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Christiano Cassettari

Doutorando em Direito pela USP. Mestre em Direito pela PUCSP. Especialista em Direito pelo IBET. Professor universitrio e de cursos preparatrios para carreiras jurdicas e para o Exame da OAB. Membro e Diretor Cultural do IBDFAM-SP. Advogado.

2011

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Cassettari, Christiano Elementos de direito civil / Christiano Cassettari. So Paulo : Saraiva, 2011. Bibliografia. 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Ttulo. 10-03928 ndice para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Direito civil 347(81) CDU-347(81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editora Manuella Santos de Castro Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Ana Cristina Garcia Maria de Lourdes Appas Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas Mnica Landi Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati Simone Silberschimidt Servios editoriais Ana Paula Mazzoco Vinicius Asevedo Vieira Capa Guilherme Pinto Produo grfica Marli Rampim Impresso Acabamento

Data de fechamento da edio: 8-10-2010


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A minha querida sogra, Maria Helena Pansano, que nos deixou precocemente e de forma repentina em outubro de 2009, quando este trabalho estava sendo por mim finalizado, ofereo esta obra em agradecimento aos 11 anos maravilhosos de convvio que tivemos juntos, e em homenagem por voc ter sido uma me guerreira de todos os seus filhos, uma filha muito atuante e participativa, uma av dedicada e carinhosa com seus netos e uma sogra perfeita, minha amiga em todos os momentos, felizes e tristes, que passei nesse tempo em que tive o privilgio de estarmos juntos. Obrigado por sempre ter me tratado como um filho, e por sua preocupao diuturna comigo e com os meus familiares. Saiba que a senhora rompeu com a ideia de que genro e sogra no podem ser amigos. Com o meu amor e saudade... Christiano Cassettari

Agradecimentos
Primeiro, a Deus, incio e motivo de tudo, por todas as coisas que possuo na vida, pela famlia maravilhosa que tenho e pelas inmeras oportunidades e portas que Ele me abriu em toda a minha existncia. s mulheres da minha vida, Cristina e Jlia, que so a razo da minha existncia e o motivo da minha caminhada e dos meus sucessos, pois delas subtra vrios momentos de convvio para exercer minha carreira acadmica e para escrever minhas obras jurdicas. minha famlia biolgica, na qual incluo minha me Norma, minha av Antonieta e minha tia Nanci, por todo o apoio, afetivo e financeiro, que me permitiu tornar-me um homem. minha famlia por afinidade, que me acolheu com muito carinho aps o incio do namoro com minha esposa e depois do nosso casamento, s tenho a agradecer por todo o apoio que recebi sempre e pela torcida de um enorme sucesso profissional. Espero que, mesmo aps a perda da minha sogra, possamos estar sempre unidos, pois devemos seguir duas lies importantssimas que ela nos deixou: a alegria e o prazer de viver em famlia. A Roberto Navarro, amigo do Departamento de Divulgao e Vendas Universitrias, que conheo desde 2004 e que me abriu as portas da Editora Saraiva para a realizao de um sonho: a publicao deste livro. A voc, caro amigo, o meu muito obrigado! A Luiz Roberto Curia, diretor de produo do editorial jurdico da Editora Saraiva, que confiou de pronto neste projeto e franqueou-me a oportunidade de ingressar no corpo de autores de uma das maiores editoras do nosso pas. A Manuella Santos e toda a sua equipe, pelo carinho com que conduziram o projeto editorial desta obra. A Alessandra Siqueira e Rosana Ferreira da Rocha, duas lutadoras na batalha pela aprovao em concursos pblicos, o meu agradecimento pelo auxlio em digitarem algumas de minhas aulas.
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amiga Tnia Faga, pela gentileza em me ajudar a organizar a diviso das smulas do STJ e do STF por matria. A todos os meus amigos e amigas, alunos e alunas e a todas as instituies em que coordeno curso ou leciono prefiro no enumer-las para no correr o risco de esquecer algum , minhas homenagens e o meu muito obrigado por acreditarem em meu trabalho.

ndice
Agradecimentos. .............................................................................................. Apresentao................................................................................................... 7 25

Introduo
1. O Cdigo Civil vigente.......................................................................... 2. Constitucionalizao do Direito Civil.................................................... 3. Princpios informadores do Cdigo Civil............................................... a) Princpio da eticidade......................................................................... b) Princpio da operabilidade................................................................. c) Princpio da socialidade...................................................................... 4. O princpio da socialidade como paradigma da nova codificao civil. .. 5.  A constitucionalizao do Direito Civil brasileiro como uma necessi dade social.............................................................................................. 6. A socialidade como evoluo, mas no como adequao principiolgica... 7. A importncia dos princpios constitucionais como pilares do Direito Privado.................................................................................................... 8. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais..................................... 9. A diviso do Cdigo Civil...................................................................... 27 27 28 29 30 30 30 33 35 37 38 43

1. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942


1.1. Aspectos gerais.................................................................................... 44
9

1.2. Finalidade da Lei de Introduo ao Cdigo Civil........................... 1.3. Mecanismos de integrao (fontes do Direito)............................... 1.3.1. Fontes imediatas, formais ou diretas...................................... 1.3.2. Fontes mediatas, no formais ou indiretas............................. 1.4.1. Classificao de lacunas......................................................... 1.4.2. Antinomias............................................................................. 1.4.2.1. Classificao das antinomias..................................... 1.4.2.2. Forma de resoluao das antinomias........................ 1.4.3. Elaborao, promulgao e publicao da lei........................ 1.4.4. Princpios............................................................................... 1.4.5. Nascimento da lei validade, vigncia e eficcia.................. 1.4.6. Vigncia da lei no tempo (incio da vigncia da lei).............. 1.4.7. Formas de revogao............................................................. 1.4.8. Vigncia da lei no espao....................................................... 1.4.9. Interpretao das leis.............................................................

44 45 45 45 46 46 47 47 47 48 48 48 49 50 51 51 51

1.4. Da lei................................................................................................

1.5. Regras de alcance da lei nova no ordenamento jurdico..................

2. Das Pessoas
2.1. Da pessoa natural.............................................................................
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53 53 54 56 60 60 63 63 64 69 70 75

2.1.1. Conceito e incio da personalidade civil da pessoa natural... 2.1.2. Do nascituro.......................................................................... 2.1.3. Da individualizao da pessoa natural................................... 2.1.4. Da capacidade civil................................................................ 2.1.5. Incapacidade conceito e espcies....................................... 2.1.5.1. Cessao da incapacidade por maioridade............... 2.1.5.2. Cessao da incapacidade por emancipao............ 2.1.6. Dos direitos da personalidade............................................... 2.1.7. Extino da personalidade jurdica da pessoa natural............ 2.1.8. Ausncia, sucesso provisria e definitiva............................. 2.1.9. Comorincia..........................................................................

2.2. Da pessoa jurdica............................................................................ 2.2.1. Espcies de pessoas jurdicas................................................. 2.2.2. Incio da personalidade das pessoas jurdicas........................ 2.2.3. Das associaes conceito, caractersticas e exigncias legais.. 2.2.4. Das fundaes conceito, caractersticas e exigncias legais.. 2.2.5. Das sociedades....................................................................... 2.2.6. Do domiclio das pessoas jurdicas........................................ 2.3. Enunciados do CJF sobre pessoa natural. ........................................ 2.4. Enunciados do CJF sobre pessoa jurdica........................................

75 76 76 77 78 79 80 80 82

3. Dos Bens
3.1. Conceito.......................................................................................... 3.2. Classificao dos bens..................................................................... 3.2.1. Bens considerados em si mesmos (arts. 79 a 91 do CC)....... 3.2.2. Bens reciprocamente considerados (arts. 92 a 97 do CC).... 3.2.3. Bens particulares e pblicos (arts. 98 a 103 do CC)............. 3.2.4. Bem de famlia........................................................................ 3.3. Smulas e enunciados sobre bens.................................................... 85 85 85 88 89 90 91

4. Dos Fatos Jurdicos


4.1. Conceito.......................................................................................... 4.2. Classificao do fato jurdico lato sensu................................................... 4.3. Teoria geral do negcio jurdico...................................................... 4.3.1. Classificao do negcio jurdico.......................................... 4.3.2. Dos planos do negcio jurdico e da escada ponteana.......... 4.3.3. Do plano da existncia ......................................................... 4.3.4. Do plano da validade............................................................. 4.3.5. Os vcios dos negcios jurdicos........................................... 4.3.5.1. Erro ou ignorncia ................................................... 4.3.5.2. Dolo. ......................................................................... 92 92 93 93 94 95 96 98 98 99
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4.3.5.3. Coao...................................................................... 4.3.5.4. Leso........................................................................ 4.3.5.5. Estado de perigo. ...................................................... 4.3.5.6. Fraude contra credores............................................. 4.3.5.7. Simulao. ................................................................. 4.3.6. Principais diferenas entre ato nulo e anulvel...................... 4.3.7. Do plano da eficcia. .............................................................. 4.3.7.1. Fatores de eficcia que indicam se o negcio produzir ou no efeitos....................................................

100 101 102 103 106 108 110 110 112

4.4. Smula e enunciados sobre negcio jurdico...................................

5. Prescrio e Decadncia
5.1. Da prescrio................................................................................... 5.1.1. Conceito................................................................................ 5.1.2. Caractersticas da prescrio................................................. 5.1.3. Das causas que impedem e suspendem a prescrio............. 5.1.4. Das causas que interrompem a prescrio............................. 5.1.5. Dos prazos prescricionais...................................................... 5.1.6. Aes imprescritveis............................................................. 5.1.7. Da diferena com precluso e perempo............................. 5.1.8. A desestabilizao do sistema de prescrio em decorrncia da revogao do art. 194 do CC. ........................................... 5.1.8.1. A revogao do art. 194 do CC............................... 5.1.8.2. O direito do prescribente em renunciar prescrio. 5.1.8.3. At que grau de jurisdio a prescrio pode ser alegada de ofcio pelo juiz?...................................... tes legais quando se d causa prescrio ou no se a alega oportunamente............................................. 122 123 125 121 5.1.8.4. A ao regressiva contra os assistentes e representan119 119 120 115 115 115 116 116 117 118 119


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5.1.8.5. A decadncia convencional e o art. 211 do CC....... 5.1.8.6. A prescrio tornou-se matria de ordem pblica?...

5.2. Da decadncia. ................................................................................. 5.2.1. Conceito................................................................................ 5.2.2. Caractersticas da decadncia................................................ 5.2.3. Das diferenas entre prescrio e decadncia.......................

126 126 126 126 127 127

5.2.4. Critrio cientfico para distinguir o prazo prescricional do prazo decadencial.................................................................. 5.3. Smulas e enunciados sobre prescrio e decadncia.....................

6. Do Direito das Obrigaes


6.1. Diferenas entre direito das obrigaes e direitos reais.................. 6.2. Obrigaes hbridas......................................................................... 6.3. Distines terminolgicas............................................................... 6.4. Conceito de obrigao.................................................................... 6.5. Fontes das obrigaes...................................................................... 6.6. Elementos da obrigao................................................................... 6.7. Modalidades das obrigaes............................................................ 6.7.1. Obrigao de dar................................................................... 6.7.2. Obrigao de fazer................................................................ 6.7.3. Obrigao de no fazer.......................................................... 6.7.4. Obrigao cumulativa ou conjuntiva..................................... 6.7.5. Obrigao alternativa ou disjuntiva....................................... 6.7.6. Obrigao divisvel................................................................ 6.7.7. Obrigao indivisvel............................................................. 6.7.8. Obrigao solidria................................................................ 6.8.1. Cesso de crdito.................................................................. 6.8.2. Assuno de dvida ou cesso do dbito............................... 6.8.3. Cesso da posio contratual................................................. 6.9.1. Do pagamento direto............................................................. 6.9.1.1. De quem deve pagar. ................................................ 129 130 131 131 132 132 133 133 135 136 137 137 138 138 139 142 142 143 144 145 145 145
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6.8. Transmisso das obrigaes.............................................................

6.9. Teoria do pagamento.......................................................................

6.9.1.2. Daqueles a quem se deve pagar................................ 6.9.1.3. Do objeto do pagamento......................................... 6.9.1.4. Do local do pagamento............................................ 6.9.1.5. Do tempo do pagamento......................................... 6.9.2. Do pagamento indireto.......................................................... 6.9.2.1. Formas indiretas de pagamento................................ 6.10.1. Inadimplemento involuntrio. .............................................. 6.10.2. Inadimplemento voluntrio. ................................................. 6.10.2.1. Espcies de inadimplemento voluntrio.................

147 147 148 148 148 148 153 153 154 157 158 168 174

6.10. Do inadimplemento das obrigaes..............................................

6.11. Da clusula penal........................................................................... 6.12. Das arras........................................................................................ 6.13. Smulas e enunciados sobre obrigaes........................................

7. Teoria Geral dos Contratos


7.1. Introduo....................................................................................... 7.2. A crise dos contratos....................................................................... 7.3. Conceito de contrato...................................................................... 7.4. Classificao dos contratos.............................................................. 7.5. Princpios contratuais...................................................................... 7.5.1. Princpios da autonomia privada............................................ 7.5.2. Princpio da funo social do contrato.................................. 7.5.3. Princpio da boa-f objetiva................................................... 7.5.4. Princpio da fora obrigatria do contrato............................ 7.5.5. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato.................. 178 178 179 179 181 181 183 185 186 187 187 191 191 192 193

7.6. Formao do contrato...................................................................... 7.7. Garantias contratuais....................................................................... 7.7.1. Dos vcios contratuais............................................................ 7.7.2. Da evico.............................................................................

7.8. Reviso judicial dos contratos. .........................................................


14

7.9. Extino dos contratos.................................................................... 7.10. Smulas e enunciados sobre Teoria Geral dos Contratos. .............

195 197

8. Dos Contratos em Espcie


8.1. Compra e venda............................................................................... 8.1.1. Introduo. ............................................................................. 8.1.2. Elementos essenciais.............................................................. 8.1.3. Natureza jurdica do contrato de compra e venda................ 8.1.4. Efeitos do contrato de compra e venda................................. 8.1.5. Restries compra e venda. ................................................. 8.1.6. Vendas especiais. .................................................................... 8.1.7. Pactos adjetos ou clusulas especiais compra e venda........ 201 201 202 204 205 207 208 208 211 211 212 212 212 215 216 217 217 217 218 218 219 219 219 220 221 221 222
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8.2. Troca ou permuta............................................................................. 8.3. Contrato estimatrio....................................................................... 8.4. Doao............................................................................................. 8.4.1. Introduo. ............................................................................. 8.4.2. Espcies de doao................................................................ 8.4.3. Revogao da doao por ingratido..................................... 8.5.1. Obrigaes do locador.......................................................... 8.5.2. Obrigaes do locatrio........................................................ 8.5.3. Caractersticas da locao de coisas...................................... 8.5.4. Hipteses de extino da locao de coisas.......................... 8.6.1. Objetivo da lei regras gerais............................................... 8.6.2. Solidariedade legal................................................................. 8.6.3. A vnia conjugal no contrato de locao............................... 8.6.4. Caractersticas do contrato.................................................... 8.6.5. Prorrogao do contrato por prazo indeterminado............... 8.6.5.1. Locao residencial.................................................. 8.6.5.2. Locao no residencial. ...........................................

8.5. Locao de coisas............................................................................

8.6. Da locao disciplinada pela Lei n. 8.245/91..................................

8.6.5.3. Locao por temporada............................................ 8.6.6. Casos de transferncia do contrato....................................... 8.6.7. Direitos e deveres do locador................................................ 8.6.8. Direitos e deveres do locatrio.............................................. 8.6.9. Caractersticas da locao...................................................... 8.6.10. Direito de preferncia.......................................................... 8.6.11. Garantias locatcias.............................................................. 8.6.11.1. Particularidades das garantias................................. 8.6.12. Tabela comparativa com a redao antiga da Lei do Inquilinato e a nova redao promovida pela Lei n. 12.112/2009. ...

223 223 224 225 226 226 227 228 228 233 233 234 234 236 236 237 238 238 239 240 241 241 242 243 243 243 244 245 246 247 247

8.7. Emprstimos.................................................................................... 8.7.1. Do comodato......................................................................... 8.7.1.1. Obrigaes do comodatrio..................................... 8.7.2. Do mtuo............................................................................... 8.8.1. Caractersticas da prestao de servio................................. 8.8.2. Extino da prestao de servio. .......................................... 8.9.1. Modalidades de empreitada................................................... 8.9.2. Direitos e deveres do empreiteiro......................................... 8.9.3. Direitos e deveres do comitente........................................... 8.10.1. Modalidades de depsito..................................................... 8.10.2. Caractersticas do depsito................................................. 8.10.3. Direitos e obrigaes do depositrio................................... 8.10.4. Extino do depsito........................................................... 8.11.1. Caractersticas do mandato................................................. 8.11.2. Espcies de mandato. ........................................................... 8.11.3. Extino do mandato........................................................... 8.11.4. Normas sobre a extino do mandato.................................

8.8. Prestao de servios.......................................................................

8.9. Empreitada.......................................................................................

8.10. Depsito........................................................................................

8.11. Mandato.........................................................................................

8.12. Constituio de renda. ...................................................................


16

8.13. Jogo e aposta. ................................................................................. 8.14. Fiana............................................................................................. 8.14.1. Caractersticas da fiana. ...................................................... 8.15.1. Caractersticas da transao................................................. 8.16.1. Caractersticas do compromisso.......................................... 8.16.2. Caractersticas da arbitragem. .............................................. 8.15. Transao....................................................................................... 8.16. Compromisso................................................................................

249 250 250 251 252 253 253 253 254

8.17. Smulas e enunciados sobre contratos em espcie.......................

9. Da Responsabilidade Civil Extracontratual


9.1. Noo histrica. ............................................................................... 9.2. O Direito Civil Constitucional e a responsabilidade civil............... 9.3. Conceito de responsabilidade civil.................................................. 9.4. Elementos da responsabilidade civil extracontratual....................... 9.4.1. Ao ou omisso do agente................................................... 9.4.2. Dolo ou culpa........................................................................ 9.4.3. Dano...................................................................................... 9.4.4. Nexo causal............................................................................ 9.4.4.1. Teoria sobre a relao de causalidade....................... 9.4.4.2. Rompimento do nexo causal: das excludentes de responsabilidade civil............................................... 282 285 285 288 293 294 294
17

260 260 269 271 271 274 276 280 280

9.5. Da classificao da responsabilidade civil extracontratual.............. 9.5.1. Da responsabilidade civil objetiva......................................... 9.5.1.1. Das principais hipteses de responsabilidade civil objetiva..................................................................... fato ou ato de terceiros. ............................................ caso do incapaz........................................................ 9.5.1.2. O direito de regresso na responsabilidade civil por 9.5.1.3. A solidariedade entre autor do dano e terceiro, e o 9.5.2. A fixao do valor da indenizao.........................................

9.6. Smulas e enunciados sobre responsabilidade civil extracontratual. ..

296

10. Do Direito das Coisas


10.1. Da posse........................................................................................
18

301 302 302 302 303 304 304 304 306 306 307 307 308 308 309 309 309 309 310 311 311 311 312 322 322 322 324

10.1.1. Distines terminolgicas................................................... 10.1.2. Classificao da posse.......................................................... 10.1.3. Aquisio da posse............................................................... 10.1.3.1. Modos de aquisio pela tradio.......................... 10.1.3.2. Aquisio pelo constituto possessrio................... 10.1.3.3. Modos de aquisio pela acesso........................... 10.1.4. Efeitos da posse................................................................... 10.1.5. Conceitos importantes........................................................ 10.2.1. Classificao. ........................................................................ 10.2.2. Caractersticas fundamentais dos direitos reais................... 10.2.3. Outras caractersticas dos direitos reais.............................. 10.3.1. Contedo constitucional da propriedade............................ 10.3.2. Extenso vertical da propriedade. ........................................ 10.3.3. Modos de aquisio da propriedade.................................... 10.3.4. Faculdades inerentes propriedade..................................... 10.3.5. Caractersticas do direito de propriedade........................... 10.3.6. Espcies de propriedade...................................................... 10.3.7. Funo social da propriedade.............................................. 10.3.7.1. Espcies de funo social da propriedade.............. 10.3.8. Outro exemplo de aplicao da funo social da propriedade: a desapropriao judicial............................................ 10.3.9. Formas de aquisio da propriedade.................................... 10.3.10. Formas de aquisio da propriedade imvel........................ 10.3.10.1. Registro................................................................ 10.3.10.2. Usucapio.............................................................

10.2. Direitos reais..................................................................................

10.3. Da propriedade..............................................................................

10.3.10.3. Acesso................................................................. 10.3.11. Formas de aquisio da propriedade mvel......................... 10.3.11.1. Formas originrias................................................. 10.3.11.2. Formas derivadas.................................................. 10.3.12. Modos de perda da propriedade (imvel e mvel)........... 10.3.13. Propriedade resolvel........................................................ 10.3.13.1. Hipteses de propriedade resolvel. .................... 10.3.14. Dos direitos de vizinhana (arts. 1.277 a 1.313 do CC)... 10.3.14.1. Caractersticas dos direitos de vizinhana........... 10.3.14.2. Do uso anormal da propriedade (art. 1.277 do CC). 10.3.14.3. Das rvores limtrofes (art. 1.282 do CC)........... 10.3.14.4. Da passagem forada............................................ 10.3.14.5. Da passagem de cabos e tubulaes..................... 10.3.14.6. Das guas.............................................................. 10.3.14.7. Do limite entre prdios e direito de tapagem...... 10.3.14.8. Do direito de construir. ........................................ 10.3.15. Do condomnio.................................................................. 10.3.15.1. Do condomnio ordinrio..................................... 10.3.15.2. Do condomnio edilcio. ....................................... 10.3.16. Questes polmicas sobre condomnio edilcio................ 10.4.1. Dos direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruio.. 10.4.1.1. Direito real de superfcie . ..................................... 10.4.1.2. Servido.................................................................. 10.4.1.3. Usufruto................................................................. 10.4.1.4. Uso......................................................................... 10.4.1.5. Habitao............................................................... 10.4.2. Do direito real aquisio de coisa alheia........................... 10.4.2.1. Direito do promitente comprador do imvel........ 10.4.2.2. Caractersticas do direito do promitente comprador do imvel, de acordo com o Cdigo Civil......

329 333 333 334 336 337 338 339 339 340 340 342 343 344 345 346 348 348 351 356 363 364 364 367 370 373 374 374 374 375
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10.4. Dos direitos reais sobre coisas alheias...........................................

10.4.2.3. Caractersticas do direito do compromissrio com prador do imvel, de acordo com a Lei do Parce lamento do Solo Urbano. ....................................... 10.4.2.4. Smulas do STJ referentes ao direito do promiten te comprador do imvel. ........................................ 10.4.3. Dos direitos reais de garantia. .............................................. 10.4.3.1. Do penhor.............................................................. 10.4.3.2. Da hipoteca............................................................ 10.4.3.3. Da anticrese (arts. 1.506 e s. do CC). .................... 10.4.3.4. Da alienao fiduciria em garantia........................ 10.5. Smulas e enunciados sobre Direito das Coisas............................

375 378 378 382 386 389 390 391

11. Do Direito das Famlias


11.1. Aspectos constitucionais do Direito de Famlia............................ 11.2. Principais mudanas no Direito de Famlia comparando o Cdi go Civil de 1916 com o de 2002................................................... 11.3. Princpios de Direito de Famlia.................................................... 11.4. Novas formas de constituio de famlia....................................... 11.5. Casamento..................................................................................... 11.5.1. Conceito.............................................................................. 11.5.2. Natureza jurdica. ................................................................. 11.5.3. Princpios do casamento...................................................... 11.5.4. Capacidade para o casamento.............................................. 11.5.5. Habilitao para o casamento.............................................. 11.5.6. Hipteses excepcionais de casamento. ................................ 11.5.7. Invalidade do casamento...................................................... 11.5.7.1. Casamento nulo...................................................... 11.5.7.2. Casamento anulvel................................................ 11.5.7.3. Casamento putativo. ............................................... 11.5.8. Efeitos jurdicos do casamento............................................ 11.5.9. Regime de bens.................................................................... 11.5.9.1. Disposies gerais..................................................
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398 399 400 406 407 407 407 408 408 415 415 417 417 422 428 428 429 429

11.5.9.2. Modificao do regime de bens............................. 11.5.9.3. Da escolha do regime de bens e do pacto ante nupcial..................................................................... 11.5.9.4. Das diversas espcies de regime de bens............... 11.5.10. Das formas de dissoluo da sociedade conjugal. .............. 11.5.10.1. Da extino pela morte........................................ 11.5.10.2. Da invalidade do casamento (nulidade e anulabi lidade)................................................................... 11.5.10.3. Da separao do casal........................................... 11.5.10.4. Do divrcio.......................................................... 11.5.10.5. Breves consideraes sobre a separao e o divrcio extrajudicial............................................ 11.5.11. Da unio estvel................................................................. 11.5.11.1. Direitos decorrentes da unio estvel.................. 11.5.11.2. Direitos decorrentes do concubinato. .................. 11.5.11.3. Deveres na unio estvel...................................... 11.5.11.4. Converso da unio estvel em casamento.......... 11.5.11.5. Unies estveis concomitantes, sucessivas ou unies plrimas ................................................... 11.5.12. Dos alimentos.................................................................... 11.5.12.1. A fixao dos alimentos........................................ 11.5.12.2. Das espcies de alimentos.................................... 11.5.12.3. A legitimidade ativa dos alimentos....................... 11.5.12.4. A renncia aos alimentos . ................................... 11.5.12.5. Divisibilidade da obrigao alimentar.................. 11.5.12.6. Prescritibilidade x imprescritibilidade da obrigao alimentar............................................................... 11.5.12.7. Da transmissibilidade da obrigao de alimentar. 11.5.12.8. Dos alimentos ps-divrcio................................. 11.5.12.9. Termo inicial dos alimentos.................................. 11.5.12.10. Termo final dos alimentos................................... 11.5.12.11. Dbito que autoriza a priso do alimentante..... 11.5.12.12. Obrigao alimentar do Estado..........................

434 450 451 459 460 461 461 471 472 475 477 479 482 482 485 487 488 488 490 492 494 498 498 499 503 504 504 505
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11.5.12.13. Transao dos alimentos..................................... 11.5.12.14. Caractersticas dos alimentos............................. 11.5.12.15. Alimentos gravdicos.......................................... 11.5.12.16. A culpa na separao e os alimentos. .................. 11.5.13. Proteo da pessoa dos filhos............................................ 11.5.13.1. Espcies de guarda............................................... 11.5.13.2. Caractersticas da guarda...................................... 11.5.14. Das relaes de parentesco. ............................................... 11.5.15. Da filiao.......................................................................... 11.5.16. Do reconhecimento de filhos ........................................... 11.5.17. Da adoo.......................................................................... 11.5.18. Do poder familiar............................................................... 11.5.19. Do usufruto e da administrao dos bens dos filhos meno res...................................................................................... 11.5.20. Da tutela............................................................................ 11.5.21. Da curatela......................................................................... 11.5.22. Do bem de famlia.............................................................. 11.6. Smulas e enunciados sobre direito de famlia..............................

506 506 508 509 509 509 511 512 516 517 518 519 520 521 526 528 531

12. Do Direito das Sucesses


12.1. Sucesso em geral.......................................................................... 12.1.1. Conceito e classificao....................................................... 12.1.2. Terminologia da sucesso..................................................... 12.1.3. Relaes excludas da sucesso............................................ 12.1.4. Momento da abertura da sucesso....................................... 12.1.5. Comorincia........................................................................ 12.1.6. Indivisibilidade da herana. .................................................. 12.1.7. Cesso de direitos hereditrios. ........................................... 12.1.8. Aceitao ou aditio................................................................ 12.1.9. Renncia da herana............................................................ 12.1.9.1. Espcies de renncia.............................................. 12.1.10. Legitimao sucessria......................................................
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537 537 538 540 540 541 541 542 543 544 545 545

12.1.11. Espcies sucessrias........................................................... 12.2. Sucesso legtima........................................................................... 12.2.1. Hipteses de cabimento da sucesso legtima..................... 12.2.2. Das pessoas contempladas na lei como herdeiros legtimos. 12.2.3. Das regras da sucesso legtima........................................... 12.2.4. Da sucesso do descendente............................................... 12.2.5. Da sucesso do ascendente. ................................................. 12.2.6. Da sucesso do cnjuge....................................................... 12.2.6.1. Aspectos gerais....................................................... 12.2.6.2. Concorrncia do cnjuge com o descendente....... 12.2.6.3. Concorrncia do cnjuge com o ascendente......... 12.2.7. Da sucesso do colateral...................................................... 12.2.8. Da sucesso do companheiro.............................................. 12.2.9. A sucesso para o poder pblico......................................... 12.3. Sucesso testamentria.................................................................. 12.3.1. Introduo. ........................................................................... 12.3.2. Normas regulamentadoras da sucesso testamentria......... 12.3.3. Incapacidade testamentria.................................................. 12.3.4. Do contedo do testamento................................................ 12.3.5. Revogao do testamento.................................................... 12.3.6. Do rompimento do testamento........................................... 12.3.7. Formas de testamento.......................................................... 12.3.7.1. Formas ordinrias de testamento............................ 12.3.7.2. Formas especiais de testamento............................. 12.3.8. Dos codicilos....................................................................... 12.3.9. Das disposies testamentrias. ........................................... 12.3.10. Das clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade............................................................. 12.3.11. Da invalidade do testamento............................................. 12.3.12. Da diferena entre indignidade e deserdao.................... 12.3.13. Das substituies testamentrias....................................... 12.3.14. Do testamenteiro............................................................... 12.4. Smulas e enunciados sobre sucesses.......................................... Referncias. ....................................................................................................

546 546 546 548 550 551 553 554 554 557 569 570 572 586 587 587 587 588 589 590 591 591 591 594 595 595 598 599 600 601 604 605 607
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Apresentao
No tem este livro a inteno de ser um tratado, um curso ou um manual de Direito Civil, j que ele foi concebido a partir do pedido de diversos alunos, que queriam um livro em que pudessem estudar essa matria (um volume nico), com uma linguagem simples e acessvel, que abordasse de forma clara, sucinta e pontual os principais institutos de Direito Civil, sem deixar de lado o aprofundamento que alguns temas merecem. Temas novos e julgados relevantes tambm foram analisados e comentados nesta obra. Para conseguir o objetivo de escrever o texto de forma didtica, clara e objetiva, utilizamos diversos quadros comparativos e tabelas, bem como desenhos exemplificativos. Acreditamos que este livro ser uma ferramenta muito til para que alunos de graduao, de ps-graduao e de cursos preparatrios para as carreiras jurdicas possam estudar o Direito Civil sem precisar ler textos repetitivos, que nos manuais divididos em volumes o autor precisa utilizar, por no saber se o leitor teve contato com os outros livros de sua coleo. Colocamos ao final de cada captulo as smulas do STJ e do STF, bem como os enunciados do Conselho da Justia Federal (CJF), pertinentes ao tema estudado, para que o leitor possa verificar de forma mais prtica qual o pensamento da jurisprudncia e da doutrina com relao ao assunto abordado. Aproveitando nossa experincia em aulas de ps-graduao em Direito Notarial e Registral, fazemos, sempre que possvel, uma correlao desse ramo com o Direito Civil, motivo pelo qual acreditamos que esta obra tambm ser til aos notrios e registradores. Nessa obra abordamos, tambm, diversos assuntos do direito imobilirio, extrados da nossa experincia na coordenao de cursos de especializao nessa rea, motivo pelo qual recomenda-se a leitura do presente livro para profissionais e advogados da rea imobiliria.
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Dvidas e sugestes para aprimorar o presente livro sero muito bem-vindas no e-mail contato@professorchristiano.com.br. Um cordial abrao, Christiano Cassettari

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Introduo
1. O Cdigo CiVil VigeNte
O atual Cdigo Civil busca valorizar o sistema de clusulas gerais. As clusulas gerais so preceitos subjetivos descritos na lei que sero preenchidos pelo juiz com a utilizao da equidade (justia no caso concreto). H vrios exemplos de clusulas gerais no Cdigo Civil, como, por exemplo, a descrita no art. 421, que trata da funo social do contrato. Essas clusulas gerais obrigam o magistrado, no momento de dizer o direito, que as preencha utilizando a aplicao principiolgica, retirada, em especial, da Constituio Federal.

2. CoNstitUcioNaliZao do Direito CiVil


O Direito Civil dever ser interpretado de acordo com o conjunto de princpios e regras descritos na Constituio Federal e em tratados internacionais, em razo da hierarquia das leis. Nem sempre foi assim, haja vista que na poca do Estado Liberal a Constituio tinha o papel de limitar o Estado e o poder poltico, j o Cdigo Civil o de garantir a amplitude do espao de autonomia dos indivduos, principalmente no campo econmico, o que se denomina autonomia privada. Em razo disso, as constituies liberais eram totalmente omissas quanto s questes privadas, cabendo tais normatizaes ser feitas pelas leis infraconstitucionais, no caso, o Cdigo Civil. Por esse motivo, o Cdigo Civil de 1916, inspirado no liberalismo iluminista de Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Locke, dentre outros, que teve o seu apogeu com a Revoluo Francesa, possua um esprito individualista, em que buscava valorizar dogmas importantes do poder e da ascenso social da burguesia, que so a propriedade e os contratos.
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Assim, como o contrato que permite a circulao da propriedade pela nossa sociedade, a legislao se estrutura para criar uma teoria geral dos contratos que permitisse a valorizao patrimonial e o enrijecimento das clusulas estabelecidas, por meio do princpio do pacta sunta servanda, que por muitos anos foi tido como absoluto em nossa legislao. A mudana se d com o Estado Social, que passa a dominar o cenrio constitucional no sculo XX, buscando que prevalea o interesse coletivo e o fim das relaes abusivas ao valorizar a dignidade humana, a justia social e a isonomia. No Estado Social as constituies sociais tratam de questes privadas, obrigando s leis infraconstitucionais serem interpretadas de acordo com os seus princpios e regras. As caractersticas do Estado social so: a) relativizao dos direitos privados que devem cumprir com a funo social; b) vinculao tico-social dos direitos; c) reduo do formalismo exagerado que imperava no direito privado clssico do sculo XIX.
ESTADO LIBeRAl ESTADO SOCIAl

Valorizao do patrimnio. Patrimonializao.

Valorizao da pessoa humana. Personificao.

Como exemplo de valorizao da dignidade da pessoa humana, Luiz Edson Fachin escreveu sua tese de ctedra tratando sobre o estatuto jurdico do patrimnio mnimo, onde toda pessoa deve ter um patrimnio mnimo para que sua dignidade seja mantida. No direito obrigacional moderno se substitui o paradigma liberal de prevalncia do interesse do credor pelo equilbrio de direitos e deveres entre credor e devedor fundado na funo social da obrigao. So trs os princpios do Direito Civil Constitucional: a) dignidade da pessoa humana art. 1, III, da CF; b) solidariedade social art. 3, I, da CF; c) igualdade ou da isonomia art. 5, caput, da CF.

3. PriNcpios iNforMadores do Cdigo CiVil


Princpios so regramentos bsicos aplicveis aos institutos jurdicos, extrados da lei, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos, econmicos e sociais.
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Os princpios informadores do Cdigo Civil so os especificados a seguir. a) Princpio da eticidade A eticidade busca a valorizao da tica por meio das clusulas gerais. O Cdigo Civil de 1916 sofreu uma forte influncia do formalismo jurdico existente na Europa, que formou o positivismo jurdico que pregava o excessivo apego norma sem buscar efetiva justia. O idealizador desse sistema foi Hans Kelsen, que o estabeleceu na sua Teoria Pura do Direito. A equao positivista para explicar o direito que:

D IREITO =

FATO

NORMA

Note que nessa equao no havia preocupao com a justia, pois tinha-se a ideia que a mesma ocorre com a aplicao da lei. Assim, verifica-se que na hiptese da aplicao da lei causar uma injustia, isso no geraria problemas, pois o importante valorizar aplicao da norma jurdica a qualquer custo. A aplicao da norma ao caso concreto chama-se subsuno. O Cdigo Civil de 2002 rompeu com tal sistema. Miguel Reale, um dos seus elaboradores, autor da Teoria Tridimensional do Direito, pela qual teremos a seguinte equao:

D IREITO =

FATO

VALOR

NORMA

A diferena dessa equao para a positivista que vimos anteriormente a necessidade da aplicao de valores nas decises judiciais, que iro trazer justia para o cidado, e isso ocorrer com a aplicao de princpios pelo juiz, pois no se aplica a norma sem determinados valores de nossa sociedade. Mas como os juzes iro utilizar princpios na aplicao da lei? Para o professor Miguel Reale, a subsuno exige critrios valorativos. Quando h subsuno, samos de uma norma geral e abstrata (que vale para todos) e chegamos norma individual e concreta (que vale somente para os interessados). A Teoria Tridimensional do Direito uma forma de permitir a abertura do sistema jurdico, pois far com que se tenha preceitos subjetivos na lei que permitam a aplicao de princpios, para que seja possvel ao magistrado levar em conta, na sua deciso, os valores da sociedade. O sistema de clusulas gerais a prova de que o Cdigo Civil adotou e seguiu a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, que alis foi o grande mentor do Cdigo Civil. Dessa forma, as clusulas gerais permitem que o juiz leve tica para a sua deciso, ao aplicar a lei conjuntamente com princpios, motivo pelo qual a doutrina moderna entende que os mesmos possuem eficcia normativa.
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b) Princpio da operabilidade Pela operabilidade busca-se evitar conceitos na norma que a tornem obsoleta para ganhar efetividade. Outra funo da operabilidade facilitar o estudo dos institutos jurdicos. Isso pode ser verificado quando o legislador do Cdigo Civil opta por destinar uma normatizao ao instituto da decadncia, haja vista ser agora possvel compar-lo com a prescrio, no intuito de se desenvolver uma teoria que permita acabar com a grande confuso existente para estudar ambos os institutos. c) Princpio da socialidade Esse princpio impe limites ao exerccio dos direitos para que se perca o carter individualista nas relaes jurdicas objetivando a valorizao do coletivo. Ele o retrato da aplicao da funo social ao direito como um todo.

4. O  PriNcpio da Socialidade coMo ParadigMa da NoVa Codificao CiVil


Presenciamos uma poca de reconstruo do Direito Civil brasileiro. Isso porque a nova codificao civil foi responsvel por estimular a rediscusso de seus principais conceitos e institutos, fazendo com que o jus civile voltasse a ser debatido entre os juristas, inclusive ganhando novos estudiosos, que devero delinear este NOVO DIREITO CIVIL. Uma nova fase, porm, significa mudanas, que muitas vezes acaba rompendo paradigmas. Dessa forma, atrevemo-nos a comear o estudo em tela com a impactante frase do eminente jurista francs Georges Ripert: mais fcil substituir, nas usinas, material envelhecido por mquinas novas do que substituir uma aparelhagem jurdica tradicional pela nova ordem jurdica1. O pensamento acima externado sintetiza um pouco do que aqui pretendemos expor. O Cdigo Civil vigente representa um divisor de guas, ao obrigar a comunidade jurdica a romper com velhos dogmas e tradies que por dcadas impregnaram o direito brasileiro corolrio da excedida codificao. Uma significativa alterao principiolgica foi empreendida, j que o diploma civil vigente se alicerou nos princpios da eticidade, socialidade e operabilidade.

1. Aspectos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 56.

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A recepo desses princpios fez com que repensssemos o Direito Privado como um todo, afastando-nos definitivamente do pensamento individualista que o impregnava na constncia do Cdigo Civil de 1916, para adotarmos um pensamento em favor do coletivo, da sociedade, o que se denomina princpio da socialidade. Este definido por Miguel Reale como sendo aquele princpio que dever dar ao novo Cdigo Civil um sentido social, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os indivduos, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana2. Nesse sentido, preleciona Judith Martins-Costa: O quadro que hoje se apresenta ao Direito Civil o da reao ao excessivo individualismo caracterstico da Era codificatria oitocentista que tantos e to fundos reflexos ainda nos lega. Se s Constituies cabe proclamar o princpio da funo social o que vem sendo regra desde Weimar ao Direito Civil que incumbe transform-lo em concreto instrumento de ao. Mediante o recurso funo social e boa-f que tem uma face marcadamente tica e outra solidarista instrumentaliza o Cdigo agora aprovado a diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da Repblica3. Com muita propriedade a professora gacha ensina que a solidariedade social algo que dever ser buscado, j que se trata de um dos objetivos fundamentais da Repblica, e reconhece que caber ao Direito Civil transform-la em um instrumento de ao, para que a mesma passe a ter efetividade prtica. Eis, portanto, o desafio do jurista do sculo XXI: estabelecer uma aproximao da dogmtica privada com a Constituio. A este respeito, manifesta Gustavo Tepedino ser imprescindvel e urgente uma releitura do Cdigo Civil e das leis especiais luz da Constituio4. Destarte, nada mais atual do que a lio de Santiago Dantas: No haveria, talvez, exagero em dizer que a obra fundamental reservada ao pensamento jurdico dos nossos dias , pois, a renovao da antiga Dogmtica. No Brasil, como em todos os pases, vivemos um momento de dualidade

2. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 7 e s. 3. O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao. In: Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 144. 4. Premissas metodolgicas para constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar: 2004, p. 1.

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terica que urge ultrapassar. A viso do Direito objetivo que muitos juristas conservam e defendem a de um sistema harmnico de normas de direito comum, em torno do qual cresce a congrie das normas de Direito especial, caprichosas, contraditrias e efmeras. A doutrina abona e explica as primeiras; para as segundas, temos de cair numa positividade estreita, pois no se reconhece a estrutura doutrinria capaz de lhes dar continuidade e coerncia. essa viso que precisa ser substituda, nos livros e doutrina, no ensino universitrio, no foro, nos trabalhos legislativos, por uma outra capaz de se adaptar renovao do Direito positivo, e de buscar, por igual, nos Cdigos e nas leis especiais, os elementos com que se retificaro os conceitos tcnicos e o prprio sistema, e, numa palavra, a nova dogmtica jurdica5. Isso mostra o quanto San Tiago Dantas era visionrio. A renovao da dogmtica jurdica j era defendida pelo ilustre civilista, que propugnava por sua adaptao s mudanas sociais. Em outra obra, o mesmo San Tiago Dantas6 defende que o estudo puramente dogmtico conduz a certos exageros, que precisam ser equilibrados com outros mtodos. O grande erro que ao se fixar conceitos na dogmtica, tem-se a impresso de que as normas so inflexveis. Porm, nada mais flexvel do que o Direito, j que o mesmo dever acompanhar as transformaes da realidade, da vida jurdica, em razo das mudanas que ocorrem no meio social7. No podemos esquecer que desde 1942 a Lei de Introduo ao Cdigo Civil nos traz o alerta, como ensina a professora Maria Helena Diniz8, de que a ideia de funo social tem existncia h muito tempo no ordenamento, j que a referida

5. Nova dogmtica jurdica. RF, n. 98, p. 293. 6. Programa e direito civil: teoria geral. Obra taquigrafada por Victor Bourhis Jurgens. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 9. 7. O pensamento de que o Direito dinmico e que a sociedade dever ser o seu standard compartilhado pelo professor Francisco Amaral, que ensina: De qualquer modo, o jurista empenhado na elaborao de um novo direito, prprio da sociedade ps-moderna, que a sociedade do conhecimento e da informao, do pluralismo e da incerteza, no pode desconhecer a historicidade da experincia jurdica ocidental, da qual legatrio e agente transformador, devendo superar a sistematicidade do sculo XIX, que, se transformou o direito em cincia, o afastou da realidade concreta e, por vezes, da realizao da justia (Historicidade e racionalidade na construo do direito brasileiro. In: Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa. O direito civil no sculo XXI, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 211). 8. O impacto do art. 2.035 e pargrafo nico nos contratos anteriores ao novo Cdigo Civil. In: Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves. Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2005, v. IV, p. 479.

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lei, no seu art. 5, requer na aplicao da norma o respeito aos seus fins sociais, mostrando a funo social desta norma jurdica geral. Assim sendo, e lembrando que a pessoa humana no poder alcanar seus objetivos de maneira isolada, mas somente em sociedade, atender ao bem comum em todas as relaes jurdicas a finalidade a ser perseguida. Um exemplo muito feliz para demonstrar isso foi dado por Nelson Rosenvald9, que equipara o paradigma da socialidade a uma orquestra, onde cada membro portar seu instrumento com um determinado fim, sendo regidos sob a batuta do maestro, que no poder deixar sua vaidade se sobrepor aos msicos, j que sua funo apenas encaminhar a harmonia, cujos limites esto na partitura: Traduzindo: o Estado est a servio da pessoa, ele existe para possibilitar as nossas relaes, atravs da construo de princpios jurdicos ticos. Em contrapartida, cada um de ns dever atuar em solidariedade e cooperao com os semelhantes. Verificamos, nesse contexto, que h necessidade de entendermos o que viver em sociedade, e isso significa que atitudes que coadunam com a de um ser social devem sempre ser o paradigma. J foi o tempo em que as atitudes individualistas reinavam absolutas.

5. A  CoNstitUcioNaliZao Do Direito CiVil Brasileiro CoMo UMa Necessidade Social


As mudanas ocorridas nos ltimos tempos na nossa sociedade exigiram dos civilistas uma nova postura metodolgica, que acabou por tornar imprescindvel realizar toda e qualquer leitura do Direito Civil em uma perspectiva dialtica com a Constituio Federal. Na opinio de Paulo Luiz Netto Lbo, temos que na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a unidade hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil
segundo a Constituio, e no a Constituio segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda ocorre) (grifos nossos)10.

9. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 20. 10. Constitucionalizao do direito civil. In: Csar Fiza, Maria de Ftima Freire de S e Bruno Torquato de Oliveira Naves. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 198.

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A esse fenmeno se convencionou denominar constitucionalizao do Direito Privado. Para Gustavo Tepedino, trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parmetros para a definio ordem pblica, relendo o direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores no patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais11. Tal corrente de pensamento foi muito bem defendida por Ricardo Luis Lorenzetti, que ensina: De outro ponto de vista, o Direito Privado Direito Constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida comum que a Constituio tenta impor; o Direito Privado representa os valores sociais de vigncia efetiva. Por isso que o Direito Privado se v modificado por normas constitucionais. Por sua vez, o Direito Civil ascende progressivamente, pretendendo dar carter fundamental a muitas de suas regras, produzindo-se ento uma constitucionalizao do Direito Civil12. No podemos esquecer que o movimento de codificao floresce concomitantemente ao advento do Estado Liberal, estimulando o individualismo jurdico, j que o centro do ordenamento seria o cidado burgus dotado de patrimnio. Para Francisco Amaral13, o incio do terceiro milnio apresenta dois paradigmas aos juristas: o da modernidade e o da ps-modernidade. No primeiro, temos o racionalismo, que defendia a razo, o individualismo e a subjetividade jurdica, onde a segurana jurdica um valor fundamental e o formalismo reduzindo o Direito norma e lei. J para o segundo, temos a substituio do Cdigo Civil pela Constituio como centro da sociedade civil, e como cone da personalizao e humanizao do Direito.

11. Premissas metodolgicas para constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 22. 12. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 253. 13. O direito civil na ps-modernidade. In: Csar Fiza, Maria de Ftima Freire de S e Bruno Torquato de Oliveira Naves. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 76-77.

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Com muita propriedade explica Paulo Luiz Netto Lbo que constitucionalizao no sinnimo de publicizao14. A primeira foi discorrida anteriormente, enquanto que a segunda compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito legislativo, caracterstica do Estado Social do sculo XX. Tem-se a reduo do espao da autonomia privada, para a garantia da tutela jurdica dos mais fracos15. Conclui o jurista alagoano que a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a compreenso do moderno direito civil16. No h que se falar hodiernamente em publicizao do Direito Civil, haja vista que o Estado intervencionista como regulador da ordem social entrou em declnio. Constitui, todavia, interesse do Estado coibir abusos, a fim de garantir o espao pblico da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica (art. 1, III, da CF), para fazer prevalecer o interesse coletivo em detrimento do individual. Esse foi o principal motivo de os cdigos terem se tornado obsoletos, conquanto os Estados tiveram que alterar substancialmente suas constituies, buscando romper com o Estado Liberal que pregava o individualismo jurdico. Dessa forma, verifica-se que a constitucionalizao do Direito Civil a etapa mais importante do processo de transio entre o Estado Liberal e o Estado Social. Destarte, no mais se poder admitir uma interpretao rasa da codificao civil, seno luz da nossa Carta Magna.

6. A  SOCIALIDADE COMO EVOLUO, MAS NO COMO ADEQUAO PRINCIPIOLGICA


H muito se esperava do Direito Privado essa tendncia de socializao, e o consequente rompimento com o individualismo que o impregnava, fruto de uma concepo poltico-ideolgica de inspirao liberal.

14. Quando a legislao civil for claramente incompatvel com os princpios e regras constitucionais deve se considerada revogada, se anterior Constituio, ou inconstitucionais, se posterior a ela (Constitucionalizao do direito civil, p. 199). 15. Constitucionalizao do direito civil, p. 216. 16. Idem, p. 217.

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A enunciada ruptura, estabelecendo uma mudana de paradigma, constitui um inegvel avano doutrinrio-legislativo, que muitas pessoas ainda resistem em aceitar. Com a constitucionalizao, no entanto, a socialidade pouco representa diante da riqueza de princpios que encontramos no texto constitucional. Isso porque a nova codificao, como ensinam Lucas Abreu Barroso e Mrio Lcio Quinto Soares, ignorou a superao dos paradigmas tradicionais com o advento do Estado Democrtico de Direito, ao considerar que no houve a vitria do socialismo no plano jurdico, mas o triunfo da socialidade, ou seja, dos valores atinentes a uma sociedade capitalista reformista democrtica17. A valorizao da principiologia constitucional defendida por Csar Fiza nos seguintes termos: Vive-se hoje no Brasil os alvores do Estado Democrtico de Direito. Este o momento da conscientizao desse novo paradigma. S agora assumem a devida importncia os princpios e os valores constitucionais por que se deve pautar todo o sistema jurdico. Constitucionalizao ou publicizao do Direito Civil entram na temtica do dia. O Cdigo Civil no seria mais o centro do ordenamento civil. Seu lugar ocupa a Constituio, seus princpios e valores. Diz-se que os pilares da sustentao do Direito Civil, famlia, propriedade e autonomia da vontade, deixaram de s-lo. O nico pilar que sustenta toda a estrutura o do ser humano, a dignidade da pessoa, sua promoo espiritual, social e econmica. Este pilar est, por sua vez, enraizado na Constituio. Tudo isso, no h dvidas, d o que pensar18. Nesse diapaso, as transformaes sociais que esto impulsionando as modificaes paradigmticas no Direito Privado brasileiro exigem no s uma socializao no Direito Civil, mas tambm a aplicao imediata dos princpios constitucionais, j que os mesmos tm eficcia plena. Tudo isso acarretar uma verdadeira revoluo na dogmtica jurdica privada, para a qual os civilistas ainda no esto plenamente engajados enquanto projeto de reconstruo da arquitetura jurdica de seu campo de estudo.

17. A dimenso dialtica do novo Cdigo Civil em uma perspectiva principiolgica. In: Lucas Abreu Barrosa. Introduo crtica ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense. Indito. 18. Crise e interpretao no direito civil da Escola da Exegese s Teorias da Argumentao. In: Csar Fiza, Maria de Ftima Freire de S e Bruno Torquato de Oliveira Naves. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 29.

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Para se entender por que a socializao ainda muito pouco, vale a pena transcrever a crtica ao Cdigo Civil elaborada por Csar Fiza: um Cdigo que j nasce de costas para o presente ao menoscabar o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras, nascer j necessitando de releitura urgente. Salta aos olhos que seria muito mais sbio proceder-se uma reforma paulatina do Cdigo de 1916, semelhana do que se vem fazendo com o Cdigo de Processo Civil19.

7. A  IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO PILARES DO DIREITO PRIVADO


Os princpios tm funo determinante no sistema jurdico e poltico singularmente considerado, ou noutro subsistema jurdico, como o Direito das Obrigaes. O pice de um princpio geral de direito se d quando o mesmo constitucionalizado, j que, como afirma Paulo Bonavides, os princpios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo20. Com o ps-positivismo, as novas constituies democrticas demonstram a hegemonia dos princpios que servem de alicerce normativo para a construo da edificao jurdica. Os princpios constitucionalizados em nossa Carta Magna so: a) a dignidade da pessoa humana; b) a liberdade; c) a igualdade; d) o Estado de Direito; e) o Estado Social; f) a democracia; g) a separao dos poderes. Assim sendo, pondera Paulo Bonavides: De antiga fonte subsidiria de terceiro grau nos Cdigos, os princpios gerais, desde as derradeiras Constituies da segunda metade do sculo XX, se tornaram fonte primria de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurdica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competncias de uma sociedade constitucional21. Com efeito, o mesmo Bonavides, de forma contundente, afirma que quem decepa os princpios arranca as razes da rvore jurdica. E preleciona que no

19. Crise e interpretao no direito civil da Escola da Exegese s Teorias da Argumentao. In: Csar Fiza, Maria de Ftima Freire de S e Bruno Torquato de Oliveira Naves. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 33. 20. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 258. 21. Idem, p. 283.

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h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios as espcies22. Concluindo, temos que a constitucionalizao dos princpios gerais de direito abre as portas para a aplicao dessa principiologia ao Direito Privado.

8. A  EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Para se evitar a ocorrncia de abusos nas relaes civis, necessria, e possvel, a aplicao dos direitos fundamentais constitucionais no mbito do Direito Privado. Sobre o tema, afirma Pietro Perlingieri23 que o Direito Civil no se apresenta em anttese ao Direito Pblico, mas apenas um ramo que se justifica por razes didticas e sistemticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidados como titulares de direitos civis. Retorna-se s origens do Direito Civil como direito dos cidados, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, no existe contraposio entre Direito Privado e Direito Pblico, na medida em que o prprio Direito Civil faz parte de um ordenamento unitrio. O que deve ocorrer uma interpretao conjunta das leis, sejam elas pblicas ou privadas, principalmente entre as hierarquicamente superiores e as inferiores, pois a norma pblica superior no pode ser contrariada pela privada inferior, o que demonstra a necessidade de colocar o ordenamento civil brasileiro em harmonia com as normas constitucionais. Para Daniel Sarmento24, a ideia romper com o catecismo do constitucionalismo liberal, manifestado nas nossas Constituies de 1824 e 1891, nas quais o locus exclusivo de regulamentao das relaes privadas era o Cdigo Civil, que, tendo como pilares a propriedade e o contrato, buscava assegurar a segurana e a previsibilidade das regras do jogo para os sujeitos de direito nas suas relaes recprocas, com uma perspectiva (falsa) de assptica neutralidade diante dos conflitos distributivos. Explica o citado autor que surge na virada do sculo XX, nas constituies mexicana de 1917 e de Weimar, de 1919, o Estado do Bem-Estar Social e com ele

22. Idem, p. 288. 23. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 55. 24. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 14-15.

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a consagrao constitucional de uma nova constelao de direitos, que demandam prestaes estatais destinadas garantia de condies mnimas de vida para a populao (direito sade, previdncia, educao etc.). Com isso, o Estado Liberal transforma-se no Estado Social, preocupando-se agora no apenas com a liberdade, mas tambm com o bem-estar do cidado. Assim, multiplicam-se, no direito privado, as normas de ordem pblica, ampliando-se as hipteses de limitao autonomia da vontade das partes em prol da coletividade25. Hoje, a constituio ter papel fundamental na interpretao do Direito Civil, que tem por objetivo disciplinar as regras do cotidiano dos particulares, uma vez que o Texto Maior est calcado na busca pelo Estado Social, que se ope ao movimento econmico-poltico que tem como base social a burguesia, classe que fornecia substrato ao Estado Constitucional para que este a protegesse por meio de regras individualistas. Este Estado Social encontrar guarida nos diretos fundamentais, previstos em nossa Constituio, que ter como objetivo promover a distino entre Estado, pessoa, liberdade e autoridade. Esta necessria constitucionalizao, haja vista que por uma questo de hierarquia toda a legislao infraconstitucional dever estar alicerada na Lei Maior, trouxe uma emblemtica discusso sobre a aplicabilidade ou no dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Alerta-nos quanto a isso Jos Joaquim Gomes Canotilho26 que hoje um dos temas mais nobres da dogmtica jurdica diz respeito s imbricaes complexas da irradiao dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos (Drittwirkung) e do dever de proteo de direitos fundamentais por parte do Poder Pblico em relao a terceiros (Schutzpflicht) na ordem jurdico-privada dos contratos. Os referidos estudos citados por Canotilho questionam se possvel ser transferida para o Direito Civil a dogmtica das restries dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. Ressalta Ingo Wolfgang Sarlet27 que, no tocante eficcia dos direitos fundamentais propriamente dita, deve-se ressaltar o cunho eminentemente principiolgico da norma contida no art. 5, 1, da nossa Constituio, impondo aos rgos estatais e aos particulares (ainda que no exatamente da mesma forma) que outorguem a mxima eficcia e efetividade aos direitos fundamentais, em favor dos quais milita uma presuno de imediata aplicabilidade e plenitude eficacial.

25. Idem, p. 18-19. 26. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 192. 27. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2006, p. 463-464.

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Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber28 apontam um aspecto interessante da tutela dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares: a natureza sancionatria de mecanismos adotados pela autonomia privada, denominados penas privadas. A polmica da incidncia e eficcia dos direitos fundamentais aplicados nas relaes com particulares discutida pelas doutrinas da Drittwirkung der Grundrechte, como denominada na Alemanha, nas dcadas de 1950 e 1960, e da State Action Doctrine, na Amrica do Norte29. Explica Daniel Sarmento30 que so trs as correntes doutrinrias que abordam a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Com base no magistrio do referido autor, essas correntes so explicadas a seguir. A primeira corrente, conhecida como state action, e que adotada na Sua e nos Estados Unidos da Amrica, nega a oponibilidade dos direitos fundamentais entre particulares, j que dispe que apenas o Estado est sujeito observncia das garantias fundamentais, que esto vinculadas somente ao Poder Pblico. Apesar de sua aparente rigidez, esta corrente tolera a oponibilidade dos direitos fundamentais entre particulares se um deles estiver no exerccio de atividades de natureza tipicamente estatal, assim como vincula a sua observncia aos particulares que recebem benefcios fiscais e subsdios do Estado. A doutrina tradicional dominante no sculo XIX, e mesmo ao tempo da Repblica de Weimar, sustenta orientao segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivduo contra eventuais aes do Estado, no assumindo maior relevncia para as relaes de carter privado. O entendimento de que os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relao entre o particular e o Estado acaba por legitimar a ideia de que haveria para o cidado sempre um espao livre de qualquer ingerncia estatal. Para a teoria da eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, os direitos fundamentais no podem ser tidos como direitos subjetivos invocados diretamente da Constituio. Esta teoria permite que os direitos fundamentais entre particulares possam ser renunciados, prevalecendo a autonomia de vontade das partes, fazendo com

28. As penas privadas no direito brasileiro. In: Daniel Sarmento; Flvio Galdino. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 500. 29. Idem, p. 188. 30. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 187-233.

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que eles recebam tratamento especfico das normas de direito privado para que se tornem oponveis entre os particulares. J a terceira corrente, denominada teoria da eficcia imediata ou direta dos direitos fundamentais, que tem como principal defensora a doutrina alem, reconhece a sua ampla oponibilidade nas relaes privadas, eis que no apenas o Estado o agente capaz de compromet-las. Alm disso, admite a referida teoria a unidade do ordenamento jurdico e a impossibilidade de se conceber o Direito Privado como um gueto, margem da Constituio e dos direitos fundamentais. Verifica-se, ento, que as duas primeiras correntes, j rejeitadas por boa parte da doutrina, especialmente a alem, acabam por no respeitar a supremacia da Constituio. Isso porque criam uma esfera de relaes sobre a qual a Lei Maior no incide, no impera como norma maior, ficando seu comando subordinado mera vontade das partes, ou a ato do legislador ordinrio, motivo pelo qual elas no podem ser aceitas em nosso ordenamento, haja vista que nossa Carta Magna tratou de declarar: a) a autoaplicabilidade dos direitos fundamentais; b) o controle de constitucionalidade das normas; c) a impossibilidade de emenda constitucional tendente abolio dos direitos e garantias fundamentais. Ainda de acordo com Daniel Sarmento31, observa-se que o conceito de vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais foi introduzido pela doutrina alem, como: a) eficcia externa dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grundrechte); b) eficcia horizontal dos direitos fundamentais (Horizontalwirkung der Grundrechte). A eficcia externa dos direitos fundamentais baseia-se na ideia de que os particulares regem suas relaes com o Estado. Quanto eficcia externa perante terceiros, esta se implicaria somente nas relaes interprivadas dos particulares para que respeitassem os direitos de outrem, limitando a autonomia privada pela imposio de um dever geral de respeito, que os obriga a ficar vinculados a uma atitude negativa. J a eficcia horizontal dos direitos fundamentais aumenta o espectro da eficcia externa, pois no se trata, apenas, de atribuir um efeito externo aos respectivos direitos, mas, sim, de determinar que estes tenham aplicao no s nas relaes verticais (Mittelbare, indirekte Drittwinkung), estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas tambm nas prprias relaes interprivadas, isto , ao nvel das relaes bilaterais e horizontais (Unmittelbare, direkte Drittwirkung) estabelecidas

31. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 187-233.

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entre as pessoas. A sua atuao seria, pois, mais marcante e, porventura, excessivamente limitadora da autonomia privada e da respectiva liberdade negocial. J h manifestaes de aplicao desta eficcia horizontal dos direitos fundamentais na jurisprudncia brasileira. Em deciso publicada em 27 de outubro de 2006, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que deve ser aplicada a eficcia horizontal dos direitos fundamentais ao direito privado32. O debate no referido processo versou sobre o problema das normas constitucionais que consagram direitos, liberdades e garantias a serem ou no observadas e cumpridas pelos particulares quando celebram relaes jurdicas privadas. O julgado assinala que o estatuto das liberdades pblicas (enquanto complexo de poderes, direitos e garantias) no se restringe esfera das relaes verticais entre o Estado e o indivduo, mas tambm incide sobre o domnio em que se processam as relaes de cartermeramente privado, ao reconhecer que os direitos fundamentais projetam-se, por igual, numa perspectiva de ordem estritamente horizontal. O debate doutrinrio em torno do reconhecimento, ou no, de uma eficcia direta dos direitos e garantias fundamentais, com projeo imediata sobre as relaes jurdicas entre particulares, assume um ntido carter poltico-ideolgico. Caracterizado como a opo pela eficcia direta, esse debate traduz uma deciso poltica em prol de um constitucionalismo da igualdade, objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais no mbito do Estado Social de Direito, ao passo que a concepo defensora de uma eficcia apenas indireta encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspirao liberal-burguesa. A ideia de Drittwirkung ou de eficcia direta dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada continua, de certo modo, o projeto da modernidade: modelar a sociedade civil segundo os valores da razo, justia e do progresso. A fixao de uma clusula penal pelas partes negociantes um direito conferido por lei, que dever, portanto, ser utilizado com muita parcimnia, a fim de se evitarem abusos. Em razo da grande maioria dos contratos ser celebrada com clusulas predispostas, o legislador tem que estar sempre atento em criar meca-

32. SOCIEDADE CIVIL. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO. Alegado descumprimento de resolues da sociedade e propositura de aes que acarretaram prejuzos morais e financeiros entidade. Direito constitucional de ampla defesa desrespeitado. Antes de concluir pela punio, a comisso especial tinha de dar oportunidade ao scio de se defender e realizar possveis provas em seu favor. Infringncia ao art. 5, LV, da Constituio Federal. Punio anulada. Pedido de reintegrao procedente. Recurso desprovido (STF, RE 201.819-8/RJ, 2 T., rel. Min. Ellen Gracie, j. em 11-10-2005).

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nismos de combate ao abuso do direito de fixao da clusula penal, sob pena de reduo sumria pelo magistrado. Dessa forma, as partes podero, com certos limites, pactuar expressamente a clusula penal numa relao obrigacional. Ela no poder, entretanto, ser utilizada de forma indiscriminada, ou seja, na releitura que dever ser feita do instituto estudado, deve-se estabelecer uma nova teoria para ela que no colida com a constitucionalizao do direito privado, bem como com a eficcia externa e horizontal dos direitos fundamentais. Isso o que se pretende desenvolver daqui por diante.

9. A diViso do Cdigo CiVil


Como est estruturado o Cdigo Civil? O Cdigo Civil se divide em duas partes: PARTE GERAL e PARTE ESPECIAL. A Parte Geral base para a Parte Especial. Na Parte Geral estudamos a relao jurdica como um todo. O primeiro assunto so as pessoas (sujeitos das relaes jurdicas), o segundo assunto os bens (objetos das relaes jurdicas) e o terceiro e ltimo assunto os negcios jurdicos (a forma de exteriorizao das relaes jurdicas). A Parte Especial se divide em cinco livros: 1 Livro Direito das Obrigaes; 2 Livro Direito de Empresa; 3 Livro Direito das Coisas; 4 Livro Direito de Famlia; 5 Livro Direito das Sucesses. No Direito das Obrigaes estuda-se: a) Teoria geral das obrigaes (obrigaes civis e mercantis). b) Teoria geral dos contratos. c) Contratos em espcie. d) Responsabilidade civil.

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Lei de Introduo ao Cdigo Civil


Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942
1.1. Aspectos Gerais
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, apesar de no estar includa no Cdigo Civil, possui extrema importncia, uma vez que regula o nascimento, o cumprimento e a extino de uma lei. Para Maria Helena Diniz1, uma lei de introduo s leis, por conter princpios gerais sobre as normas sem qualquer discriminao, sendo, portanto, aplicvel a todos os ramos do Direito. Verifica-se, desta forma, que a referida norma no introduz apenas o Direito Civil, mas tambm outros ramos do Direito, como o Tributrio e do Trabalho, por exemplo, motivo pelo qual poderia se chamar Lei de Introduo s Leis. Jos Manoel de Arruda Alvim Netto a compara a um Cdigo Civil em miniatura2, haja vista que a mesma apresenta normas de conexo pessoa e famlia (arts. 7 e 11), aos bens (art. 8), s obrigaes (art. 9) e sucesso (art. 10), na hiptese de existir fato interjurisdicional.

1.2. F  iNalidade Da Lei De INtrodUo Ao Cdigo CiVil


A Lei de Introduo ao Cdigo Civil tem por finalidade: a) resolver conflitos de lei no tempo;

1. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 58. 2. Direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, v. 1.

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b) resolver conflitos de lei no espao; c) estabelecer critrios de hermenutica; d) estabelecer critrios de integrao do ordenamento jurdico; e) regular a vigncia e eficcia das normas jurdicas; f) cuidar de normas de direito internacional privado.

1.3. MecaNisMos De INtegrao (FoNtes Do Direito)


1.3.1. Fontes imediatas, formais ou diretas

FONTE IMEDiATA PRiMRiA: a fonte que deve ser aplicada primeiramente, ou seja, a Lei. FONTE IMEDiATA SECUNDRiA: quando ocorrer omisso em uma lei, o juiz dever recorrer, na ordem descrita abaixo3, s fontes do direito, para embasar sua deciso, que so: a analogia, ou seja, aplicar hipteses no previstas especialmente em lei. Trata-se da disposio relativa a um caso semelhante; os costumes, o uso reiterado e uniforme que estabelece regra de conduta; e os princpios gerais de direito, que so normas de valor genrico para compreenso do nosso sistema jurdico. OBSERVAo: A EC n. 45 inseriu o art. 103-A na CF, criando a smula vinculante. Seria ela uma fonte primria? Em que pese poucos autores terem escrito sobre tal assunto, entendemos que afirmativa ser a resposta, ou seja, ser fonte primria em face do poder que a mesma ter, idntico Lei.
1.3.2. Fontes mediatas, no formais ou indiretas

JURispRUDNCiA: o fruto das decises reiteradas de nossos Tribunais Superiores, em casos semelhantes. DOUTRiNA: o produto do estudo dos jurisconsultos de nossa sociedade. EQUiDADE: Aproxima-se do conceito de igualdade, justia, equilbrio. Para muitos no considerada mecanismo de integrao para preencher lacunas da lei, mas, sim, um meio que o juiz possui para suavizar a aplicao da norma, objetivando estabelecer tratamento igualitrio para se fazer justia. Porm, como o Cdigo Civil est pautado no sistema de clusulas gerais4, a equidade passa a ter o papel de fonte, como afirmava Aristteles.

3. As referidas fontes constam nesta ordem no art. 4 da LICC. 4. O assunto tratado no item 1 do Captulo Introdutrio.

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1.4. DA LEI
A lei a norma imposta pelo Estado que deve ser respeitada. O art. 5, II, da CF revela a importncia da lei, pois determina que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Pelo PRiNCpiO DA OBRiGATORiEDADE, descrito no art. 3 da LICC, ningum poder descumprir a lei alegando no conhec-la. Porm, h uma exceo a esta regra, j que a Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.668/41) determina no art. 8 que, nos casos de crimes de emisso de fumaa, vapor ou gs, embriaguez ou vadiagem, a pena pode deixar de ser aplicada se o autor ignorava a lei ou a tivesse compreendido de maneira inadequada. Porm trata-se de uma exceo e como tal deve ser analisada. Sabe-se que a atividade legislativa muito tormentosa, j que tarefa das mais difceis ter que prever todos os casos que podem ocorrer na nossa sociedade, e estabelecer leis que o regulamentem. Mas tal fato no faz com que o Direito seja lacunoso, mas h lacunas na lei. O Direito no lacunoso, pois a LICC, nos arts. 4 e 5, prev soluo, afirmando que em caso de omisso de lei o juiz deve aplicar as fontes imediatas do direito ao caso concreto. A necessidade do magistrado sempre dizer o direito, independentemente da existncia ou no de lei, chama-se non liquet.
1.4.1. Classificao das lacunas

A lacuna no , porm, conceituada somente como a omisso de uma lei. Para demonstrar isso, utilizaremos a classificao proposta por uma das maiores estudiosas sobre o tema no Brasil, que a professora Maria Helena Diniz5. LACUNA NORMATiVA: a ausncia de norma. LACUNA ONTOlGiCA: ocorre quando a norma no tem eficcia social. Um exemplo disto era o art. 219 do CC de 1916, que determinava no inciso IV ser causa de anulabilidade do casamento por erro essencial sobre a pessoa do cnjuge o defloramento da mulher ignorado pelo marido. LACUNA AXiOlGiCA: aquela onde se a norma for aplicada ir gerar injustia. Por exemplo, citamos o art. 1.790, IV, do CC, que sugere uma concorrncia sucessria do companheiro com o municpio6.

5. As lacunas no direito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 6. O referido assunto ser estudado de forma detalhada no Captulo 12.

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LACUNA DE CONfliTO OU COlisO: antinomias (conflito de normas).


1.4.2. Antinomias

Havendo conflito de normas so aplicados os seguintes metacritrios para solucion-lo: CRONOlGiCO: onde norma posterior prevalece sobre anterior ( o metacritrio mais fraco). EspECiAliDADE: onde norma especial prevalece sobre geral (cumpre lembrar que o Cdigo Civil norma geral mas contm vrias normas especiais). HiERRQUiCO: aquele em que norma superior prevalece sobe norma inferior.
1.4.2.1. Classificao das antinomias

ANTiNOMiA DE pRiMEiRO GRAU aquela cujo conflito envolve um metacritrio. Exemplo: norma especial versus geral, ou posterior versus anterior. ANTiNOMiA DE sEGUNDO GRAU aquela cujo conflito envolve dois metacritrios. Exemplo: norma especial anterior versus norma geral posterior. ANTiNOMiA ApARENTE aquela que tem metacritrio para soluo. ANTiNOMiA REAl aquela onde no h metacritrio para soluo.
1.4.2.2. Forma de resoluo de antinomias

I) Norma especial anterior x Norma geral posterior (antinomia de segundo grau aparente) O critrio da especialidade prevalece sobre o cronolgico. II) Norma superior anterior x Norma inferior posterior (antinomia de segundo grau aparente) O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico. III) Norma geral superior x Norma especial inferior (antinomia de segundo x grau real) no h soluo Critrio especialidade hierrquico. Qual prevalece? Nossa doutrina se divide quanto forma de resolver tal problema, quando h conflito entre norma geral superior e norma especial inferior. Para Norberto Bobbio, prevalece o critrio hierrquico, j para a professora Maria Helena Diniz prevalece o critrio da especialidade, previsto em clusula ptrea na Constituio Federal, que determina no art. 5 a necessidade de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais (norma especial e geral so desiguais). Mas, neste caso, interpretar-se- o fato como omisso de lei, restando duas solues: a) soluo legislativa criar uma nova lei que resolva o conflito;
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b) soluo judiciria integrar na deciso, pela ordem, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. No podemos esquecer que, no caso de antinomia real, o Poder Judicirio no poder se furtar de dar uma deciso, em razo do non liquet7.
1.4.3.  Elaborao, promulgao e publicao da Lei

A Elaborao da lei obedece ao procedimento legislativo ordinrio previsto no prprio ordenamento jurdico. Depois de elaborada e aprovada por votao no Poder Legislativo, a lei enviada ao Chefe do Executivo (Presidente, Governador ou Prefeito), para ser sancionada. Depois de ser sancionada, a mesma ser promulgada, pois Promulgao um ato onde se declara, de forma solene, a existncia de uma norma. O passo seguinte promulgao ser a Publicao, ato que tem como objetivo dar conhecimento sociedade do contedo da lei que ingressa no ordenamento jurdico. Porm, a publicao da norma pode ou no conferir vigncia lei, motivo pelo qual se faz necessrio estudar como a mesma poder ocorrer.
1.4.4. Princpios

O PRiNCpiO DA oBRiGATORiEDADE DAs lEis, previsto no art. 3 da LICC, determina que ningum pode deixar de cumprir a lei alegando desconhec-la. J o PRiNCpiO DA CONTiNUiDADE DAs lEis, previsto no art. 2 da LICC, determina que a lei estar em vigor at que venha uma outra que a modifique ou a revogue.
1.4.5.  N ascimento da lei validade, vigncia e eficcia

VAliDADE: um critrio lgico formal em que se analisa a compatibilidade da norma com o ordenamento. A validade de uma lei pode, porm, se dividir em: validade formal, onde se analisa o processo de criao da lei. Como, por exemplo, a necessidade de votao em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional, para se fazer uma emenda constitucional (art. 60, 2, da CF). Se a emenda for votada em turno

7. Que a proibio dirigida ao juiz de se negar a decidir um caso concreto em razo de inexistncia de lei.

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nico, a lei ser considerada invlida quanto forma; validade material, que a necessidade de se observar a matria normatizada. O art. 22 da CF estabelece o que de competncia exclusiva da Unio. ViGNCiA: o perodo de validade (critrio temporal) de uma norma, onde a mesma ter fora vinculante at a revogao. EfiCCiA: a possibilidade de produo de efeitos de uma lei. Hoje se discute se o art. 1.520 do CC ainda produz efeito no que tange possibilidade de casamento do menor de 16 anos para se evitar o cumprimento de penal criminal. Ocorre que a Lei n. 11.106, de 2005, revogou os crimes contra os costumes previstos no Cdigo Penal, motivo pelo qual a lei no conseguir mais produzir efeito neste caso, mesmo sendo vlida e vigente, j que no houve revogao. Mas alguns doutrinadores ainda entendem ser possvel dar eficcia a tal norma se pensarmos nas medidas socioeducativas, descritas no Estatuto da Criana e do Adolescente, como um tipo de pena criminal.
1.4.6.  Vigncia da lei no tempo (incio da vigncia da lei)

Depois de publicada, para que a lei entre em vigncia devemos analisar certos aspectos formais, motivo pelo qual poderemos ter trs tipos de vigncia: ViGNCiA IMEDiATA: quando h dispositivo expresso na norma determinando que a mesma entrar em vigor na data da sua publicao. ViGNCiA COM PRAZO CERTO: quando o legislador descreve na lei o momento em que ela entrar em vigor. O art. 2.044 determinou que o Cdigo Civil s entraria em vigor um ano aps a sua publicao. Surgir, porm, o problema de como se deve contar o prazo descrito pelo legislador. A ttulo de exemplo, o Cdigo Civil vigente entrou em vigor um ano aps a sua publicao, que se deu no dia 10 de janeiro de 2002. Muitos discutiram se a vigncia se iniciaria em 10, 11 ou 12 de janeiro de 2002. Para Mrio Luiz Delgado Rgis8, o Cdigo Civil de 2002 entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, considerando que o art. 8, 1, da LC n. 95/98, com a nova redao dada pela LC n. 107/2001, determina a forma de contagem do prazo da seguinte forma: inclui o do comeo, inclui o do ltimo dia, e a vigncia comear no dia posterior.

8. Problemas de direito intertemporal no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 52.

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OMissO: se o legislador se furtar de determinar quando a lei entra em vigor, o art. 1 da LICC determina que a lei entrar em vigor em quarenta e cinco dias no Brasil e em trs meses no exterior. Desta forma, pode surgir um prazo entre a publicao da norma e o incio da sua vigncia, que ser denominado vacatio legis. Se ocorrer uma modificao da lei durante a vacatio, o prazo para entrada em vigor ser contado novamente com relao parte que foi modificada.
1.4.7. Formas de revogao

AB-ROGAO: a revogao total da norma. Citamos como exemplo o art. 2.045 do CC, que na primeira parte estabelece a revogao total do Cdigo Civil de 1916. DERROGAO: a revogao parcial da norma. Citamos como exemplo o art. 2.045 do CC, que na segunda parte estabelece a revogao parcial do Cdigo Comercial (somente a Primeira Parte). EXpREssA: a revogao onde o legislador indica expressamente a norma a ser revogada. Citamos como exemplo o art. 2.045 do CC, que expressamente estabeleceu a revogao do Cdigo Civil de 1916. OBSERVAo: O art. 9 da LC n. 95/98, includo pela LC n. 107/2001, determina que o legislador dever enumerar expressamente na clusula de revogao a lei que ser retirada do sistema. Porm, infelizmente, no isso que vem ocorrendo na prtica, haja vista que o legislador civil nada mencionou acerca da revogao da Lei de Unio Estvel, Alimentos, Condomnio etc. TCiTA: a revogao onde o legislador no indica expressamente a norma a ser revogada, mas estabelece regras contrrias a uma norma j existente. Citamos como exemplo o art. 2.043 do CC, que fez meno continuidade da vigncia das leis de natureza administrativa, penal ou processual, o que demonstra que, quanto Lei do Divrcio, as regras de direito material foram derrogadas, e as de direito processual esto vlidas. OBSERVAo: A Lei de Introduo ao Cdigo Civil autoriza a possibilidade de existncia da repristinao, desde que ela seja expressa (art. 2, 3). A norma repristinatria aquela que revoga a norma revogadora, dando eficcia norma anteriormente revogada.
o Rev gou
Norma Revogadora

Norma Revogada 50

o Rev

gou
Norma Repristinatria

1.4.8. Vigncia da lei no espao

No Brasil, vige a Teoria da Territorialidade Moderada, pelos seguintes motivos: 1) no Brasil se aplica lei brasileira; 2) Sentena Estrangeira deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justia (EC n. 45); 3) Tratado ou Conveno Internacional pode ser aplicado (art. 17 da LICC).
1.4.9. Interpretao das leis

TEORiA SUBjETiVA: analisa a vontade histrica do legislador. TEORiA OBjETiVA: analisa a real vontade da lei ( a teoria mais utilizada). So espcies dessas duas teorias: Interpretao autntica: feita pelo legislador (como, por exemplo, a Exposio de Motivos do Cdigo Civil feita pelo professor Miguel Reale. Interpretao gramatical: analisa o sentido do texto (literalidade). Interpretao ontolgica: busca a razo (motivo) de ser da lei (voluntas legis). Interpretao histrica: analisa a lei dentro do contexto histrico no momento da elaborao da norma. Ex: Lei de Usura (criada aps a quebra da Bolsa de Nova York, em que o mundo atravessava uma grave crise financeira, e a agiotagem crescia assustadoramente). Interpretao sistemtica: realiza a comparao com leis anteriores. Interpretao sociolgica: adequa a lei ao contexto da sociedade. Interpretao declarativa: feita no exato termo que consta da lei. Interpretao extensiva: realizada ampliando-se o sentido do texto, pois o legislador disse menos do que deveria. Interpretao restritiva: restringe texto legal, j que na hiptese o legislador disse mais do que deveria.

1.5. R  EGRAS DE ALCANCE DA LEI NOVA NO ORDENAMENTO JURDICO


A lei nova que entra em vigor no ordenamento jurdico, por fora do art. 6 da LICC, deve respeitar: a) a coisa julgada;
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b) o ato jurdico perfeito; c) o direito adquirido. O ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.

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Das Pessoas
O Cdigo Civil vigente entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, conforme enfatiza Mrio Luiz Delgado1. Sua Primeira Parte denomina-se Parte Geral, onde estudaremos os sujeitos da relao jurdica (pessoas), o objeto da relao jurdica (bens) e a relao jurdica como um todo (fato jurdico). Dois so os tipos de pessoas no Cdigo Civil: a pessoa natural, que o ser humano, e a pessoa jurdica, que um ente moral.

2.1. Da Pessoa NatUral


o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. o sujeito de relao jurdica, como reza o art. 1 do CC:
Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Surge nesses conceitos a ideia de que toda pessoa, sem distines de idade, sexo, raa e nacionalidade, sujeito de direitos, como decorrncia de sua natureza humana. H quem diga que o ente biologicamente criado, mas esse conceito no engloba as fertilizaes artificiais, j que ela pode ser fruto de mecanismo de concepo natural ou artificial.
2.1.1. C  onceito e incio da personalidade civil da pessoa natural

A personalidade civil confere pessoa natural a aptido de ser suscetvel a adquirir direitos e contrair obrigaes. Para a pessoa natural adquirir personalidade civil, basta o nascimento com vida (art. 2 do CC).
1. Problemas de direito intertemporal no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva: 2004, p. 52.

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Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da personalidade, ser preciso que a criana se separe completamente do ventre materno, e, mesmo assim, necessrio ainda que o recm-nascido haja dado inequvocos sinais de vida, mesmo que venha a falecer instantes depois. De acordo com o art. 29, item 6, da Resoluo n. 1, de 13-6-1988, do Conselho Nacional de Sade, o nascimento com vida a expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo umbilical, estando ou no desprendida a placenta. Desta forma, no se exige o corte do cordo umbilical (art. 53, 2, da LRP), e nem que a criana tenha forma humana (como exigido no direito francs). Se a criana nasce morta, no chega a adquirir personalidade, hiptese em que no recebe nem transmite direitos. Caso nasa com vida, ainda que seja ela efmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos. A palavra natimorto [natus (nascido) e mortus (morto)] o vocbulo tecnicamente empregado para distinguir ou designar a criana que nasce sem vida ou que, nascendo com sinais de vida, no logrou respirar e morreu. De acordo com o Enunciado n. 1 do Conselho da Justia Federal, tem-se no art. 2:
A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

Para se identificar se o recm-nascido nasceu com vida, feito um exame nos pulmes do feto que nasceu e logo morreu, para verificar se h ou no ar presente. O nome do citado exame Docimasia Hidrosttica de Galeno (ou exame dos pulmes).
2.1.2. Do nascituro

Nascituro o ser j concebido, mas que ainda no nasceu, tendo seus direitos protegidos desde a concepo, consoante o art. 2 do CC. Existe, porm, polmica na doutrina sobre o nascituro ter ou no personalidade jurdica. Isto se deve ao fato de o direito brasileiro contemplar quatro teorias sobre este assunto, como ensina a professora Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida2:

2. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 144.

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TEORiA NATAlisTA OU NEGATiVisTA. Para a referida teoria, a personalidade do homem se inicia com o nascimento com vida, momento em que o nascituro a adquire. TEORiA DA pERsONAliDADE CONDiCiONAl. A referida teoria confere direitos ao nascituro, que estaro condicionados ao nascimento com vida. TEORiA CONCEpCiONisTA OU AfiRMATiVisTA. Para a referida teoria, a personalidade do homem se inicia com a concepo, portanto o nascituro pessoa, e possuir direitos da personalidade. TEORiA MisTA OU MODERADA, onde se tem personalidade jurdica material e formal. A material depende do nascimento com vida, pois ser ela que permitir adquirir direitos e deveres de contedo patrimonial. J a formal nasce com a concepo, haja vista por meio dela dada a proteo dos direitos da personalidade. A Teoria Natalista, defendida por Silvio Rodrigues, tinha uma maior aceitao por parte da doutrina, que hoje, na construo de um novo Direito Civil, prefere adotar a Teoria Concepcionista, defendida por Francisco Amaral. No nosso sentir, a razo est com a teoria mista, defendida por Maria Helena Diniz, Washington de Barros Monteiro e Caio Mrio da Silva Pereira, j que o nascituro possui personalidade formal, ou seja, conta desde o momento da concepo com a proteo dos direitos da personalidade, pois o prprio art. 2 do CC que estabelece isso. Porm, como o referido dispositivo determina que a personalidade civil da pessoa natural se inicia com o nascimento com vida, a interpretao desse artigo ser feita no sentido de entender que a personalidade nele referida a formal, ou seja, a que permite a aquisio de direitos e deveres de contedo patrimonial. Como exemplo, citamos a possibilidade da realizao de doao ao nascituro (art. 542 do CC). Outro problema doutrinrio ser precisar quando ocorre a concepo. Isso se deve ao fato do avano da medicina com relao fertilizao laboratorial e principalmente com o congelamento de embries. Existem dois tipos de embries: I  n vivo que o implementado no tero materno aps a fertilizao artificial. I  n vitro que congelado aps a fertilizao artificial, para serem implementados no tero futuramente. Os mecanismos artificiais so os de fertilizao medicamente assistida, que pode se dar por fertilizao in vitro (ou de proveta), em que a concepo laboratorial, ou fertilizao artificial, em que a concepo natural, in vivo, no corpo da mulher.
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Tanto a fertilizao in vitro como a inseminao artificial podem ser heterlogas (material gentico de terceiro pode haver at cinco pessoas envolvidas) ou homlogas (material gentico do casal). A fertilizao heterloga deve ser autorizada pelo marido. O Cdigo Civil no disciplina a fertilizao medicamente assistida, mas estabelece uma consequncia jurdica prevista no art. 1.597, que a presuno de paternidade, exclusivamente no casamento (no se estende unio estvel). O inciso III do artigo em anlise prev a presuno de paternidade, na fertilizao homloga, mesmo aps a morte do pai. O inciso IV dispe sobre a presuno decorrente da implantao de embries excedentrios (aqueles que sobram de um procedimento mdico) decorrentes de concepo artificial heterloga. A Lei de Biossegurana (11.105/2005), que foi reconhecida constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, estabelece que os embries devem ser guardados por trs anos. Se, nesse perodo, no houver interesse dos pais, sero utilizados em pesquisas com clulas-tronco. Se o casamento terminar, extingue-se a presuno de paternidade, motivo pelo qual as pessoas que se separam e deixam embries excedentrios devem notificar o mdico sobre a separao e a inteno de inutilizarem o material. Se o mdico desatender tal notificao ser responsabilizado civilmente. No Brasil permitida a barriga de aluguel (gestao em tero alheio). Quem cuida dessa matria a Resoluo n. 1.538/92, do Conselho Federal de Medicina, que exige os seguintes requisitos: a) mulheres maiores e capazes; b) relao de parentesco entre elas se no forem parentes, dever haver autorizao judicial; c) deve haver impossibilidade de gestao no se admite gestao em tero alheio por motivos fteis; d) gratuidade. Como na declarao do mdico que faz o parto (Declarao de Nascido Vivo) constar o nome da me hospedeira, haver a necessidade de propositura de ao judicial para retificao do registro do nascimento. O Cdigo do Processo Civil (art. 878, pargrafo nico) admite a nomeao do curador do ventre se a me vier a falecer durante o parto, para cuidar dos interesses do nascituro.
2.1.3. Da individualizao da pessoa natural

A identificao da pessoa se d pelo nome, que individualiza a pessoa, pelo estado, que define a sua posio na sociedade como indivduo, e pelo domiclio, que o lugar da sua atividade social.
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INDiViDUAliZAO pElO NOME. O nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo qual se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da famlia e da sociedade. inalienvel, imprescritvel. O nome tambm imutvel, salvo excees descritas na Lei de Registros Pblicos e no Estatuto da Criana e do Adolescente, e desde que as suas modificaes sejam precedidas de justificao e autorizao de juiz. O nome composto pelos seguintes elementos: Prenome vem antes do sobrenome. Pode ser simples (Jos) ou duplo (Maria Antonia). O prenome pode ser livremente escolhido, desde que no exponha o portador ao ridculo, caso em que os oficiais do Registro Pblico podero recusar-se a registr-lo. Em regra, o nome no pode ser alterado. Porm, a mudana no nome autorizada, em carter excepcional, nas seguintes hipteses: a) quando o nome expuser a pessoa ao ridculo; b) em caso de adoo, conforme o art. 47, 5, do ECA; c) incluso de alcunha; d) por requerimento aps atingir a maioridade, no perodo de um ano (art. 56 da Lei de Registros Pblicos Lei n. 6.015/73); e) traduo do nome estrangeiro em procedimento de adoo (art. 114 da Lei n. 6.815/80); f) reconhecimento de filiao; g) erro de grafia; h) homonmia; i) coao testemunha (Lei n. 9.807/99); j) incluso do sobrenome do cnjuge (art. 57 da LRP); k) incluso do sobrenome do companheiro, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas (art. 57 da LRP); l) incluso do sobrenome do padrasto ou madrasta pelo enteado ou enteada, sem retirar o patronmico da famlia biolgica (art. 57 da LRP)3. Sobrenome ou Patronmico identifica a qual famlia a pessoa est ligada;

3. Alterado pela Lei n. 11.924, de 17-4-2009, que recebeu o nome de Lei Clodovil, j que foi de autoria do parlamentar, falecido antes da sua aprovao.

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Alcunha ou Codinome a designao dada a algum devido a uma particularidade sua, podendo agregar-se de tal modo personalidade da pessoa que, se no for jocoso, pode ser acrescentado, sob certas condies, ao nome da pessoa. Exemplos: Xuxa, Lula, Tiradentes. Agnome destino dada para pessoas que possuem o mesmo prenome e sobrenome. Exemplo: Jnior, Neto, Segundo, Sobrinho. INDiViDUAliZAO pElO EsTADO. Situao jurdica que tambm individualiza a pessoa natural. Estado individual qualidade que o direito atribui para outorga de efeitos jurdicos, decorrente de seu estado fsico, moral e psquico. Estado familiar decorrente do vnculo de parentesco, que pode ser por consanguinidade ou por afinidade, ou pelo vnculo conjugal. Estado poltico relao da pessoa com o Estado, decorrente da nacionalidade e da cidadania. INDiViDUAliZAO pElO DOMiCliO. Sendo o Direito um complexo de relaes que se estabelece entre os homens, torna-se necessrio que estes estejam presentes em determinado local conhecido, para que se exeram normalmente as relaes jurdicas. uma necessidade de ordem social e geral fixar a pessoa em determinado lugar. Esse ponto de referncia, esse local prefixado pela lei, o domiclio. No podemos, porm, confundir os conceitos de residncia e domiclio. Residncia o lugar em que a pessoa habita ou tem o centro de suas ocupaes. transitria, constitui simples habitao. Domiclio o lugar onde a pessoa estabelece sua residncia com nimo definitivo. a sede legal da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito. a residncia ou morada da pessoa, onde ela efetivamente exerce suas atividades, ou, ainda, o lugar em que eventualmente se encontram ou habitam seus representantes legais. O art. 70 do CC estabelece:
O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo.

tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Aqui estamos falando de domiclio onde existe exerccio da atividade profissional e econmica, denominado de domiclio profissional.
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A nossa legislao admite a possibilidade de uma nica pessoa ter pluralidade de domiclio, pois, de acordo com o art. 71 do CC, se a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. Agora, se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem, conforme determina o pargrafo nico do citado artigo. J o domiclio da pessoa natural que no tenha residncia habitual definido pelo art. 73 como o lugar onde ela for encontrada. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares que deixa e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem. As EspCiEs DE DOMiCliO so as seguintes: DOMiCliO VOlUNTRiO escolhido voluntariamente pela pessoa natural. DOMiCliO NECEssRiO OU lEGAl quando for determinado por lei, em razo de condio ou situao de certas pessoas. a) Domiclio do incapaz o domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente. b) Domiclio do servidor pblico o domiclio do servidor pblico o lugar onde exerce suas funes. c) Domiclio do militar o domiclio do militar o local onde serve, e, sendo da Marinha ou Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado. d) Domiclio do martimo o domiclio do martimo ser o do local em que o navio estiver matriculado. e) Domiclio do preso o preso ter por domiclio o lugar onde cumpre sentena. DOMiCliO DE ElEiO o estabelecido contratualmente pelas partes, onde especificam local onde se cumpriro os direitos e deveres oriundos desta avena, o foro onde ir apreciar os possveis litgios decorrentes do negcio jurdico contratual (art. 78 do CC). DOMiCliO iNCERTO sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, este ser acionado onde for encontrado ou no domiclio do autor (art. 94, 2, do CPC). Foro competente fixado em razo do domiclio do ru se o ru tiver vrios domiclios, poder ser acionado em qualquer um deles (art. 94, 1, do CPC). Mas, se a pluralidade for de rus com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer um deles, escolha do autor (art. 94, 4, do CPC).
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2.1.4. Da capacidade civil

A capacidade civil a aptido para adquirir direitos e exercer por si, ou por outrem, atos da vida civil. A capacidade a medida, a extenso da personalidade, mas com ela no se confunde. Enquanto a capacidade estabelece poderes para a aquisio e exerccio dos direitos, a personalidade revela-se como a aptido para exercer tais poderes. As espcies de capacidade so duas: CApACiDADE DE DiREiTO OU DE GOZO no pode ser recusada ao indivduo, pois nsita a quem possui personalidade jurdica, j que se define como sendo a aptido genrica para aquisio de direitos e deveres. A capacidade de direito inicia com o nascimento com vida. CApACiDADE DE fATO OU DE EXERCCiO a aptido de exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento, cujo critrio prudncia, juzo, inteligncia, e sob o prisma jurdico, a aptido que tem a pessoa de distinguir o lcito do ilcito, o conveniente do prejudicial. Porm, este tipo de capacidade pode sofrer restries legais quanto ao seu exerccio pela ocorrncia de um fato genrico, como o tempo (maioridade ou menoridade), de uma insuficincia somtica (loucura). Aos que assim so tratados por lei, o direito denomina incapazes. A capacidade jurdica de fato da pessoa natural limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito, sem ter o seu exerccio, por ser incapaz, logo, seu representante legal quem vai exerc-la. Se a pessoa tem capacidade jurdica de direito e de fato, tem capacidade jurdica plena ou geral. A teoria das incapacidades incide sobre a capacidade de fato, j que a capacidade jurdica de direito ilimitada. No se pode confundir capacidade com legitimao, que conceituada como uma capacidade especfica para a prtica de certo ato. Somente quem tem capacidade de fato pode ter legitimao. Como exemplo podemos citar o caso da outorga do cnjuge que deve se dada para que possa ocorrer alienao de bens imveis, exigida pelo art. 1.647 do CC. A outorga necessria somente no casamento, e no na unio estvel, e dispensada se o regime de bens do casamento for o da separao absoluta, acarretando a sua falta a anulabilidade do negcio jurdico.
2.1.5. Incapacidade conceito e espcies

A incapacidade advm da lei, por isso, uma restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil. A incapacidade pode ser de duas espcies: absoluta e relativa.
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A iNCApACiDADE ABsOlUTA ocorre quando houver proibio total do exerccio do direito pessoalmente pelo incapaz, sendo necessria a representao do mesmo por seu representante legal (pai, me, tutor ou curador). No caso da inobservncia de tal preceito, o negcio jurdico ser nulo (art. 166, I, CC). Em regra, eles no possuem vontade prpria, j que a mesma irrelevante para a prtica do negcio jurdico, uma vez que este ser praticado pelo seu representante legal. Cumpre, porm, ressaltar posicionamento diverso, mas minoritrio, do Conselho da Justia Federal, em que:
Enunciado 2 do CJF Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio.

De acordo com o art. 3 do CC, so considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: a) os menores de 16 anos; b) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; c) os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade. A iNCApACiDADE RElATiVA diz respeito queles que podem praticar por si os atos da vida civil, desde que assistidos por quem o Direito encarrega deste ofcio, em razo de parentesco, de relao de ordem civil ou designao judicial. O efeito da violao dessa norma gerar a anulabilidade do negcio jurdico (art. 171 do CC) que deve ser alegada no prazo de quatro anos contados de quando cessar a incapacidade (art. 178 do CC). De acordo com o art. 4 do CC, so considerados relativamente incapazes a certos atos, ou maneira de os exercer: a) os maiores de 16 e menores de 18 anos; b) os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os prdigos (aqueles que dilapidam seu patrimnio). De acordo com o pargrafo nico do referido artigo, a capacidade dos ndios (silvcolas) ser regulada por legislao especial. Nem todo ndio silvcola, mas somente aquele que no foi socializado (ndio da selva). A defesa dos interesses coletivos dos indgenas ser feita pelo Ministrio Pblico Federal. O ndio tem capacidade sui generis, j que o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73) estabelece que o mesmo deve ser assistido pela FUNAI, cuja ausncia acarreta nulidade, somen61

te se for prejudicial ao ndio. Com estas regras, verifica-se no ser possvel enquadr-lo nem como absolutamente nem como relativamente incapaz. J o prdigo ser relativamente incapaz somente com relao aos atos de alienao de bens, gravao de nus reais no seu patrimnio, porm poder se casar e adotar sem ser assistido por curador. O absolutamente incapaz representado, enquanto o relativamente incapaz assistido. Nulo ser o ato praticado diretamente por pessoa absolutamente incapaz. E apenas anulvel o realizado por pessoa relativamente incapaz, sem assistncia do representante legal. No se confunde o representante legal (imposto por lei) com o representante voluntrio, privado ou convencional, que pressupe a plena capacidade de uma pessoa que no pode estar presente a um determinado ato e que estabelece poderes de representao por meio do contrato de mandato. O representado s responde civilmente pelos prejuzos causados pelo representante a um terceiro se a representao for convencional, hiptese em que a mesma ser solidria. Porm, se a representao for legal, a responsabilidade ser exclusiva do representante. Quanto ao surdo-mudo, a sua capacidade depender da sua deficincia; com relao aos ausentes, no h que se cogitar de sua capacidade, j que o mesmo no est presente. A incapacidade submete-se a dois diferentes critrios: etrio ou psquico. Quando a incapacidade etria, a causa objetiva. Quando psquica, a causa subjetiva, hiptese em que somente o juiz, por meio da ao de interdio (que um procedimento de jurisdio voluntria previsto no art. 1.177 do CPC), pode determinar que uma pessoa seja incapaz psiquicamente. Nessa ao obrigatria a percia mdica. A ao de interdio pode ser promovida pelos legitimados do art. 1.768 do CC. O Ministrio Pblico possui legitimao para propor ao de interdio independentemente do tipo de incapacidade, inclusive a do prdigo, que objetiva proteo patrimonial, mas trata-se de proteo ao patrimnio mnimo do prdigo. A interdio deve ser requerida ao juiz em petio inicial formulada pelo legitimado. Feito isso, o interditando citado para interrogatrio, que obrigatrio, e se o interrogando no puder comparecer, o juiz ir at ele. O interditando pode nomear advogado para defend-lo e, se no o fizer, ser nomeado um defensor pblico. A percia mdica e a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, e a prova oral s colhida se necessria.
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Da sentena que deferir a interdio cabe recurso com efeito devolutivo. Aps o julgamento do recurso ocorre a coisa julgada formal, com a clusula rebus sic stantibus. Para os processualistas, a natureza jurdica da sentena de interdio constitutiva. Para os civilistas, meramente declaratria. Os atos praticados antes da interdio inicialmente so vlidos, devendo a sentena graduar a incapacidade e dispor sobre a nulidade ou anulabilidade dos atos j praticados, caso haja algum vcio em sua celebrao, na hiptese do motivo que originou a incapacidade ser facilmente detectvel. Extingue-se a incapacidade pela cessao da causa que a originou. A incapacidade etria cessa aos 18 anos e quando se tratar de causa psquica dever haver nova ao.
2.1.5.1. Cessao da incapacidade por maioridade

A incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram, j que muitas de suas causas exigem um processo de interdio. Como exemplo, citamos a dependncia de droga, a deficincia mental, a prodigalidade. Em relao menoridade, a incapacidade cessa quando: a) o menor completar 18 anos; b) houver emancipao pelas formas previstas no art. 5 do CC. Aos 18 anos a pessoa natural torna-se maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo, ento, exercer pessoalmente os atos da vida civil. Reza o art. 5 do CC que aos 18 anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.
2.1.5.2. Cessao da incapacidade por emancipao

As EspCiEs DE EMANCipAO. so trs: a expressa ou voluntria, a tcita ou legal, e a judicial. EMANCipAO EXpREssA OU VOlUNTRiA. Antes da maioridade legal, pode haver a outorga de capacidade civil por concesso dos pais, aos 16 anos, mediante escritura pblica lavrada no Tabelionato de Notas, que dever ser registrada no Cartrio de Registro Civil (art. 9, II, do CC). um ato do pai ou da me em conjunto, e se um deles for ausente, morto ou destitudo do poder familiar, ser de um s. Se houver divergncia entre pai e me, o juiz decidir. EMANCipAO TCiTA OU lEGAl. Ocorre por determinao da lei, onde a prtica de determinados atos, descritos no art. 5 do CC, gera, automaticamente, a emancipao.
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Determina o art. 5 que cessar para os menores a incapacidade: a) pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos; b) pelo casamento; c) pelo exerccio do emprego pblico efetivo; d) pela colao de grau cientfico em curso de ensino superior; e) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor de 16 anos tenha economia prpria. A emancipao sempre irrevogvel e irretratvel, tanto a legal como a voluntria. No um instituto intermitente. Por esse motivo, se ocorrer a separao ou divrcio de cnjuges menores, a emancipao permanece. Uma vez emancipado o filho menor, o pai fica exonerado da responsabilidade civil somente quando a emancipao for legal. A emancipao voluntria no exonera os pais de serem responsabilizados civilmente por atos praticados pelos filhos menores. Se a emancipao se der pelo casamento, caso o mesmo seja nulo a emancipao extinta, haja vista que a ao declaratria de nulidade produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativos. J se o casamento for anulado, a emancipao permanece, haja vista que os efeitos da sentena sero ex nunc. Porm, caso o casamento seja putativo (art. 1.561 do CC), como ele produzir efeitos para o cnjuge de boa-f, seja nulo ou anulvel a emancipao permanece, porm ser extinta a emancipao do cnjuge de m-f em ambos os casos. EMANCipAO jUDiCiAl. Se estiver sob tutela, o pupilo ser emancipado por sentena, desde que tenha no mnimo 16 anos completos. O tutor no tem poderes para, voluntariamente, emancipar o tutelado. A emancipao ato irrevogvel, motivo pelo qual se a causa que a originou for extinta, a mesma no ser cancelada. Por exemplo, se uma mulher casar-se com 14 anos em decorrncia de gravidez (o que permitido pelo art. 1.520 do CC e o que demonstra que em certos casos no h idade mnima para a emancipao), caso se separe aos 16 anos ela no voltar a ser incapaz por esse motivo.
2.1.6. Dos direitos da personalidade

Direitos inerentes pessoa natural ou jurdica, desde que possuam personalidade jurdica. Tem por objetivo promover a defesa da integridade fsica, moral e intelectual. Os direitos da personalidade possuem as seguintes caractersticas:
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a) indisponibilidade; b) perpetuidade; c) oponibilidade erga omnes; d) intransmissibilidade; e) incomunicabilidade; f) impenhorabilidade; g) imprescritibilidade; h) irrenunciabilidade; i) indisponibilidade. A violao dos direitos da personalidade gera dever de indenizao por danos materiais e morais. Se a vtima for morta, ter legitimao para requerer a medida o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral, at o quarto grau. O Enunciado n. 275 do Conselho da Justia Federal determina a incluso tambm do companheiro no rol dessas pessoas legitimadas. Cumpre salientar que a frao patrimonial dos direitos da personalidade pode ser transmitida, como autoriza o art. 28 da Lei 9.610/984, que trata do direito do autor. Por fim, importante ressaltar que o direito da personalidade imprescritvel, mas a pretenso indenizatria prescreve no prazo de trs anos, conforme j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo5. So espcies de direitos da personalidade: Direito vida proteo da existncia da pessoa natural e do nascituro. Direito integridade fsica proteo sade pessoal.

4. Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. 5. Ao declaratria, cumulada com indenizao por danos morais. Alegao de prescrio. Afastamento. Prazo estabelecido no art. 206, 3, V, do CC no transcorrido. Ilegitimidade passiva. Restrio ao nome do autor causada pela conduta do banco requerido. Legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Indevida restrio ao nome do autor. Ausncia de qualquer relao jurdica entre as partes a justificar a restrio. Negligncia do ru no exame da documentao apresentada por terceiro fraudador. Risco de fraudes que se insere na atividade desenvolvida pelo ru. Restrio que impediu o autor de realizar uma compra a prazo. Abalo de crdito configurado, dano moral reconhecido. Leso que deriva do prprio fato (in re ipsa) dispensando maiores comprovaes. Valor da indenizao (R$ 8.300,00). Suficincia. Verba honorria (15% da condenao). Manuteno. Sentena preservada. Apelo improvido (Ap. c/Rev 595.228-4/0, Ac. 393.280-7, 3 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Doneg Morandini, j. em 7-7-2009, DJESP de 29-7-2009).

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Direito ao corpo e partes separadas utilizao do corpo como lhe aprouver, exceto se atentar contra a vida, sade fsica e mental. Veda tambm a comercializao de partes do corpo. Direito imagem proteo imagem, a expresso visual do titular. Direito honra proteo a aspectos morais da personalidade. Direito voz retirar proveito econmico da sua expresso vocal. Direito aos alimentos de perceber alimentos para subsistncia se estiver necessitando e sem condies de obt-los. Direito ao cadver e partes separadas proteo dos restos mortais, at a decomposio fsica. De acordo com o Enunciado 274 do CJF, os direitos da personalidade so regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil. Isso se d, pois so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana), j que sofrem influncia dos direitos fundamentais (e em caso de coliso entre eles, deve-se aplicar a tcnica da ponderao de Robert Alexy). Como exemplo, citamos o caso dos Testemunhas de Jeov, que em razo de sua crena no podem receber transfuses de sangue. Sabemos que nossa Constituio laica, e que garantida a liberdade religiosa. Porm, se esse direito colidir com o direito vida, que tambm uma garantia fundamental, o Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu, aplicando a tcnica da ponderao, que o direito vida deve prevalecer6. Na contramo do pensamento acima esposado, o Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo n. 1.805, autorizando a ortotansia (que significa deixar de empregar tcnicas mdicas que prolonguem a vida de pacientes terminais). Porm, para reforar o entendimento dominante, essa resoluo foi suspensa por deciso liminar do Juiz Dr. Roberto Luis Luchi Demo, nos autos da Ao Civil

6. Indenizatria. Reparao de danos. Testemunha de Jeov. Recebimento de transfuso de sangue quando de sua internao. Convices religiosas que no podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituio Federal, que a vida. Conduta dos mdicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e tica profissional, posto que somente efetuaram as transfuses sanguneas aps esgotados todos os tratamentos alternativos. Inexistncia, ademais, de recusa expressa a receber transfuso de sangue quando da internao da autora. Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames mdicos, entre outras, que no merece acolhido, posto no terem sido os valores despendidos pela apelante. Recurso no provido (Ap. Cv. 123.430-4, 3 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Flavio Pinheiro, j. em 7-5-2002, publicado no DVD Magister n. 17 Repositrio Autorizado do TST n. 31/2007).

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Pblica 2007.34.00.014809-3, da 14 Vara Federal, movida pelo Ministrio Pblico Federal. Com exceo dos casos previstos em lei, o exerccio dos direitos da personalidade no podem sofrer limitao voluntria. O Enunciado n. 139 do Conselho da Justia Federal relativiza a regra acima prevista no art. 11 do CC, ao estabelecer que os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes. Essa mitigao tambm est prevista no Enunciado n. 4 do Conselho da Justia Federal, onde o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes, sendo, porm, admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Ainda nesta esteira, o Enunciado 276 do CJF determina que a permisso de disposio do prprio corpo por exigncia mdica autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. O Enunciado 6 do CJF determina que a expresso exigncia mdica contida no art. 13 do CC refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente. , porm, vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, podendo tal ato de disposio ser livremente revogado a qualquer tempo. Trata-se do princpio do CONsENsO AfiRMATiVO, onde cada um deve manifestar a vontade de doar ou no seus tecidos e rgos para fins teraputicos ou de transplante, depois da morte. O Enunciado 277 do CJF estabelece que o Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador7.

7. Art. 4 A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica, depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o se-

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Ainda em razo dos direitos atribudos personalidade, ningum pode ser constrangido a se submeter, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria, e, sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. O Enunciado 278 do CJF estabelece que a publicidade que venha a divulgar, sem autorizao, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identific-la, constitui violao a direito da personalidade. J o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. De acordo com o Enunciado 279 do CJF, a proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes. A imagem se subdivide em: imagem retrato, que se refere fisionomia da pessoa natural; e imagem atributo, que significa o que a pessoa representa para a sociedade. Assim como a honra, que se subdivide em: honra subjetiva, que significa a autoestima, o que a pessoa pensa de si; e honra objetiva, que a repercusso social da honra, ou seja, o que os outros pensam.

gundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte (redao dada pela Lei n. 10.211, de 23.3.2001).

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De acordo com o art. 21 do CC, a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. A proteo dos direitos da personalidade aplica-se, no que couber, s pessoas jurdicas. Como exemplo, citamos a Smula 227 do STJ, que afirma ser possvel a pessoa jurdica sofrer dano moral.
2.1.7. E  xtino da personalidade jurdica da pessoa natural

A existncia da pessoa natural termina com a morte (art. 6 do CC). Os mortos no so mais sujeitos de direitos e deveres (mors omnia solvit). Porm, no absoluto o fim da pessoa natural pela morte, pois sua vontade sobrevive por meio do testamento. O pargrafo nico do art. 12 do CC estabelece proteo aos direitos da personalidade de pessoa falecida, mostrando que mesmo a morte provocando a sua extino, ainda encontraremos resqucios dela. A Lei n. 9.434/97 elege o critrio de morte enceflica com declarao mdica, tambm denominada atestado de bito, que deve ser levada a registro no Cartrio de Registro Civil, para que seja lavrado o assento em livro prprio. Dois so os tipos de morte previstos no art. 6 do CC, ou seja, morte real e presumida. De acordo com o referido dispositivo, presume-se a morte quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva. De acordo com o art. 7 do CC, pode ser declarada a morte presumida sem decretao de ausncia em duas hipteses: a) se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; b) se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Nesse caso haver um processo de jurisdio voluntria denominado justificao de bito, que tramita na Vara de Registros Pblicos (quando houver) e o Ministrio Pblico ir intervir nesse processo. Tal questo tambm regulamentada pelos arts. 77 e 78 da LRP. A Lei n. 9.140/95 dispe sobre a presuno de morte das pessoas desaparecidas entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, por terem participado ou sido acusadas de participar de movimentos polticos, motivo pelo qual as famlias tero direito a indenizao. A lei traz uma lista com os nomes das pessoas presumidas mortas. Se o nome de algum no estiver na lista, possvel a formulao de pedido comisso prevista na prpria lei. Da deciso dessa comisso cabe recurso. Trata-se de morte presumida sem ausncia.
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A morte cessa a personalidade jurdica da pessoa natural, que deixa de ser sujeito de direitos e deveres, acarretando, por exemplo: a) dissoluo do vnculo conjugal e da comunho de bens; b) extino do poder familiar; c) extino das obrigaes personalssimas; d) cessao da obrigao de alimentos com o falecimento do credor; e) abertura da sucesso com transmisso da herana; f) suspenso imediata e automtica do processo, pois independe de manifestao judicial; g) extino da punibilidade no Direito Penal (art. 107 do CP). H um outro tipo de morte denominada civil, onde uma uma pessoa viva ser considerada morta para determinados fins. Como exemplos, podemos citar: indignidade (art. 1.814 do CC) e deserdao (arts. 1.961 a 1.963 do CC); indignidade do oficialato militar (art. 7 do Decreto-Lei n. 3.038 de 10-2-1941), onde o oficial militar perder sua patente e seus descendentes continuaro a receber o soldo, como se morto fosse.
2.1.8. Ausncia, sucesso provisria e definitiva

Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem deixar notcias, representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, poder qualquer interessado ou o Ministrio Pblico requerer ao juiz a declarao da ausncia em procedimento com jurisdio voluntria (arts. 1.159 a 1.169 do CPC) e nomeao de um curador. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. O juiz, ao nomear o curador, ir fixar os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador. Na falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos, e, na falta dessas pessoas, competir ao juiz a escolha do curador.
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Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Somente podem requerer a declarao de ausncia e a abertura provisria da sucesso: a) o cnjuge no separado judicialmente; b) os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; d) os credores de obrigaes vencidas e no pagas. Decorrido o prazo, e no havendo interessados na sucesso provisria, cumpre ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa, mas, logo que transitar em julgado, ser realizada a abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do inventrio at trinta dias depois do trnsito em julgado da sentena que mandar abrir a sucesso provisria, ser realizada a arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823 do CC. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, podero, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. Os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa. Empossados nos bens, os sucessores provisrios ficaro representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro quele forem movidas. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente, ter direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem.
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J os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29 do CC, de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Se o ausente aparecer e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. O excludo da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria (art. 30 do CC). Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. Caso o ausente aparea, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes tero direito somente aos bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Se o ausente no regressar nesse prazo, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. O art. 1.571, 1, do CC estabelece um efeito no patrimonial da ausncia, que a dissoluo do casamento. Com isso o cnjuge do ausente considerado vivo e pode se casar novamente. Questo polmica se d na anlise de quando ocorre a dissoluo do casamento do ausente. Muitos autores esto se baseando no art. 6 do CC e entendem que a partir da abertura da sucesso definitiva. Porm, nesse caso, h que se esperar no mnimo onze anos, prazo esse que muito longo e que impediria o recomeo da vida afetiva pelo cnjuge vivo. Por esse motivo que entendemos ser a sentena de ausncia que pe fim ao casamento momento em que se obtm a declarao do fim da afetividade conjugal.
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Resumo esquemtico sobre ausncia INCIO DO PROCEDIMENTO DE AUSNCIA Quando algum se ausenta do seu domiclio sem deixar notcias ou representante ou quando o mandatrio no quiser ou no puder exercer o mandato.

Requerimento judicial de arrecadao dos bens a serem entregues para o curador de ausentes que ser nomeado. O requerimento judicial de arrecadao dos bens pode ser feito por qualquer interessado (algum parente ou um credor, por exemplo) e o Ministrio Pblico. Poder ser nomeado curador: o cnjuge (que no pode estar separado judicialmente, extrajudicialmente ou de fato por mais de 2 anos), na falta do cnjuge os pais (note que no so todos os ascendentes), e, na falta de pais e cnjuge, os descendentes. Havendo vrios descendentes, o de grau mais prximo ser o curador. Inexistindo os trs, o curador ser uma pessoa escolhida pelo juiz.

Aps um ano da arrecadao

ou

Aps trs anos se o ausente deixou representante ou procurador

Declarao de ausncia e abertura da sucesso provisria, a requerimento das pessoas enumeradas no art. 27 do Cdigo Civil. A sentena que autoriza a abertura da sucesso provisria s produz efeito 180 dias depois de publicada. Nesse perodo possvel abrir testamento, se houver, e o inventrio, apenas para adiantar o processo, porm este no poder ser concludo antes do referido prazo.

Se nestes 180 dias no for aberto o inventrio, poder o MP faz-lo.

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Antes da partilha poder o juiz converter bens mveis em imveis, pois os herdeiros no podem alienar bens imveis durante o perodo de sucesso provisria. Depois de 180 dias de publicada a sentena que autoriza a abertura da sucesso provisria, permitir a realizao da partilha.

Para que os herdeiros colaterais possam imitir-se na posse dos bens da herana, devero prestar cauo.

Aps 10 anos da sentena que autoriza a abertura da sucesso provisria ou se o ausente conta com 80 anos e as suas ltimas notcias datam de 5 anos

Haver a converso da sucesso provisria em definitiva. O procedimento moroso em razo da possibilidade de regresso do ausente. Se o ausente retorna antes da sucesso definitiva, ter direito de exigir a devoluo dos seus bens.

Se o ausente reaparecer em at 10 dias da sucesso definitiva, os bens devero ser devolvidos. Caso algum bem tenha sido alienado, ter o ausente direito de receber os bens no estado em que se encontram, os sub-rogados em seu lugar, e o dinheiro recebido em caso de alienao.

De acordo com o art. 6 do Cdigo Civil, presume-se a morte nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. No confundir morte presumida com sucesso provisria, pois so coisas diferentes. Quando aberta a sucesso provisria, ainda no ocorreu a morte presumida do ausente. Cumpre lembrar que, EXCEPCIONALMENTE, o art. 7 do Cdigo Civil autoriza em duas hipteses a declarao de morte presumida sem decretao de ausncia.

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2.1.9. Comorincia

Comorincia a presuno da simultaneidade de morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, onde no possvel a constatao da premorincia. De acordo com o art. 8 do CC, se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Em suma, podemos dizer que comorincia a presuno de simultaneidade de morte. Pode ocorrer entre pessoas que esto em lugares diferentes, j que comorincia significa tempo e no lugar. A principal consequncia da comorincia que no h transferncia de bens entre os comorientes, j que eles no participam da sucesso do outro. Somente se afasta a comorincia com prova em contrrio, demonstrando a existncia da premorincia. De acordo com o art. 984 do CPC, s se discute comorincia no inventrio havendo prova pr-constituda, seno tal questo dever ser analisada nas vias ordinrias. No existir comorincia entre pessoas que no transmitem direitos entre si. Porm ela pode ocorrer entre pessoas que no possuem vnculo de parentesco com o outro, como no caso do seguro de vida, quando falecerem segurado e beneficirio num mesmo evento. Nesse caso, como comoriente no participa da sucesso do outro, quem recebe a indenizao ser o cnjuge do segurado e seus herdeiros, conforme o art. 792 do CC. Outro exemplo de aplicao da comorincia entre no parentes se d na doao com clusula de reverso (art. 547 do CC). Ocorrendo a comorincia entre doador e donatrio, e havendo clusula de reverso no contrato de doao, a mesma no ocorrer, j que comoriente no participa da sucesso do outro, motivo pelo qual o bem doado ser transferido aos herdeiros do donatrio.

2.2. DA PESSOA JURDICA


Pessoa jurdica a expresso adotada para indicao da individualidade jurdica constituda pelo homem ou pela lei, sendo empregada para designar as instituies que tomam individualidade prpria, para constituir uma entidade jurdica, distinta das pessoas que a formam. A pessoa jurdica tem existncia distinta da dos seus membros, porm, em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, poder o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
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A isto se d o nome de disregard of legal entity ou desconsiderao da pessoa jurdica, que est prevista no art. 28 do CDC, e tambm no art. 50 do CC. A referida teoria tem origem na disregard doctrine, tambm chamada de teoria da penetrao.
2.2.1. Espcies de pessoas jurdicas

PEssOAs jURDiCAs DE DiREiTO pBliCO: Interno Elencadas no art. 41 do CC: a) a Unio; b) os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; c) os Municpios; d) as autarquias, inclusive as associaes pblicas; e) as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Externo Elencadas no art. 42 do CC: a) os Estados Estrangeiros; b) as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. PEssOAs jURDiCAs DE DiREiTO pRiVADO constituda para realizar interesses particulares ou desempenhar funo no econmica. Esto elencadas no art. 44 do CC: a) as associaes; b) as fundaes; c) as sociedades; d) os partidos polticos; e) as organizaes religiosas.
2.2.2. Incio da personalidade das pessoas jurdicas

A pessoa jurdica de direito pblico tem incio com a lei que a criou, seja ela norma constitucional ou lei especial, bem como com os tratados internacionais. A pessoa jurdica de direito privado tem incio com o registro do ato constitutivo na Junta Comercial ou no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, dependendo de sua natureza. Determina o Cdigo vigente que aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Tal dispositivo reflete o descrito na Smula 227 do STJ, que enuncia ser a pessoa jurdica suscetvel de sofrer dano moral.
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2.2.3. A  ssociaes conceito, caractersticas e exigncias legais

Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos, sem objetivar o lucro, que inserem sua vontade em um documento escrito denominado ata constitutiva, cujo regime jurdico adotado na forma de estatuto. Podem ter carter representativo, cultural, de lazer, filantrpica, mas nunca comerciais ou de lucro. Ensina-nos Gustavo Ren Nicolau8 que as associaes decorrem de um direito maior, j que h previso constitucional no art. 5, XVII-XX. So suas caractersticas: a) no h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos; b) os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais; c) a qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio; d) se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto; e) a excluso do associado s admissvel havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poder tambm ocorrer se for reconhecida a existncia de motivos graves, em deliberao fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes assembleia geral especialmente convocada para esse fim; f) da deciso do rgo que, de conformidade com o estatuto, decretar a excluso, caber sempre recurso assembleia geral; g) a convocao da assembleia geral far-se- na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promov-la; h) dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. O art. 54 do CC exige, sob pena de nulidade, que o estatuto da associao contenha:

8. NICOLAU, Gustavo Rene. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2005. v. 3 (Srie Leitura Jurdica).

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a) a denominao, os fins e a sede da associao; b) os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; c) os direitos e deveres dos associados; d) as fontes de recursos para sua manuteno; e) o modo de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos; f) as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo; g) a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas. J o art. 59 do CC determina a competncia exclusiva da assembleia geral: a) destituir os administradores; b) alterar o estatuto.
2.2.4. D  as fundaes conceitos, caractersticas e exigncias legais

So entidades de direito privado, constitudas por ato inter vivos ou mortis causa, objetivando alcanar uma determinada finalidade no econmica. So suas caractersticas: a) Na criao de uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. b) A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Aqui o legislador restringiu os casos passveis de fundao, dos quais no se pode fugir. c) Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante. d) Constituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por mandado judicial. e) Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico. f) Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas, e, se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um
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deles, ao respectivo Ministrio Pblico. O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 2.794-8, declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 66 do CC, sem prejuzo da atribuio do Ministrio Pblico Federal de velarem pelas fundaes federais de direito pblico, independentemente se funcionarem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios. g) Tornando-se ilcita, impossvel ou intil finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, promover-lhe- a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. O art. 67 do CC exige para que se possa alterar o estatuto da fundao: a) seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; b) no contrarie ou desvirtue o fim desta; c) seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Quando a alterao no for aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias.
2.2.5. Das sociedades

Apesar das modificaes introduzidas pelo Cdigo Civil vigente, que derrogou o Cdigo Comercial no que tange s sociedades, as mesmas continuaro sendo estudadas pelo Direito Empresarial, motivo pelo qual apenas apresentamos sua diviso:
LTDA. S/A Nome Coletivo Comandita Simples Comandita por Aes

A) Sociedade Personificada Possui Personalidade Jurdica

EMPRESRIA Possui atividade empresarial organizada

SIMPLES No possui atividade empresarial organizada

Profissional Liberal Cooperativas

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B) Sociedade No Personificada No possui Personalidade Jurdica

Conta de participao Sociedade de fato Sociedade irregular

2.2.6. Do domiclio das pessoas jurdicas

O domiclio das pessoas jurdicas : a) da Unio, o Distrito Federal; b) dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; c) do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; d) das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou em atos constitutivos. Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

2.3. E  NUNCIADOS DO CJF SOBRE PESSOA NATURAL


1 Art. 2 A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. 2 Art. 2 Sem prejuzo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio. 3 Art. 5 A reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. 4 Art. 11. O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral.
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5 Arts. 12 e 20. 1) As disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas. 2) As disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12. 6 Art. 13. A expresso exigncia mdica contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente. 138 Art. 3 A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inciso I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. 139 Art. 11. Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes. 140 Art. 12. A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. 272 Art. 10. No admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de 18 anos. 273 Art. 10. Tanto na adoo bilateral quanto na unilateral, quando no se preserva o vnculo com qualquer dos genitores originrios, dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoo, e sempre que se preserve o vnculo originrio com um dos genitores, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou da me natural pelo nome do pai ou da me adotivos. 274 Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. 275 Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o companheiro. 276 Art. 13. O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em con81

formidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. 277 Art. 14. O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador. 278 Art. 18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorizao, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identific-la, constitui violao a direito da personalidade. 279 Art. 20. A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes.

2.4. E  NUNCIADOS DO CJF SOBRE PESSOA JURDICA


7 Art. 50. S se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido. 8 Art. 62, pargrafo nico. A constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no Cdigo Civil, art. 62, pargrafo nico. 9 Art. 62, pargrafo nico. O art. 62, pargrafo nico, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundaes com fins lucrativos. 10 Art. 66, 1. Em face do princpio da especialidade, o art. 66, 1, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93. 141 Art. 41. A remisso do art. 41, pargrafo nico, do Cdigo Civil s pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, diz respeito s fundaes pblicas e aos entes de fiscalizao do exerccio profissional. 142 Art. 44. Os partidos polticos, os sindicatos e as associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil. 143 Art. 44. A liberdade de funcionamento das organizaes religiosas no afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem
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a possibilidade de reexame pelo Judicirio da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. 144 Art. 44. A relao das pessoas jurdicas de Direito Privado, constante do art. 44, incisos I a V, do Cdigo Civil, no exaustiva. 145 Art. 47. O art. 47 no afasta a aplicao da teoria da aparncia. 146 Art. 50. Nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os parmetros de desconsiderao da personalidade jurdica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confuso patrimonial). Este Enunciado no prejudica o Enunciado n. 7. 147 Art. 66. A expresso por mais de um Estado, contida no 2 do art. 66, no exclui o Distrito Federal e os Territrios. A atribuio de velar pelas fundaes, prevista no art. 66 e seus pargrafos, ao Ministrio Pblico local isto , dos Estados, Distrito Federal e Territrios onde situadas no exclui a necessidade de fiscalizao de tais pessoas jurdicas pelo Ministrio Pblico Federal, quando se tratar de fundaes institudas ou mantidas pela Unio, autarquia ou empresa pblica federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituio, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade. 280 Arts. 44, 57 e 60. Por fora do art. 44, 2, consideram-se aplicveis s sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto s limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos: a) Em havendo previso contratual, possvel aos scios deliberar a excluso de scio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de excluso, assegurado o direito de defesa, por aplicao analgica do art. 1.085; b) As deliberaes sociais podero ser convocadas pela iniciativa de scios que representem um quinto do capital social, na omisso do contrato. A mesma regra aplica-se na hiptese de criao, pelo contrato, de outros rgos de deliberao colegiada. 281 Art. 50. A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica. 282 Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso de personalidade jurdica. 283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. 284 Art. 50. As pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins no econmicos esto abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurdica. 285 Art. 50. A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica em seu favor.
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286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.

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Dos Bens
3.1. CONCEITO
Bens so coisas, porm nem todas as coisas so bens. As coisas so o gnero do qual os bens so espcie. As coisas abrangem tudo quanto existe na natureza, exceto a pessoa, e somente se consideram bens as coisas existentes que possuam algum valor econmico, e proporcionam ao homem utilidade e so suscetveis de apropriao, podendo ser objeto de uma relao de direito. Coisas e bens econmicos constituem o patrimnio da pessoa, e para que possam integr-lo, preciso que sejam economicamente apreciveis.

3.2. CLASSIFICAO DOS BENS


3.2.1.  Bens considerados em si mesmos (arts. 79 a 91 do CC)

BeNS IMVeIS, OU De RAIZ: so os bens que no podem ser transportados sem que se altere sua essncia. De acordo com o Cdigo Civil, tudo aquilo que se incorpora no solo natural ou artificialmente considerado bem imvel. Espcies de bens imveis: a) por natureza tudo aquilo que for incorporado ao solo naturalmente; b) por acesso fsica, industrial ou artificial tudo aquilo que for incorporado ao solo artificialmente, por interferncia humana, como, por exemplo, as construes; c) por determinao legal imposta por lei cuja descrio se encontra no art. 80 do CC, que determina serem bens imveis por fora de lei: I os direitos reais sobre imveis (usufruto, anticrese, hipoteca) e as aes que lhe asseguram; II o direito sucesso aberta. So tambm considerados imveis, por determinao da lei, os navios e avies (art. 1.473, VI e VII, do CC), que, mesmo sendo bens mveis, so suscetveis de serem hipotecados.
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De acordo com o Enunciado 11 do CJF, no persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imveis por acesso intelectual, que era aquele incorporado no solo pelo homem para explor-lo financeiramente, mesmo ainda tendo na parte final do art. 79 do CC a frase tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. De acordo com o art. 81 do CC, no perdem o carter de bens imveis: I as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. BENs MVEis: so os bens que podem ser transportados, ou que possuem movimento prprio. Espcies: a) por natureza so os que podem se locomover por fora prpria (mesa, cadeira) ou alheia (semoventes, que so os animais que possuem movimento prprio); b) por antecipao so incorporados ao solo por vontade alheia para depois serem retirados e transformados em bem mvel. Exemplo: rvore para produo de mveis; c) por determinao legal imposta por lei cuja descrio se encontra no art. 83 do CC, que estabelece serem bens mveis por fora de lei: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis (penhor) e as aes correspondentes; e III os direitos pessoais de carter patrimonial (propriedade intelectual e industrial) e respectivas aes. BENs fUNGVEis: so os bens mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. A fungibilidade atributo exclusivo de bens mveis, no existem bens imveis fungveis. Porm, existem mveis fungveis, que, por vontade das partes podero tornar-se infungveis. Exemplos de bens fungveis: dinheiro, fruta, arroz, feijo. O mtuo emprstimo de coisa fungvel para ser consumida, o muturio obrigado a devolver ao mutuante o que ele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. BENs iNfUNGVEis: so bens que no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Exemplo de bens infungveis: uma tela de pintura. O credor de coisa certa no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. A infungibilidade pode apresentar-se em bens imveis e mveis. O emprstimo de bem fungvel se chama comodato.
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BENs CONsUMVEis: so os que terminam logo com o primeiro uso, havendo imediata destruio de sua substncia. BENs iNCONsUMVEis: so os que podem ser usados continuadamente, possibilitando que se retirem todas as suas utilidades sem atingir sua integridade. BENs DiVisVEis: so aqueles que se podem repartir em fraes distintas, de tal modo que cada uma destas possa prestar os mesmos servios, ou as mesmas utilidades, prestados pelo todo. Exemplo: saco de dinheiro. BENs iNDiVisVEis: so aqueles que, quando fracionados, perdem a possibilidade de prestar os servios e utilidades que o todo anteriormente oferecia. Exemplo: carro, casa. A indivisibilidade pode ter as seguintes origens: a) natural, quando se referir origem do bem, como, por exemplo, uma casa; b) legal, quando for oriunda de previso legal, como, por exemplo, a herana; c) convencional, quando tiver origem em acordo de vontade (art. 1.320, 1 e 2, do CC). BENs AliENVEis: disponveis ou no comrcio. So os que se encontram livres de quaisquer restries que impossibilitem sua transferncia ou apropriao. BENs iNAliENVEis OU fORA DO COMRCiO: so os que no podem ser transferidos de um acervo patrimonial a outro, ou insuscetveis de apropriao. So suas espcies: a) inalienveis por natureza ar, mar, luz solar; b) legalmente inalienveis tm seu comrcio proibido pela lei. Podero ser alienados, por autorizao legal ou judicial. Exemplos: bens pblicos, bem de famlia convencional e bens dos menores; c) inalienveis por vontade humana que lhes impe clusula de inalienabilidade, temporria ou vitalcia, por ato inter vivos ou causa mortis. BENs siNGUlAREs: so aqueles que possuem um valor prprio, pois, embora considerados isoladamente, tm individualidade. Como exemplo citamos o livro. BENs COlETiVOs: so aqueles que s possuem valor prprio agrupados. Os bens coletivos se dividem em: a) universalidade de fato que so vrios bens singulares ligados entre si por vontade humana. Como exemplos citamos a biblioteca e a manada de elefantes; b) universalidade de direito que so vrios bens singulares ligados entre si por vontade da lei. Como exemplos citamos o esplio e a massa falida. BENs CORpREOs, MATERiAis OU TANGVEis: so os bens dotados de existncia fsica, de existncia material, e por isso podem ser tocados. Podem ser objeto de compra e venda.
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BENs iNCORpREOs: so os bens que possuem existncia abstrata ou ideal, ou seja, no possuem existncia fsica. Eles so reconhecidos pela ordem jurdica e possuem para o homem valor econmico, como, por exemplo, a propriedade literria e artstica. Tais bens no podem ser objeto de compra e venda, devendo ser transferidos somente por cesso.
3.2.2.  Bens reciprocamente considerados (arts. 92 a 97 do CC)

BENs pRiNCipAis: so aqueles cuja existncia independe de outro bem. Como exemplo citamos o solo. BENs ACEssRiOs: so aqueles cuja existncia exige a outro bem. Como exemplo citamos o fruto em relao rvore. A natureza do acessrio a mesma da do principal, pois se esta imvel, aquela tambm o . O proprietrio do principal proprietrio do acessrio. Neste tipo de bens, encontramos as benfeitorias, os frutos, os produtos e pertenas, que apesar de ainda no terem sido separados do bem principal, podem ser objeto de negcio jurdico. Espcies: 1) frutos so utilidades que a coisa produz periodicamente, pois periodicamente nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo ou em parte. Espcies de frutos: a) frutos naturais decorrem da natureza. Exemplo: frutos de rvore; b) frutos industriais decorrem da atividade humana. Exemplo: artesanato; c) frutos civis remuneram a cesso do bem para terceiros. Exemplo: juros; d) frutos pendentes so aqueles que ainda no foram colhidos; e) frutos percebidos so aqueles que j foram colhidos; f) frutos estantes so aqueles que esto armazenados; g) frutos percipiendos so aqueles que deviam ter sido colhidos, mas ainda no o foram; h) frutos consumidos so aqueles que foram colhidos e utilizados; 2) produtos so utilidades que se pode retirar da coisa, alterando sua substncia, com a diminuio da quantidade at o esgotamento, pois no se reproduzem periodicamente. Exemplo: pedras preciosas; 3) pertenas so bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. Trata-se
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de uma modalidade excepcional de bem acessrio, j que no ir seguir o principal. Exemplos: quadro, tapete; 4) benfeitorias so obras ou despesas que se fazem num bem mvel ou imvel visando o seu melhoramento, utilidade ou comodidade. So bens acessrios que seguem o principal. Espcies de benfeitorias: a) benfeitorias necessrias so obras indispensveis manuteno do bem, ou seja, tm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore; b) benfeitorias teis so aquelas que aumentam ou facilitam o uso da coisa principal; c) benfeitorias volupturias so as de mero deleite ou recreio, que tm o objetivo de lazer ou embelezamento.
3.2.3. Bens particulares e pblicos (arts. 98 a 103 do CC)

BENs pARTiCUlAREs: so aqueles de propriedade da pessoa natural ou da pessoa jurdica de direito privado; BENs pBliCOs: so aqueles que pertencem ou esto sob a administrao da pessoa jurdica de direito pblico interno ou externo. So impenhorveis, imprescritveis e inalienveis enquanto guardarem afetao pblica, desde que destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos. Espcies de bens pblicos: a) bens de uso comum do povo so aqueles que podem ser utilizados sem restrio. Exemplo: praa, rua, mar; b) bens de uso especial so os edifcios ou terrenos destinados pelo prprio Poder Pblico ao servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; c) bens dominicais so os que compem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, abrangem mveis ou imveis, e no possuem destinao especfica. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de privado. So imprescritveis, pois no podem ser usucapidos. Os bens pblicos de uso comum do povo e de uso especial so inalienveis e os dominicais alienveis. E so impenhorveis, pois no podem ser objeto de penhora para no prejudicar a sociedade. De acordo com o Enunciado 287 do CJF, o critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do CC no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo
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ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos. Um outro exemplo que podemos citar o bem ambiental, tambm chamado de bem difuso, que pertence a todas as geraes (presentes e futuras) e devem ser preservados, conforme determinam o art. 225 da CF e a Lei n. 6.938/81.
3.2.4. Bem de famlia

aquele reservado moradia da famlia. Deve preencher certos requisitos e pode ser voluntrio ou legal. VOlUNTRiO1 (se institudo por vontade humana). A lei faculta aos cnjuges ou entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir o bem de famlia voluntrio, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre impenhorabilidade de imvel residencial estabelecido em lei especial (art. 1.711). Particularidades: O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as provenientes de tributos relativos ao prdio, ou de despesas do condomnio. Sua extino se d com a morte dos cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos curatela. LEGAl: decorre da Lei n. 8.009/90, onde o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas seguintes situaes: a) em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; b) pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; c) pelo credor de penso alimentcia; d) para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; e) para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

1. Essa modalidade ser melhor estudada na parte que trata do Direito de Famlia.

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f) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens; g) por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor.

3.3. SMULAS e eNUNciados SOBRE BENS


Smula do STJ 103 Incluem-se entre os imveis funcionais que podem ser vendidos os administrados pelas Foras Armadas e ocupados pelos servidores civis. Smula do STF 340 Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.
Refere-se ao Cdigo Civil de 1916. Cf. art. 102 do Cdigo vigente.

Enunciados do Cjf 11 Art. 79. No persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do Cdigo Civil. 287 Art. 98. O critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos. 288 Arts. 90 e 91. A pertinncia subjetiva no constitui requisito imprescindvel para a configurao das universalidades de fato e de direito.

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Dos Fatos Jurdicos


4.1. CONCEITO
todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir direitos e deveres.

4.2. C  LASSIFICAO do FATO JURDICO LATO SENSU


FATO NATURAl OU fATO jURDiCO STRICTO SENSU. o que decorre da natureza. O mesmo se subdivide em: fato natural ordinrio, que o acontecimento produzido pela natureza de forma esperada. Como exemplo citamos a morte, e fato natural extraordinrio, que o acontecimento produzido, pela natureza, de forma inesperada. Como exemplo citamos o maremoto. Ele caracteriza um caso fortuito ou uma fora maior. ATO HUMANO. O que decorre da vontade humana. No o classificamos como fato humano pois o conceito de fato est ligado ao acontecimento onde inexiste vontade humana, enquanto o ato o acontecimento que depende da vontade humana. O ato humano se subdivide em: Ato Humano Lcito: o praticado em consonncia com o ordenamento jurdico, e se subdivide em: a) ato jurdico, que, por sua vez, abrange o ato material ou ato real, que o ato baseado na vontade humana, porm seus efeitos esto previstos em lei, como, por exemplo, a escolha do domiclio, e o ato de participao, que um ato de mera comunicao, sem sentido negocial, tais como as notificaes e intimaes;
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b) negcio jurdico, que aquele cujas consequncias so estabelecidas pelas prprias partes, como, por exemplo, o contrato. Ato Humano Ilcito. o que gera dano, e, por esse motivo, um dos pressupostos da responsabilidade civil (art. 186 do CC). ATO-fATO jURDiCO: trata-se de um fato jurdico qualificado pela atuao humana sem a existncia de vontade do agente.

A)  FAto NAtURAl

Fato Jurdico Stricto Sensu

Acontecimento produzido pela NatureZa

B)  Ato HUMANO Acontecimento produzido pelo Homem

Ilcito Gera Responsabilidade Civil Art. 186 Ato Material ou Real Lcito Ato Jurdico Consequncias Estabelecidas pela Lei Negcio Jurdico Consequncias Estabelecidas pelas Partes Ato Participaes

C)  Ato-FAto JURDiCo Atuao Humana sem vontade do Agente

4.3. TEORIA GERAL DO NEGCIO JURDICO


4.3.1. Classificao do negcio jurdico

NEGCiO jURDiCO UNilATERAl: trata-se de um negcio jurdico em que h a vontade de uma nica pessoa. Como exemplos citamos o testamento, a aceitao e a renncia (que exemplo de negcio jurdico no receptcio).
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Ordinrio esperado Ex. Morte Extraordinrio inesperado Ex. Choque da Terra com a Lua

Qual a diferena entre negcio jurdico receptcio e no receptcio? Negcio jurdico receptcio o que depende de chegar ao conhecimento de uma pessoa para produzir efeitos, j que a manifestao da vontade de uma parte deve estar em consonncia com a outra. Negcio jurdico no receptcio no precisa chegar ao conhecimento de ningum para produzir efeitos, j que se realizam com uma simples manifestao unilateral de vontade, no havendo a necessidade de seu direcionamento a uma pessoa especfica para que produza efeitos. NEGCiO jURDiCO BilATERAl: trata-se de um negcio jurdico em que h a vontade de duas pessoas, ou seja, um sujeito ativo e outro passivo. Como exemplo citamos o contrato. NEGCiO jURDiCO plURilATERAl: trata-se de um negcio jurdico em que h a vontade de mais de duas pessoas em cada polo, ou seja, mais de uma como sujeito ativo e/ou mais de uma como sujeito passivo. O contrato exige alteridade contratual, que a necessidade de se ter no mnimo duas pessoas na relao contratual. O contrato consigo mesmo ou autocontrato, previsto no art. 117 do CC, em regra, anulvel, no prazo de dois anos a contar da data da concluso do ato (art. 179 do citado Cdigo). Como exemplo citamos o mandato para compra e venda de imvel, onde o mandante outorga outra parte mandato para que o mandatrio venda bem para si mesmo (esse mandato denomina-se mandato em causa prpria). O estudo desse instituto ser aprofundado mais adiante, no Captulo 7.
4.3.2. D  os planos do negcio jurdico e da escada ponteana

Para estudar o negcio jurdico, devemos dividir o referido instituto em trs planos distintos: existncia, validade e eficcia. Esses trs planos foram colocados por Pontes de Miranda numa escada, para facilitar a sua compreenso e estudo. A referida escada uma forma didtica de estudar o negcio jurdico porque possui trs degraus, e, quando se sobe um deles, significa que com o degrau debaixo as regras foram cumpridas. Vejamos a escada:

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nto e me idad e l al se s o no V o a d l hi o P nc ee para r P be so

s,

s, sto o p cia su res Efic p o os os Plan d i o h nc ara p ee Pr obe s

Plano da eficcia Fatores de eficcia no observados inEficcia

Plano da validade Pressupostos no observados

Plano da Existncia Elementos no observados inExistncia

negcio invlido ou invalidade Sano da Lei Nulidade Anulabilidade

4.3.3. Do plano da existncia

O plano da existncia um plano doutrinrio que reconhecido pela jurisprudncia, porm no h no Cdigo Civil meno a ele. Nesse plano existem os elementos de existncia, que, se forem observados, o negcio jurdico existir, caso contrrio, ser inexistente. Os elementos de existncia so: Declarao de vontade que pode ser expressa por meio da palavra escrita, falada ou por gestos, ou ainda tcita. O silncio tambm forma de manifestao da vontade quando no for necessrio que ela ocorra expressamente (art. 111 do CC). Agente todo negcio jurdico deve ter ao menos um sujeito para existir. Objeto todo negcio jurdico deve ter uma prestao de interesse das partes. Forma todo negcio jurdico deve ter uma forma, seja ela escrita ou verbal. Se os elementos de existncia forem respeitados, o negcio jurdico existe e podemos subir para o segundo degrau da escada ponteana, onde iremos discutir a sua validade ou invalidade.
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4.3.4. Do plano da validade

No plano da validade j se pressupe que o negcio jurdico existe. Nesse plano temos requisitos de validade que devem ser observados para o negcio ser vlido, pois caso contrrio ele ser invlido. A lei gera dois tipos de sanes aos negcios jurdicos invlidos: nulidade ou anulabilidade. Os requisitos de validade devem ser analisados quando da celebrao do negcio jurdico, momento em que se forma o chamado ato jurdico perfeito, se todos eles forem respeitados, devendo ser observada, para tanto, a lei vigente no momento da celebrao. Os requisitos de validade so: AGENTE CApAZ: a capacidade do agente um requisito de validade que j estudamos no Captulo 2. Os absolutamente incapazes (aqueles elencados no art. 3 do CC) no podem praticar pessoalmente atos da vida civil, pois quem deve realiz-los o seu representante legal. Se por acaso um absolutamente incapaz praticar pessoalmente algum ato da vida civil, o mesmo ser nulo (que no se convalida no tempo). J os relativamente incapazes (aqueles elencados no art. 4 do CC) podem praticar pessoalmente atos da vida civil, porm devem ser assistidos por seus representantes legais. Se por acaso o relativamente incapaz praticar algum ato da vida civil sem assistncia, o mesmo ser anulvel no prazo decadencial de quatro anos, contado de quando cessar a incapacidade (trata-se de causa impeditiva da decadncia). OBjETO lCiTO, pOssVEl, DETERMiNVEl OU DETERMiNADO: se o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel, de acordo com o art. 166, II, do CC o negcio jurdico ser nulo. REspEiTO fORMA pREsCRiTA EM lEi: o conceito atual de solenidade a obrigatoriedade de celebrar o negcio jurdico por escritura pblica no Tabelionato de Notas. Trata-se de situao excepcional, pois o art. 107 do CC estabelece que, via de regra, o negcio jurdico no solene, e que somente ser exigido algum tipo de solenidade quando a lei expressamente determinar. Um bom exemplo disso so os negcios jurdicos que envolvem direitos reais que recaiam sobre bens imveis de valor superior a trinta salrios mnimos, que, obrigatoriamente, de acordo com o art. 108 do CC, devero ser feitos por escritura pblica no Tabelionato de Notas, sob pena de nulidade (art. 166, IV, do CC). Questo importante sobre a questo dos trinta salrios mnimos, como fator que obriga ou dispensa a escritura pblica, est no Enunciado 289 do CJF, que possui a seguinte redao:
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O valor de trinta salrios mnimos constante no art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade tributria.

Ou seja, no se adota para calcular o valor dos trinta salrios mnimos nem o valor venal do imvel nem o valor de referncia que existe no Municpio de So Paulo e que foi criado pela Prefeitura local. Urge lembrar que a LC n. 103/2000 autoriza os Estados e o Distrito Federal a institurem o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7 da CF1 por aplicao do disposto no pargrafo nico do seu art. 22. Isso, equivocadamente, est sendo chamado de salrio mnimo estadual. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 ocorreu a unificao do salrio mnimo, no podendo mais os Estados, como anteriormente, estabelecer salrios mnimos regionais. Essa proibio consta no art. 7, IV, da CF, que determina: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Assim sendo, a parte do art. 108 do CC que menciona o maior salrio mnimo vigente no pas ineficaz por conta do texto constitucional, pois deve-se considerar o salrio mnimo fixado pelo Governo Federal. Vale a pena recordar quais so os direitos reais elencados no art. 1.225 do Cdigo Civil, que recaem sobre bens imveis: I a propriedade; II a superfcie; III as servides; IV o usufruto; V o uso; VI a habitao; VII o direito do promitente comprador do imvel; VIII a hipoteca;

1. Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) V piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho.

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IX a anticrese. X a concesso de uso especial para fins de moradia; XI a concesso de direito real de uso. Dos direitos reais acima, muitos recaem exclusivamente sobre bens imveis e outros podem recair tanto em bens mveis quanto imveis. O direito do promitente comprador do imvel no segue a regra do art. 108 do CC, por disposio expressa do art. 1.417 do referido Cdigo. INEXisTNCiA DE DEfEiTO (OU VCiO) NO NEGCiO jURDiCO Os defeitos do negcio jurdico so o vcio da vontade ou do consentimento e os vcios sociais. VCiO DA VONTADE OU DO CONsENTiMENTO: trata-se de vcio que macula a vontade de uma das partes. So eles o erro, dolo, coao, leso e estado de perigo. Todos esses vcios geram a anulabilidade do negcio jurdico, que deve ser arguida no prazo de quatro anos a contar da data da celebrao do negcio, exceto no caso da coao, que ter o seu prazo contado de quando cessar a coao. VCiOs sOCiAis: trata-se de vcios que no contaminam a vontade, mas que prejudicam a sociedade. So os casos da fraude contra credores e a simulao. A fraude contra credores tem o mesmo tratamento dos vcios de vontade (gera anulabilidade no prazo de quatro anos contado da celebrao do negcio). Embora a simulao no esteja mais prevista no Cdigo Civil no ttulo que trata dos defeitos do negcio jurdico, decidimos mant-la como sempre historicamente foi tratada (como vcio social) para fins didticos. Hoje, a simulao uma causa invalidante do negcio jurdico, j que a consequncia que ela gera ao negcio jurdico a nulidade e no anulabilidade como todos os vcios acarretam.
4.3.5. Os vcios dos negcios jurdicos
4.3.5.1. Erro ou ignorncia

a noo falsa sobre uma pessoa ou objeto. No devemos confundir o erro (que um vcio da vontade) com o vcio redibitrio, pois enquanto o primeiro recai sobre o consentimento, o segundo recai sobre a coisa. As espcies de erro so: erro substancial ou essencial e erro acidental. ERRO sUBsTANCiAl OU EssENCiAl: aquele que recai sobre qualidade essencial da pessoa ou coisa. Como exemplo citamos o caso de uma pessoa que compra uma esttua pensando ser de marfim, quando na verdade de material sinttico. De forma mais detalhada, estabelece o art. 139 do CC que o erro ser substancial quando:
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a) interessar natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; b) concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; c) sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. De acordo com o Enunciado 12 do CJF, atualmente no se analisa mais a escusabilidade do erro. Diz o referido enunciado que: Enunciado 12 do CJF Na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana. Assim, para o negcio jurdico ser anulvel por erro essencial, h a necessidade de se verificar se a outra parte tinha condies de saber que o errante possua a noo falsa, j que o art. 138 do CC menciona na parte final que o erro deve poder ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Nessa parte final o artigo no se refere ao errante, mas sim outra parte, motivo pelo qual se ela sabia da noo falsa, o negcio jurdico ser anulvel, caso contrrio ser vlido. ERRO ACiDENTAl: aquele que recai sobre qualidade secundria da pessoa ou da coisa. Ele no contamina a vontade, motivo pelo qual o ato vlido, porm se resolve em perdas e danos. Como exemplo citamos o caso da pessoa que compra uma casa pensando que tinha sete janelas, quando na verdade s possua seis.
4.3.5.2. Dolo

o artifcio astucioso usado para enganar a vtima. No se confunde com o dolo, que um dos pressupostos da responsabilidade civil e que conceituado como uma conduta volitiva em que o agente deseja produzir certo resultado. A diferena entre erro e dolo que o primeiro um engano espontneo, enquanto o segundo um engano induzido. So espcies de dolo: PRiNCipAl x ACiDENTAl: o dolo principal, ou "causam", a causa determinante da celebrao do negcio jurdico, motivo pelo qual acarreta a anulabilidade do ato; j o dolo acidental ou incidens, aquele que no contamina a vontade, mas utilizado para que o negcio seja celebrado de outra forma mais onerosa ou menos vantajosa. Ele no gera a anulabilidade, pois o negcio se resolve em perdas e danos. BONUs X MAlUs: o dolo bonus o que acarreta um exagero na qualidade, enquanto o dolo malus aquele praticado com a inteno de prejudicar a outra parte.
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POsiTiVO X NEGATiVO: o dolo positivo fruto de uma atuao comissiva, enquanto o dolo negativo aquele em que h uma atuao omissiva (dolo por omisso). QUE pROVM DE TERCEiRO: trata-se de um dolo que praticado por terceira pessoa que no faz parte da relao negocial. De acordo com o art. 148 do CC, que adota a Teoria da Confiana, se o beneficiado pelo dolo sabia, ou tinha condies de saber, da sua existncia, o negcio ser anulvel, seno se resolve em perdas e danos. BilATERAl, RECpROCO OU ENANTiOMRfiCO: Esse o dolo cometido por ambas as partes, que, de acordo com o art. 150 do CC, no invalida o negcio jurdico e no permite que a parte pleiteie indenizao.
4.3.5.3. Coao

Trata-se da violncia fsica ou moral que impede a real declarao da vontade. Existem duas espcies de violncia: vis absoluta (violncia fsica) e vis compulsiva (violncia moral). O art. 171 do CC estabelece que a coao gera anulabilidade do negcio jurdico, mas relevante destacar que existe parte da doutrina que entende, nos casos de vis absoluta, que haver a inexistncia do negcio jurdico e no invalidade, j que no caso no h declarao de vontade (consentimento) no negcio jurdico, pois o paciente est ciente do que est acontecendo. A importncia de tal celeuma que a ao declaratria de inexistncia imprescritvel e a anulatria est sujeita a um prazo decadencial de quatro anos. So caractersticas da coao: 1) A coao deve gerar medo no paciente. 2) O medo que a coao deve gerar, necessariamente, tem que se referir pessoa do paciente, a sua famlia ou aos seus bens. 3) Se a coao disser respeito pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, quem analisar se houve ou no coao (art. 151, pargrafo nico, do CC). 4) Ao analisar a coao, devemos considerar o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e outras circunstncias que possam interferir na gravidade dela. 5) No podemos confundir coao com temor reverencial (respeito). 6) A coao pode ser exercida por terceiro estranho ao contrato. Nesse caso, o art. 154 do CC adota a Teoria da Confiana, pois se a pessoa favorecida pela coao tiver ou devesse ter conhecimento da sua existncia, o ato anulvel, respondendo solidariamente por perdas e danos a parte favorecida e do terceiro
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(trata-se de um exemplo de solidariedade legal ver art. 265 do CC). Mas, se a parte favorecida com a coao dela no sabia, o negcio vlido, mas o terceiro responder por perdas e danos.
4.3.5.4. Leso

Ocorre a leso quando algum se obriga a uma prestao manifestamente desproporcional em razo de necessidade ou inexperincia. Teve sua origem em laesio enormis. A laesio enormis foi um termo cunhado pelos glosadores, no sculo XIII, e no consta expressamente das fontes romanas, pois o estudo sistemtico do Corpus Iuris Civilis demonstra que a palavra leso foi diversas vezes associada a qualificativos de tamanho, o que deve ter ensejado o termo medieval. O texto que deu origem ao instituto, a Lex Secunda de Diocleciano (C. 4.44.2), fala em laesio ultra dimidium, ou leso alm da metade em portugus. Trata-se de um rescrito em que se possibilitava a extino do negcio lesado, quando o vendedor de um imvel recebia menos do que a metade do preo justo. O comprador podia optar entre completar o preo ou desfazer o ato. O Cdigo Civil de 1916 expurgou a leso do direito positivo brasileiro, at ento presente nas Ordenaes Filipinas. O Cdigo Civil de 2002 resgatou o instituto na legislao civil, em que pese ter havido figuras parecidas no mbito trabalhista e consumerista durante o sculo XX. A Consolidao das Leis do Trabalho, no art. 462, 2 a 4, traz vedao ao Truck System, ou seja, ao pagamento da remunerao laboral em vales para gastar no armazm do empregador. De acordo com o art. 157 do CC vigente, a leso defeito do negcio jurdico constitudo de dois tipos de elementos: elemento subjetivo o elemento subjetivo a inferioridade do lesado (sua inexperincia ou premente necessidade); elemento objetivo o elemento objetivo a desproporo manifesta entre as diferentes prestaes do negcio. Segundo o Enunciado 290 do CJF, no basta a desproporo manifesta (elemento objetivo), necessria a necessidade ou a inexperincia do lesado (elemento subjetivo). Conforme o art. 157, 2, do CC, no ser anulado o negcio jurdico se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte concordar com a reduo do proveito. Isso se d pelo princpio da conservao do negcio jurdico, que tem por objetivo determinar que se faa uma tentativa de reviso do negcio antes de extingui-lo, pois a anulao deve ser a ltima hiptese.
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Tal pensamento encontra guarida no Enunciado 149 do CJF, para quem dever do magistrado incitar as partes a rever os negcios jurdicos, ao invs de anul-lo. Na IV Jornada do Conselho de Justia Federal foi aprovado o Enunciado 291, que entende ser faculdade do lesionado rever o negcio jurdico ou anul-lo. Mas, caso ele no exera tal faculdade, o juiz ter de aplicar o Enunciado 149 acima. Por fim, verifica-se, de acordo com o Enunciado 150 do CJF, que na leso no exigido o dolo de aproveitamento. Podemos conceituar o dolo de aproveitamento como a inteno de uma das partes de gerar dano a outra ao estipular prestaes contratuais desarrazoadas entre si. Trata-se de uma situao de necessidade que deve ser conhecida da parte beneficiada pelo negcio que se est celebrando.
4.3.5.5. Estado de perigo

Configura-se o estado de perigo quando algum, com necessidade de salvar a si ou pessoa de sua famlia de um grave dano conhecido pela outra parte, assumir obrigao excessivamente onerosa. So seus requisitos (cumulativos): a) necessidade de salvar a si ou algum da famlia; b) grave dano conhecido pela outra parte; c) obrigao excessivamente onerosa. Ele pode se configurar quando um mdico decide cobrar R$ 1.000.000,00 de honorrios para fazer uma cirurgia numa pessoa que sofreu um acidente. Sobre o tema, cumpre ressaltar que hospitais e prestadores de servio mdico no podem exigir cheque-cauo ou nota promissria antes de prestar atendimento. A Agncia Nacional de Sade Suplementar criou a Resoluo Normativa n. 44, de 24-7-2003, que probe a exigncia de cauo no ato ou anteriormente prestao de servio mdico2. Se for exigido cheque, nota promissria ou qualquer
2. RESOLUO  NORMATIVA N. 44, DE 24 DE JULHO DE 2003  ispe sobre a proibio da exigncia de cauo por parte dos prestadores de servios D contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistncia Sade. A Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, no uso das atribuies que lhe confere o inciso VII do art. 4 da Lei n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, considerando as contribuies da Consulta Pblica n. 11, de 12 de junho de 2003, em reunio realizada em 23 de julho de 2003, adotou a seguinte Resoluo Normativa e eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicao. Art. 1 Fica vedada, em qualquer situao, a exigncia, por parte dos prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras

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outro documento a ttulo de cauo, antes da prestao do servio mdico, tal procedimento implicar em investigao, a ser apurada pela Agncia Nacional de Sade e pelo Ministrio Pblico Federal3. Porm, infelizmente, se numa situao de perigo for exigido cheque-cauo, claro que a pessoa ter que ceder a tal presso, e fazer a denncia posteriormente, para que no se coloque em risco a vida de algum. Isso no invalida a possibilidade da propositura de ao anulatria por leso do cheque emitido. De acordo com o pargrafo nico do art. 156 do CC, possvel se caracterizar o estado de perigo na hiptese de a pessoa que se encontrar em estado delicado no ter vnculo de parentesco com a parte celebrante do negcio, porm caber ao juiz decidir tal questo. Por fim, de acordo com o Enunciado 148 do CJF, dever ser aplicado por analogia ao estado de perigo o art. 157, 2, do CC, que permite no vcio da leso o juiz no anular o negcio jurdico se as partes oferecerem suplemento suficiente, ou se a outra concordar com a reduo do proveito, em atendimento ao princpio da conservao do contrato.
4.3.5.6. Fraude contra credores

Trata-se da prtica maliciosa para tornar o devedor insolvente. De acordo com o art. 955 do CC, procede-se declarao de insolvncia toda vez que as dvidas excedam importncia dos bens do devedor. A insolvncia no se confunde com a falncia, e pode ser declarada tanto para a pessoa na-

de Planos de Assistncia Sade e Seguradoras Especializadas em Sade, de cauo, depsito de qualquer natureza, nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou anteriormente prestao do servio. Art. 2 Fica instituda Comisso Especial Permanente para fins de recepo, instruo e encaminhamento das denncias sobre a prtica de que trata o artigo anterior. 1 As denncias instrudas pela Comisso Especial Permanente sero remetidas ao Ministrio Pblico Federal para apurao, sem prejuzo das demais providncias previstas nesta Resoluo. 2 Os processos encaminhados ao Ministrio Pblico Federal sero disponibilizados para orientao dos consumidores no site da ANS, www.ans.gov.br. Art. 3 A ANS informar operadora do usurio reclamante quanto s denncias relativas a prestador de sua rede, bem como a todas as demais operadoras que se utilizem do referido prestador, para as providncias necessrias. Art. 4 Esta Resoluo Normativa entra em vigor na data de sua publicao. JANURIO MONTONE Diretor Presidente 3. Tal conduta pode ser denunciada pelo site www.ans.gov.br.

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tural quanto para a jurdica. Nesse caso instaura-se o chamado concurso de credores, cujo objetivo verificar quem possui a preferncia para receber o crdito. A prevalncia se d na seguinte ordem:
1) CRDito REAl Garantido por penhor, hipoteca e anticrese ESPECIAL Privilegiado 2) CRDito PESSOAL GERAL

Simples (Quirografrio)

( (

Art. 964 do CC Art. 965 do CC

( (

1) Crdito Real. 2) Crdito pessoal. O crdito pessoal pode ser privilegiado ou simples. O crdito pessoal privilegiado tem preferncia sobre o crdito pessoal simples (que crdito quirografrio). Os crditos privilegiados se dividem em especial e geral. O crdito privilegiado especial (art. 964 do CC) tem preferncia sobre o crdito privilegiado geral (art. 965 do CC). De acordo com o art. 964 do CC, tm privilgio especial: a) sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadao e liquidao; b) sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento; c) sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessrias ou teis; d) sobre os prdios rsticos ou urbanos, fbricas, oficinas, ou quaisquer outras construes, o credor de materiais, dinheiro, ou servios para a sua edificao, reconstruo, ou melhoramento; e) sobre os frutos agrcolas, o credor por sementes, instrumentos e servios cultura, ou colheita; f) sobre as alfaias e utenslios de uso domstico, nos prdios rsticos ou urbanos, o credor de aluguis, quanto s prestaes do ano corrente e do anterior; g) sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legtimos representantes, pelo crdito fundado contra aquele no contrato da edio; h) sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros crditos, ainda que reais, o trabalhador agrcola, quanto dvida dos seus salrios.
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J de acordo com o art. 965 do CC, goza de privilgio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: a) o crdito por despesa de seu funeral, feito segundo a condio do morto e o costume do lugar; b) o crdito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadao e liquidao da massa; c) o crdito por despesas com o luto do cnjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas; d) o crdito por despesas com a doena de que faleceu o devedor, no semestre anterior sua morte; e) o crdito pelos gastos necessrios mantena do devedor falecido e de sua famlia, no trimestre anterior ao falecimento; f) o crdito pelos impostos devidos Fazenda Pblica, no ano corrente e no anterior; g) o crdito pelos salrios dos empregados do servio domstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; h) os demais crditos de privilgio geral. O negcio jurdico fraudulento anulado, com AO PAULIANA tambm chamada de REVOCATRIA (no confundir com a revocatria proposta pelo sndico da massa falida), no prazo de quatro anos da celebrao do negcio jurdico. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente e s os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a sua anulao. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo, e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados. Mas, se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real. A ao pauliana poder ser proposta contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
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O credor quirografrio que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor, bem como presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Mas, se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada. So requisitos da fraude contra credores (cumulativos): 1) Ato que implique reduo patrimonial. 2) Insolvncia quando da prtica do ato. 3) Preexistncia de credores. 4) Eventus damni, que o prejuzo do credor. 5) Consilium fraudis, que o propsito de fraudar. OBSERVAO: No confundir concilium fraudis (que a reunio de pessoas mal intencionadas) com consilium fraudis (que a vontade de fraudar).
FRAUDe CONTRA CReDOReS FRAUDe eXeCUO FRAUDe leI

Trata-se de violao de uma um vcio do negcio jur- Atenta contra a administra- norma cogente proibitiva dico. o da justia. por negcio feito por interposta pessoa. reconhecida na prpria Exige a propositura da ao Exige a propositura da ao execuo ou no cumprimendeclaratria de nulidade. pauliana. to de sentena. Gera a anulabilidade do ne- O negcio jurdico inefiO ato nulo. gcio jurdico. caz. 4.3.5.7. Simulao

Trata-se da declarao enganosa da vontade visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.
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Espcies de simulao: SiMUlAO ABsOlUTA: trata-se da declarao de vontade, ou confisso de dvida, emitida para no gerar efeito jurdico algum. SiMUlAO RElATiVA: nessa modalidade as partes realizam um negcio jurdico para esconder um outro negcio que desejam encobrir. Por esse motivo, teremos dois tipos de negcios: simulado e dissimulado. O negcio simulado aquele que aparece para o mundo, que todos podem ver. J o negcio dissimulado o pretendido pelas partes, o que elas buscam esconder, mas desejam os seus efeitos. Na tabela abaixo seguem alguns exemplos.
NeGCIO SIMUlADO (O QUe APAReCe PARA O MUNDO) Exemplo 1: NeGCIO DISSIMUlADO (O PReTeNDIDO PelAS PARTeS) Exemplo 1:

Compra e venda feita para amante, sem o A compra e venda feita para amante, sem o pagamento do preo descrito no contrato pagamento do preo descrito no contrato, visa encobrir uma doao que repudiada (esse negcio SEMPRE ser NULO). pelo art. 550 do Cdigo Civil (esse negcio tambm NULO, pois a lei o probe). Exemplo 2: Exemplo 2: Compra e venda de imvel declarada pelo A compra e venda de imvel declarada pelo valor venal, quando realizada por valor valor venal, quando realizada por valor maior (esse negcio SEMPRE ser NULO). maior, visa esconder o real valor (esse negcio vlido porque a lei no o probe). O negcio simulado sempre nulo. O negcio dissimulado pode ser nulo ou vlido, dependendo de a lei proibi-lo ou autoriz-lo.

De acordo com o Enunciado 153 do CJF, o negcio jurdico simulado nulo, mas o dissimulado vlido se no ofender a lei nem trazer prejuzos a terceiros. Nesse caso ocorre o fenmeno da EXTRAVERSO, que a entrada do ato dissimulado no mundo jurdico. J o Enunciado 293 do CJF estabelece que o aproveitamento do negcio dissimulado depende do preenchimento de todos os requisitos substanciais, formais e de validade. De acordo com o 1 do art. 167 do CC, haver simulao nos negcios jurdicos quando: a) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem;
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b) contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; c) os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. SiMUlAO iNOCENTE: aquela onde inexiste o desejo de prejudicar algum. SiMUlAO MAliCiOsA OU NOCENTE: aquela em que existe o desejo/inteno de prejudicar. Cumpre ressaltar que, de acordo com o Enunciado 152 do CJF, toda simulao, inclusive a inocente, invalidante. O referido enunciado se justifica em razo de o Cdigo Civil de 1916 fazer essa distino, que no apresentada no Cdigo Civil vigente. Por fim, de acordo com o Enunciado 294 do CJF, sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, ela pode ser alegada por uma das partes contra a outra, j que se trata de preceito de ordem pblica.
4.3.6.  Principais diferenas entre ato nulo e anulvel

Abaixo, em formato de tabela, apontamos as principais diferenas entre ato nulo e anulvel.
ATO NUlO Atinge preceitos de ordem pblica. Pode ser declarado ex officio pelo juiz. ATO ANUlVel Atinge preceitos de ordem privada. No pode ser declarado ex officio pelo juiz.

O reconhecimento se d em ao declara- O reconhecimento se d em ao anulattria de nulidade. ria. A legitimidade para arguir a nulidade dos A legitimidade para arguir a anulabilidade interessados e do Ministrio Pblico (quan- somente dos interessados. do lhe couber intervir no processo). No tem prazo para ser arguida, pois o ato A ao anulatria est sujeita a prazo decanulo no se convalida no tempo (a ao dencial, pois o ato anulvel se convalida no declaratria de nulidade imprescritvel). tempo (na Parte Geral tais prazos esto descritos no art. 178 do CC, mas h diversos outros na Parte Especial do Cdigo Civil). O efeito da sentena ex tunc (retroativos) O efeito da sentena ex nunc (no retroativos). Cumpre ressaltar que o art. 182 do CC contraria essa regra, mas a interpretao que prevalece a primeira. 108

No h prazo geral para a nulidade, pois o Se a lei dispuser que o ato anulvel e no ato nulo no se convalida no tempo. estabelecer prazo, ser o mesmo de dois anos contados da concluso do negcio (art. 179 do CC). No se usa mais a nomenclatura nulidade No se usa mais a nomenclatura nulidade absoluta, mas apenas nulidade. relativa, mas apenas anulabilidade. O ato nulo no admite confirmao, apenas O ato anulvel admite confirmao, afastaconverso do negcio jurdico (art. 170 do da a hiptese de converso do negcio juCC). rdico.

A converso do negcio jurdico vem estabelecida no art. 170 do CC, que, em difcil linguagem, estabelece:
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Como exemplo citamos a compra e venda de um imvel com valor superior a trinta salrios mnimos feita por instrumento particular. Por no obedecer a forma prevista em lei, esse contrato nulo (art. 166, IV, do CC). Mas como o contrato preliminar de compra e venda de imvel no depende de forma solene (arts. 462 e 1.417 do CC), o mesmo pode ser convertido em promessa de compra e venda. Nesse caso temos a CONVERSO SUBSTANCIAL DO NEGCIO JURDICO, pois converte-se um negcio jurdico em outro. Outro exemplo o caso do testamento pblico. O art. 1.864 do CC estabelece os seus requisitos, dentre eles a observncia da oralidade (ser lido o testamento ao testador na presena de duas testemunhas). Imaginemos que isso no ocorreu, mas que o testador, por excesso de cautela, levou trs testemunhas para presenciar o ato. Por ter sido preterida essa formalidade essencial prevista na lei, o testamento nulo (art. 166, V, do CC). Porm, como o testamento particular no possui tal requisito, e os que esto previstos no art. 1.876 do CC foram preenchidos, possvel converter esse testamento pblico (que nulo) em particular, para produzir os efeitos desejados. Nesse caso, temos a converso formal do negcio jurdico, pois o negcio jurdico permanece o mesmo, mas a forma pblica convertida em particular. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro, e o ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. dispensvel a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que existia. A confirmao expressa, ou a exe109

cuo voluntria de negcio anulvel, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele dispusesse o devedor. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente.
HIPTeSeS De NUlIDADe HIPTeSeS De ANUlABIlIDADe

Art. 171. Alm dos casos expressamente Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: declarados na lei, anulvel o negcio ju- I celebrado por pessoa absolutamente rdico: incapaz; I por incapacidade relativa do agente; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel II por vcio resultante de erro, dolo, coa- o seu objeto; o, estado de perigo, leso ou fraude III o motivo determinante, comum a contra credores. ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.

4.3.7. Do plano da eficcia

No plano da eficcia estudamos os efeitos produzidos pelo negcio jurdico. Se estamos analisando eficcia, temos que lembrar que o negcio existe e vlido (escada ponteana). Para saber a partir de quando o negcio jurdico produz efeitos, ou quando ele para de produzi-los, devemos analisar os seus fatores de eficcia.
4.3.7.1. F  atores de eficcia que indicam se o negcio produzir ou no efeitos

Os fatores de eficcia devem ser analisados quando da produo de efeitos do negcio jurdico. Isso no macula o ato jurdico perfeito que est ligado ao plano da validade, e a sua anlise deve sempre partir da lei vigente no momento da sua celebrao. Essa ideia vem contemplada no caput do art. 2.035 do CC, que estabelece:
Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, refe110

ridas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

Vimos, nesse dispositivo, que o Cdigo Civil adotou a escada ponteana. Os fatores de eficcia so: CONDiO: trata-se da clusula que subordina o efeito do negcio jurdico a um evento futuro e incerto. Como exemplo, citamos o casamento. Classificao principal: Condio suspensiva aquela que subordina a EFICCIA do negcio jurdico quando do implemento da condio (ocorrer o evento). Exemplo: Eu te darei um fogo quando casares (trata-se de uma doao com condio suspensiva, pois o evento D efeitos ao negcio).

Eu te

darei um fogo quando casares. doao evento subordina eficcia

Condio resolutiva a que subordina a ineficcia do negcio jurdico quando do implemento da condio. Exemplo: Eu te empresto minha casa at casares (trata-se de um comodato com condio resolutiva, pois o evento retira efeitos do negcio).

Eu te

empresto minha casa at casares. comodato evento subordina ineficcia

Classificao secundria: Condio lcita aquela dentro dos ditames legais. Condio ilcita aquela que vai contra o ordenamento, faz com que o ato seja NULO (art. 123, II, c./c. o art. 166, VII, ambos do CC). Condio perplexa ou contraditria aquela que priva de todo efeito o negcio jurdico. De acordo com o art. 123, III, c./c. o art. 166, VII, ambos do CC, tal condio gera nulidade.
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EXEMPLO: Eu lhe empresto a minha casa se voc no morar nela. Condio puramente potestativa aquela cujo efeito depende do arbtrio exclusivo de uma das partes. O art. 122 do CC a probe, salvo se resolutiva. Washington de Barros Monteiro chama essa condio de mero capricho. Porm, excepcionalmente, existe no instituto da venda a contento, que uma clusula especial a compra e venda, uma permisso para uma condio puramente potestativa (cf. art. 509 do CC). Simplesmente potestativa aquela que conjuga a vontade de uma das partes e um fato externo. Essa condio lcita. Fisicamente impossvel se essa condio for suspensiva, o ato nulo (art. 123, I, c./c. o art. 166, VII, ambos do CC). J se a mesma for resolutiva, ser uma condio inexistente (art. 124 do CC). EXEMPLO: Condicionar a doao de uma casa se a pessoa atravessar o pas em vinte minutos. Juridicamente impossvel se essa condio for tambm suspensiva o negcio nulo (art. 123, I, c./c. o art. 166, VII, ambos do CC). EXEMPLO: Condicionar o negcio a venda de bem pblico de uso comum do povo (vender o mar). Casual aquela que depende de um evento natural alheio vontade das partes. EXEMPLO: Eu lhe darei R$ 1.000,00 se amanh chover no campo. Mista aquela que depende da vontade da parte e de um terceiro. EXEMPLO: Eu lhe dou R$ 1.000,00 se voc montar uma empresa com o seu irmo. Promscua a que nasce potestativa e perde tal caracterstica por fato alheio vontade do agente que prejudica a sua realizao. EXEMPLO: Eu lhe darei R$ 2.000,00 se voc, campeo de futebol, jogar no prximo torneio.

4.4. S  MULA e eNUNciados SOBRE NEGCIO JURDICO


Smula do STJ 375 O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. (data da deciso 18-3-2009).
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Enunciados do CJF 12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana. 13 Art. 170: o aspecto objetivo da conveno requer a existncia do suporte ftico no negcio a converter-se. 148 Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157. 149 Art. 157: Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo Civil de 2002. 150 Art. 157: A leso de que trata o art. 157 do Cdigo Civil no exige dolo de aproveitamento. 151 Art. 158: O ajuizamento da ao pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, 1) prescinde de prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia. 152 Art. 167: Toda simulao, inclusive a inocente, invalidante. 153 Art. 167: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente) nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar prejuzos a terceiros. 289 Art. 108. O valor de trinta salrios mnimos constante no art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade tributria. 290 Art. 157. A leso acarretar a anulao do negcio jurdico quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelas partes, no se presumindo a premente necessidade ou a inexperincia do lesado. 291 Art. 157. Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do preo. 292 Art. 158. Para os efeitos do art. 158, 2, a anterioridade do crdito determinada pela causa que lhe d origem, independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial.
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293 Art. 167. Na simulao relativa, o aproveitamento do negcio jurdico dissimulado no decorre to somente do afastamento do negcio jurdico simulado, mas do necessrio preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. 294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

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Prescrio e Decadncia
5.1. DA PRESCRIO
5.1.1. Conceito

O art. 179 do CC conceitua a prescrio como sendo a perda da pretenso de se buscar a reparao e um direito violado. A pretenso pode ser conceituada1 como o poder de fazer valer em juzo, por meio de uma ao, a prestao devida, o cumprimento de uma norma legal ou contratual infringida, ou a reparao do mal causado, dentro de um prazo legal.
5.1.2. Caractersticas da prescrio

1) Os prazos podem ser suspensos, e depois ter sua contagem reiniciada, ou interrompidos, quando se despreza o que fora contado anteriormente, iniciando-se novamente do zero a contagem do prazo. 2) Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. 3) A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se observa fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. 4) Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes. Trata-se de norma de alcance pblico, de interesse do Estado, de sorte que no est disposio das partes.

1. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil, p. 375.

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5) A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. 6) A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. 7) Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. 8) A exceo prescreve no mesmo prazo que a pretenso.
5.1.3.  Das causas que impedem e suspendem a prescrio

No corre a prescrio: a) entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. d) contra os absolutamente incapazes; e) contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; f) contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra; g) pendendo condio suspensiva; h) no estando vencido o prazo; i) pendendo ao de evico; j) quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva.
5.1.4. Das causas que interrompem a prescrio

Interrompem a prescrio: a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado promov-la no prazo e na forma da lei processual; b) por protesto, nas condies do inciso antecedente; c) por protesto cambial; d) pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores;
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e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; f) por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Ocorrendo motivo para interrupo, o prazo ser restitudo por inteiro, voltando a zero e reiniciando-se novamente a partir de cessao do motivo de interrupo. Note-se que somente ser possvel uma interrupo por motivo legal elencado. Ocorrendo uma segunda vez o mesmo motivo, no se realizar nova interrupo do prazo prescricional. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, no prejudica os demais coobrigados. A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
5.1.5. Dos prazos prescricionais

PRAZO GERAl: ser de 10 (dez) anos o prazo prescricional quando a lei no tiver fixado prazo menor. PRAZO EspECiAl: situaes especficas descritas em lei. O art. 206 descreve os prazos prescricionais para determinadas causas, disciplinando que prescreve em: um ano: a) a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; b) a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: b.1) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b.2) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; c) a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; d) a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assembleia que
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aprovar o laudo; e) a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade; dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que vencerem; trs anos: a) a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; b) a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; c) a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; d) a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; e) a pretenso de reparao civil; f) a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; g) a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: g.1) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; g.2) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento; g.3) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior violao; h) a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; i) a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. cinco anos: I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo.
5.1.6. Aes imprescritveis

1) Ligadas a direitos de personalidade. 2) Ligadas a bens pblicos. 3) Ligadas aos bens confiados a guarda em depsito. 4) Ligadas ao Direito de famlia (questes de Estado). 5) Aes meramente declaratrias, tais como a de nulidades absolutas.
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5.1.7. Da diferena com precluso e perempo

No se pode confundir a prescrio, matria meritria, com precluso ou perempo, matrias eminentemente processuais. Precluso a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual pelo decurso do prazo (temporal) ou por outra atitude processual (consumativa). Ela impede se renovar as mesmas questes no mesmo processo. Ocorrendo a precluso, impedida estar, parte, de praticar determinados atos ou de discutir determinados assuntos. Perempo a extino do direito de ao como pena pela extino do feito, sem julgamento do mrito, por trs vezes (art. 268 do CPC).
5.1.8. A  desestabilizao do sistema de prescrio em decorncia da revogao do art. 194 do CC
5.1.8.1. A revogao do art. 194 do CC

O art. 194 do atual CC estabelecia:


Art.194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.

O referido artigo, em consonncia com o Enunciado 154 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal2, ao permitir que o juiz declarasse ex officio a prescrio de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o art. 219, 5, do CPC3. Registre-se, porm, a impreciso tcnica do Enunciado 154 do CJF, que se utiliza de um pleonasmo vicioso, haja vista que a prescrio est relacionada somente com direitos patrimoniais4, j que a mesma extingue a possibilidade de o credor exigir do devedor o cumprimento da prestao patrimonial de dar, fazer ou no fazer, que denominada como pretenso ou anspruch pelos alemes. Isto ocorreu, conforme ensina Maria Helena Diniz5, porque a tutela jurdica do absolutamente incapaz tem um carter social, o que motiva a exceo criada

2. O juiz deve suprir de ofcio a alegao de prescrio em favor do absolutamente incapaz. 3. Este o entendimento do Enunciado 155 da III Jornada do Conselho da Justia Federal. 4. Agnelo Amorim Filho. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. RT, n. 300, out. 1960, p. 20. 5. Cdigo Civil anotado. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 229.

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pelo legislador, haja vista que, j noticiava Antnio Lus da Cmara Leal6, a maioria dos Cdigos no mundo7 estabelece que a prescrio no pode ser reconhecida ex officio pelo juiz. A fria do legislador, que h tempos vem modificando o Cdigo de Processo Civil aos poucos, fez, porm, com que fosse incorretamente alocada na legislao processual norma referente prescrio, que matria de direito material e no processual. A Lei n. 11.280 de 2006, no art. 11, revogou o art. 194 do CC, por estabelecer uma nova redao ao art. 219, 5, do CPC, nos seguintes termos: O JUIZ PRONUNCIAR, DE OFCIO, A PRESCRIO. Com isto, perdem sua razo de ser os Enunciados 154 e 155 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, que ficam revogados. Ntida fica a inteno de o legislador modificar a legislao com o objetivo de permitir que o Poder Judicirio pudesse diminuir o nmero de processos existentes, j que cada vez mais o Estado se mostra incapaz de prestar uma atividade jurisdicional gil e clere, como almejam e merecem os jurisdicionados. de se lamentar tal iniciativa do legislador, que desmoronou um sistema de prescrio e decadncia que demorou anos para ser criado, haja vista a histrica e clssica confuso entre os dois institutos. O Cdigo Civil vigente, que se preocupou em estruturar e sistematizar os referidos institutos, ao criar um captulo no Cdigo sobre a decadncia, com o objetivo de permitir a comparao entre eles, passar a sofrer com a inconsequente retirada do dispositivo revogado, sem pensar nas dicotomias que ocorreriam em razo disto.
5.1.8.2.  O direito do prescribente em renunciar prescrio

Estabelece o art. 191 do CC:


Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio.

O legislador, entendendo que a prescrio no matria que interessa ordem pblica, permite a renncia expressa ou tcita da prescrio, desde que ela tenha

6. Da prescrio e da decadncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 79. 7. Cdigos francs, suo, argentino, boliviano, chileno, peruano, uruguaio, venezuelano e japons. Nos Cdigos italiano e portugus j h previso permissiva para o reconhecimento de ofcio da prescrio pelo magistrado.

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se consumado, para que no se utilize clusula de estilo nos contratos de adeso, que hoje so predominantes nas relaes jurdicas civis e de consumo. Se, porm, o juiz pode declarar a prescrio ex officio, como poderia a parte renunci-la? Entendem NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
4. Renncia e reconhecimento da prescrio ex officio. O juiz, antes de pronunciar de ofcio a prescrio (CPC 219, 5, com redao dada pela Lei n. 1.1280/06), dever observar se houve ou no renncia pelo ru8.

Concordamos com as palavras acima, que nos mostra a necessidade de o juiz somente declarar de ofcio a prescrio aps a citao do ru. A razo para tal entendimento que a renncia da prescrio pode se dar extrajudicialmente ou judicialmente. Se a renncia prescrio consumada tiver ocorrido extrajudicialmente, o autor tem como levar as provas necessrias aos autos quando da propositura da ao judicial. No podemos, porm, negar que o art. 191 do CC confere um DIREITO ao prescribente de renunciar prescrio. Se o juiz declarar a prescrio de ofcio, antes de citar o ru, estaria retirando dele um direito garantido pela legislao civil, alm de retirar a eficcia da norma. preciso lembrar que o art. 882 do CC, ao estabelecer que no se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel quer dizer que o pagamento de dvida prescrita gera renncia tcita prescrio, j que o valor no pode ser repetido. Dessa forma, para que se evite que a norma do art. 191 do CC caia em desuso, impedindo o exerccio do direito do prescribente de renunciar judicialmente prescrio, entendemos que urge a necessidade de os magistrados somente declararem de ofcio a prescrio aps a citao do ru, para que se verifique se h ou no o desejo de renunci-la.
5.1.8.3. A  t que grau de jurisdio a prescrio pode ser alegada de ofcio pelo juiz?

Determina o art. 193 do CC que:


Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita.

8. Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 302.

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De acordo com Carlos Alberto Dabus Maluf9, a prescrio entra na classe das excees peremptrias, que excluem a inteno do autor, e podem ser apresentadas em qualquer fase do processo, antes da sentena, ou seja, na fase de instruo, quer em primeira ou segunda instncia, ou durante a execuo. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio ordinria, segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery10, j que no se pode alegar a prescrio pela primeira vez em grau de recurso especial e extraordinrio, pois os arts. 102, III, e 105, III, da CF exigem o prequestionamento anterior. Desta forma, surge a dvida: at em que grau a prescrio pode ser declarada de ofcio? Somente em instncias ordinrias, ou tambm no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia? Mais uma dicotomia no prevista pelo legislador ao retirar um simples artigo da legislao civilista, mas que deve ser discutida. Entendemos que a regra que vale para a arguio da prescrio pela parte deve, tambm, ser aplicada ao caso de alegao ex officio pelo magistrado, ou seja, somente possvel se discutir a prescrio no Superior Tribunal de Justia ou no Supremo Tribunal Federal se houve, anteriormente, o prequestionamento, ficando impedidos os ministros de a alegarem de ofcio, por fora de mandamento constitucional descrito nos arts. 102, III, e 105, III, da CF.
5.1.8.4. A  ao regressiva contra os assistentes e representantes legais quando se d causa prescrio ou no se a alega oportunamente

Determina o art. 195 do CC:


Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente.

O Cdigo Civil estabelece que se os assistentes dos relativamente incapazes e os representantes legais da pessoa jurdica derem causa prescrio ou no a alegarem oportunamente, ficaro sujeitos ao regressiva, j que sero responsabilizados pelos prejuzos causados a eles, por caracterizar abuso de direito do exerccio dos referidos cargos, o que gera responsabilizao civil de acordo com o art. 927 do CC.

9. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2009, v. III, p. 36. 10. Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 302.

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Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

O referido art. 195 mostra a necessidade que tm os assistentes dos relativamente incapazes e os representantes legais da pessoa jurdica de ficarem atentos para no darem causa prescrio ou deixarem de aleg-la oportunamente. Hoje, porm, o juiz dever alegar a prescrio de ofcio. Ser que com a referida norma o artigo 195 do Cdigo Civil perde sua eficcia? A dvida se pauta na possvel inexistncia de prejuzo aos absolutamente incapazes e s pessoas jurdicas, em razo de o juiz ter o dever de declarar a prescrio de ofcio. Entendemos que a referida norma NO PERDEU SUA EFICCIA, haja vista que mesmo com o dever do magistrado de declarar a prescrio de ofcio, no podemos ignorar que, mesmo assim, pode o magistrado no declar-la, o que permitiria que ocorresse prejuzo. Assim, como a referida norma no perdeu sua eficcia, a mesma s ser aplicada quando o magistrado no declarar de ofcio a prescrio, e em razo disso os absolutamente incapazes e as pessoas jurdicas sofrerem com prejuzos pela inrcia de seu assistente ou representante legal.
5.1.8.5. A decadncia convencional e o art. 211 do CC

O nosso atual Cdigo Civil estabelece a existncia de dois tipos de decadncia: a legal e a convencional. A decadncia legal aquela prevista em lei, enquanto a convencional aquela estipulada pelas partes. Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a decadncia convencional aquela em que as partes podem convencionar a decadncia do direito objeto da relao jurdica que celebram11. No mesmo sentido o ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira12, para quem a decadncia convencional resulta da vontade das partes, que podem, na celebrao do negcio jurdico, fixar um lapso de tempo, ao fim do qual extingue-se o direito para o titular.

11. Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 313. 12. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil teoria geral de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 691.

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Para o inesquecvel professor mineiro, pode-se aplicar as mesmas regras da prescrio decadncia convencional, haja vista que a mesma tem cunho privado. Simplificando o entendimento, o instituto da decadncia convencional permite que as partes de um negcio jurdico TRANSFORMEM um prazo de prescrio em decadncia, para que, com o advento do prazo, seja extinto o direito potestativo, e no somente a pretenso. Exemplificando, as partes podem convencionar num contrato de prestao de servios advocatcios que em cinco anos, prazo de prescrio para o caso descrito no art. 206, 5, II, do CC, estar extinto o direito e no somente a pretenso. Diante disso, surge a dvida se o art. 211 do Cdigo Civil ainda est em vigor com o advento da Lei n. 11.280/2006, que revogou o art. 194 do referido diploma legal, permitindo que a prescrio seja declarada de ofcio. O art. 211 do CC estabelece:
Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.

Vale ressaltar que o referido dispositivo demonstra a similitude da prescrio e da decadncia convencional. A exemplo da prescrio (art. 193), a decadncia convencional tambm pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio. Se compararmos a decadncia convencional com a prescrio imaginada pelo legislador civilista, que inclua o art. 194 do CC, verifica-se que ambas no poderiam13 ser alegadas de ofcio pelo juiz. Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery14, a norma do art. 211 do CC caracteriza-se numa exceo regra do art. 219, 5, do CPC. Com todo o respeito que merecem os excepcionais professores da PUCSP, perguntamo-nos se de fato a regra do art. 211 do CC no est prejudicada. Entendemos que se a decadncia convencional uma forma de convencionar um prazo prescricional em decadencial, as mesmas regras daquele instituto devem ser aplicados a este. Desta forma, se o legislador entendeu por bem modificar a regra da prescrio, permitindo que a mesma seja declarada de ofcio pelo juiz, a mesma regra deve ser

13. O verbo foi utilizado no passado em razo da revogao do art. 194 do Cdigo Civil. 14. Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 313.

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aplicada decadncia convencional, conforme j ensinava Caio Mrio da Silva Pereira. Com o advento da Lei n. 11.280/2006, portanto, o art. 211 do CC perdeu sua razo de ser, j que a decadncia convencional, a exemplo da prescrio, tambm pode ser declarada de ofcio pelo juiz.
5.1.8.6.  A prescrio tornou-se matria de ordem pblica?

Para finalizar o presente estudo, cumpre analisar se a prescrio se tornou matria de ordem pblica, a exemplo da decadncia, pela possibilidade de, agora, tambm, ser declarada de ofcio pelo juiz. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery so categricos ao afirmar:
A prescrio, que antes era matria de direito dispositivo, transmudou-se para matria de ordem pblica15.

J para Jos Fernando Simo16, o fato de o juiz pronunciar a prescrio de ofcio no a transforma em matria de ordem pblica e nem altera seus normais efeitos. No referido artigo, o citado doutrinador menciona as explicaes de Henrique Herkenhoff acerca da diferena entre matria de ordem pblica e matria de interesse pblico. Para o professor capixaba, os juzes no conhecem de ofcio apenas matria de ordem pblica, mas tambm aquelas que em que h mero interesse pblico na proteo de matria privada (menores, Fazenda Pblica, direitos indisponveis), bem como os pedidos que se consideram implcitos (juros legais, correo monetria) ou quaisquer outras que o legislador escolha, segundo sua discricionariedade legislativa. Ainda no seu estudo, o professor SIMO cita a explicao de Flvio Tartuce sobre a opo dos legisladores italiano e portugus de optarem, tambm, por permitir que a prescrio fosse declarada de ofcio pelo juiz, sem que isso fizesse com que a prescrio se tornasse matria de ordem pblica, por se tratar de matria de cognio privada. Compartilhamos do pensamento do professor Jos Fernando Simo, de que no se pode igualar caractersticas de dois institutos somente porque eles possuem um efeito em comum: ambos podem ser declarados de ofcio pelo juiz.

15. Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 302. 16. Prescrio e sua alegao Lei 11.280 e a revogao do art. 194 do Cdigo Civil. Publicado no jornal Carta Forense n. 34, em abril de 2006.

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Desta forma, prescrio e decadncia continuam sendo institutos diferentes, com consequncias prprias e com um efeito comum sobre sua declarao de ofcio pelo juiz.

5.2. DA DECADNCIA
5.2.1.  Conceito

a perda de um direito potestativo pelo no exerccio do mesmo, por prazo determinado em lei.
5.2.2. Caractersticas da decadncia

1) Deve o juiz conhecer da decadncia, de ofcio, quando estabelecida por lei, mas se a mesma for convencional, s poder ser reconhecida a requerimento das partes. 2) Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao. 3) No se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio, salvo disposio legal em contrrio, como, por exemplo, no caso de incapacidade absoluta, em que tanto a prescrio quanto a decadncia no tero seus prazos iniciados. 4) Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tambm tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa decadncia, ou no a alegarem oportunamente. 5) nula a renncia decadncia fixada em lei.
5.2.3.  Das diferenas entre prescrio e decadncia

PReSCRIO Extingue a pretenso

DeCADNCIA Extingue o direito potestativo

Os prazos so estabelecidos em lei e no Os prazos so estabelecidos em lei (decapodem ser alterados por conveno das dncia legal) ou por conveno das partes partes. (decadncia convencional). DEVE ser declarada de ofcio pelo juiz (art. A decadncia legal pode ser declarada de 219, 5, do CPC). ofcio pelo juiz, j a decadncia convencional no. 126

O prazo pode ser suspenso, impedido ou Em regra no tem impedimento, suspenso interrrompido. ou interrupo dos prazos de decadncia, salvo disposio em lei, como no caso dos absolutamente incapazes, em que o prazo no se inicia.

5.2.4. C  ritrio cientfico para distinguir o prazo prescricional do prazo decadencial17.


PReSCRIO DeCADNCIA

O prazo de prescrio s poder ser de O prazo de decadncia poder ser de ANOS. DIAS, MESES, ANOS e ANO e DIA. O prazo de ANO na prescrio s poder Como o prazo de decadncia tambm ser de 1, 2, 3, 4, 5 ou 10 anos. poder ser de ANOS , saberemos que prazos de 6, 7, 8, 9, ou 11 anos em diante SERO obrigatoriamente de decadncia. A prescrio est relacionada com direitos A decadncia est relacionada com direitos subjetivos, atingindo aes condenatrias. potestativos, atingindo aes constitutivas e desconstitutivas, como a ao anulatria.

5.3. S  MULAS e eNUNciados SOBRE PRESCRIO E DECADNCIA


Smulas do STJ 103 Incluem-se entre os imveis funcionais que podem ser vendidos os administrados pelas Foras Armadas e ocupados pelos servidores civis. 398 A prescrio da ao para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS no atinge o fundo de direito, limitando-se s parcelas vencidas. 401 O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial. 405 A ao de cobrana do seguro obrigatrio (DPVAT) prescreve em trs anos. 409 Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da propositura da ao pode ser decretada de ofcio (art. 219, 5, do CPC).
17. Este critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia, que foi adotado pelo Cdigo Civil, foi criado por Agnelo Amorim Filho.

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412 A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil. Smulas do STF 150 Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. 264 Verifica-se a prescrio intercorrente pela paralisao da ao rescisria por mais de cinco anos. 443 A prescrio das prestaes anteriores ao perodo previsto em lei no ocorre quando no tiver sido negado, antes daquele prazo, o prprio direito reclamado ou a situao jurdica de que ele resulta. 445 A Lei 2.437, de 7/3/1955, que reduz prazo prescricional, aplicvel s prescries em curso na data de sua vigncia (1/1/1956), salvo quanto aos processos ento pendentes. Enunciados do CJF 14 Art. 189: 1) o incio do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretenso, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretenso nasce imediatamente aps a violao do direito absoluto ou da obrigao de no fazer. 50 Art. 2.028: a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206). 154 Art. 194: O juiz deve suprir de ofcio a alegao de prescrio em favor do absolutamente incapaz. (Prejudicado pela revogao do art. 194 do CC.) 155 Art. 194: O art. 194 do Cdigo Civil de 2002, ao permitir a declarao ex officio da prescrio de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no 5 do art. 219 do CPC. (Prejudicado pela revogao do art. 194 do CC.) 156 Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentena, no corre a prescrio contra o ausente. 295 Art. 191: A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado. 296 Art. 197: No corre a prescrio entre os companheiros, na constncia da unio estvel.

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Do Direito das Obrigaes


6.1. D  ifereNas eNtre direito das obrigaes e direitos reais
Inicialmente, cumpre destacar as diferenas entre os direitos obrigacionais, que ser o objeto do nosso estudo neste captulo, com os direitos reais. A estrutura de um direito obrigacional compreende:

1) DiREito oBRiGACionAl

SUJEITO ATIVO PRESTAO

SUJEITO PASSIVO dar, fazer, no fazer

J a estrutura de um direito real compreende:

2) DiREito REAl

SUJEITO PASSIVO coisa existe sujeito passivo?

Para melhor compreendemos a matria, segue abaixo uma tabela que identifica muito bem as principais diferenas entre ambos.
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DIReITOS OBRIGACIONAIS Incide sobre uma prestao.

DIReITOS ReAIS Incide sobre um bem, uma coisa.

H dvidas sobre a existncia ou no de um sujeito passivo nos direito reais. Para a teoria O sujeito passivo deve ser determinado realista, inexiste sujeito passivo. J pela teoria personalista, o sujeito passivo indeterminado, ou determinvel. ou seja, a coletividade de pessoas (posio majoritria em nossa doutrina). Independe da cooperao, porque existe o ius Exige cooperao do sujeito passivo persequendi ou direito de sequela, que o direiquanto prestao (pagamento, adimpleto de perseguir o bem onde quer que esteja mento). e contra quem quer que seja. So ilimitados (numerus apertus). So limitados, devendo estar expresso em lei. O art. 1.245 do CC traz um rol taxativo (numerus clausus).

Trata-se de um direito relativo, pois a obrigao no vincula e nem prejudica So oponveis erga omnes. terceiros, salvo se este quiser ou se a lei determinar.

6.2. Obrigaes hbridas


As diferenas entre direitos obrigacionais e direitos reais so de suma importncia, haja vista que existem obrigaes hbridas, que mesclam direitos obrigacionais e direitos reais. So obrigaes hbridas: Obrigaes propter rem, in rem ou ob rem (terminologia utilizada por Orlando Gomes). Porm essas obrigaes tambm podem ser chamadas de obrigaes reais ou ambulatrias (terminologia adotada pelos autores portugueses Mrio Jnior de Almeida Costa e Antunes Varella). As obrigaes propter rem so aquelas que nascem independentemente da vontade do devedor, por ser ele titular de um direito real, motivo pelo qual ela segue e recai sobre a coisa. Exemplos: arts. 1.286, 1.285, 1.315 e 1.336, I, todos do Cdigo Civil . Obrigaes com eficcia real. No direito brasileiro, so modalidades excepcionais que dependem de previso legal expressa. Na Itlia, Frana e Portugal, tais obrigaes so regras. J no Mercosul (Brasil, Chile, Uruguai, Paraguai e Argentina), so excees.
130

A obrigao com eficcia real aquela que deve ser respeitada por terceiros, e que depende de previso legal para existir, por se tratar de modalidade excepcional de obrigao. Exemplo: clusula de vigncia em contrato de locao de imvel urbano que esteja averbada na matrcula do imvel (art. 8 da Lei n. 8.245/91). nus real. Trata-se de um gravame que limita o uso e gozo de uma propriedade. Exemplo: proprietrio que concede servido em seu terreno.

6.3. DistiNes terMiNolgicas


Nem toda obrigatoriedade de observar uma ordem ou consequncia jurdica ser tida como obrigao jurdica, que o que estamos estudando. Por esse motivo, temos que estudar as seguintes distines terminolgicas: Dever a necessidade de se observar ordens ou comandos sob pena de sano. Pode ser um dever moral, religioso ou social seu descumprimento no gera sano estatal, mas sim social. Exemplo: desrespeitar fila de banco. Como exemplo de dever religioso temos os dez mandamentos, e de dever social, a necessidade de contribuir com obras de caridade. Estudaremos os deveres jurdicos, que so aqueles que tm sano imposta pelo Estado. Trata-se de obrigao jurdica porque a sano estatal; Estado de sujeio a necessidade de suportar consequncia jurdica de exerccio regular do exerccio de um direito potestativo alheio. O direito potestativo aquele que me permite atingir a seara de outra pessoa. Como exemplo, temos o direito descrito no art. 1.285 do CC e a denncia vazia em contrato de locao; nus jurdico a necessidade de agir de certo modo para tutelar interesse prprio.

6.4. CoNceito de Obrigao


A obrigao uma relao jurdica de carter pessoal e transitrio em que o titular do crdito pode exigir o cumprimento da prestao de dar, fazer ou no fazer, que poder ser executada no patrimnio do devedor, observando-se os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da isonomia. Cumpre lembrar lio de Clvis do Couto e Silva, que ensina que a obrigao um processo em razo de no ter um carter esttico, mas sim dinmico, pois o credor e o devedor desenvolvem vrios atos at atingirem sua finalidade. Seguindo a lio de Clvis do Couto e Silva, verificamos que o processo obrigacional composto por cinco fases, que sero estudadas daqui em diante:
131

a) pr-negocial; b) nascimento da obrigao; c) desenvolvimento da obrigao (transmisso); d) adimplemento ou seu equivalente (inadimplemento); e) fase ps-negocial.

6.5. FoNtes das obrigaes


Contratos que so atos bilaterais ou plurilaterais, pois exigem a manifestao da vontade de, no mnimo, duas pessoas. Atos unilaterais que exigem a manifestao de vontade de somente uma pessoa, tais como o testamento, a renncia, a aceitao, a promessa de recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa. Ttulos de crdito cheque, nota promissria, duplicata, letra de cmbio, dentre outros. Ato ilcito ou abuso de direito um dos fundamentos para o dever de indenizar, que acarreta a responsabilidade civil, que ser estudada oportunamente. Lei para a maioria da doutrina a lei fonte de obrigao. Porm comungamos do pensamento, que minoritrio, de Fernando Noronha, Paulo Lbo e Orlando Gomes, para quem a lei, por si s, no cria obrigao, j que a vincula existncia de um fato jurdico.

6.6. EleMeNtos da obrigao


Elemento subjetivo aquele formado pelos sujeitos de uma obrigao que sejam pessoas capazes. O sujeito ativo quem pode exigir o pagamento, e o sujeito passivo sobre quem recai a prestao. O sujeito ativo deve ser determinado ou determinvel, como ocorre, por exemplo, na promessa de recompensa a quem fizer jus a ela. possvel a mudana dos sujeitos antes do pagamento, por meio de uma cesso de crdito (mudana do sujeito ativo art. 286 do CC) ou assuno de dvida (mudana do sujeito passivo art. 299 do CC); Elemento objetivo consiste numa ao humana de dar, fazer ou no fazer. Deve ser determinada ou determinvel e lcita. O objeto pode ter vrias prestaes; Elemento imaterial ou espiritual representa o vnculo jurdico, que consiste no nexo que liga o sujeito prestao, obrigando ao respeito aos deveres anexos boa-f objetiva (honestidade, retido, lealdade e confiana, dentre outros).
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O vnculo obrigacional pode sofrer uma bipartio em schuld ou debitum, que significa dbito, e haftung ou obligatio, que significa responsabilidade. Essa bipartio de suma importncia, pois permite a existncia de um dbito de responsabilidade em pag-lo e a responsabilizao de algum sem que ele possua algum dbito. Vamos estudar tais hipteses. HipTEsE DE sChUlD sEM hAfTUNG (DBiTO sEM REspONsABiliDADE): os exemplos que podem ser citados so o da dvida de jogo e da aposta, previstas no art. 814 do Cdigo Civil, e da dvida prescrita. O referido art. 814 estabelece que dvida de jogo ou aposta, em regra, no obriga pagamento. Como j estudado anteriormente, a prescrio, de acordo com o art. 189 do CC, gera a perda da pretenso (ou anspruch), ou seja, a possibilidade de se exigir a prestao de dar, fazer ou no fazer. A dvida de jogo e aposta e as dvidas prescritas so exemplos de obrigaes naturais ou imperfeitas, que so aquelas que existem, mas no podem ser exigidas. HipTEsE DE hAfTUNG sEM sChUlD (REspONsABiliDADE sEM DBiTO): ocorre no caso da fiana e das garantias reais ofertadas por terceiros (penhor, hipoteca e anticrese).

6.7. Modalidades das Obrigaes


6.7.1. Obrigao de dar

Consiste na entrega de coisa mvel ou imvel que esteja individualizada ou no ao credor. As obrigaes de dar se subdividem em: OBRiGAO DE DAR COisA CERTA: quando o objeto estiver individualizado (no h dvida quanto ao objeto da prestao). Esta modalidade pode se manifestar de trs formas distintas: Obrigao de transferir hiptese em que o credor recebe a coisa para nela ser institudo um direito real. Como, por exemplo, no contrato de compra e venda de bem imvel, em que o vendedor transfere a coisa ao comprador com a finalidade de instituir o direito real de propriedade (art. 1.228 do Cdigo Civil); Obrigao de entregar ocorre quando o devedor transfere ao credor somente a posse, mas no o direito real de propriedade, como, por exemplo, quando faz a locao de um imvel urbano ou o d em comodato; Obrigao de restituir o inverso da obrigao de entregar. No incio da obrigao, a coisa entregue e ao final ser restituda. Como exemplo, citamos o final do contrato de locao de imvel urbano, onde o locador passa a ser credor por133

que a coisa dever ser devolvida para ele. O locatrio ser devedor, pois dever restituir a coisa certa ao locador. So caractersticas da obrigao de dar coisa certa: 1) essa obrigao abrange os acessrios da coisa, salvo estipulao diversa em respeito regra de que o acessrio segue o principal (art. 233 do CC). Porm, as pertenas esto excludas dessa caracterstica, pois so bens acessrios que no seguem o principal (art. 93 do CC); 2) se ocorrer o perecimento da coisa certa antes da tradio, a regra que a coisa perece para o dono (res perit domino). Nas obrigaes de transferir e entregar, o dono o devedor, motivo pelo qual a coisa perece para ele. Como exemplo citamos o caso de uma compra e venda, onde temos o comprador como credor da coisa e o vendedor como devedor da coisa. Se o perecimento se d sem culpa do devedor, ocorrer a extino da obrigao. Se ocorrer com culpa do devedor, a extino da obrigao permite indenizao por perdas e danos (responsabilidade civil). J na obrigao de restituir, o dono da coisa o credor, motivo pelo qual a coisa perece para ele. Como exemplo citamos a locao de imvel urbano, em que no final do contrato o credor da coisa o locador e o locatrio, o devedor. Se o perecimento ocorre antes do final do contrato e sem culpa do devedor, quem arca com o prejuzo o locador (dono da coisa), pois haver a extino da obrigao sem penalidade ( a regra). Mas, se ocorrer o perecimento culposo, haver possibilidade de cobrar o valor da obrigao (na locao o valor do imvel) + perdas e danos. Na hiptese de perecimento parcial, aplica-se a regra do art. 235, segunda parte, do CC, que permite cobrar perdas e danos se o devedor for culpado ou ficar com a coisa perecida parcialmente pleiteando abatimento no preo; 3) melhoramento na coisa (art. 237 do CC). A recusa do credor em pagar o aumento no preo decorrente do melhoramento na coisa permite ao devedor resolver a obrigao (extino da obrigao). Se o perecimento se d para o dono, o melhoramento tambm se d para o dono regra inversa do res perit domino. O pargrafo nico do art. 237 do CC dispe que os frutos percebidos (j colhidos) pertencem ao devedor. Os frutos pendentes (ainda ligados coisa) pertencem ao credor. OBRiGAO DE DAR COisA iNCERTA: hiptese em que a coisa est referenciada somente pela quantidade e pelo gnero, sendo necessrio determinar a espcie, o local em que se encontra ou ainda a origem. Como exemplo citamos a obrigao de dar cem caixas de vinho. A coisa incerta porque no foi individualizada: pode ser vinho tinto ou vinho branco, vinho da vincola uva bela ou, ainda, vinho francs. A escolha pertence ao devedor, salvo estipulao diversa. Pela dico do art. 244 do CC, o devedor, ao escolher, deve adotar o critrio mediano.
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Importante ressaltar que a concentrao da obrigao o momento da escolha feita pela parte (devedor ou credor), em que a obrigao de dar coisa incerta se transforma em obrigao de dar coisa certa. Nesse instante, a obrigao no mais se subordina s regras de dar coisa incerta. O Cdigo Civil adotou, para estabelecer o momento em que isso ocorre, a teoria da escolha. Tal teoria exige que o devedor ou o credor comunique a outra parte da sua escolha. No ser possvel alegar o perecimento na obrigao de dar coisa incerta, pois gnero no perece, o que perece a espcie. De acordo com o art. 246 do CC, o perecimento se d somente aps a escolha. Hipteses de satisfao da obrigao de dar: 1) coisa certa a satisfao de uma obrigao de dar coisa certa pode se dar pelo processo de execuo (art. 621 do CPC) ou processo de conhecimento (art. 461 do CPC ao de obrigao de dar coisa certa); 2) coisa incerta a satisfao de uma obrigao de dar coisa incerta pode se dar pelo processo de execuo (art. 629 do CPC) ou processo de conhecimento (art. 461-A, 1, do CPC ao de obrigao de dar coisa incerta).
6.7.2. Obrigao de fazer

aquela em que o devedor se compromete a realizar um servio ou uma determinada tarefa. Semelhanas entre a obrigao de dar e a de fazer: compra de quadro: se o quadro estiver pronto, a obrigao de dar; se o quadro ainda tiver que ser pintado, a obrigao de fazer; possvel conjugar as duas em um mesmo contrato. Como exemplo, citamos o contrato de depsito, onde o depositante deve entregar a coisa (obrigao de dar) e o depositrio deve cuidar da coisa como se sua fosse (obrigao de fazer art. 629 do CC). Espcies da obrigao de fazer: 1) de natureza fungvel aquela que pode ser cumprida por qualquer pessoa, pode haver substituio. A fungibilidade est ligada ao sujeito da obrigao; 2) de natureza infungvel aquela que no pode ser cumprida por outra pessoa, pois intuitu personae ou personalssima, motivo pelo qual no existe a possibilidade de o terceiro realizar a obrigao. Essa obrigao extingue-se com a morte do devedor, e o seu cumprimento exigido de acordo com o art. 461 do CPC, com a possibilidade de cobrana de astreintes. Hipteses de satisfao da obrigao de fazer:
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1) execuo (art. 632 do CPC); 2) ao de conhecimento (art. 461 do CPC e art. 84 do CDC); 3) sada exclusiva da obrigao de fazer (somente para as obrigaes de natureza fungvel): a) art. 249, caput, do CC se o fato puder ser executado por terceiro (obrigao de fazer de natureza fungvel), ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel; b) art. 249, pargrafo nico, do CC em caso de urgncia (conceito legal indeterminado), pode o credor, independentemente de autorizao judicial (autotutela), executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. A urgncia ser presumida se na petio inicial o credor disser que mandou algum fazer, pagou e quer o ressarcimento porque existe urgncia, o devedor que dever provar que no h urgncia; 4) promessa de compra e venda irretratvel art. 1.417 do CC a transferncia da propriedade se d com o registro. A satisfao dessa obrigao de fazer se d por meio da ao de adjudicao compulsria.
6.7.3. Obrigao de no fazer

Obrigao negativa em que o devedor deve se abster, se omitir de praticar determinada conduta. No se confunde com a renncia, que ato unilateral, enquanto a obrigao de no fazer bilateral. A natureza jurdica da obrigao de no fazer de obrigao infungvel1. Hipteses de satisfao da obrigao de no fazer: 1) execuo (art. 642 do CPC); 2) ao de conhecimento (art. 461 do CPC); 3) sada exclusiva para a obrigao de no fazer: a) art. 251, caput, do CC praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos; b) art. 251, pargrafo nico, do CC em caso de urgncia (presumida) poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial (autotutela), sem prejuzo do ressarcimento devido; 4) interdito proibitrio ao para no fazer esbulho ou turbao. Aqui tambm aparecem as astreintes (multa diria).

1. STJ, REsp 521.184/SP, 2004.

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6.7.4. Obrigao cumulativa ou conjuntiva

Obrigao composta quanto ao objeto. A extino se d com o cumprimento de todas as prestaes. As obrigaes esto unidas pela conjuno aditiva e;
6.7.5. Obrigao alternativa ou disjuntiva

Obrigao composta quanto ao objeto, que tem vrias prestaes. A extino da obrigao se d com o cumprimento de apenas uma das prestaes. As obrigaes esto unidas pela conjuno alternativa ou. Caractersticas do direito de escolha: a escolha cabe ao devedor, salvo estipulao diversa; no pode o devedor escolher cumprir parte de uma obrigao e parte de outra; na prestao peridica, a escolha feita a cada perodo; pode ser delegada a escolha para um terceiro em caso de recusa ou impossibilidade do terceiro, a escolha caber ao juiz; a escolha na obrigao alternativa irrevogvel; quando a escolha couber ao credor pode ser tcita; a mora no retira da parte a possibilidade de escolha; o direito de escolha pode ser transmitido pela assuno de dvida (cesso de dbito art. 299 do CC). A concentrao do dbito a escolha da prestao a ser cumprida. Quando a escolha feita, ocorre a concentrao do dbito, devendo ser informada a outra parte (adoo da teoria da declarao). Impossibilidade das prestaes: 1) quando a escolha couber ao devedor: se POR CULPA DO DEVEDOR no for possvel cumprir nenhuma das prestaes, este se obriga a pagar o valor da ltima impossibilitada + perdas e danos; se POR CULPA OU SEM CULPA DO DEVEDOR uma das prestaes no puder ser cumprida, o dbito subsiste quanto outra por culpa ou quanto s outras (tese da reduo do objeto na obrigao alternativa); se todas as prestaes se tornarem impossveis SEM CULPA DO DEVEDOR, a obrigao ser extinta; 2) quando a escolha couber ao credor:
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se POR CULPA DO DEVEDOR uma das prestaes se tornar impossvel, pode o credor exigir a prestao subsistente ou o valor da impossvel + perdas e danos; se POR CULPA DO DEVEDOR todas as prestaes se tornarem impossveis, o credor pode reclamar qualquer uma delas + perdas e danos; se SEM CULPA DO DEVEDOR todas as prestaes se tornarem impossveis, a obrigao ser extinta.
6.7.6. Obrigao divisvel

aquela que comporta diviso do seu objeto entre os vrios sujeitos. Como exemplo citamos o caso de A dever R$ 900 para B, C e D. Como o objeto divisvel, cada codevedor ter que pagar uma parte do dbito. Em geral, a diviso feita igualmente, aplicando-se a regra do concursu partes fiunt (o objeto dividido igualmente entre os sujeitos). A estipulao diversa permitida, desde que conste expressamente. Como exemplo, citamos o benefcio de diviso na fiana, previsto no art. 829 do CC.
6.7.7. Obrigao indivisvel

aquela em que a prestao no pode ser fracionada (art. 258 do CC). A origem da indivisibilidade pode ser: natural, decorre da natureza do objeto. Como exemplo, citamos o caso de trs devedores que devem entregar um boi; legal, decorre de imposio legal. Como exemplo, citamos o caso do art. 1.791 do CC (herana); convencional, decorre de acordo de vontade. Como exemplo, citamos o caso do art. 1.320, 1, do CC. Caractersticas da obrigao indivisvel: 1) havendo dois ou mais devedores, cada um responsvel pelo pagamento de toda a dvida. Exemplo: A credor de um boi de B, C e D. A poder exigir o boi todo de B, C e D. Nesse caso no h solidariedade, pois ela no se presume (art. 265 do CC). Isso denominado solidariedade aparente; 2) havendo dois ou mais credores, o devedor dever: pagar a todos conjuntamente; pagar a um dos credores, exigindo dele cauo de ratificao (garantia real ou fidejussria de que o credor que recebe o pagamento ir repassar aos demais a quota correspondente). Se um dos cocredores receber a prestao indivisvel, deve indenizar os demais; 3) o cocredor s pode perdoar o devedor da quota-parte a que faz jus na obrigao, no alterando a quota dos demais credores. Isso tambm vale para a transao, novao, confuso ou compensao;
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4) perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se converte em perdas e danos; 5) se um dos devedores deixar o objeto da obrigao perecer exclusivamente por sua culpa, no mais ela podendo ser cumprida, qual ser a consequncia? Nesse caso a obrigao se converte em perdas e danos, mas o que a compe e quem dever pag-la? O Cdigo Civil fala que os devedores que no forem culpados estaro exonerados. Essa exonerao abrange o qu? Os prejuzos causados, ou alm desses prejuzos abarca tambm a quota-parte que o devedor deveria arcar na obrigao? Qual o significado da expresso perdas e danos e da palavra exonerao? Para responder esse questionamento, surgem duas correntes: Para Maria Helena Diniz, as perdas e danos correspondem ao principal mais os prejuzos, ou seja, o devedor culpado dever arcar com tudo (principal + prejuzos), j que os devedores no culpados estariam exonerados da obrigao e por isso no teriam nenhuma responsabilidade. J para lvaro Villaa Azevedo, os devedores no culpados esto exonerados somente do pagamento dos prejuzos, mas devero arcar com a sua quota-parte na obrigao principal. Filiamo-nos segunda corrente, que tem o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa. Alm disso, devemos considerar que o inadimplemento no retira do devedor o schuld (dbito), que nasceu com a criao da obrigao. Ademais, o perecimento do objeto pode ou no causar perdas e danos que devero ser provados, no que inexiste responsabilidade civil, via de regra, sem dano, motivo pelo qual caso ele exista, somente o culpado dever arcar com o pagamento de tais prejuzos, haja vista que somente ele conseguir preencher os quatro pressupostos do dever de indenizar: (a) ao ou omisso, (b) dolo ou culpa, (c) dano, e (d) nexo causal:
6.7.8. Obrigao solidria

Nesta modalidade concorre mais de um devedor ou mais de um credor, cada um com um direito ou obrigado dvida toda. Trata-se de uma espcie de obrigao composta quanto ao sujeito. OBSERVAO: A solidariedade no se presume, ela fruto da lei ou da vontade das partes. Alguns exemplos de obrigao solidria fruto de lei: arts. 829 e 932 do CC e art. 2 da Lei n. 8.245/91 (Lei das Locaes).
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As espcies de solidariedade so: ativa e passiva. A solidariedade ativa a que ocorre entre vrios credores. So suas caractersticas: 1) Cada credor solidrio pode exigir do devedor o cumprimento da obrigao por inteiro. 2) O devedor pode pagar a dvida inteira a um dos credores solidrios (livre escolha) at ser demandado por algum deles, hiptese em que no poder pagar para outro credor. Na solidariedade ativa, o pagamento da obrigao indivisvel a um dos credores dispensa cauo de ratificao. 3) O recebimento parcial da dvida por um dos credores no afeta a solidariedade entre eles. 4) O cocredor solidrio pode perdoar toda a dvida do devedor, porm se responsabiliza pelo reembolso da quota dos demais. 5) A morte de um dos credores no faz com que seus herdeiros sejam solidrios com os demais credores, j que a solidariedade se d entre pessoas e no entre prestaes. 6) O devedor no pode opor as excees pessoais (incapacidade e vcios) contra um devedor se ela for oponvel a outro. 7) O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no prejudica os demais, j o julgamento favorvel aproveita aos demais, salvo se originar-se em exceo pessoal ao credor que obteve. A solidariedade passiva a que ocorre entre vrios devedores. Devemos lembrar que o objeto da obrigao pode ser dividido em schuld (dbito) e haftung (responsabilidade). Dessa forma, imaginemos que B, C e D sejam devedores solidrios de um dbito de R$ 900,00. Por ser possvel fracionar o objeto, cada um dos devedores dever pagar R$ 300,00. Assim, B possui um dbito de R$ 300,00 (schuld) e responsabilidade pela quota dos demais (haftung). O mesmo pode-se dizer quanto a C e D. So caractersticas da solidariedade passiva: 1) O credor pode exigir o pagamento de toda a prestao, que, pagando, ter direito de regresso contra os demais. No direito de regresso, o devedor pagante s pode cobrar a quota de cada devedor, j que entre eles no h solidariedade. 2) Em caso de inadimplemento, todos os devedores continuam responsveis pela sua quota, mas somente o culpado responde pelas perdas e danos. Quanto aos juros de mora, todos os devedores solidrios so responsveis j que se trata
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de acessrio obrigao principal, tendo os codevedores ao regressiva sobre os culpados. 3) O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe so pessoais e a comum a todos (objeto ilcito, desrespeito forma prevista em lei), mas no pode opor excees pessoais a outro codevedor. 4) O pagamento parcial no extingue a solidariedade do pagante com os demais devedores (Enunciado 348 do CJF). 5) No importa renncia solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns devedores. 6) O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, alguns ou todos os devedores. A exonerao de um devedor no afeta a solidariedade com os demais, j que persiste entre os outros a responsabilidade originria. 7) A renncia solidariedade no se confunde com a remisso (Enunciado 350 do CJF). A renncia solidariedade extingue o haftung e a remisso extingue o schuld e o haftung. 8) A quota do devedor exonerado da solidariedade deve ser abatida do valor da dvida dos demais devedores que continuam solidrios (Enunciado 349 do CJF). 9) A morte do codevedor solidrio no transfere a solidariedade aos herdeiros, que respondero somente pela sua quota, respeitando-se as foras da herana (art. 1.792 do CC). 10) Sendo a obrigao solidria e indivisvel, o esplio pode ser compelido a cumprir com a obrigao na totalidade. Assim, abrem-se duas alternativas ao credor: cobrar toda a obrigao de todos os herdeiros conjuntamente, ou escolher outro codevedor para pag-la que ter direito de regresso contra os herdeiros. Para Renan Lotufo, a ltima parte do art. 276 do CC deve ser interpretada de modo que o esplio do devedor morto continue solidrio com os demais devedores, podendo ser obrigado a pagar a totalidade da obrigao, tendo o direito de regresso contra os demais. PORTANTO, A MORTE S EXTINGUE A SOLIDARIEDADE PASSIVA APS A PARTILHA AOS HERDEIROS, MOMENTO EM QUE SE INDIVIDUALIZAM SEUS DIREITOS E DEVERES. Qualquer clusula, condio ou obrigao adicional estipulada entre um dos devedores solidrios e o credor no pode agravar a posio dos outros; o exonerado da solidariedade fica responsvel somente pelo pagamento da sua quota, mas pode participar do rateio da quota do codevedor insolvente se isso ocorrer (art. 284 do CC).
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TABELA COMPARATIVA ENTRE OBRIGAO INDIVISVEL E SOLIDRIA OBRIGAO INDIVISVel Tem origem no objeto da prestao. OBRIGAO SOlIDRIA Tem origem nos sujeitos.

Nasce pela natureza do objeto, pela lei ou Nasce da lei ou da vontade das partes. pela vontade das partes. extinta quando da converso em perdas No se extingue com a converso em perdas e danos. e danos. Convertendo em perdas e danos, todos os Convertendo em perdas e danos, todos devedores que no tiveram culpa so exo- continuam responsveis pela dvida e sonerados. mente o culpado pelas perdas e danos.

6.8. TraNsMisso das obrigaes


A transmisso das obrigaes se d na hiptese de a titularidade do polo ativo ou passivo ser transferida para algum. Duas so as formas de transmisso das obrigaes: cesso de crdito e assuno de dvida.
6.8.1. Cesso de crdito

Trata-se de um negcio jurdico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigao (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionrio), INDEPENDENTE DO CONSENTIMENTO DO DEVEDOR, (cedido), sua posio na relao obrigacional, com todos os acessrios e garantias, salvo disposio em contrrio, sem que se opere a extino do vnculo obrigacional. Os sujeitos na cesso de crdito so: o cedente, que quem transfere o crdito; o cessionrio, que quem substitui o cedente; e o cedido, que a outra parte da relao obrigacional. As espcies de cesso de crdito so: Gratuita: na hiptese de o cessionrio (novo credor) no ter contraprestao. Onerosa: ocorre se o cedente a realizar com contraprestao do cessionrio (novo credor). Total: na hiptese de transferir todo o crdito. Parcial: na hiptese de transferir ao cessionrio (novo credor) apenas parte do crdito. Convencional: se decorrer de livre declarao de vontade.
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Legal: quando resulta de lei, ou seja, independe da vontade das partes. Como exemplo, a cesso dos acessrios de uma obrigao (juros, clusula e penal, garantias reais e pessoais), salvo estipulao em contrrio. Judicial: quando advm de sentena judicial. Como exemplo, a adjudicao do herdeiro nico na partilha dos bens deixados pelo de cujus. Pro soluto: na hiptese de haver exonerao imediata do cedente. Pro solvendo: na hiptese de a exonerao do cedente depender da cobrana do crdito. Os requisitos da cesso de crdito so capacidade e objeto. CApACiDADE: necessria a capacidade civil genrica e a capacidade especial, ou seja, ser titular do crdito que ser transferido. OBjETO: necessrio o crdito estar vencido ou por vencer, que seja passvel de transmisso e que no conste do ttulo clusula proibitiva de cesso. Existem trs tipos de crdito que no podem ser cedidos: Aqueles que a natureza da obrigao impede a cesso por exemplo, os crditos alimentcios e de salrios. Aqueles que a lei impede a cesso por exemplo, a herana de pessoa viva (art. 426 do CC) e a obrigao de fazer de natureza infungvel. Aqueles em que se convencionou no instrumento da obrigao a intransmissibilidade por exemplo, a clusula proibitiva de cesso. So efeitos da cesso crdito: 1) O cedente (antigo credor) fica responsvel pela existncia do crdito, pela solvncia do devedor, se existir estipulao neste sentido, exceto se a transferncia se deu por fora de lei. 2) O cessionrio (novo credor) ter os mesmos direitos do cedente, inclusive os acessrios, vantagens e nus. 3) O cessionrio assume risco pela insolvncia do devedor.
6.8.2. Assuno de dvida ou cesso do dbito

Trata-se de negcio jurdico bilateral, pelo qual o devedor, com anuncia expressa do credor, transfere a um terceiro os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posio na relao obrigacional, substituindo-o. Pressupostos da assuno de dvida: a) existncia e validade da obrigao transferida; b) substituio do devedor SEM ALTERAO (para no ter novao) na substncia do vnculo obrigacional;
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c) concordncia do credor (expressa), para que ele analise a solvncia do novo devedor. Se notificado e no responder, presume-se RECUSA. d) observar os requisitos do art. 104 do CC (agente capaz, objeto lcito, forma prescrita em lei). Modalidades de assuno de dvida: POR EXpROMissO: ocorre quando, em algum negcio jurdico, uma pessoa assume espontaneamente o dbito de outra, ou seja, o devedor originrio no participa. So subespcies de assuno de dvida por expromisso: liberatria, ocorre se o devedor primitivo ficar completamente exonerado, exceto se o terceiro era insolvente e o credor ignorava; cumulativa, ocorre se o novo sujeito passivo entrar na obrigao como devedor solidrio com o primitivo. POR DElEGAO: ocorre se o devedor transferir o dbito com a anuncia do credor. So suas subespcies: privativa, ocorre se o devedor primitivo ficar exonerado da obrigao, no respondendo pela insolvncia do devedor, e simples, ocorre se o novo devedor se unir ao antigo, que continuar vinculado subsidiariamente quele (nesse caso inexiste solidariedade). Efeitos da assuno de dvida: 1) Liberao do devedor primitivo, com subsistncia do vnculo obrigao. 2) Transferncia do dbito a terceiro. 3) Fins dos privilgios e garantias pessoais do devedor primitivo.
6.8.3. Cesso da posio contratual

Trata-se da substituio de uma das partes numa relao contratual por outra pessoa (terceiro), que recebe os direitos e deveres que ela possua. Em suma, a cesso em bloco do contrato, abrangendo o crdito e o dbito. Os sujeitos na cesso da posio contratual so: cedente, que quem transfere a posio contratual; cessionrio, que quem substitui o cedente; cedido, que a outra parte da relao contratual. Os requisitos da cesso da posio contratual so a existncia de contrato sinalagmtico (em contrato unilateral possvel somente cesso de crdito e assuno de dvida) e as prestaes que ainda no tiverem sido satisfeitas no todo. Modalidades de cesso da posio contratual: Cesso com liberao do cedente essa a regra em nosso ordenamento; Cesso sem liberao do cedente trata-se de uma exceo, pois depende de previso expressa nesse sentido. Cesso mediante endosso utilizada apenas em ttulo de crdito.
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Formas de cesso da posio contratual: Forma prpria a modalidade contratual, que decorre do acordo de vontade; Forma imprpria essa modalidade decorre de determinao legal, pois o cedente sai independentemente da concordncia do cedido. Como exemplo, o caso de uma sucesso de empresa, onde os contratos de trabalho com os funcionrios so includos no pacote, sem a anuncia deles. A formao da cesso da posio contratual exige acordo entre cedente e cessionrio e consentimento do cedido, que no precisa ser simultneo (pode ser posterior). Porm, se houver clusula proibitiva de cesso, a mesma no poder ocorrer, assim como se o contrato for intuitu personae. Somente os contratos de execuo futura (diferida ou continuada) que podem ser objeto de cesso, o que exclui o contrato de execuo instantnea, j que no existe nesse contrato prazo entre a celebrao e o vencimento da obrigao. Como exemplos de cesso da posio contratual, temos: a promessa de compra e venda, quando o contrato aps a concluso da obra e entrega ao promitente vendedor transferido para uma instituio financeira e o mtuo, quando transferido por endosso se documentado em ttulo de crdito.

6.9. Teoria do pagaMeNto


Pagamento (remio, do verbo remir) significa extino, ou seja, cumprimento da obrigao. Porm, o melhor termo para a extino da obrigao hoje em dia adimplemento, j que a sociedade utiliza a palavra pagamento como sinnimo de dar dinheiro. O pagamento pode ser direto ou indireto. O pagamento direto forma normal de extino da obrigao, e ocorre quando o devedor cumpre com a obrigao da forma como ela foi instituda. J o pagamento indireto forma especial de cumprimento da obrigao, pois se cumpre com a obrigao de forma diferente da maneira como essa foi instituda.
6.9.1. Do pagamento direto
6.9.1.1. De quem deve pagar

Quem deve pagar o devedor (tambm chamado de solvens). Porm, tambm devem pagar: a) o herdeiro do devedor se este tiver falecido; b) o representante legal do devedor se este for absolutamente incapaz;
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c) o representante contratual do devedor na hiptese de mandato; d) o assuntor de dvida, ou seja, aquele que assume a dvida de algum (caso de assuno de dvida prevista no art. 299 do CC); e) o terceiro. Com relao ao terceiro, algumas observaes devem ser feitas. A primeira que o terceiro que paga a dvida de outrem s ter direito a reav-la se o pagamento foi feito em seu nome, pois se o pagamento foi feito em nome do devedor, nesse caso tem-se um ato de mera liberalidade, equivalente a uma doao. Em segundo lugar, quando o terceiro paga em seu nome, o direito que ele possuir depender se ele um terceiro interessado na dvida ou no. O terceiro interessado a pessoa que pode ser responsabilizada pelo pagamento, ou seja, o interesse do terceiro interessado econmico e no afetivo. O pai do devedor maior no pode ser responsabilizado pelo dbito de seu filho, motivo pelo qual ter somente interesse afetivo na dvida, ou seja, se pag-la, ser um terceiro no interessado. Diferentemente do que ocorre com o fiador que tem haftung (responsabilidade) pelo dbito do seu afianado, ou seja, quando paga essa dvida um terceiro interessado. Quando o terceiro no interessado paga a dvida, ele ter somente o direito de se reembolsar no que pagou. Se pagar a dvida antes do vencimento, o terceiro no interessado s tem direito ao reembolso aps o vencimento. J o terceiro interessado, na mesma hiptese, sub-roga-se nos direitos creditcios do credor originrio. A diferena entre reembolso e sub-rogao que na primeira s possvel exigir o que foi desembolsado, e na segunda, alm de exigir o que foi desembolsado, o terceiro interessado recebe todos os direitos creditcios que o credor originrio possua (se existir clusula penal poder execut-la em caso de inadimplemento, poder cobrar juros de mora e executar as garantias que houver, por exemplo). Cumpre lembrar que, de acordo com o art. 306 do CC, o pagamento por terceiro com desconhecimento ou oposio do devedor no obriga o reembolso se o devedor tinha meios para ilidir a ao, como, por exemplo, na hiptese de ser possvel alegar compensao, confuso ou prescrio. No seria justo, nesses casos, obrigar o devedor a arcar com tal responsabilidade se a obrigao pudesse ser extinta de forma indireta ou no mais ser exigida. O art. 306 do CC s aplicado na hiptese de defesa do devedor, pois se este tinha meios para ilidir a ao, o terceiro, seja ele interessado ou no interessado, ter realizado um pagamento indevido.
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Para a atual jurisprudncia, cabe consignao em pagamento se o credor se recusar a receber o pagamento de terceiro, j que o Cdigo de Processo Civil permite, no art. 890, que a consignao em pagamento seja feita por terceiro, interessado ou no na dvida. Dessa forma, verifica-se que o comando normativo do art. 306 destinado ao terceiro que paga e no ao credor.
6.9.1.2. Daqueles a quem se deve pagar

O credor, ou accipiens, quem tem legitimidade para receber. Porm, o pagamento pode ser feito tambm: a) ao herdeiro do credor se este tiver falecido; b) ao representante legal do credor se este for absolutamente incapaz; c) ao representante contratual do credor na hiptese de mandato; d) ao cessionrio do crdito, ou seja, quele que recebe o crdito de algum (caso de cesso de crdito prevista no art. 286 do CC); e) ao credor putativo. O pagamento ao credor putativo vlido, mesmo que provado posteriormente que ele no era credor. Putare significa crer, imaginar. A crena ou imaginao est ligada ao conceito de boa-f objetiva. O portador da quitao tem mandato tcito do credor para receber o pagamento.
6.9.1.3. Do objeto do pagamento

O credor no obrigado a receber coisa diversa da pactuada, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC). Dvida em dinheiro deve ser paga em moeda corrente (art. 315 do CC) e se o pagamento for feito em ouro ou moeda estrangeira, ocorrer nulidade expressa (art. 318 do CC). A quitao possui no forma solene, mas sim livre (arts. 319 e 320, ambos do CC). De acordo com o Enunciado 18 do CJF, vlida a quitao dada por meios eletrnicos. Quando se estuda o objeto do pagamento, algumas presunes relativas (juris tantum) devem ser analisadas: 1) o pagamento da ltima parcela presume quitao das anteriores (art. 322 do CC); 2) o pagamento do capital presume quitao dos juros (art. 323 do CC);
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3) a entrega do ttulo presume pagamento (art. 324 do CC); 4) a despesa com o pagamento presume-se do devedor (art. 325 do CC).
6.9.1.4. Do local do pagamento

Existem dois tipos de dvidas: quesvel ou qurable, que aquela paga no domiclio do devedor. Com isso, o credor que deve ir buscar o pagamento; portvel ou portable, que aquela que deve ser paga no domiclio do credor. Neste caso o devedor que deve ir pagar. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato (art. 330 do CC). Dessa forma, a conduta das partes no processo obrigacional pode modificar o contedo do contrato. Referido artigo mostra a aplicao de dois institutos que nasceram na Alemanha. O primeiro chama-se supressio ou supresso, que significa perda do direito pelo seu no exerccio no tempo. O segundo a surrectio, que se caracteriza pela aquisio de um direito que no era previsto. Ambos os institutos caminham sempre juntos, pois quando h perda sinal de que algum ganhou. A supressio e a surrectio tm por objetivo evitar o venire contra factum proprium, que corresponde vedao da conduta contraditria. Todos esses institutos sero melhor estudados mais adiante, no Captulo 7, ao abordarmos o princpio da boa-f objetiva.
6.9.1.5. Do tempo do pagamento

A obrigao dever ser paga no vencimento. Caso no houver vencimento, a mesma dever ser paga imediatamente, aps notificao do devedor pelo credor.
6.9.2. Do pagamento indireto

O pagamento indireto forma especial de extino da obrigao, porque se cumpre com a obrigao de forma diversa da pactuada, pois quando a obrigao cumprida da forma como foi instituda o pagamento direto.
6.9.2.1. Formas indiretas de pagamento

So formas indiretas de pagamento a consignao em pagamento, a sub-rogao, a imputao ao pagamento, a dao em pagamento, a novao, a compensao, a remisso e a confuso. CONsiGNAO EM pAGAMENTO: a forma indireta em que se faz o depsito da prestao obrigacional com o objetivo de evitar a mora e, consequentemente,
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extinguir a obrigao. O objetivo maior da consignao em pagamento a extino da obrigao, porm ela tambm tem por objetivo evitar a mora. As hipteses de cabimento da consignao em pagamento esto descritas no art. 335 do CC. So elas: a) se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma (hiptese de mora accipiendi do credor); b) se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos (hiptese de mora accipiendi do credor); c) se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; d) se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; e) se pender litgio sobre o objeto do pagamento. Cabendo a consignao em pagamento, a mesma deve se dar de acordo com os arts. 890 e seguintes do CPC. A consignao pode ser JUDICIAL (exigindo ao judicial, processo) ou EXTRAJUDICIAL (feita em instituio financeira). Somente as obrigaes em dinheiro esto sujeitas consignao extrajudicial (art. 890, 1, do CPC). A maioria da doutrina entende que somente dinheiro pode ser objeto de consignao extrajudicial. Porm, minoritariamente se entende que qualquer bem suscetvel de depsito no banco pode ser consignado (joias, papis e ttulos). O depsito da quantia devida se faz em qualquer estabelecimento bancrio, bastando que possua o servio. Para a consignao extrajudicial no extinguir a obrigao, necessrio a recusa escrita do credor assinalada no prazo de dez dias. Se nesse prazo o credor se manifestar no sentido de que levantar o valor depositado e ressalvando que existe um valor faltante a ser discutido judicialmente, tambm a obrigao no se extingue. Ocorrendo a recusa do credor tempestivamente, deve ser proposta a ao de consignao em pagamento no prazo de trinta dias. Se esse prazo no for respeitado, perder o efeito o depsito realizado, caracterizando a mora. H doutrinadores que entendem que o prazo no precisa ser respeitado, pois o dinheiro est depositado em conta remunerada. Tanto a consignao judicial quanto a extrajudicial podem ser feitas pelo devedor ou por terceiro.
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SUB-ROGAO: pode ser real (troca de bem) ou pessoal (troca de pessoa). Na sub-rogao pessoal ocorrer a transferncia ao novo credor de todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores. A sub-rogao pessoal pode ser legal ou convencional. A sub-rogao legal independe de vontade das partes. Ocorre nas seguintes hipteses, previstas no art. 346 do CC, de pleno direito: a) do credor que paga a dvida do devedor comum; b) do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre o imvel; c) do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. A sub-rogao convencional depende de vontade das partes. Ocorre nas seguintes hipteses, previstas no art. 347 do CC: a) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (nesse caso vigorar o disposto quanto cesso do crdito); b) quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. O credor originrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana da dvida restante, se os bens do devedor no chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever. Diferenas da sub-rogao com a cesso de crdito:
CeSSO De CRDITO SUB-ROGAO

Decorre da manifestao da vontade das Pode no advir da vontade das partes (subpartes. rogao legal). Independe do pagamento. Visa lucro. Exige a notificao do credor. 150 Exige pagamento. No tem aspecto especulativo. Dispensa notificao do credor.

Tem por objetivo transferir o crdito, o Objetiva exonerar o devedor perante o direito ou a ao. antigo credor. No opera a extino do dbito creditrio Extingue a dvida com relao ao credor do devedor (ele transferido para novo primitivo. credor). Ela feita pelo credor. No precisa ser feita pelo credor (devedor). O cessionrio (novo credor) fica respons- Novo credor no fica responsvel pela vel pela existncia do crdito. existncia do crdito.

IMpUTAO AO pAGAMENTO: faculdade do devedor de indicar o que ser pago caso tenha vrios dbitos lquidos e vencidos com o mesmo credor, desde que todos tenham a mesma natureza. o devedor quem indica aquilo que ser pago, porm, caso ele no exera tal faculdade, ela passar para o credor. Se o credor no agir, a lei far a escolha (imputao legal). A faculdade do devedor deve ser exercida at o pagamento, seno a mesma passa ao credor. A IMPUTAO LEGAL feita primeiramente nas dvidas lquidas e vencidas. Se todas elas forem lquidas e vencidas, ter preferncia a mais onerosa (art. 355 do CC). De acordo com o art. 354 do CC, havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos e depois no capital. DAO EM pAGAMENTO: forma indireta de extino da obrigao em que o credor aceita receber objeto diferente do pactuado. requisito da dao em pagamento o dbito estar vencido. O valor da coisa oferecida em dao em pagamento pode ser superior ou inferior ao montante da dvida, pois se entende que ser uma coisa pela outra. Ocorrendo a evico da coisa oferecida em dao, a obrigao anteriormente extinta se restabelece. O art. 357 do CC probe o oferecimento de dinheiro na dao em pagamento, j que se teria, no caso, uma compra e venda. NOVAO: tem por objetivo extinguir uma obrigao antiga em razo da criao de uma nova obrigao. A novao exige animus novandi, expresso no art. 361 do CC, que a inteno, o desejo de realizar a novao. A novao exige tambm o chamado aliquid nori, que a exigncia de que haja um elemento novo relacionando a obrigao antiga com a nova.
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A novao pode ser classificada em: Novao objetiva nessa modalidade de novao, o elemento novo o objeto. O objeto da obrigao anterior modificado na nova. Novao subjetiva nessa modalidade de novao, o elemento novo o sujeito. O(s) sujeito(s) da obrigao anterior modificado na nova. Como existem dois tipos de sujeitos na obrigao, essa modalidade se divide em: a) Novao subjetiva ativa, onde a modificao ocorre no sujeito ativo. b) Novao subjetiva passiva, onde a modificao ocorre no sujeito passivo. A novao subjetiva passiva, por sua vez, se divide em duas modalidades (art. 362 do CC): b.1) novao subjetiva passiva por delegao, quando o devedor primitivo (original) indica (delega) quem ser o novo sujeito passivo ao credor que aceita. Como exemplo, o caso do devedor que procura o irmo rico para fazer uma novao com seu credor. b.2) Novao subjetiva passiva por expromisso, quando o devedor primitivo (original) trocado do polo passivo sem ser consultado. Como exemplo, o caso do marido que procura o banco credor de sua mulher, e, sem ela saber, realiza uma novao com a instituio, comprometendo-se a pagar o novo dbito que criado. OBSERVAES: 1) A novao subjetiva ativa no se confunde com a cesso de crdito (art. 286 do CC), j que nela necessria a extino da obrigao antiga para criao de uma nova, o que no ocorre nessa ltima, onde se transfere o crdito da mesma obrigao. 2) A novao subjetiva ativa no se confunde com a sub-rogao, j que nela necessria a extino da obrigao antiga para criao de uma nova, o que no ocorre nessa ltima, onde se transferem todos os direitos creditcios de uma mesma obrigao, quando realizado o pagamento . 3) A novao subjetiva passiva no se confunde com a assuno de dvida (art. 299 do CC), j que nela necessrio a extino da obrigao antiga para criao de uma nova, o que no ocorre nessa ltima, onde se transfere o dbito da mesma obrigao. Novao mista nessa modalidade de novao o elemento novo o objeto e o sujeito.Tanto o objeto quanto o sujeito da obrigao anterior so modificados na nova. COMpENsAO: a compensao se d quando h reciprocidade de dbitos entre o mesmo credor e devedor, onde se buscar a extino de ambos (compensao total) ou do menor deles (compensao parcial). A compensao pode ser: legal, que aquela feita independentemente da vontade das partes, de forma automtica, motivo pelo qual exige dvida lquida,
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certa e vencida; convencional, aquela que se d por acordo de vontade entre as partes; e judicial, aquela reconhecida por sentena, e que deriva de reconveno do ru cobrado pelo dbito. REMissO: REMISSO vem do verbo REMITIR e significa perdo. Cuidado para no confundir com REMIO, que vem do verbo REMIR e significa pagamento. A remisso, ou perdo da dvida, pode ser total ou parcial, mas nunca poder ser feita para fraudar credores ou a execuo, sob pena de termos a anulabilidade ou a inexistncia do ato, respectivamente. CONfUsO: ocorre a confuso quando credor e devedor se tornam a mesma pessoa. Isso pode acontecer quando uma pessoa pede dinheiro emprestado para o seu tio, tornando-se devedor dele. Se esse tio falecer e deixar um testamento nomeando o seu sobrinho devedor como nico herdeiro, este poder cobrar todos os devedores do tio, e um deles ser ele mesmo. Assim, por meio do instituto da confuso ningum pode ser credor e devedor de si mesmo, j que, se isso ocorrer no mundo dos fatos, o Direito ir extinguir as obrigaes. A extino ser total no exemplo dado j que o devedor foi nomeado em testamento nico herdeiro (confuso total). Mas se houvessem mais herdeiros nomeados em testamento, a extino seria parcial (confuso parcial), pois estaria limitada ao crdito que o devedor herdeiro teria sobre a dvida.

6.10. Do INadiMpleMeNto das obrigaes


Estudar o inadimplemento obrigacional estudar a responsabilidade civil na modalidade contratual. O ilcito contratual que origina a responsabilidade civil contratual est previsto nos arts. 389 e seguintes do CC. J o ilcito extracontratual est previsto nos arts. 927 e seguintes do mesmo diploma legal. Se o estudo do inadimplemento nos leva responsabilidade civil, ocorrendo o descumprimento de uma obrigao, a ao a ser proposta a indenizatria, que possui prazo prescricional de trs anos. Por se tratar de responsabilidade civil contratual, temos que analisar os seus pressupostos quando houver o inadimplemento da obrigao. So eles: ao ou omisso do agente, dolo ou culpa, dano e nexo causal. Assim, duas sero as modalidades de inadimplemento: involuntrio e voluntrio.
6.10.1. Inadimplemento involuntrio

O inadimplemento involuntrio aquele que ocorre sem culpa do devedor. Por esse motivo, nessa modalidade no haver responsabilidade civil, em regra. Dizemos em regra, pois h excees que sero estudadas mais adiante.
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Haver esse tipo de inadimplemento quando houver caso fortuito ou fora maior. Uma das coisas mais controvertidas em Direito Civil o conceito de caso fortuito e fora maior, j que existem seis teorias que produziram cada uma delas um conceito, baseado em critrios distintos. Mais adiante, no Captulo 9, iremos expor minuciosamente esse conceito. Porm, por hora, adiantamos que no seremos partidrios da teoria que conceitua a fora maior como o evento realizado pela natureza (sem vontade humana) e o caso fortuito como o evento praticado pelo homem (com vontade humana), como faziam Clvis Bevilqua e Washington de Barros Monteiro. Ficaremos com a teoria adotada pelo Superior Tribunal de Justia segundo a qual CASO FORTUITO o evento imprevisvel e por esse motivo inevitvel; FORA MAIOR o evento previsvel, mas inevitvel. O caso fortuito e a fora maior, porm, so considerados sinnimos pelo pargrafo nico do art. 393 do CC, que os conceitua como o fato necessrio cujos efeitos no eram possveis de se evitar ou impedir. Como afirmamos anteriormente, de acordo com o art. 393, caput, do CC, no haver responsabilidade civil quando houver caso fortuito ou fora maior, EM REGRA. Ou seja, h excees que passamos a enumerar: 1) Se houver no contrato clusula de assuno da responsabilidade pela ocorrncia do caso fortuito ou fora maior, haver responsabilidade civil da parte que a assumiu. A segunda parte do art. 393 do CC autoriza que se pactue expressamente na relao contratual clusula onde a parte ir assumir a responsabilidade pela ocorrncia do caso fortuito ou fora maior. Porm, tal clusula no pode ser inserida em contrato de adeso, por ser uma forma de renncia a um direito garantido em lei (a ausncia da responsabilidade), motivo pelo qual o aderente no poder assumir tal responsabilidade (art. 424 do CC). 2) O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora ela resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o perodo de atraso, salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano ocorreria mesmo que a obrigao tivesse sido cumprida (art. 399 do CC). 3) No contrato de comodato, se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatrio, antepuser este a salvao dos seus abandonando o do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir caso fortuito, ou fora maior (art. 583 do CC).
6.10.2. Inadimplemento voluntrio

O inadimplemento voluntrio aquele que ocorre com culpa do devedor. Por esse motivo, nessa modalidade haver responsabilidade civil. Nesse caso, quatro
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so as sanes que podero ser cobradas na ao indenizatria: perdas e danos, juros, atualizao monetria e honorrios advocatcios (art. 389 do CC).Por esse motivo passaremos a estud-las. PERDAs E DANOs: existem vrios tipos de danos que podem ocorrer no descumprimento de uma obrigao contratual. Dano material aquele que acarreta um prejuzo patrimonial. Ele pode se subdividir em: a) dano emergente (trata-se da perda efetiva) e b) lucros cessantes (configura-se por aquilo que, razoavelmente, se deixou de lucrar). Dano moral pode ser prprio ou imprprio. O dano moral prprio aquele que causa dor, angstia, sofrimento, tristeza, amargura, dentre outros. J o dano moral imprprio aquele que acarreta a violao dos direitos da personalidade. Como exemplo de dano moral decorrente do descumprimento obrigacional, o caso do fotgrafo que no comparece cerimnia de casamento, aps ter assumido contratualmente a obrigao de realizar as fotos e a filmagem do evento. O dano moral pode ocorrer na modalidade indireta, tambm chamado de dano moral em ricochete, quando atingir terceiros alm da vtima direta do evento. Dano esttico o dano esttico aquele que causa afeamento permanente em alguma parte do corpo humano. O afeamento, que significa tornar mais feio, deve ser permanente para se caracterizar como dano esttico, seno haveria um dano material passvel de soluo por meio do pagamento de cirurgia plstica. As perdas e danos devem ser provadas, o que exclui o dano hipottico (aquele que poderia ter acontecido). permitida a tripla cumulao de danos materiais, morais e estticos (Smula 387 do STJ). JUROs: os tipos de juros so os: compensatrios, cobrados no contrato de mtuo feneratcio (emprstimo de dinheiro), e os moratrios, devidos em decorrncia do inadimplemento culposo de uma obrigao (mora). Os juros que nos interessam estudar no inadimplemento das obrigaes so os juros moratrios, que se subdividem em juros moratrios legais e juros moratrios convencionais: Juros moratrios legais so aqueles descritos na lei. Com a EC n. 40/2003, o art. 192 da CF foi alterado, motivo pelo qual os juros moratrios passaram a ser normatizados em lei infraconstitucional. O artigo que os regulamenta o 406 do CC, que no possui redao muito clara quanto ao seu percentual:
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Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

Por sua redao no apresentar, expressamente, qual o percentual dos juros moratrios legais, duas so as correntes quanto a sua interpretao. Para os adeptos da primeira corrente, a taxa a que se refere o art. 406 do CC a descrita no art. 161, 1, do CTN, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. Para os adeptos da segunda corrente, a taxa a que se refere o art. 406 do CC a taxa Selic. Entendemos que a razo est com a primeira corrente, por vrios motivos. O primeiro que a utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o seu prvio conhecimento. Alm disso, no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria, j que se trata de uma taxa hbrida que conjuga ambas as hipteses. Como o entendimento da primeira corrente o descrito no Enunciado 20 do CJF, podemos afirmar que ele o majoritrio na doutrina. Mas no podemos dizer o mesmo quanto ao Superior Tribunal de Justia, j que h julgados para ambas as correntes. Questo que nos causa estranheza, porm, que h uma contradio nos julgamentos do Superior Tribunal de Justia que adotam a taxa Selic2 com a Smula 379 do mesmo Tribunal, que estabelece:
Nos contratos bancrios no regidos por legislao especfica, os juros moratrios podero ser convencionados at o limite de 1% ao ms.

2. No h que se falar em violao da coisa julgada e do art. 406 do CC/2002 quando o ttulo judicial exequendo exarado em momento anterior ao CC/2002 fixa os juros de mora em 0,5% ao ms (6% ao ano) e, na execuo do julgado, determina-se a incidncia daqueles juros em patamar de 1% ao ms (12% ao ano) a partir do novo Cdigo. Quanto a isso, a jurisprudncia das Turmas componentes da 1 Seo do STJ diferencia as situaes ao considerar, sobretudo, a data da prolao da sentena exequenda: se essa foi proferida antes do CC/2002 e determinou a aplicao dos juros legais; se a sentena foi proferida antes do CC/2002 e determinou juros moratrios de 6% ao ano; se a sentena posterior ao CC/2002 e determina juros legais. Quanto a esses casos, h que aplic-los ao patamar de 6% ao ano (os juros legais poca, conforme o disposto no art. 1.062 do CC/1916) at a entrada em vigor do novo Cdigo (11-1-2003), para, a partir dessa data, elev-los a 12% ao ano. Finalmente, se a sentena posterior ao novo CC, determina juros de 6% ao ano e no h recurso,

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Ora, de acordo com a citada smula, se houver contratos bancrios no regidos por lei especfica, deve ser aplicada a lei geral, ou seja, o Cdigo Civil em seu art. 406. Com isso, nesse caso de inexistncia de lei especial, e necessidade de aplicao da geral, sumulou o Superior Tribunal de Justia que os juros so de 1% ao ms, dando indcio de que no deve ser aplicada a taxa Selic no entendimento do citado dispositivo. Juros moratrios convencionais so os convencionados pelas partes, quando estas no quiserem a aplicao a taxa legal, ou quando preferirem no adentrar na polmica sobre a taxa descrita no art. 406 do CC. Porm, os juros moratrios convencionais possuem um teto de fixao. De acordo com a Lei da Usura (Decreto n. 22.626/33), no pode ser fixado mais do que o dobro da taxa legal. Em tempo, cumpre informar que usura significa cobrana abusiva de juros. De acordo com o art. 405 do CC, os juros de mora, na responsabilidade civil contratual, so devidos aps a citao do devedor. J na modalidade extracontratual, so devidos a partir da data do evento danoso. Cumpre lembrar, tambm, que em decorrncia de as instituies financeiras no se subordinarem Lei da Usura, elas podem cobrar juros superiores ao dobro da taxa legal, j que quem os regulamenta o Banco Central (Smula 596 do STF). ATUAliZAO MONETRiA: a atualizao monetria tem por objetivo devolver o poder de compra da moeda, ou seja, corrigi-la monetariamente em razo das perdas inflacionrias. HONORRiOs ADVOCATCiOs: os honorrios advocatcios s podem ser cobrados quando houver efetiva atuao do profissional da Advocacia, caso contrrio no sero devidos (Enunciado 161 do CJF).
6.10.2.1. Espcies de inadimplemento voluntrio

ViOlAO pOsiTiVA DO CONTRATO o inadimplemento decorrente da violao aos deveres anexos boa-f objetiva. A parte pode alegar a exceptio non adimpleti

deve ser aplicado esse percentual, pois sua modificao dependeria de iniciativa da parte. Anote-se, por ltimo, que a Corte Especial j decidiu, em recurso repetitivo, que o art. 406 do CC/2002, quando alude aos juros moratrios, refere-se mesmo taxa Selic. Aderindo a esse entendimento, a Seo deu provimento em parte ao recurso especial, sujeito ao procedimento previsto no art. 543-C do CPC e na Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.070.154-RJ, DJe 4-2-2009; REsp 901.756-RS, DJ 2-4-2007; REsp 814.157-RS, DJ de 2-5-2006; e REsp 1.102.552-CE, DJe 6-4-2009 (REsp 1.112.743-BA, rel. Min. Castro Meira, j. em 12-8-2009).

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contractus (exceo do contrato no cumprido), prevista no art. 476 do CC. INADiMplEMENTO ABsOlUTO ocorre quando a prestao for intil ao credor depois do atraso, ou seja, no poder ser cumprida aps o vencimento. Como exemplo, o caso da costureira que atrasa a entrega do vestido de noiva na data do casamento. O cumprimento depois que a noiva casou intil. INADiMplEMENTO RElATiVO ocorre quando a prestao ainda til ao credor. Como exemplo, o atraso no pagamento de um emprstimo bancrio. Nessa hiptese, a obrigao ainda pode ser cumprida aps o vencimento, motivo pelo qual, neste caso, teremos a chamada mora. Existem vrios tipos de mora: Mora accipiendi ou creditoris que a mora do credor. Como exemplo, citamos o caso de ele se recusar a receber o pagamento ou dar quitao. Mora solvendi ou debitoris que a mora do devedor. Mora ex re que a que ocorre automaticamente quando h vencimento na obrigao. Ela decorre da famosa frase em latim dies interpelat pro homine, ou seja, o vencimento interpela o homem. Mora ex-persona a que exige interpelao nos casos em que no houver vencimento na obrigao. Se no h dies na obrigao, devemos interpelat o homem.

6.11. Da clUsUla peNal


A clusula penal uma clusula inserida numa relao jurdica em que as partes estabelecem uma prefixao das perdas e dos danos na hiptese de ocorrer o inadimplemento. Ela tambm denominada multa contratual. A clusula penal pode ser compensatria ou moratria. Washington de Barros Monteiro3 e Carlos Alberto Dahus Maluf lecionam que a clusula penal compensatria refere-se inexecuo completa da obrigao ou de alguma clusula especial, e a moratria refere-se, simplesmente, mora. De acordo com o artigo 412 do CC o limite da clusula penal o valor da obrigao principal. Porm, o citado artigo no se aplica quando houver lei especfica sobre determinado caso, como, por exemplo, na hiptese de relao de consumo, em que o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece limite de 2%.

3. Curso de direito civil: direito das obrigaes. 34. ed. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, 1a parte, p. 381 e 385.

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Mas, uma questo que tormentosa refere-se ao citado artigo no ter estabelecido qual das clusulas penais tem como limite a obrigao principal. Com isso, torna-se possvel uma clusula penal estar dentro do limite legal, porm ser excessivamente onerosa. Por esse motivo que entendemos que no art. 413 do CC encontramos a funo social da clusula penal4. Isso porque o citado dispositivo determina que o juiz dever reduzir equitativamente a clusula penal em duas hipteses: QUANDO A OBRiGAO pRiNCipAl TiVER siDO CUMpRiDA EM pARTE: nesse caso exemplificamos com a hiptese do locatrio que celebra um contrato de locao de imvel urbano pelo prazo de trs anos, com clusula que prev multa de trs aluguis caso ele devolva o apartamento antes do prazo ajustado. Se ele cumprir seis meses de aluguel, ou um ano, ou dois anos, ou, ainda, dois anos e meio, a obrigao foi cumprida em parte. Como os prejuzos causados so distintos, nesse caso o juiz dever reduzir a clusula penal. Com a nova redao dada pela Lei n. 12.112/2009 ao art. 4 da Lei do Inquilinato, o locatrio poder devolver o imvel locado, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao perodo de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Com isso fica prejudicado o Enunciado 357 do CJF5, j que com a mudana a Lei de Locaes passa a adotar o critrio da proporcionalidade nas relaes locatcias. Porm, cumpre ressaltar que essa mudana no exclui a aplicao do art. 413 do CC no caso em tela, pois se a reduo proporcional ainda deixar excessivo o valor da clusula penal, poder a mesma ser reduzida equitativamente com base na hiptese que passaremos a explicar abaixo. QUANDO O MONTANTE DA ClUsUlA pENAl fOR MANifEsTAMENTE EXCEssiVO: essa hiptese vislumbra a possibilidade de o montante da clusula penal ser altssimo, fora da realidade, mesmo que esteja dentro do limite fixado em lei (art. 412 do CC), que no estabelece diferena para os casos de inadimplemento absoluto ou relativo. Para a hiptese de inadimplemento absoluto entendemos ser justo cobrar como multa o valor da obrigao principal, j que esta ir substituir aquela. Porm, quando o inadimplemento for relativo, entendemos que pode haver grandes in-

4. A expresso funo social da clusula penal foi criada por ns na obra Multa Contratual: Teoria e Prtica, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, a qual recomendamos a leitura para o aprofundamento do tema. 5. Enunciado 357 Art. 413: O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.

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justias se, por apenas um dia, o devedor da obrigao tiver que arcar com uma multa de 100% do seu valor. Assim, verifica-se que para a clusula penal cumprir com sua funo social haver a necessidade de a mesma ser reduzida pelo juiz. A norma do art. 413 do CC cogente, j que estabelece que o juiz dever reduzir a clusula penal, e no poder, como estava descrito na legislao de 1916. Por esse motivo, no podem as partes renunciar aplicao do citado dispositivo se ocorrerem as hipteses nele aventadas. Esse o contedo do enunciado de n. 355 do CJF, que de nossa autoria e foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil. A possibilidade de reduo equitativa da clusula penal, nas hipteses do art. 413 do CC6, tem como finalidade permitir que o contrato possa cumprir sua funo social, conforme dispe o art. 421 do CC7. Em razo disso, leciona o professor Gustavo Tepedino que com a evoluo dos princpios fundamentais do regime contratual, especialmente a partir da CF, doutrina e jurisprudncia foram progressivamente alterando a interpretao do art. 924 do Cdigo Civil de 19168, passando a consider-lo imperativo, ou seja, insuscetvel de ser afastado pela vontade das partes, ou pelo magistrado, a quem se tornou impositiva e no mais apenas facultativa a utilizao do critrio da proporcionalidade9 Continua o referido professor carioca, dizendo que em momentos de agonia econmica, nota-se a tendncia previso contratual de multas excessivas, configurando-se, por outro lado, situaes de verdadeiro abuso, com a imposio ao contratante mais fraco de clusulas destinadas a revogar preceitos legais que, como o art. 924, acima aludido, devem ser considerados de ordem pblica10 Verifica-se, desta forma, que permitir que as partes pactuem a no aplicao do referido dispositivo seria impedir que a norma no produzisse o efeito almejado pelo legislador. Nossa jurisprudncia j havia se manifestado no sentido de que a norma do art. 924 do Cdigo de 1916 era de ordem pblica, o que tambm deve ser atribu-

6. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. 7. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 8. O art. 413 do CC de 2002 o seu correspondente. 9. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In: Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 104-105. 10. Idem, p. 103.

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do ao art. 413. Vejamos um exemplo na seguinte ementa: Pena convencional. Reduo pelo juiz. A faculdade conferida ao juiz pelo art. 924 do CC prevalece mesmo em face da expressa conveno em contrrio das partes, no sentido de ser a multa devida por inteiro em caso de inadimplemento parcial da obrigao. A moderna doutrina e a atual jurisprudncia se opem clssica doutrina civilista da supremacia da vontade, preferindo optar pelo carter social e proteo parte presumidamente mais frgil11. Se a necessidade de reduo equitativa da clusula penal deve-se ao fato de permitir que o contrato atinja sua funo social, no podemos esquecer que a norma ter carter de ordem pblica, por fora do disposto no pargrafo nico do art. 2.035 do CC vigente12, que elevou a funo social do contrato a preceito de ordem pblica. Ademais, no podemos ignorar que vivemos no imprio dos contratos padronizados e que o Cdigo Civil vigente determina no art. 424 ser nula, nos contratos de adeso, a clusula que estipule a renncia do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Alm disso, se a norma cogente, o juiz poder reduzir a clusula penal de ofcio, consoante outro enunciado do Conselho da Justia Federal, de nossa autoria, que recebeu o n. 356. O art. 413 do CC vigente veio substituir o art. 924 do Cdigo Civil de 1916, que trata da reduo da clusula penal. O artigo da novel legislao utilizou-se de linguagem diferenciada da norma do Cdigo revogado, o que nos parece demonstrar uma substancial modificao acerca do tema. Enquanto o art. 924 do Cdigo de 191613 determinava que o juiz poderia reduzir a clusula penal, a atual legislao estipula que o magistrado deve reduzi-la. Isto demonstra o imperativo da norma, que obrigar o magistrado a efetuar a reduo da clusula penal, de ofcio, se ocorrer algumas das hipteses descritas no art. 413 do CC. Comunga deste entendimento a professora Judith Martins-Costa, ao afirmar que no novo Cdigo, demais disto, a reduo, nestas hipteses, no configura faculdade do juiz, qual corresponderia, para o devedor, mero interesse ou expectativa: ao contrrio, constitui dever do julgador, ao qual corresponde, para o devedor,

11. ADV/COAD n. 58.880. 12. Art. 2.035. (...) Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. 13. Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.

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verdadeira pretenso que, violada, d ensejo ao direito subjetivo de ver reduzida a clusula. Trata-se, portanto, de evidente ampliao do poder-dever de revisar o negcio que, no Direito contemporneo, tem sido progressivamente confiado ao juiz, mas que encontra razes histricas nas construes dos canonistas medievais14. A clusula penal, a exemplo dos juros, uma forma de responsabilizar civilmente o devedor de uma obrigao independentemente da existncia de dano (art. 416 do CC). Merece, porm, a nossa anlise o fato de o credor poder ou no buscar indenizao suplementar, se o valor da clusula penal for insuficiente para remunerar as perdas e danos. Em regra, no se pode, j que, ao estipular a clusula penal, as partes concordam que seu valor justo para servir de base para as perdas e danos, por ser ele fixado antes de o inadimplemento ocorrer. Ocorre que o Cdigo Civil de 2002 inovou ao estabelecer a seguinte exceo:
Art. 416. (...) Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

Trata-se de uma exceo ao risco que o instituto da clusula penal vem oferecer, qual seja, o devedor concordar em pagar mais do que os danos causados e o credor concordar em receber menos do que os prejuzos sofridos, j que tal estipulao feita antes da ocorrncia do inadimplemento. Entretanto, cumpre ressaltar que o credor quem ter que efetuar a prova do prejuzo excedente, valendo, neste caso, a clusula penal como indenizao mnima. A clusula penal pode ser classificada, tambm, quanto possibilidade de indenizao suplementar, sendo disjuntiva se o credor tiver que se contentar com a clusula penal, sem ter a possibilidade de pleitear indenizao suplementar, e cumulativa, se o credor puder exigir tanto a clusula penal quanto a indenizao suplementar, desde que haja previso expressa no negcio jurdico, no importando, porm, se ela compensatria ou moratria. Assim, no se pode admitir, como afirma Carlos Roberto Gonalves15, ser possvel, no caso de o prejuzo ser superior ao valor da clusula penal, o credor deixar a

14. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. V, t. II, p. 468-469. 15. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 384.

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multa convencional de lado e pleitear perdas e danos, que abrangem o dano emergente e o lucro cessante, para que o ressarcimento seja integral, desde que provado o prejuzo excedente. Entende-se que tal possibilidade esvazia por completo a norma do pargrafo nico do art. 416, j que mesmo inexistindo clusula que autorize o credor a pleitear indenizao suplementar, este poderia busc-la se a renunciasse ao propor a ao indenizatria. Um forte indcio de que no era desejo do legislador que isto ocorresse deve-se afirmao de Caio Mrio da Silva Pereira16, de que o projeto do Cdigo de Obrigaes de 1965, no art. 152, admitia que ao credor fosse aberta trplice alternativa: pedir a indenizao, exigir o cumprimento da obrigao, ou a aplicao da clusula penal17. Em complementao, Miguel Reale18, que recebeu, em 1969, a incumbncia de redigir o Projeto do novo Cdigo Civil, explicou que uma das diretrizes seguidas na elaborao do Anteprojeto foi a de aproveitar os trabalhos de reforma da Lei Civil, feitos por Hahnemann Guimares, Orosimbo Nonato e Philadelpho Azevedo, com o Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, com a proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e de um Cdigo de Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio Marcondes, Theophilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros. Se, portanto, o Projeto do Cdigo de Obrigaes de 1965 admitia que o credor pudesse escolher entre a execuo da clusula penal ou a propositura de ao indenizatria, e o Cdigo Civil vigente foi elaborado utilizando o referido projeto como referncia, o que no foi repetido na legislao vigente era para no ser cogitado atualmente, principalmente caso se considere a regra estipulada no pargrafo nico do art. 416 do CC. No se pode esquecer que a existncia da clusula penal se justifica na assuno de riscos, na qual o devedor se compromete a pagar mais, caso o prejuzo seja menor que o valor da clusula, e o credor aceita receber menos, se o seu prejuzo for maior que o valor da multa convencional, devido dispensa da comprovao da existncia de perdas e danos.

16. Instituies de direito civil, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 152. 17. A Exposio de Motivos do Projeto do Cdigo de Obrigaes, elaborado por Caio Mrio da Silva Pereira, tambm explica isso no item 43. Tal explicao pode ser vista em seu livro acima citado, p. 403. 18. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35-36.

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Tambm entende da mesma forma Paulo Nader19, ao afirmar que as partes, ao estipularem a clusula penal, dispensaram as perdas e danos. Jorge Cesa Ferreira da Silva20 pensa da mesma maneira. Silvio Rodrigues21, que pensava ser possvel, no caso de o prejuzo ser superior ao valor da clusula penal, o credor deixar a multa convencional de lado e pleitear perdas e danos da mesma forma, justificava que tal opinio era contestada pela doutrina brasileira, citando Clvis Bevilqua, Miguel Maria de Serpa Lopes e Washington de Barros Monteiro. Dessa forma, com a inovao do Cdigo Civil vigente, que no pargrafo nico do art. 416 permite a indenizao suplementar desde que expressamente convencionada, verifica-se que o legislador brasileiro adotou a soluo italiana, o que coloca um ponto final nessa discusso, provando ser impossvel o credor escolher entre a propositura de ao indenizatria e a exigncia da clusula penal. J que o art. 412 do CC estabelece que o valor da clusula penal no pode ser superior ao valor da obrigao principal, poder-se-ia no entanto buscar indenizao suplementar, desde que expressamente permitido, de valor superior ao da obrigao principal? Entende-se que afirmativa a resposta. Entende, tambm dessa forma, Tatiana Magalhes Florence22, para quem o limite do art. 412 do CC s se aplica no momento da prefixao das perdas e danos por clusula penal, j que o legislador deixou expresso que o montante da clusula penal servir de mnimo, sem cogitar um teto para a indenizao suplementar, desde que provado o prejuzo excedente. Por fim, cumpre ainda analisar se possvel cumular a clusula penal compensatria com a moratria, em um nico negcio jurdico. Para Silvio de Salvo Venosa23 e Orlando Gomes24 no h nenhum impedimento para tal cumulao. E a cumulao de duas clusulas penais moratrias, seria possvel? Entende-se que sim. Como a clusula penal moratria pode ser fixada para as hipteses de descumprimento de alguma clusula especial ou simplesmente da mora, tm-se,

19. Curso de direito civil: obrigaes, p. 572. 20. Inadimplemento das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 258. 21. Direito civil: parte geral das obrigaes, v. II, 30. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 264-265. 22. Aspectos pontuais da clusula penal, In: Tepedino, Gustavo (coord.) Obrigaes: estudos na perspectiva civil constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 523. 23. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, v. 2, p. 373. 24. Obrigaes. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 187.

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novamente, dois fatos geradores distintos que podem ensejar clusulas independentes. Tambm pensa assim Paulo Nader25, ao afirmar que se as partes convencionarem clusula penal para os casos de mora e incumprimento de alguma clusula especial, fazem-no fixando um valor proporcional importncia do fato, naturalmente bem aqum do relativo obrigao principal. Deve-se, no entanto, analisar com muita cautela a clusula penal que favorece o aderente em contrato de adeso. muito oportuna a observao de Rodrigo Toscano de Brito26, que menciona o caso do contrato de incorporao imobiliria, na maioria das vezes celebrado na modalidade de adeso, na qual o incorporador, ao elaborar o contrato, estabelece clusula penal no valor mximo, para o caso de inadimplemento do comprador, e clusula penal irrisria, para o caso de atraso na entrega da obra. Isso faz com que a clusula penal no consiga atingir um dos seus objetivos, que o de remunerar as perdas e danos, j que estes sero superiores ao montante estipulado em contrato. Considerando que o contrato de adeso, ser que haveria disposio contratual expressa determinando que possvel pleitear indenizao suplementar? Entende-se que no. Dessa forma, correto est o entendimento de Rodrigo Toscano de Brito, para quem a clusula penal nessas condies nula de pleno direito, por se caracterizar clusula abusiva que gera onerosidade excessiva, devendo ser invocado o art. 51, IV, e 1, III, do CDC, j que na incorporao imobiliria, na maioria dos casos, h relao de consumo. Cludia Lima Marques27 explica que, na abusividade da clusula contratual, o desequilbrio ou descompasso de direitos e obrigaes entre as partes que impede a realizao total do objetivo contratual, que frustra os interesses bsicos das partes presentes, ao gerar autorizao para atuao futura contrria boa-f, arbitrria ou lesiva aos interesses do outro contratante. Para Jorge Cesa Ferreira da Silva28, h que restar claro que o carter coativo da clusula penal no traz consigo a liberdade de abuso ou a possibilidade de sano desmedida, j que no se pode admitir que, numa economia centrada na autonomia privada, cometam-se excessos ao estipul-la.

25. Curso de direito civil: obrigaes, p. 573. 26. Incorporao imobiliria luz do CDC. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 297. 27. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 148. 28. Inadimplemento das obrigaes, p. 244.

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E se no houver relao de consumo, e em contrato de adeso quem impe o seu contedo fixar clusula penal irrisria, como se deve interpretar tal situao? Flvio Tartuce aprovou enunciado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, que recebeu o n. 171, que demonstra a existncia de contratos de adeso civis e no s de consumo. Prova disso de que o Cdigo Civil estabelece regras para contratos de adeso civis nos arts. 423 e 424. Assim, a clusula penal irrisria, imposta em contrato de adeso que desfavorece o aderente, vlida? Entende-se que no, em decorrncia da existncia de um abuso de direito, repudiado pelo art. 187 do CC29. Conceitua o abuso de direito Incio de Carvalho Neto30 como o exerccio, pelo seu titular, de um direito subjetivo fora de seus limites. A celebrao de contrato de adeso e a fixao da clusula penal, neste negcio jurdico, representam direito subjetivo. No entanto, ao exerc-lo, no se pode abusar, j que, nesse tipo de contrato, uma das partes acaba impondo o contedo outra parte, que no tem a possibilidade de modific-lo. Aproveitando-se de tal situao que a parte economicamente mais forte acaba fixando clusula penal que lhe favorea at o limite legal e clusula penal irrisria a quem lhe desfavorea. No se pode permitir que isso ocorra, j que tal conduta fere o princpio da funo social do contrato, que, nesse caso, ganha uma eficcia interna. Assim, diante da inexistncia de regulamentao especfica, diferentemente do que ocorre nas relaes de consumo em que h nulidade da clusula, deve-se aplicar ao caso as regras do abuso de direito. Jos de Oliveira Ascenso31 entende que o abuso de direito poder abranger situaes jurdicas equivalentes, mas no poderes genricos, como a faculdade de contratar. No seria esta a melhor sada, haja vista que o contrato de adeso elaborado pela parte economicamente mais forte, que passa a ter o direito de impor o seu contedo ao aderente, de forma legtima, porm com reservas, para que no seja exercido de forma abusiva, motivo pelo qual entende-se ser possvel a ocorrncia do abuso de direito em relaes contratuais.

29. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 30. Abuso de direito. 3. ed. Curitiba: Juru, 2005, p. 20. 31. A desconstruo do abuso de direito. In: Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves, Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2005, v. IV, p. 39.

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O abuso de direito, segundo o art. 927 do CC, gera responsabilidade civil extracontratual, em razo do art. 187 do referido diploma legal, que o conceitua, dar a ele o mesmo efeito do ato ilcito. Assim, correto o entendimento de Flvio Tartuce32, para quem o conceito de abuso de direito est ligado a quatro clusulas gerais, que devem ser preenchidas de acordo com o caso concreto, sendo elas: o fim social, o fim econmico, a boa-f e os bons costumes. Entende-se que o fim social, no caso concreto, est ligado funo social, j que nenhum contrato, principalmente o de adeso, poder ter uma viso individualista que proteja exclusivamente quem impe o seu contedo, em detrimento da proteo sociedade, que colocada em risco por tais condutas. J o fim econmico est ligado ao prejuzo contundente que tal prtica estabelece na nossa sociedade, bem como o enriquecimento sem causa, repudiado pelo art. 884 do CC, que repercute financeiramente de forma negativa, evitando que se preserve um equilbrio financeiro das relaes jurdicas. A boa-f objetiva flagrantemente violada, pois quem adere a um contrato, sem poder modificar o seu contedo, acredita cegamente na outra parte, motivo pelo qual se estabelece um desrespeito aos deveres anexos lealdade, confiana, informao e razoabilidade. Quanto aos bons costumes, em virtude da crise da vontade decorrente da proliferao dos contratos de adeso, percebe-se que, pela opo do legislador em incluir os princpios contratuais sociais da funo social do contrato e da boa-f objetiva como formas de controle da autonomia privada, objetiva-se valorizar os bons costumes para que eles impeam a abusividade nas relaes contratuais. Desta forma, entende-se que preenchidas as quatro clusulas gerais acerca do abuso de direito, comprova-se sua aplicao nas relaes contratuais. Jos Roberto de Castro Neves33 afirma que a tendncia em garantir a justia contratual fenmeno moderno e mundial, pois os sistemas jurdicos de muitos pases adotam regras que visam evitar a ocorrncia de abusos (como as clusulas abusivas), protegendo a parte mais fraca. Com isso, ocorrendo tal fato, despreza-se o valor da clusula penal irrisria, j que no haver estipulao contratual expressa para se pleitear indenizao suplementar, e parte-se para a responsabilidade extracontratual para se cobrar os prejuzos do inadimplemento, comprovando-se as perdas e os danos que devero ser realmente indenizados.

32. Direito civil. So Paulo: Mtodo, 2005, v. 2, p. 265. 33. O Cdigo do Consumidor e as clusulas penais, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 242.

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Assim, em caso de relao de consumo, a clusula penal irrisria, em contrato no qual inexiste a estipulao que permite se pleitear a indenizao suplementar, nula, em decorrncia do art. 51, IV e 1, III, do CDC. Entretanto, que nas relaes civis, a questo se resolve por meio do abuso do direito, que fundamenta o dever de indenizar na responsabilidade civil extracontratual. Dessa forma, a ausncia da clusula que permite que a parte prejudicada busque indenizao suplementar s seria possvel de ser estipulada numa minoria de contratos, j que teriam que ser paritrios e geradores de verdadeira igualdade substancial entre as partes, para que se permita autonomia privada impedir a propositura da ao para responsabilizao civil, como naqueles que envolvam, por exemplo, duas empresas multinacionais.

6.12. Das arras


O Cdigo Civil brasileiro trata das arras no Ttulo IV da Parte Especial, denominado Do inadimplemento das obrigaes, que vai do art. 417 ao art. 420. Miguel Maria de Serpa Lopes34 explicava que a palavra arras de origem semtica e que foi utilizada pelos fencios, hebreus e cartagineses. De Plcido e Silva35 explica a origem das arras e a conceitua, afirmando que a expresso que se introduziu no vocabulrio comercial dos gregos (arrabon) e dos romanos (arrhabo), pelos mercadores fencios, para indicar o penhor que era dado em sinal de firmeza do contrato ajustado, notadamente do contrato de compra e venda. Desse modo, arras, para os romanos, passou a significar e a designar tudo o que uma das partes contratantes dava outra em sinal de perfeio da conveno pura e para, ao mesmo tempo, assegurar, indiretamente, a execuo da obrigao, que resultava da mesma conveno. Leciona Jos Carlos Moreira Alves36 que as arras so um dos quatro meios de reforo de uma obrigao, as quais, at o perodo justinianeu, no Direito Romano, consistiam numa quantia em dinheiro ou outra coisa fruto da conveno das partes, que uma delas entregava outra para indicar que o contrato estava concludo, sendo chamada de arrha confirmatoria. J na parte oriental do Imprio Romano, como ocorria no Direito grego, as arras eram utilizadas como funo penal, sendo, des-

34. Curso de direito civil: fontes das obrigaes contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, v. III, p. 208. 35. Vocabulrio jurdico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 137. 36. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 2, p. 52-53.

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de a Idade Mdia, denominadas arrha poenitentialis. Esta funo geral das arras foi atribuda por Justiniano, na Constituio de 528 d.C. (C. IV, 21, 17), conforme explica o doutrinador. No Direito Romano, as arras podiam ter funo de clusula penal, sendo denominadas arras esponsalcias (arrha sponsalitia), que eram as arras dos esponsais37, que se equiparava stipulatio poenae, j que no se admitia estipular no pacto de esponsais nenhuma espcie de multa contratual38. Dessa forma, foi criado o referido instituto para que se pudesse exigir uma doao pr-nupcial que estimulasse o cumprimento da promessa de casamento, pois, em caso de rompimento injustificado, perder-se-ia o que foi doado em benefcio do outro. O Cdigo Civil, no art. 417, conceitua as arras como a quantia em dinheiro, ou outro bem mvel, que uma parte d outra na concluso do contrato para, em caso de execuo, serem restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da obrigao principal. No dia a dia, as arras so muito utilizadas nos contratos bilaterais de trato sucessivo como princpio de pagamento. Afirmava Rubens Limongi Frana39 que as arras so o mesmo que sinal, e que podem ser de duas espcies: confirmatrias e penitenciais. Para o referido autor, as arras confirmatrias so aquelas que tm por objetivo tornar o negcio irretratvel, enquanto as arras penitenciais so aquelas que do s partes o direito de arrependimento. No atual sistema, as arras confirmatrias so regra e as penitencias so exceo, j que devem estar expressamente pactuadas. Em ambos os casos, as arras possuem papel de sinal, garantia de que a obrigao principal ser cumprida, ou so consideradas princpio de pagamento. No entanto, em caso de inexecuo contratual, o valor do sinal servir como base para as perdas e danos. No caso das arras confirmatrias, como no h arrependimento pactuado e o objetivo inicial estabelecer uma garantia para que a obrigao seja cumprida, determina o art. 418 do CC que, em caso de inexecuo contratual por culpa de

37. Deriva do latim sponsalia, indica o contrato ou a conveno, que precede o casamento, em virtude do qual os nubentes (noivos), ou futuros esposos assumem por si mesmos, ou por intermdio de seus parentes, o compromisso ou promessa de se casarem. Vulgarmente, o noivado ou promessa de casamento (De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, p. 549). 38. De Plcido e Silva. Vocabulrio jurdico, p. 137. 39. Instituies de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 729.

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quem as recebeu, devero ser devolvidas atualizadas monetariamente, com juros e honorrios advocatcios, outra parte. Se a culpa for de quem as deu, as arras podero ser retidas para compensao quanto ao pagamento das perdas e danos devidos. Como nesta modalidade no se pactuou arrependimento, j que o intuito era buscar a irretratabilidade, o art. 419 do Cdigo Civil estabelece que as arras serviro como taxa mnima, podendo a parte inocente propor ao indenizatria, no prazo prescricional de trs anos (art. 206, 3, III) contados a partir da data da inexecuo contratual, para buscar indenizao suplementar no caso de o prejuzo sofrido ser maior do que o valor das arras. Fica claro que, em caso de inexecuo contratual, as arras confirmatrias desempenharo o papel de clusula penal, como se mostra a seguir: 1) Se as arras servem para indicar que uma obrigao ser cumprida, a inexecuo contratual constitui espcie de inadimplemento. 2) J foi apontado anteriormente que, para se exigir a clusula penal em caso de inadimplemento, no h necessidade de se alegar prejuzo, pois se trata de exceo regra da responsabilidade civil, que dispensa a prova do dano. 3) Se o valor da clusula penal for insuficiente para remunerar as perdas e os danos, em regra, no se pode buscar indenizao suplementar, salvo se houver conveno expressa nesse sentido40. 4) Nesse caso, as semelhanas com a clusula penal sero evidentes, j que as arras confirmatrias servem como taxa mnima (multa pela inexecuo contratual, na qual as partes convencionam que o valor da clusula penal o mesmo do sinal), e se pode buscar indenizao suplementar, desde que provado o prejuzo excedente. A nica diferena, neste caso, que na clusula penal, para se buscar a indenizao suplementar, deve haver conveno expressa, j nas arras confirmatrias a indenizao ser da natureza do instituto. Dessa forma, conclui-se que as arras confirmatrias, de incio, possuem funo de indicar que a obrigao ser cumprida, mas ocorrendo a inexecuo contratual, passam a ter funo de clusula penal, mesmo em se tratando de institutos distintos. Esta no era a concluso da doutrina brasileira, mas entende-

40. Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

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-se que vale prevalecer com a mudana da codificao civil, j que a norma permissiva, no pargrafo nico do art. 416, no tinha correspondente no Cdigo Civil de 1916. Washington de Barros Monteiro41 j noticiava que juristas como Barassi e Mrio Ghiron consideravam as arras confirmatrias como subespcie de clusula penal, j que pertenciam mesma famlia. J as arras penitenciais possuem regras diversas, pois permitem o direito ao arrependimento. J afirmava Miguel Maria de Serpa Lopes42 que no se pode confundir a infrao s obrigaes ou a inexecuo culposa do contrato com o direito de arrependimento, j que este fruto de conveno contratual, na qual se presume a concordncia das partes com tal conduta, permitida pelo contrato. Trata-se do exerccio regular de um direito previsto contratualmente. Nesse caso, as partes convencionam que o valor da multa convencional (clusula penal) devido em razo do arrependimento ser o mesmo do valor do sinal. Esta a dico do art. 420 do CC que estabelece:
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar.

Pela sistemtica do referido artigo, se o arrependimento for de quem deu as arras, este ir perd-las em benefcio da outra parte. No entanto, se o arrependimento for de quem as recebeu, este dever devolv-la, mais o equivalente. Inicialmente, cumpre ressaltar o erro que muitas pessoas esto cometendo, ao dizer que se o arrependimento for de quem recebeu as arras, dever ocorrer a devoluo em dobro. Isso estava descrito no art. 1.095 do CC de 1916, que facilitava muito a comprenso do instituto, j que sua exemplificao era muito didtica, como se aponta a seguir: Se o valor das arras foi de R$ 1.000,00 (mil reais), nas arras penitenciais, as partes pactuam que este seria o valor da multa (clusula penal) devida em caso de arrependimento. Dessa forma, se o arrependimento for de quem as deu, este perder o sinal dado, porm, se for de quem as recebeu, dever haver a devoluo do valor do sinal (R$ 1.000,00) para se evitar o enriquecimento sem causa. Assim,

41. Curso de direito civil: direito das obrigaes, primeira parte, p. 337. 42. Curso de direito civil: fontes das obrigaes contratos, v. III, p. 211.

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o pagamento da multa convencionada fica no mesmo valor dado a ttulo de sinal. Como o somatrio R$ 2.000,00, sendo o sinal R$ 1.000,00, muito mais fcil era afirmar que deveria ocorrer a devoluo em dobro. Onde est, no entanto, o erro em continuar se fazendo tal afirmao? que o art. 1.096 do Cdigo de 1916 s permitia que as arras fossem dadas em dinheiro, que possvel de ser dobrado. J o atual Cdigo Civil permite, no art. 417, que as arras sejam dadas em dinheiro ou outro bem mvel. Dessa forma, pergunta-se: se for dado um bem infungvel, como uma motocicleta, marca Honda, ano 2003, que possui uma determinada placa, um determinado nmero de chassi e um determinado nmero de Renavam, como fazer para dobr-la? Fica claro que o legislador foi muito coerente em modificar a expresso DEVOLVE O DOBRO para DEVOLVE O SINAL MAIS O EQUIVALENTE, j que dinheiro pode ser dobrado, mas bens mveis no. Para Miguel Maria de Serpa Lopes43, quando isso ocorre as arras mudam, passando a ter funo de clusula penal. Tal regramento encontra origem no direito alemo, como afirma Plank44, ao entender que se deve admitir que as arras, alm da sua funo principal de sinal de concluso do contrato, exercem, de alguma forma, a funo sui generis de clusula penal, por compelir a parte que as ofereceu a se tornar adimplente. Mesmo tendo as arras, em caso de inexecuo contratual, papel de clusula penal, cumpre, no entanto, ressaltar que so institutos diferentes. Miguel Maria de Serpa Lopes45 j afirmava que as arras visam o desaparecimento da obrigao, mediante o exerccio do direito de arrependimento, ao passo que a clusula penal tem por funo assegurar o adimplemento da obrigao. As arras so tambm um benefcio para o devedor, enquanto a clusula penal uma pea de segurana ao credor; as arras so confirmatrias do contrato e realizveis no prprio momento da concluso do contrato, ao passo que a clusula penal s se torna exigvel se houver inadimplemento culposo da obrigao garantida. Para finalizar, cumpre ressaltar outro grande problema envolvendo arras e clusula penal. Apesar de o Cdigo Civil no mencionar, pode ser que a regra atinente s arras que tero carter indenizatrio quando do arrependimento, convencionado ou no, traga onerosidade excessiva e um consequente desequil-

43. Curso de direito civil: fontes das obrigaes contratos, v. III, p. 211. 44. Apud Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil: fontes das obrigaes contratos, v. III, p. 211. 45. Curso de direito civil: obrigaes em geral, v. II, p. 159.

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brio material do contrato, que dever ser interpretado luz dos seus princpios sociais. Muitas pessoas preferem, no momento da contratao, estipular como sinal uma quantia muito elevada, prxima do valor da operao que realiza, para que o resduo que concluir o pagamento da obrigao seja menor. Dessa forma, pergunta-se: quem pagou a ttulo de sinal R$ 900.000,00 para iniciar o pagamento de um imvel avaliado em R$ 1.000.000,00, deve perder o sinal se arrepender-se do negcio? Claro que tal atitude ir acarretar prejuzos, mas ser que to excessivos? Entende-se que luz da nova Teoria Geral dos Contratos, vigente no Cdigo Civil, tal situao, omissa na atual legislao, no poder prevalecer. Pelos princpios sociais do contrato, funo social (art. 421) e boa-f objetiva (art. 422), mesmo o Cdigo Civil sendo omisso, efetuando-se uma interpretao sistemtica no se pode permitir que haja uma discrepncia gigante entre o valor da pena e dos prejuzos causados, o que acarretaria um desequilbrio contratual que violaria o princpio da equivalncia material dos contratos. Para se evitar tal problema, entende Rodrigo Toscano de Brito46 que, em vista dos princpios sociais dos contratos, sendo de consumo ou no, como j reverberado, poder-se-ia revisar a clusula de arras, de modo capaz a se manter o equilbrio econmico e financeiro do contrato, tudo de acordo com os princpios da funo social e equivalncia material. Miguel Maria de Serpa Lopes47 j pregava tal ensinamento, ao afirmar que o princpio da autonomia privada no poderia estabelecer uma composio de perdas e danos que produza, em lugar de uma justa reparao, um enriquecimento ilcito. Corretssimo o pensamento de ambos os doutrinadores, porm, ser necessrio buscar um critrio para que isso se concretize. A sugesto adotada na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, deu origem ao Enunciado n. 165, que determina a aplicao da regra do art. 413 do CC s arras de qualquer espcie48. Muito coerente foi a concluso do Conselho da Justia Federal, uma vez que o critrio da equidade, estampado no art. 413 do CC, para reduo da clusula penal se o seu valor for excessivamente oneroso, ou a obrigao for cumprida em

46. Funo social dos contratos como princpio orientador na interpretao das arras. In: Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves. Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2004, v. II, p. 379. 47. Curso de direito civil: fontes das obrigaes contratos, v. III, p. 213. 48. Enunciado 165 Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais.

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parte, o mais adequado por se tratar de uma clusula geral que permite se fazer justia no caso concreto. Esse tambm o entendimento de Antnio Joaquim de Matos Pinto Monteiro49, para quem a aplicao do critrio da equidade, utilizado para reduzir a clusula penal por disposio legal expressa, tambm deve ser aplicado s arras, mesmo existindo uma lacuna por tal situao no ter sido normatizada pelo legislador. Todas as reflexes anteriores sobre o art. 413 do CC valem, tambm, para o caso das arras, tais como a impossibilidade de renncia reduo pelo referido critrio, a possibilidade de ao de ofcio do magistrado e a impossibilidade de mudana do critrio pela autonomia privada.

6.13. SMUlas e eNUNciados sobre obrigaes


Smulas do STF 163 Salvo contra a Fazenda Pblica, sendo a obrigao ilquida, contam-se os juros moratrios desde a citao inicial para a ao. O STF considerou que a restrio (salvo contra Fazenda Pblica) est derrogada pelo disposto no art. 1 da Lei n. 4.414/64 (RE 114.967, j. em 20-51998; ac. de 12-9-1991, RTJ 137/53. 255 Sendo lquida a obrigao, os juros moratrios, contra a Fazenda Pblica, includas as autarquias, so contados do trnsito em julgado da sentena de liquidao. Obs: Smula CANCELADA (RE 74244/PR, DJU 19-12-1973). Smulas do STJ 30 A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis. 35 Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio. 296 Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. 379 Nos contratos bancrios no regidos por legislao especfica, os juros moratrios podero ser convencionados at o limite de 1% ao ms.

49. Clusula penal e indemnizao, p. 224.

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382 A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade. 410 A prvia intimao pessoal do devedor constitui condio necessria para a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. 408 Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11 de julho de 1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13 de setembro de 2001 e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da Smula 618 do Supremo Tribunal Federal. Enunciados do CJF 15 Art. 240: as disposies do art. 236 do novo Cdigo Civil tambm so aplicveis hiptese do art. 240, in fine. 16 Art. 299: o art. 299 do Cdigo Civil no exclui a possibilidade da assuno cumulativa da dvida quando dois ou mais devedores se tornam responsveis pelo dbito com a concordncia do credor. 17 Art. 317: a interpretao da expresso motivos imprevisveis constante do art. 317 do novo Cdigo Civil deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis como tambm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis. 18 Art. 319: a quitao regular referida no art. 319 do novo Cdigo Civil engloba a quitao dada por meios eletrnicos ou por quaisquer formas de comunicao a distncia, assim entendida aquela que permite ajustar negcios jurdicos e praticar atos jurdicos sem a presena corprea simultnea das partes ou de seus representantes. 19 Art. 374: a matria da compensao no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municpios no regida pelo art. 374 do Cdigo Civil. 20 Art. 406: a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% ao ms. A utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal50, se resultarem juros reais superiores a 12% ao ano.

50. Referncia ao 3 do art. 192 da CF prejudicada devido EC n. 40/2003 ter alterado o artigo.

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35 Art. 884: A expresso se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento. 36 Art. 886: O art. 886 do novo Cdigo Civil no exclui o direito restituio do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstculos de fato. 160 Art. 243: A obrigao de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS obrigao de dar, obrigao pecuniria, no afetando a natureza da obrigao a circunstncia de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90. 161 Arts. 389 e 404: Os honorrios advocatcios previstos nos arts. 389 e 404 do Cdigo Civil apenas tm cabimento quando ocorre a efetiva atuao profissional do advogado. 162 Art. 395: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 163 Art. 405: A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se somente responsabilidade contratual, e no aos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo Cdigo Civil, no afastando, pois, o disposto na Smula 54 do STJ. 164 Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo incio a mora do devedor ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, so devidos juros de mora de 6% ao ano, at 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do Cdigo Civil de 2002. 165 Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais. 188 Art. 884: A existncia de negcio jurdico vlido e eficaz , em regra, uma justa causa para o enriquecimento. 347 Art. 266: A solidariedade admite outras disposies de contedo particular alm do rol previsto no art. 266 do Cdigo Civil. 348 Arts. 275-282: O pagamento parcial no implica, por si s, renncia solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitao ou, inequivocadamente, das circunstncias do recebimento da prestao pelo credor. 349 Art. 282: Com a renncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota na dvida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia.
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350 Art. 284: A renncia solidariedade diferencia-se da remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284. 351 Art. 282: A renncia solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao processo. 352 Art. 300: Salvo expressa concordncia dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assuno de dvida; j as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente so mantidas no caso em que este concorde com a assuno. 353 Art. 303: A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada. 354 Art. 395, 396 e 408: A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao da mora do devedor. 355 Art. 413: No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica. 356 Art. 413: Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio. 357 Art. 413: O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 358 Art. 413: O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos. 359 Art. 413: A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido.

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Teoria Geral dos Contratos


7.1. INtrodUo
O Cdigo Civil de 2002 trouxe uma nova teoria geral dos contratos para o Direito Civil, inspirado no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Isto pode ser verificado no Enunciado 167 do CJF, que estabelece:
Enunciado 167 do CJF: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.

A aproximao principiolgica entre ambos os cdigos se d em funo do Cdigo Civil incorporar dois princpios contratuais sociais: funo social do contrato e boa-f objetiva.

7.2. A crise dos coNtratos


O atual modelo contratual est em crise, em decorrncia da proliferao dos contratos de adeso, onde o aderente no pode alterar substancialmente o contedo do contrato, ou seja, uma parte impe o contedo contratual outra. O contrato pode ser de adeso ou paritrio. No contrato paritrio h possibilidade de modificao do contedo, existindo igualdade no momento da sua fixao, diferentemente do que ocorre no contrato de adeso. Isso fez com que houvesse uma crise na manifestao da vontade das partes de uma relao contratual, que exigiu uma mudana de estrutura no contrato, para que fosse possvel adapt-lo nova realidade dos nossos tempos.
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7.3. CoNceito de coNtrato


Contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Por este motivo os atos unilaterais esto excludos da relao contratual (atos em que h apenas uma pessoa manifestando vontade). Cumpre salientar que no se deve confundir os conceitos de ato unilateral, onde existe apenas uma nica pessoa manifestando vontade, com o de contrato unilateral, onde existe obrigao somente para uma das partes, como ocorre, por exemplo, no caso da doao pura e simples (que gera obrigao somente para o doador). Como exemplos de atos unilaterais no Cdigo Civil podemos citar a promessa de recompensa (arts. 854 a 860), a gesto de negcios (arts. 861 a 875), o pagamento indevido (arts. 876 a 883) e o enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886). Assim sendo, podemos conceituar o contrato como o negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa a criao, a modificao ou a extino de direitos e deveres que tenham contedo patrimonial (conceito inspirado no art. 81 do CC de 1916). Maria Helena Diniz entende que no contrato deve existir alteridade, ou seja, pelo menos duas pessoas. A alteridade veda a chamada autocontratao, em via de regra, j que o art. 117 do CC imputa anulabilidade para o autocontrato, tambm denominado contrato consigo mesmo, no prazo de dois anos (consoante art. 179 do citado Cdigo). Excepcionalmente, porm, o art. 117 do CC autoriza a autocontratao na hiptese da representao, j que a mesma poder ocorrer se houver autorizao da lei ou do representado. Desta forma, no contrato de mandato, o mandante pode outorgar poderes para o mandatrio praticar atos em seu nome com qualquer pessoa, inclusive com ele mesmo (mandatrio). Como exemplo, citamos o mandatrio que recebe poderes para vender uma propriedade do mandante, inclusive para ele mesmo (sendo vendedor e comprador simultaneamente). Portanto, se houver permisso do mandante, o autocontrato vlido.

7.4. Classificao dos coNtratos


Os contratos podem ser classificados da seguinte forma: a) Contratos unilaterais so aqueles que geram obrigaes para somente uma das partes;
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b) Contratos bilaterais ou sinalagmticos so os que geram obrigaes para ambas as partes; c) Contratos gratuitos so aqueles que geram vantagem para somente uma das partes; d) Contratos onerosos so os que geram vantagens para ambas as partes; e) Contratos comutativos so aqueles em que as prestaes so certas e determinadas no momento da contratao; f) Contratos aleatrios so os que envolvem lea (sorte), ou seja, as prestaes apresentam riscos de no acontecerem, pois dependem da ocorrncia de um evento futuro e incerto; g) Contratos tpicos ou nominados so aqueles que possuem regulamentao legal especfica; h) Contratos atpicos ou inominados so os que no possuem regulamentao legal especfica; i) Contratos principais so aqueles que existem por si ss, ou seja, no dependem de outro contrato; j) Contratos acessrios so os cuja existncia depende de um contrato principal; k) Contratos consensuais, no solenes ou no formais so aqueles que independem de forma especial, ou seja, se aperfeioam com o simples consentimento das partes; l) Contratos solenes ou formais so os que dependem de forma especial, ou seja, precisam ser celebrados no Tabelionato de Notas perante o tabelio por escritura pblica; m) Contratos paritrios so aqueles em que as partes discutem o contedo contratual e chegam a um denominador comum; n) Contratos de adeso so os em que uma das partes no pode alterar substancialmente o contedo do contrato; o) Contratos de execuo instantnea so aqueles que se esgotam num s instante, ou seja, as prestaes so cumpridas instantaneamente; p) Contratos de execuo difererida so os que so cumpridos no futuro, porm de uma nica vez; q) Contratos de execuo continuada (tambm chamados de trato sucessivo) so aqueles que so cumpridos no futuro, porm gradativamente, periodicamente; r) Contratos reais so os que somente se aperfeioam com a entrega da coisa.
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7.5. PriNcpios coNtratUais


Princpios so normas finalsticas que tm por objetivo complementar o conceito de um instituto jurdico, com base em padres doutrinrios, jurisprudenciais, e de aspectos polticos, econmicos e sociais. Ou seja, costumamos dizer que o princpio funciona como o atualizador de uma lei. Cumpre notar que a viso moderna da doutrina no sentido de que o princpio tem fora normativa, pois no momento de dizer o Direito o intrprete deve somar preceito e princpio. Com a constitucionalizao do Direito Civil os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF), da solidariedade social (art. 3, I, da CF) e da isonomia (art. 5 da CF) tambm se aplicam ao Direito Civil, e, consequentemente, ao contrato. Os princpios que norteiam a relao contratual so: autonomia privada; funo social do contrato; boa-f objetiva; fora obrigatria; e relatividade dos efeitos do contrato.
7.5.1. Princpio da autonomia privada

Em vista da crise da vontade, j explicada anteriormente, no se utiliza mais a expresso autonomia da vontade. Autores como Fernando Noronha, Renan Lotufo e Francisco Amaral defendem a supresso da expresso autonomia da vontade, j que haver na relao contratual uma autonomia privada, onde as partes podero estabelecer na relao negocial aquilo que melhor lhes aprouver. Razes que fundamentam a autonomia privada em detrimento da autonomia da vontade: 1) Atualmente se entende que a autonomia no da vontade, mas sim da pessoa, o que refora a tese de que samos da era de patrimonializao (valorizao do patrimnio) e estamos num momento de personificao (valorizao da pessoa humana); 2) a crise que impera na manifestao da vontade em razo de vrios fatores: a) a imposio da contratao ou de algumas clusulas contratuais pela lei e pelo Estado, o que se denomina DIRIGISMO CONTRATUAL. Como exemplo, podemos citar o seguro obrigatrio, contrato que deve obrigatoriamente ser celebrado por proprietrios de veculos automotores; b) a imposio de clusulas pela parte economicamente mais forte, j que na maioria das relaes contratuais encontramos desigualdades sociais entre elas, o que facilita o abuso da parte mais favorecida economicamente;
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c) condutas de comportamento impostas pelo meio social, que geram a conhecida sede de consumo, onde as pessoas celebram o contrato em razo de buscarem uma valorizao no meio social em que vivem, como, por exemplo, a aquisio de roupas de grife ou de equipamentos eletrnicos de ltima gerao; d) a explorao dos meios de marketing com mensagens subliminares (subliminar qualquer estmulo no captado no nvel de conscincia por estar abaixo dos limites sensoriais receptores) para induzir aquisio de produtos e servios pelos consumidores; e) os fatores polticos tambm influenciam, pois se no h consumo no h investimento estrangeiro. Sem o investimento estrangeiro no h arrecadao de impostos. Se no houver pagamento de impostos, haver desemprego. Com isso a economia desacelera e gera um efeito cascata na sociedade; 3) proliferao dos contratos de adeso. O Cdigo de Defesa do Consumidor assim conceitua o contrato de adeso:
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

O Cdigo Civil no conceitua o contrato de adeso, todavia podemos utilizar o conceito descrito na legislao consumerista como sendo aquele em que o aderente no pode discutir ou modificar substancialmente o seu contedo. Cumpre destacar, tambm, que os contratos de adeso no existem somente nas relaes de consumo, mas tambm nas relaes civis, j que para a sua ocorrncia basta o aderente no ter a oportunidade de alterar substancialmente o seu contedo. Exemplo disso o contrato de franquia, onde inexiste relao de consumo, j que o franqueado no destinatrio final dos produtos e servios adquiridos, e o mesmo no pode alterar o contedo, haja vista que ter que se submeter ao modelo empregado pelo franqueador. Isso pode ser verificado do Enunciado 171 do CJF, que estabelece:
Enunciado 171 do CJF: O contrato de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de consumo.

O contrato de consumo formado pela relao consumerista entre fornecedor e consumidor (relao de consumo de bens e servios). O art. 3 do CDC conceitua o fornecedor como sendo toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, cons182

truo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. J o art. 2 do CDC conceitua o consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produtos ou servios como destinatrio final.
7.5.2. Princpio da funo social do contrato

A funo social do contrato faz com que este seja interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade, para que no fique isolado do mundo externo, sem que seja possvel ser afetado por ocorrncias externas. Como exemplo citamos o caso do contrato de namoro, onde algumas pessoas buscam faz-lo com o intuito de impedir a constituio de uma unio estvel. Como o referido contrato firmado para burlar a lei, o mesmo ser nulo em razo do art. 166, VI, do CC. A funo social possui origem constitucional no princpio da solidariedade social (art. 3, I, da CF), devendo ser regulamentada por norma infraconstitucional. Por este motivo, entendemos que a funo social do contrato possui natureza constitucional, pois o art. 421 do CC veio regulament-la.
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

O art. 421 possui dois erros, criticados veementemente pela doutrina: 1 erro no deveria ter sido usada a expresso liberdade de contratar, que refere-se liberdade para celebrar o contrato que, em regra, todos possuem, salvo no caso de seguro obrigatrio ou licitao. O correto seria utilizar a expresso liberdade contratual, por estar relacionada ao contedo do contrato. 2 erro a expresso em razo foi usada equivocadamente, j que a funo social no a razo do contrato, mas sim o limite. A razo do contrato a autonomia privada. A redao correta do citado dispositivo deveria ser: A liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato. Exemplos prticos de aplicao do princpio da funo social do contrato: 1) art. 108 do CC o citado artigo reconheceu que no se pode impedir que o contrato esteja acessvel a qualquer pessoa, pois cria uma regra que onera as partes (obrigatoriedade de escritura pblica em certos casos), porm permite que as pessoas menos favorecidas fiquem dispensadas desta exigncia na hiptese da negociao envolver imveis de valor inferior a trinta salrios mnimos, podendo o contrato ser feito por instrumento particular;
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2) art. 413 do CC o citado artigo trata da reduo por equidade da clusula penal. Quando uma obrigao cumprida em parte, ou o seu montante manifestamente excessivo, a clusula penal dever ser reduzida. De acordo com o citado artigo, o critrio redutor o da equidade, tendo o critrio da proporcionalidade sido revogado juntamente com o art. 916 do CC. Entendemos, ao elaborarmos nossa dissertao de mestrado na PUCSP1, que o citado artigo apresenta a funo social da clusula penal, haja vista que quer permitir a ocorrncia da justia nas relaes contratuais que trazem uma multa pecuniria (que representam a maioria em nossa sociedade). A funo social da clusula penal pode ser verificada no contedo dos enunciados 355 e 356 do CJF, ambos de nossa autoria, e que possuem o seguinte contedo:
Enunciado 355: Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica. Enunciado 356: Art. 413: Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.

O art. 2.035, pargrafo nico, do CC prev, expressamente, que a funo social do contrato preceito de ordem pblica, podendo, desta forma, ser reconhecida de ofcio pelo juiz; 3) arts. 423 e 424 do CC aplicveis aos contratos de adeso civil, pois trazem o princpio da equivalncia material. O art. 423 do CC se inspirou no art. 47 do CDC, e possui o seguinte con tedo:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

J o art. 424 do CC se inspirou no art. 51 do CDC, e possui o seguinte contedo:


Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

Como exemplo de aplicao do art. 424, citamos o caso da fiana locatcia. O art. 827 do CC prev o benefcio de ordem como um direito resultante do

1. Esse trabalho est publicado com o ttulo Multa contratual: teoria e prtica, pela Editora Revista dos Tribunais, e encontra-se, em 2010, na 2 edio.

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negcio fiana. O art. 828 do mesmo Cdigo permite que haja renncia a tal benefcio. Se no houve discusso das clusulas contratuais, existe, no caso em tela, um contrato de adeso. O benefcio de ordem um direito resultante da natureza do contrato de fiana, diante do que a renncia ao benefcio de ordem nula; 4) art. 425 do CC que autoriza a possibilidade de as partes criarem um contrato que no est tipificado pelo Cdigo. Os contratos tpicos so os j previstos na legislao e os atpicos so os que podem ser criados. O contrato atpico no um contrato sem nome (inominado). No contrato de hospedagem, por exemplo, onde esto includos os contratos de locao de coisa, de locao de servio e de depsito, o mesmo no est previsto em lei, mas composto por vrios contratos tpicos; 5) art. 426 do CC o citado artigo probe o pacta corvina, atualmente denominado de pacto sucessrio, e reconhece a funo social do contrato como ato inter vivos, vedando que seja objeto de contratao a herana de pessoa viva; 6) tese da frustrao do fim do contrato prevista no Enunciado 166 do CJF, no seguinte sentido:
Enunciado 166 do CJF: A frustrao do fim do contrato, como hiptese que no se confunde com a impossibilidade da prestao excessiva, tem guarida no direito brasileiro pela aplicao do art. 421.

A citada tese encontra origem no direito ingls. A sua aplicao se d quando ocorrer a impossibilidade da prestao, ou seja, quando o contrato perder o seu objeto, hiptese em que o mesmo dever ser extinto.
7.5.3. Princpio da boa-f objetiva

A boa-f hoje pode ser subjetiva ou objetiva. A boa-f subjetiva est ligada a um estado psicolgico de crena na existncia de um direito ou ignorncia de certo fato. Ela est presente em vrios artigos do Cdigo Civil, tais como 309, 1.242 e 1.561. J a boa-f objetiva estabelece regra de conduta baseada em deveres que sero inerentes a qualquer negcio jurdico. Os deveres anexos esto implcitos em qualquer tipo de contrato, por se tratar de uma conduta esperada pelo legislador. So exemplos de deveres anexos boa-f objetiva: 1. dever de cuidado em relao outra parte; 2. dever de colaborao ou cooperao;
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3. dever de respeito confiana; 4. dever de informao quanto ao contedo do negcio jurdico; 5. dever de lealdade; 6. dever de agir conforme a equidade e a razoabilidade. O rol numerus apertus, ou seja, exemplificativo. Segundo o Enunciado 24 do CJF, a violao dos deveres anexos boa-f objetiva acarreta inadimplemento contratual independentemente de culpa (que gera responsabilidade civil objetiva). A boa-f objetiva deve estar presente em todas as fases do contrato, ou seja, na fase pr-contratual, na fase contratual e na fase ps-contratual (cf. Enunciados 25 e 170 do CJF). A fase de negociaes preliminares a primeira fase de negociao do contrato. Esta fase, em regra, no vincula as partes, porm haver responsabilidade civil se, violada a boa-f objetiva, existir expectativa de contratao em decorrncia de culpa in contrahendo. Na fase ps-contratual algumas obrigaes perduram mesmo o contrato tendo sido extinto, motivo pelo qual a inobservncia da boa-f objetiva gera responsabilidade civil em decorrncia da culpa post pactum finitum.
7.5.4. Princpio da fora obrigatria do contrato

Tambm conhecido como pacta sunt servanda (o pacto deve ser respeitado/ cumprido.) Tal princpio no foi eliminado do direito contratual, porm ter aplicao nos contratos paritrios. Isso pode ser confirmado no Enunciado 23 do CJF, que possui o seguinte contedo:
Enunciado 23 do CJF: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.

A funo social do contrato hoje a regra, pois busca resolver problemas em contratos de adeso, enquanto o pacta sunt servanda uma exceo. Encontramos no Cdigo Civil a relativizao do pacta sunt servanda nos seguintes artigos: art. 157, 2 reviso contratual no caso de leso subjetiva; art. 317 reviso judicial de um contrato;
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art. 421 princpio da funo social do contrato; art. 422 princpio da boa-f objetiva; art. 478 resoluo do contrato por onerosidade excessiva.
7.5.5. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato

Um contrato no vincula e nem prejudica terceiros, porque um instituto de direito pessoal salvo se o terceiro quiser ou se a lei determinar. Excepcionalmente um contrato pode gerar efeitos contra terceiros, tais como nas seguintes hipteses: a) estipulao em favor de terceiros (arts. 436 a 438 do CC) o contrato que gera efeitos para algum que no parte do mesmo, como, por exemplo, o seguro de vida. A doutrina diz que so efeitos exgenos o efeito do contrato gera consequncias fora do contrato; b) promessa de fato de terceiro (arts. 439 e 440 do CC) se algum faz promessa de conduta alheia sem que este saiba, responder perante o contratante; c) consumidor por equiparao (art. 17 do CDC) tambm chamado de by stander. O citado artigo equipara a consumidor todas as vtimas do evento danoso, sejam estas partes do contrato de consumo ou no; d) tese da tutela externa do crdito (Enunciado 21 do CJF) trata-se de caso em que um terceiro alicia uma das partes a no cumprir o contrato. A citada tese tem aplicao no Brasil em decorrncia dos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva. No caso do contrato de prestao de servios, encontramos no Cdigo Civil meno expressa no art. 608; e) clusula de vigncia na Lei n. 8.245/91 (Lei de Locaes) segundo o art. 8, se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel.

7.6. ForMao do CoNtrato


Existem trs fases de elaborao de um contrato: 1 fase: negociaes preliminares (tambm chamada de puntuao ou fase de proposta no formalizada) Nesta fase haver debates prvios, tratativas, onde no haver vinculao das partes, salvo se ocorrer expectativa de contratao, que gera responsabilidade civil pr-contratual fundada em culpa in contraendo. Como exemplo de negociaes preliminares, citamos a carta de intenes.
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2 fase: de proposta, de policitao ou oblao arts. 425 a 435 do CC Nesta fase h proposta formalizada que obriga quem a formulou, ou seja, o proponente (policitante ou solicitante). O oblato (policitado ou solicitado) o destinatrio da proposta. O destinatrio no fica vinculado, pois a vinculao exclusiva do proponente. O oblato pode ser pessoa indeterminada, pois na moderna viso de contrato existem as ofertas ao pblico, que uma verdadeira proposta vinculante que comporta algumas reservas conforme o art. 429 do CC. De acordo com o art. 428 do CC, no haver vinculao do proponente nos seguintes casos: 1) se a proposta feita sem prazo a pessoa presente no foi imediatamente aceita pelo oblato. Para o contrato ser celebrado entre pessoas presentes (inter praesentes) necessrio que exista facilidade de comunicao, no sendo necessria exclusivamente a presena fsica. Verifica-se assim que o critrio temporal e no espacial. Como exemplo podemos citar o contrato celebrado por telefone, chat, teleconferncia. Os contratos celebrados entre presentes so denominados contratos com declaraes consecutivas; 2) se da proposta feita sem prazo a pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente (prazo moral). Para o contrato ser celebrado entre pessoas ausentes (inter absentes) necessrio que no exista facilidade de comunicao. Como exemplo podemos citar o contrato celebrado por correspondncia epistolar ou por e-mail, j que neste ltimo caso a transmisso da informao no on-line. Os contratos celebrados entre ausentes so denominados contratos com declaraes intervaladas. A expresso tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente significa um preceito legal indeterminado, j que no h especificao do prazo necessrio, haja vista que ele depender da situao concreta. Por este motivo ele denominado prazo moral; 3) se a proposta foi feita a pessoa ausente e no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; 4) se antes da proposta, ou simultaneamente a ela, chegar ao conhecimento da outra parte (o oblato) a retratao do proponente. Com relao ao contrato com declaraes intervaladas (aquele formado entre pessoas ausentes), questiona-se: qual o momento da sua formao? Para responder a esta pergunta existem duas teorias: TEORiA DA COGNiO OU iNfORMAO dispe que o contrato se forma no momento da cincia da aceitao pelo ofertante.
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TEORiA DA AGNiO OU DEClARAO dispe que a aceitao se aperfeioa no momento em que o oblato declara que aceita a proposta. O Cdigo Civil adota a teoria da agnio, que admite a existncia de duas subteorias: Recepo quando o proponente recebe a aceitao do oblato; Expedio quando o oblato expede a resposta para o policitante com sua aceitao. Controvertida a posio doutrinria quanto subteoria adotada pelo Cdigo Civil. Em regra, podemos afirmar que o Cdigo adotou a teoria da agnio na subteoria da expedio (art. 434, caput), j que o contrato entre ausentes se forma quando a aceitao expedida pelo oblato. O Cdigo Civil, porm, tambm adota a teoria da agnio na subteoria da recepo no art. 434, I, II e III, onde se forma o contrato entre ausentes quando a resposta recebida pelo proponente. Essa teoria exceo, aplicando-se nos seguintes casos: a) se houver retratao do aceitante; b) se o proponente se comprometeu a esperar a resposta; c) se a aceitao chegar no prazo dado. Segundo o Enunciado 173 do CJF, ao contrato formulado pela Internet entre ausentes (por e-mail) aplica-se a teoria da agnio na subteoria da recepo por suposta falta de segurana. Observaes: 1) Se o oblato alterar a proposta, ele passa a ser proponente, pois teremos uma contraproposta, conforme o art. 431 do CC. 2) possvel a aceitao tcita de acordo com previso contratual expressa ou com os costumes, conforme o art. 432 do CC. 3) De acordo com o art. 425 do CC, o local do contrato o mesmo em que ocorreu a proposta. 3 fase: de aceitao A fase de aceitao aquela em que o contrato se forma, em decorrncia da existncia do choque de vontades entre contratante e contratado. Quando o contrato se forma, dois so os tipos que podemos encontrar: o contrato preliminar e o contrato definitivo. Do contrato preliminar (ou pr-contrato) trata-se de um contrato propriamente dito, haja vista que j possui poder de vinculao. Este contrato passa por todas as fases, inclusive a de aceitao, motivo pelo qual no pode ser confundido com as negociaes preliminares, fase embrionria onde as partes esto iniciando as tratativas para, talvez, chegarem ao contrato.
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O contrato preliminar vincula as partes, pois gera a obrigao de fazer o contrato definitivo. O contrato preliminar, conforme o disposto no art. 462 do CC, deve ter todos os requisitos do contrato definitivo, exceto a forma. Duas so as espcies de contrato preliminar: a) compromisso unilateral de contrato ou contrato por opo (art. 466 do CC) onde as duas partes celebram o instrumento e apenas uma delas assume o compromisso de celebrar o contrato definitivo e a outra parte tem apenas uma opo. Exemplo disso o contrato de arrendamento mercantil, ou leasing. Neste tipo de contrato temos uma locao, onde o arrendatrio (locadora) possui a opo de adquirir o bem aps o perodo do arrendamento. O correto fazer a opo de compra no final do prazo da locao, pois se a parte j sabe desde o incio do contrato que deseja comprar, no deve celebrar este contrato, mas uma compra e venda. Porm, a Smula 293 do STJ estabelece que o exerccio da opo de compra no incio do arrendamento no descaracteriza o leasing; b) compromisso bilateral de contrato onde as duas partes celebram o instrumento e assumem o compromisso de concluir o contrato definitivo (obrigao de fazer). Esta modalidade encontra-se normatizada nos arts. 463 a 465 do CC. Com relao a bens imveis, o compromisso bilateral de contrato pode ocorrer de duas formas: b1) compromisso bilateral de compra e venda de imvel neste caso no h necessidade de registro na matrcula do imvel para gerar obrigao de fazer. Isso se d em razo do Enunciado 30 do CJF determinar que a leitura do pargrafo nico do art. 463 no deve ser feita como um dever, mas sim como uma faculdade que dever ser exercida para obteno de efeitos perante terceiros. Assim, se a promessa de compra e venda no prev a clusula de arrependimento, duas so as sadas que podem ser adotadas: Situao 1 ingressar com a ao de obrigao de fazer para que a outra parte outorgue a escritura definitiva (art. 461 do CPC). Nesta mesma ao, esgotado o prazo, o juiz outorga a escritura, desde que depositado o preo (art. 464 do CC). Neste caso verifica-se que o efeito similar ao da adjudicao compulsria (cf. art. 464 do CC, Smula 239 do STJ e Enunciado 95 do CJF). Situao 2 se no tiver interesse no imvel, poder pleitear perdas e danos, consoante art. 465 do CC; b2) compromisso irretratvel de compra e venda de imvel registrado na matrcula (arts. 1.417 e 1.418 do CC). No se trata de contrato preliminar, mas sim de direito real de aquisio do promitente comprador coisa alheia. Gera obrigao de dar, em face do direito real aquisio (por isso se fala em ao de adjudicao).
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Do contrato definitivo forma-se pelo choque de vontades que gera responsabilidade civil contratual em funo da criao do vnculo entre as partes (arts. 389, 390 e 391, todos do CC).

7.7. GaraNtias CoNtratUais


7.7.1. Dos vcios contratuais

VCiOs CONTRATUAis so aqueles que atingem a coisa que foi adquirida, no se confundindo com os vcios do negcio jurdico, que atingem a vontade (como o erro e dolo, por exemplo). Os vcios contratuais podem ser: a) vcios redibitrios (previstos no Cdigo Civil); b) vcios do produto ou servio (previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor). VCiO REDiBiTRiO um vcio oculto que torna a coisa imprpria para o uso a que se destina, ou lhe diminui o valor, e que tenha sido adquirida por contrato comutativo (aquele em que as partes j sabem qual ser a prestao) ou por doao onerosa (arts. 441 a 446 do CC). O art. 540 do Cdigo Civil contempla dois tipos de doao onerosa: doao remuneratria, aquela feita em remunerao a servio prestado, e doao modal ou mediante encargo, aquela onde a parte deve cumprir com um nus jurdico. Existindo vcios redibitrios, podem ser propostas as aes edilcias: 1) ao estimatria ou quanti minoris que aquela em que se busca o abatimento no preo pago pela coisa viciada; 2) ao redibitria que aquela em que se busca a extino do contrato mais perdas e danos. As perdas e danos dependem da prova da m-f do alienante. Os prazos descritos no art. 445 do CC para a propositura das referidas aes so de: trinta dias se o bem mvel; um ano se o bem imvel. Em ambos os casos o prazo contado da entrega efetiva do bem (tradio). Essa forma de contagem do prazo em muitos casos pode ser injusta, motivo pelo qual o citado artigo estabelece duas excees a esta regra: se a pessoa j estava na posse, o prazo se conta da alienao, reduzindo-o metade; se o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido posteriormente, conta-se o prazo do seu conhecimento, at o mximo de cento e oitenta dias para bens mveis e um ano para bens imveis.
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Conforme mencionado no referido artigo, os citados prazos so decadenciais, j que as aes edilcias so predominantemente desconstitutivas (Enunciado 28 do CJF). A decadncia, em regra, no se suspende ou interrompe, porm o art. 207 do CC estabelece que isso pode acontecer se houver previso legal especfica. No art. 446 do mesmo Cdigo h uma causa impeditiva da decadncia, pois na fluncia de clusula de garantia descrita em contrato no corre o prazo descrito na lei, desde que o adquirente, em trinta dias a partir do aparecimento do vcio oculto, denuncie a sua existncia para o alienante.
7.7.2. Da evico

A evico encontra-se descrita nos arts. 447 a 457 do CC, e pode ser conceituada como a perda da coisa, adquirida em contrato oneroso, por fora de deciso judicial, ou apreenso administrativa2, mesmo se adquirida em hasta pblica. So partes do contrato de evico: o evicto ou evencido, a pessoa que perde a coisa; o alienante, a pessoa que transferiu a coisa que foi perdida ao evico; e o evictor ou evencente, pessoa que ganha a coisa por deciso judicial. A responsabilidade pela evico decorre de lei, no necessitando de previso contratual expressa para se ter esta garantia. Podem, porm, as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir tal responsabilidade, consoante o art. 448 do CC, exceto em contrato de adeso, por fora do art. 424 do mesmo Cdigo. Quanto ao reforo da responsabilidade pela evico, o valor mximo aceito pela doutrina ser o dobro o valor da coisa, ou seja, paga-se duas vezes o valor da coisa perdida. A clusula que diminui ou exclui a responsabilidade pela evico recebe o nome de non praestaenda evictione. O pacto que afasta a responsabilidade pelos prejuzos da evico nem sempre afasta a necessidade de se devolver o valor da coisa, mas to somente exonera o pagamento das perdas e danos. Para melhor entender esta questo, citamos as frmulas criadas por Washington de Barros Monteiro:

2. STJ, REsp 259.726/RJ.

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1) clusula expressa excluindo a responsabilidade pela evico + cincia especfica do risco por quem adquire = iseno total de responsabilidade pelo alienante. Neste caso, o alienante no ter que devolver o valor ou pagar perdas e danos; 2) clusula expressa + ignorncia do risco ou no t-lo assumido = responsabilidade limitada ao preo da coisa (exclui benfeitorias e perdas e danos); 3) omisso da clusula = responsabilidade total do alienante, haja vista a existncia de uma garantia legal (art. 450 do CC). Considerando que a evico pode ser total ou parcial, passaremos a analisar as regras quanto evico parcial. Evico parcial aquela que gera uma perda inferior a 100%. O Cdigo Civil trabalha com duas hipteses: evico parcial considervel (de 50 a 99%) e evico parcial no considervel (de 1 a 49%). Se a evico for considervel, pode ser pedida a extino do contrato mais perdas e danos ou o valor do desfalque mais abatimento no preo. Se, porm, a evico for no considervel, pede-se o valor do desfalque mais perdas e danos. Para se exercitar o direito decorrente da evico, o adquirente dever denunciar lide o alienante, conforme se verifica dos arts. 456 do CC e 70, I, do CPC. Este o mesmo entendimento do Enunciado 29 do CJF. A jurisprudncia, entretanto, vem entendendo no ser obrigatria a denunciao da lide3, posio com a qual concordamos, haja vista que o objetivo da denunciao facilitar a forma de se obter o ressarcimento pelo denunciante e no de retirar do denunciado o livre acesso ao Poder Judicirio.

7.8. ReViso jUdicial dos coNtratos


A ideia de relativizao do contrato no inovadora. S para se ter uma base, William Shakespeare, quando escreveu O Mercador de Veneza, em 1598, j mostrava que o contrato que o judeu Shylock celebrou com o mercador Antnio em que o primeiro fez um emprstimo de dinheiro para o segundo, dando 453 gramas de sua prpria carne como garantia em caso de inadimplemento no poderia ser cumprido. Por conta disso, contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelligentur, ou seja, os contratos que tm trato sucessivo ou a termo ficam subordinados, a todo o tempo, ao mesmo estado de subsistncia das coisas.

3. STJ, REsp 132.258-RJ.

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Assim, a clusula rebus sic stantibus tem como objetivo permitir que, numa relao contratual, as coisas devem permaneam como so, mesmo que o contrato se prolongue no tempo e haja mudana de paradigma, pois o tempo e os fatos conseguem alterar a verdade. A clusula rebus sic stantibus no se confunde com a Teoria da Impreviso, pois a citada teoria exige para a sua aplicao a ocorrncia de um fato imprevisvel. Com o Estado Liberal a clusula rebus sic stantibus foi retirada dos Cdigos Civis em boa parte do mundo, motivo pelo qual o Cdigo Civil brasileiro de 1916 no fazia meno a ela. Por esse motivo que a reviso judicial dos contratos prevista no Cdigo Civil diferente da descrita no Cdigo de Defesa do Consumidor. A reviso judicial descrita no Cdigo Civil vem contemplada no art. 317, que estabelece:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

Analisando o referido artigo, verificamos que o requisito para a reviso judicial de um contrato civil : a) contrato bilateral, oneroso e comutativo; b) contrato de execuo continuada (trato sucessivo) ou diferida; c) prestao desproporcional; d) motivo imprevisvel. O que dificulta a aplicao do presente dispositivo a exigncia do motivo imprevisvel, que o motivo que as partes no momento da celebrao do contrato no podem prever. Segundo a jurisprudncia, o motivo imprevisvel est ligado economia e no pessoa do devedor. No Cdigo de Defesa do Consumidor, o art. 6, V, estabelece:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Verifica-se, no artigo acima, que, no Cdigo de Defesa do Consumidor, qualquer fato superveniente (previsvel ou no) permite a reviso do contrato.
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7.9. EXtiNo dos CoNtratos


A referida matria est prevista nos arts. 472 a 478 do CC, e pode ocorrer da seguinte forma: EXTiNO NORMAl: a que se d pelo adimplemento (cumprimento) da obrigao. chamada de extino normal porque o que o contrato persegue. EXTiNO pOR fATOs ANTERiOREs CElEBRAO: neste caso, a razo da extino do contrato ser um vcio existente no contrato (problema de validade) ou alguma clusula referente autonomia privada. So hipteses de extino do contrato por fatos anteriores celebrao: Invalidade contratual caso em que o problema est no plano da validade, onde a sano estabelecida pela lei ser a nulidade ou a anulabilidade. O contrato ser nulo nas hipteses dos arts. 166 e 167 do CC, e os casos de anulabilidade esto previstos no art. 171 do CC; Clusula resolutiva expressa prevista no art. 474 do CC, pode-se defini-la como a clusula que contm um evento futuro e incerto, que, ocorrendo, acarretar a extino do contrato de pleno direito. A insero da clusula feita antes da celebrao, embora o evento ocorra no futuro. Como exemplo podemos citar o pacto comissrio contratual, pelo qual no sendo pago o preo, ou entregue a coisa, at certa data, o contrato restar extinto (art. 1.163 do CC/16). Mesmo no estando previsto no Cdigo Civil de 2002, em razo da autonomia privada, ele pode ser convencionado em qualquer tipo de contrato, e no s na compra e venda como pacto adjeto, como ocorria no Cdigo de 1916. Cumpre lembrar que o que no est proibido permitido. O pacto comissrio contratual no se confunde com o pacto comissrio real, pois este ltimo vedado. Estabelece o art. 1.428 do CC que no se pode estipular, sob pena de nulidade, que o credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico fique com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento; Clusula de arrependimento A clusula de arrependimento a que d direito a uma ou a ambas as partes se arrependerem da realizao do negcio e pleitearem a extino do contrato. Geralmente encontramos essa clusula, quando h no contrato arras penitenciais, que estabelece, expressamente, a possibilidade de arrependimento, bem como uma sano em razo disso (a perda do sinal ou devoluo do mesmo, mais o equivalente cf. art. 420 do CC). EXTiNO pOR fATOs pOsTERiOREs CElEBRAO: ocorre em decorrncia de fatos que tm origem aps a celebrao do contrato. Tambm denominada resciso. As hipteses so:
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Resoluo ocorre em razo da inexecuo das obrigaes por parte de um dos contratantes, com ou sem culpa. Modalidades de resoluo: a) inadimplemento voluntrio (ocorre com culpa do devedor) haver responsabilidade civil contratual pelas perdas e danos e, consequentemente, a resoluo do contrato; b) inadimplemento involuntrio (ocorre sem culpa do devedor) ocorre nas hipteses de caso fortuito ou fora maior. O contrato se resolve quando h caso fortuito ou fora maior, em regra, SEM perdas e danos (caput do art. 393 do CC) ou haver responsabilidade se: b.1) houver previso contratual (art. 393 do CC); b.2) se o devedor estiver em mora (art. 399 do CC); b.3) se houver previso legal (art. 583 do CC). c) clusula resolutiva tcita aquela que depende de interpelao judicial e que no precisa estar prevista no contrato expressamente, pois est prevista em lei (art. 474 do CC). Como exemplo podemos citar a exceptio non adimpleti contractus exceo do contrato no cumprido prevista no art. 476 do CC, onde uma parte s poder exigir que a outra cumpra com a sua obrigao se primeiro cumprir com a sua. Aplica-se ao descumprimento total, pois para o descumprimento parcial temos a exceptio rite adimpleti contractus exceo do contrato parcialmente cumprido prevista no art. 477 do CC, onde, se uma das partes do contrato perceber que h risco futuro para o seu descumprimento, poder exigir que a outra cumpra primeiro com a sua obrigao ou d uma garantia. Estas duas modalidades de exceo vistas acima podem ser excludas por clusula expressa denominada solve et repete (que significa paga e depois pede). Tal clusula traz renncia ao disposto nos arts. 476 e 477 do CC, porm no podem ser inseridas em contratos de adeso (art. 424 do mesmo Cdigo). d) resoluo por onerosidade excessiva prevista nos arts. 478 a 480 do CC, refere-se aplicao da teoria da impreviso nas hipteses em que no h possibilidade de se promover a reviso judicial do contrato; Resilio podemos conceitu-la como sendo a extino do contrato pela vontade de um ou de ambos os contratantes. A resilio pode ser: a) bilateral aquela em que haver vontade de todas as partes em realiz-la, sendo tambm chamada de distrato. Segundo o art. 472 do CC o distrato se faz pela mesma forma exigida no contrato; b) unilateral aquela que ocorre pela vontade de uma das partes em casos previstos em lei, conforme estabelece o art. 473 do CC. No h perdas e danos pelo ato de resilio, j que direito da parte. Como exemplos de resilio unilateral podemos citar:
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1) Comodato por prazo indeterminado, onde o comodante requer a devoluo da coisa emprestada. 2) Depsito, onde o depositante requer a devoluo da coisa guardada. 3) Mandato, onde o mandante no tem mais interesse na representao. 4) Denncia cheia e vazia na locao de imvel urbano. EXTiNO pOR MORTE ocorre somente se a obrigao for personalssima (obrigao de fazer de natureza infungvel).

7.10. S  MUlas e eNUNciados sobre Teoria Geral dos CoNtratos


Smulas do STJ 5 A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso especial. 176 nula a clusula contratual que sujeita o devedor taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP. 181 admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto exata interpretao de clusula contratual. 294 No potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato. 295 A Taxa Referencial (TR) indexador vlido para contratos posteriores Lei n. 8.177/91, desde que pactuada. 380 A simples propositura da ao de reviso de contrato no inibe a caracterizao da mora do autor. 381 Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas. Enunciados do CJF 21 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito. 22 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas. 23 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.
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24 Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. 25 Art. 422: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo julgador do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual. 26 Art. 422: a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. 27 Art. 422: na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se levar em conta o sistema do Cdigo Civil e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos. 28 Art. 445 ( 1 e 2): o disposto no art. 445, 1 e 2, do Cdigo Civil reflete a consagrao da doutrina e da jurisprudncia quanto natureza decadencial das aes edilcias. 29 Art. 456: a interpretao do art. 456 do novo Cdigo Civil permite ao evicto a denunciao direta de qualquer dos responsveis pelo vcio. 30 Art. 463: a disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo Civil deve ser interpretada como fator de eficcia perante terceiros. 31 Art. 475: as perdas e danos mencionados no art. 475 do novo Cdigo Civil dependem da imputabilidade da causa da possvel resoluo. 166 Arts. 421 e 422 ou 113: A frustrao do fim do contrato, como hiptese que no se confunde com a impossibilidade da prestao ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no direito brasileiro pela aplicao do art. 421 do Cdigo Civil. 167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 168 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigao. 169 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. 170 Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. 171 Art. 423: O contrato de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de consumo.
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172 Art. 424: As clusulas abusivas no ocorrem exclusivamente nas relaes jurdicas de consumo. Dessa forma, possvel a identificao de clusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Cdigo Civil de 2002. 173 Art. 434: A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente. 174 Art. 445: Em se tratando de vcio oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibio ou abatimento de preo, desde que os vcios se revelem nos prazos estabelecidos no 1, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito. 175 Art. 478: A meno imprevisibilidade e extraordinariedade, insertas no art. 478 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato que gere o desequilbrio, mas tambm em relao s consequncias que ele produz. 176 Art. 478: Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual. 360 Art. 421. O princpio da funo social dos contratos tambm pode ter eficcia interna entre as partes contratantes. 361 Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475. 362 Art. 422. A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. 363 Art. 422. Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao. 364 Arts. 424 e 828. No contrato de fiana nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso. 365 Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alterao de circunstncias, que comporta a incidncia da resoluo ou reviso do negcio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstrao plena. 366 Art. 478. O fato extraordinrio e imprevisvel causador de onerosidade excessiva aquele que no est coberto objetivamente pelos riscos prprios da contratao.
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367 Art. 479. Em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditrio.

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Dos Contratos em Espcie


O legislador coloca na Teoria Geral as regras aplicveis a todos os contratos. Contratos em espcie so os CONTRATOS TPICOS (que no se confundem com CONTRATOS NOMINADOS o contrato de hospedagem, por exemplo, um contrato nominado, mas no tpico, porque no h normas legais especficas a ele destinadas).

8.1. CoMpra e VeNda


8.1.1. Introduo

De acordo com o art. 481 do CC a compra e venda o contrato em que o vendedor COMPROMETE-SE a transferir ao comprador a propriedade de um bem mvel ou imvel mediante o pagamento de certo preo em dinheiro. Em razo de o vendedor se comprometer a transferir a propriedade, podemos afirmar que a compra e venda um contrato translativo. Isso se torna importante porque sabemos que a forma usual de transferncia da propriedade imvel se d com o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis, e, assim, verifica-se ser a compra e venda um exemplo disso. No podemos esquecer que o contrato de compra e venda, por si s, gera apenas direito obrigacional, j que no Brasil a obrigao no gera eficcia real. No sistema brasileiro, a propriedade transferida pela tradio, no caso de bem mvel e pelo registro do ttulo translativo, no caso de bem imvel. S pode ser objeto de compra e venda BENS CORPREOS, pois os BENS INCORPREOS so objeto de cesso.
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8.1.2. Elementos essenciais

So elementos essenciais compra e venda: PARTEs, que so os sujeitos da compra e venda (comprador e vendedor). No podemos esquecer que, segundo o art. 104 do CC, as partes em qualquer relao contratual devem ser capazes, ou seja, devem possuir capacidade geral e especial (que aquela especfica para a celebrao de tal ato, e tambm chamada de legitimao). A capacidade geral refere-se s hipteses descritas nos arts. 3 e 4 do CC. J a capacidade especial, ou legitimao, pode ser exemplificada em razo da necessidade de pessoas casadas, segundo o art. 1.647 do CC, necessitar de vnia conjugal (autorizao que o marido ou a esposa precisam dar ao consorte para a prtica de determinados atos) para vender bens imveis. Porm a vnia dispensada se os cnjuges casaram-se pelo regime da separao absoluta. Cumpre lembrar, tambm, que o art. 1.657 do CC autoriza quem casa no regime da participao final nos aquestos, que se convencione no pacto antenupcial a possibilidade de celebrar contrato de compra e venda de bens imveis desde que particulares. Assim sendo, pergunta-se: o que separao absoluta? Sabemos que o regime da separao de bens pode ser convencional, que aquele estabelecido pelas partes em pacto antenupcial, ou legal, tambm chamado de obrigatrio, que o imposto pela lei nas hipteses descritas no artigo 1.641 do CC. Desta forma, resta imperioso saber qual separao absoluta, a convencional ou a legal? A separao convencional pode ser absoluta se no pacto antenupcial houver previso expressa de que nenhum bem se comunica, ou relativa, se houver alguma exceo de bens comunicveis. Com relao separao obrigatria, ou legal, a Smula 377 do STF permite a comunicao de bens adquiridos pelo esforo comum nesta modalidade de separao. Por este motivo surge a dvida: seria a separao obrigatria absoluta ou relativa? Como a citada smula possui origem no art. 259 do CC de 1916, que no encontra correspondente no Cdigo Civil vigente, a vigncia desta smula questionvel. Para Francisco Jos Cahali, a smula foi revogada. J para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, a smula continua vigendo. Se a posio de que a smula foi revogada prevalecer, teremos que a separao obrigatria absoluta. Porm, se o posicionamento de que a smula ainda est vigendo, teremos que a separao obrigatria relativa. A ausncia de vnia gera a invalidade do negcio jurdico. Porm, o Cdigo Civil de 1916 estabelecia que na sua ausncia o negcio era nulo e o atual Cdigo determina ser o negcio anulvel. Por essa razo, pergunta-se: o que prevalece?
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Como a questo da ausncia de vnia est no plano da validade do negcio jurdico, deveremos verificar quando o negcio foi celebrado, pois com relao validade, a lei vigente no momento da celebrao do negcio jurdico que determina a sano. Por este motivo, se o negcio sem vnia conjugal foi celebrado poca do Cdigo Civil de 1916 ser o mesmo nulo, e se celebrado na vigncia do Cdigo Civil de 2002 seria o mesmo anulvel. COisA: a coisa objeto de compra e venda deve ser lcita, possvel, determinada ou determinvel. Se a coisa certa, significa que determinada. Se incerta, determinvel, tem existncia potencial. A coisa deve ser, ainda, alienvel (estar no comrcio). Como exemplo de coisa inalienvel podemos citar o bem gravado com clusula de inalienabilidade (que pode ser quebrada judicialmente, ou seja, relativa), bem pblico (pode ser de uso comum do povo, de uso especial com destinao especfica ou afetado e dominicais sem destinao especfica ou desafetado). Como relao aos bens dominicais, eles podem ser objeto de compra e venda, conforme autoriza o art. 101 do CC. So tambm exemplo de bens inalienveis o bem de famlia voluntrio, aquele previsto nos arts. 1.711 e seguintes do Cdigo Civil (o bem de famlia legal, previsto na na Lei n. 8.009/90, alienvel). PREO: os arts. 486 e 487 do CC permitem a cotao do preo em moeda estrangeira, em ouro (clusula ouro) ou em bolsa, se houver posterior converso para a moeda nacional. Em caso de contrato de exportao permite-se fixar o preo em moeda estrangeira. Estas regras no colidem com as que se encontram nos arts. 315 e 318 do CC. Este ltimo artigo estabelece serem nulas as convenes de pagamento em ouro ou moeda estrangeira, pois o art. 315 determina que as dvidas em dinheiro, em decorrncia do princpio do nominalismo, devem ser pagas em moeda nacional corrente. Com isto verifica-se que o preo na compra e venda pode ser fixado em ouro (clusula ouro) ou em moeda estrangeira, mas na hora de realizar o pagamento, o mesmo deve ser feito em moeda corrente. O art. 488 do citado diploma legal apresenta a soluo para o caso de no haver conveno sobre o preo no contrato, determinando que seja adotado: tabelamento oficial; preo habitual do vendedor e termo mdio fixado pelo juiz. Tais solues devem ser aplicadas na ordem acima descrita. O tabelamento oficial no pode ser afastado pelo contrato, porque se trata de questo de ordem pblica. O preo no pode ser fixado por apenas uma das partes. A chamada clusula pague o que quiser faz com que o contrato seja nulo, conforme o art. 489 do CC.
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A fixao do preo, porm, pode ser deixada ao arbtrio de um terceiro de confiana das partes. o que se chama de preo de avaliao. VONTADE: o contrato de compra e venda deve ser isento de vcios.
8.1.3. Natureza jurdica do contrato de compra e venda

BilATERAl OU siNAlAGMTiCO: estabelece direitos e deveres para ambas as partes (reciprocidade). Estrutura sinalagmtica do contrato de compra e venda

Credor do preo VENDEDOR Devedor da coisa Preo: o credor o vendedor e o devedor o comprador. Coisa: o credor o comprador e o devedor o vendedor.

Credor da coisa COMPRADOR Devedor do preo

ONEROsO: deve estar presente o elemento preo. COMUTATiVO: h prestaes equivalentes e j conhecidas. AlEATRiO: vem de lea, que significa sorte (ou risco). A compra e venda aleatria pode ser classificada da seguinte forma: emptio spei (venda da esperana) onde a contraprestao devida mesmo se a prestao no existir. Exemplo: compra e venda de safra futura; emptio rei speratae (venda da esperana com coisa esperada) neste contrato parte-se da premissa que a coisa existir, mas em qualquer quantidade. Resolve-se o contrato se a coisa no existir, j que o risco referese quantidade. CONsENsUAl porque se manifesta com a simples vontade das partes. QUANTO sOlENiDADE, a compra e venda pode ser solene ou no solene a solenidade, modernamente, consiste na necessidade de celebrar o contrato no Tabelionato de Notas. Segundo o art. 107 do CC, o contrato de compra e venda , em regra, no solene, pois a solenidade depende de previso legal expressa. CONTRATO TpiCO, j que seu regramento vem previsto em lei.
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8.1.4. Efeitos do contrato de compra e venda

RisCO: na compra e venda h risco quanto coisa e quanto ao preo. O risco sempre de quem tem o dever quanto coisa o devedor e quanto ao preo o comprador. Aplica-se a regra res perit domino (a coisa perece para o seu dono); DEspEsAs QUANTO AO TRANspORTE (TRADiO) E QUANTO EsCRiTURA E REGisTRO: o art. 490 do CC autoriza a diviso de despesas o vendedor responsvel pela tradio e o comprador pelo registro. Nos contratos internacionais de compra e venda, as INCOTERMS definem as responsabilidades de vendedores e compradores, levando-se em conta o local onde o vendedor torna o bem disponvel para o comprador, quem arcar com o pagamento do transporte principal e como se proceder a transferncia de riscos de perda ou dano ao bem. Esse termo foi desenvolvido pela Cmara Internacional de Comrcio em 1936 e significa Termos Internacionais do Comrcio (do ingls INCOTERMS, significa International Commercial Terms). Seguem abaixo os tipos de INCOTERMS1: Ex Works a partir do local de produo ou local nomeado. O exportador encerra sua participao no negcio quando acondiciona a mercadoria na embalagem de transporte (caixa, saco etc.) e a disponibiliza, no prazo estabelecido, no seu prprio estabelecimento. Free Carrier livre no transportador entregue ao transportador nominado pelo o comprador e em lugar definido (ultilizado por qualquer modo de transporte). Neste caso, o vendedor (exportador) completa suas obrigaes quando entrega a mercadoria, desembaraada para exportao, aos cuidados do transportador internacional indicado pelo comprador, no local designado do pas de origem. Free Alongside Ship entregue ao lado do navio (utilizado em modais martimos, fluviais e lacustres). A responsabilidade do vendedor se encerra quando a mercadoria colocada ao longo do costado do navio transportador, no porto de embarque nomeado. A contratao do frete e do seguro internacionais fica por conta do comprador. Free on Board entregue embarcada (utilizado em modais martimos, fluviais e lacustres). A responsabilidade do vendedor, sobre a mercadoria, vai at o momento da transposio da amurada do navio (ships rail), no porto de embarque, muito embora a colocao da mercadoria a bordo do navio seja tambm, em princpio, tarefa a cargo do vendedor.

1. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Incoterm>. Acesso em: 3 out. 2008.

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Cost and Freight custo e frete (utilizado em modais martimos, fluviais e lacustres). O vendedor assume todos os custos anteriores ao embarque internacional, bem como a contratao do frete internacional, para transportar a mercadoria at o porto de destino indicado. Destaque-se que os riscos por perdas e danos na mercadoria so transferidos do vendedor para o comprador ainda no porto de carga (igual ao FOB, na ships rail). Cost, Insurance and Freight custo, seguro e frete (utilizado em modais martimos, fluviais e lacustres). O vendedor tem as mesmas obrigaes que no CFR e, adicionalmente, deve contratar o seguro martimo contra riscos de perdas e danos durante o transporte. Carriage Paid To o vendedor contrata o frete pelo transporte da mercadoria at o local designado. Os riscos de perdas e danos na mercadoria, bem como quaisquer custos adicionais devidos a eventos ocorridos aps a entrega da mercadoria ao transportador, so transferidos pelo vendedor ao comprador, quando a mercadoria entregue custdia do transportador. Carriage and Insurance Paid To o vendedor tem as mesmas obrigaes definidas no CPT e, adicionalmente, arca com o seguro contra riscos de perdas e danos da mercadoria durante o transporte internacional. Delivered At Frontier entregue na fronteira (mais utilizado em modais terrestres). O vendedor completa suas obrigaes quando entrega a mercadoria, desembaraada para a exportao, em um ponto da fronteira indicado e definido de maneira mais precisa possvel. A entrega da mercadoria ao comprador ocorre em um ponto anterior ao posto alfandegrio do pas limtrofe. Delivered Ex-Ship entrega da mercadoria embarcada no navio (utilizado em modais martimos, fluviais e lacustres). O vendedor completa suas obrigaes quando a mercadoria entregue ao comprador a bordo do navio, no desembaraadas para importao, no porto de descarga. O vendedor assume todos os custos e riscos durante a viagem internacional. Delivered Ex-Quay mercadoria entregue no cais (utilizado em modais martimos, fluviais e lacustres). O vendedor entrega as mercadorias quando elas so colocadas disposio do comprador, desembaraadas para exportao mas no desembaraadas para importao, no cais do porto de destino nomeado. O vendedor tem obrigao de levar a mercadoria at o porto de destino e desembarcar as mercadorias no cais. Delivered Duty Unpaid entregue com impostos a serem pagos. O vendedor somente cumpre sua obrigao de entrega quando a mercadoria tiver sido posta em disponibilidade no local designado do pas de destino final, no desembaraada para importao.
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Delivered Duty Paid entregue com impostos pagos. O vendedor somente cumpre sua obrigao de entrega quando a mercadoria tiver sido posta em disponibilidade no local designado do pas de destino final, desembaraada para importao. O vendedor assume todos os riscos e custos, inclusive impostos, taxas e outros encargos incidentes na importao.
8.1.5. Restries compra e venda

VENDA DE AsCENDENTE pARA DEsCENDENTE (art. 496 do CC). anulvel a compra e venda de ascendentes (pais, avs, bisavs etc.) para descendentes (filhos, netos, bisnetos etc.), salvo se autorizada pelos outros descendentes de grau mais prximo e do cnjuge do alienante. O cnjuge do ascendente alienante precisa autorizar a compra e venda, salvo se casado no regime da separao obrigatria. A inobservncia desses requisitos gera a anulabildiade do contrato (art. 496 do CC). A Smula 494 do STF restou prejudicada2, j que a natureza do prazo para se propor ao anulatria decadencial, e no prescricional como a mesma estabelecia. A lei omissa quanto ao prazo para se pleitear a anulao do negcio, motivo pelo qual devemos recorrer ao art. 179 do CC que estabelece ser de dois anos, a contar da concluso do ato, o prazo decadencial quando no estiver fixado em lei. A concepo ou adoo de descendente posterior compra e venda no invalida o ato, pois por ser requisito de validade, isso deve ser observado no momento da celebrao do negcio. Se um dos descendentes for menor, o juiz nomear um curador especial para consentir, j que o seu representante legal, neste caso, o prprio alienante. VENDA ENTRE CNjUGEs (art. 499 do CC). A venda entre cnjuges s possvel com relao a bens excludos da comunho. VEDAO DE COMpRA pOR pEssOA ENCARREGADA DE ZElAR pElO iNTEREssE DO VENDEDOR (art. 497 do CC): a inobservncia do art. 497 do CC gera nulidade; a compra no pode ser feita mesmo que em hasta pblica; a proibio vale para a compra e venda e para a cesso de crdito.

2. O Superior Tribunal de Justia, no REsp 771.736-0/SC, reconheceu a inaplicabilidade da Smula 494 do STF.

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VENDA DE pARTE iNDiVisA EM CONDOMNiO. Exige direito de preferncia. Condomnio pro diviso aquele que comporta diviso e pro indiviso o que no pode ser dividido. No condomnio pro diviso no se exige preferncia, mas no pro indiviso sim. O direito de preferncia vale tanto para bens mveis como para imveis. O condmino preterido no direito de preferncia pode ingressar com ao adjudicatria no prazo decadencial de cento e oitenta dias, para reaver a quota vendida.
8.1.6. Vendas especiais

VENDA MEDiANTE AMOsTRA, pROTTipO E MODElO (art. 484 do CC). Amostra a reproduo total de uma coisa que ser vendida. Prottipo o primeiro exemplar de uma inveno. Modelo a reproduo exemplificativa, por desenho ou imagem. O comprador pode recusar a coisa no ato do recebimento, se no forem cumpridas as qualidades asseguradas, cabendo a resoluo do contrato cumulada com perdas e danos por violao da boa-f objetiva. VENDA AD CORPUS OU DE CORpO iNTEiRO: aquela feita como coisa certa e determinada com relao a bens imveis, mesmo que isto no conste expressamente no contrato. Neste caso, no interessa o tamanho da rea, motivo pelo qual no se pode exigir complementao ou devoluo do excesso de uma rea. VENDA AD MENSURAM (art. 500 do CC): aquela feita por medida de extenso (metro quadrado, alqueire, hectare). tolervel a variao de rea de 1/20 (ou 5%) do imvel. Temos uma presuno juris tantum de tolerncia. Se a rea for inferior, haver vcio redibitrio especial, cabendo aes edilcias. A primeira que deve ser proposta a ao ex empto ou ex vendito, que serve para complementao de rea. Se isso no for possvel, a parte poder escolher entre a ao redibitria e estimatria. Prazo para tais aes: um ano, a contar do registro do imvel, lembrando que a imisso na posse uma causa impeditiva da decadncia, j que, se ela no tiver ocorrido, o prazo no se inicia. Na hiptese de haver excesso de rea, o prejuzo ser do vendedor, motivo pelo qual cabe pedido de diferena do preo ou devoluo do excesso. O prazo o mesmo visto anteriormente. VENDA CONjUNTA (art. 503 do CC): na venda de coisa conjunta, o defeito oculto de uma das coisas no autoriza a rejeio de todas.
8.1.7. P  actos adjetos ou clusulas especiais compra e venda

RETROVENDA OU pACTO RETROVENDENDO: trata-se de clusula em que o vendedor se reserva o direito de reaver, em certo prazo, o imvel alienado, restituindo
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ao comprador o preo, mais as despesas por ele realizadas, inclusive as empregadas no melhoramento do imvel. Caractersticas da retrovenda: 1) S cabe em caso de bens imveis. 2) O comprador adquire propriedade resolvel (aquela que se extingue por haver condio resolutiva); com o registro o vendedor pode exercer tal direito, inclusive contra terceiro. 3) O prazo mximo da clusula de trs anos (pode ser estipulado prazo inferior). 4) O direito de resgate intransmissvel inter vivos, podendo ser transferido somente aos herdeiros. 5) O perecimento do bem por caso fortuito ou fora maior extingue o direito de resgate. 6) Frutos e rendimentos do bem imvel ficam com o comprador. 7) Se o comprador se recusar a entregar o imvel, cabe ao reivindicatria, depositando o preo (porque a propriedade resolvel). VENDA A CONTENTO: clusula que subordina o efeito do contrato ao agrado da coisa pelo comprador. Nesta modalidade temos uma condio puramente potestativa, vedada pelo art. 122 do CC, mas permitida, neste caso, pelo art. 509 do mesmo Cdigo. Caractersticas da venda a contento: 1) Trata-se de venda sob condio suspensiva (art. 509 do CC), onde o adquirente equivale a comodatrio at a deciso do contentamento (art. 511 do CC). 2) O direito personalssimo, no se transmitindo nem a herdeiros do adquirente. 3) O prazo para o contentamento estabelecido pelas partes no h limitao, mas a sua inexistncia obriga a intimao do comprador para se manifestar sobre o agrado em prazo improrrogvel (art. 512 do CC). 4) O art. 49 do CDC apresenta hiptese de venda a contento por determinao de lei que a difere da modalidade do Cdigo Civil. VENDA sUjEiTA pROVA: aquela onde o alienante assegura que a coisa tenha certas qualidades e seja idnea para o fim a que se destina. As regras referentes venda a contento tambm valem para a venda sujeita prova (ver arts. 509 e s. do CC). PREEMpO OU pREfERNCiA: a clusula onde o comprador de um bem mvel ou imvel fica obrigado a oferec-lo, por meio de notificao, ao vendedor que deseja vend-lo ou d-lo em dao em pagamento para que este use o seu direito de prelao em igualdade com terceiro. Prelao, preferncia e preempo so sinnimos.
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Na locao de imvel urbano a necessidade da preferncia dada por lei. H casos em que a lei no determina tal preferncia. Na compra e venda, por exemplo, so as partes que estipulam o pacto adjeto da preempo. Os prazos mximos de vigncia desta clusula so de cento e oitenta dias para bem mvel e dois anos para bem imvel (prazo de decadncia). J para responder a notificao, o prazo de trs dias se o bem for mvel e sessenta dias se o bem for imvel (prazo de decadncia). A preferncia pressupe comparao, ou seja, em uma notificao s se pode falar em preferncia se j houver uma proposta com preo e modo de pagamento. No momento em que o comprador originrio recebe uma proposta de compra do bem, ele deve notificar o vendedor originrio, informar o preo e a forma de pagamento, pois a preferncia garante igualdade nesses quesitos. No momento em que o sujeito faz a contraproposta, ele est desistindo do direito de preferncia. Na compra e venda, a clusula deve ser expressa, pois no est prevista em lei. Se o vendedor for preterido no direito de preferncia estipulado como pacto adjeto na compra e venda, cabero perdas e danos (art. 518 do CC) e no ao adjudicatria. Porm, o adquirente responde solidariamente com quem comprou o bem se este estiver de m-f (a solidariedade est expressa na parte final do art. 518 do CC). O direito de preferncia personalssimo e no se transmite aos herdeiros. Se o bem for desapropriado e a finalidade a que se destinou no for cumprida, o vendedor ter o seu direito de preferncia, que ser denominado, neste caso, de retrocesso (art. 519 do CC). REsERVA DE DOMNiO OU PACTUM RESERVATI DOMINI: trata-se da estipulao de que a coisa mvel e infungvel continuar sendo de propriedade do vendedor, que, portanto, ter a posse indireta aps o pagamento do preo. O que transfere a propriedade de bem mvel a tradio e do bem imvel o registro. No existe reserva de domnio de bem imvel, portanto, compromisso de compra e venda de bem imvel no reserva de domnio. A reserva de domnio serve para impedir que a tradio transfira a propriedade. A clusula dispe que a tradio, neste caso, s vai transferir a posse. A propriedade vai ser transferida aps o pagamento total do preo, pois a propriedade do vendedor resolvel, ou seja, com condio resolutiva consistente no pagamento do preo. Com o pagamento do preo pelo comprador que j est na posse do bem mvel este passa a ser o proprietrio. No caso da reserva de domnio, a tradio do bem mvel no transfere a propriedade, mas somente a posse direta. Trata-se de venda feita sob condio suspensiva (pagamento do preo), j que o vendedor fica com a propriedade resolvel.
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Ocorrendo o inadimplemento do comprador cabe busca e apreenso para reaver a coisa mvel e infungvel ou ao de cobrana do valor do bem. O vendedor continua com a disposio e a reivindicao e o comprador fica com o uso e o gozo. Se a coisa perecer antes do pagamento do preo, quem suporta o prejuzo? O comprador ter direito de uso e gozo, mas responder pelos riscos da coisa, j que o art. 524 do CC criou exceo regra res perit domino. A propriedade resolvel do vendedor se extingue com o implemento da condio resolutiva (pagamento do preo). Na maioria das vezes, o pagamento do preo vem atrelado a um termo/data. Se o pagamento no feito no termo, mas pode ser feito depois, temos inadimplemento relativo (mora). A mora, neste caso, automtica (mora ex re). A execuo da clusula de reserva de domnio exige interpelao judicial ou protesto do ttulo, j que o art. 525 do CC criou uma exceo ao dies interpelat pro homine (a mora automtica e independe de notificao). A Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), no art. 129, 5, determina que o contrato de compra e venda com reserva de domnio deve ser escrito para poder ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos, o que possibilita o direito de sequela (direito de perseguir o bem). Assim sendo, a compra e venda com reserva de domnio no pode ser feita verbalmente. A retomada da coisa obriga a devoluo das prestaes pagas pelo comprador, podendo ser abatidos as despesas judiciais e os prejuzos com a depreciao do bem (cf. art. 527 do CC). VENDA sOBRE DOCUMENTOs: trata-se de venda onde a tradio da coisa substituda pela entrega de um ttulo representativo. Exemplo: vale CD. O pagamento feito quando da entrega do documento e no quando da troca do documento pelo bem (arts. 529 e s. do CC).

8.2. Troca oU perMUta


Segundo o art. 533 do CC, aplicam-se troca as disposies referentes compra e venda, com as seguintes modificaes: a) salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as despesas com o instrumento da troca; b) anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante.

8.3. CoNtrato estiMatrio


Pelo contrato estimatrio, o consignante entrega bens mveis ao consignatrio, que fica autorizado a vend-los, pagando quele o preo ajustado, salvo se
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preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. Esse contrato tambm chamado de venda em consignao. Consignante o que deseja vender o bem, ou seja, o proprietrio do bem. Consignatrio quem ir vender o bem entregue em consignao. O consignatrio no se exonera da obrigao de pagar o preo, se a restituio da coisa, em sua integridade, se tornar impossvel, ainda que por fato a ele no imputvel. A coisa consignada no pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatrio, enquanto no pago integralmente o preo. O consignante no pode dispor da coisa antes de lhe ser restituda ou de lhe ser comunicada a restituio.

8.4. Doao
8.4.1. Introduo

A doao um contrato em que o donatrio recebe do doador bens ou vantagens para o patrimnio de outra pessoa que os aceita (art. 538 do CC). Trata-se de contrato que pode ser unilateral (aquele que gera dever para uma das partes) ou bilateral (que gera dever para ambas as partes). Em regra, a doao contrato unilateral, pois somente o doador quem tem obrigao (de dar a coisa). Porm, tambm pode ser bilateral no caso da doao modal, que impe para o donatrio um nus a ser suportado, para que a mesma produza efeitos. H autores que dizem que a doao, neste caso, no seria bilateral, mas um contrato unilateral imperfeito, pois o encargo no uma obrigao, mas um requisito para que o contrato se aperfeioe. A doao tambm pode ser gratuita (quando h vantagem para apenas uma das partes) ou onerosa (quando h vantagem para ambas as partes). A doao em regra gratuita, mas, sendo modal, o contrato oneroso, assim como a doao remuneratria. Nas doaes onerosas aplicam-se as regras dos vcios redibitrios (cf. art. 441 do CC).
8.4.2. Espcies de doao

DOAO pURA E siMplEs: aquela que no est sujeita condio (hiptese em que a doao ser chamada de condicional), termo (hiptese em que a doao ser chamada de a termo) ou encargo (hiptese em que a doao ser chamada de modal ou com encargo).
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CONTEMplATiVA: aquela feita em contemplao do merecimento do donatrio tratando-se de ato de liberalidade que no exige contraprestao. REMUNERATRiA: aquela feita em agradecimento a um servio prestado. Se o valor do bem doado for superior ao que se retribui, a doao remuneratria no perde o carter de liberalidade (art. 540 do CC). A doao remuneratria de ascendente para descendente no precisa ser colacionada, conforme estabelecem os arts. 2.003 e 2.011 do CC. Outra caracterstica desta modalidade que a doao remuneratria no pode ser revogada por ingratido. DOAO MODAl OU MEDiANTE ENCARGO: aquela que impe um nus ao donatrio. Caractersticas da doao modal: 1) O encargo pode favorecer o doador ou um terceiro (art. 553 do Cdigo Civil). 2) Podem exigir o cumprimento do encargo o doador, o terceiro e o Ministrio Pblico (no caso de haver favorecimento da coletividade, interesse pblico ou benefcio geral). No caso do Ministrio Pblico, a sua legitimidade somente se inicia aps a morte do doador (art. 552, pargrafo nico, do CC). J para a revogao, a legitimidade do doador, pois a demanda personalssima. 3) Cabem as regras dos arts. 441 e seguintes do CC, que tratam dos vcios redibitrios. 4) Se o descumprimento do encargo ocorrer por culpa do donatrio, o art. 562 do CC autoriza a revogao, porm, se ocorrer sem culpa do donatrio, a mesma no pode ser revogada, j que teremos a regra do art. 396 do referido CC incidindo no caso concreto. 5) H necessidade de se fixar prazo para o cumprimento do encargo. Se no ficou determinado na doao esse prazo, o doador pode notificar judicialmente o donatrio para haver constituio em mora, concedendo a ele um prazo razovel. O legislador se valeu de uma clusula geral: PRAZO RAZOVEL, j que o mesmo deve ser analisado de acordo com o caso concreto. 6) O art. 559 do CC se refere a motivos que acarretam a revogao da doao, porm no explica quais so esses motivos. Assim sendo, h dvidas sobre a aplicao do prazo de um ano descrito no citado artigo. Valeria esse prazo para a revogao somente por ingratido ou tambm por inexecuo de encargo? Comungamos do entendimento de que o referido prazo aplicado para ambas as hipteses. DOAO EM fORMA DE sUBVENO pERiDiCA: aquela que se destina mantena de certa pessoa, onde o doador doa periodicamente ao donatrio certa quantia.
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A morte do donatrio extingue a doao, j que personalssima. A morte do doador extingue a doao, salvo se este determinar que ela se transfere aos herdeiros, limitada s foras da herana. DOAO PROPTER NUPTIAS (CAsAMENTO fUTURO): trata-se de doao condicional, que produzir efeitos com o casamento do donatrio com certa pessoa. Os presentes de casamento no se enquadram nessa definio. DOAO COM ClUsUlA DE REVERsO: aquela que contm uma clusula determinando a volta do bem doado ao patrimnio do doador se o donatrio morrer antes dele (art. 547 do CC). Em caso de comorincia entre doador e donatrio, a clusula perde seu efeito. No vlida a clusula de reverso que favorea terceiros, sob pena de se ter um pacta corvina (disposio de herana de pessoa viva, proibido pelo art. 426 do CC). O donatrio, ao receber uma doao com clusula de reverso, no recebe propriedade plena, mas sim resolvel. Pode at vend-la, mas em caso de morte do donatrio, antes do doador, a alienao se tornar sem efeito (ineficaz), pois a propriedade adquirida se resolve com o implemento desta condio resolutiva (morte do doador). DOAO UNiVERsAl: nula a doao de todos os bens do doador sem reservar parte ou renda suficiente para a subsistncia do doador (art. 548 do CC e tambm art. 2.018). Havendo reserva de usufruto, a doao vlida. DOAO DE AsCENDENTE pARA DEsCENDENTE: nesta modalidade, dispensada a autorizao do cnjuge e dos outros descendentes (no confundir com as regras da compra e venda, j examinadas), j que o art. 2.002 do CC determina que, neste caso, a doao importa adiantamento de legtima, devendo ser levada colao, salvo se o doador dispens-la (art. 2.006 do CC). DOAO iNOfiCiOsA: nula a parte que invadir a legtima de herdeiros necessrios. Se o doador tem herdeiro necessrio (descendentes, ascendentes e cnjuge art. 1.845 do CC), s poder doar 50% de seu patrimnio. A doao que ultrapassa esse percentual, chamada de inoficiosa, nula (a parte inoficiosa somente o que ultrapassa a legtima). no momento da liberalidade que se deve averiguar se a doao ou no inoficiosa. DOAO ENTRE CNjUGEs: s pode ser objeto de doao os bens particulares. Como o cnjuge herdeiro necessrio, essa doao precisa ser colacionada e deveremos, tambm, analisar o seguinte: se os bens saram da parte disponvel, ela vlida, mas se saram da parte indisponvel, inoficiosa. Tal entendimento majoritrio na doutrina. DOAO AO CNjUGE ADlTERO: anulvel a doao que pessoa casada faz ao amante, por requerimento do cnjuge prejudicado ou pelos herdeiros necessrios,
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em at dois anos de dissolvida a sociedade conjugal. Cumpre alertar que o conceito de concubinato e unio estvel pode induzir a erro, pois o art. 1.727 do CC estabelece que o concubinato se forma entre pessoas impedidas de se casarem, mas o art. 1.723 do mesmo diploma legal entende nos seus pargrafos que se houver separao de fato, judicial ou extrajudicial, mesmo havendo impedimento para o casamento, a unio dessas pessoas com outra formar uma unio estvel. DOAO CONjUNTiVA: aquela que tem mais de um donatrio. Se o contrato no determina o quinho de cada donatrio, presume-se (iuris tantum) que a doao ocorreu em partes iguais (art. 551 do CC) Em regra, no h direito de acrescer entre os donatrios se um deles falecer, salvo previso expressa no contrato, ou os donatrios forem cnjuges. DOAO ENTiDADE fUTURA: pode ser donatria uma pessoa jurdica que ainda no existe, mas que ser constituda dentro de um prazo de dois anos. DOAO AO NAsCiTURO: trata-se de doao duplamente condicional: 1 condio a aceitao do representante legal; 2 condio nascimento com vida do nascituro.
8.4.3 Revogao da doao por ingratido

Os motivos para a revogao por ingratido esto previstos em rol taxativo no art. 557 do CC.
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratido as doaes: I se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele; II se cometeu contra ele ofensa fsica; III se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

Tais condutas permitem a revogao quando o ofendido for o prprio doador, seu cnjuge, seu ascendente ou seu irmo (art. 558 do CC). O prazo para a revogao da doao decadencial de um ano (art. 559 do CC). A revogao no prejudica terceiros, j que neste caso cabem somente perdas e danos se o bem doado j tiver sido transferido a outrem. Alm disso, no se pode renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doao. A ao de revogao personalssima do doador. Como a ao tem natureza punitiva, se o donatrio falecer, a mesma no poder ser proposta, mas se o doador ou o donatrio falecer aps iniciada a ao, a mesma pode continuar contra seus herdeiros.
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Em caso de homicdio doloso, o herdeiro pode propor a ao. o nico caso (art. 561 do CC). O perdo expresso do doador retira a legitimidade para a ao de revogao. O art. 564 do CC estabelece casos em que a doao no pode ser revogada por ingratido:
Art. 564. No se revogam por ingratido: I as doaes puramente remuneratrias; II as oneradas com encargo j cumprido; III as que se fizerem em cumprimento de obrigao natural; IV as feitas para determinado casamento.

8.5. Locao de Coisas


De acordo com a doutrina romana, a locao recebia a seguinte diviso: locao de coisas; locao de servios (hoje denominada prestao de servios); locao de obra (hoje denominada empreitada). A classificao romana encontra-se superada pela doutrina moderna, porm serve como parmetro para estudar a locao. O contrato de locao de coisas encontra-se normatizado nos arts. 565 a 578 do CC, e pode ser conceituado como aquele em que uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. A locao de imveis urbanos no normatizada pelo Cdigo Civil, pois possui regulamentao prpria na Lei do Inquilinato (8.245/91). Referida lei, porm, exclui da sua incidncia as locaes dos seguintes imveis urbanos: a) de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas autarquias e fundaes pblicas; b) de vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos; c) de espaos destinados publicidade; d) em apart-hotis, hotis-residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar; e) em arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. As locaes previstas nos itens b, c e d so normatizadas pelo Cdigo Civil.
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O contrato de locao de coisas bilateral, oneroso, no solene, consensual, comutativo e de trato sucessivo.
8.5.1. Obrigaes do locador

As obrigaes do locador consistem em: a) entregar ao locatrio a coisa alugada, com suas pertenas, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mant-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo clusula expressa em contrrio; b) garantir ao locatrio, durante o tempo do contrato, o uso pacfico da coisa.
8.5.2. Obrigaes do locatrio

Resumem-se a: a) servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstncias, bem como trat-la com o mesmo cuidado como se sua fosse; b) pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; c) levar ao conhecimento do locador as turbaes de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; d) restituir a coisa, finda a locao, no estado em que a recebeu, salvo as deterioraes naturais ao uso regular.
8.5.3. Caractersticas da locao de coisas

1) Se, durante a locao, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatrio, a este caber pedir reduo proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso j no sirva a coisa para o fim a que se destinava. 2) O locador resguardar o locatrio dos embaraos e turbaes de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responder pelos seus vcios, ou defeitos, anteriores locao. 3) Se o locatrio empregar a coisa para uso diverso do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatrio, poder o locador, alm de rescindir o contrato, exigir perdas e danos. 4) Se a obrigao de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenizao excessiva, ser facultado ao juiz fix-la em bases razoveis.
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5) Morrendo o locador ou o locatrio, transfere-se aos seus herdeiros a locao por tempo determinado. 6) Salvo disposio em contrrio, o locatrio goza do direito de reteno, no caso de benfeitorias necessrias, ou no de benfeitorias teis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. 7) Se a coisa for alienada durante a locao, o adquirente no ficar obrigado a respeitar o contrato, se nele no for consignada a clusula da sua vigncia no caso de alienao, e no constar de registro, que dever ser feito no Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do locador, quando a coisa for mvel, ou no Registro de Imveis da respectiva circunscrio, quando imvel. 8) Em se tratando de bem imvel, e ainda no caso em que o locador no esteja obrigado a respeitar o contrato, no poder ele despedir o locatrio, seno observado o prazo de noventa dias aps a notificao.
8.5.4. Hipteses de extino da locao de coisas

1) Havendo prazo estipulado durao do contrato, antes do vencimento no poder o locador reaver a coisa alugada, seno ressarcindo ao locatrio as perdas e danos resultantes, nem o locatrio devolv-la ao locador, seno pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato. O locatrio gozar do direito de reteno, enquanto no for ressarcido. 2) A locao por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificao ou aviso. 3) Se, findo o prazo, o locatrio continuar na posse da coisa alugada, sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado. 4) Se, notificado o locatrio, no restituir a coisa, pagar, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responder pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade.

8.6. DA LOCAO DISCIPLINADA PELA LEI N. 8.245/91


A locao um contrato consensual, no solene, pelo qual uma das partes, mediante remunerao paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungvel, a prestao de um servio aprecivel economicamente ou a execuo de alguma obra. A locao de imveis urbanos regulada pela Lei n. 8.245, de 18-10-1991.
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8.6.1 Objetivo da lei regras gerais

Os imveis urbanos so definidos como tal segundo sua destinao econmica e no por sua localizao. A destinao do imvel h de ser para moradia habitual, estadia restrita, ou fim empresarial. No sero, porm, reguladas pela Lei n. 8.245/91 as locaes dos imveis urbanos: a) de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas autarquias e fundaes pblicas. A locao dos imveis de propriedade da Unio regulamentada pelo Decreto-Lei n. 9.760, de 5-9-1946: b) caracterizados por vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos; c) com relao aos espaos destinados publicidade; d) caracterizados como apart-hotis, hotis-residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar; e) o arrendamento mercantil, conhecido como leasing, em qualquer de suas modalidades. A regulamentao do leasing feita pela Lei n. 6.099, de 12-9-1974.
8.6.2 Solidariedade legal

Existindo mais de um locador ou mais de um locatrio, entende-se que so solidrios se o contrato no estipulou regra diversa. Cumpre lembrar que, de acordo com o art. 265 do CC, a solidariedade no se presume, ela fruto da lei ou da vontade das partes. No art. 2 da Lei do Inquilinato temos um exemplo de solidariedade legal, j que de acordo com a regra nele estipulada a pluralidade de locadores e a de locatrios gera solidariedade entre eles. A nica forma de modificar tal questo estipular regra diversa.
8.6.3. A vnia conjugal no contrato de locao

A locao pode ser convencionada por tempo determinado ou indeterminado, no podendo ser perptua por ser um contrato temporrio. Porm, se convencionada por prazo igual ou superior a dez anos, depender de vnia conjugal do cnjuge do locador e do locatrio, se eles forem casados. No havendo vnia conjugal no contrato de locao celebrado por prazo igual ou superior a dez anos, do cnjuge do locador e/ou do locatrio, o consorte que no a deu estar desobrigado de respeitar o prazo excedente do contrato.
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Questo polmica saber se o art. 1.647 do CC aplica-se s relaes locatcias. O Cdigo Civil de 1916 determinava, nos arts. 235 e 242, que a vnia conjugal deveria ser dada, nas hipteses elencadas, independentemente do regime de bens. Ocorre que o art. 1.647 dispensou a vnia conjugal na hiptese do casamento ter sido celebrado no regime da separao obrigatria de bens. Dessa forma, pergunta-se: a vnia conjugal necessria na locao celebrada por prazo igual ou superior a dez anos se o casamento foi celebrado no regime da separao absoluta? Entendemos que no. Mesmo sendo a Lei de Locaes uma norma especial e o Cdigo Civil uma lei geral, acreditamos que, fazendo uma interpretao sistemtica, a vnia no ser exigida na hiptese, pois seno seria possvel no caso em tela a vnia ser dispensada para a venda do imvel, e exigida para a locao, o que seria inaceitvel. J que a Lei do Inquilinato no tem por objetivo normatizar a vnia conjugal, as regras a ela aplicveis devem ser retiradas do Cdigo Civil.
8.6.4. Caractersticas do contrato

Se no houver prazo, a locao ser por tempo indeterminado. Havendo prazo convencionado, o locador, antes de seu vencimento, no poder retomar o prdio alugado (nem com pagamento de multa, j que esta faculdade s do locatrio), nem o locatrio poder devolv-lo ao locador sem o pagamento de multa (de acordo com o critrio da proporcionalidade, como descreve o art. 4 da Lei de Locaes, com a redao dada pela Lei n. 12.112/2009. O locatrio, porm, ficar dispensado de multa se a devoluo do imvel decorrer de transferncia de emprego (privado ou pblico), devendo este notificar o locador num prazo mnimo de trinta dias. O contrato por tempo determinado, ajustado por escrito e com prazo igual ou superior a trinta meses cessar com o fim do prazo estipulado, independentemente de notificao ou aviso. Mas, quando ajustada verbalmente ou por escrito e com o prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imvel nas hipteses do art. 47. Durante o prazo de vigncia do contrato, o locador s poder retomar o imvel, nas hipteses descritas no art. 9 da Lei n. 8.245/91 (denncia cheia): a) por mtuo acordo; b) em decorrncia de prtica de infrao legal ou contratual; c) em decorrncia da falta de pagamento do aluguel e demais encargos;
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d) para realizao de reparaes urgentes determinadas pelo Poder Pblico, que no possam ser normalmente executadas com a permanncia do locatrio no imvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las. A extino do contrato de locao de imvel urbano, quando requerida pelo locador, denomina-se denncia. As espcies de denncia so: denncia cheia, tambm chamada de motivada, depende da existncia de fato descrito em lei (nos arts. 9 e 47); denncia vazia, tambm chamada de imotivada, independe de justificativa do locador. Quando a locao for ajustada por tempo indeterminado, o locatrio poder, mediante aviso ao locador, com antecedncia mnima de trinta dias, dar por findo o contrato. A retomada do imvel pelo locador feita por meio da ao de despejo, salvo se a locao terminar em razo de desapropriao, com a imisso na posse do expropriante. Nos casos de extino de usufruto ou de fideicomisso, a locao celebrada pelo usufruturio ou fiducirio poder ser denunciada, com o prazo de trinta dias para a desocupao, salvo se tiver havido aquiescncia escrita do nu-proprietrio ou do fideicomissrio, ou se a propriedade estiver consolidada em mos do usufruturio ou do fiducirio. A denncia dever ser exercitada no prazo de noventa dias contados da extino do fideicomisso ou da averbao da extino do usufruto, presumindo-se, aps esse prazo, a concordncia na manuteno da locao.
8.6.5. Prorrogao do contrato por prazo indeterminado
8.6.5.1. Locao residencial

Nas locaes ajustadas por prazo igual ou superior a trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado, independentemente de notificao ou aviso. Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de trinta dias, sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e condies do contrato. Com isso, o locador poder denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para a desocupao, ou indenizar o locador em um ms de aluguel. A locao ajustada verbalmente ou por escrito com prazo inferior a 30 (trinta) meses, findo o prazo estabelecido, a mesma prorroga-se automaticamente por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imvel:
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a) nos casos do art. 9; b) em decorrncia de extino do contrato de trabalho, se a ocupao do imvel pelo locatrio estiver relacionada com seu emprego; c) se for pedido para uso prprio, de seu cnjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que no disponha, assim como seu cnjuge ou companheiro, de imvel residencial prprio; d) se for pedido para demolio e edificao licenciada ou para realizao de obras aprovadas pelo Poder Pblico, que aumentem a rea construda em, no mnimo, 20% ou, se o imvel for destinado a explorao de hotel ou penso, em 50%; e) se a vigncia ininterrupta da locao ultrapassar cinco anos.
8.6.5.2. Locao no residencial

Nas locaes no residenciais, se a mesma se prorrogar por prazo indeterminado, o locador poder retomar o imvel a qualquer momento, concedendo ao locatrio o prazo de trinta dias para a sua desocupao. Considera-se locao no residencial quando o locatrio for pessoa jurdica e o imvel destinar-se ao uso de seus titulares, diretores, scios, gerentes, executivos ou empregados. Nos demais casos de locao no residencial, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificao ou aviso. Findo o prazo estipulado, se o locatrio permanecer no imvel por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao nas condies ajustadas, mas sem prazo determinado. Para ter direito ao renovatria: a) o contrato deve ser escrito, e celebrado por prazo determinado; b) o prazo mnimo do contrato, ou a soma dos prazos ininterruptos, dever ser de cinco anos; c) o locatrio deve exercer o mesmo ramo comercial h pelo menos trs anos; d) propor a ao nos primeiros seis meses do ltimo ano do contrato. Trata-se de prazo decadencial. Esse direito poder ser exercido pelos cessionrios ou sucessores da locao. No caso de sublocao total do imvel, o direito renovao somente poder ser exercido pelo sublocatrio. Quando o contrato autorizar que o locatrio utilize o imvel para as atividades de sociedade de que faa parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comrcio, o direito renovao poder ser exercido pelo locatrio ou pela sociedade.
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Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos scios, o scio sobrevivente fica sub-rogado no direito a renovao, desde que continue no mesmo ramo. O direito renovao do contrato estende-se s locaes celebradas por indstrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constitudas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos no art. 51.
8.6.5.3. Locao por temporada

Considera-se locao para temporada aquela destinada residncia temporria do locatrio, para prtica de lazer, realizao de cursos, tratamento de sade, feitura de obras em seu imvel, e outros fatos que decorrem to somente de determinado tempo, e contratada por prazo no superior a noventa dias, esteja ou no mobiliado o imvel. No caso de a locao envolver imvel mobiliado, constar do contrato, obrigatoriamente, a descrio dos mveis e utenslios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram. O locador poder receber de uma s vez e antecipadamente os aluguis e encargos, bem como exigir qualquer das modalidades de garantia previstas no art. 37 para atender as demais obrigaes do contrato. Findo o prazo ajustado, se o locatrio permanecer no imvel sem oposio do locador por mais de trinta dias, presumir-se- prorrogada a locao por tempo indeterminado, no mais sendo exigvel o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos. Ocorrendo a prorrogao, o locador somente poder denunciar o contrato aps trinta meses de seu incio ou nas hipteses do art. 47.
8.6.6. Casos de transferncia do contrato

Estabelecidos nos arts. 10 a 12 da Lei n. 8.245/91, so os seguintes: 1) Com a morte do locador, a locao transferir-se- aos seus herdeiros. 2) Se ocorrer a morte do locatrio, a locao transferir-se- ao cnjuge sobrevivente ou companheiro, herdeiros necessrios, ou ainda pessoas que viviam na dependncia econmica do de cujus. 3) Com a separao de fato, separao judicial, separao extrajudicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, a locao residencial prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel (com a redao dada pela Lei n. 12.112, de 2009), devendo este avisar o locador com trinta dias de antecedncia, que poder exigir troca de fiador ou oferecimento de garantia.
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De acordo com o 2, do art. 12 da Lei do Inquilinato, o fiador poder exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de trinta dias contado do recebimento da comunicao oferecida pelo sub-rogado, ficando responsvel pelos efeitos da fiana durante cento e vinte dias aps a notificao ao locador. Essa regra foi includa pela Lei n. 12.112/2009. A cesso da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prvio e escrito do locador. No se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposio. Aps notificado por escrito pelo locatrio, o locador ter o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposio.
8.6.7. Direitos e deveres do locador

So direitos do locador: a) receber o pagamento do aluguel; b) cobrar antecipadamente o aluguel, desde que no exceda a um ms e a locao no seja garantida; c) exigir do locatrio as seguintes garantias: cauo em dinheiro e seguro fiana locatcia (pagamento de uma taxa, correspondente a um prmio mensal ou anual, tendo por fim garantir o pagamento de certa soma ao locador); d) mover ao de despejo; e) reaver a coisa locada ou o prdio alugado aps o vencimento da locao; f) pedir reviso judicial do aluguel, ou a atualizao dos aluguis das locaes residenciais. So seus deveres: a) entregar ao locatrio a coisa alugada; b) manter o bem em bom estado; c) fazer reparaes necessrias para que a coisa locada possa ser utilmente empregada; d) responder pelos vcios ocultos dos bens locados anteriores locao; e) pagar os impostos, taxas e qualquer despesa de intermediao ou administrao imobiliria. Despesas extraordinrias de condomnio (no taxativo, pois os contratantes podem estipular que o IPTU e taxas municipais fiquem a cargo do locatrio); f) fornecer recibo de aluguel; g) indenizar as benfeitorias teis ou necessrias feitas pelo locatrio, que ter direito de reter o imvel locado at receber tal indenizao. Quanto s voluptu224

rias, o locador poder pag-las ou deixar que o locatrio as remova, desde que sem o detrimento da coisa; h) dar preferncia ao locatrio para adquirir o prdio locado.
8.6.8. Direitos e deveres do locatrio

So direitos do locatrio: a) exigir do locador a entrega da coisa, recibo do aluguel, manuteno do estado da coisa locada durante o tempo do contrato, garantia do uso pacfico do bem locado e responsabilidade dos vcios ocultos; b) exigir do locador, quando este lhe entregar o prdio, relao escrita do seu estado; c) reter o imvel alugado no caso de benfeitorias necessrias ou teis, feitas com o consentimento por escrito do locador, enquanto no receber a indenizao relativa a elas. E, ainda, o direito de levantar as volupturias. As benfeitorias teis feitas pelo locatrio sem a licena do locador sero consideradas de m-f, e no lhe daro direito de receber a indenizao correspondente, nem lhe ser permitido levantar as volupturias e, muito menos, reter o imvel para haver as importncias relativas s benfeitorias necessrias. Porm, pelas benfeitorias necessrias ter direito indenizao correspondente, visto que objetivam conservar o bem; d) ter preferncia para aquisio, no caso de alienao do imvel locado, salvo se se tratar de venda judicial, permuta e doao; e) ser despejado somente nos casos previstos em lei; f) sublocar, ceder ou emprestar o bem locado com consentimento prvio e expresso do locador. So deveres do locatrio: a) servir-se da coisa locada exclusivamente para o uso convencionado ou presumido; b) tratar o bem alugado como se fosse seu, sob pena de resilio contratual e de indenizao por perdas e danos; c) pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados. A dvida, na falta de conveno, qurable e no portable, isto , devendo o locador procur-la no domiclio do locatrio; d) restituir a coisa, finda a locao, no estado em que a recebeu; e) pagar os encargos de limpeza, fora, luz e gua, saneamento e despesas ordinrias de condomnio; f) fazer reparaes decorrentes do uso (vidro quebrado etc.);
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g) consentir nos reparos urgentes de que o prdio necessitar; h) dar cauo em dinheiro, garantia fidejussria e seguro de fiana locatcia se o locador exigir.
8.6.9. Caractersticas da locao

1) O aluguel s poder ser convencionado em reais, no podendo ser vinculado variao cambial ou salrio mnimo. H reajuste de lei para a locao residencial. 2) No havendo acordo, o locador ou o locatrio, aps trs anos de vigncia do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poder pedir reviso judicial do aluguel, a fim de ajust-lo ao preo de mercado. A cada doze meses poder ocorrer o reajuste do aluguel. 3) Na falta de conveno no tocante ao dia do pagamento do aluguel, o locatrio dever pagar at o sexto dia til do ms seguinte vencido. 4) Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato com o prazo de noventa dias para a desocupao. Salvo se for a locao por tempo determinado, e no contrato existir clusula de vigncia da locao em caso de alienao, e o mesmo estiver averbado na matrcula do imvel. Idntico direito ter o promissrio comprador e o promissrio cessionrio, em carter irrevogvel, com imisso na posse do imvel e ttulo registrado junto matrcula do mesmo. A denncia dever ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo-se, aps esse prazo, a concordncia na manuteno da locao.
8.6.10. Direito de preferncia

S cabe em negcios onerosos, no caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento. O locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio, mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio. O direito de preferncia do locatrio decair se no manifestada, de maneira inequvoca, sua aceitao integral proposta, no prazo de trinta dias. Se preterido o seu direito de preferncia, o locatrio poder reclamar do alienante perdas e danos ou pedir que seja depositado o preo mais as despesas, havendo para si o imvel locado, se requerer no prazo de seis meses a contar do registro da venda, desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao.
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Na hiptese de o locatrio ter o seu direito de preferncia desrespeitado e no mais quiser realizar a compra, ser responsabilizado pelos prejuzos e por lucros cessantes.
8.6.11.  Garantias locatcias

No contrato de locao, o locador pode exigir do locatrio as seguintes garantias: 1) Cauo: a) de bens mveis, devendo ser registrada no Cartrio de Ttulos de Documentos; b) de bens imveis, a ser averbada na matrcula do imvel; c) se a cauo for em dinheiro, no poder esse valor exceder a trs meses de aluguel. 2) Fiana O fiador poder ser substitudo ou ser substituda a garantia nos casos de: a) morte do fiador; b) ausncia, interdio, recuperao judicial, falncia ou insolvncia do fiador, declaradas judicialmente; c) alienao ou gravao de todos os bens imveis do fiador ou sua mudana de residncia sem comunicao ao locador; d) exonerao do fiador; e) prorrogao da locao por prazo indeterminado, sendo a fiana ajustada por prazo certo; f) desaparecimento dos bens mveis; g) desapropriao ou alienao do imvel; h) exonerao de garantia constituda por quotas de fundo de investimento; i) liquidao ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do art. 37; j) prorrogao da locao por prazo indeterminado, uma vez notificado o locador pelo fiador de sua inteno de desonerao, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante cento e vinte dias aps a notificao ao locador. 3) Seguro de fiana locatcia O seguro de fiana locatcia abranger a totalidade das obrigaes do locatrio. 4) Cesso de cotas de fundo de investimento.
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8.6.11.1. Particularidades das garantias

O locador deve pedir apenas uma das modalidades de garantia ao locatrio. Essas garantias valem at a efetiva devoluo do imvel. No estando a locao garantida por qualquer das modalidades, o locador poder exigir do locatrio o pagamento do aluguel e encargos at o sexto dia til do ms vincendo.
8.6.12. T  abela comparativa com a redao antiga da Lei do Inquilinato e a nova redao promovida pela Lei n. 12.112/2009
COMO ERA Art. 4 Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 924 do CC e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Art. 12. Em casos de separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da sociedade concubinria, a locao prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. Pargrafo nico. Nas hipteses previstas neste artigo, a sub-rogao ser comunicada por escrito ao locador, o qual ter o direito de exigir, no prazo de 30 (trinta) dias, a substituio do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta Lei. COMO FICOU Art. 4 Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, pro p orcionalmente ao perodo de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Art. 12. Em casos de separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, a locao residencial prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. 1 Nas hipteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogao ser comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatcia. 2 O fiador poder exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicao oferecida pelo sub-rogado, ficando responsvel pelos efeitos da fiana durante 120 (cento e vinte) dias aps a notificao ao locador.

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Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel.

Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei.

Art. 40. O locador poder exigir novo fia- Art. 40. (...) dor ou a substituio da modalidade de II ausncia, interdio, recuperao judigarantia, nos seguintes casos: cial, falncia ou insolvncia do fiador, de(...) claradas judicialmente; II ausncia, interdio, falncia ou insol- (...) vncia do fiador, declaradas judicialmente; X prorrogao da locao por prazo in(...) determinado uma vez notificado o locador IX liquidao ou encerramento do fundo pelo fiador de sua inteno de desonerao, de investimento de que trata o inciso IV do ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante 120 (cento e vinte) dias aps art. 37 desta Lei. a notificao ao locador. (NO TINHA INCISO X E NEM PARPargrafo nico. O locador poder notificar GRAFO NICO) o locatrio para apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locao. Art. 59. Com as modificaes constantes Art. 59. (...) deste Captulo, as aes de despejo tero 1 (...) o rito ordinrio. VI o disposto no inciso IV do art. 9, 1 Conceder-se- liminar para desocupa- havendo a necessidade de se produzir o em 15 (quinze) dias, independentemen- reparaes urgentes no imvel, determite da audincia da parte contrria e desde nadas pelo Poder Pblico, que no possam que prestada a cauo no valor equivalente ser normalmente executadas com a permaa trs meses de aluguel, nas aes que tive- nncia do locatrio, ou, podendo, ele se rem por fundamento exclusivo: recuse a consenti-las; VII o trmino do prazo notificatrio (NO TINHA INCISOS VI A IX E NEM previsto no pargrafo nico do art. 40, sem 3) apresentao de nova garantia apta a manter a segurana inaugural do contrato; VIII o trmino do prazo da locao no residencial, tendo sido proposta a ao em at 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificao comunicando o intento de retomada; 229

IX a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter sido contratada ou em caso de extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de motivo. (...) 3 No caso do inciso IX do 1 deste artigo, poder o locatrio evitar a resciso da locao e elidir a liminar de desocupao se, dentro dos 15 (quinze) dias concedidos para a desocupao do imvel e independentemente de clculo, efetuar depsito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62. Art. 62. Nas aes de despejo fundadas na Art. 62. Nas aes de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessrios falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao, de aluguel provisrio, de difeda locao, observar-se- o seguinte: I o pedido de resciso da locao poder renas de aluguis, ou somente de quaisquer ser cumulado com o de cobrana dos alu- dos acessrios da locao, observar-se- o guis e acessrios da locao, devendo ser seguinte:

apresentado, com a inicial, clculo discri- I o pedido de resciso da locao poder ser cumulado com o pedido de cobrana minado do valor do dbito; dos aluguis e acessrios da locao; nesta II o locatrio poder evitar a resciso da hiptese, citar-se- o locatrio para responlocao requerendo, no prazo da contestader ao pedido de resciso e o locatrio e os o, autorizao para o pagamento do dfiadores para responderem ao pedido de bito atualizado, independentemente de cobrana, devendo ser apresentado, com a clculo e mediante depsito judicial, incluinicial, clculo discriminado do valor do dos: dbito; a) os aluguis e acessrios da locao que II o locatrio e o fiador podero evitar a vencerem at a sua efetivao; resciso da locao efetuando, no prazo de b) as multas ou penalidades contratuais, 15 (quinze) dias, contado da citao, o quando exigveis; pagamento do dbito atualizado, independentemente de clculo e mediante depsic) os juros de mora; d) as custas e os honorrios do advogado to judicial, includos:

do locador, fixados em 10% (dez por cento) (...) sobre o montante devido, se do contrato III efetuada a purga da mora, se o locador no constar disposio diversa; alegar que a oferta no integral, justifican230

III autorizada a emenda da mora e efetuado o depsito judicial at quinze dias aps a intimao do deferimento, se o locador alegar que a oferta no integral, justificando a diferena, o locatrio poder complementar o depsito no prazo de dez dias, contados da cincia dessa manifestao; IV no sendo complementado o depsito, pedido de resciso prosseguir pela diferena, podendo o locador levantar a quantia depositada; V os aluguis que forem vencendo at a sentena devero ser depositados disposio do juzo, nos respectivos vencimentos, podendo o locador levant-los desde que incontroversos; VI havendo cumulao dos pedidos de resciso da locao e cobrana dos aluguis, a execuo desta pode ter incio antes da desocupao do imvel, caso ambos tenham sido acolhidos. Pargrafo nico. No se admitir a emenda da mora se o locatrio j houver utilizado essa faculdade por duas vezes nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores propositura da ao. Art. 63. Julgada procedente a ao de despejo, o juiz fixar prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, ressalvado o disposto nos pargrafos seguintes:

do a diferena, o locatrio poder complementar o depsito no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimao, que poder ser dirigida ao locatrio ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicao no rgo oficial, a requerimento do locador; IV no sendo integralmente complementado o depsito, o pedido de resciso prosseguir pela diferena, podendo o locador levantar a quantia depositada; (...) Pargrafo nico. No se admitir a emenda da mora se o locatrio j houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores propositura da ao.

1 O prazo ser de 15 (quinze) dias se: a) entre a citao e a sentena de primeira 1 (...) instncia houverem decorrido mais de b) o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9 ou no 2 do art. 46. quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com (...) fundamento nos incisos II e III do art. 9 ou no 2 do art. 46.

Art. 63. Julgada procedente a ao de despejo, o juiz determinar a expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, ressalvado o disposto nos pargrafos seguintes.

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Art. 64. Salvo nas hipteses das aes fundadas nos incisos I, II e IV do art. 9, a execuo provisria do despejo depender de cauo no inferior a 12 (doze) meses e nem superior a 18 (dezoito) meses do aluguel, atualizado at a data do depsito da cauo.

Art. 64. Salvo nas hipteses das aes fundadas no art. 9, a execuo provisria do despejo depender de cauo no inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado at a data da prestao da cauo.

Art. 68. Na ao revisional de aluguel, que Art. 68. Na ao revisional de aluguel, que ter o rito sumarssimo, observar-se- o ter o rito sumrio, observar-se- o seguinseguinte: te: (...) II ao designar a audincia de instruo e julgamento, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos pelo autor ou nos que indicar, fixar aluguel provisrio, no excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido, que ser devido desde a citao; III sem prejuzo da contestao e at a audincia, o ru poder pedir seja revisto o aluguel provisrio, fornecendo os elementos para tanto; IV na audincia de instruo e julgamento, apresentada a contestao, que dever conter contraproposta se houver discordncia quanto ao valor pretendido, o juiz tentar a conciliao e, no sendo esta possvel, suspender o ato para a realizao de percia, se necessria, designando, desde logo, audincia em continuao. (...) II ao designar a audincia de conciliao, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatrio, ou nos que indicar, fixar aluguel provisrio, que ser devido desde a citao, nos seguintes moldes: a) em ao proposta pelo locador, o aluguel provisrio no poder ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ao proposta pelo locatrio, o aluguel provisrio no poder ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente; (...)

IV na audincia de conciliao, apresentada a contestao, que dever conter contraproposta se houver discordncia quanto ao valor pretendido, o juiz tentar a conciliao e, no sendo esta possvel, 1 No caber ao revisional na pendncia determinar a realizao de percia, se nede prazo para desocupao do imvel (arts. cessria, designando, desde logo, audincia 46, 2, e 57), ou quando tenha sido este de instruo e julgamento; estipulado amigvel ou judicialmente. V o pedido de reviso previsto no inciso 2 No curso da ao de reviso, o aluguel III deste artigo interrompe o prazo para provisrio ser reajustado na periodicidade interposio de recurso contra a deciso pactuada ou na fixada em lei. que fixar o aluguel provisrio. Art. 71. Alm dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial da ao renovatria dever ser instruda com: (...) Art. 71. (...) V indicao do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando no for o mesmo, com indicao do nome ou denominao completa, nmero de sua inscrio

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V indicao de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando no for o mesmo, com indicao do nome ou denominao completa, nmero de sua inscrio no Ministrio da Economia, Fazenda e Planejamento, endereo e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profisso e o nmero da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira; (...) Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz fixar o prazo de at 6 (seis) meses aps o trnsito em julgado da sentena para desocupao, se houver pedido na contestao.

no Ministrio da Fazenda, endereo e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profisso e o nmero da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que no haja alterao do fiador, a atual idoneidade financeira; (...)

Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz determinar a expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, se houver pedido na contestao.

8.7. EMprstiMos
Os emprstimos podem ser de bens fungveis, hiptese em que ser denominado MTUO, e de bens infungveis, quando ser chamado de COMODATO.
8.7.1. Do comodato

Trata-se de emprstimo gratuito de bem infungvel, mvel ou imvel, onde o comodante TRANSFERE A POSSE DIRETA ao comodatrio por prazo determinado. No comodato h somente transferncia de posse, j que a propriedade continua com o comodante. H uma exceo neste conceito denominada comodato ad pompam vel ostentationem, que o emprstimo de bem FUNGVEL, que se torna infungvel por disposio das partes, j que so utilizados para enfeite ou ornamentao. No comodato vale a regra res perit domino a coisa perece para o seu dono , salvo se houver culpa da outra parte pelo perecimento. A natureza jurdica do comodato de contrato unilateral, gratuito, tpico e real. H quem entenda que o comodato um contrato bilateral imperfeito, porque o comodante no pode exigir a devoluo do bem antes do prazo. Porm, comungamos do pensamento de Carvalho de Mendona para quem a classificao equivocada, j que qualquer contrato exige que as partes respeitem o prazo pactuado.
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8.7.1.1. Obrigaes do comodatrio

As obrigaes do comodatrio resumem-se a: a) conservar a coisa como se fosse sua. A culpa do comodatrio analisada in concreto e no in abstrato (a primeira leva em considerao a pessoa e a segunda leva em considerao o standard jurdico, tambm conhecido como homem mdio). Se a pessoa for desleixada, sua culpa ser analisada por esta tica, pois o comodato um contrato de confiana. O comodatrio responsvel pelos danos causados (indenizao); b) as despesas de conservao da coisa so de responsabilidade do comodatrio (luz, gua, condomnio, IPTU). Obs.: tais despesas no podem ser recobradas do comodante; c) se a coisa corre riscos de deteriorao, o comodatrio deve salv-la antes de seus prprios objetos; d) o uso da coisa deve ser feito de acordo com os termos do contrato, sob pena de inadimplemento que gera a resoluo do contrato e a responsabilidade civil por perdas e danos; e) restituir a coisa findo o prazo ajustado, sob pena de pagar aluguel arbitrado pelo comodante (art. 582 do CC). Cabe ao de reintegrao de posse para retomar o BEM IMVEL aps o vencimento do comodato, e ao de busca e apreenso em se tratando de bem mvel. Se o comodato for feito sem prazo, presume-se que este ser o necessrio para o uso concedido. Exemplo: empresto minha casa de praia durante o vero o comodato termina no final do vero. Exceo: no se aplicam as regras de devoluo do comodato se existir motivo urgente por necessidade imprevista. Exemplo: o proprietrio de duas casas empresta uma delas e depois a outra incendiada. Havendo mais de um comodatrio, eles so solidrios entre si (art. 585 do CC). Trata-se de um exemplo de solidariedade legal, j que ela no se presume, ou seja, decorre da vontade das partes ou da lei. Tutor (de menores incapazes), curador (de maiores incapazes) e os administradores de bens alheios (sndico) no possuem legitimao para serem comodantes, j que nestes casos ser exigida autorizao judicial.
8.7.2. Do mtuo

O mtuo o emprstimo de coisas fungveis onde o mutuante transfere a propriedade do bem mvel fungvel e o muturio se obriga a restituir, findo o contrato, um bem do mesmo gnero, quantidade e qualidade.
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importante saber que enquanto o comodato transfere posse, o mtuo transfere propriedade. Trata-se de contrato unilateral, gratuito e real. O contrato de emprstimo, seja um mtuo ou comodato, tem como caracterstica a gratuidade, pois a onerosidade neste contrato faria com que o mesmo se tornasse uma locao. Porm, h uma exceo importante, que, diga-se de passagem, o contrato mais celebrado na prtica, ou seja, o mtuo de dinheiro, que o nico emprstimo que pode ser oneroso, por admitir a cobrana de juros. O emprstimo de dinheiro tambm chamado de mtuo feneratcio. Os juros cobrados neste tipo de contrato so limitados pelo art. 1 do Decreto-Lei n. 22.626/33, que chamado de Lei da Usura, em razo da revogao do 3 do art. 192 da CF pela EC n. 40, de 2003. Assim sendo, o mximo que pode ser cobrado de juros convencionais o dobro da taxa legal, que se encontra descrita no art. 406 do CC, exceto no caso de contratos firmados por instituies financeiras, de acordo com a Smula 596 do STF. Infelizmente o art. 406 no muito claro ao estabelecer a taxa de juros legais ao estatuir:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

Por esse motivo a expresso sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional, pode ser interpretada de duas formas: a) A taxa de juros legais ser fixada de acordo com o percentual da SELIC. Entendemos no ser essa a melhor sada, haja vista que a SELIC uma taxa hbrida, que inclui no seu percentual juros e atualizao monetria, o que inviabiliza a sua aplicao quando se quer aplicar somente juros, alm do que trata-se de taxa flutuante, o que acarreta insegurana jurdica nos contratos civis. b) A taxa de juros legais ser fixada em 1% ao ms, de acordo com o art. 161, 1, do CTN. Acreditamos ser esta a melhor forma de interpretar o art. 406 do CC, pois assim teramos um percentual razovel, que pode ser dobrado (teramos 2% ao ms) sem acarretar a runa do devedor inadimplente. O art. 591 do CC permite no mtuo feneratcio a capitalizao anual dos juros, que se chama anatocismo (juros sobre juros). Se o prazo do mtuo no for convencionado, o mesmo se extinguir nas seguintes hipteses:
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a) at a prxima colheita se for de produtos agrcolas; b) com a semeadura se for para consumo; c) em no mnimo trinta dias se for em dinheiro; d) no espao de tempo que declarar o mutuante se for de qualquer coisa fungvel. O mtuo feito a menor incapaz deve ser autorizado por seus representantes, sob pena de no poder ser exigido do muturio e fiadores, salvo nas seguintes hipteses: 1) se a pessoa, de cuja autorizao necessitava o muturio para contrair o emprstimo, o ratificar posteriormente; 2) se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o emprstimo para os seus alimentos habituais; 3) se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execuo do credor no lhes poder ultrapassar as foras; 4) se o emprstimo reverteu em benefcio do menor; 5) se o menor obteve o emprstimo maliciosamente. Neste caso teremos um exemplo de schuld (dbito) sem haftung (responsabilidade).

8.8. Prestao de serVio


A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, ser regida pelo Cdigo Civil. Toda espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio.
8.8.1. Caractersticas da prestao de servio

1) No contrato de prestao de servio, quando qualquer das partes no souber ler, nem escrever, o instrumento poder ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. 2) No se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade. 3) A retribuio pagar-se- depois de prestado o servio, se, por conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em prestaes. 4) No sendo o prestador de servio contratado para certo e determinado trabalho, entender-se- que se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com as suas foras e condies.
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5) Se o servio for prestado por quem no possua ttulo de habilitao, ou no satisfaa outros requisitos estabelecidos em lei, no poder quem os prestou cobrar a retribuio normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefcio para a outra parte, o juiz atribuir a quem o prestou uma compensao razovel, desde que tenha agido com boa-f, salvo se a proibio da prestao de servio resultar de lei de ordem pblica. 6) Nem aquele a quem os servios so prestados poder transferir a outrem o direito aos servios ajustados, nem o prestador de servios, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.
8.8.2. Extino da prestao de servio

1) A prestao de servio no se poder convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dvida de quem o presta, ou se destine execuo de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se- por findo o contrato, ainda que no concluda a obra. 2) No se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de servio, por culpa sua, deixou de servir. 3) No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio, mediante prvio aviso, pode resolver o contrato. 4) Na hiptese acima, dar-se- o aviso: a) com antecedncia de oito dias, se o salrio se houver fixado por tempo de um ms, ou mais; b) com antecipao de quatro dias, se o salrio se tiver ajustado por semana, ou quinzena; c) de vspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias. 5) O prestador de servio contratado por tempo certo, ou por obra determinada, no pode se ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluda a obra. Se ocorrer dispensa sem justa causa, ter direito retribuio vencida, mas responder por perdas e danos. O mesmo se dar, se despedido por justa causa. 6) Se o prestador de servio for despedido sem justa causa, a outra parte ser obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuio vencida, e por metade a que lhe tocaria de ento ao termo legal do contrato. 7) Findo o contrato, o prestador de servio tem direito a exigir da outra parte a declarao de que o contrato est findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o servio.
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8) O contrato de prestao de servio acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela concluso da obra, pela resciso do contrato mediante aviso prvio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuao do contrato, motivada por fora maior. 9) Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. 10) A alienao do prdio agrcola, onde a prestao dos servios se opera, no importa a resciso do contrato, salvo ao prestador opo entre continu-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.

8.9. EMpreitada
A empreitada o contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem subordinao ou dependncia, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para outrem (dono da obra ou comitente) com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao determinada, ou proporcional ao trabalho executado.
8.9.1. Modalidades de empreitada

EMpREiTADA DE pREO fiXO OU MARCH FORFAIT: aquela em que a remunerao estipulada para a obra inteira, sem considerar o fracionamento da atividade, e fixada de antemo em quantia certa e invarivel. So sub-espcies de empreitada de preo fixo: Empreitada de preo fixo absoluto aquela em que no se admite qualquer alterao na remunerao, seja qual for o custo da mo de obra ou dos materiais, e o empreiteiro no puder exigir do comitente quantia maior do que a ajustada. Empreitada de preo fixo relativo aquela em que permitida variao em decorrncia do preo de algum dos componentes da obra, ou de alteraes que j estejam programadas por influncia de fatos previsveis, ainda no constatados. EMpREiTADA pOR MEDiDA AD MENsURAM OU MARCH SUR DVIS: aquela em que o preo fixado por partes, para atender ao fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide ou a medida. O pagamento ser estipulado por unidade ou parte concluda. Exemplos: a terraplanagem e a colocao de asfalto. EMpREiTADA DE VAlOR REAjUsTVEl: aquela que contm clusula permissiva de variao do preo em consequncia de aumento ou diminuio valorativa da
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mo de obra e dos materiais. Pode o preo da obra variar conforme ndices oficiais, procedendo a reviso peridica em datas pr-estabelecidas. EMpREiTADA pOR pREO MXiMO: aquela que estabelece um limite de valor que no poder ser ultrapassado pelo empreiteiro. O empreiteiro receber previamente uma lista com a qualidade e quantidade dos materiais e da mo de obra necessrias, com os preos de materiais e salrios dos operrios. EMpREiTADA pOR pREO DE CUsTO: aquela em que o empreiteiro se obriga a realizar o trabalho, ficando sobre sua responsabilidade o fornecimento dos materiais e pagamento de mo de obra, mediante o reembolso do dispendido, acrescido do lucro assegurado. Nesta espcie o pagamento tambm feito em razo de medidas, ou melhor, proporcionalmente ao valor de custo da obra. EMpREiTADA DE lAVOR: aquela em que o empreiteiro apenas assume a obrigao de prestar o trabalho necessrio para a confeco, a produo, a construo ou a execuo da obra. EMpREiTADA DE MATERiAs OU MisTA: aquela em que o empreiteiro, ao se obrigar realizao de uma obra, se obriga, em razo de lei ou do contrato (art. 610, 1 do CC), com o fornecimento dos materiais necessrios sua execuo e com a mo de obra, contraindo, concomitantemente, uma obrigao de fazer e de dar. As duas ltimas modalidades acima tm origem no art. 610 do CC, para quem o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com seu trabalho ou com ele e os materiais. A obrigao de fornecer os materiais no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
8.9.2. Direitos e deveres do empreiteiro

So seus direitos: a) perceber remunerao convencionada; b) exigir aceitao da obra concluda; c) requerer medio das partes j concludas, no caso de empreitada por medida (art. 614, 1 e 2, do CC), sob pena de que tudo o que se pagou presume-se verificado, e o que se mediu tambm se, em trinta dias, a contar da medio, no forem denunciados os vcios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao; d) reter a obra para assegurar o recebimento do preo, se cumprir seus deveres (arts. 476, 242 e 1.219 do CC); e) constituir o comitente em mora, consignando judicialmente a obra; f) ceder o contrato, desde que no seja intuitu personae, dando origem subempreitada;
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g) suspender a obra nos seguintes casos: 1) por culpa do dono, ou por motivo de fora maior; 2) quando, no decorrer dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos; 3) se as modificaes exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acrscimo de preo. So deveres do empreiteiro: a) executar a obra conforme as determinaes contratuais; b) corrigir os vcios ou defeitos que a obra apresentar; c) no fazer acrscimos ou mudanas sem necessidade e sem consentimento do comitente; d) entregar a obra concluda ao dono; e) pagar os materiais que recebeu do comitente, se por negligncia ou impercia os inutilizar (art. 617 do CC), e responder por perdas e danos se, sem justa causa, suspender a empreitada (art. 624 do CC); f) denunciar ao comitente defeitos nos materiais entregues para a obra, que possam comprometer sua execuo; g) fornecer, se a empreitada for mista, os materiais de acordo com a qualidade e quantidade convencionadas.
8.9.3. Direitos e deveres do comitente

So direitos do comitente: a) exigir do empreiteiro a observncia do contrato e suspender a obra desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servios j feitos, mais indenizao razovel, calculada em funo do que ele teria ganho, se concluda a obra; b) receber a obra concluda conforme o convencionado ou o costume local (art. 615 primeira parte, do CC); c) acompanhar a execuo da obra em todos os seus trmites; d) enjeitar a obra ou pedir abatimento proporcional do preo se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza; e) pedir o pagamento dos materiais que forneceu e que foram inutilizados por culpa do empreiteiro (art. 617 do CC) e a reviso do preo se ocorrer diminuio
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do valor da mo de obra ou do material superior a um dcimo do preo global convencionado (art. 620 do CC ). So deveres do comitente: a) pagar a remunerao convencionada; b) verificar tudo o que foi feito; c) receber a obra concluda (art. 615 do CC); d) fornecer materiais, quando isto lhe competir (art. 610, 1 do CC); e) indenizar o empreiteiro pelos trabalhos e despesas que houver feito, se rescindir ou suspender o contrato sem justa causa, pagando ainda os lucros que este poderia ter, se conclusse a obra (art. 623 do CC); f) no alterar projeto da obra j aprovado, sem anuncia do seu autor, ainda que a execuo seja confiada a terceiros, a no ser que, por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva onerosidade de execuo do projeto em sua forma originria.

8.10. Depsito
Depsito o contrato pelo qual um dos contratantes (depositrio) recebe do outro (depositante) um bem mvel ou imvel, obrigando-se a guard-lo, temporria e gratuitamente, para restituir-lhe quando for exigido. O depsito contrato unilateral e gratuito, exceto se, excepcionalmente, for ajustada uma remunerao ao depositrio, hiptese em que o contrato se tornaria bilateral e oneroso. Trata-se de contrato real, que se aperfeioa somente com a entrega da coisa, e que personalssimo em razo de ser contrato de confiana.
8.10.1. Modalidades de depsito

DEpsiTO VOlUNTRiO OU CONVENCiONAl: aquele resultante da vontade das partes, feito na forma escrita por meio de escritura pblica ou instrumento particular. DEpsiTO NECEssRiO OU OBRiGATRiO: aquele que independe da vontade das partes, e se subdivide em: depsito legal, que aquele imposto pela lei; depsito miservel, feito em caso de calamidade pblica, como incndio, inundao, naufrgio, em que o depositante utiliza a primeira pessoa que aceita depositar os bens; e depsito do hospedeiro, que aquele que compreende as bagagens dos viajantes ou hspedes de hospedarias, incluindo internatos, colgio e hospitais. O depositrio se responsabiliza por furtos e roubos dos bens depositados. Esse depsito remunerado, j que seu valor est incluso nas dirias;
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DEpsiTO REGUlAR OU ORDiNRiO: aquele que compreende coisa individuada, infungvel e inconsumvel, que dever ser devolvida in natura; DEpsiTO iRREGUlAR: aquele que recai sobre bem fungvel ou consumvel, como, por exemplo, o depsito bancrio. O depsito bancrio rege-se pelas regras do mtuo, porm com ele no se confunde, j que a devoluo pode ser exigida mesmo antes do prazo determinado; DEpsiTO jUDiCiAl: aquele determinado por mandado judicial, que entrega a terceiro coisa litigiosa mvel ou imvel, com intuito de preserv-la at a deciso da causa.
8.10.2. Caractersticas do depsito

1) o depsito gera obrigao de custdia, pois o depositrio dever guardar a coisa que lhe foi confiada. O depsito no transfere a propriedade e nem permite o uso da coisa, em regra, pois, excepcionalmente, isso pode ocorrer por disposio contratual expressa; 2) permitido o depsito para melhoramento da coisa (veculo entregue para guarda, limpeza e lubrificao); 3) a restituio da coisa deve ocorrer na ocasio ajustada ou quando reclamada. No cabe mais priso civil do depositrio infiel, em qualquer modalidade. O Supremo Tribunal Federal, assim se posicionou:
PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inciso LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HC 87.585 e 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito3.

Isso se deu porque o Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos de 27-11-1969), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n. 27, de 26-5-1992, probe priso do depositrio infiel no art. 7, gerando uma antinomia legislativa em nosso sistema, principalmente aps a EC n. 45/2004 equiparar os tratados internacionais s normas constitucionais. O Supremo Tribunal Federal j havia decidido4 que no haver priso para depsito em garantia, como no caso da alienao fiduciria sob fundamento que a interpretao da norma constitucional restritiva.

3. RE 466.343. 4. REsp 7.943-RS.

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Com isso est revogada a Smula 619 do STF, que estabelecia: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito; 4) a temporariedade, pois no pode ser perptuo o contrato de depsito, sob pena de termos uma doao.
8.10.3. Direitos e obrigaes do depositrio

So seus direitos: a) receber as despesas necessrias feitas com a coisa e o prejuzo oriundos do depsito; b) reter a coisa at o pagamento dos valores descritos no item anterior; c) exigir remunerao, se expressa no contrato, o que afastaria a gratuidade como regra; d) requerer o depsito judicial quando no puder guardar a coisa. So obrigaes do depositrio: a) guardar a coisa como se fosse sua; b) no se utilizar da coisa sem autorizao do depositante; c) manter a coisa no estado em que foi entregue (fechada, selada); d) restituir a coisa quando solicitado; e) responder pelos riscos da coisa, inclusive caso fortuito e fora maior se assim foi pactuado e o depositrio esteja em mora.
8.10.4. Extino do depsito

D-se nos seguintes casos: a) vencimento do prazo; b) manifestao unilateral do depositante (resilio unilateral); c) iniciativa do depositrio que no quer mais guardar a coisa (resilio unilateral); d) perecimento da coisa por caso fortuito ou fora maior; e) morte ou incapacidade do depositrio; f) aps vinte e cinco anos (Lei n. 2.313/54) quando a coisa no for reclamada (hiptese em que ser recolhida para o Tesouro Nacional).

8.11. MaNdato
o contrato pelo qual algum (mandatrio) recebe de outrem (mandante) poderes, para em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC).
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8.11.1. Caractersticas do mandato

a) exige manifestao de duas vontades (outorga de poderes e aceitao expressa ou tcita do mandatrio); b) a aceitao do mandato pode ser expressa ou tcita; c) pode ser verbal ou escrito; d) trata-se de contrato bilateral (gera obrigaes para ambas as partes) que pode ser oneroso ou gratuito (presume-se oneroso se o ofcio do mandatrio se assemelhar ao objeto do mandato); e) intuitu personae, pois h uma relao de confiana entre as partes, que pode ser excetuada por meio de permisso para substabelecer; f) a procurao o instrumento representativo do mandato; g) o excesso de mandato se caracteriza quando os atos praticados forem alm dos poderes atribudos. Neste caso, s vincula o mandante se por ele forem ratificados; h) por se tratar de contrato de confiana, admite a resilio unilateral (extino do contrato por vontade das partes); i) a forma de constituio do mandato livre, pois a forma pblica s necessria se a lei exigir (casamento, analfabeto, menor); j) o reconhecimento de firma no instrumento particular de mandato ser essencial para ter validade contra terceiros (art. 654, 2, do CC); k) o instrumento particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos; l) o substabelecimento poder ser feito por instrumento particular, mesmo que a procurao seja pblica (art. 655 do CC); m) todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgante; n) a outorga do mandato est sujeita forma exigida por lei para o ato a ser praticado. No se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito; o) o mandato presume-se gratuito quando no houver sido estipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa. Se o mandato for oneroso, caber ao mandatrio a retribuio prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, ser ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento; p) os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados,
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salvo se este os ratificar. A ratificao h de ser expressa, ou resultar de ato inequvoco, e retroagir data do ato. q) sempre que o mandatrio estipular negcios expressamente em nome do mandante, ser este o nico responsvel, mas ficar, porm, o mandatrio pes soalmente obrigado, se agir em seu prprio nome, ainda que o negcio seja de conta do mandante; r) o mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conse quncia do mandato; s) o mandatrio que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, ser considerado mero gestor de negcios, enquanto o mandante no lhe ratificar os atos; t) o maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores; u) o mandatrio pode substabelecer o mandato, exceto se houver clusula proibitiva, mas ficar responsvel pelos atos da pessoa escolhida se esta agir com culpa. Havendo poderes de substabelecer, s sero imputveis ao mandatrio os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instrues dadas a ele; v) o mandatrio obrigado a dar contas de sua gerncia ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer ttulo.
8.11.2. Espcies de mandato

MANDATO siNGUlAR: aquele que possui apenas um procurador. MANDATO plURAl: aquele que possui mais de um procurador, e se subdivide em: a) mandato conjunto, que aquele em que h ao conjunta dos vrios procuradores; b) mandato solidrio, que aquele em que cada mandatrio pode agir isoladamente, mas, mesmo assim, haver entre todos os mandatrios o compromisso de solidariedade; c) mandato fracionrio ou distributivo, que aquele em que cada mandatrio age em seu setor, ou seja, cada um possui poderes especficos, pois estes so divididos entre todos; d) mandato substitutivo ou sucessivo, que aquele em que cada mandatrio age na falta do outro, respeitando a ordem de nomeao.
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MANDATO EXpREssO: aquele que contm poderes expressos. MANDATO TCiTO: aquele em que a aceitao se d por atos que a presumem. MANDATO VERBAl: aquele feito oralmente (s pode ser provado por testemunha se envolver negcios de at dez salrios mnimos art. 401 do CPC). MANDATO EsCRiTO: aquele feito por instrumento pblico ou particular. MANDATO pREsUMiDO: aquele em que o mandatrio silencia-se quanto aceitao, mas o seu objetivo relacionado com sua profisso (advogado/despachante). MANDATO CiVil: aquele feito para o exerccio de atos da vida civil. MANDATO MERCANTil OU EMpREsARiAl: aquele feito para a prtica de atos do comrcio. MANDATO GERAl: aquele que compreende todos os negcios do mandante. MANDATO EspECiAl: aquele que compreende um ou mais negcios determinados. MANDATO EM TERMOs GERAis: aquele que confere poderes de administrao ordinria (poderes comuns). MANDATO COM pODEREs EspECiAis: aquele que confere poderes de administrao especial (atos diferenciados como por alienao ou disposio, casamento). MANDATO AD NEGOTIA: aquele que confere poderes para atuao fora do Judicirio. MANDATO AD JUDICIA: aquele que confere poderes para atuao em juzo. MANDATO EM CAUsA pRpRiA: aquele que confere poderes ao mandatrio para celebrar um negcio com ele mesmo. o mandato que autoriza a celebrao do contrato consigo mesmo ou autocontrato (recomenda-se a leitura desse assunto quando tratamos do conceito de contrato).
8.11.3. Extino do mandato

Cessa o mandato: a) pela revogao do mandante; b) pela renncia do mandatrio; c) pela morte de uma das partes; d) pela interdio de uma das partes; e) pela mudana de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatrio para exerc-los; f) pelo trmino do prazo ou pela concluso do negcio.
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8.11.4. Normas sobre a extino do mandato

So elas: a) quando o mandato contiver clusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagar perdas e danos; b) quando a clusula de irrevogabilidade for condio de um negcio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatrio, a revogao do mandato ser ineficaz; c) conferido o mandato com a clusula em causa prpria, sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar contas e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais; d) a revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as aes que no caso lhe possam caber contra o procurador. irrevogvel o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmao de negcios encetados, aos quais se ache vinculado; e) tanto que for comunicada ao mandatrio a nomeao de outro, para o mesmo negcio, considerar-se- revogado o mandato anterior; f) a renncia do mandato ser comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover substituio do procurador, ser indenizado pelo mandatrio, salvo se este provar que no podia continuar no mandato sem prejuzo considervel e que no lhe era dado substabelecer; g) so vlidos, a respeito dos contratantes de boa-f, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extino do mandato, por qualquer outra causa; h) se falecer o mandatrio, pendente o negcio a ele cometido, os herdeiros, tendo cincia do mandato, avisaro o mandante e providenciaro a bem dele, como as circunstncias exigirem; i) os herdeiros, no caso do artigo antecedente, devem limitar-se s medidas conservatrias, ou continuar os negcios pendentes que se no possam demorar sem perigo, regulando-se os seus servios dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatrio esto sujeitos.

8.12. CoNstitUio de reNda


o contrato pelo qual uma pessoa recebe de outra certo capital, que pode ser em dinheiro, bem mvel ou imvel, em troca da obrigao de pagar
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periodicamente a este ou um terceiro eleito como seu beneficirio, uma prestao por certo prazo, mas que tambm pode ser criada a ttulo gratuito. uma espcie de penso mensal, que pode ser estabelecida a ttulo gratuito ou oneroso. Porm, geralmente feita a ttulo oneroso, quando a pessoa entrega um bem, que fica sendo administrado pela empresa administradora que lhe paga a renda. O bem se incorpora no patrimnio da empresa a ttulo de propriedade resolvel. Sendo o contrato a ttulo oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussria. Neste contrato existe risco (lea), pois pode ser que o beneficirio falea rapidamente ou no. J na forma gratuita, este contrato se aproxima da doao. So partes na constituio de renda: O INSTITUIDOR (censusta ou censuente) o credor da renda, que pode ser o prprio instituidor ou uma terceira pessoa; e O RENDEIRO (censurio ou censatrio) o devedor da renda. Trata-se de contrato bilateral como regra, mas que tambm pode ser unilateral se no houver vantagem para o instituidor. Assim sendo, pode, tambm, o contrato ser oneroso, ou gratuito (excepcionalmente). um contrato temporrio, pois deve ter um termo final certo ou uma condio. Pode tambm ser comutativo ou aleatrio. Esse contrato pode ultrapassar a vida do devedor mas no a do credor, seja ele o contratante, seja terceiro. Havendo transferncia de bens o contrato real, pois somente se aperfeioa com a entrega da coisa. Se a transferncia da renda for gratuita, o contrato consensual. Trata-se de um contrato formal porque requer escritura pblica, e se o capital for dado em imvel, deve-se levar a registro a transferncia. nula a constituio de renda em favor de pessoa j falecida, ou que, nos trinta dias seguintes, vier a falecer de molstia que j sofria, quando foi celebrado o contrato. Se o rendeiro, ou censurio, deixar de cumprir a obrigao estipulada, poder o credor da renda acion-lo, tanto para que lhe pague as prestaes atrasadas como para que lhe d garantias das futuras, sob pena de resciso do contrato. O credor adquire o direito renda dia a dia, se a prestao no houver de ser paga adiantada, no comeo de cada um dos perodos prefixados. Quando a renda for constituda em benefcio de duas ou mais pessoas, sem determinao da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos so iguais; e, salvo estipulao diversa, no adquiriro os sobrevivos direito parte dos que morrerem. A renda constituda por ttulo gratuito pode, por ato do instituidor, ficar isenta de todas as execues pendentes e futuras.
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8.13. Jogo e aposta


Apesar de o Cdigo Civil tratar conjuntamente do jogo e da aposta, e de ambos terem um elemento comum, que o azar, no podemos confundir os seus conceitos. Jogo o contrato onde duas ou mais pessoas que se entregam prtica de um mesmo ato, obrigam-se a pagar determinada quantia para quem sair vencedora por fora da sorte ou da destreza. Aposta o contrato onde duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma para aquele cuja opinio prevalecer, em razo de um acontecimento incerto. Ambos so contratos bilateral, oneroso e aleatrio. So espcies de jogo: JOGO pROiBiDO o jogo de azar que tem na sorte o seu fator decisivo. Trata-se de jogos ilcitos que infringem o art. 50 da LCP (Decreto-Lei n. 3.688/41). Exemplos: truco, canastra, sete e meio, jogo do bicho etc. JOGO TOlERADO o jogo que no est proibido, mas tambm no permitido. o jogo que no depende da sorte, mas da habilidade do jogador. JOGO AUTORiZADO o jogo lcito autorizado por lei. Exemplo: as loterias. O jogo autorizado goza de exigibilidade e produz efeitos, j que o contrato eficaz e a obrigao perfeita, fazendo com que seja possvel o credor executar o crdito judicialmente. J as dvidas de jogos proibidos e tolerados, que so malvistos pela sociedade, no podem ser cobradas judicialmente (so irrepetveis). Consistem em obrigaes naturais (tambm chamadas de imperfeitas), pois no obrigam pagamento. Trata-se de mais um exemplo de schuld (dbito) sem haftung (responsabilidade). Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo, mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. Existem, porm, duas excees a essa irrepetibilidade, quando a quantia foi ganha por dolo, ou quando o perdente for menor ou interdito. Por esse motivo que tambm no possvel exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar. As disposies que vimos acima no se aplicam aos contratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidao exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a cotao que eles tiverem no vencimento do ajuste. Cumpre lembrar, ainda, que o sorteio para dirimir questes ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transao, conforme o caso, e no se confundem com jogo ou aposta.
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8.14. FiaNa
Fiana o contrato pelo qual o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. exemplo de haftung (responsabilidade) sem schuld (dbito). A fiana garantia pessoal, j que o que garante o cumprimento da obrigao o patrimnio da pessoa do fiador. No se confunde com garantia real, onde quem garante a coisa, o bem. Trata-se de um contrato unilateral, gratuito, acessrio e no solene. Excepcionalmente se tem a fiana onerosa quando a mesma for prestada por instituio financeira (carta de fiana).
8.14.1. Caractersticas da fiana

a) a fiana deve se dar por escrito. Inexiste fiana verbal; b) a fiana no admite interpretao extensiva; c) a fiana pode ser estipulada sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade; d) dvida futura pode ser objeto de fiana, mas a execuo depende de certeza e liquidez; e) a fiana pode ser limitada, mas compreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais desde a citao. A limitao do valor da fiana depende de clusula expressa para impedir a incidncia da responsabilidade sobre os acessrios. Se a fiana feita com valor inferior ao da obrigao, lcito se ter vrios fiadores (todos com responsabilidade limitada), porm o somatrio de todas no pode ultrapassar o montante da obrigao principal; f) o credor s no ser obrigado a aceitar fiador por indicao se este no for pessoa idnea, domiciliada no domiclio onde tenha que prestar a fiana, e no possua bens suficientes para cumprir a obrigao; g) a substituio do fiador aps a celebrao do contrato se d somente se este se tornar insolvente ou incapaz; h) a fiana, em regra, gera uma obrigao subsidiria, pois o fiador s ser demandado aps a execuo dos bens do devedor. Isso se d em razo do BENEFCIO DE ORDEM, que tambm pode ser chamado de BENEFCIO DE EXCUSSO. O benefcio de ordem pode ser renunciado, conforme o art. 828 do CC, porm desde que expressamente. Por fora do art. 424 do referido Cdigo, a renncia ao benefcio de ordem no pode ocorrer em contrato de adeso; i) por fora do art. 829 do CC, a fiana conjunta prestada a um s dbito importa solidariedade, salvo o benefcio de diviso (que deve ser expresso);
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j) o fiador que paga o dbito se sub-roga nos direitos do credor. Sub-rogao significa transferncia de todos os direitos creditcios; k) a fiana pode ser concedida por prazo determinado ou por prazo indeterminado. Na locao de imvel urbano, s podem ser exigidos quatro tipos de garantia: cauo, fiana, seguro-fiana e cesso fiduciria de quotas de fundo de investimento (art. 37 da Lei n. 8.245/91). O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor. Na Lei do Inquilinato, aps as modificaes da Lei n. 12.112/2009, essa regra no aplicada, haja vista que o art. 40, X, estabelece que prorrogada a locao por prazo indeterminado o fiador pode notificar o locador da sua inteno de desonerao, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante cento e vinte dias aps a notificao ao locador.

8.15. TraNsao
O Cdigo Civil de 1916 elencava a transao como forma de pagamento indireto. J o Cdigo vigente enumerou-a como um contrato tpico. A transao um contrato em que as partes buscam prevenir ou terminar litgios mediante concesses mtuas. O acordo de vontade elemento constitutivo de uma transao, pois inexiste transao legal. Mas existem situaes onde a transao proibida. So elas: a) tutor e curador no podem transacionar negcios dos tutelados e curatelados, salvo com autorizao judicial (art. 1.748, III, do CC); b) mandatrio no pode transacionar sem poderes especiais expressos (art. 661, 1, do CC); c) pais no podem transigir sobre bens dos filhos, pois necessrio autorizao judicial; d) procuradores fiscais e judiciais da pessoa jurdica de direito pblico interno tambm no podem transigir (includas as autarquias, fundaes, sociedades de economia mista); e) representantes do Ministrio Pblico tambm no podem transacionar; f) pessoa casada com relao a bens imveis, porque dependem de vnia conjugal, salvo no regime de separao absoluta (art. 1.647 do CC); g) scio que no tenha administrao da sociedade; h) sndico da massa falida no pode transacionar, salvo autorizao judicial e anuncia do falido.
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A transao contrato bilateral, oneroso, comutativo, consensual e deve ser feita por escritura pblica nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite. Porm, se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. Por esse motivo, duas so as espcies de transao: judicial, que aquela feita no curso do processo e exige homologao; e extrajudicial, que aquela feita por instrumento particular ou escritura pblica e dispensa homologao judicial.
8.15.1 Caractersticas da transao

1) A transao indivisvel, pois sendo nula qualquer das clusulas da transao, nula ser esta. Neste caso, no se aplica o princpio da conservao do negcio jurdico. Quando a transao versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de no prevalecer em relao a um no prejudicar os demais. 2) A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. 3) admissvel, na transao, a pena convencional (clusula penal). 4) S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. 5) A transao no aproveita, e nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel. 6) Quando a transao feita entre credor e devedor, o fiador est livre. 7) Quando a transao feita entre um dos credores solidrios, extingue a obrigao deste devedor para com os outros credores. 8) Quando a transao feita entre um dos devedores solidrios e o credor extingue a dvida em relao aos demais devedores. 9) Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo. 10) A transao concernente a obrigaes resultantes de delito no extingue a ao penal pblica. 11) A transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. A transao no se anula por erro de direito a respeito das questes que foram objeto de controvrsia entre as partes. Mesmo no estando previsto expressamente o estado de perigo e a leso, possvel que a transao possa ser anulada por esses motivos que esto previstos na Parte Geral do Cdigo Civil.
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12) nula a transao a respeito do litgio decidido por sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou quando, por ttulo posteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transao.

8.16. CoMproMisso
Compromisso o acordo de vontades onde as partes, preferindo no se submeter a deciso judicial, confiam a rbitros a soluo de seus conflitos de cunho patrimonial. No podemos confundir compromisso com arbitragem, que o processo para solucionar conflitos jurdicos onde o terceiro (rbitro) tenta conciliar e sucessivamente, decidir a controvrsia. Assim sendo, podemos afirmar que o compromisso o caminho da arbitragem. O art. 4 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) apresenta o conceito de clusula compromissria, que no deve ser confundido com o compromisso. A clusula compromissria a conveno por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. Diante do exposto, o compromisso utilizado quando surge um litgio e as partes dispem lev-lo a arbitragem. J a clusula compromissria estipulada antes da existncia de um litgio.
8.16.1. Caractersticas do compromisso

1) vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. 2) admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. 3) Admite-se nos contratos a clusula compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.
8.16.2. Caractersticas da arbitragem

1) Celeridade, pois a sentena independe de homologao judicial e, em regra, no cabe recurso de sentena arbitral. Alm disso, as partes podem estabelecer o prazo que os rbitros tero para proferir a sentena. Se isso no for feito, eles tero que proferi-la em seis meses.
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2) Informalidade, pois as prprias partes estipulam o procedimento. 3) Confiabilidade, pois o rbitro pessoa de confiana das partes. 4) Especialidade, pois o rbitro no precisa ter formao jurdica, mas sim ser um especialista na rea em que se estabeleceu o conflito. 5) Sigilo, pois no haver publicao das decises na imprensa oficial. 6) Flexibilidade, pois a arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes. Na arbitragem de direito aplica-se a lei, e na de equidade, no se aplica a lei.

8.17. S  MUlas e eNUNciados sobre coNtratos eM espcie


Smulas do STF A) Contrato de Compra e Venda 166 inadmissvel o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937. 167 No se aplica o regime do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, ao compromisso de compra e venda no inscrito no registro imobilirio, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro. 168 Para os efeitos do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, admite-se a inscrio imobiliria do compromisso de compra e venda no curso da ao. 412 No compromisso de compra e venda com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior, a ttulo de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo. 413 O compromisso de compra e venda de imveis, ainda que no loteados, d direito execuo compulsria, quando reunidos os requisitos legais. 489 A compra e venda de automvel no prevalece contra terceiros, de boa-f, se o contrato no foi transcrito no registro de ttulos e documentos. 494 A ao para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Smula 152. B) Contrato de Locao 80 Para a retomada de prdio situado fora do domiclio do locador exigese a prova da necessidade.
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109 devida a multa prevista no art. 15, 6, da Lei n. 1.300, de 28 de dezembro de 1950, ainda que a desocupao do imvel tenha resultado da notificao e no haja sido proposta ao de despejo. 158 Salvo estipulao contratual averbada no registro imobilirio, no responde o adquirente pelas benfeitorias do locatrio.
Cf. art. 35 da Lei n. 8.245/91.

174 Para a retomada do imvel alugado, no necessria a comprovao dos requisitos legais na notificao prvia.
Cf. art. 6 da Lei n. 8.245/91.

175 Admite-se a retomada de imvel alugado para uso de filho que vai contrair matrimnio.
Cf. Smula 484.

176 O promitente comprador, nas condies previstas na Lei n. 1.300, de 28 de dezembro de 1950, pode retomar o imvel locado. 177 O cessionrio do promitente comprador, nas mesmas condies deste, pode retomar o imvel locado.
Smula SEM EFICCIA.

410 Se o locador, utilizando prdio prprio para residncia ou atividade comercial, pede o imvel locado para uso prprio, diverso do que tem o por ele ocupado, no est obrigado a provar a necessidade, que se presume. 411 O locatrio autorizado a ceder a locao pode sublocar o imvel. 442 A inscrio do contrato de locao no registro de imveis, para a validade da clusula de vigncia contra o adquirente do imvel, ou perante terceiros, dispensa a transcrio no registro de ttulos e documentos.
Cf. art. 1.197 do CC e art. 8 da Lei n. 8.245/91.

483 dispensvel a prova da necessidade, na retomada de prdio situado em localidade para onde o proprietrio pretende transferir residncia, salvo se mantiver, tambm, a anterior, quando dita prova ser exigida. 484 Pode, legitimamente, o proprietrio pedir o prdio para a residncia de filho, ainda que solteiro, de acordo com o art. 11, III, da Lei n. 4.494, de 25 de novembro de 1964.
Cf. art. 47, III, da Lei n. 8.245/91.
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486 Admite-se a retomada para sociedade da qual o locador, ou seu cnjuge, seja scio, com participao predominante no capital social.
Cf. art. 52, II, da Lei n. 8.245/91.

C) Contrato de Mandato 165 A venda realizada diretamente pelo mandante ao mandatrio no atingida pela nulidade do art. 1.133, II, do CC. Refere-se ao CC/1916, sem correspondncia no CC/2002. O inciso II do art. 1.133 do CC/1916 no foi reproduzido no art. 497 do CC/2002. D) Contrato de Seguro 105 Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador do pagamento do seguro. 188 O segurador tem ao regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, at ao limite previsto no contrato de seguro. E) Contrato de Transporte 161 Em contrato de transporte, inoperante a clusula de no indenizar. 187 A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Smulas do STJ A) Contrato de Compromisso de Compra e Venda 76 A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor. 239 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. 308 A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. B) Contrato de Locao 214 O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. 268 O fiador que no integrou a relao processual na ao de despejo no responde pela execuo do julgado. 332 A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia. 335 Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno.
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C) Contrato de Mtuo 26 O avalista do ttulo de crdito vinculado a contrato de mtuo tambm responde pelas obrigaes pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidrio. 60 nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. D) Contrato de Seguro 61 O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado. 101 A ao de indenizao do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano. 229 O pedido do pagamento de indenizao seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso. 257 A falta de pagamento do prmio do seguro obrigatrio de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT) no motivo para a recusa do pagamento da indenizao. 402 O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo clusula expressa de excluso. E) Contrato de Transporte 145 No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. F) Sistema Financeiro da Habitao 31 A aquisio, pelo segurado, de mais de um imvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao, situados na mesma localidade, no exime a seguradora da obrigao de pagamento dos seguros. 327 Nas aes referentes ao Sistema Financeiro da Habitao, a Caixa Econmica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco Nacional da Habitao. Enunciados do CJF A) Contrato de Compra e Venda 177 Art. 496: Por erro de tramitao, que retirou a segunda hiptese de anulao de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expresso em ambos os casos, no pargrafo nico do art. 496. 368 Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para descendente decadencial de dois anos (art. 179 do CC).
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178 Art. 528: Na interpretao do art. 528, devem ser levadas em conta, aps a expresso a benefcio de, as palavras seu crdito, excluda a concorrncia de, que foram omitidas por manifesto erro material. B) Contrato Estimatrio 32 Art. 534: No contrato estimatrio (art. 534), o consignante transfere ao consignatrio, temporariamente, o poder de alienao da coisa consignada com opo de pagamento do preo de estima ou sua restituio ao final do prazo ajustado. C) Contrato de Doao 33 Art. 557: O novo Cdigo Civil estabeleceu um novo sistema para a revogao da doao por ingratido, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipteses. D) Contrato de Locao de Coisas 179 Art. 572: A regra do art. 572 do novo Cdigo Civil aquela que atualmente complementa a norma do art. 4, segunda parte, da Lei n. 8.245/91 (Lei de Locaes), balizando o controle da multa mediante a denncia antecipada do contrato de locao pelo locatrio durante o prazo ajustado. 180 Arts. 575 e 582: A regra do pargrafo nico do art. 575 do novo Cdigo Civil, que autoriza a limitao pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se tambm ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, segunda parte, do novo Cdigo Civil. E) Contrato de Mtuo 34 Art. 591: No novo Cdigo Civil, quaisquer contratos de mtuo destinados a fins econmicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatrios limitada ao disposto no art. 406, com capitalizao anual. F) Contrato de Empreitada 181 Art. 618: O prazo referido no art. 618, pargrafo nico, do CC refere-se unicamente garantia prevista no caput, sem prejuzo de poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos. G) Contrato de Mandato 182 Art. 655: O mandato outorgado por instrumento pblico previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pblica for facultativa e no integrar a substncia do ato. 183 Arts. 660 e 661: Para os casos em que o pargrafo primeiro do art. 661 exige poderes especiais, a procurao deve conter a identificao do objeto. 184 Arts. 664 e 681: Da interpretao conjunta desses dispositivos, extrai-se que o mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao que lhe foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remunerao ajustada e o reembolso de despesas.
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H) Contrato de Transporte 369 Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor que forem mais benficas a este. I) Contrato de Seguro 185 Art. 757: A disciplina dos seguros do Cdigo Civil e as normas da previdncia privada que impem a contratao exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas no impedem a formao de grupos restritos de ajuda mtua, caracterizados pela autogesto. 186 Art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente includo no rol das pessoas tratadas no art. 790, pargrafo nico, por possuir interesse legtimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 187 Art. 798: No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicdio cometido nos dois primeiros anos de vigncia da cobertura, ressalvado ao beneficirio o nus de demonstrar a ocorrncia do chamado suicdio involuntrio. 370 Nos contratos de seguro por adeso, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Cdigo Civil e 1, inciso III, da Constituio Federal. 371 A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a resoluo do contrato, por atentar ao princpio da boa-f objetiva. 372 Em caso de negativa de cobertura securitria por doena preexistente, cabe seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequvoco daquela. 373 Embora sejam defesos pelo 2 do art. 787 do Cdigo Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confisso da ao ou a transao no retiram ao segurado o direito garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora. 374 No contrato de seguro, o juiz deve proceder com equidade, atentando s circunstncias reais, e no a probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos. 375 No seguro em grupo de pessoas, exige-se o quorum qualificado de ts quartos do grupo, previsto no 2 do art. 801 do Cdigo Civil, apenas quando as modificaes impuserem novos nus aos participantes ou restringirem seus direitos na aplice em vigor. 376 Para efeito de aplicao do art. 763 do Cdigo Civil, a resoluo do contrato depende de prvia interpelao.
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Da Responsabilidade Civil Extracontratual


9.1. Noo histrica
A origem da responsabilidade civil encontra-se na Lei de Talio (olho por olho, dente por dente), cujo objetivo era devolver o mal pelo mal (sistema arcaico). A Lei das XII Tbuas (450 a.C.) adotou a Lei de Talio, e tambm estabelecia uma responsabilidade pessoal. Com a Le Poetelia Papiria a responsabilidade civil deixa de ser pessoal e passa a ser patrimonial (pecuniria), sistema que adotado at hoje, seguindo a tradio romana.

9.2. O  Direito CiVil CoNstitUcioNal e a respoNsabilidade ciVil


Como vimos anteriormente, devemos harmonizar as regras de Direito Civil (que normatiza a atuao particulares) com as regras gerais da Constituio Federal (que, alm de normatizar a funo estatal, estabelece regras entre particulares). A Constituio Federal, por ser a nossa Lei Maior, ir determinar a interpretao de todas as leis infraconstitucionais, dentre as quais ressaltamos o Cdigo Civil. Por esse motivo, a responsabilidade civil dever ser interpretada luz dos princpios constitucionais, dentre os quais destacamos: a) Dignidade da pessoa humana (art. 1, III) referido princpio, que um dos fundamentos da Repblica, tem como objetivo buscar a valorizao do ser humano em detrimento do patrimnio (movimento de despatrimonializao), motivo pelo qual no produzem efeitos preceitos legais e contratuais que contrariam este princpio.
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Para exemplificar a aplicao desse princpio na responsabilidade civil, citamos julgado pioneiro do STJ1, onde o tribunal se viu diante de uma antinomia. No julgamento de uma ao indenizatria proveniente da tortura que o autor sofreu durante o regime militar em nosso pas (dcada de 1960), o que deveria prevalecer: o prazo para a reparao civil de trs anos (contido no art. 206, 3, V, do CC), cujo objetivo garantir a segurana jurdica da prescrio, ou entender que tal direito imprescritvel, j que o dano foi proveniente de tortura, o que acarretou uma violncia contra a dignidade da pessoa humana? A Corte entendeu pela imprescritibilidade em decorrncia de tal princpio estar em nossa Lei Maior, motivo pelo qual podemos dizer que, no Brasil, a indenizao em decorrncia de tortura imprescritvel. b) Solidariedade social (art. 3, I) tal princpio tem por objetivo pregar uma sociedade justa, humana e solidria. Exemplo disso a tese da responsabilidade civil por abandono paterno-filial para o genitor ou genitora que no d afeto aos seus filhos, mesmo que paguem penso alimentcia (assistncia material). O caso emblemtico sobre esse tema teve origem em Minas Gerais, onde o autor, nascido em maro de 1981, desde o divrcio de seus pais em 1987, poca do nascimento da filha do pai com sua segunda esposa, por ele foi descurado o dever de lhe prestar assistncia psquica e moral, evitando-lhe o contato, apesar de cumprir a obrigao alimentar. O rapaz alegou que no teve oportunidade de conhecer e conviver com a meia-irm, alm de ignoradas todas as tentativas de aproximao do pai, quer por seu no comparecimento em ocasies importantes, quer por sua atitude displicente, situao causadora de extremo sofrimento e humilhao, restando caracterizada a conduta omissa culposa a ensejar reparao. Em primeira instncia, o juiz de direito da 19 Vara Cvel da Comarca de Belo HorizonteMG julgou improcedente o pedido inicial, salientando
no haver estabelecido o laudo psicolgico exata correlao entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo autor, no tendo detectado o expert sinais de comprometimento psicolgico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do lao paterno-filial. A par de tais concluses periciais resta inequvoco que, no obstante a relutncia paterna em empreender visitaes ao filho afete-lhe negativamente o estado anmico, tal circunstncia no

1. Administrativo. Atividade Poltica Durante a Ditadura Militar. Priso e Tortura. Indenizao. Lei n. 9.140/1995. Inocorrncia de Prescrio. Reabertura de Prazo (STJ, REsp 524.889/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 1-9-2005, DJ de 19-9-2005, p. 253).

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se afigura suficientemente penosa, a ponto de comprometer-lhe o desempenho de atividades curriculares e profissionais, estando o autor plenamente adaptado companhia da me e de sua bisav. De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento alimentcio, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propsito pecunirio incompatvel s motivaes psquicas noticiadas na inicial. Por outro lado, no se colhe do conjunto probatrio descaso intencional do ru para com a criao, educao e a formao da personalidade do filho, de molde a caracterizar o estado de abandono a que se refere o art. 395, II, do Cdigo Civil, a determinar, inclusive, a perda do ptrio-poder. (...) Tais elementos ftico-jurdicos conduzem ilao pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo.

Interposta apelao, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais d provimento ao recurso para condenar o recorrente ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 44.000,00, entendendo configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como a conduta ilcita do genitor, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio com o filho e com ele formar laos de paternidade. A ementa est assim redigida:
INDENIZAO. DANOS MORAIS. RELAO PATERNO-FILIAL. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana2.

Com a reforma da deciso monocrtica pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, o processo foi ao Superior Tribunal de Justia para este se pronunciar sobre o caso, e a referida Corte entendeu que no h dano moral por abandono afetivo, ementando sua deciso da seguinte forma:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressu-

2. TAMG, Proc. 2.0000.00.408550-5/000(1), rel. Des. Unias da Silva, j. em 1-42004, publ. em 29-4-2004.

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pe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido3.

Por se tratar de matria constitucional, o caso foi levado ao STF, que no quis julgar o mrito por entender que no houve ofensa Constituio Federal. A ementa desse julgamento ficou assim redigida:
CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5, V E X da CF/88. INDENIZAO. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E SMULA STF 279. 1. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. A anlise da indenizao por danos morais por responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional. Alegada ofensa Constituio Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderao do dever familiar firmado no art. 229 da Constituio Federal com a garantia constitucional da reparao por danos morais pressupe o reexame do conjunto ftico-probatrio, j debatido pelas instncias ordinrias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justia. 4. Incidncia da Smula STF 279 para aferir alegada ofensa ao art. 5, V e X, da Constituio Federal. 5. Agravo regimental improvido4.

Mesmo com o posicionamento contrrio do Supremo Tribunal Federal no iremos desistir, pois entendemos que um dos maiores danos que um pai ou uma me pode causar ao filho o de no oferecer-lhe assistncia afetiva. No podemos esquecer que filhos no pedem para vir ao mundo, ou seja, nascem em razo de um ato de responsabilidade ou irresponsabilidade dos seus pais, motivo pelo qual a indenizao por abandono afetivo teria um papel muito importante para consagrar o princpio da paternidade responsvel, dando um carter pedaggico para essa indenizao. O objeto do Direito de Famlia a prpria famlia, embora contenha normas relativas ao direito assistencial. E por sua importncia e amplitude, vrios so os conceitos de Direito de Famlia.

3. REsp 757.411-MG, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 29-11-2005, DJ de 273-2006, p. 299. 4. STF, ED no RE 567.164, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 18-8-2009.

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Orlando Gomes entende que Direito de Famlia o conjunto de regras aplicveis s relaes entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adoo5. J para Maria Helena Diniz, o Direito de Famlia o ramo do direito civil concernente s relaes entre pessoas unidas pelo matrimnio, pela unio estvel ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistenciais, pois, embora a tutela e a curatela no advenham de relaes familiares, tm, devido sua finalidade, conexo com o direito de famlia6. Estas relaes tm por fito constituir um ncleo familiar denominado de famlia. Este o objetivo da espcie humana por mandamento bblico: casai-vos, gerai filhos e filhas, ocupai-vos em casar vossos filhos e em dar vossas filhas em casamento para que elas tenham filhos e filhas, multiplicai-vos, a no diminuais!7. No Direito Romano denomina-se famlia a reunio de tudo quanto se acha submetido ao domnio e poder privado de uma s pessoa, considerando-se esta pessoa com um todo, uma universalidade8. Esta pessoa que detinha o poder privado, em Roma, era chamada de pater familias. Pater significa chefe efetivo ou em potencial, e no pai9. Historicamente, a chefia da famlia sempre foi exercida pelo homem, pater familias, justificando a utilizao da nomenclatura ptrio poder. Porm, em razo da evoluo histrica da sociedade mundial, a mulher passa a ganhar importncia no cenrio social, tendo direito a voto, de participar de decises polticas, e, principalmente, trabalhar fora de casa, auferindo renda, e com isso contribuindo financeiramente para a economia domstica. Em razo disto, as decises passam a ser compartilhadas entre o casal, e, ato contnuo, passa a mulher a ter o direito de gerir a sociedade conjugal conjuntamente com seu marido. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a famlia passou a ser dirigida conjuntamente pelo pai e pela me, e com a mudana da codificao civil em

5. Orlando Gomes, Direito de Famlia. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1. 6. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 5, p. 4. 7. Livro de Jeremias, captulo 29, versculo 6, Bblia Sagrada das Edies Loyola, p. 542. 8. Antonio Joaquim Ribas. Curso de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1880, v. 2, p. 56 9. Pontes de Miranda. Tratado de direito de famlia. So Paulo: Max Limonad, 1947, v. 1, p. 58-59.

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2002, o antigo ptrio poder, que, na sua origem, limitava o poder da mulher, passou a ser denominado poder familiar. Os deveres oriundos do poder familiar esto descritos no art. 1.634 do CC. Tal dispositivo determina, alm de outros deveres, que compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criao e educao e t-los em sua companhia e guarda. Para Maria Helena Diniz, o poder familiar engloba os deveres de criao e educao dos filhos menores, bem como de t-los em sua companhia para dirigir-lhes a formao10. Com isto, verificamos que o Cdigo Civil imputa aos pais os deveres de criao, educao e afeto, j que os filhos necessitam da companhia dos pais. A Constituio de 16 de julho de 1934, como marco na histria jurdico-brasileira, estatuiu no caput do art. 114 que a famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Nesta mesma linha, as Constituies seguintes, de 10 de novembro de 1937 (art. 124) e de 18 de setembro de 1946 (art. 163, caput), mantiveram em seus textos a referida proteo estatal. Com o advento da Constituio vigente, em 1988, esta ideia foi mantida, no art. 226, que estabelece A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. E a nossa Carta Magna que define os direitos e garantias individuais dos integrantes de uma famlia. Com isto consagra-se a Doutrina Jurdica de Proteo Integral ao Menor. A famlia pode ser constituda pela unio de pessoas por meio do casamento, da unio estvel, da relao monoparental, da adoo ou da relao paterno-filial resultante de inseminao artificial. O Direito, porm, no pode fechar os olhos para a sociedade, sob pena de a sociedade fechar os olhos para o Direito. Esta belssima frase pode justificar a possibilidade de se formar, tambm, uma famlia pela chamada unio homoafetiva. Para Jos Afonso da Silva, a famlia uma comunidade natural, composta, em regra, de pais e filhos, aos quais a Constituio, agora, imputa direitos e deveres recprocos, nos termos do art. 229, pelo qual os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, havidos ou no da relao do casamen-

10. Cdigo Civil anotado. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1213.

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to (art. 227, 6), ao passo que os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade11. So esses preceitos constitucionais que embasaram o conjunto de regras descritos no Cdigo Civil, analisados no item anterior. A famlia regida pelos seguintes princpios civis-constitucionais: a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a busca da erradicao da pobreza, o reconhecimento das entidades familiares e a igualdade entre os filhos. A famlia, portanto, no tem apenas direitos, mas tambm deveres de assegurar, juntamente com o Estado e a sociedade, os direitos fundamentais da criana e do adolescente, conforme determinao do art. 227 da Magna Carta, tais como o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, ao respeito, liberdade, e, principalmente, dignidade e conivncia familiar. Desta forma, dever dos pais colocar os filhos a salvo de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Nesse diapaso, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), que tem por objetivo dispor sobre a proteo integral criana e ao adolescente, sabiamente estabelece, no art. 19, que toda criana ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes (grifei). A referida lei determina, ainda, no art. 15, que a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito, e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. A famlia tem como objetivo reger as relaes pessoais, regular as relaes patrimoniais e disciplinar as relaes assistenciais. So inmeras, portanto, as leis que convergem para o mesmo fim: estabelecer deveres aos pais que decidem exercer a paternidade e a maternidade, no intuito de proteger a criana para que ela possa crescer adequadamente, tornando-se um adulto sem problemas. Com isto, vemos que a inconsequente relao sexual, que muitas vezes acaba gerando uma vida, transporta para a criana que nasce toda a responsabilidade pelas consequncias inerentes da paternidade/maternidade, ou seja, em muitas

11. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 775 e 776.

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situaes inexistia preparo para o exerccio de to importante funo: a de pai e me, e quem paga o pato so sempre os filhos, que, repito mais uma vez, no pediram para vir ao mundo. Cumpre ressaltar que a responsabilidade dos pais independe de casamento, mas advm da paternidade/maternidade. Observa muito bem Rainer Czajkowski que as obrigaes para com os filhos, notadamente na menoridade mas no s nela, existem para cada um dos pais independentemente do casamento12. Poderamos dizer que o dever dos pais para com os filhos deriva do dever conjugal de guarda, sustento e educao dos filhos. A inobservncia deste dever pode configurar, tambm, segundo o Cdigo Penal, crime de abandono material13 ou abandono intelectual14, alm de dar causa suspenso ou destituio do poder familiar15, ou a separao litigiosa culposa16, conforme estabelece o Cdigo Civil vigente. Outro precedente de responsabilizao civil dentro do Direito de Famlia, tema este moderno e em discusso, d-se em razo da possibilidade de indenizao pela violao de deveres conjugais, quando da separao judicial. O Desembargador Athos Gusmo Carneiro, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, admitiu, em corajoso voto, a possibilidade de o cnjuge pleitear indenizao por dano moral, aps a separao judicial, que teve por fundamento

12. Unio livre. Curitiba: Juru, 1997, p. 88. 13. Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada. 14. Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa. 15. Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. 16. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

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sevcias e injrias praticadas, desvinculando de qualquer relao que a mesma poderia ter com a penso alimentcia17. Leciona Carlos Roberto Gonalves que, se o marido agride a esposa e lhe causa ferimentos graves, acarretando, inclusive, diminuio de sua capacidade laborativa, tal conduta, alm de constituir causa para a separao judicial, pode fundamentar ao de indenizao de perdas e danos, com suporte nos arts. 186 e 950 do Cdigo Civil18. lvaro Villaa Azevedo, com o brilhantismo de sempre, entende que provado o prejuzo decorrente do ato ilcito, seja qual for, o reclamo indenizatrio no s de direito, como de justia, de satisfazer-se19. Alis, um estudo amplo, utilizando-se do direito comparado, foi feito por Incio de Carvalho Neto, que diz ser certo que, ao contrrio dos Cdigos francs, portugus e peruano, nossa lei no tem dispositivo expresso determinando a indenizao em caso de casamento. Mas isto no impede que se fale em obrigao de indenizar os danos da advindos20. Desta feita, vimos que existem outros casos de responsabilizao civil dentro do Direito de Famlia, no albergada de forma expressa pela nossa legislao, que demonstram ser possvel a existncia da necessidade de indenizao no caso que estamos estudando. Diante do exposto, conclui-se que a responsabilizao civil, no caso em tela, possvel, pois a Constituio Federal estabelece deveres para os pais com relao aos filhos, de assistncia, criao e educao. Estes deveres no apresentam somente critrios materiais, mas tambm afetivos, j que no basta prover o sustento, mas se faz indispensvel dar carinho e afeto, como pegar no colo, beijar, abraar, permitindo o chamado contato de pele, que servem para dar proteo e segurana. A Carta Magna ainda determina que a famlia goza de proteo estatal. No podemos esquecer que as crianas e adolescentes esto includos no ncleo familiar, e que so destinatrios da norma, haja vista sua situao de hipossuficincia. Esta determinao ratificada pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, reforando a importncia da referida proteo.

17. RT 560/178-86. 18. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81. 19. Apud Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 83. 20. Responsabilidade civil no direito de famlia: pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2003, v. IX, p. 302.

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A crise existente nas relaes familiares em razo das relaes extraconjugais, dos casamentos precoces em razo de gravidez, denotam o despreparo da maioria dos jovens para exercer com responsabilidade a paternidade/maternidade. Em razo disso, em face da formao das famlias monoparentais, teremos que, infelizmente, os chefes de famlia pensem apenas em prover aos filhos a satisfao de suas necessidades materiais, e no das afetivas, que requer dedicao, doao e sacrifcio. Tudo isto demonstra a existncia do ato ilcito, conceituado pela nossa legislao como aquele ato que pode ser omissivo, no cumprindo o dever de pai e me, que venha a causar dano. E a teoria da responsabilizao civil consagra que quem causa dano pela prtica de um ato ilcito deve indenizar. No aceito o argumento de que seria ilgico ou imoral um filho processar seu pai ou me, j que esta a nica forma de coibir tal desatino, que ir gerar consequncias gravssimas para a vtima, e qui irreparveis. c) Igualdade ou isonomia (art. 5, caput), trata-se do princpio, conforme escreveu Rui Barbosa, em que devemos tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, medida que se desigualam, pois, lembrando Chaim Perelman, a igualdade absoluta fonte de injustias, pois se deve respeitar as desigualdades.

9.3. CoNceito de RespoNsabilidade CiVil


A responsabilidade civil pode ser conceituada como a obrigao imposta a uma pessoa de ressarcir os danos materiais e morais causados a outrem por fato prprio ou por fato de pessoas a coisas que dela dependem. Ela deve ser inserida na estrutura das relaes obrigacionais, porque um dos aspectos relevantes do Direito das Obrigaes. Como vimos, as relaes obrigacionais se apresentam com uma estrutura dupla: h um elemento moral da relao obrigacional, que o dbito (debitum ou schuld) ou dever jurdico primrio, e de outro lado h a responsabilidade (obligatio ou haftung). As relaes obrigacionais possuem tais elementos simultneos, pois nascem com ambos. A responsabilidade pode pertencer tanto a quem tem o dbito ( o que normalmente ocorre) quanto a outra pessoa. Como exemplo citamos o fiador, que assume, no contrato de locao, uma obligatio sem que haja debitum prprio. Assim, verifica-se que o dever jurdico primrio do locatrio. O exemplo dado pertence modalidade contratual de responsabilidade civil que j foi objeto de estudo anteriormente. Mas o dbito e a obrigao tambm se apresentam nas relaes extracontratuais quando h a violao de um dever jur269

dico, que se apresenta como uma ilicitude lato sensu, ou seja, o elemento moral da relao obrigacional no foi cumprido, surgindo o dever de indenizar. Como exemplo citamos o caso do motorista transitar com excesso de velocidade, a 120 km/h em uma rodovia cuja velocidade mxima de 60 km/h. Surge a relevncia jurdica da obligatio. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a indenizar. A responsabilidade, no Direito Civil, eminentemente patrimonial e surge da violao de um dever jurdico, que pode ser contratual ou extracontratual. A melhor doutrina as diferencia a partir da anlise da natureza jurdica da obrigao, do dever jurdico. Quando temos um dever jurdico que tem por origem a vontade das partes em um contrato, temos a responsabilidade contratual. Quando a origem do direito violado diretamente a lei, a responsabilidade extracontratual. No adequada a distino que determina que a responsabilidade extracontratual decorre da culpa e a contratual a que decorre da objetiva violao do contrato. A responsabilidade extracontratual, hoje, pode no depender de culpa. O elemento dos negcios jurdicos (dentre os quais esto os contratos) a manifestao de vontade. Se a responsabilidade contratual decorre da vontade e a extracontratual da lei, pergunta-se: possvel a existncia de clusula de no indenizar? Essa uma questo controversa na doutrina. Imaginemos uma circunstncia em que se produza um dano por conta da violao culposa do direito de outrem. Na hiptese de ilicitude prevista no art. 186 do CC, em que h responsabilidade extracontratual (tambm chamada de aquilina), cabvel clusula de no indenizar? possvel, em uma relao contratual, fazer-se a previso de que o contratante no responde por danos decorrentes de ato ilcito que venha a praticar por conta de dolo ou culpa? Circunstncia diferente aquela em que se afasta o dever de indenizar por conta da violao de deveres oriundos da vontade. Os deveres jurdicos decorrentes da lei no podem ser afastados, porque so deveres de ordem pblica. J os deveres jurdicos que decorrem do contrato podem, pelo menos em abstrato, ser afastados pelas partes a doutrina, de modo geral, admite a possibilidade de existncia de clusula de no indenizar. Srgio Cavalieri Filho e Aguiar Dias entendem que tal clusula no ser lcita quando se tratar de norma de ordem pblica. J nas relaes de consumo, no cabe clusula de no indenizar, pois o dever de responder por um dever jurdico de ordem pblica. Todas as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor so normas de ordem pblica. Se a clusula de no indenizar violar a equidade ou a funo social do contrato, ser ilcita, pois teremos uma ilicitude lato sensu.
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A clusula de no indenizar no clusula de irresponsabilidade, mas sim clusula que apenas afasta de um efeito da responsabilidade. No pode haver clusula que elimine a responsabilidade, porque haver frustrao da funo social do contrato. A funo social do contrato possui um aspecto intrnseco (que diz respeito equidade) e um aspecto extrnseco, onde frustrado o aspecto intrnseco pela clusula de no indenizar, estaria violada norma de ordem pblica. Imaginemos um contrato de locao de bem mvel, que se submete ao Cdigo Civil celebrado com prazo de trinta meses. Nesse contrato h uma clusula prevendo que, a qualquer tempo, qualquer dos contratantes poder resilir a avena sem que haja obrigao de indenizar. Trata-se de clusula de no indenizar que se apresenta na hiptese de resilio. Se um dos contratantes, ao vigsimo quinto ms, decide resilir o contrato, no haver o dever de indenizar. A clusula em questo lcita, no tendo havido violao de norma de ordem pblica no houve prtica de ato ilcito nem violao de obrigao essencial. Para se responsabilizar civilmente uma pessoa que causou um dano deve ser proposta a ao indenizatria, no prazo prescricional de trs anos, consoante o art. 206, 3, V, do CC. A palavra indenizao significa tornar indene (in = sem e dene = dano), ou seja, afastar o dano, permitindo o retorno ao statu quo ante.

9.4. E  leMeNtos da respoNsabilidade ciVil eXtracoNtratUal


A responsabilidade civil extracontratual aquela que decorre da violao de um dever jurdico que tem por origem a lei. Para que a responsabilidade civil extracontratual se configure, so necessrios, em regra, os seguintes pressupostos: a) ao ou omisso do agente (causa); b) dano (prejuzo experimentado pela vtima); c) culpa (elemento dispensvel na responsabilidade objetiva); d) nexo causal. Passaremos a estudar cada um desses pressupostos.
9.4.1. Ao ou omisso do agente

Primeiro, temos que analisar o conceito de ato ilcito, que o primeiro elemento da responsabilidade civil e regra geral.
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O ato ilcito pode ser analisado sob dois prismas: um lato sensu e outro stricto sensu. No apenas o ato ilcito que gera dever de indenizar, mas alguns atos lcitos tambm podem gerar tal dever. Ilcito em sentido amplo aquele ato que objetivamente viola a ordem jurdica. Pode abarcar tanto o ilcito civil como o penal e o administrativo. As hipteses de responsabilidade objetiva no se restringem aos atos lcitos pois, como regra, podem se apresentar no mbito da ilicitude. O ilcito lato sensu no se restringe s hipteses de responsabilidade objetiva, pois podemos identificar circunstncias de responsabilidade objetiva e circunstncias de abuso de direito. O abuso de direito pode ter, tambm, elemento subjetivo, porm, a moderna teoria se preocupa com seu elemento objetivo, que consiste na anlise da funo social e, principalmente, do cumprimento dos deveres pertinentes boa-f. A boa-f objetiva se apresenta como elemento de aferio do abuso de direito, pois a boa-f tomada como princpio, como dever ser. A boa-f subjetiva (guten glauben) um estado em que a pessoa se encontra, em que pode haver um vcio, mas a pessoa no tem conhecimento. A boa-f objetiva (treu und glauben) um conjunto de deveres jurdicos (relao entre lealdade e confiana), em que algum age com boa-f quando cumpre modelos exigveis de conduta. Como vimos, h certos deveres laterais, que decorrem diretamente da boa-f (e no da vontade das partes): sigilo, informao, transparncia, proteo da pessoa e do patrimnio do outro contratante. Tambm h abuso de direito quando se verifica o comportamento contraditrio, ou venire contra factum proprium. o agir em contrariedade a fato anteriormente praticado. Nem sempre o abuso de direito se apresenta no mbito de uma ilicitude apta a ensejar responsabilidade civil. H casos concretos que dependero da ponderao dos direitos das partes para a verificao da existncia ou no do abuso de direito. Como vimos, existe, tambm, responsabilidade civil por ato lcito (art. 188 do CC). Segundo o inciso I, desse artigo, a legtima defesa pode ser prpria, do patrimnio ou de terceiro. Apesar de no haver ilcito, h responsabilidade civil e dever de indenizar por fundamento diferenciado, autnomo (expresso usada pelo professor Srgio Cavalieri).
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O art. 930, pargrafo nico, do CC traz a legtima defesa de terceiro, onde haver dever de indenizar quando se extrapolam os limites da legtima defesa (quando se ultrapassa o necessrio). O ato ilcito gera dever de indenizar quando causar dano a outrem (art. 927 do CC). H dois tipos de ilcito:
IlCITO CONTRATUAl IlCITO EXTRACONTRATUAl

Deriva do inadimplemento das obrigaes, Trata-se da responsabilidade civil aquiliana previsto nos arts. 389 e seguintes do CC. (arts. 186 e 927 do CC), cujo nome se deu em homenagem ao Pretor Aquilio, autor da Lex Aquilia de Damno

O ilcito fonte das obrigaes, porm a responsabilidade civil no se confunde com a responsabilidade penal, assim sendo a prtica de determinado ato poder causar dupla responsabilidade do agente. As principais diferenas entre o ilcito penal e o ilcito civil so:
IlCITO PeNAl IlCITO CIVIl

Pode ocorrer ainda que o fato no tenha Exige existncia do dano para se falar em produzido resultados (tentativa punida). reparao (a tentativa NO punida). A pena privativa ou restritiva da liberdade. A pena pecuniria. O dolo agrava a dosimetria da pena. O dolo no aumenta o valor da indenizao.

A impercia relevante para a anlise da A impercia irrelevante para a anlise da culpa. culpa, pois tratada como negligncia ou imprudncia.

Ademais, para o art. 200 do CC, a prescrio no corre a partir do momento do procedimento penal instaurado (suspenso da prescrio), mas sim com a sentena definitiva. A sentena penal condenatria deve ser liquidada no juzo civil para verificao do valor devido. O art. 187 do CC equiparou as consequncias do ato ilcito ao abuso de direito, ou seja, em ambos os casos surge o dever de indenizar (art. 927 do CC). A noo clssica do abuso de direito est no esprito emulativo, ou atos de emulao, que so os atos vazios, sem utilidade alguma para quem o pratica, e feito para prejudicar terceiros. Trata-se do exerccio irregular de um direito.
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Como exemplo citamos o caso do dono de um terreno que colocou lanas enormes e pontiagudas em sua propriedade para que ningum a sobrevoasse de balo, ou ainda do proprietrio que fez uma pocilga em seu enorme terreno, na linha divisria onde estava construda a casa do vizinho. Verifica-se em ambos os casos a existncia do ato vazio, feito no intuito de prejudicar terceiros. O direito mais fcil de se ver abuso quando o titular vai exerc-lo o direito de propriedade. Por esse motivo que o legislador vedou o ato emulativo na propriedade, ao estipular no art. 1.228, 2, do CC que so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. O abuso de direito no ato ilcito, j que ele nasce lcito, mas suas consequncias que so consideradas ilcitas. Para a doutrina majoritria, a responsabilidade por abuso de direito objetiva e independe de culpa, j que devero ser verificadas as consequncias do ato. O Enunciado 37 do CJF estabelece que a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito objetiva, j que se fundamenta no critrio objetivo finalstico (anlise do resultado produzido). So exemplos de abuso de direito: 1) Abuso do direito de recorrer. O Cdigo de Processo Civil prev penas pecunirias por litigncia de m-f pelo fim procrastinatrio. 2) Cobrana abusiva. O art. 42 do CDC estabelece que o devedor no pode ser exposto ao ridculo.
9.4.2. Dolo ou culpa

O ilcito em sentido estrito est previsto no art. 186 do CC. A ilicitude stricto sensu est caracterizada por uma culpa lato sensu. A culpa em sentido amplo qualifica a ilicitude em sentido estrito. H exigncia de um elemento subjetivo da conduta. A culpa lato sensu engloba dois conceitos:
Dolo a inteno, a vontade, o desejo de causar prejuzo. Cumpre lembrar que a palavra dolo pode ser: vcio de consentimento (atua na vontade do agente) e uma conduta intencional de se causar dano.

Culpa stricto sensu o prejuzo causado pelo agente (no intencional), pela falta de cuidado (descuido). Uma conduta realizada com dolo ou culpa ser considerada ilcita, mas s haver responsabilidade civil se gerar dano. Analisando os arts. 186 e 927 do CC, conclumos que a ilicitude se apresenta na conduta culposa, mas no produzir efeitos no Direito Civil se no houver dano.
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O art. 944, pargrafo nico, do CC apresenta uma grande relevncia para a distino entre dolo e culpa, pois permite a reduo equitativa da indenizao, quando houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e do dano. Assim sendo, se houver dolo do agente, o dispositivo no se aplica. As modalidades de culpa so: imprudncia, que a culpa por ao (culpa in comitendo); negligncia, que a culpa por omisso (in omitendo); e impercia, que a falta de um cuidado tcnico, profissional. Por que o art. 186 do CC no fala em impercia? Para o legislador, como a impercia pode ocorrer por ao ou omisso, ela ser analisada ora como negligncia, ora como imprudncia. Alm da anlise das modalidades de culpa, faz-se necessrio o estudo dos seus graus, para que se possa verificar a existncia, ou no, de desproporo entre a gravidade da culpa e dos danos causados. Os graus de culpa apresentam-se da seguinte forma: Culpa lata ou grave: que aquela cometida de tal modo que at o mais descuidado ou medocre dos homens teria evitado. A culpa lata ao dolo se equipara, j afirmava o jurisconsulta Nerva. Culpa leve ou ligeira: aquela que seria evitada com ateno ordinria e com a adoo de diligncias prprias do standard jurdico (bonus pater famlias homem mdio). Para se analisar o padro, deve-se levar em considerao determinada populao naquele tempo e naquele lugar, pois o standard brasileiro diferente do standard americano, por exemplo. Culpa levssima: aquela que s poderia ser evitada com ateno extraordinria, ou por essencial habilidade e conhecimento. Para no incorrer nela necessitaria a pessoa ter agido com cuidados meticulosos, ou prevendo fatos previsveis somente a indivduos muito cuidadosos. O caput do art. 944 do CC adota o princpio da reparao integral, onde a indenizao calculada pela extenso do dano. O seu pargrafo nico apresenta uma exceo a esse princpio, ao prever a reduo equitativa se houver desproporo entre culpa e dano. A reduo equitativa a justia no caso concreto, ou seja, a suavizao dos rigores da lei. Esta equidade decorre do princpio da socialidade, porm o seu problema que ningum responde pelo resto da indenizao. No sistema do Cdigo Civil de 1916 a indenizao seria sempre completa, mas no atual sistema a vtima assumir parte dos prejuzos, em decorrncia da equidade. De acordo com o Enunciado 46 do CJF, no se admite a reduo da indenizao nos casos de responsabilidade objetiva, somente na responsabilidade subjetiva, j que no caso de responsabilidade objetiva no se discute culpa, para a vtima no ser onerada excessivamente.
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9.4.3. Dano

O dano elemento essencial da responsabilidade civil. Em que consiste o dano? o evento lesivo propriamente dito? Aguiar Dias ensina que um defeito que ocorre quando h um evento lesivo. Quando h violao a direito subjetivo de outrem, o dano fica caracterizado o direito se sujeita ao dano. O mesmo evento danoso pode gerar vrios danos para a mesma pessoa ou vrios danos para pessoas diferentes. O dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, conforme a situao jurdica que gere o direito violado. Muitos doutrinadores entendem o dano extrapatrimonial como sinnimo de dano moral. No nosso direito positivo h certa confuso entre os conceitos, mas, tecnicamente, o dano moral aquele pertinente aos direitos da personalidade. Dentre os danos extrapatrimoniais esto os danos aos direitos da personalidade. Os direitos da personalidade no so necessariamente tipificados em lei, mas partem da tutela geral da personalidade. O Cdigo Civil admite expressamente, no art. 186, o dano exclusivamente moral. No passado, o dano moral s era admitido se houvesse reflexo patrimonial. Essa mudana se deu pois o fundamento do dano moral constitucional, previsto no art. 5, V , e, no mesmo dispositivo, o inciso X elenca os direitos da personalidade. A tutela geral da personalidade inferida, primeiramente, do prprio texto constitucional art. 1, III: fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Quando se fala em dignidade da pessoa humana, fala-se, tambm, em um conjunto de atributos ou de valores inerentes pessoa, que, se violados, ensejaro dano moral. O professor Gustavo Tepedino entende que a categoria direito subjetivo muito patrimonialista para ser usada para os direitos da personalidade. Tais direitos devem ser tomados como valores juridicamente protegidos. Nos ordenamentos jurdicos estrangeiros tambm h a tutela dos direitos da personalidade princpio do livre desenvolvimento da personalidade (direito portugus, italiano e alemo). No Cdigo Civil francs est disposto que no prevalecer qualquer ofensa dignidade da pessoa humana. So espcies de dano: DANO MATERiAl: aquele que atinge o patrimnio do lesado. So subespcies de dano material: Dano emergente (tambm chamado de dano positivo) e que so caracterizados pelos prejuzos j sofridos.
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Lucros cessantes (tambm chamado de dano negativo) e que so caracterizados pelo que razoavelmente se deixou de ganhar. A indenizao por lucros cessantes em caso de dano que impossibilite a capacidade laborativa devida at o fim da convalescena (art. 949 do CC) e tida como penso alimentcia (alimentos indenizatrios, que no so passveis de acarretar a priso do devedor inadimplente). J em caso de falecimento, o art. 948, II, do CC determina que o pagamento deve ser feito levando-se em conta a expectativa de vida de uma pessoa. Para o IBGE, a expectativa de vida mdia do brasileiro de 65 anos. Porm, como esse dado encontra-se desatualizado, os tribunais vm entendendo que a idade que deve ser utilizada como base de 70 a 72 anos, dependendo do Estado. A indenizao pelos lucros cessantes incluem no s o salrio da vtima, mas tambm as frias, o 13 salrio acrescido do um tero constitucional, alm do FGTS, ou seja, tudo o que vtima teria direito se estivesse trabalhando. O Superior Tribunal de Justia, porm, j pacificou o entendimento que em caso de morte sero devidos famlia, a ttulo de penso, somente dois teros do salrio que era recebido, pois o restante representa os gastos pessoais da vtima, que no era utilizado pela famlia. Exemplo: Se o valor do salrio era de R$ 999,00, temos que: um tero (R$ 333,00) refere-se a gastos pessoais da vtima, e que estar excludo da indenizao; dois teros (R$ 666,00) o valor que ser pago a ttulo de indenizao, acrescido de frias, 13 salrio e FGTS. E se o morto era menor que ajudava a sua famlia, como ser calculada a indenizao? Nesse caso ser levado em considerao o valor que ele recebia em seu emprego. Mas e se a vtima era menor e no trabalhava, tero os pais direito a indenizao? Sim, a resposta afirmativa, por conta da Smula 491 do STF, que estabelece: indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado. Nestes casos a indenizao fixada em um salrio mnimo, mas, infelizmente, alguns juzes fixam a indenizao em dois teros do salrio mnimo, em razo da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. A indenizao, no caso de menor, ser devida famlia at a data em que o menor completasse 25 anos de vida, data em que se presume que ele sairia de casa para constituir a sua famlia e deixaria de ajudar os seus pais. Porm, ser que isso uma verdade? Ser que os filhos quando se casam deixam de ajudar os seus genitores? Infelizmente no, pois no pas em que vivemos o idoso no tem aposentadoria digna, motivo pelo qual muito dependem de seus filhos para sobrevi277

verem. Assim sendo, acertadamente, o Superior Tribunal de Justia entende que aps os 25 anos a indenizao no se extingue, mas reduzida metade, sendo devida at a data em que a vtima completaria 70 anos. Vejamos:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE AREO. MORTE DE FILHA. VALOR DA PENSO. REDUO A PARTIR DA DATA EM QUE A VTIMA COMPLETARIA 25 ANOS. QUANTIFICAO DOS DANOS MORAIS. HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. PARCELAS VENCIDAS E UM ANO DAS VINCENDAS. EMBARGOS DE DECLARAO. INTUITO PROCRASTINATRIO QUE NO SE COADUNA COM O EXPLCITO CARTER PREQUESTIONADOR DO RECURSO. MULTA AFASTADA. SMULA 98/STJ. APLICAO. invivel, em sede de recurso especial, o reexame de matria ftica. Incidncia da Smula 7/STJ. O responsvel pela morte de filha trabalhadora deve, aos familiares desta, penso alimentcia mensal, fixada no patamar de dois teros da remunerao da vtima at a idade em que ela completaria 25 anos e, desde ento, reduz-se tal valor pela metade, pois se presume que ela constituiria famlia, diminuindo o auxlio a seus parentes. Consignado que a vtima era empregada assalariada, a penso fixada em favor de seus familiares deve contemplar os valores relativos a frias. Precedentes. A jurisprudncia do STJ indica que as hipteses de morte, em especial de filho, vm sendo compensadas com o valor de at 500 salrios mnimos para cada familiar afetado. Precedentes. Considerando as peculiaridades da hiptese sob anlise, razovel a fixao de quantia equivalente a aproximadamente R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais) como apta a compensar os danos morais causados a cada um dos trs autores (pais e irmo da vtima) pelo acidente areo em questo. No h que se falar em sucumbncia recproca quando os autores decaem de parte mnima de seu pedido. Os honorrios de sucumbncia, quando h necessidade de pensionamento, devem ser fixados em percentual sobre o somatrio dos valores das prestaes vencidas mais um ano das vincendas. Precedentes. Merece reforma o acrdo que, ao julgar embargos de declarao, impe multa com amparo no art. 538 do CPC, se o recurso foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligncia da Smula 98/STJ. Recursos especiais parcialmente providos21.

21. REsp 1137708-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 13-10-2009.

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Como j afirmamos anteriormente, o devedor dos lucros cessantes da vtima, por decises jurisprudenciais, no pode ser preso em razo do inadimplemento da obrigao natureza alimentar. DANO MORAl: o dano material ressarcido, j o dano moral reparado, pois o ressarcimento tem como objetivo reconduzir ao estado anterior, e no caso do dano moral isso impossvel, motivo pelo qual s possvel falar em reparao. O dano moral se classifica em: Dano moral prprio: aquele que causa dor, tristeza, amargura, angstia ou sofrimento. o pretium doloris (preo da dor). Dano moral imprprio: o que causa leso aos direitos da personalidade. O dano moral no Brasil exigia reflexos patrimoniais, mas, com o advento da Constituio Federal de 1988, atualmente o art. 186 do CC admite o dano ainda que exclusivamente moral. DANO MORAl OBjETiVO (IN RE IPSA): trata-se do dano moral que presumido, ou seja, que no precisa ser provado por quem alega. Como exemplos acatados pela jurisprudncia citamos os pais que demandam a perda do filho e a pessoa includa indevidamente no Cadastro de Proteo ao Crdito. Outro exemplo que podemos citar o que deriva da Smula 388 do STJ, para quem a simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral. DANO MORAl sUBjETiVO: o que precisa ser provado por quem alega. Segundo o art. 333, I, do CPC, a regra do nosso ordenamento, pois o dano moral objetivo exceo. DANO MORAl DiRETO: aquele que atinge somente a vtima do evento. DANO MORAl iNDiRETO: aquele que atinge, alm da vtima, uma terceira pessoa. Por esse motivo tambm chamado de dano moral em ricochete. Para Fernando Noronha, o dano moral regido pelo princpio da satisfao compensatria, pois o quantitativo pecunirio a ser atribudo ao lesado nunca poder ser equivalente a um preo, mas ser o valor necessrio para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento, numa compensao por uma ofensa vida ou integridade fsica. Esse conceito de lenitivo, ou seja, compensar a dor com alegria, no foi adotado pela jurisprudncia. Quando se trata de direitos da personalidade, h um problema a ser enfrentado, pois a jurisprudncia entende que a pessoa jurdica pode sofrer danos extrapatrimoniais e, assim sendo, pode ter direito a indenizao. Tal entendimento qualificou o dano extrapatrimonial da pessoa jurdica como dano moral, e no como dano institucional, que seria mais indicado. No art. 52 do CC tem-se a previso da aplicao dos direitos da personalidade pessoa jurdica.
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Mas a pessoa jurdica tem direito de personalidade? A pessoa jurdica uma realidade tcnica, institucional, sendo sua personalidade jurdica o atributo genrico que permite que contraia obrigaes e que seja titular de direito subjetivo. Os danos extrapatrimoniais so, portanto, danos morais e institucionais, mas a ordem jurdica brasileira atribui indenizao por dano moral como sinnimo de indenizao por dano extrapatrimonial tambm pessoa jurdica. Isso pode ser verificado na Smula 227 do STJ, para quem a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. DANO EsTTiCO: os danos a certos direitos da personalidade podero ser tidos como autnomos? Sim, como, por exemplo, o dano esttico, que no deixa de ser um dano moral, mas vem sendo tratado pela doutrina e pela jurisprudncia como espcie autnoma. Entendem que o dano esttico espcie diferenciada de dano que tem expresso patrimonial e expresso moral. O dano esttico conceituado como aquele irreversvel s partes do corpo, sendo toda alterao morfolgica que implique, sobre qualquer aspecto, um afeamento (tornar mais feio) da vtima, consistindo uma simples leso desgastante mas num perminente motivo de exposio ao ridculo, exercendo ou no influncia sob sua capacidadde laborativa. O dano esttico deve ser irreversvel, ou seja, no pode ser passvel de reparao por cirurgia plstica. possvel a cumulao de indenizao por dano material, moral e esttico decorrentes de um mesmo fato (trplice cumulao)? Sim, e isso est sumulado pelo Superior Tribunal de Justia da seguinte forma:
SMULA 37 So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. SMULA 387 lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.

9.4.4. Nexo causal

Outro elemento essencial para a responsabilizao civil o nexo de causalidade a relao causa e efeito entre o ato ilcito e o dano.
9.4.4.1. Teorias sobre a relao de causalidade

O que caracteriza a relao de causalidade? Tal cadeia pode ser infinita, por isso preciso definir critrios. Eis uma das questes mais polmicas na responsabilidade civil.
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H teorias generalizadoras e teorias individualizadoras sobre o nexo de causalidade: TEORiA DA EQUiVAlNCiA DOs ANTECEDENTEs: a nica teoria generalizadora. Tal teoria acaba confundindo condio concorrente para o surgimento do dano com a causa do dano. No diferencia causa de condio para o surgimento do dano todas as condies so trabalhadas como concausas. No adotada pelo nosso ordenamento jurdico. TEORiA DA CAUsA pRXiMA: adota um critrio estritamente cronolgico a causa do dano o ultimo ato praticado. No possvel, de modo puro e simples, ser adotado o ltimo ato como causa do dano. Exemplo: um funcionrio de determinado hospital tem o trabalho de selecionar os remdios a serem ministrados a um paciente, entregando um remdio errado ao auxiliar, que vem a ministr-lo, causando a morte do paciente. O auxiliar no pode ser responsabilizado afasta-se a causa prxima. TEORiA DA CAUsA EfiCiENTE: no caso concreto, deve ser feita uma anlise de relevncia das condutas praticadas, para saber qual delas foi mais importante na produo do dano. Tal anlise pode ser muito subjetiva, o que levaria a uma insegurana jurdica insustentvel. TEORiA DA CAUsAliDADE ADEQUADA: boa parte da doutrina brasileira a adota para a definio do nexo causal, pois ela faz uma anlise em abstrato da causalidade. Leva-se em conta, abstratamente, qual a probabilidade de que aquele ato levasse ao dano o que se chama de prognose pstuma (depois do dano j ter se consumado). Porm, h certos atos que, em abstrato, so aptos a ensejar o dano, mas que no ensejam responsabilidade civil. O professor Canotilho cita o exemplo do ente pblico que decide pela supresso de uma estao rodoviria em determinado local. Toda a economia local depende dessa estao. altamente provvel que tal eliminao enseje danos patrimoniais aos comerciantes da regio, gerando o dever de indenizar, mas uma anlise pura e simples feita pela teoria da causalidade adequada poderia propiciar essa concluso, por haver nexo de causalidade. A teoria da causalidade adequada no leva em conta as peculiaridades do caso concreto. Se uma pessoa d um tiro no cho vindo outra a morrer de enfarte, genericamente no se trata de situao apta a causar a morte. Se aquele que atirou no cho sabia dos problemas cardacos do outro, haveria nexo de causalidade. Assim sendo, preciso trabalhar a teoria da causalidade adequada com outros elementos. TEORiA DO DANO DiRETO E iMEDiATO: no se confunde com causa prxima, porque o critrio no cronolgico. Deve ser ponderado se, caso no tivesse sido praticada a conduta, o dano teria ocorrido. Daquele ato ocorreu necessariamente aquela consequncia? Tal teoria pode se apresentar como temperamento para a teoria da causalidade adequada.
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O art. 403 do CC entende que relevante o carter direto e imediato a questo pertinente causalidade necessria. No Brasil, portanto, temos duas teorias que se aplicam em conjunto. importante frisar que pela teoria das concausas em alguns casos o dano pode ser causado por causalidade mltipla. A concausalidade a concorrncia de causas para determinado resultado, e pode ser classificada como: Concausalidade ordinria, conjunta ou comum, onde a sequncia de condutas coordenada e dependente de duas ou mais pessoas, que de forma relevante contribuem para a produo do evento danoso. Exemplo: Briga de torcida organizada, onde uma pessoa espancada at a morte por vrios torcedores. Neste caso, todos os agentes respondem solidariamente, aplicando-se o art. 942, caput, do CC. Concausalidade acumulativa a existente entre condutas de duas ou mais pessoas que so independentes entre si, mas que causam prejuzo. Exemplo: Duas pessoas, dirigindo em alta velocidade, atropelam um mesmo pedestre, no meio do cruzamento. Cada agente, nesse caso, deve responder na proporo de suas respectivas culpas. Concausalidade alternativa ou disjuntiva existe quando, entre duas ou mais condutas, apenas uma delas importante para a ocorrncia do dano. Exemplo: Duas pessoas tentam espancar algum, uma erra o golpe e a outro acerta, vindo a alvejar a cabea da vtima e lhe fraturando inmeros ossos. Apenas o ltimo ofensor responder pelas leses corporais e danos provocados.
9.4.4.2. R  ompimento do nexo causal: das excludentes de responsabilidade civil

H certas circunstncias que rompem o nexo de causalidade, sendo elas denominadas excludentes de responsabilidade civil, e sero aplicadas tanto nas hipteses de responsabilidade objetiva quanto subjetiva. Nesse caso no haver o dever de indenizar: Culpa exclusiva da vtima o dano ocorre por culpa somente da vtima. Como exemplo, citamos o caso de ligar eletrodomstico com voltagem 110V em tomada 220V. Outro exemplo do menor que pula o muro de um clube para nadar na piscina em dia em que o mesmo est fechado, e acaba morrendo afogado. Por fim, o pedestre que atropelado por atravessar fora da faixa tambm culpado exclusivamente. Quanto culpa exclusiva da vtima, parte da doutrina entende que seria mais adequado falar em responsabilidade por causalidade exclusiva. Culpa de terceiro ocorre nas hipteses em que algum s comete um dano por culpa de outrem. Como exemplo, citamos o caso do engavetamento de veculos.
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CARRO 3

CARRO 2

CARRO 1 Batida Arremessa Carro 2 contra Carro 1

Bate no carro 2

OBSERVAO: Na culpa concorrente no h rompimento de nexo causal, j que a responsabilidade subsiste, porm o seu quantum que ser diminudo. Caso fortuito e fora maior o conceito de ambos os institutos algo muito polmico, pois existem seis teorias que buscam conceitu-los de forma diferente. So elas: TEORiA DA EXTRAORDiNARiEDADE Para essa teoria, fora maior o acontecimento imprevisvel e extraordinrio, como, por exemplo, uma guerra e um furaco; caso fortuito o evento previsvel, mas que no se sabe o lugar, o momento ou o modo de sua ocorrncia, como, por exemplo, a geada no inverno. TEORiA DA pREVisiBiliDADE E DA iRREsisTiBiliDADE22. Para essa teoria: fora maior o evento que, apesar de previsvel e inevitvel, tambm irresistvel; caso fortuito o acontecimento imprevisvel, e por esse motivo inevitvel. TEORiA DAs fORAs NATURAis E DOs fATOs DE TERCEiROs23. Para essa teoria: fora maior o evento fsico ou natural de ndole ininteligente, como, por exemplo, a chuva de granizo, o raio, ou ainda a inundao (fato da natureza); caso fortuito decorre de fato alheio gerador de obstculos, cuja causa a boa vontade do devedor no logra superar, como, por exemplo, um motim ou uma guerra (fato de terceiro grau). TEORiA DA DifERENCiAO QUANTiTATiVA Para essa teoria, que analisa o grau de imprevisibilidade do evento, tem-se que fora maior o evento completamente imprevisvel, que nenhuma diligncia poderia evit-lo, pois at mesmo o mais cuidadoso dos homens no poderia prever; caso fortuito ocorre quando o acontecimento no pode ser previsto por pessoa de diligncia comum, mas a pessoa de diligncia excepcional (acima da mdia) poderia detectar o fato. Como exemplo citamos a chuva no inverno, pois no inverno no tem chuva que alaga (mas e se chover a ponto de alagar?). TEORiA DO CONhECiMENTO Para essa teoria, fora maior a fora natural conhecida, como, por exemplo, a tempestade e o terremoto; caso fortuito o evento

22. Essa corrente adotada pelo STJ e por Srgio Cavalieri Filho. 23. Essa teoria era adotada por Clvis Bevilqua e Washington de Barros Monteiro.

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que nossa limitada experincia no consegue controlar, como, por exemplo, o choque de um meteoro com a Terra. TEORiA DO REflEXO sOBRE A VONTADE hUMANA Para essa teoria; fora maior analisada sobre o aspecto dinmico; caso fortuito analisado sobre o aspecto esttico (olhando s o evento). H doutrinadores que tentam diferenciar caso fortuito e fora maior, tais como Srgio Cavalieri Filho, para quem o caso fortuito pode ser caracterizado quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel. Se se tratar de evento inevitvel, ainda que previsvel, como so os fatos da natureza, configurar-se- a fora maior (acts of God). O sistema jurdico brasileiro, no entanto, no os diferencia no pargrafo nico do art. 393 do CC. Para Agostinho Alvim24, o caso fortuito e de fora maior seriam denominados como fortuito interno e externo. Para o citado autor, o CASO FORTUITO o evento ligado pessoa do devedor ou sua atividade, sendo denominado FORTUITO INTERNO. J a FORA MAIOR o evento inevitvel estranho ao devedor e a sua atividade, recebendo a denominao de FORTUITO EXTERNO. O Superior Tribunal de Justia tambm segue essa linha em alguns julgados25. Como exemplo de fortuito citamos o contrato de transporte, na hiptese de acontecer um mal sbito ao motorista, que vem a causar um acidente. Nesse caso a empresa transportadora no pode eximir-se da responsabilidade, porque se trata de caso fortuito interno. J no caso de um assalto mo armada, a hiptese de caso fortuito externo, rompendo-se o nexo causal, ficando a empresa eximida de responsabilidade. Todas as excludentes estudadas acima vo ensejar o rompimento do nexo causal, pois a conduta praticada no gerou necessariamente o dano, mas sim aquele evento que se interps entre a conduta e a leso. Nessas circunstncias, haver uma causa excludente de responsabilidade.

24. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 330. 25. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS, ESTTICOS E MATERIAL. ASSALTO MO ARMADA NO INTERIOR DE NIBUS COLETIVO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. 1. A 2 Seo desta Corte j proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto mo armada no interior de nibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 2. Recurso conhecido e provido (REsp 726.371/ RJ, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 5-2-2007).

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9.5. D  a classificao da respoNsabilidade ciVil eXtracoNtratUal


A responsabilidade civil extracontratual classifica-se em: responsabilidade subjetiva, que aquela em que se analisa a presena da culpa lato sensu, e responsabilidade objetiva, que aquela em que no h necessidade do elemento culpa, bastando o ato, o dano e o nexo de causalidade. Assim sendo, verifica-se que a responsabilidade subjetiva aquela decorrente de ato ilcito em sentido estrito, ou seja, ocorre quando o agente pratica uma conduta com dolo ou culpa, enquanto a responsabilidade objetiva aquela decorrente de ato ilcito em sentido amplo, que independe da comprovao de dolo ou culpa. O art. 186 do CC define o ato ilcito em sentido estrito. J o art. 927, caput, do mesmo Cdigo se refere ao art. 186 (responsabilidade subjetiva) e ao art. 187 (abuso de direito responsabilidade objetiva). No Cdigo Civil de 1916 a responsabilidade subjetiva era a regra e as leis especiais traziam hipteses de responsabilidade objetiva. Com o tempo, as hipteses de responsabilidade objetiva se avolumaram tanto que passaram a ser mais importantes do que as de responsabilidade subjetiva.
9.5.1. Da responsabilidade civil objetiva

A responsabilidade civil extracontratual subjetiva, conforme estabelece o art. 927 do CC, que determina:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Para a mesma ser objetiva, duas so as hipteses: a) se existir previso legal expressa, como a descrita no art. 931 do CC, que estabelece:
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao (grifei);

b) se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar em risco aos direitos de outrem. A ideia de atividade significa a sequncia encadeada de atos normalmente desenvolvidos. Trata-se da teoria do risco consagrada no pargrafo nico do art. 927 do CC. Existem diversas teorias do risco. So as seguintes:
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TEORiA DO RisCO-pROVEiTO: quem com a sua atividade ganha (proveito) deve arcar com os prejuzos. a noo de atividade econmica, pois se o risco que a atividade cria gera lucro, a pessoa deve responder objetivamente. Como exemplo podemos citar o assalto em caixa eletrnico, instalado fora da agncia bancria. Como o banco tem lucro com a utilizao desse servio, responde objetivamente. TEORiA DO RisCO CRiADO: o agente deve indenizar quando sua atividade gera risco, independentemente se a mesma d ou no proveito econmico. O risco deve ser inerente atividade. No se confunde risco criado, tambm chamado adquirido, com risco inerente o risco de morte durante uma cirurgia um risco inerente. No exemplo do atropelamento ou quanto a um produto lanado no mercado, o risco adquirido. Risco-proveito a ideia de que a pessoa responde objetivamente, porque a atividade por meio da qual ela obtm proveito cria risco para outrem. No h na doutrina um consenso sobre qual teoria o Cdigo Civil adotou, se risco criado ou risco-proveito. So adeptos do risco criado: Slvio de Salvo Venosa, Caio Mrio da Silva Pereira e Regina Beatriz Tavares da Silva, dentre outros. J pelo risco-proveito advogam Carlos Roberto Gonalves e Miguel Reale. Entendemos ser a mais acertada, assim como Alvino Lima, a teoria do risco criado, pois no se justifica a responsabilidade objetiva se no houver proveito para o agente causador do dano, por ser ele a razo de ser da teoria do risco. Se entendermos que o Cdigo Civil adotou a teoria do risco criado, dirigir automvel seria atividade de risco, e a responsabilidade seria objetiva num simples acidente de automvel. TEORiA DO RisCO ADMiNisTRATiVO: no se exige culpa dos agentes pblicos, mas basta que o Estado cause um dano em sua atividade para que nasa o dever de indenizar. A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, determina que com a mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, nascer o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem: a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico;
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c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional26; d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal27. Encontramos a responsabilidade civil do Estado no texto constitucional, no seguinte dispositivo:
Art. 37. (...) 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Cumpre ressaltar que j decidiu o Superior Tribunal de Justia28 que a pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica prescreve em 3 anos, ou seja, aplica-se o art. 206, 3, V, do CC, ao invs do Decreto n. 20.910/32, que no seu art. 1 estabelece que as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem, ou seja, da cincia inequvoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo29, em decorrncia de o art. 10 do referido decreto determinar que o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras.

26. RTJ 140/636. 27. RE 109.615, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 2-8-1996. 28. A pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica sujeita-se ao prazo prescricional de trs anos, conforme preconiza o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil, pois, ainda que, em tese, os princpios da hermenutica conduzam prevalncia da lei especial sobre a geral in casu, a previso quinquenal do Decreto n. 20.910/32 , seu art. 10 assevera que o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. Ademais, a norma do Codex posterior, derrogando a legislao anterior (REsp 1.137.354, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 18-9-2009). 29. STJ, REsp 767.143/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 31-5-2007, p. 343.

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Atividade de extrao de petrleo realizada por pessoa jurdica de direito privado uma atividade de risco, motivo pelo qual se causar dano a outrem haver dever de indenizar, independentemente de culpa, por ser a responsabilidade objetiva. TEORiA DO RisCO iNTEGRAl: nessa teoria no se admitem as excludentes de responsabilidade civil, pois no se exige como pressuposto, sequer, o nexo causal. Ela aplicada na responsabilidade objetiva por dano ambiental, pois basta a atividade e o dano, j que o maior prejudicado o meio ambiente. No sistema do Cdigo Civil de 1916, como no art. 1.527, no havia a ideia de risco, mas de culpa presumida, pois era possvel presumir a culpa in eligendo, in vigilando e in custodiando. Apresentavam-se como situaes de culpa presumida (presuno relativa), podendo o culpado fazer prova em contrrio. O empregador respondia pelos atos do empregado por culpa in eligendo, ou seja, culpa na escolha do mesmo. Atualmente o Cdigo Civil vigente no trabalha mais com presuno de culpa na responsabilidade extracontratual, mas com a ideia de risco como fator que acarretar a responsabilidade objetiva. As hipteses de responsabilidade presumida mostram-se como um avano rumo responsabilidade objetiva. Nas situaes em que a pessoa responde, ainda que no tenha agido com culpa, o fundamento ser o risco que certas atividades oferecem. Para Alvino Lima, em sua obra clssica Da culpa ao risco, a culpa to forte que para chegar ao risco passamos pelas presunes, primeiro relativa e depois absoluta. Josserand explicava que na presuno absoluta a culpa existe como fantasma por ser fictcia, j que no se admite prova da no culpa. O marco da presuno absoluta de culpa estava no Decreto n. 2.681/12, que cuidava das estradas de ferro. Os donos das estradas de ferro respondem pelos danos decorrentes de desastres em suas linhas dos quais resultassem morte e ferimento de passageiros. A jurisprudncia aplicou esse decreto, por analogia (suprimentos de lacunas da lei), para todos os transportes terrestres. A responsabilidade civil subjetiva fundada na culpa. A responsabilidade civil objetiva fundada no risco.
9.5.1.1. D  as principais hipteses de responsabilidade civil objetiva

REspONsABiliDADE CiVil pOR DANO AO MEiO AMBiENTE (art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81 Poltica Nacional do Meio Ambiente). Art. 14. (...) 1 Sem obstar a aplicao das penalidade previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os
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danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
CAsO DE pROfissiONAis liBERAis (ART.

REspONsABiliDADE CiVil pOR VCiO E fATO DO pRODUTO OU sERViO, EXCETO NO 14, 4, DO CDC)
Art. 14 O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (...)

4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa (grifei).

REspONsABiliDADE CiVil pOR DANOs CAUsADOs pElOs AGENTEs pBliCOs (art. 37, 6, da CF).
Art. 37. (...) 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

REspONsABiliDADE CiVil pOR DANOs NUClEAREs (art. 4 da Lei n. 6.453/77 Responsabilidade Civil e Criminal por Danos e Atos Nucleares).
Art. 4 Ser exclusiva do operador da instalao nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existncia de culpa, a responsabilidade civil pela reparao de dano nuclear causado por acidente nuclear. I ocorrido na instalao nuclear; II provocado por material nuclear procedente de instalao nuclear, quando o acidente ocorrer: a) antes que o operador da instalao nuclear a que se destina tenha assumido, por contrato escrito, a responsabilidade por acidentes nucleares causados pelo material; b) na falta de contrato, antes que o operador da outra instalao nuclear haja assumido efetivamente o encargo do material; III provocado por material nuclear enviado instalao nuclear, quando o acidente ocorrer: a) depois que a responsabilidade por aciente provocado pelo material lhe houver sido transferida, por contrato escrito, pelo operador da outra instalao nuclear;
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b) na falta de contrato, depois que o operador da instalao nuclear houver assumido efetivamente o encargo do material a ele enviado.
ANiMADA). De acordo com o art. 936 do CC, ter um animal significa riscos para os

REspONsABiliDADE

CiVil pOR DANOs CAUsADOs pElO fATO DO ANiMAl (COisA

direitos de outrem:

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.

REspONsABiliDADE CiVil DO DONO DO EDifCiO OU CONsTRUO EM RUNA. De acordo com o art. 937 do CC, ter um prdio em runa, mesmo que parcial, significa riscos para os direitos de outrem:
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

REspONsABiliDADE CiVil pOR lQUiDOs E sliDOs lANADOs OU CADOs DE EDif(responsabilidade effusis et dejectis). Effusis significa lquidos e dejectis significa slidos.
CiOs.

Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.

Cumpre salientar que essa responsabilidade de quem habita prdio, ou seja, pode abranger o locatrio e o comodatrio. Nos casos em que no se pode determinar de onde caiu o objeto, a responsabilidade objetiva ser do condomnio, excetuados o prprio condmino vtima do dano, bem como os condminos que no podem ter conseguido praticar o dano, como, por exemplo, os condminos que moram na parte da frente do prdio, se o objeto lanado atingiu carro estacionado no fundo do prdio. De acordo com o art. 938 do CC, morar nas alturas significa riscos para os direitos de outrem. REspONsABiliDADE CiVil pOR fATO OU ATO DE TERCEiROs (arts. 932 e 933 do CC). Essa modalidade de responsabilidade dupla, ou seja, o art. 932 estabelece que, alm do causador do dano, tambm ser responsvel pela reparao civil. Trata-se de hiptese em que algum responsabilizado (haftung) por um dbito (schuld) que no seu. De acordo com o art. 933, as pessoas elencadas no art. 932 respondem objetivamente somente se o autor do dano tiver agido com culpa ou dolo. As hipteses constantes do art. 932 so: a) responsabilidade dos pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. A responsabilidade dos pais pelos filhos se estende at eles deixarem de
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ser menores, ou seja, cessa quando eles completarem 18 anos. Se o filho estiver emancipado, h que se analisar em que circunstncias se deu a emancipao. Se a emancipao for convencional (por ato de vontade dos pais), ainda haver responsabilidade civil, porm se a emancipao for legal, por vontade da lei, nesse caso os pais no mais seriam responsabilizados. A palavra autoridade pressupe poder familiar, ou seja, se um dos genitores for destitudo do poder familiar no mais responder por atos dos filhos menores, mas o seu representante legal. Por fim, com relao necessidade de o filho menor estar sob a companhia do genitor essa exigncia no pressupe a guarda. O Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que genitor que no possui a guarda do filho igualmente responsvel por atos praticados quando o menor no estava na sua companhia30. No Cdigo Civil de 1916 os pais respondiam subjetivamente por culpa presumida in vigilando (art. 1.521, I). Hoje os pais respondem objetivamente, pois a culpa dos pais irrelevante nesse caso, mas pressupe-se que o filho tenha praticado um ato ilcito em sentido estrito, pois a sua conduta deve ser eivada de dolo ou culpa. Assim sendo, o filho responder subjetivamente e os pais objetivamente. Em qualquer caso, inclusive na guarda compartilhada, ambos os pais tm responsabilidade objetiva; b) responsabilidade do tutor e do curador pelo pupilos e curatelados que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. O tutor representa o menor incapaz que no tem mais os pais para exercer o poder familiar. O curador representa aquele cuja causa da incapacidade se deu por conta de interdio. As mesmas observaes feitas acima para os pais valem tambm nessa hiptese para o tutor e curador, ou seja, o tutelado e o curatelado devem estar sob sua autoridade e sua companhia; c) responsabilidade do empregador ou comitente pelos atos dos seus empregados, serviais e prepostos no exerccio do trabalho que lhes competir ou em razo dele.

30. RESPONSABILIDADE CIVIL. PAIS SEPARADOS. ATO ILCITO. MENOR. A Turma reiterou o entendimento de que ambos os genitores, inclusive aquele que no detm a guarda, so responsveis pelos atos ilcitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que no concorreram com culpa para a ocorrncia do dano. Contudo, na espcie, a genitora assumiu o risco da ocorrncia trgica, ao comprar um revlver trs ou quatro dias antes de o filho cometer o crime, arma adquirida de modo irregular e sem cautela alguma. Assim, tal circunstncia caracteriza excepcionalidade que isenta o genitor, que no detm a guarda e no habita no mesmo domiclio, de solidariamente responder pelo ato ilcito (homicdio) cometido pelo menor, ou seja, deve ser considerado parte ilegtima na ao proposta pelos pais da vtima (REsp 777.327-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 17-11-2009).

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No art. 932, III, do CC, teremos conduta do empregado (com dolo ou culpa) e responsabilidade objetiva por parte do empregador, mesmo sem culpa. a juno do art. 932, III, com o art. 927, pargrafo nico. Se o empregado agiu com culpa ou dolo, tanto ele quanto o empregador respondem: o empregado subjetivamente e o empregador objetivamente (responsabilidade solidria). Questo interessante sobre o tema que a responsabilidade civil do empregador com relao ao empregado, descrita no art. 7, XXVIII, da CF subjetiva, pois o texto constitucional determina que o mesmo deve ter agido com dolo ou culpa. Para Rodolfo Pamplona Filho, por uma questo de coerncia, se o empregador responde objetivamente quanto aos danos causados por terceiros, no poderia responder subjetivamente pelos danos causados aos empregados, pois a atividade que pratica uma s. Porm o tema controverso, j que so normas hierarquicamente distintas, motivo pelo qual, analisando a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho31, verifica-se que tal posio minoritria, motivo pelo qual a Constituio Federal que deve prevalecer.

31. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INEXISTNCIA DE CULPA OU DOLO DA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para a existncia do dever de reparar o dano causado, alguns pressupostos devem estar presentes, sem os quais o prprio instituto da responsabilidade se torna inaplicvel hiptese, quais sejam, o dano experimentado pelo ofendido, a ao ou a omisso do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo do agente. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre leso e conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito trabalhista brasileiro alberga to somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da leso em matria trabalhista (CF, art. 7, XXVIII). 2. In casu, o Regional condenou a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, sob o fundamento de que, independentemente de culpa da reclamada, a sua responsabilizao seria objetiva, na forma do art. 927 do CC. 3. Se, por um lado, a norma civil no alcana a esfera trabalhista, iluminada pelo comando constitucional do art. 7, XXVIII, por outro, nenhuma atividade laboral est infensa a riscos de acidente (no prprio dizer de Guimares Rosa, em sua epopeia Grande Serto: Veredas, viver muito perigoso), mas a Consolidao das Leis do Trabalho somente admite o adicional de periculosidade para as atividades de risco acentuado, nsito ao manuseio de explosivos, inflamveis (art. 193) e energia eltrica (Lei n. 7.369/85, art. 1), o que descartaria, em tese, a invocao da responsabilidade objetiva por risco em relao ao trabalho em caixa, que a hiptese dos autos. 4. Assim, no h como se atribuir responsabilidade empregadora pelos danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho consistente em um assalto

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O comitente responde pelo seu preposto, como, por exemplo, no caso do proprietrio de um veculo automotor o emprestar para outra pessoa e esta vem a causar dano a algum, o proprietrio responde objetivamente (a jurisprudncia equipara o proprietrio do automvel ao preposto). Quando o proprietrio do automvel o deixa na oficina e o mecnico usa indevidamente o automvel, sem autorizao do dono, causando dano a outrem, no se fala em responsabilidade objetiva do proprietrio, j que nesse caso o dono da oficina ser responsvel pelo ato; d) responsabilidade dos donos de hotis, hospedarias ou estabelecimentos similares, mesmo para fins de educao, por seus hspedes, moradores e educandos. Neste caso, o inciso engloba tanto os estabelecimentos que hospedam por dinheiro quanto os estabelecimentos educacionais. Cumpre salientar, porm, que o estabelecimento educacional somente responde quando o educando for menor de idade; e) aquele que participa gratuitamente do produto do crime. A referida responsabilidade se d mesmo que a pessoa esteja de boa-f, pois tal responsabilidade implica o dever de restituio do que foi auferido ilicitamente.
9.5.1.2. O  direito de regresso na responsabilidade civil por fato ou ato de terceiros

De acordo com o art. 934 do CC, aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Surge, nessa hiptese, a classificao da responsabilidade objetiva proposta por lvaro Villaa Azevedo32, nos seguintes termos: REspONsABiliDADE OBjETiVA pURA: que aquela em que no h direito de regresso, ou seja, o terceiro responde exclusivamente, sem que seja possvel acionar o causador do dano regressivamente (no busca de terceiros). Essa hiptese encontra-se contemplada no art. 934 do CC, que estabelece a impossibilidade de regresso quando o causador do dano for descendente do terceiro ou incapaz (absolutamente ou relativamente).

que resultou no bito do reclamante apenas considerando a teoria da responsabilidade objetiva. Recurso de revista da reclamada provido, restando prejudicado o recurso de revista do reclamante (RR-RRv 1.420/2005-120-15-00.7, publ. em 18-9-2009, DEJT, Rel. Juza Convocada Maria Doralice Novaes). 32. Proposta de classificao da responsabilidade objetiva: pura e simples. Revista do Advogado, So Paulo, n. 44, p. 7-19, out. 1994.

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REspONsABiliDADE OBjETiVA iMpURA: tem como origem a culpa de terceiro, ou seja, quem paga a indenizao ter direito de regresso contra o causador do dano. Essa hiptese encontra-se contemplada no art. 934 do CC, ao estabelecer que aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou.
9.5.1.3. A  solidariedade entre autor do dano e terceiro, e o caso do incapaz

Como a responsabilidade por ato ou fato de terceiro envolve uma outra pessoa alm do causador do dano, j que a referida responsabilidade dupla, surge a dvida se haveria ou no solidariedade entre os envolvidos. De acordo com o pargrafo nico do art. 942 do CC, so solidariamente responsveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932 do mesmo diploma legal. A responsabilidade civil por atos do incapaz possui, porm, tratamento diferenciado do descrito acima. Os pais, o tutor ou curador so responsveis em primeiro plano. Mas o incapaz responder pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Assim sendo, verifica-se que a responsabilidade do incapaz subsidiria, j que o mesmo responde de forma supletiva. Porm, a indenizao, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
9.5.2. A fixao do valor da indenizao

De acordo com o art. 944 do CC a indenizao mede-se pela extenso do dano. Porm, o pargrafo nico do referido artigo estabelece que havendo desproporo excessiva entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir equitativamente a indenizao, motivo pelo qual devero ser levados em considerao os graus de culpa estudados anteriormente. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso (culpa concorrente), a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Assim, verifica-se que a culpa concorrente no excludente de responsabilidade civil. Se a obrigao for indeterminada, e no houver na lei ou no contrato disposio fixando a indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
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a) no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia (dano emergente); b) na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima (alimentos indenizatrios, prximo aos lucros cessantes). No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at o fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez. Nas hipteses acima, a indenizao devida ainda no caso do ilcito ter sido praticado por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho. Havendo usurpao ou esbulho do alheio, alm da restituio da coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas deterioraes e o devido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se- reembolsar o seu equivalente ao prejudicado. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa, estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele. J a indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este no puder provar prejuzo, tem aplicao o disposto no pargrafo nico do art. 942. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: a) o crcere privado; b) a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f; c) a priso ilegal. O crcere privado pode gerar indenizao no mbito das relaes familiares, como, por exemplo, na hiptese do marido prender a esposa em casa. Quanto a priso por queixa ou denncia falsa, se no houver m-f, no haver obrigao de
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indenizar, devendo haver uma anlise subjetiva. Quanto a priso ilegal pertinente responsabilidade do Estado, havendo balizamentos para a indenizao. Alguns doutrinadores entendem que o Cdigo de Processo Penal que trar tais hipteses, nos casos em que h condenao e posterior afastamento por reviso criminal. Ser indenizado o condenado que ficou preso mais tempo do que deveria (mais tempo do que a pena imposta). Entendemos que em outras hipteses pode haver indenizao, tais como: a) se uma pessoa fica presa e, posteriormente, descobre-se que no foi ela quem praticou o crime; b) se a absolvio posterior se der por insuficincia de provas, a maioria da jurisprudncia entende que no h dever de indenizar; c) se a pessoa sofre priso cautelar e vem a ser absolvida posteriormente, sendo comprovada a sua inocncia, h quem entenda que a priso ilegal, se no preenchidos os requisitos legais, havendo direito indenizao. Estando os requisitos preenchidos, no h direito a indenizao, porque a priso no penal, mas sim processual. Uma terceira opinio defende que, ainda que presentes os requisitos, havendo futura absolvio, dever haver indenizao.

9.6. S  MUlas e eNUNciados sobre respoNsabilidade ciVil eXtracoNtratUal


Smulas do STJ 37 So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 39 Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.
Cf. art. 205 do Cdigo Civil de 2002.

43 Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo. 54 Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. 109 O reconhecimento do direito a indenizao, por falta de mercadoria transportada via martima, independe de vistoria. 132 A ausncia de registro da transferncia no implica a responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante de acidente que envolva o veculo alienado.
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186 Nas indenizaes por ato ilcito, os juros compostos somente so devidos por aquele que praticou o crime. 194 Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra. 221 So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao. 227 A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 251 A meao s responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal. 281 A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. (Prejudicada pelo julgamento do STF que reconheceu sua inconstitucionalidade na ADPF 130, em 30-4-2009). 313 Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria a constituio de capital ou cauo fidejussria para a garantia de pagamento da penso, independentemente da situao financeira do demandado. 326 Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. 362 A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. 370 Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado. 385 Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento. 387 lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral. 388 A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral. 403 Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. 404 dispensvel o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros. Smulas do STF 28 O estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
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159 Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do CC.
Refere-se ao Cdigo Civil de 1916, vide art. 940 do novo Cdigo.

341 presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. 490 A penso correspondente indenizao oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tempo da sentena e ajustar-se- s variaes ulteriores. 491 indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado. 492 A empresa locadora de veculos responde, civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado. 562 Na indenizao de danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, dos ndices de correo monetria. Enunciados do CJF 37 Art. 187: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. 38 Art. 927: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade. 39 Art. 928: A impossibilidade de privao do necessrio pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenizao equitativa, informado pelo princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Como consequncia, tambm os pais, tutores e curadores sero beneficiados pelo limite humanitrio do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao montante necessrio manuteno de sua dignidade. 40 Art. 928: O incapaz responde pelos prejuzos que causar de maneira subsidiria ou excepcionalmente como devedor principal, na hiptese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no mbito das medidas socioeducativas ali previstas. 41 Art. 928: A nica hiptese em que poder haver responsabilidade solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos do art. 5, pargrafo nico, inciso I, do novo Cdigo Civil.
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42 Art. 931: O art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos. 43 Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento. 44 Art. 934: Na hiptese do art. 934, o empregador e o comitente somente podero agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. 45 Art. 935: No caso do art. 935, no mais se poder questionar a existncia do fato ou quem seja o seu autor se essas questes se acharem categoricamente decididas no juzo criminal. 46 Art. 944: A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 47 Art. 945: O art. 945 do Cdigo Civil, que no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, no exclui a aplicao da teoria da causalidade adequada. 48 Art. 950, pargrafo nico: O pargrafo nico do art. 950 do novo Cdigo Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenizao de uma s vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econmica do ofensor. 159 Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero aborrecimento inerente a prejuzo material. 189 Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado pessoa jurdica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado. 190 Art. 931: A regra do art. 931 do novo Cdigo Civil no afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que continuam mais favorveis ao consumidor lesado. 191 Art. 932: A instituio hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III, do Cdido Civil, pelos atos culposos praticados por mdicos integrantes de seu corpo clnico. 192 Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das situaes previstas nos arts. 949 e 950 do Cdigo Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenizao por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e esttico.
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377 O art. 7, inciso XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. 378 Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja ou no relao de consumo. 379 Art. 944: O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. 380 Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 381 O lesado pode exigir que a indenizao, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma s vez, salvo impossibilidade econmica do devedor, caso em que o juiz poder fixar outra forma de pagamento, atendendo condio financeira do ofensor e aos benefcios resultantes do pagamento antecipado.

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Do Direito das Coisas


O Direito das Coisas o complexo das normas disciplinadoras das relaes jurdicas referentes aos bens suscetveis de apropriao exclusiva pelo homem. O fundamento primordial desse direito a posse e os direitos reais.

10.1. DA POSSE
A posse explicada por duas teorias: TEORiA sUBjETiVA DE sAViGNY. Para essa teoria, posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com a inteno de t-la para si e de defend-la contra a interveno de outrem. Dois so os elementos constitutivos da posse: (1) o poder fsico sobre a coisa, ou seja, o fato material de ter sua disposio a deteno da coisa (corpus); e (2) a inteno de t-la como sua, de exercer sobre ela o direito de propriedade (animus). Assim, para ser possuidor no basta deter a coisa, requer-se ainda a vontade de t-la, como proprietrio ou com vontade de possu-la para si. Isoladamente, nenhum desses elementos basta para constituir a posse, pois a falta do animus caracteriza-se como mera deteno. Esta teoria NO foi adotada pelo Cdigo Civil. TEORiA OBjETiVA DE ihERiNG. Entende essa teoria que para constituir a posse basta o corpus, j que o animus est intrnseco no corpus. Ihering no contesta a necessidade do elemento intencional, apenas entende que esse elemento implcito se acha no poder do fato exercido pela coisa. A posse ser a exteriorizao da propriedade, o poder de dispor da coisa. a visibilidade do domnio, tendo em vista a sua funo econmica. O Cdigo Civil adotou a Teoria Objetiva de Ihering no art. 1.196, onde reza que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. o sinal exterior da propriedade, direito de possuir, e pelo qual o proprietrio, de modo geral, afirma seu poder sobre aquilo que lhe pertence.
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10.1.1. Distines terminolgicas

Posse constitui o sinal exterior da propriedade, o direito de possuir, e pelo qual o proprietrio afirma seu poder sobre aquilo que lhe pertence. um direito, um interesse juridicamente protegido. Deteno o detentor (ou fmulo da posse) aquele que, por causa de sua dependncia econmica ou de um vnculo de subordinao em razo de uma outra pessoa, exerce sobre o bem no uma posse prpria, mas apenas conserva a posse que de terceiro em nome dele, em obedincia a uma ordem ou instruo (empregados, caseiros). a mera deteno, no tendo o direito de invocar a proteo possessria.
10.1.2. Classificao da posse

POssE DiRETA: a posse de quem tem materialmente a coisa nas mos. POssE iNDiRETA: aquela que o proprietrio conserva quando o exerccio da posse direta conferido a outrem. POssE jUsTA: o art. 1.200 do CC define posse justa como aquela que NO for: violenta, que aquela adquirida pela fora fsica ou violncia moral; clandestina, que aquela conquistada s escuras; precria, que aquela originada no abuso de confiana por parte de quem recebe a coisa a ttulo provisrio, com o dever de restitu-la. POssE iNjUsTA: aquela considerada como posse violenta, clandestina ou precria. POssE DE BOA-f: aquela onde o possuidor ignora o vcio ou obstculo, que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. a posse em que o possuidor se encontra na convico inabalvel de que a coisa realmente lhe pertence. Trata-se da boa-f subjetiva. H presuno de boa-f em favor de quem tenha justo ttulo. O justo ttulo o ttulo hbil a transferir a propriedade, o negcio jurdico pelo qual se adquire ou se transfere a propriedade. Exige a lei que o ttulo seja justo, isto , se ache formalizado. um ttulo hbil aquisio do domnio, como a escritura de compra e venda, um formal de partilha ou uma carta de arrematao, com aparncia de legtimo e vlido. POssE DE M-f: aquela onde o possuidor tem cincia do vcio. POssE NOVA: a posse de at ano e dia. POssE VElhA: a posse com mais de ano e dia.
10.1.3. Aquisio da posse

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.
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A posse pode ser adquirida pela prpria pessoa que a pretende, isto , por quem se ache no gozo de sua capacidade de fato e venha a praticar o ato aquisitivo. Se incapaz, a pessoa s pode adquirir por intermdio ou com assistncia de seu representante legal. A posse se transmite, com os mesmos caracteres, aos herdeiros ou legatrios do possuidor, porm o sucessor universal continua com direito posse de seu antecessor, e ao sucessor singular facultado unir a posse do antecessor, para os efeitos legais. A tradio da posse pode ser originria ou derivada. Ser originria quando no depender de translatividade. Ser derivada quando se exigir a existncia de uma posse anterior que ser transmitida ao adquirente. A tradio e a acesso so as duas formas derivadas de aquisio da posse.
10.1.3.1. Modos de aquisio pela tradio

TRADiO REAl OU MATERiAl: este tipo de tradio ocorre quando se entrega a coisa fisicamente ao novo possuidor, como se d, por exemplo, na entrega de um livro emprestado por uma biblioteca. TRADiO siMBliCA OU fiCTA1: neste tipo de tradio no h possibilidade de se transferir a coisa fisicamente, devendo-se praticar um ato que demonstre a efetiva transferncia da posse, como ocorre, por exemplo, na entrega das chaves de uma casa. TRADiO CONsENsUAl: haver essa forma quando se transferir a posse consensualmente, por contrato, numa hiptese em que o possuidor j est com ela. Nesse caso, muda-se apenas o fundamento (origem) da posse. Duas so as modalidades de tradio consensual: Traditio brevi manu o inverso do constituto possessrio, ou seja, ocorre quando algum possua em nome alheio, e passa a possuir em nome prprio. Exemplo: Locatrio que exerce direito de preferncia e adquire imvel na vigncia do contrato de locao.

1. Alguns autores, equivocadamente, colocam como sinnimo de tradio ficta a modalidade consensual. Porm, a doutrina clssica aponta que a tradio ficta sinnimo de tradio simblica, por ser a mesma uma forma espiritualizada de tradio, dentre os quais podemos destacar Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 69) e Orlando Gomes. Direitos reais. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 49).

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Traditio longa manu hiptese em que, no ato de aquisio de um bem de imvel de grande extenso territorial, existe uma presuno de posse integral quando a posse investida na coisa.
10.1.3.2. Aquisio pelo constituto prossessrio

Constituto possessrio modo de aquisio da posse onde uma pessoa, que possua em nome prprio, passa a possuir em nome de outrem. Exemplo: O proprietrio aliena sua casa, mas nela permanece como representante do adquirente. Pelo constituto possessrio, a posse desdobra-se em duas fases: o possuidor antigo, que tinha posse plena e unificada, se converte em possuidor direto, enquanto o novo proprietrio se investe na posse indireta, em virtude da conveno. O constituto possessrio no se presume, deve constar expressamente do ato por meio da clusula constituti.
10.1.3.3. Modos de aquisio pela acesso

Duas so as formas de aquisio da posse por acesso: ACEssO pOR sUCEssO (SUCESSIO POSSESSIONES): este tipo de acesso decorre da sucesso universal ou causa mortis, onde os herdeiros ou legatrios continuaro na posse do falecido. De acordo com o art. 1.206 do CC, a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres, j que, salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida (art. 1.203 do CC). Isso se d porque o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (art. 1.207, primeira parte, do CC). ACEssO pOR UNiO (ACESSIO POSSESSIONES): este tipo de acesso se d no caso de sucesso singular, quando o objeto adquirido constitui coisa certa ou determinada. Essa posse nasce desligada da posse do alienante, j que o adquirente constitui para si uma nova posse. Como exemplo citamos o caso da compra e venda, troca, doao ou dao em pagamento. De acordo com o art. 1.207, segunda parte, do CC, o sucessor singular tem a faculdade de unir a sua posse do seu antecessor, para os efeitos legais.
10.1.4. Efeitos da posse

H vrios efeitos da posse, que so exclusivos de quem possuidor (o detentor no possui tais efeitos). 1 EfEiTO: pROpOsiTURA DOs iNTERDiTOs pOssEssRiOs O direito de propor as aes possessrias, chamadas de interditos possessrios, o mais importante efeito resultante da posse. A propriedade no pode existir sem essa proteo. As espcies de interditos possessrios so:
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Ao de manuteno de posse cabe quando o possuidor sofrer turbao. A turbao caracteriza-se pela agresso material dirigida contra a posse, ou seja, possuidor continua na posse dos bens, porm foi cerceado em seu exerccio. Numa nica palavra, podemos definir a turbao como restrio. Ao de reintegrao de posse esse interdito tem por objetivo a recuperao da posse perdida ou esbulhada. O esbulho o ato pelo qual o possuidor se v privado da posse, de forma violenta, clandestina ou por abuso de confiana. Numa nica palavra, podemos definir o esbulho como privao. Ao de interdito proibitrio destina-se a proteger a posse apenas ameaada de ser turbada ou esbulhada. a proteo preventiva da posse, na iminncia ou sob a ameaa de ser molestada. Visa impedir que se consuma a violao da posse. Embargos de terceiro senhor e possuidor os embargos de terceiro possuem carter de proteo possessria quando recair em uma penhora, um arresto, uma arrecadao, em bem de quem no parte num processo.
OBSERVAO: Turbao = restrio Esbulho = privao

2 EfEiTO: lEGTiMA DEfEsA E DEsfORO iMEDiATO O possuidor, direto ou indireto, turbado ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo. A doutrina estabelece uma nomenclatura diferente nos casos de turbao ou esbulho. Quando a fora for empregada em razo da ameaa de turbao, teremos a legtima defesa da posse. J quando o uso se der em razo de esbulho, teremos o desforo imediato. Preceitua o legislador que os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio, da posse, ou seja, no pode haver exagero.
OBSERVAO: Defesa contra turbao = legtima defesa da posse Defesa contra esbulho = desforo imediato

3 EfEiTO: iNDENiZAO pElAs BENfEiTORiAs REAliZADAs Alm do direito de propor as aes para defesa da posse, o possuidor, dependendo do tipo de posse, ter direito indenizao por benfeitoria.
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O possuidor de boa-f tem direito aos frutos, bem como direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis, que geram direito de reteno, e direito de retirar as benfeitorias volupturias. O possuidor de m-f somente ter direito a indenizao pelas benfeitorias necessrias.
10.1.5. Conceitos importantes

Posse ad interdicta: aquela que permite a propositura dos interditos possessrios. Posse ad usucapionem: aquela que, exercida com animus domini, possibilita a aquisio da propriedade pela usucapio. Posse pro labore ou posse trabalho: aquela em que o possuidor emprega o seu trabalho na posse, dando a ela uma funo social. Como exemplo citamos o caso do possuidor que torna a terra produtiva. Composse: a posse comum e do mesmo grau entre duas ou mais pessoas, como, por exemplo, a de dois irmos que locam um imvel para morar. jus possidendi: o direito posse derivado do direito de propriedade. Tem tal direito quem possui um ttulo que lhe confere o direito a exercer a posse, como, por exemplo, o locatrio de um imvel. jus possessionis: a posse adquirida sem um ttulo que a legitime.

10.2. DIREITOS REAIS


Direito real a relao jurdica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela capaz de produzir. Traduz apropriao de riquezas e tem por objeto uma coisa material. O Cdigo Civil apresenta vrios direitos reais, porm esta enumerao no exclui outros que podero ser ou que j foram criados pelo legislador, tais como a alienao fiduciria de bem imvel, prevista na Lei n. 9.154/97. O rol dos direitos reais existentes em lei, porm, so taxativos (numerus clausus), pois as partes no podero criar um direito real, j que este depender, para ser criado, de previso legal. So eles: 1. propriedade; 2. superfcie; 3. servido; 4. usufruto; 5. uso;
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6. habitao; 7. direito do promitente comprador do imvel; 8. penhor; 9. hipoteca; 10. anticrese; 11. a concesso de uso especial para fins de moradia; 12. a concesso de direito real de uso.
10.2.1. Classificao

Os direitos reais so classificados da seguinte forma: DiREiTO REAl sOBRE COisA pRpRiA (JUS IN RE PROPRIA): A propriedade o nico direito real sobre coisa prpria existente em que o titular tem o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa. Se o proprietrio transfere alguns destes poderes para terceiros, ele passa a ter uma propriedade limitada (j que o titular no estar com os quatro poderes em mos) e ser constitudo para esse terceiro um direito real sobre coisa alheia. Porm, cumpre lembrar que a alienao fiduciria classificada doutrinariamente como direito real sobre coisa prpria de garantia. DiREiTO REAl sOBRE COisA AlhEiA (JUS IN RE ALIENA): Nessa modalidade o titular do direito real ter algum poder inerente propriedade de outro, que ficar com a propriedade limitada. Esse tipo de direito real divide-se em: Direitos reais de gozo ou fruio so assim classificados a superfcie, a servido, o usufruto, o uso e a habitao. Direito real de aquisio o direito do promitente comprador do imvel. Direitos reais de garantia tm por objetivo garantir o cumprimento de uma obrigao. So eles: o penhor, a hipoteca e a anticrese.
10.2.2. Caractersticas fundamentais dos direitos reais

1) adere imediatamente coisa, sujeitando-se diretamente ao titular; 2) segue seu objeto onde quer que ele se encontre. o direito de sequela que atribudo ao seu titular; 3) provido de ao real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa; 4) so limitados, j que devem ter previso legal; 5) so oponveis erga omnes; 6) os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio;
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7) os direitos reais sobre imveis constitudos ou transmitidos por atos entre vivos s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos. Como exemplo citamos a hipoteca, que sem estar registrada apenas um direito obrigacional, e com o registro tornar-se um direito real.
10.2.3. Outras caractersticas dos direitos reais

ABsOlUTisMO: trata-se da dominao que o titular ter sobre um objeto e da oponibilidade erga omnes que ter esse direito, aps ser dado publicidade da sua existncia. A publicidade ser dada com o registro se o bem for imvel e com a tradio se o bem for mvel. SEQUElA (jus persequendi): trata-se do direito de perseguir esse direito contra terceiros. PREfERNCiA: o titular do direito real tem preferncia para obter o pagamento do seu crdito com o valor do bem dado em garantia no concurso de credores (art. 961 do CC). O art. 102 da Lei de Falncias determina uma exceo ao estabelecer que o credor real ter preferncia nos crditos obrigacionais, exceto quanto aos crditos trabalhistas, acidentrio e fiscal. Porm, caso houver um concurso de titulares, ou seja, se vrias pessoas tiverem um direito real sobre o mesmo bem, a preferncia ser de quem o registrou primeiro (art. 1.476 do CC). TipiCiDADE: no podem ser criados pelas partes, mas somente pela lei, j que o rol nela previsto taxativo, ou seja, numerus clausus. Os direitos obrigacionais so numerus apertus, j que podem ser criados por vontade das partes, ou seja, possuem rol exemplificativo na lei.

10.3. DA PROPRIEDADE
A propriedade o direito real por excelncia, que d ao proprietrio a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, alm do direito de reav-la de quem injustamente a possua ou detenha. Ela no se confunde com domnio, j que ele recai somente sobre coisas corpreas, ou seja, mais restrito que propriedade (o termo domnio era usado pelo Cdigo Civil de 1916 como sinnimo de propriedade). J a propriedade recai sobre coisas corpreas ou incorpreas (propriedade intelectual artstica, literria, marcas, patentes, software). Propriedade o termo usado pelo Cdigo Civil vigente. A propriedade de bens corpreos tratada pelo Cdigo Civil. J a propriedade de bens incorpreos est normatizada em vrias leis esparsas, tais como: Lei n. 9.279/96 Lei de Marcas e Patentes. Lei n. 9.609/98 Lei de Programas de Computador. Lei n . 9.610/98 Lei de Direitos Autorais.
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10.3.1. Contedo constitucional da propriedade

Os bens corpreos ou incorpreos podem constituir objeto de direito (art. 5, XXII), desde que cumpra com sua funo social (art. 5, XXIII). A Constituio Federal elenca o direito de propriedade como uma garantia fundamental, prevista em clusula ptrea, colocando o cumprimento da funo social da propriedade como um requisito para o preenchimento do seu conceito. No h na Constituio um conceito fechado de funo social da propriedade. Porm, o art. 186 apresenta os requisitos que devem ser cumpridos para o cumprimento da funo social da propriedade rural. So eles: a) o aproveitamento racional e adequado; b) a utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; c) a observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; d) a explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. De acordo com o referido artigo, a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, os requisitos acima descritos.
10.3.2. Extenso vertical da propriedade

A propriedade compreende o espao areo e o subsolo correspondente (art. 1.229 do CC). O art. 1.230 do CC e o art. 20, IX e X, da CF excepcionam essa regra ao afirmar que sero de propriedade da Unio os recursos minerais do subsolo, potenciais energticos, stios arqueolgicos e bens referidos em lei especial. Se inexistirem riquezas minerais no subsolo, o proprietrio poder construir pores e garagens.
10.3.3. Modos de aquisio da propriedade

So dois: ORiGiNRiO aquele em que inexiste transmisso. Exemplos: a acesso e a usucapio. DERiVADO aquele em que ocorre transmisso inter vivos ou causa mortis. Exemplo: o registro do ttulo.
10.3.4. Faculdades inerentes propriedade

O art. 1.228 do CC determina:


Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
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Pelo exposto, verifica-se que o proprietrio possui os seguintes poderes inerentes propriedade: DiREiTO DE UsAR (jus utendi): trata-se da faculdade de servir-se da coisa de acordo com a sua destinao econmica. Basta para o uso o bem estar em condies de servir o proprietrio quando necessrio. A faculdade do uso no prescreve pelo no uso s pela posse de outra pessoa (comportamento antissocial). DiREiTO DE GOZAR (jus fruendi): trata-se do direito de fruio, onde o titular pode explorar economicamente o bem, retirando os frutos que a coisa produzir. Cumpre lembrar que os frutos so bens acessrios que se renovam com o tempo, e se dividem em: frutos naturais, que so aqueles produzidos pela natureza. Como exemplo citamos o fruto de uma rvore; frutos industriais, que so aqueles produzidos pelo homem. Como exemplo citamos o artesanato; frutos civis, que so aqueles produzidos pela renda gerada na utilizao do bem por um terceiro. Como exemplo citamos os juros. OBSeRVAO: Os frutos no se confundem com os outros bens acessrios, como os produtos, que no se renovam com a sua retirada (como, por exemplo, a mina, o ouro e o poo de petrleo), nem tampouco com as pertenas, que no constituem parte integrante da coisa, mas se destinam de modo duradouro ao uso, servio ou aformoseamento de outro bem. DiREiTO DE DispOR (JUS ABUTENDI): caracterizado pela faculdade do proprietrio de alterar a prpria substncia da coisa. Ou seja, o direito de dispor o poder de consumir a coisa, de alien-la, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem (demoli-la ou vend-la). A disposio pode ser: disposio material, que so atos fsicos que importam em perda da propriedade, tais como a destruio ou o abandono; disposio jurdica, que so atos alienao/constituio nus reais. DiREiTO DE REiViNDiCAR (REI VINDICATIO): a faculdade que permite excluir a ingerncia de terceiros sobre a coisa, ou seja, o poder que tem o proprietrio de mover ao para obter o bem de quem injusta ou ilegitimamente o detenha, em razo do seu direito de sequela. Ele exercido por meio da ao reivindicatria no juzo petitrio.
10.3.5. Caractersticas do direito de propriedade

Exclusividade a mesma coisa no pode pertencer exclusiva e simultaneamente a duas ou mais pessoas; por esse motivo, o proprietrio pode excluir o outro pela ao reivindicatria. No condomnio no h contradio com este princpio, j que pelo estado de indiviso do bem, cada um tem uma frao ideal (so donos da sua parte e do todo). Perpetuidade a propriedade tem durao ilimitada, at ser transmitida por vontade do dono (venda) ou por disposio legal (usucapio), exceto se a pro310

priedade for resolvel ou revogvel, na hiptese de no ttulo a sua durao for subordinada ao implemento de condio resolutiva ou advento de termo. Assim, uma vez adquirida a propriedade, em regra no pode ser perdida seno pela vontade do proprietrio. Elasticidade a propriedade comporta desmembramento em fraes ideais para vrias pessoas.
10.3.6. Espcies de propriedade

Propriedade plena aquela onde o proprietrio tem em mos os quatro elementos (uso, gozo, disposio e reivindicao), ou seja, a propriedade ser plena quando seu titular poder usar, gozar, dispor do bem de forma absoluta, exclusiva e perptua, bem como reivindic-lo de quem injustamente o detenha. Propriedade limitada ou restrita aquela onde o proprietrio transfere o uso e/ou o gozo para algum, impondo para si um nus real em prol de terceiro, como ocorre no caso do usufruto, ficando somente com o direito de dispor e de reivindicar. Propriedade resolvel a propriedade ser resolvel quando houver fixado um termo ou uma condio resolutiva que dar causa sua extino. Como exemplo citamos a propriedade fiduciria, que ser estudada mais adiante.
10.3.7. Funo social da propriedade

A funo social da propriedade possui origem constitucional, j que o inciso XXIII do art. 5 determina o seu cumprimento. O seu fundamento legal no Cdigo Civil est descrito no art. 1.228, 1, que estabelece:
Art. 1.228. (...) 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

A sua importncia atual to grande que o Cdigo Civil elevou a funo social da propriedade a categoria de preceito de ordem pblica no pargrafo nico do art. 2.035.
10.3.7.1. Espcies de funo social da propriedade

FUNO sOCiAl DA pROpRiEDADE URBANA. Trata-se da ordenao das cidades com organizao dos espaos habitveis no plano diretor do municpio. Como exemplo citamos lei municipal da cidade de Saquarema no Rio de Janeiro, que
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estabelece prazo para os proprietrios de lote construrem sob pena de aumento do IPTU progressivo no tempo, conforme autoriza o art. 182, 4, da CF. Outro exemplo interessante o do municpio de Nova Petrpolis no Rio Grande do Sul, cidade colonizada por alemes, que concede iseno tributria para quem mantm e conserva suas casas no estilo colonial alemo denominado enxaimel ( ou fachwerk), para que tais construes se tornem um atrativo turstico. Se essa funo social no for respeitada, poder ocorrer a desapropriao para fins de reforma urbana. FUNO sOCiAl DA pROpRiEDADE RURAl. Exige que a terra seja produtiva, que sejam criados empregos formais, e que se tome cuidado com o meio ambiente. Esses requisitos, como explicado anteriormente, encontram-se descritos no art. 185 da CF, e se no forem respeitados podem gerar uma desapropriao-sano, que, no caso em tela, ser denominada desapropriao para fins de reforma agrria. FUNO sOCiAl DE OUTROs TipOs DE pROpRiEDADE. A funo social abarca, tambm, outros tipos de propriedade, tais como a de marcas e patentes, onde os arts. 40 e 42 da Lei n. 9.279/96 concedem prazo de vinte anos de vigncia da patente, salvo se a mesma for de interesse fundamental vida e dignidade, tais como medicamentos vitais que j tiveram a sua patente quebrada pelo governo federal. No so somente bens corpreos que podem ser objeto de desapropriao, mas o Poder Pblico pode desapropriar, tambm, bens incorpreos, tais como obra literria.
10.3.8. O  utro exemplo de aplicao da funo social da propriedade: a desapropriao judicial

O instituto descrito no art. 1.228, 4 e 5, do CC objeto de muita polmica, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, com relao a sua natureza jurdica, bem como o seu alcance e a sua eficcia. O referido artigo tem o seguinte contedo:
Art. 1.228. (...) 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para registro do imvel em nome dos possuidores.

Trata-se de uma forma de perda da propriedade, se os requisitos descritos no tipo forem preenchidos, porm desde que seja pago o valor de uma indenizao.
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Segundo Miguel Reale, o referido instituto trata-se de uma inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse-trabalho2. Para o organizador do Cdigo Civil deve-se tentar, de todas as maneiras, buscar uma forma de aplicao do referido dispositivo, por tratar-se de importante inovao, que deve ser interpretada de modo que ele possa ser aplicado em nossa sociedade. Para Carlos Alberto Dabus Maluf, o referido instituto no bem visto. Vejamos:
As regras contidas nos 4 e 5 abalam o direito de propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenizao, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietrio que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba3.

Entende-se que a melhor interpretao de que o citado instituto busca dar efetividade funo social da propriedade prevista como mandamento constitucional integrante ao conceito de propriedade para privilegiar o seu cumprimento, e estimular o respeito produo, ao meio ambiente e s relaes trabalhistas e sociais. J Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco enaltecem o referido instituto, dizendo que
essa regra digna de nota por variados motivos, entre eles a sua oportunidade num pas como o Brasil, onde o problema fundirio permanece intocado e irresoluto atravs dos sculos. A se revela, para alm da funo social da propriedade, a funo social da posse, que, no Cdigo agora aprovado, no se prende apenas concepo abstrata de Von Jhering, refletida no art. 485 do Cdigo Civil de 1916, mas engloba, tambm, a noo autnoma de posse. Por isto, paralelamente ao regramento da posse como mera ocupao do bem, o conceito de posse-trabalho, aquela posse que vem acompanhada de um ato criador do trabalho humano (Miguel Reale) e que, bem por isso, deve ter uma proteo maior do que a outra4.

2. O Projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 82. 3. O direito de propriedade e o instituto do usucapio no Cdigo Civil de 2002. Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2003, v. I, p. 287. 4. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 154-155.

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Vemos, dessa forma, que no s a funo social da propriedade ter um papel fundamental no Direito Civil, mas tambm, em razo da socialidade no nosso ordenamento, a posse, que tambm dever cumprir uma funo social. Alis, a posse-trabalho, bem explorada no texto acima, no instituto ora estudado se sobrepe ao conceito de propriedade, j que dar uma contribuio para que a propriedade alcance a sua funo social. Certo o pensamento acima citado, j que o referido instituto, se interpretado de forma correta, poder ser de grande valia para a populao brasileira. Inicialmente alguns doutrinadores entenderam ser inconstitucional o referido instituto, haja vista que somente o chefe do Poder Executivo (municipal se o imvel estiver localizado em zona urbana, e federal se o imvel estiver localizado em zona rural) poderia decretar a desapropriao, e no o juiz, j que esta no poderia ocorrer por deciso judicial. Esta tese, porm, logo foi refutada por outra parte da doutrina, que em discusses na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal (CJF), realizada em setembro de 2002, criou o enunciado de n. 82, que determina:
Enunciado 82 Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva da propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil.

Esse posicionamento tornou-se majoritrio na doutrina brasileira, haja vista que, de fato, o juiz no podia desapropriar, sendo esta uma faculdade do Poder Executivo. Porm no se pode desconsiderar que o juiz adquiriu este poder por fora de legislao expressa especfica, qual seja, o referido artigo em comento, motivo pelo qual verifica-se ser constitucional o referido dispositivo legal. Concluindo pela constitucionalidade do referido instituto, a doutrina no chegou a um consenso em como ele deve ser chamado. Uns propugnavam em cham-lo de usucapio coletivo, em razo de o texto de lei exigir um considervel nmero de pessoas para se adquirir a propriedade. Pablo Stolze Gagliano comunga deste entendimento, ao afirmar:
Nessa linha de raciocnio, uma vez que a perda da propriedade se d pela posse exercida por uma coletividade de pessoas, dentro de um lapso de tempo previsto em lei (5 anos), no h, em nosso sentir, como negar a nota caracterstica da prescrio aquisitiva, razo por que a tese do usucapio nos pareceria mais atrativa5.

5. Controvrsias constitucionais acerca do usucapio coletivo. Disponvel em: <www. professorchristiano.com.br/artigosconvidados.htm>. Acesso em 19 fev. 2007.

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Esta ideia deve ser refutada, haja vista que a verdadeira usucapio coletiva est prevista no Estatuto da Cidade, art. 10 da Lei n. 10.257/20016, onde inexiste necessidade de pagamento de indenizao, como no caso do instituto em comento. Tambm no se poder denominar o citado instituto como usucapio indenizvel, ideia que de plano tambm deve ser refutada, haja vista que desde o tempo de Labeo7, um dos maiores doutrinadores no assunto do Direito Romano, at os dias de hoje em nenhum momento se viu uma modalidade de usucapio indenizvel. Dessa forma, em face da possibilidade atribuda por lei ao Judicirio de desapropriar, entendo que o referido instituto deve ser chamado de desapropriao judicial. Partindo para a anlise do artigo citado, o mesmo, no seu incio, utiliza-se da expresso imvel reivindicado para gerar a perda da propriedade. Entende-se no ser possvel uma interpretao restritiva da citada expresso, pois, em uma leitura rpida, excluir-se-ia, de plano, a possibilidade da desapropriao judicial ser arguida em aes possessrias, por exemplo. A interpretao restritiva faria com que se reduzisse muito a aplicao do instituto, bem como se ignorasse a funo social da posse. Essa foi a concluso a que o Conselho da Justia Federal chegou na IV Jornada de Direito Civil, que foi retratada no Enunciado 310:
Enunciado 310 Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio.

6. Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. 1 O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2 A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. 3 Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 4 O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. 5 As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. 7. Marco Antstio Labeo, jurisconsulto romano (c. 43 a.C.-c. 22 d.C.).

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Sabemos que o caput do art. 1.228 do CC determina que so direitos do proprietrio usar, gozar, dispor e reivindicar, este ltimo exercido por meio de ao reivindicatria. Ao ler o citado dispositivo legal, verifica-se que o legislador utiliza-se de conceitos legais indeterminados, que so aqueles que constam no texto de lei, porm sem nenhuma definio para que o magistrado, no momento de proferir a sua deciso, possa fazer justia no caso concreto. O primeiro deles extensa rea, donde preferiu o legislador no se utilizar de um tamanho especfico. Porm no INCRA, se o imvel for rural, ou na Prefeitura, se o imvel for urbano, h como se verificar se uma determinada rea ou no extensa, motivo pelo qual acreditamos que tais conceitos podem servir de subsdios ao magistrado quando for proferir sua deciso, sem quem se tornem obrigatrios. O segundo considervel nmero de pessoas, o que demonstra que aps a consumao do instituto, haver a formao de um condomnio sui generis, j que os novos condminos continuaro a exercer posse exclusiva sobre rea certa. O terceiro seria considerados pelo juiz como de interesse social e econmico relevante. Neste caso, o legislador d ao magistrado poder discricionrio pelo uso da expresso considerado pelo juiz, onde ser o magistrado quem ir poder atestar que os possuidores esto dando sua posse uma funo social. Edmundo Gatti e Jorge H. Alterini j afirmavam que os direitos reais tm regime presidido pela noo de ordem pblica:
La importancia poltica, econmica y social de los derechos reales determina que su rgimen est presidido por la nocin del orden pblico8.

Como a desapropriao judicial poder ocorrer oriunda de uma ao reivindicatria, temos que, procedente a ao, o proprietrio, mesmo vitorioso, ter que ser, obrigatoriamente, privado da propriedade. Por que isso ocorre? O motivo de fcil explicao. O direito de propriedade um direito garantido constitucionalmente, em clusula ptrea, no art. 5, XXII e XXIII. Ressalte-se, porm, que o legislador, ao mesmo tempo em que d o direito propriedade, limita-o dizendo que a mesma dever atender a sua funo social. Carlos Alberto da Mota Pinto assim se expressa:

8. El derecho real: elementos para una teora general. 2. ed. Buenos Aires: LexisNexis Abeledo-Perrot, p. 73.

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Sobretudo no domnio das ideias filosficas e poltico-sociais acentuam-se cada vez mais a funo social e as exigncias do bem comum, luz das quais se perspectiva o exerccio do direito de propriedade individual9.

O professor portugus j alertava acerca da limitao que o direito de propriedade, antes direito absoluto, passa a sofrer. Ensina Miguel Reale que
estabelecidos esses princpios, no foi mais considerada sem limites a fruio do prprio direito, reconhecendo-se que este deve ser exercido em benefcio da pessoa, mas sempre respeitados os fins tico-sociais da comunidade a que o seu titular pertence. No h, em suma, direitos individuais absolutos, uma vez que o direito de um acaba onde o de outrem comea10.

Dessa forma, verifica-se no ser o proprietrio digno de exercer tal direito se o bem no atingir sua funo social. O prprio Cdigo Civil determina, no art. 1.228, 1, que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com sua finalidade econmica e social, motivo pelo qual inadmissvel em nosso ordenamento propriedade improdutiva. Com isto, a discusso que ganhar corpo se o proprietrio, depois de preenchidos tais requisitos, poder voltar ou no a exercer a propriedade. Entende-se que negativa ser a resposta em face da sua negligncia para com o bem. J firmou posio nesse sentido o Conselho da Justia Federal na IV Jornada de Direito Civil, que no Enunciado 306 concluiu:
Enunciado 306 Art. 1.228: A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio.

Concorda-se, integralmente, com o referido enunciado, haja vista que se ocorrerem os requisitos descritos no dispositivo ora analisado, verifica-se a negligncia do dono do imvel que no deu, a ele, a devida funo social, motivo pelo qual restaria esvaziado o conceito de propriedade, o que impediria que o reivindicante retornasse titularidade do direito real de propriedade. Por esse motivo que Lucas Abreu Barroso afirma que o referido instituto ser de grande valia para a reorganizao fundiria como fator de justia social, acrescentando:

9. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 135. 10. Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36.

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Isto porque, a propriedade a que no se d destinao econmica e social adequadas est numa posio de confronto com as funes que a ela so destinadas no direito privado e constitucional contemporneos, numa clara demonstrao de ilegalidade e postura antissocial, praticando o proprietrio abuso de direito11.

Assim, verifica-se que a funo social parte integrante do conceito de propriedade, motivo pelo qual, se a mesma no for atingida, impossvel ser admitir o retorno do proprietrio reivindicante ao imvel, se preenchidos os requisitos do art. 1.228, 4, do CC. Um ponto bastante controvertido a utilizao da expresso BOA-F no artigo subexamine. Isto porque no direito possessrio a posse de boa-f vem conceituada no art. 1.201 do CC12, que d conotao completamente diversa da descrita no dispositivo em comento, principalmente se comparado juntamente com o art. 1.202 do referido diploma legal13. Para que a previso do professor Carlos Alberto Dabus Maluf, j citada anteriormente, se torne uma realidade, sugere Joel Dias Figueira Jnior:
Para alcanarmos esse desiderato, a interpretao h de ser histrica e extensiva, tendo-se em conta que a lei disse menos do que desejava o legislador, pois deveria ter includo no dispositivo tambm o requisito da posse justa14.

Este seria o argumento para se evitarem as invases de terras urbanas e rurais, que acarretariam um caos social e uma insegurana jurdica ao direito de propriedade. O Conselho da Justia Federal concluiu, na IV Jornada de Direito Civil realizada em outubro de 2006, que a boa-f descrita no 4 do art. 1.228 do CC no condiz com o que est exposto no art. 1.201 do referido Cdigo. Vejamos o Enunciado 309:

11. Hermenutica e operabilidade dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21, p. 134, 2005. 12. Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. 13. Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. 14. A extenso do conceito de boa-f em limitao ao direito de propriedade definida no art. 1.228, 4, do Cdigo Civil o controvertido instituto da expropriao judicial. Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21, p. 127, 2005.

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Enunciado 309 Art. 1.228: O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228.

Concorda-se, integralmente, com o citado enunciado, pois entende-se que o conceito de boa-f, empregado pelo legislador como requisito da desapropriao judicial no o da boa-f subjetiva, comumente empregado na nossa codificao, mas sim o da boa-f objetiva. A diferena entre ambas est no fato de que a boa-f subjetiva caracteriza-se pelo estado psicolgico, donde se acredita na existncia de um direito e inexistncia de vcios, motivo pelo qual no pode ser tal boa-f a empregada pelo legislador, haja vista que o possuidor conhecia, na situao em comento, o vcio existente. Entendemos que o legislador refere-se boa-f objetiva, caracterizada como uma regra de conduta do possuidor, baseada nos deveres anexos. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro entende que
o comportamento as pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ptica histrico-cultural, a uma regra de actuao de boa f15.

Verificamos, desta forma, que a boa-f objetiva impe regra de conduta. A regra de conduta, que entendemos ser exigida pelo legislador, no caso em tela, de dar propriedade sua funo social. A funo social uma limitao-obrigao, imposta pela Constituio, no inciso imediatamente posterior ao da garantia do direito de propriedade. Como se exigem obras e servios de interesse social e econmico relevante verifica-se a preocupao do legislador em cobrar a funo social da propriedade de quem a pretende adquirir. Essa cobrana passa a ser um dever de conduta do possuidor, motivo pelo qual a boa-f descrita pelo legislador objetiva, o que viabiliza a sua aplicao como requisito do instituto em comento. Partindo do pressuposto descrito no item anterior, deve-se tentar verificar quem seria o responsvel pelo pagamento da indenizao. Num primeiro momento pode-se dizer que seria o possuidor, situao esta faclima de visualizar, porm somente quando o mesmo tiver condies para tanto. Comunga desta opinio Teori Albino Zavascki, que defende:

15. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 632.

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Embora no seja expresso a respeito o dispositivo, no h dvida de que tal pagamento deve ser feito pelos possuidores, rus na ao reivindicatria16.

Encontramos este pensamento no Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, que estabelece:
A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser arguida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao.

Mas e se o possuidor no tiver dinheiro para pagar a indenizao? Partindo do pressuposto de que o proprietrio foi negligente ao abandonar seu imvel e permitir que os requisitos do mencionado instituto fossem preenchidos, verifica-se que o referido imvel no atingiu sua funo social, motivo pelo qual esse proprietrio torna-se indigno de continuar exercendo tal direito real, no podendo retornar ao bem j que perdeu a legitimidade de proprietrio. Com isso temos duas situaes. Na primeira, mesmo o ocupante querendo ficar, em face da impossibilidade de pagamento, deve devolver o bem ao proprietrio, j que estamos num Estado Democrtico de Direito, onde a propriedade garantida e NUNCA poder ser confiscada. Porm esta sada no poder ser adotada, j que, como explanado anteriormente, o proprietrio no tem mais legitimidade para exercer seu direito subjetivo, haja vista o descumprimento da funo social. Na segunda, permitir que o possuidor sem dinheiro fique, porm sem utilizar-se da prtica feita no perodo de ditaduras militares, onde se pagava o quanto queria e podia, abrindo chance de se retirar uma propriedade de milhes por centavos. Ao se permitir que os possuidores fiquem, ressalte-se que o proprietrio dever OBRIGATORIAMENTE ser ressarcido, sob pena de confisco. Esta posio compartilhada pela juza federal Mnica Castro, que leciona:
No se pode permitir que essa perda da coisa seja feita sem a devida indenizao, sob pena de violao do comando inserido no art. 5, XXII e XXIV, da Constituio Federal. Alis, a norma expressamente veda a transferncia da propriedade sem a prvia compensao pecuniria precedente, como se constata da leitura do 5 do art. 1.228 antes transcrito17.

16. A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil. In: A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 852. 17. A desapropriao judicial no novo Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www. mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=486>. Acesso em 3 jun. 2010.

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O conflito de princpios notrio, a segurana jurdica da propriedade e a sua funo social. Lembrando do magistrio de Bobbio e Bonavides, h de se utilizar critrio valorativo entre os princpios constitucionais de igual fora, para solucionar esta antinomia real. Dessa forma, qual seria a sada? Entende-se que no h outra soluo seno o Estado realizar o pagamento, j que ele que, tambm, deve garantir o direito moradia, conforme o art. 6 da CF. Outro argumento que se soma a esse o de que o Estado conivente com a situao do possuidor, pois possui autorizao para cobrar do possuidor o IPTU, motivo pelo qual merece arcar com os custos disso. Assim, o particular responde com o pagamento da indenizao, e de forma subsidiria o Estado, quando o particular no tiver condies de arcar com esse custo. Esse entendimento compartilhado pelo Conselho da Justia Federal, que em outubro de 2006, na IV Jornada de Direito Civil, o transformou no Enunciado 308, nos seguintes termos:
Enunciado 308 Art. 1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

Possui entendimento parecido a juza federal Mnica Castro, que diverge deste pensamento exclusivamente por entender que a responsabilidade do Estado direta, e no supletiva, como afirmado no enunciado:
Oportuno realar que a indenizao dever ser provida pelo Estado, no pelos beneficiados, porque o instituto da desapropriao poder-dever reservado exclusivamente ao Estado18.

Pelos motivos aqui apresentados que devemos interpretar o instituto da desapropriao judicial como uma forma de auxlio no cumprimento da funo social da propriedade e da posse. Pode-se afirmar que o Cdigo Civil foi um marco por inaugurar uma nova era, que tem por objetivo romper definitivamente com a estrutura apresentada poca do Cdigo Bevilqua.

18. CASTRO, Mnica. A Desapropriao Judicial no Novo Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=486>. Acesso em 3 jun. 2010.

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Assim, temos que ler o referido instituto luz do preceito constitucional da solidariedade social, que origina a funo social da propriedade e da posse. Por isso, necessrio se faz, para entender o novo Direito Civil que se constri, estudar os princpios informadores do Cdigo Civil eticidade, socialidade e operabilidade que possuem origem nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da isonomia, que possuem como verdadeiro objetivo romper, definitivamente, com o positivismo jurdico.
10.3.9. Formas de aquisio da propriedade
PROPRIEDADE IMVEL FORMAS ORIGINRIAS Acesso natural e artificial USUCAPIO PROPRIEDADE MVEL FORMAS ORIGINRIAS USUCAPIO OCUPAO TESOURO FORMAS DERIVADAS ESPECIFICAO CONFUSO COMISTO ADJUNO TRADIO SUCESSO FORMAS DERIVADAS Registro do ttulo SUCESSO

10.3.10. Formas de aquisio da propriedade imvel


10.3.10.1. Registro

Trata-se de uma forma de tradio solene (sistema romano), em que o ttulo translativo levado a registro do Cartrio de Imveis. Cumpre lembrar o que j foi dito no item 4.3, que a escritura s ser essencial para o negcio jurdico se o bem imvel tiver valor superior a trinta salrios mnimos (art. 108 do CC). As regras do sistema financeiro habitacional autorizam o registro do instrumento particular de compra e venda de imvel, independentemente do valor, desde que feito pelo agente financeiro.
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Caractersticas do registro: Vinculao do modo ao ttulo: a validade do registro depende do contedo do ttulo, pois se nele houver vcio o registro contaminado. Relatividade da presuno de propriedade (art. 1.245, 2, do CC): h presuno juris tantum de propriedade quando o ttulo registrado, j que possvel ocorrer o seu cancelamento em face de alguma invalidade. Atributos do registro: Constitutividade gera efeitos ex nunc, ou seja, no perodo da outorga e do registro, a propriedade continua sendo do alienante (art. 1.245, 1, do CC. Existem duas excees a essa regra: sucesso (pois pelo princpio da saisine, a morte transfere propriedade e posse aos herdeiros instantaneamente); usucapio (onde a ocorrncia da prescrio aquisitiva que gera a aquisio da propriedade). Prioridade trata-se da proteo que concedida para quem registra primeiramente o ttulo. Fora probante induz presuno juris tantum de propriedade, produzindo efeitos legais enquanto no for o ttulo cancelado (deve ser proposta ao de anulao da escritura cumulada com o cancelamento do registro). Continuidade o registro atual prende-se ao anterior (trata-se de uma cadeia que deve ser seguida), pois se o imvel no estiver registrado em nome do alienante, no pode ser registrado em nome do adquirente. Como exceo temos a usucapio (onde existe uma aquisio originria, pois se rompe com a cadeia anterior) em que no pode ser alegado vcio nos registros anteriores contra o possuidor usucapiente. Publicidade com a publicidade, a propriedade torna-se oponvel erga omnes. Legalidade o registro s tem validade se baseado em ttulo revestido das exigncias legais. Especialidade o imvel deve estar precisamente descrito no ttulo e ser certo, individual e autnomo. Da prenotao do ttulo em cartrio Feito o protocolo do ttulo no cartrio, o oficial do registro imobilirio realizar a prenotao no Livro 1 (livro de protocolo) e ter o prazo de trinta dias para fazer a anlise positiva do registro (art. 188 da LRP). A prenotao o assentamento prvio no livro de protocolo, que assegura a precedncia do direito real ao qual o ttulo se refere (art. 182 da LRP). Os seus efeitos destinam-se vida efmera, pois cessam em trinta dias se o interessado se omitir no atendimento de exigncias legais opostas pelo oficial. Mas, se o registro for cumprido, a precedncia do direito real comea com a prenotao. Declarada a dvida pelo serventurio e julgada esta improcedente, o registro vale desde a data da prenotao.
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Se o oficial fizer uma anlise negativa do ttulo, estabelecendo exigncias que devam ser cumpridas para que o registro seja processado, possvel a parte interessada suscitar a chamada dvida, que um processo administrativo de jurisdio voluntria endereado ao juiz de direito, para que este verifique se as exigncias so ou no pertinentes, proferindo deciso sobre se o juzo de legalidade feito pelo oficial deve ou no ser confirmado. Se a dvida for julgada improcedente, ou seja, o magistrado no confirmar o juzo de legalidade feito pelo oficial do registro de imveis, efetiva-se o registro e adquire-se a propriedade retroagindo mesma at a data da prenotao (efeito ex tunc), conforme o art. 1.246 do CC. O oficial no pode suscitar dvida ex officio, mas somente se existir provocao da parte. Existe, porm, a chamada dvida inversa, que encaminhada pelo interessado diretamente ao magistrado, em caso de inrcia do oficial do registro. Caso a ilegalidade seja flagrante, haver a possibilidade de impetrao do mandado de segurana com pedido de liminar, para a obteno do registro imobilirio. Distines terminolgicas. Matrcula a primeira inscrio da propriedade do imvel, ou seja, uma espcie de certido de nascimento da propriedade imobiliria. Registro o ato jurdico de disposio total ou parcial da propriedade, de constituio de um direito real ou de outros nus, tais como a penhora e o bem de famlia. Averbao alterao secundria que no modifica a essncia do registro, mas altera as caractersticas do imvel (como, por exemplo, uma construo) ou qualificao do titular (como, por exemplo, o casamento).
10.3.10.2. Usucapio

Trata-se de uma forma originria de aquisio da propriedade, pelo exerccio da posse contnua durante certo lapso de tempo, conjugados com outros requisitos definidos em lei. O possuidor deve possuir a coisa com nimo de dono (animus domini), ininterruptamente e sem oposio, para ter direito chamada posse ad usucapionem, que tambm no poder ser violenta, clandestina ou precria. De acordo com o 3 do art. 183 da CF, que foi reproduzido pelo art. 102 do CC, os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Vrias so as modalidades de usucapio de bens imveis. So elas: UsUCApiO EXTRAORDiNRiA (art. 1.238 do CC). Nessa modalidade, aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f, podendo
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requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. O prazo de quinze anos pode ser reduzido para dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo; UsUCApiO ORDiNRiA (art. 1.242 do CC). Nessa modalidade, adquire a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. O prazo de dez anos pode ser reduzido para cinco anos se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico; UsUCApiO EspECiAl URBANA OU PRO MISERO (art. 183 da CF, art. 1.240 do CC e art. 10 da Lei n. 10.257/2001 Estatuto da Cidade). Nessa modalidade, adquire a propriedade do imvel aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Nesse caso o ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, e, cumpre lembrar que esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez; UsUCApiO EspECiAl RURAl OU pRO lABORE OU AGRRiA (art. 191 da CF e art. 1.239 do CC). Nessa modalidade, adquire a propriedade aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia; UsUCApiO COlETiVA (art. 10 da Lei n. 10.257/2001 Estatuto da Cidade). Nessa modalidade, as reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural; UsUCApiO iNDGENA (art. 33 da Lei n. 6.001/73 Estatuto do ndio). Nessa modalidade, o ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena. Essa disposio no se aplica s terras do domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata o Estatuto do ndio, nem s terras de propriedade coletiva de grupo tribal.
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TABELA COMPARATIVA DAS DIVERSAS MODALIDADES DE USUCAPIO

USUCAPIO USUCAPIO USUCAPIO ESPeCIAl USUCAPIO ESPeCIAl USUCAPIO USUCAPIO URBANA RURAl EXTRAORDINRIA ORDINRIA COleTIVA INDGeNA Posse ininterrupta e Posse ininterrupta e Posse ininterrupta e Posse ininterrupta e Posse ininterrupta e Posse ininterrupta. sem oposio. sem oposio. sem oposio. sem oposio. sem oposio. Prazo de 15 anos. Prazo de 10 anos. Prazo de 5 anos. Prazo de 5 anos. Prazo de 5 anos. Prazo de 10 anos.
Possuir com animus domini (inteno de ser dono). Dispensa o justo ttulo, pois a boa-f presumida. Possuir com animus domini (inteno de ser dono). Dispensa o justo ttulo, pois a boa-f presumida. O imvel deve estar localizado em rea rural. Possuir com animus domini (inteno de ser dono). Dispensa o justo ttulo, pois a boa-f presumida. O imvel deve estar localizado em rea urbana. Possuir com animus domini (inteno de ser dono). Dispensa o justo ttulo, pois a boa-f presumida.

Possuir com animus domini (inteno de ser dono). Dispensa justo ttulo e boa-f.

Possuir com animus domini (inteno de ser dono). Exige justo ttulo e boa-f.

O prazo pode ser reduzido para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.

O prazo pode ser reduzido para 5 anos se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. O imvel deve estar localizado em rea urbana. A rea do imvel deve ser de at 250 m2. A rea do imvel deve ser de at 50 ha. O imvel deve ser utilizado para moradia do possuidor.

A rea do imvel deve A rea do imvel deve ser ser superior a 250 m2. inferior a 50 ha. O imvel deve ser utilizado para moradia do possuidor.

O imvel deve ser utilizado para a moradia do possuidor ou de sua famlia. O possuidor no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O possuidor no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O possuidor deve tornar a terra produtiva por seu trabalho ou de sua famlia. O possuidor no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Os possuidores devem ser pessoas de baixa renda. No pode ser possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Exige litisconsrcio Exige que a propositura ativo necessrio, pois a da ao seja feita por um ao deve ser proposta ndio, integrado ou no. pela coletividade de possuidores. Essa disposio no se aplica s terras do domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata o Estatuto do ndio, nem s terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

Caractersticas importantes: 1) Em todos os casos de usucapio exige-se posse contnua e incontestada. Se o usucapiente vier a perd-la por qualquer motivo, no mais ser possvel seu reconhecimento judicial. 2) Accessio possessiones este tipo de acesso se d no caso de sucesso singular, quando o objeto adquirido constitui coisa certa ou determinada. Essa posse nasce desligada da posse do alienante, apesar de receb-la dele, j que o adquirente constitui para si uma nova posse. Exemplos: compra e venda, troca, doao e dao em pagamento. De acordo com o art. 1.207, segunda parte, do CC, o sucessor singular tem a faculdade de unir a sua posse do seu antecessor, para os efeitos legais. 3) Sucessio possessiones este tipo de acesso decorre da sucesso universal ou causa mortis, onde os herdeiros ou legatrios continuaro na posse do falecido. De acordo com o art. 1.206 do CC, a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres, j que, salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida (art. 1.203 do CC). Isso se d porque o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (art. 1.207, primeira parte, do CC). 4) Justo ttulo ainda que o ttulo translativo se ressinta de vcio ou irregularidade, o decurso do tempo tem a virtude de eximi-lo de seus defeitos, desde que concorram os demais requisitos da usucapio. 5) Boa-f subjetiva valoriza e moralmente dignifica o usucapiente, pois este tem certeza de seu direito. REGRAs DE TRANsiO DA UsUCApiO ENTRE O CDiGO CiVil DE 1916 E O DE 2002 Se o prazo para a usucapio comeou a ser contado na vigncia do Cdigo Civil de 1916, como devemos proceder para saber se, em razo das redues de prazos feitas pelo Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, o possuidor j possui direito a usucapir o imvel? Aplica-se o prazo do Cdigo antigo, ou do atual, nesse caso? De acordo com o art. 2.028 do Cdigo vigente, sero os da lei anterior (Cdigo Civil de 1916) os prazos, quando reduzidos pelo Cdigo Civil de 2002, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (Cdigo Civil de 1916). Cumpre lembrar que os prazos das modalidades extraordinria e ordinria de usucapio de imvel foram reduzidos pelo Cdigo Civil vigente. O prazo da usucapio extraordinria de imvel, contido no art. 550 do Cdigo Civil de 1916, era de vinte anos, e foi reduzido pelo cdigo atual para quinze anos (art. 1.238).
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J o prazo da usucapio ordinria de imvel, contido no art. 551 do Cdigo Civil de 1916, era de quinze anos entre ausentes e dez anos entre presentes, e foi reduzido pelo cdigo atual para dez anos, independentemente de as pessoas estarem presentes ou ausentes (art. 1.242). Assim sendo, na usucapio extraordinria e na ordinria de bens imveis, entre pessoas ausentes, dever ser analisado se em 11 de janeiro de 2003 j havia transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no Cdigo Civil de 1916, ou seja, dez anos na modalidade extraordinria e sete anos e meio na ordinria entre ausentes, hiptese em que se aplica o prazo do Cdigo Civil de 1916 (20 e 15 anos, respectivamente). Se isso no ocorreu, aplicam-se os prazos do Cdigo vigente (15 e 10 anos, respectivamente).
13.3.10.3. Acesso

uma forma de aquisio da propriedade de tudo aquilo que se adere ao bem imvel por ao humana ou causa natural. modo originrio de aquisio de propriedade que independe de registro na serventia competente. A acesso classifica-se em: ACESSO NATURAL: aquela que depende de fenmeno da natureza para ocorrer. Espcies de acesso natural: Formao de ilhas em rios particulares no navegveis (seno sero da pessoa jurdica de direito pblico, conforme art. 1.249 do CC e art. 23 do Decreto n. 24.643/34 Cdigo de guas). As ilhas que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais.

Linha imaginria Propriedade A Propriedade B

Parte A Leito do rio

Parte B

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J as ilhas que se formarem entre a referida linha e uma das margens, consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado.

Propriedade A

Propriedade B

Ilha s do B Linha imaginria

Por fim, as ilhas que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos quais se constituram.
Propriedade A Propriedade B

Novo Brao Ilha formada pertence a B

Aluvio de acordo com o art. 1.250 do CC, duas so as espcies de aluvio: Aluvio prpria acrscimo paulatino de terras que o rio deixa naturalmente nos terrenos ribeirinhos.
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Propriedade A

Propriedade B

Pequenas partculas que navegam pelo rio e se instalam em parte do lveo formando uma poro de terra

Aluvio imprpria acrscimo que se forma quando parte do lveo (leito do rio) descobre-se em razo do afastamento das guas correntes, muitas vezes como consequncia de leses ambientais.

Parte descoberta do lveo Parte que descobre formando Aluvio imprpria Reduo vazo rio Parte coberta de gua do lveo

IMPORTANTE: Para se ter aluvio, necessrio se faz o incremento realizar-se de forma lenta, sucessiva e imperceptvel. Avulso D-se com o desprendimento, por fora natural, violenta e abrupta, de uma poro de terra que se junta ao terreno de outro proprietrio, conforme estabelece o art. 1.251 do CC. O proprietrio prejudicado pode reclamar a devoluo da parte acrescida no prazo decadencial de um ano ou a indenizao corres331

pondente. Essa indenizao no decorre da prtica de um ato ilcito, motivo pelo qual o prazo diferente do descrito no art. 206, 3, V, do CC, j que o seu objetivo evitar o enriquecimento sem causa.
Propriedade A Propriedade B Parte que se destaca de uma propriedade

Acrscimo de grande poro de terra

lveo abandonado (art. 1.252 do CC) trata-se do total e permanente abandono do antigo leito (lveo significa leito), que fica descoberto por foras naturais (rio que seca). Nesse caso, o leito dividido aos proprietrios ribeirinhos, sem que tenham direito a indenizao (art. 1.252 do CC e art. 26 do Decreto n. 24.643/34 Cdigo de guas).

Mudana do curso do rio Parte descoberta (lveo abandonado) Leito 332

ACEssO ARTifiCiAl: aquela realizada pelo homem, e pode ocorrer de duas formas: plantaes (semear com sementes e plantas) e construes (edificao em determinado terreno). De acordo com o art. 1.253 do CC, presume-se feita pelo proprietrio, e sua custa, a construo e plantao, at que se prove o contrrio (presuno juris tantum). Mas, se houver plantao ou edificao em terreno prprio COM MATERIAIS ALHEIOS verifica-se que (a) se quem plantou ou edificou estiver de BOA-F (tenha um justo ttulo), apenas reembolsa o valor dos materiais e das sementes, (b) mas, se a pessoa estiver de m-f, alm de reembolsar o dono dos materiais responder, tambm, por perdas (art. 1.254 do CC). Se, porm, a pessoa plantar, semear, ou edificar em TERRENO ALHEIO com MATERIAL PRPRIO, perde em favor ao proprietrio as sementes e materiais. Entretanto, se estiver de boa-f, tem direito a indenizao, o que no se verifica se o possuidor estiver de m-f (art. 1.255 do CC). Exceo: Se houver m-f bilateral, ou seja, se o proprietrio sabe da realizao da construo ou plantao e no se ope, ele dever indenizar o possuidor mesmo que ele esteja de m-f (art.1.256 do CC). Como exemplo, citamos a hiptese de uma mulher construir uma casa no fundo do terreno do sogro. Em caso de separao do casal, a casa ser do sogro, s que ele dever indenizar a exnora em 50%, j que sabia da construo (m-f bilateral).
10.3.11. Formas de aquisio da propriedade mvel
10.3.11.1. Formas originrias

OCUpAO: trata-se da aquisio de coisa mvel ou semovente abandonado (res derelictae) ou que nunca foram apropriadas (res nullius), consoante o art. 1.263 do CC. A coisa perdida (res perdita) no pode ser objeto de ocupao (art. 1.233 do CC). Existem trs formas de ocupao. So elas: Ocupao propriamente dita aquela que tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas (caa e pesca). Descoberta trata-se de coisas perdidas pelo dono. Devem ser devolvidas por quem achar, que ter direito a uma recompensa no inferior a 5% do seu valor, mais indenizao pelas despesas de conservao e transporte (arts. 1.233 e 1.234 do CC). Achado de tesouro trata-se do achado de coisa preciosa e moedas que so encontradas em prdio de dono desconhecido, ocultas ou, no mnimo, enterradas (arts. 1.264 a 1.266 do CC).
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O depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria, ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o tesouro casualmente. O tesouro pertencer por inteiro ao proprietrio do prdio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no autorizado. Achando-se em terreno aforado (enfiteuse), o tesouro ser dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou ser deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor. UsUCApiO: so duas as formas: Extraordinria caracteriza-se pela posse ininterrupta e sem oposio com animus domini pelo prazo de cinco anos (art. 1.261 do CC). Cumpre ressaltar que existe usucapio extraordinria de bem mvel, que exige a posse de coisa mvel por cinco anos, ininterruptos e sem oposio, usucapio independentemente de justo ttulo e boa-f. Em razo deste dispositivo que a jurisprudncia permite usucapio de carro roubado19. Ordinria caracteriza-se pela posse ininterrupta e sem oposio com animus domini durante trs anos, com justo ttulo e boa-f (art.1.260 do CC).
10.3.11.2. Formas derivadas

EspECifiCAO trata-se da transformao de matria-prima em espcie nova por meio de trabalho, sendo impossvel o retorno forma anterior. Como exemplo citamos o caso do artesanato, onde o artista transforma madeira em esttua, ou um bloco de folhas em livro. So requisitos da especificao: (a) que a matria-prima no pertena ao especificador; (b) que seja transformada pelo especificador em nova espcie. Se o especificador estava de boa-f, a nova coisa fica para ele se no puder ser restituda a forma primitiva. Mas se isso puder ocorrer, devolve-se a mesma ao titular originrio. Mas se o especificador estava de m-f, a coisa nova fica para o dono da matria-prima, sem direito a indenizao. CONfUsO, COMisTO20 E ADjUNO: a confuso trata-se da mistura de coisas lquidas de donos diferentes que no possam ser separadas e no formam coisa

19. USUCAPIO DE COISA MVEL. Automvel furtado. Reconhece-se usucapio extraordinrio pela posse superior a cinco anos, mesmo que o primeiro adquirente conhecesse o vitium furti. O ladro pode usucapir; o terceiro usucape, de boa ou m-f, a coisa furtada (Pontes de Miranda). Sentena confirmada (TARS, Ap. Cv. 190.012.799, 4 C. Rel. Ernani Graeff, j. em 17-5-1990, RJ 160/90). 20. O Cdigo Civil, erroneamente, chamou o instituto da comisto de comisso, na Seo VI do Livro III da Parte Especial, que inaugurada pelo art. 1.272.

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nova. Como exemplo citamos a mistura de duas marcas de vinho ou de gua com vinho; a comisto trata-se da mistura de coisas secas ou slidas de donos diversos que no podem ser separadas e que no formam coisa nova. Como exemplo citamos a mistura de caf de diversos donos, de areia com cimento e de farinha com acar; e a adjuno trata-se da justaposio de uma coisa slida a outra que no podero ser separadas sem deteriorao do bem formado. Como exemplo citamos a montagem de um anel de brilhantes, ou a tinta em relao parede. So particularidades desses institutos: a) a mistura no pode formar coisa nova, seno haver especificao (art. 1.269 do CC); b) se a mescla entre as coisas for intencional, os proprietrios decidiro o que fazer quanto propriedade; c) se a mescla entre as coisas for acidental, a propriedade do dono do bem mais importante ou de maior valor, indenizando o outro. Se isto no puder ser verificado, haver a formao de um condomnio forado; d) mas, se existir m-f de uma das partes, a outra adquire a propriedade indenizando outra, deduzindo perdas e danos pelo ato ilcito, ou se renuncia a propriedade com ressarcimento por este ato. Tradio trata-se da entrega do bem mvel pelo tradens ao adquirente (accipiens). Modalidades de tradio: TRADiO REAl OU MATERiAl: este tipo de tradio ocorre quando se entrega a coisa fisicamente ao novo possuidor, como se d, por exemplo, na entrega de um livro emprestado por uma biblioteca. TRADiO siMBliCA OU fiCTA21: neste tipo de tradio no h possibilidade de se transferir a coisa fisicamente, devendo-se praticar um ato que demonstre a efetiva transferncia da posse, como ocorre, por exemplo, na entrega das chaves de uma casa. TRADiO CONsENsUAl: haver essa forma quando se transferir a posse consensualmente, por contrato, numa hiptese em que o possuidor j est com ela.

21. Alguns autores, equivocadamente, colocam como sinnimo de tradio ficta a modalidade consensual. Porm, a doutrina clssica aponta que a tradio ficta sinnimo de tradio simblica, por ser a mesma uma forma espiritualizada de tradio, dentre os quais podemos destacar, Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 69) e Orlando Gomes (Direitos reais. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 49).

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Nesse caso, muda-se apenas o fundamento (origem) da posse. Duas so as modalidades de tradio consensual: Traditio brevi manu o inverso do constituto possessrio, ou seja, ocorre quando algum possua em nome alheio, e passa a possuir em nome prprio. Exemplo: locatrio que exerce direito de preferncia e adquire imvel na vigncia do contrato de locao; Traditio longa manu hiptese em que no ato de aquisio de um bem de imvel de grande extenso territorial existe uma presuno de posse integral quando a posse investida na coisa. Aquisio pelo constituto possessrio modo de aquisio da posse onde uma pessoa, que possua em nome prprio, passa a possuir em nome de outrem. Exemplo: o proprietrio aliena sua casa, mas nela permanece como representante do adquirente. Pelo constituto possessrio, a posse desdobra-se em duas faces: o possuidor antigo, que tinha posse plena e unificada, converte-se em possuidor direto, enquanto o novo proprietrio se investe na posse indireta, em virtude da conveno. O constituto possessrio no se presume, deve constar expressamente do ato por meio da clusula constituti.
10.3.12. Modos de perda da propriedade (imvel e mvel)

Os modos de perda da propriedade elencados no art. 1.275 do CC so os seguintes: Alienao ocorre na hiptese da transferncia voluntria da coisa para algum de forma onerosa (venda) ou gratuita (doao). Renncia trata-se de um ato unilateral do proprietrio, que declara, expressamente, e de maneira formal, seu desejo de no mais ter o direito de propriedade. A renncia translativa (em favor de algum) no existe, representa uma doao, ou seja, toda renncia abdicativa (ato de repdio). Abandono trata-se do ato em que o proprietrio se desfaz do bem, j que no quer mais ser seu dono. Depois de trs anos do abandono, o bem arrecadado para o Municpio ou Distrito Federal se o mesmo estiver nas respectivas circunscries ou para a Unio se o imvel for rural (art. 1.276 do CC). Perecimento trata-se de hiptese onde ocorre a perda das qualidades essenciais e do valor econmico do bem. Como exemplo citamos o caso de uma ilha que vem submergir em virtude de fato da natureza (perece o objeto, perece o direito). Desapropriao trata-se de um modo originrio de aquisio e perda da propriedade imobiliria, por interesse social ou utilidade pblica (art. 1.238, 4, do CC). Existem outras formas de perda da propriedade que no esto elencadas no art. 1.275 do CC. So elas: arrematao, adjudicao, usucapio e casamento pela comunho universal de bens.
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10.3.13. Propriedade resolvel

A propriedade resolvel aquela em que a durao da propriedade se subordina a acontecimento futuro, certo (termo) ou incerto (condio), previsto no prprio ttulo constitutivo. Nessa modalidade, o proprietrio poder usar, gozar, dispor e reivindicar dentro do lapso temporal. Exemplo de propriedade resolvel a propriedade fiduciria, que existe na hiptese de o proprietrio transferir ao credor a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel, ou imvel segundo lei especfica, para garantir uma obrigao. Nasce em contratos de alienao fiduciria, em que o devedor/proprietrio pode ficar como depositrio do bem, e inclusive utiliz-lo, assumindo qualquer risco. Se a dvida no for paga, o credor poder propor ao de busca e apreenso do bem, se mvel, ou reintegrao de posse, se imvel, para vend-lo no intuito de extinguir a dvida, devolvendo ao devedor o saldo remanescente, se houver. O Decreto-Lei n. 911/69 no se refere Ao Cautelar de Busca e Apreenso do Cdigo de Processo Civil, mas sim de uma ao especfica, que possui o mesmo nome, mas que tem por finalidade vender judicialmente o bem alienado fiduciariamente. Deferida a liminar de busca a apreenso, se o bem for encontrado pelo oficial de justia com base em sua certido negativa, converte-se o procedimento na ao de depsito (nos prprios autos) para se exigir a devoluo do bem ou a consignao do equivalente em dinheiro do saldo devedor. A Lei n. 4.728/65 equipara o alienante ao depositrio, e o art. 1.363 do CC tambm. Porm, cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu, no mais existir priso civil do depositrio infiel22. Esse entendimento j era esposado pelo Superior Tribunal de Justia, no que tange alienao fiduciria em garantia23. H, porm, uma outra alternativa judicial, que propor a ao de execuo de ttulo extrajudicial por quantia certa contra o fiduciante, pleiteando que a penhora recaia sobre algum bem do fiduciante, j que o bem dado em garantia do fiducirio. Na hiptese de inadimplemento do devedor, o credor fiducirio no poder ficar em definitivo com o bem, j que a clusula comissria vedada, pois o mesmo dever ser alienado para extinguir o dbito. Ocorrendo o evento futuro (certo ou incerto), a propriedade se extingue, podendo o proprietrio utilizar a ao reivindicatria, para buscar seus direitos.

22. RE 466.343. 23. REsp 149.518/90, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.

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importante salientar que a propriedade fiduciria gera um direito real, j que uma espcie de propriedade (arts. 1.361 a 1.368 do CC). Assim, podemos afirmar que a alienao fiduciria gera um direito real de garantia sobre coisa prpria. Na alienao fiduciria o sujeito ativo o FIDUCIRIO, que pode ser pessoa fsica ou jurdica (art. 1.361 do CC). J o sujeito passivo denominado FIDUCIANTE. Ela pode ter como objeto um bem mvel (art. 1.361 do CC) ou imvel (Lei n. 9.514/97). O art. 156, II, da CF excluiu do fato gerador do Imposto de Transmisso de Bens Imveis a alienao fiduciria. Resumindo: Devedor transfere propriedade para credor Desmembramento da posse: Direta devedor Indireta credor Assim, teremos um constituto possessrio no incio do contrato (quem possua em nome prprio passa a possuir em nome alheio) e uma traditio brevi manu no final (pois quem possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio).
10.3.13.1. Hipteses de propriedade resolvel

FiDEiCOMissO: trata-se de uma forma de substituio testamentria, onde o testador determina que a propriedade dos seus bens v para o fiducirio, quando da abertura da sucesso, para que esse o transfira ao fideicomissrio no momento descrito na cdula testamentria. Fideicomitente Fiducirio Fideicomissrio

RETROVENDA: trata-se de um pacto adjeto compra e venda, onde o comprador recebe propriedade resolvel em razo de o vendedor poder desfazer a venda no prazo mximo de trs anos.
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DOAO COM ClUsUlA DE REVERsO: trata-se de hiptese em que se convenciona na doao que se o doador falecer antes do donatrio o bem doado retorna ao patrimnio do doador. At que o doador falea, o donatrio ter somente propriedade resolvel. Para gerar direito real, o contrato deve ser registrado na serventia competente: a) se o bem for bem mvel no Cartrio de Ttulos e Documentos; b) se o bem for bem imvel no Cartrio de Registro de Imveis. 1) Se o bem alienado fiduciariamente for um veculo, a Smula 92 do STJ dispe que o contrato seja registrado no Detran. 2) No confundir propriedade resolvel com propriedade ad tempus, tambm chamada de revogvel, pois nessa modalidade a extino da propriedade se d no por evento futuro, mas sim por um evento superveniente (cf. art. 1.360 do CC), motivo pelo qual ela denominada revogvel. Como exemplo podemos citar a revogao da doao por ingratido (art. 557 do CC) ou pelo descumprimento de encargo (art. 555 do CC). A propriedade ad tempus no gera efeito contra terceiros, pois, por exemplo, se o imvel foi vendido, aps a ingratido s resta indenizao pelo valor do bem.
10.3.14. D  os direitos de vizinhana (arts. 1.277 a 1.313 do CC)
10.3.14.1. Caractersticas dos direitos de vizinhana

1) Trata-se de limitaes impostas propriedade com base na boa-f objetiva (que estabelece regra conduta). 2) As regras que o normatiza so consideradas de ordem pblica, pois geram interesse coletivo. 3) Vizinhana no se confunde com contiguidade, pois prdios vizinhos podem no ser contguos, basta que um repercuta no outro. Exemplo: morador de uma casa que toca bateria e atrapalha o sono de todo o quarteiro. 4) As obrigaes que surgem nesta matria so propter rem. 5) A natureza da utilizao da propriedade deve ser levada em considerao e obriga a anlise do Plano Diretor Municipal. Exemplo: bares localizados numa rea a eles destinada podero produzir mais barulho do que os localizados em reas eminentemente residenciais. 6) De acordo com o Enunciado 319 do CJF, a conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo do meio ambiente.
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10.3.14.2. Do uso anormal da propriedade (art. 1.277 do CC)

A proteo estabelecida no art. 1.277 do CC abrange proprietrio e possuidor com relao segurana, sossego e sade. A soluo dos conflitos de vizinhana deve guardar sintonia com vrios outros direitos, tais como a intimidade, a vida privada e o meio ambiente. O uso nocivo da propriedade pode configurar abuso de direito (art. 187 do CC), que repudiado pelo art. 1.228, 2, do CC, e gera responsabilidade civil, ou seja, o dever de indenizar (art. 927 do CC). As aes cabveis na hiptese de uso anormal da propriedade so as seguintes: AO DE NUNCiAO DE OBRA NOVA: referida ao tem cabimento quando o possuidor puder ser prejudicado na sua posse em razo de uma obra. O objetivo buscar o embargo da obra que ameace prejudicar a posse ou a propriedade do prdio vizinho. AO DE DANO iNfECTO: o objetivo desta ao justamente evitar que os vcios ou runas de um prdio prejudiquem seu vizinho. Na sentena, o juiz condena o ru a prestar cauo para garantir eventuais danos. Serve tambm para a proteo do sossego, segurana e sade dos vizinhos em conflito (art. 1.280 do CC). TUTElA EspECfiCA DAs OBRiGAEs DE fAZER E NO fAZER: a finalidade desta ao obter uma ordem judicial que determine a algum que faa algo no sentido de se impedir a ocorrncia de danos, ou que no faa algo que esteja prejudicando algum. Pode ser requerido ao magistrado que estipule astreintes (multa diria) para a hiptese de no cumprimento da determinao judicial (art. 461 do CPC). AO DEMOliTRiA: nesta ao judicial o objetivo do proprietrio ou possuidor obter uma deciso judicial que determine a demolio do prdio vizinho (total ou parcialmente), quando esse ameace runa, ou desrespeite normas de vizinhana (art. 1.280 do CC).
10.3.14.3. Das rvores limtrofes (art. 1.282 do CC)

De acordo com o art. 1.282 do CC, a rvore cujo tronco estiver na linha divisria (rvore meia), presume-se pertencer em comum aos donos dos prdios confinantes (trata-se de preservao relativa de condomnio). Com isso, a responsabilidade pela sua manuteno e pelos danos por ela causados de ambos os confinantes. O art. 1.283 do CC autoriza o DIREITO DE CORTE de uma rvore (razes e ramos), no plano vertical divisrio, que invade outra propriedade. Porm, a ao de dano infecto para corte de rvore deve sujeitar-se proteo ao bem ambiental, prevista no art. 225 da CF.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 4 A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. 5 So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. 6 As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas (grifos nossos).

E se o direito de corte se chocar com a proteo ao bem ambiental, o que prevalece? Em interessante julgado, o Tribunal de Justia de Santa Catarina impediu o corte de rvore em extino:
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AO DE DANO INFECTO. DIREITO DE VIZINHANA. RVORE DA ESPCIE ARAUCARIA ANGUSTIFOLIA NA DIVISA DOS IMVEIS. DANOS E PERTURBAES. QUEDA DE GRIMPAS E GALHOS. PREJUZOS NO COMPROVADOS. PARECERES DO CORPO DE BOMBEIROS, IBAMA E SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE DA PREFEITURA MUNICIPAL. PERIGO IMINENTE NO EVIDENCIADO. DESNECESSRIO O CORTE. ESPCIE AMEAADA DE EXTINO. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. No h deferir pedido de corte de espcie em extino quando demonstrado, por percia realizada pela Prefeitura Municipal e relatrios dos rgos competentes, que a rvore do tipo Araucaria angustifolia no apresenta comprometimento de seus troncos ou galhos a ponto de causar danos ao terreno lindeiro, j que em perfeito estado de conservao. A queda de galhos ou folhas no terreno dos vizinhos, quando ocorrida apenas em situaes espordicas vendavais , no caracteriza mau uso da propriedade a ponto de autorizar a derrubada de rvores24.

Estabelece o art. 1.284 do CC, que os frutos que caem em prdio vizinho pertencem ao dono do solo onde carem (trata-se de uma exceo regra de que o acessrio segue o principal, pois quem tem o nus fruto podre que cai e suja a propriedade deve ter o bnus).
10.3.14.4. Da passagem forada

De acordo com o art. 1.285 do CC, o dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. A legimitidade para exercer a passagem tanto do proprietrio quanto do possuidor. Nessa hiptese, sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem, ou seja, o constrangimento do imvel com passagem mais fcil. Mas, se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. Isso tambm ocorre se, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra.

24. ApCv 2006.015061-9, rel. Des. Fernando Carioni, data da deciso 19-9-2006, DJSC Eletrnico n. 86, edio de 1-11-2006, p. 29.

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A passagem forada gera uma obrigao propter rem, pois ela adere a coisa e a segue em caso de alienao do imvel. A palavra encravada abrange situaes em que no h passagem, mas tambm quando essa for inadequada ou insuficiente. Isso o que vemos do Enunciado 88 do CJF25 e da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia26.
10.3.14.5. Da passagem de cabos e tubulaes

De acordo com o art. 1.286 do CC, mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar a passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa. O proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao seja feita de modo menos gravoso ao prdio onerado, bem como, depois, seja removida, sua custa, para outro local do imvel. Cumpre salientar que cabe indenizao ao proprietrio do imvel que tolerar a passagem, bem como o seu rumo deve ser fixado no local menos gravoso. A passagem de cabos e tubulaes justifica-se no interesse de terceiros por ser servio de utilidade pblica. Como exemplo podemos citar o imvel localizado no alto que necessita escoar gua, que exigir a passagem de tubulao subterrnea no imvel baixo para no alcan-lo e nem causar prejuzo ambiental. Se, porm, as instalaes oferecerem grave risco, ser facultado ao proprietrio do prdio onerado exigir a realizao de obras de segurana.

25. Enunciado 88 do CJF: O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do Cdigo Civil, tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de explorao econmica. 26. CIVIL. DIREITOS DE VIZINHANA. PASSAGEM FORADA (CDIGO CIVIL, ARTIGO 559). IMVEL ENCRAVADO. Numa era em que a tcnica da engenharia dominou a natureza, a noo de imvel encravado j no existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivao do instituto da passagem forada, que deita razes na supremacia do interesse pblico; juridicamente, encravado o imvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietrio despesas excessivas para que cumpra a funo social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso ser indenizado pela s limitao do domnio. Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp 316.336/MS, 3 Turma, rel. Min. Ari Pargendler).

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10.3.14.6. Das guas

As guas constituem um bem ambiental, conforme o art. 225 da CF, visto anteriormente, e regulamentado pelo Cdigo Civil nos arts. 1.288 a 1.296 e pelo Decreto n. 24.646/34, tambm conhecido como Cdigo de guas. De acordo com o art. 1.288 do CC, o dono ou o possuidor do prdio inferior obrigado a receber as guas que correm naturalmente do superior, no podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo. Porm, a condio natural e anterior do prdio inferior no pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prdio superior (direito natural de escoamento entre prdio superior e inferior). Essa norma justifica a do art. 1.286 do CC, que trata da passagem de cabos e tubulaes, e estabelece que mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar a passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa. A passagem de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de utilidade pblica pode ter o condo de levar gua para os prdios vizinhos. Quando as guas, artificialmente levadas ao prdio superior (nascentes artificiais), ou a colhidas, correrem dele para o inferior, poder o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuzo que sofrer, deduzido o valor do benefcio obtido. O proprietrio de nascente, ou do solo onde caem guas pluviais (de chuvas), satisfeitas as necessidades de seu consumo, no pode impedir, ou desviar o curso natural das guas remanescentes pelos prdios inferiores (trata-se de um direito de uso das fontes naturais). O art. 1.291 do CC estabelece que o possuidor do imvel superior no poder poluir as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores. As demais, que poluir, dever recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o desvio do curso artificial das guas. O citado dispositivo padece de inconstitucionalidade27 (pois contraria o art. 225 da CF), haja vista que probe a poluio de guas indispensveis s primeiras necessidades, mas parece autorizar a poluio das demais, j que, inclusive, estabelece o dever de recuperao se isso ocorrer.

27. Marco Aurlio Bezerra de Melo, Novo Cdigo Civil anotado (arts. 1.196 a 1.510). 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. V, p. 141.

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De acordo com o Enunciado 244 do CJF, o art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituio, no sendo facultada a poluio das guas, quer sejam essenciais ou no s primeiras necessidades da vida, ou seja, nenhuma gua pode ser poluda, seja ela essencial ou no, j que hoje existem tcnicas apuradas para despoluir guas. O art. 1.292 do CC contm o direito de represamento, pois determina que o proprietrio tem direito de construir barragens, audes, ou outras obras para represamento de gua em seu prdio, e se as guas represadas invadirem prdio alheio, ser o seu proprietrio indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefcio obtido, e respeitando a norma do bem ambiental, prevista no art. 225 da CF. J o art. 1.293 do CC trata do direito de aqueduto, pois permite a quem quer que seja, mediante prvia indenizao aos proprietrios prejudicados, construir canais, atravs de prdios alheios, para receber as guas a que tenha direito, indispensveis s primeiras necessidades da vida, e, desde que no cause prejuzo considervel agricultura e indstria, bem como para o escoamento de guas suprfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. Aplica-se ao aqueduto o mesmo regime da passagem de cabos e tubulaes, previsto nos arts. 1.286 e 1.287 do CC. Cumpre lembrar que o aqueduto no impedir que os proprietrios cerquem os imveis e construam sobre ele, sem prejuzo para a sua segurana e conservao, pois os proprietrios dos imveis podero usar das guas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida. Ao proprietrio prejudicado, em tal caso, assiste o direito ao ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltrao ou irrupo das guas, bem como da deteriorao das obras destinadas a canaliz-las, e poder ele exigir que seja subterrnea a canalizao que atravessa reas edificadas, ptios, hortas, jardins ou quintais. Cumpre lembrar que o aqueduto ser construdo de maneira que cause o menor prejuzo aos proprietrios dos imveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem tambm as despesas de conservao. De acordo com o art. 1.296 do CC, havendo no aqueduto guas suprfluas, outros podero canaliz-las, para criar o aqueduto, mediante pagamento de indenizao aos proprietrios prejudicados e ao dono do aqueduto, de importncia equivalente s despesas que ento seriam necessrias para a conduo das guas at o ponto de derivao.
10.3.14.7. Do limite entre prdios e direito de tapagem

De acordo com o art. 1.297 do CC, o proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural (direito de colocar
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tapumes divisrios), e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. O citado dispositivo reconhece a possibilidade de o proprietrio ingressar com a ao demarcatria, normatizada pelo art. 946 do CPC. Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e conservao (previso da formao do condomnio necessrio). As sebes vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisrio, s podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre os proprietrios, e a construo de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietrio, que no est obrigado a concorrer para as despesas, desde que respeitada a proteo constitucional ao bem ambiental (art. 225 da CF). O Cdigo Civil no probe a instalao das ofendculas, que se constituem na defesa preventiva do proprietrio para impedir invaso. Como exemplo citamos os cacos de vidro que so colocados em cima do muro de uma casa. Para o Direito Civil as ofendculas constituem exerccio regular de direito (consoante o art. 188, I), desde que existam placas de advertncia informando do perigo, em respeito ao dever anexo boa-f objetiva da informao, sob pena de se caracterizar abuso de direito.
10.3.14.8. Do direito de construir

De acordo com o art. 1.299 do CC, o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (o dispositivo confere liberdade excetuada quando h proibio, por exemplo, no plano diretor municipal). Se a referida norma no for respeitada, caber ao demolitria, nunciao de obra nova ou dano infecto (todas as aes relacionadas ao uso anormal da propriedade). O art. 1.300 do CC veda o ESTILICDIO, ao determinar que o proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho. O estilicdio o despejo de gua, mesmo pluvial, em outra propriedade. proibido abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. As janelas cuja viso no incida sobre a linha
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divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros. Tais disposies no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso. De acordo com a Smula 120 do STF, a parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no importando servido sobre ele. J para a Smula 414 do mesmo Tribunal, no se distingue a viso direta da oblqua na proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prdio de outrem. O proprietrio pode, no prazo decadencial de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio. Escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no art. 1.301, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo, mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce. Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a construo anterior (trata-se do DIREITO DE TRAVEJAMENTO OU DE MADEIRAMENTO). O condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da espessura, no pondo em risco a segurana ou a separao dos dois prdios, e avisando previamente o outro condmino das obras que ali tenciona fazer, porm, no pode, sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armrios, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, j feitas do lado oposto. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio, reconstruindo-a, para suportar o alteamento, devendo, arcar, porm, com todas as despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir meao tambm na parte aumentada (trata-se do DIREITO DE ALTEAMENTO).
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No lcito encostar parede divisria chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudiciais ao vizinho, exceto as chamins ordinrias e os foges de cozinha. So proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes. No permitido ao proprietrio fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais, bem como a execuo de qualquer obra ou servio suscetvel de provocar desmoronamento ou deslocao de terra, ou que comprometa a segurana do prdio vizinho, seno aps haverem sido feitas as obras acautelatrias. O proprietrio do prdio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuzos que sofrer, no obstante haverem sido realizadas as obras acautelatrias. Todo aquele que violar tais proibies, obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos. O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante prvio aviso, para: a) dele temporariamente usar, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio; b) apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente (uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poder ser impedida a sua entrada no imvel). Essa disposio aplica-se aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva. Se, porm, do exerccio dos direitos assegurados acima provier dano, ter o prejudicado direito a ressarcimento.
10.3.15. Do condomnio

Existem dois tipos de condomnio: o ordinrio e o edilcio.


10.3.15.1. Do condomnio ordinrio

Ocorre o condomnio ordinrio quando a mesma coisa pertencer a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes. Nesse caso, a coisa indivisa distribuda em fraes ideais, para consortes diversos. O Cdigo Civil adotou, no art. 1.313, o sistema romano de condomnio, onde a propriedade da coisa indivisa dividida em partes ideais, e cada condmino poder exerc-la em sua plenitude, respeitando o direito dos demais. No sistema
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romano, a quota ideal a medida da propriedade, pois, de acordo com essa frao, repartem-se os benefcios e nus, direitos e obrigaes entre os comunheiros. Existe outro sistema na doutrina, que o condomnio germnico, tambm denominado de condomnio de mo comum, pois nele no h diviso da propriedade em partes ideais, ou seja, no existem quotas, sendo a coisa toda objeto de uso e gozo comum, j que a propriedade exercida por todos, sobre o todo. Essa forma de condomnio foi adotada nos regimes de bens da comunho universal e parcial, bem como na sucesso, j que a herana permanece indivisvel at a partilha. So espcies de condomnio ordinrio: CONDOMNiO PR INDIVISO: aquele que perdura de fato e de direito. Como exemplo citamos uma casa, onde os diversos proprietrios no podero dividir faticamente os cmodos. CONDOMNiO PR DIVISO: aquele que s existe de direito e no de fato, pois cada condomnio j se localiza numa parte certa e determinada da coisa. Como exemplo citamos o terreno em que cada um dos vrios proprietrios, em razo de acordo entre todos, estabelece uma rea de atuao individualizada. CONDOMNiO VOlUNTRiO OU CONVENCiONAl: aquele criado pelo acordo de vontade das partes. Como exemplo citamos a compra e venda de um imvel em sociedade. CONDOMNiO lEGAl: aquele imposto pela lei. Existem dois tipos de condomnio legal: o condomnio legal forado, que aquele onde existe um inevitvel estado de indiviso, tais como ocorre com os muros e cercas, e o condomnio legal fortuito, que aquele que se estabelece no momento da abertura da sucesso at a partilha. Caractersticas do condomnio ordinrio: 1) Cada condmino atua como proprietrio exclusivo perante terceiros, pois tem o direito de reivindicar bem na totalidade. 2) Nas relaes com os demais proprietrios h limitao ao exerccio dos poderes inerentes propriedade, objetivando o respeito destinao da coisa, sem prejudicar a comunho. 3) Aplica-se a teoria da propriedade integral, ou seja, cada condmino pode agir como proprietrio do todo perante terceiros, mais internamente, com os outros comunheiros, sofre restries aos poderes inerentes propriedade. 4) Cada condmino pode, individualmente, ajuizar ao reivindicatria e possessria. 5) O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa (obrigao propter rem), e a suportar os nus a que estiver sujeito. Presumem-se iguais as partes ideais dos condminos.
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6) A constituio de um nus real (servido, usufruto), bem como nus obrigacionais (locao, comodato), na totalidade do bem, depende da unanimidade expressa dos condminos. A venda da frao ideal permitida, porm deve ser dado aos demais proprietrios o direito de preferncia. 7) A frao ideal pode ser dada em garantia (art. 1.420, 2, do CC). 8) Cada condmino deve concorrer com o rateio das despesas de conservao, na proporo das respectivas fraes, e no por cabea (art. 1.315 do CC). 9) permitida a renncia propriedade se o condmino quiser eximir-se do pagamento dos dbitos comuns, que dever ser levada a registro na matrcula do imvel (art. 1.316 do CC). Se os outros condminos assumirem as despesas geradas pela cota do renunciante, eles adquirem-na na proporo dos pagamentos feitos. Mas, se eles no puderem ou no quiserem fazer os pagamentos, a nica alternativa a diviso da coisa comum. 10) Se o condmino contrair dvidas em proveito da comunho, somente ele responsvel perante terceiros, porm tem ao regressiva contra os demais condminos. 11) Quando a dvida houver sido contrada por todos os condminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigao, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinho na coisa comum. 12) Cada condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou. 13) Se a COISA FOR DIVISVEL, qualquer condmino pode exigir a sua diviso, salvo se avenado a indivisibilidade por um prazo mximo de cinco anos, passvel de mais uma prorrogao por idntico perodo. Se a indiviso foi estabelecida por ato gratuito (testamento ou doao), o prazo mximo no poder ser prorrogado (art. 1.320 do CC ). 14) A indiviso convencional pode ser suprimida pelo juiz de direito em razo de motivos graves, como, por exemplo, o impedimento do cumprimento da funo social da propriedade (art. 1.320, 3, do CC). 15) A diviso de coisa divisvel, se no avenada a indivisibilidade, feita por meio da ao de diviso, que regulamentada pelos arts. 967 a 981 do CPC), e pode ser proposta em qualquer prazo j que se trata de ao imprescritvel. 16) Se o imvel for indivisvel (jurdica ou materialmente), a pretenso divisria inviabilizada. Como exemplo citamos o caso de lotes urbanos e rurais que, se divididos, tero rea inferior ao mnimo estabelecido em lei. 17) No caso de indivisibilidade, ou um condmino adjudica a frao dos demais, ou vende-se o bem para ratear o preo obtido.
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18) Quando a coisa for indivisvel, e os consortes no quiserem adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condies iguais de oferta, o condmino ao estranho, e entre os condminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, no as havendo, o de quinho maior. 19) Se nenhum dos condminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomnio em partes iguais, realizar-se- licitao entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa quele que ofereceu maior lano, proceder-se- licitao entre os condminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lano, preferindo, em condies iguais, o condmino ao estranho. 20) Se um dos condminos exercer posse exclusiva sobre o todo, poder nascer o direito usucapio. 21) A escolha de um administrador feita pela maioria absoluta do valor dos quinhes dos condminos, e no por cabea. O administrador responde ativa e passivamente pelo condomnio, podendo, inclusive, ser pessoa estranha (que no seja proprietrio). Se no houver escolha, ser o administrador quem tomar tal iniciativa, sem oposio dos demais. 22) Resolvendo alugar a coisa, ter a preferncia para administr-lo quem condmino. 23) As deliberaes sero obrigatrias, sendo tomadas por maioria absoluta. No sendo possvel alcanar maioria absoluta, decidir o juiz, a requerimento de qualquer condmino, ouvidos os outros. 24) Os frutos da coisa comum, no havendo em contrrio estipulao ou disposio de ltima vontade, sero partilhados na proporo dos quinhes.
10.3.15.2. Do condomnio edilcio

Trata-se de um condomnio especial que pode se dar em edifcios (residenciais ou comerciais) ou casas, e que tambm chamado de condomnio horizontal. Ele encontra-se disciplinado nos arts. 1.331 a 1.358 do CC e tambm pela Lei n. 4.591/64 no que com ele no for incompatvel. Existe corrente jurisprudencial e doutrinria minoritria28, que reconhece personalidade jurdica ao condomnio edilcio, como ente de direitos e deveres, representados pelo sndico.

28. O Enunciado 246 do CJF determina: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio.

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Ele composto por dois tipos de propriedade: propriedade autnoma, cuja utilizao exclusiva do proprietrio para salas, lojas ou apartamentos e propriedade comum, cuja utilizao conjunta com todos os moradores. Como exemplo citamos o hall de entrada, os elevadores, as escada, a piscina, a quadra etc., lembrando que elas no podem ser alienadas separadamente da propriedade autnoma (parte exclusiva). As vagas de garagem so unidades autnomas, conforme estabelece o art. 1.331, 1, do CC. Surge a dvida se a vaga de garagem, no sendo demarcada, continuaria como propriedade autnoma. Para Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques29, a resposta afirmativa. Assim sendo, a vaga de garagem (ou abrigo para veculos como estabelece a lei) pode ser locada para terceiros se a conveno no proibir (art. 1.338 do Cdigo Civil), mas, para a mesma ser vendida para terceiros, necessria autorizao expressa na conveno de condomnio (art. 1.339, 2, do CC). J o terrao de cobertura parte comum, salvo disposio contrria no ato de constituio do condomnio. Elementos constitutivos: ATO DE iNsTiTUiO: trata-se do ato inicial de constituio do condomnio, que pode ser realizado inter vivos ou por testamento. Obrigatoriamente esse ato deve ser registrado no Ofcio Imobilirio constando a individualizao e a discriminao das unidades autnomas, bem como a frao ideal de cada unidade, e das partes comuns, a determinao da frao atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns e o fim a que as unidades se destinam. CONVENO DE CONDOMNiO: a norma interna do condomnio, que estipula os direitos e deveres de cada condmino, ou seja, a lei interna do condomnio. Ela no possui natureza jurdica contratual, j que vincula locatrios e futuros compradores (a sua natureza assemelha-se a um estatuto), e pode ser feita por instrumento pblico ou particular. A conveno de condomnio tem carter obrigatrio para os condminos, e deve ser registrada no Ofcio Imobilirio para ter eficcia erga omnes. Para a conveno de condomnio ser aprovada e modificada, exige-se a concordncia de, no mnimo, dois teros das fraes ideais. O seu objetivo normatizar a individualizao das partes comuns, a determinao da frao ideal, os direitos e deveres dos condminos, a administrao do condomnio, as funes do sndico, o poder da assembleia, as restries para o uso da garagem e a guarda de animais.

29. Condomnio edilcio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 62.

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REGiMENTO iNTERNO: tem funo complementar conveno de condomnio, j que dever conter normas minuciosas sobre o uso da coisa comum, quanto ao convvio e harmonia entre condminos. Para que ele exista necessrio estar mencionado expressamente na conveno de condomnio, devendo ser descrito em documento autnomo, pois o quorum para sua aprovao e modificao de maioria simples dos presentes na assembleia, salvo se a conveno estipular de forma diferente (diferentemente do que ocorre com a conveno de condomnio). So direitos dos condminos: a) usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; b) usar das partes comuns, conforme a sua destinao, e contanto que no exclua a utilizao dos demais compossuidores; c) votar nas deliberaes da assembleia e delas participar, estando quite. So obrigaes dos condminos: a) concorrer para as despesas do condomnio (obrigao propter rem) na proporo das suas fraes ideiais, salvo disposio em contrrio na conveno (art. 1.336, I, do CC). Existem dois tipos de despesas mensais no condomnio: despesas ordinrias, que so as despesas mensais fruto da manuteno do condomnio (folha de pagamento de funcionrios, gua, luz, impostos, manuteno de elevadores etc.). Essas despesas devem ser suportadas pelo locatrio quando o imvel estiver locado e pelo comodatrio quando o bem tiver sido emprestado a algum, e despesas extraordinrias, que so as despesas de ocorrncia espordica, tais como rateio para modernizao de elevadores, reforma de quadras, impermeabilizao, pintura e lavagem das fachadas etc. Tais despesas so do locador quando o imvel estiver locado e do comodante quando o bem tiver sido emprestado a algum, j que valorizam o imvel; b) obrigatoriedade da contratao de seguro de toda edificao contra incndio ou destruio total ou parcial (art. 1.346 do CC); c) no alterar a forma e a cor da fachada, bem como das esquadrias externas (art. 1.336, II, do CC). As redes para segurana dos filhos so tolerveis, por esse motivo. Se essa obrigao no for respeitada, poder o condmino ajuizar ao de nunciao de obra nova (se a obra estiver em andamento) ou ao demolitria (se a obra j foi concluda); d) o condmino que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de 1% ao ms e multa de at 2% sobre o dbito. A clusula penal moratria fixada na conveno no pode ser superior a 2% (art 1.336, 1, do CC). Mesmo esse percentual sendo igual ao do Cdigo de Defesa do Consumidor, no condomnio edilcio no existe relao
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de consumo, conforme j se manifestou o Superior Tribunal de Justia30. A cobrana da cota condominial feita pelo procedimento sumrio, conforme o art. 275, II, do CPC. Urge lembrar que como existe multa pecuniria para o condmino inadimplente, ele no pode ser impedido de exercer poderes inerentes propriedade, tais como ser proibido de usar a quadra do prdio; e) pagar multa se tiver comportamento nocivo ou antissocial (art. 1.337 do CC), j que isso fere a funo social propriedade, e caracteriza abuso de direito (art. 187 do CC); f) no realizar obras que comprometam a segurana da edificao; g) dar s suas partes a mesma destinao que tem a edificao, e no as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes. Administrao do condomnio SNDiCO: o administrador escolhido pela assembleia geral, podendo ser eleito para um mandato de no mximo dois anos, podendo ser reeleito de forma indeterminada (art. 1.347 do CC). O procedimento de como ser realizada a eleio estabelecido pela conveno, j que o Cdigo Civil omisso. A sua destituio exige quorum de maioria absoluta, conforme o art. 1.349 do CC. As atribuies do sndico esto descritas em rol exemplificativo (numerus apertus), no art. 1.348 do CC, que estabelece: Art. 1.348. Compete ao sndico: I convocar a assembleia dos condminos; II representar, ativa e passivamente, o condomnio, praticando, em juzo ou fora dele, os atos necessrios defesa dos interesses comuns; III dar imediato conhecimento assembleia da existncia de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomnio; IV cumprir e fazer cumprir a conveno, o regimento interno e as determinaes da assembleia; V diligenciar a conservao e a guarda das partes comuns e zelar pela prestao dos servios que interessem aos possuidores; VI elaborar o oramento da receita e da despesa relativa a cada ano; VII cobrar dos condminos as suas contribuies, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII prestar contas assembleia, anualmente e quando exigidas;

30. REsp 239.578/SP.

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IX realizar o seguro da edificao. AssEMBlEiA GERAl: o rgo deliberativo constitudo por todos os condminos, que tem por funo legislar as normas internas e execut-las. A soberania da assembleia est restrita sua competncia, pois ela no pode mudar a conveno ou dar isenes para condminos (art. 1.332 do CC). A assembleia s poder deliberar se todos os condminos forem convocados e informados sobre os temas que sero objeto da discusso, sob pena de sua anulabilidade (art. 1.354 do CC). A alterao da conveno exige quorum especial de dois teros dos condminos (art. 1.351 do CC), diferentemente do que ocorre com o regimento interno, que exige o quorum de maioria simples. A mudana da destinao do prdio (de residencial para misto) exige unanimidade dos condminos, consoante determina o art. 1.351 do CC. Nas matrias que no se exige quorum especial, em segunda convocao, a assembleia pode deliberar apenas com a maioria de votos dos presentes (art. 1.353 do CC). Existem dois tipos de assembleia geral: Assembleia ordinria, de realizao anual e obrigatria (art. 1.350 do CC) para aprovar o oramento das despesas, as contribuies dos condminos e a prestao de contas, e eventualmente eleger o substituto do sndico e alterar o regimento interno, e assembleia extraordinria: constituda para resolver outros assuntos que no foram elencados acima, e pode ser convocada pelo sndico ou por um quarto dos condminos. CONsElhO fisCAl: ele de constituio facultativa (art. 1.356), desde que exista permisso expressa na conveno condominial, sendo formado por trs membros eleitos por assembleia para fiscalizar as contas prestadas pelo sndico. Principais caractersticas do condomnio edilcio: (1) O condmino, que no cumprir qualquer um dos seus deveres, pagar a multa prevista no ato constitutivo ou na conveno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem. Se no houver disposio expressa, caber assembleia geral, por dois teros no mnimo dos condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa. (2) O condmino, ou possuidor, que persistir, reiteradamente, a desobedecer seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem.
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(3) O condmino ou possuidor que tiver reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia com os demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa correspondente ao dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, at deliberao da assembleia. (4) A construo de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifcio, destinado a conter novas unidades imobilirias, depende da aprovao da unanimidade dos condminos. (5) O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, j que se trata de obrigao propter rem, em relao ao condomnio, inclusive multas e juros moratrios. (6) O sndico s tem poder para realizar obras necessrias, sem autorizao dos condminos. Causas de extino do condomnio edilcio: a) destruio do prdio. Nesse caso ser convocada uma assembleia extraordinria, com quorum de metade mais um dos condomnios, para ser decidido o que fazer com o dinheiro do seguro, cuja contratao obrigatria, se melhor realizar a reconstruo do prdio ou o rateio do dinheiro, vendendo o terreno e os materiais; b) ameaa de runa; c) confuso (quando um condmino compra todas as unidades); d) desapropriao.
10.3.16. Questes polmicas sobre condomnio edilcio

1) Condomnio edilcio pessoa jurdica? Para a doutrina majoritria, sim, conforme Enunciado 246 do CJF:
Enunciado 246 do CJF. Art. 1.331 do Cdigo Civil: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio.

O Superior Tribunal de Justia decidiu da mesma forma:


MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO. URGNCIA. VIABILIDADE DO APELO. JUZO DE COGNIO SUMRIA. LIMINAR DEFERIDA. 1. Em situaes excepcionais, o Superior Tribunal de Justia admite a concesso de efeito suspensivo a Recurso Especial, desde que efetivamente demonstradas: a) a plausibilidade do direito
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alegado; b) a urgncia da prestao jurisdicional; e c) a viabilidade do apelo nesta Corte. 2. Considera-se plausvel o direito alegado quando as Turmas que integram a egrgia 1 Seo do STJ j se pronunciaram no mesmo sentido, no caso, da qualificao do condomnio edilcio como pessoa jurdica para fins de pagamento de contribuio previdenciria. 3. Reputa-se urgente a prestao jurisdicional quando demonstrada a proximidade da data aprazada para se realizar o leilo de bem penhorado nos autos de execuo fiscal. 4. Medida liminar deferida31.

2) Pode o condomnio adquirir unidades autnomas? Sim, conforme o art. 63, 3, da Lei de Condomnio (4.591/64), que determina: No prazo de vinte e quatro horas aps a realizao do leilo final, o condomnio, por deciso unnime de assembleia geral em condies de igualdade com terceiros, ter preferncia na aquisio dos bens, caso em que sero adjudicados ao condomnio. 3) Qual a natureza jurdica da conveno? Estatuto, pois vincula e obriga terceiros, coisa que no ocorre com o contrato, em decorrncia do princpio da relatividade dos efeitos. Vejamos a posio da jurisprudncia:
CONDOMNIO. DESPESAS CONDOMINIAIS. COBRANA. NATUREZA JURDICA. ATO NORMATIVO INSTITUCIONAL. PAGAMENTO. OBRIGAO DE TODOS OS CONDMINOS. CABIMENTO. A natureza jurdica da Conveno de Condomnio vai alm de simples relao contratual para assumir contornos de ato normativo institucional que obriga a todos os condminos a obedec-la e mesmo terceiros que eventualmente ingressem no campo de sua incidncia32.

4) Condomnio inadimplente pode ser punido com proibio do exerccio de certos direitos, como, por exemplo, o uso de piscina? No, pois o Cdigo Civil j estabelece multa pecuniria para o caso do condmino no pagar com a cota em dia. Porm, se o direito que ele quer exercer for gerar prejuzo para o condomnio, como, por exemplo, o uso do salo de festas em razo do consumo de energia, a proibio justa. Vejamos:
REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROIBIO DE UTILIZAO DO SALO DE FESTAS POR LOCATRIOS DE UNIDA-

31. MC 15.422, Proc. 2009/0058227-6/SC, 2 Turma, rel. Min. Jos de Castro Meira, j. em 14-4-2009, DJ de 4-5-2009. 32. 2 TACSP, Ap. s/Rev. 696.508-00/0, 11 Cmara, rel. Juiz Artur Marques, j. em 29-7-2003.

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DE CONDOMINIAL EM ATRASO NO PAGAMENTO DAS qUotAS-PARTES DAS DESPESAS CONDOMINIAIS. Constando expressamente do Regulamento Interno a proibio de uso do salo de festas ao condmino inadimplente e considerando que a utilizao desse espao demanda novas despesas aos demais condminos, no se mostra abusiva, nem violadora dos direitos da personalidade, tal restrio administrativa. Hiptese em que a cota condominial, em que pese paga imobiliria do locador, no foi alcanada, poca da proibio do uso do salo de festas, ao Condomnio. Inexistncia de ilicitude a justificar a indenizao. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos33.

5) Constitui violao liberdade individual a proibio de visitas aps determinado horrio, bem como a ocupao de unidades por famlia com prole numerosa? Sim, pois afeta o direito de propriedade. Essa limitao s poder ser estabelecida em contrato de locao, para evitar, por exemplo, que muitas pessoas loquem um imvel pequeno em cidade litornea, prejudicando os demais condminos com algazarra. 6) A conveno de condomnio pode limitar o nmero de procuradores que iro votar na assembleia? Sim, pois no h violao a nenhum direito. Qualquer pessoa poder se mandatria, porm de um nmero certo de pessoas. 7) A abertura de portas e janelas entre duas unidades vizinhas lcita? Sim, desde que no comprometa a segurana do edifcio (comprovao por laudo tcnico). 8) O proprietrio de unidade no ltimo andar pode construir para cima, aumentando a rea do seu imvel? No Brasil o condmino no tem direito de sobrelevao, pois o teto do edifcio propriedade comum, conforme determina o art. 1.331, 5 do Cdigo Civil. Diferentemente do que ocorre nas legislaes francesas e italianas. 9) Condmino de unidade no trreo est dispensado do pagamento do condomnio, por no usar o elevador? No, pois no condomnio o rateio feito em razo da frao ideal de cada unidade. Vejamos:
APELAO CVEL. COTAS CONDOMINIAIS. UNIDADE AUTNOMA LOCALIZADA NO PAVIMENTO TRREO. DECISO ASSEMBLEAR

33. TJRS, RIn 71000514620, 1 Turma Recursal Cvel, rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. em 17-6-2004.

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INSTITUINDO COBRANA DE COTAS CONDOMINIAIS. PREVISO DE PARTICIPAO DA DEMANDADA NAS DESPESAS EM CONVENO CONDOMINIAL. H elementos de prova suficientes no feito a demonstrar a instituio de cobrana de cotas condominiais da loja, localizado no pavimento trreo. Ademais, restou evidenciado que a demandada utiliza o mesmo quadro eltrico do edifcio, alm de outros servios indiretos que lhe so disponibilizados pelo Condomnio. Com efeito, no vindo os demonstrativos do pagamento, procede a pretenso do condomnio autor. Apelao desprovida34.

10) lcita a clusula da conveno de condomnio que probe animais de qualquer espcie? No, pois o condmino tem o direito de exercer o seu direito de propriedade, e no pode ser proibida a guarda de animais quando no ameaar a higiene e segurana dos demais condomnios. Vejamos:
OBRIGAO DE FAZER. CONDOMNIO EDILCIO. AO OBJETIVANDO A RETIRADA DE ANIMAIS DOMSTICOS. CONVENO CONDOMINIAL PROIBINDO A PERMANNCIA DE QUALQUER ANIMAL NOS APARTAMENTOS OU NAS DEPENDNCIAS INTERNAS DO CONDOMNIO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. APELAO. MUDANA DE UM DOS CORRUS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL SUPERVENIENTE. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EM RELAO AOS DEMAIS LITISCONSORTES. Norma interna que no pode arredar o direito do condmino de usufruir de sua unidade autnoma, mantendo junto de si animal de pequeno ou de mdio porte que no cause incmodo aos vizinhos nem ponha em risco a integridade fsica dos moradores. Recurso desprovido na parte conhecida35.

11) O condomnio pode dar destinao diversa a sua garagem? No, pois a garagem destinada ao estacionamento de veculos. Vejamos:
CONDOMNIO DE EDIFCIO. GARAGEM. OBRA. AO DEMOLITRIA. LEGITIMIDADE DE PARTE. SUCUMBNCIA. AO ORDINRIA. DEMOLITRIA OBJETIVANDO O DESFAZIMENTO DE OBRAS EM SUBSOLO DE PRDIO EM CONDOMNIO. A INEXISTNCIA DE ESCRITURA DE CONVENO OU A FALTA DE SEU REGISTRO NO CARACTERIZA ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA LITIGAR EM JUZO.

34. TJRS, Ap. Cv. 70027981588, 20 Cmara Cvel, rel. Des. Glnio Jos Wasserstein Hekman, j. em 18-2-2009, DOERS de 20-3-2009, p. 120. 35. TJSP, Ap. Cv. 994.03.096149-9, Ac. 4271082, 5 Cmara de Direito Privado, rel. Des. J. L. Mnaco da Silva, j. em 16-12-2009, DJESP de 19-2-2010.

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Ainda que a garagem seja de propriedade exclusiva do condmino ru, no pode este dar-lhe destinao diversa, transformando-a em depsito de supermercado e lixeira. A excluso de uma das rs da lide obriga o autor a arcar com os nus da sucumbncia36.

12) Pode o condmino nocivo ser expulso do condomnio edilcio? No encontra amparo na legislao brasileira a excluso do condmino nocivo vida do condomnio (J. Nascimento Franco era favorvel, com base na funo social da propriedade, ao contrrio do que ocorre na Espanha, Sua, Uruguai e Argentina. No Brasil, a punio s pecuniria (arts. 1.337, pargrafo nico, e 1.336 do CC). 13) Pode o incorporador reservar para si paredes externas e telhados para explorao comercial? nula a clusula em que o incorporador reserva para si o uso exclusivo de paredes externas e do telhado para explorao comercial, pois contraria a ordem pblica, j que ele deve vender o empreendimento e no tem mais relao com ele. 14) O condomnio responde por furto de veculos ocorrido na garagem? O condomnio no responde por furtos, salvo quando tiver previso expressa na conveno, ou quando o mesmo mantiver garagistas ou manobristas. Vejamos:
O CONDOMNIO NO ASSUME, EM REGRA, DEVER DE REPARAR PREJUZO DE FURTO DE VECULOS DA GARAGEM DO PRDIO, PRINCPIO QUE PERDE O VALOR QUANDO CONTRATA SEGURO FACULTATIVO E QUE ALCANA BENS DE VISITANTES. No se admite restrio para que o visitante obtenha o valor da indenizao securitria (seguro facultativo), sem, contudo, acrescer, ao Condomnio, despesas extras (diferena do valor de mercado) e despesas de viagem, por no ter o Condomnio dever de reparar os danos. Provimento, em parte37. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. VECULO. FURTO. INEXISTNCIA DE PROVA DE QUE O CONDOMNIO TIVESSE MANTIDO CONTROLE DE ENTRADA E SADA DE VECULOS. ESTACIONAMENTO EM VAGA INDETERMINADA. IMPREVISO DE RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO SEMELHANTE NA CONVENO CONDOMI-

36. TJRJ, Ap. Cv. 2906/88, 1 Cmara Cvel, rel. Des. Roberto Maron, j. em 142-1989. 37. TJSP, Ap. 561.563.4/5, Ac. 4005801, 4 Cmara de Direito Privado, rel. Des. nio Santarelli Zuliani, j. em 30-7-2009, DJESP de 16-9-2009.

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NIAL. ACOMODAO DOS VECULOS A CARGO DOS CONDMINOS, NO HAVENDO MANOBRISTA. INEXISTNCIA DE RELAO DE GUARDA, DEPSITO OU ESTACIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. VOTO VENCIDO. A entidade condominial no constitui um centro de interesses, uma pessoa jurdica, no plano material. No passa do somatrio de direitos e obrigaes de cada um dos condminos, encarado singularmente, sem que se enlacem eles, em processo mtuo, por solidariedade, salvo se estatuda convencionalmente38.

15) Vagas indeterminadas de garagem podem ser transformadas em box individual? A transformao de vagas indeterminadas em boxes individuais exige unanimidade dos condminos, pois envolve direito de propriedade. 16) O condmino isoladamente pode propor ao de prestao de contas? proibido ao condmino intentar, individualmente, com ao de prestao de contas contra condomnio, pois s a assembleia que pode exigir, consoante o art. 1.348, VIII, do CC. Vejamos:
APELAO CVEL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. CONDMINO EM FACE DE SNDICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONTAS OFERECIDAS EM ASSEMBLEIA. CARNCIA DE AO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Para propositura de ao de prestao de contas, mister a concorrncia do trinmio interesse/legitimidade/necessidade. Nos termos do art. 22, 1, letra f, da Lei n 4.591/64, e do instrumento de instituio do condomnio, a assembleia geral ordinria o rgo de representao coletiva, no possuindo o condmino, isoladamente, legitimidade para exigir judicialmente a prestao de contas. Preliminares suscitadas de ofcio e processo extinto, sem resoluo de mrito39.

17) Pode o condomnio instituir o abono pontualidade (desconto para pagamento antecipado)? proibido ao condomnio instituir o abono pontualidade, pois ele caracteriza sano, e no pode ser cumulado com multa moratria. Cumpre salientar que no condomnio o rateio das despesas feito de acordo com a rea de cada unidade, e no com a data do pagamento. Vejamos:

38. TJSP, EI 171.600-1, rel. Des. Ney Almada, j. em 24-6-1993. 39. TJMG, Ap. Cv. 1.0145.08.472870-1/0011, 10 Cmara Cvel, rel. Des. Pereira da Silva, j. em 29-9-2009, DJEMG de 19-10-2009.

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APELAO CVEL. AO DE ANULAO DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. AUMENTO DA TAXA. ABONO PONTUALIDADE. MULTA MASCARADA. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANA. ASSEMBLEIA GERAL. CONVOCAO. INOBSERVNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS. NULIDADE DECRETADA. O aumento da taxa de condomnio destinado apenas aos condminos inadimplentes, em razo do abono pelo pagamento pontual, caracteriza multa mascarada. Sobre o dbito dos condminos em atraso ir incidir a multa moratria mais o aumento da taxa, o que caracteriza bis in idem. Aumento ilegal. Deliberao invlida. Assembleia que no observou os preceitos legais para a sua realizao. Deliberao sobre matria estranha ordem do dia. Nulidade reconhecida. Efeito ex tunc. Por maioria, deram provimento ao apelo40.

18) O envidraamento e a colocao de redes ou grades de segurana podem ser considerados alterao de fachada? No, pois os vidros e as redes no alteram o aspecto externo, e estas ltimas relacionam-se segurana de menores. Vejamos:
CONDOMNIO. MODIFICAO DE FACHADA. FECHAMENTO POR MEIO DE VIDROS TRANSPARENTES INCOLORES. NO CARACTERIZAO DA INFRAO AO ART. 1.336, III, DO CDIGO CIVIL, ANTIGA PREVISO DO ART. 10, I, DA LEI N. 4.591/64, OU DA NORMA DA CONVENO CONDOMINIAL. Os vidros transparentes no alteram a forma da fachada, no influindo na esttica do edifcio, no alterando o aspecto externo. Ausncia de especificao de proibio de fechamento de sacadas por envidraamento e, nele, por vidros transparentes incolores. Possibilidade por opo de realizao. Sentena de improcedncia. Apelao desprovida41.

19) possvel usucapio de reas comuns por condomnio? A questo polmica e h posicionamentos em ambos os sentidos (sim e no), mas, para no entrar em tal polmica, chama a ateno julgado do Superior Tribunal de Justia que aplicou os institutos da supressio e surrectio. Vejamos:
PROCESSUAL. CIVIL. CONDOMNIO. REA COMUM. UTILIZAO EXCLUSIVA. USO PROLONGADO. AUTORIZAO DA ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. RAZO PONDERVEL. INOCORRNCIA. Deteno concedida pelo condomnio para que

40. TJRS, Ap. Cv. 70024713075, 18 Cmara Cvel, rel. Des. Nelson Jos Gonzaga, j. em 25-6-2009, DOERS de 13-7-2009. 41. TJSP, Ap. c/Rev. 263.697-4/3, Ac. 3485180, 5 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Oscarlino Moeller, j. em 18-2-2009, DJESP de 24-3-2009.

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determinado condmino anexe respectiva unidade, um fundo de corredor intil para uso coletivo. Decorrido longo tempo e constatada a boa-f, o condomnio, sem demonstrar fato novo, no pode retomar a rea objeto da permisso42.

Esse j era o entendimento do Conselho da Justia Federal. Vejamos:


Enunciado 247 do CJF Art. 1.331: No condomnio edilcio possvel a utilizao exclusiva de rea comum que, pelas prprias caractersticas da edificao, no se preste ao uso comum dos demais condminos.

20) O condmino inadimplente pode votar na assembleia? No, ele perde o direito a voto, consoante o art. 1.335, III, do CC, entendimento esse que tambm reflete na jurisprudncia:
CONDOMNIO. ANULAO DE ASSEMBLEIA. CONDMINO INADIMPLENTE. DIREITO DE VOTO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISO EM CONVENO CONDOMINIAL. OCORRNCIA. RECURSO IMPROVIDO. Estando o direito ao voto condicionado ao cumprimento das obrigaes condominiais, de molde a refletir na pessoa do condmino, dada a inadimplncia do apelante, ainda que parcial, no poderia ele votar na assembleia43.

21) A correo monetria devida em que tipo de cobrana: judicial ou extrajudicial? A correo monetria s pode ser cobrada judicialmente do condmino, pois a cobrana extrajudicial exige autorizao expressa da conveno, em razo do art. 1.336, 1, do CC ser omisso.

10.4. D  os direitos reais sobre coisas alheias


De acordo com o art. 1.225 do CC, os direitos reais se subdividem em: DiREiTOs REAis sOBRE COisA pRpRiA (JUS IN RE PROPRIA): que so aqueles em que o titular possui um direito sobre algo que lhe pertence (exemplo: a propriedade). DiREiTOs REAis sOBRE COisA AlhEiA (JUS IN RE ALIENA): que so aqueles em que o titular possui um direito sobre algo que pertence a outra pessoa. Eles se dividem em:

42. REsp 325.870-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v. u. em 14-6-2004. 43. TJSP, Ap. c/ Rev. 231.412.4/5, Ac. 3578516, 3 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Jesus Lofrano, j. em 7-4-2009, DJESP de 18-5-2009.

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Direitos reais sobre coisa alheia de gozo ou fruio quando o titular do direito real sobre uma coisa alheia tiver como objetivo gozar ou fruir. Exemplos: a superfcie, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, a concesso de uso especial para fins de moradia e a concesso de direito real de uso; Direitos reais sobre coisa alheia aquisio quando o titular do direito real sobre uma coisa alheia tiver como objetivo adquirir a propriedade do bem sobre o qual recai esse direito. Exemplo: o direito do promitente comprador do imvel. Direitos reais sobre coisa alheia de garantia quando o titular do direito real sobre uma coisa alheia tiver como objetivo ter um bem em garantia do adimplemento de uma obrigao da qual credor. Exemplos: o penhor, a hipoteca e a anticrese. Vamos comear o estudo dos direitos reais sobre coisas alheias pelos de gozo ou fruio.
10.4.1. D  os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruio
10.4.1.1. Direito real de superfcie

Trata-se da faculdade que tem o proprietrio de conceder a um terceiro (superficirio), a propriedade das construes e plantaes que este efetue sobre solo alheio (solo, subsolo ou espao areo de terreno), por tempo determinado ou sem prazo, desde que registre a escritura pblica no registro imobilirio. Trata-se de um direito real que auxilia o imvel a cumprir com a sua funo social, evitando, assim, sanes municipais decorrentes da subutilizao. A superfcie regida pelo Cdigo Civil (arts. 1.369 a 1.377) e pelo Estatuto da Cidade (arts. 21 a 24). Caractersticas da superfcie: 1) Pode ser gratuita ou onerosa. Neste ltimo caso, a renda que ser propiciada ao proprietrio dever ser paga de uma s vez, ou mensalmente pelo superficirio, hiptese em que ser denominada solarium ou cnon superficirio (nome da remunerao mensal). 2) Trata-se de um direito alienvel, j que a superfcie pode ser transferida inter vivos ou mortis causa para algum. Se a transferncia for onerosa, o proprietrio ter direito de preferncia. 3) O superficirio pode manejar os interditos possessrios (ao de reintegrao ou manuteno de posse e o interdito proibitrio). 4) O contrato que originar a superfcie deve ser celebrado por instrumento pblico e, obrigatoriamente, levado a registro no Cartrio de Imveis.
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5) O direito de superfcie dever ter prazo determinado (se regido pelo Cdigo Civil) ou indeterminado (se regido pelo Estatuto da Cidade). 6) A superfcie pode ser dada em usufruto ou ser hipotecada, j que o superficirio tem a propriedade das construes e plantaes. 7) Os tributos que incidem sobre o imvel so de responsabilidade do superficirio. 8) Finda a superfcie as construes e plantaes passam ao dono do imvel, sem direito de indenizao, salvo estipulao diversa no contrato. Extino da superfcie: Ocorrem os seguintes casos: a) pelo advento do prazo; b) se for dada destinao diversa pelo superficirio; c) se o superficirio nada executar no solo; d) se houver falta de pagamento do solarium e dos tributos; e) se houver desapropriao do imvel, parte da indenizao recebida pelo proprietrio do imvel ir para o superficirio. Tabela para estabelecer uma comparao sobre as regras de superfcie
CDIGO CIVIl (eSTABeleCe ReGRAS PARA A SUPeRfCIe RURAl) Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. ESTATUTO DA CIDADe (eSTABeleCe ReGRAS PARA A SUPeRfCIe URBANA) Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de Imveis.

Pargrafo nico. O direito de superfcie no 1 O direito de superfcie abrange o autoriza obra no subsolo, salvo se for ine- direito de utilizar o solo, o subsolo ou o rente ao objeto da concesso. espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. Art. 1.370. A concesso da superfcie ser 2 A concesso do direito de superfcie gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo poder ser gratuita ou onerosa. as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. 365

Art. 1.371. O superficirio responder pelos 3 O superficirio responder integralencargos e tributos que incidirem sobre o mente pelos encargos e tributos que inciimvel. direm sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. Art. 1.372. O direito de superfcie pode 4 O direito de superfcie pode ser transtransferir-se a terceiros e, por morte do ferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo. superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado 5 Por morte do superficirio, os seus pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer direitos transmitem-se a seus herdeiros. pagamento pela transferncia. Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. Art. 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio. Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros. 1 do art. 24 Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida. Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Sem correspondente 2 do art. 24 A extino do direito de superfcie ser averbada no Cartrio de Registro de Imveis.

Sem correspondente

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Art. 1.376. No caso de extino do direito Sem correspondente de superfcie em consequncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um. Art. 1.377. O direito de superfcie, consti- Sem correspondente tudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial. 10.4.1.2. Servido

Trata-se de direito real que impe restries (de uso e gozo) a um bem imvel em proveito de outro, pertencente a diferente dono. O prdio dominante o favorecido pela restrio, enquanto que o prdio serviente o que suporta a restrio. Neste caso, a propriedade sofre restrio s faculdades de uso e gozo, assume o encargo de suportar certas limitaes institudas em favor do dominante, restringindo assim a liberdade natural da coisa. Exemplos: servido de passagem, servido de aqueduto. Elementos constitutivos: Existncia de nus ou encargo pois tal direito deve gerar a tolerncia em no praticar determinado ato de utilizao em seu bem, ou seja, haver uma ao positiva do dominante e inrcia do serviente. Incidncia num prdio em proveito de outro a servido exige a pluralidade de bens imveis. Prdios pertencerem a donos diferentes se o prdio dominante e serviente pertencerem ao mesmo dono haver serventia, que no direito real, e no uma servido. Formas de constituio da servido: Negcios unilaterais como, por exemplo, o testamento. Contrato o modo mais comum de constituir a servido, podendo ser gratuito ou oneroso, porm dever ser levado a registro no Cartrio de Imveis. Usucapio se o possuidor exercer posse mansa e pacfica de uma servido, sem animus domini, ele no poder usucapir a propriedade, mas, sim, a servido, que lhe dar legitimidade para ser titular do direito real mesmo no havendo ttulo hbil. Para que seja possvel a usucapio de servido, a mesma deve ser contnua e aparente, ou seja, devem ter sido realizadas obras no imvel pelo possuidor.
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A servido no aparente no possui sinais claros da posse, motivo pelo qual se configurar um ato de mera tolerncia, que no ir induzir posse (art. 1.208 do CC), e que por isso no permitir a usucapio. O prazo da usucapio de servido, previsto no art. 1.379 do CC, de dez anos se o possuidor tiver ttulo e de vinte anos se ele no tiver ttulo. Cumpre salientar que o primeiro prazo est em consonncia com a usucapio ordinria de bem imvel (dez anos quando se exige justo ttulo e boa-f). Mas o segundo prazo no se coaduna com a usucapio extraordinria de bem imvel (que exige quinze anos quando se dispensa o justo ttulo e a boa-f). Assim sendo, verifica-se que o legislador, ao reduzir o prazo da usucapio extraordinria de bem imvel de vinte para quinze anos (art. 1.238 do CC) no o fez com a servido, que desde o Cdigo Civil de 1916 possui tal prazo. Porm, sabemos que o direito de propriedade muito mais importante que qualquer outro, motivo pelo qual o Enunciado 251 do CJF concluiu que o prazo mximo para o usucapio extraordinrio de servides deve ser de quinze anos, em conformidade com o sistema geral de usucapio previsto no Cdigo Civil. No concordamos com o teor do Enunciado, mesmo entendendo os argumentos, haja vista que prazo no admite interpretao analgica, ou seja, no tem explicao lgica ou jurdica. Classificao das servides: Servido positiva aquela que confere poder de praticar algum ato. Exemplo: a servido de trnsito ou passagem. Servido negativa aquela que impe o dever de abster-se da prtica de determinado ato. Exemplos: a proibio de construir acima de determinada altura, ou de fazer janelas prximas ao vizinho. Servido contnua aquela imposta pela natureza, tal como a servido para passagem de gua. Servido descontnua aquela fruto da interveno humana, tal como a servido de passagem. Servido aparente aquela visvel, tal como a servido de passagem. Servido no aparente aquela que no visvel, tal como a de no construir acima de determinada altura. Servido administrativa: aquela em que o Estado utiliza a propriedade imvel alheia para executar obras e servios de interesse coletivo. Inexistindo prdio dominante, haver uma utilidade pblica como beneficiria. Caractersticas da servido: 1) A servido inalienvel (pois um direito acessrio ao de propriedade), indivisvel (pois no pode ser instituda servido da servido) e perptua (pois s pode ser extinta nas hipteses dos arts. 1.387 a 1.389 do CC).
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2) A servido deve estar no local menos gravoso para o prdio serviente, j que ela serve ao imvel e no ao dono. O dono do prdio serviente pode remover a servido de local, a suas expensas, desde que no prejudique o prdio dominante. 3) As despesas necessrias ao uso e conservao da servido so de responsabilidade do prdio dominante, salvo conveno diversa. 4) A servido no pode ser utilizada para fim diverso do estabelecido, j que no se presume. 5) O local da servido pode ser alterado pelo prdio serviente se no prejudicar o dominante, ou pelo dominante se tambm no prejudicar o serviente. As despesas ficam por conta de quem solicitou a mudana. Formas de extino da servido: 1) Com o cancelamento do registro no Ofcio Imobilirio, salvo no caso de desapropriao que fizer nascer a servido administrativa. Assim, se o prdio dominante estiver hipotecado e a servido mencionada no ttulo hipotecrio, o cancelamento se dar somente com anuncia do credor hipotecrio. 2) com a renncia do dono do prdio serviente servido. 3) Com a perda da utilidade ao prdio dominante. 4) Se o dono do prdio serviente resgatar a servido pagando ao dono do prdio dominante determinada quantia para liberar seu prdio do nus. 5) Pela confuso, quando o prdio serviente e o dominante pertencerem mesma pessoa (transforma-se em serventia). 6) Com a supresso de obras que indicavam o aproveitamento da servido, com o consentimento das partes. 7) Pelo no uso durante dez anos contnuos (hiptese em que ocorre a perda da funo social da servido). Aes judiciais que so propostas na hiptese de servido: Ao confessria que proposta quando o reconhecimento do direito real for contestado pelo dono do prdio serviente ou por terceiros. Ao negatria que proposta quando o dono do prdio serviente quiser ver negada a existncia da servido. Interditos possessrios so propostos nos casos de servido aparente. No podemos confundir a servido com o direito de passagem forada, j estudado anteriormente, e que um direito de vizinhana. Por esse motivo, segue, abaixo, tabela comparativa dos dois institutos:
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SeRVIDO (ART. 1.378 DO CC)

PASSAGeM fORADA (ART. 1.285 DO CC)

Trata-se de direito real sobre coisa alheia Trata-se de um direito de vizinhana. de gozo ou fruio. constituda mediante registro no Car- constituda mediante sentena. trio de Imveis. Pode ser gratuita ou onerosa. Obrigatoriamente onerosa, pois exige pagamento de indenizao.

concedida quando houver utilidade para concedida quando houver necessidade o vizinho. (encravamento) para o vizinho. 10.4.1.3. Usufruto

Trata-se de um direito real temporrio, intransmissvel e impenhorvel, concedido a uma pessoa para desfrutar um objeto alheio como se fosse prprio, sem alterar sua substncia. Os poderes inerentes propriedade ficam divididos entre os sujeitos da seguinte forma: NU-pROpRiETRiO ter os poderes de disposio e de reivindicao. UsUfRUTURiO ter os poderes de uso e gozo (retirar os frutos naturais, industriais e civis). Objeto do usufruto: Bem Imvel que dever ser registrado no Ofcio Imobilirio para ser constitudo, salvo o usufruto dos pais com relao aos bens dos filhos enquanto menores, previsto no art. 1.689, I, do CC. Bem Mvel o bem mvel objeto de usufruto deve ser infungvel e inconsumvel. Existia na legislao anterior a figura do quase usufruto (ou usufruto imprprio), que incidia sobre bens consumveis, porm tal modalidade no mais prevista pelo Cdigo Civil. O usufruto de bem mvel deve ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 127, I, da LRP). Direitos o usufruto pode recair sobre direitos reais ou pessoais, desde que o direito seja transmissvel (exemplo: usufruto do direito de superfcie). Crditos nessa modalidade o usufruturio cobra um crdito que pertence ao nu-proprietrio e aplica o dinheiro em ttulos, para no final do usufruto devolver o valor de crdito e reter os frutos civis. Modalidades de usufruto: Usufruto legal aquele institudo por lei. Exemplo: o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos enquanto menores (art. 1.689, I, do CC).
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Usufruto indgena aquele que recai sobre terras pblicas ocupadas pelos silvcolas (arts. 20, XI, e 231, 2, da CF). Usufruto judicial em caso de execuo de crdito lcito, com anuncia das partes, a instituio pelo magistrado de usufruto por prazo determinado, em favor do exequente, at a satisfao do dbito. Exemplo: o usufruto das cotas da empresa, at o pagamento do dbito pela retirada do faturamento. Usufruto convencional ou voluntrio aquele constitudo por negcio jurdico unilateral ou bilateral, intervivos ou mortis causa. Duas so as espcies de usufruto convencional: a) usufruto convencional por alienao, que aquele em que o proprietrio concede o usufruto do seu bem por certo prazo; e b) usufruto convencional por reteno, que aquele em que o proprietrio doa um bem de sua propriedade, e reserva para si o usufruto ao efetuar a doao. Usufruto por usucapio trata-se de modalidade em que a aquisio do usufruto se d pela prescrio aquisitiva. Exemplo: o caso do possuidor que obteve a posse direta de um bem por usufruto, que foi dado por uma pessoa que no mais a legtima proprietria do bem (perdeu a propriedade por sentena judicial depois de conceder o usufruto). Pelo fato de desenvolver posse mansa e pacfica (denominada quase posse por incidir sobre direitos reais) com justo ttulo e boa-f, poder usucapir o usufruto. No citado caso o possuidor no poder usucapir a propriedade, pois a sua posse no tem animus domini, j que ele sempre respeitou a existncia do nu-proprietrio. Usufruto simultneo aquele institudo em favor de vrios usufruturios. De acordo com o art. 1.411 do CC, constitudo o usufruto vitalcio em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se- a parte em relao a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulao expressa, o quinho desses couber ao sobrevivente, ou seja, no existe direito de acrescer, em regra, nessa modalidade, salvo previso contratual expressa em sentido contrrio. Tal regra no se coaduna com o usufruto constitudo por testamento, pois o art. 1.946 do CC estabelece que se for legado um s usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatrios, ou seja, quando advm do testamento o direito de acrescer regra no usufruto simultneo, que s poder ser mudada por estipulao diversa. Usufruto pleno aquele que no possui restries. Essa modalidade incide, tambm, sobre os acessrio da coisa, como construes, plantaes e acesses naturais (aluvio, avulso, formao de ilhas, lveo abandonado). O caput do art. 1.392 do CC estabelece que essa modalidade regra. Usufruto restrito nessa modalidade, o usufruturio ter limitao ao proveito da coisa, como, por exemplo, quando o usufruto de uma fazenda ficar limitado sua sede.
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Usufruto universal aquele que recai sobre a integralidade do patrimnio ou de uma frao. Usufruto particular aquele que incide sobre bem certo e determinado. Usufruto temporrio aquele que possui prazo certo de durao. Usufruto vitalcio aquele que se extingue com a morte do usufruturio. O usufruto deve ter um prazo, determinado ou indeterminado, para a sua extino, pois, no Brasil, vedado o usufruto sucessivo, ou seja, o que pode ser transmitido para terceiros. Cumpre lembrar que a morte do nu-proprietrio no extingue o usufruto, j que a nua-propriedade ser transferida aos herdeiros, que tero que respeitar a existncia do direito real. Dos direitos do usufruturio: Direito posse da coisa o usufruturio possui posse qualificada (justa e direta), motivo pelo qual poder utilizar os interditos possessrios contra todos para defender a posse, e a ao confessria, no juzo petitrio, para defender o usufruto. Direito de fruir as utilidades da coisa o usufruturio poder perceber frutos naturais, industriais e civis, bem como os produtos (utilidades que diminuem o valor da coisa medida que so retiradas, como, por exemplo, o petrleo que o bem possuir). Direito de administrar a coisa o usufruturio deve preservar a substncia da coisa, j que a posse do bem dever, um dia, ser devolvida ao nu-proprietrio (salvo no caso dos pais com relao aos bens dos filhos, j que os pais agem no interesse dos filhos). Direito de ceder o exerccio a ttulo gratuito ou oneroso o direito ao usufruto inalienvel e intransmissvel, mas seu exerccio pode ser cedido, por meio da locao ou do comodato, por exemplo. A intransmissibilidade do usufruto decorre do seu carter personalssimo, j que o usufruturio no pode alien-lo a terceiros (gratuita ou onerosamente), e nem o transferir por testamento, j que vedado o usufruto sucessivo. Porm, excepcionalmente, a jurisprudncia e a doutrina aceitam que o usufruturio aliene o usufruto somente para uma pessoa: o nu-proprietrio. O usufruto impenhorvel, mas os seus frutos (aluguis) podem ser objeto de penhora. A nua-propriedade pode ser penhorada, mas o adquirente dela no leilo dever respeitar o usufruto. Obrigaes do usufruturio: Inventariar os bens recebidos ele deve descrever, de forma pormenorizada, os objetos que compem o bem concedido em usufruto. Dar garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) ou pessoal (fiana ou aval) se o nu-proprietrio exigir, sob pena de no poder administrar o bem.
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Conservar a coisa e restitu-la no estado em que a recebeu trata-se do dever de efetuar as reparaes ordinrias mdicas (conservao e manuteno), inferior a dois teros dos rendimentos lquidos anuais do usufruturio, bem como de pagar as despesas tributrias sobre o bem e de condomnio, que podero ser exigidas, tambm, do nu-proprietrio, que ter direito de regresso se for obrigado a pag-las. Extino do usufruto: a) pela morte do usufruturio; b) por renncia expressa ao usufruto; c) por sentena, se provada culpa do usufruturio na depreciao do bem; d) por destruio total da coisa concedida em usufruto; e) pela consolidao que ocorre com a reunio da nua-propriedade e do usufruto na titularidade de uma mesma pessoa (espcie de confuso). Como exemplo citamos o caso do usufruturio que adquire a nua-propriedade, ou do nu-proprietrio que adquire o usufruto (exceo inalienabilidade); f) pelo termo de sua durao; g) pelo implemento de condio resolutiva; h) pela decadncia, na hiptese do no uso da coisa em que o usufruto recai; i) por cesso do motivo pelo qual se originou o usufruto, como, por exemplo, maioridade no caso do usufruto legal dos pais sobre bens de filho menor; j) por resoluo da propriedade, se quem concedeu o usufruto tinha propriedade resolvel; k) aps trinta anos se o usufruto foi concedido para pessoa jurdica, ou, ainda, se a mesma for extinta.
10.4.1.4. Uso

O uso se distingue do usufruto j que o titular no tem direito de gozo. um direito temporrio, indivisvel, intransmissvel, personalssimo, e serve para bens mveis e imveis. O uso de bens imveis pode ser tanto para fins residenciais quanto comerciais, pois, para o art. 1.412 do CC, o usurio usar da coisa e perceber os seus frutos quanto o exigirem as necessidades suas e as de sua famlia. As necessidades pessoais do usurio sero avaliadas conforme a sua condio social e o lugar onde viver, e as necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico. Cumpre salientar que so aplicveis ao uso, no que no forem contrrias sua natureza, as disposies relativas ao usufruto.
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10.4.1.5. Habitao

Trata-se de um direito de uso limitado habitao, que permite ao titular residir gratuitamente e temporariamente em imvel alheio, pois, de acordo com o art. 1.414 do CC, quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito no a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocup-la com sua famlia. um direito intransfervel, restringe-se o uso da casa ao titular e sua famlia, no podendo alugar ou emprestar, sob pena de perder o direito real. Se o direito real de habitao for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa no ter de pagar aluguel outra, ou s outras, mas no as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que tambm lhes compete, de habit-la. O direito real de habitao que mais se v na prtica decorre do direito sucessrio, j que o art. 1.831 do CC estabelece que ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nicodaquela natureza a inventariar. um direito temporrio para instituir moradia gratuita num bem imvel, mas deve ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis, salvo se tal direito tiver origem na sucesso mortis causa. Por fim, tambm so aplicveis habitao, no que no forem contrrias sua natureza, as disposies relativas ao usufruto.
10.4.2. Do direito real aquisio de coisa alheia
10.4.2.1. Direito do promitente comprador do imvel

Trata-se de um direito real sobre coisas alheias aquisio, pois a promessa de compra e venda, irretratvel, por instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis, d ao promissrio comprador o direito real aquisio do imvel. O Cdigo Civil o normatiza nos arts. 1.417 e 1.418. Tal direito confere ao seu titular o poder de exigir do vendedor, ou de qualquer pessoa, a outorga da escritura definitiva que, se no feita voluntariamente, poder ensejar o requerimento da adjudicao do imvel em juzo. A promessa de compra e venda um contrato preliminar, cujo objetivo a celebrao de um contrato definitivo. Ela gera duas obrigaes: de dar o preo ao promitente comprador e de fazer o contrato definitivo, aps a quitao da promessa, ao promitente vendedor.
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10.4.2.2. C  aractersticas do direito do promitente comprador do imvel, de acordo com o Cdigo Civil

1) Para gerar direito real no pode se pactuar arrependimento no contrato. 2) O contrato pode ser celebrado por instrumento pblico ou particular. 3) O contrato deve ser registrado no Ofcio Imobilirio para ser oponvel erga omnes. 4) Se o promitente vendedor no fizer o contrato definitivo, pode o promitente comprador exigir dele, ou de terceiros, a outorga de escritura definitiva ou a adjudicao compulsria do imvel judicialmente. O Cdigo Civil denomina o contrato preliminar de compra e venda de imveis como promessa de compra e venda, porm a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (n. 6.766/79), nos arts. 25 a 36, denomina como compromisso de compra e venda de imvel o contrato preliminar para a aquisio de imveis loteados (lotes). Assim, se a compra e venda for de imveis loteados, denomina-se o contrato como compromisso de compra e venda, pois ele ser normatizado pela Lei n. 6.766/79, mas, se a mesma tiver como objetivo qualquer outro tipo de imvel, o nome a ser utilizado promessa de compra e venda, pois a normatizao ser feita pelo Cdigo Civil.
10.4.2.3. C  aractersticas do direito do compromissrio comprador do imvel, de acordo com a Lei de Parcelamento do Solo Urbano

1) So irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e promessa de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria, e estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros. 2) Os compromissos de compra e venda, as cesses, ou promessas de cesso, podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, devendo constar as seguintes indicaes: a) nome, registro civil, cadastro fiscal no Ministrio da Fazenda, nacionalidade, estado civil e residncia dos contratantes; b) denominao e situao do loteamento, nmero e data da inscrio; c) descrio do lote ou dos lotes que forem objeto de compromissos, confrontaes, rea e outras caractersticas; d) preo, prazo, forma e local de pagamento, bem como a importncia do sinal; e) taxa de juros incidentes sobre o dbito em aberto e sobre as prestaes vencidas e no pagas, bem como a clusula penal, nunca excedente a 10% do dbito e s exigvel nos casos de interveno judicial ou de mora superior a trs meses;
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f) indicao sobre a quem incumbe o pagamento dos impostos e taxas incidentes sobre o lote compromissado; g) declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente. 3) O contrato dever ser firmado em trs vias ou extrado em trs traslados, sendo um para cada parte e o terceiro para arquivo no registro imobilirio, aps o registro e anotaes devidas. 4) Quando o contrato houver sido firmado por procurador de qualquer das partes, ser obrigatrio o arquivamento da procurao no registro imobilirio. 5) Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cesso no cumprir a obrigao, o credor poder notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnao no prazo de quinze dias, sob pena de proceder-se ao registro do pr-contrato, desde que comprovado que o pagamento do imvel j foi concludo, passando as relaes entre as partes a serem regidas pelo contrato-padro. 6) Havendo impugnao daquele que se comprometeu a concluir o contrato, observar-se- o disposto nos arts. 639 e 640 do CPC. 7) Qualquer alterao ou cancelamento parcial do loteamento registrado depender de acordo entre o loteador e os adquirentes de lotes atingidos pela alterao, bem como da aprovao pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de Imveis, em complemento ao projeto original, com a devida averbao. 8) Aquele que adquirir a propriedade loteada mediante ato inter vivos, ou por sucesso causa mortis, suceder o transmitente em todos os seus direitos e obrigaes, ficando obrigado a respeitar os compromissos de compra e venda ou as promessas de cesso, em todas as clusulas, sendo nula qualquer disposio em contrrio, ressalvado o direito do herdeiro ou legatrio de renunciar herana ou ao legado. 9) A sentena declaratria de falncia ou da insolvncia de qualquer das partes no rescindir os contratos de compromisso de compra e venda ou de promessa de cesso que tenham por objeto a rea loteada ou lotes da mesma. Se a falncia ou insolvncia for do proprietrio da rea loteada ou do titular de direito sobre ela, incumbir ao sndico ou ao administrador dar cumprimento aos referidos contratos, mas se for do adquirente do lote, seus direitos sero levados praa. 10) O contrato particular pode ser transferido por simples trespasse, lanado no verso das vias em poder das partes, ou por instrumento em separado, declarando-se o nmero do registro do loteamento, o valor da cesso e a qualificao do concessionrio, para o devido registro. A cesso independe da anuncia do
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loteador mas, em relao a este, seus efeitos s se produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a cesso. Uma vez registrada a cesso, feita sem anuncia do loteador, o Oficial do Registro dar-lhe- cincia, por escrito, dentro de dez dias. 11) Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido trinta dias depois de constitudo em mora o devedor, que dever ser intimado, a requerimento do credor, pelo oficial do Registro de Imveis, a satisfazer as prestaes vencidas e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionados e as custas de intimao. Purgada a mora, convalescer o contrato. Com a certido de no haver sido feito o pagamento em cartrio, o vendedor requerer ao oficial do registro o cancelamento da averbao. 12) Se o credor das prestaes se recusar a receb-las ou furtar-se ao seu recebimento, ser constitudo em mora mediante notificao do oficial do Registro de Imveis para vir receber as importncias depositadas pelo devedor no prprio Registro de Imveis. Decorridos quinze dias aps o recebimento da intimao, considerar-se- efetuado o pagamento, a menos que o credor impugne o depsito e, alegando inadimplente o devedor, requeira a intimao deste para os fins do disposto no art. 32 da Lei n. 6.766/79. 13) Em qualquer caso de resciso por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessrias ou teis por ele levadas a efeito no imvel devero ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposio contratual em contrrio. No sero indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei. 14) Ocorrendo o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato e tendo havido o pagamento de mais de um tero do preo ajustado, o oficial do Registro de Imveis mencionar este fato e a quantia paga no ato do cancelamento, e somente ser efetuado novo registro relativo ao mesmo lote se for comprovada a restituio do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado, ou mediante depsito em dinheiro sua disposio junto ao Registro de Imveis. Ocorrendo o depsito, o oficial do Registro de Imveis intimar o interessado para vir receb-lo no prazo de dez dias, sob pena de ser devolvido ao depositante. No caso de no ser encontrado o interessado, o oficial do Registro de Imveis depositar a quantia em estabelecimento de crdito, segundo a ordem prevista no inciso I do art. 666 do CPC, em conta com incidncia de juros e correo monetria. 15) O registro do compromisso, cesso ou promessa de cesso s poder ser cancelado: a) por deciso judicial; b) a requerimento conjunto das partes contratantes; c) quando houver resciso comprovada do contrato.
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10.4.2.4. S  mulas do stJ referentes ao direito do promitente comprador do imvel

76 A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor. 84 admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. 239 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.
10.4.3. Dos direitos reais de garantia

Os direitos reais de garantia tm por objetivo garantir o cumprimento de uma obrigao, motivo pelo qual trata-se de um direito acessrio, cuja existncia depende da do principal (art.1.419 do CC). Nos primrdios a responsabilidade era fsica e moral. Os credores egpcios podiam adjudicar o devedor, e entre os hebreus, o devedor, sua mulher e seus filhos tornavam-se escravos do credor. Os romanos podiam vender o devedor em trs feiras sucessivas, ou ainda mat-lo (Lei das XII Tbuas Tbua III). Havendo concurso de credores, o devedor era morto no Rio Tibre e o seu corpo dividido. Em 326 a.C., a Lex Poetelia Papiria estabelece que a garantia pelo adimplemento das obrigaes o patrimnio do devedor. Assim, para dar efetividade s garantias patrimoniais, surgem duas espcies de garantia: garantia pessoal ou fidejussria, que aquela em que um terceiro se compromete a pagar em caso de inadimplemento. Exemplos: a fiana e o aval; garantia real, que aquela em que parte do patrimnio do devedor, ou de terceiro, usada para garantia. A primeira garantia real da histria foi a FIDCIA (confiana), onde o devedor transferia a propriedade de um bem para o credor, bem esse que s seria devolvido aps o pagamento (no sobreviveu pelo risco de o devedor no receber o bem de volta). A segunda garantia real da histria foi o PIGNUS, onde se oferecia como garantia a posse, e no a propriedade, de um certo bem, que era garantida pelos interditos possessrios. A terceira garantia real da histria foi a HIPOTECA, pois os romanos adotaram esse direito, que teve origem no pignus e que estava dando certo na Grcia, mas que, porm, s seria utilizado para bens imveis. Atualmente, temos quatro direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienao fiduciria em garantia.
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Requisitos dos direitos reais de garantia: REQUisiTOs sUBjETiVOs: quem os confere deve ter capacidade para alienar o bem (art. 1.420 do CC s quem pode alienar pode dar em garantia). Vejamos, abaixo, alguns exemplos que mostram pessoas impossibilitadas de dar algo em garantia: 1) Tutor ou curador precisam de autorizao judicial para dar em garantia bens do tutelado ou curatelado (arts. 1.691 e 1.782 do CC). 2) Pessoa casada depende da vnia conjugal para dar bens imveis em garantia, salvo se casada no regime da separao absoluta (art. 1.647, I, do CC). 3) O ascendente no pode dar um de seus bens em garantia de dvida de um descendente, salvo se os outros descendentes autorizarem, juntamente com o cnjuge do alienante, exceto se casado no regime da separao obrigatria (art. 496 do CC). 4) O inventariante depende de autorizao judicial para dar bem da herana em garantia (art. 1.793 do CC). 5) O falido, privado da administrao dos bens desde a declarao da falncia, no pode constituir direito real de garantia (art. 103 da Lei n. 11.101/2005 Lei de Falncia e Recuperao de Empresas). 6) O mandatrio s pode dar em garantia se tiver poderes especiais (art. 661, 1, do CC). 7) Bem em condomnio s pode ser dado em garantia real, na totalidade, com a anuncia de todos os condmnos, mas cada condmino pode dar, individualmente, a parte que tiver (art. 1.420, 2, do CC). 8) Para dar o bem que pertence a pessoa jurdica em garantia, necessrio um ato da diretoria autorizando, desde que no exista vedao para isso no no ato constitutivo. 9) J para dar bens da pessoa jurdica de direito pblico em garantia, necessria autorizao legislativa. 10) O bem de terceiro pode ser dado em garantia, porm, como este no codevedor e nem fiador, estar desobrigado de refor-la (art. 1.427 do CC). REQUisiTOs OBjETiVOs: somente bens alienveis podem ser dados em garantia (art. 1.420, segunda parte, do CC). Vejamos, abaixo, alguns exemplos de bens que no podem ser dados em garantia: 1) O bem de famlia convencional no pode ser dado em garantia por ser inalienvel (art. 1.717 do CC). J o bem de famlia legal pode ser dado em garantia, j que alienvel (Lei n. 8.009/90). 2) A garantia dada por adquirente de venda a non domino nula, pois ele no pode alien-lo.
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3) A propriedade superveniente de quem no era dono torna eficaz a garantia, pois retroage at o seu registro (ex tunc). 4) O bem gravado com clusula de inalienabilidade no pode ser dado em garantia. REQUisiTOs fORMAis: para o direito real ter eficcia (erga omnes) necessria publicidade e especializao. Publicidade dada pelo registro de bem imvel e pela tradio de bem mvel (exceto no penhor, pois o art. 1.432 do CC exige o registro). Especializao a descrio minuciosa dos elementos que compem a obrigao (art. 1.424 do CC). So eles: a) o valor do crdito, sua estimao ou valor mximo. Nos contratos de financiamento para construo ou de abertura de crdito em conta corrente, por no ser possvel estabelecer o seu valor, deve-se estimar o valor mximo garantido. Do que ultrapassar, o mutuante ser mero credor quirografrio; b) o valor para pagamento do dbito. Na ausncia de prazo, aplicam-se os arts. 134, 331 e 332 do CC; c) a taxa de juros compensatrios e moratrios; d) a especificao da coisa dada em garantia. No PENHOR a especificao deve contar a natureza do objeto, a qualidade, a quantidade, a marca, o nmero e a procedncia. J na HIPOTECA e na ANTICRESE deve ter a situao, a denominao, a superfcie e os dados do imvel. Cumpre salientar que a ausncia dos requisitos formais (publicidade e especializao) no invalida a garantia, mas a transforma em direito pessoal, com eficcia, somente, inter partes. Efeitos dos direitos reais de garantia: PREfERNCiA EM BENEfCiO DO CREDOR piGNORATCiO OU hipOTECRiO (art. 1.422, segunda parte, do CC) 1) O valor da venda do bem destinado ao pagamento de dbito com garantia real. 2) O que sobrar devolvido ao devedor ou paga-se os outros credores se instaurado um concurso entre eles (art. 956 do CC). 3) Se o valor do bem for insuficiente, o credor com garantia real pode buscar a diferena no patrimnio do devedor, mas ser tido como credor quirografrio (art. 1.430 do CC). Essa regra no se aplica ao credor anticrtico que tem direito reteno at o dbito ser extinto. Esse direito reteno se extingue em quinze anos contados da data do registro no Ofcio Imobilirio (art. 1.423 do CC).
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Ordem de preferncia entre os crditos: CRDiTOs COM GARANTiA REAl (pENhOR, hipOTECA E ANTiCREsE). CRDiTOs pEssOAis NA sEGUiNTE ORDEM: Crditos privilegiados na seguinte ordem: a) privilgio especial (art. 964 do CC); b) privilgio geral (art. 965 do CC). Crditos simples (sem privilgios ou quirografrios). Na falncia, a ordem dos crditos a descrita no art. 83 da Lei n. 11.101/2005. DiREiTO EXCUssO DA COisA hipOTECADA OU EMpENhADA 1) Se o dbito vencer e no for pago, o bem vendido para pagamento da obrigao. 2) vedado o pacto comissrio real (art. 1.428 do CC), j que nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Na propriedade fiduciria existe, tambm, tal vedao, consoante o art. 1.365 do CC. Tambm ser nula a compra e venda com clusula de retrovenda, para esconder um pacto comissrio (pois caracteriza uma simulao se o vendedor vender bem para receber dinheiro e ganhar direito de resgate que pode ser exercido de forma parcelada). 3) Na hiptese de hipoteca, observa-se a prioridade do registro. Com isto o credor da segunda hipoteca, que tem privilgio em relao aos quirografrios, s recebe aps a extino da dvida com o primeiro credor hipotecrio. 4) Aps o vencimento da dvida o devedor pode dar o bem em pagamento dela, se quiser (art. 1.428, pargrafo nico, do CC). 5) Se isso no ocorrer, inicia-se a execuo (art. 585, III, do CPC), com exceo da alienao fiduciria, onde o credor pode vender judicial ou extrajudicialmente o bem gravado, devolvendo ao devedor o que sobra (art. 1.364 do CC). DiREiTO DE sEQUElA: o direito de perseguir o bem onde quer que ele esteja e na mo de quem quer que seja (jus persequendi). INDiVisiBiliDADE DOs DiREiTOs REAis DE GARANTiA: pelo art. 1.421 do CC, o pagamento de parte da dvida no importa exonerao proporcional da garantia. Se um condmino paga a sua parte da dvida, o bem em condomnio continua hipotecado. O mesmo ocorre na sucesso se o devedor falecer e vrios forem os herdeiros. REMiO TOTAl DO pENhOR E DA hipOTECA: o coerdeiro do devedor que quiser ver extinta a garantia deve pagar totalmente a dvida e se sub-rogar nos direitos creditcios na quota que pagou (art. 1.429, pargrafo nico, do CC).
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10.4.3.1 Do penhor

Trata-se de um direito real em que o devedor ou um terceiro transfere a posse da coisa mvel ou mobilizvel, de sua propriedade, suscetvel de alienao, para garantir uma obrigao. Os sujeitos do penhor, que um direito real de garantia e por isso pressupe a existncia de uma obrigao, so: credor pignoratcio (que fica com a posse direta) e devedor pignoratcio (que fica com a posse indireta). Caractersticas do penhor: 1) um direito real garantia (art. 1.225, VIII, do CC). 2) Em regra, registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 1.432 do CC). 3) um direito acessrio, pois garante o cumprimento de uma obrigao principal. 4) Exige, em regra, a tradio do bem empenhado (art. 1.431 do CC), salvo nas hipteses do penhor rural, industrial, mercantil e de veculos (pargrafo nico do art. 1.431 do CC). 5) Feita a tradio, o credor pignoratcio se torna depositrio, motivo pelo qual no pode gozar do bem (art. 652 do CC). 6) Recai sobre coisa mvel, em regra, salvo no caso do penhor rural, industrial e de direitos, que recai sobre bens imveis por acesso fsica, motivo pelo qual o contrato que o cria deve ser levado a registro no Cartrio de Imveis. 7) Trata-se de um direito temporrio, pois no pode ultrapassar o prazo estabelecido pelas partes no contrato. 8) O credor pignoratcio tem direito de reteno at o pagamento do dbito. 9) Depois do pagamento, o bem deve ser restitudo com seus frutos e acesses. Formas de constituio do penhor: POR CONVENO essa modalidade depende de instrumento particular ou pblico, e que dever ser registrado, em regra, no Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 1.432 do CC e art. 167, I, da LRP). POR lEi trata-se de modalidade que independe de conveno, j que vem imposta pela lei nas hipteses descritas no art. 1.467 do CC, que estabelecem serem credores pignoratcios, independentemente de conveno: a) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; b) o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas.
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Essa modalidade depende de reconhecimento judicial (sentena), onde se pode requerer uma tutela antecipada. Dos direitos e deveres do credor pignoratcio: De acordo com o art. 1.433 do CC, o credor pignoratcio tem direito: a) posse da coisa empenhada; b) reteno dela, at que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, no sendo ocasionadas por culpa sua; c) ao ressarcimento do prejuzo que houver sofrido por vcio da coisa empenhada; d) a promover a execuo judicial, ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procurao; e) a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; f) a promover a venda antecipada, mediante prvia autorizao judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preo ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idnea; g) a no poder ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietrio, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor. De acordo com o art. 1.435 do CC, o credor pignoratcio obrigado: a) custdia da coisa, como depositrio, e a ressarcir ao dono a perda ou deteriorao de que for culpado, podendo ser compensada na dvida, at a concorrente quantia, a importncia da responsabilidade; b) defesa da posse da coisa empenhada e a dar cincia, ao dono dela, das circunstncias que tornarem necessrio o exerccio de ao possessria; c) a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar nas despesas de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida, sucessivamente; d) a restituir a coisa, com os respectivos frutos e acesses, uma vez paga a dvida; e) a entregar o que sobeje do preo, quando a dvida for paga, no caso de promover a execuo judicial, ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procurao. Das espcies de penhor convencional: PENhOR RURAl: encontra-se normatizado pela Lei n. 492/37 e pelos arts. 1.442 a 1.446 do CC. Trata-se de uma modalidade de penhor em que o devedor no precisa fazer a tradio da coisa empenhada ao credor. O penhor rural pode ser agrcola ou pecurio.
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Penhor rural agrcola grava colheitas pendentes ou em vias de formao, frutos armazenados ou acondicionados para venda, lenha cortada e carvo vegetal, mquinas e instrumentos agrcolas, animais do servio ordinrio de estabelecimento agrcola (art. 1.442 do CC). Penhor rural pecurio grava animais (bois, cavalos, ovelhas, cabras) que integram a atividade pastoril agrcola ou de laticnios (art. 1.444 do CC). O penhor rural deve ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis da localidade em que estiverem situados os bens ou animais empenhados (arts. 1.438 do CC e 167, I, n. 15, da LRP). No penhor rural pecurio o devedor no pode vender o animal empenhado sem prvio consentimento, por escrito, do credor (art. 1.445 do CC), sob pena de se configurar o crime de defraudao do penhor (art. 171, 2, III, do CP). Se animais falecerem, o devedor deve substitu-los. A compra de animais para substituir os que estavam empenhados e morreram presume sub-rogao, desde que averbada no Registro Imobilirio (art.1.446 do CC). O prazo mximo que pode ser convencionado para o penhor agrcola de trs anos, prorrogveis por mais trs (art. 1.439 do CC). J para o penhor pecurio, o mximo so quatro anos, prorrogveis por mais quatro (art. 1.439 do CC). O devedor, prometendo pagar dvida em dinheiro, pode emitir, em favor do credor, um ttulo de crdito denominado cdula rural pignoratcia (ttulo de crdito negocivel e transfervel por endosso), que dever ser registrado no Ofcio Imobilirio. O oficial do Registro de Imveis pode emiti-la a pedido do credor quando do registro do contrato (art. 15 da Lei n. 492/37). Esse ttulo dispensa protesto para constituio em mora e no enseja pedido de falncia. PENhOR iNDUsTRiAl: encontra-se normatizado nos arts. 1.447 e seguintes do CC. Podem ser objeto de penhor mquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessrios ou sem eles, animais, utilizados na indstria; sal e bens destinados explorao das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados industrializao de carnes e derivados, matrias-primas e produtos industrializados. Tal modalidade tambm dispensa a tradio do bem ao credor. Nesse caso, excepcionalmente, o registro do contrato deve ser feito no Ofcio Imobilirio onde os bens gravados se encontrem (art.1.448 do CC). Pode ser emitida cdula de crdito industrial, se o pagamento for feito em dinheiro (art. 1.448, pargrafo nico, do CC). O devedor no pode alienar os bens empenhados sem autorizao do credor (art. 1.449, segunda parte, do CC).
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PENhOR MERCANTil: que, tambm, encontra-se normatizado nos arts. 1.447 e seguintes do CC, motivo pelo qual no h diferena entre este penhor e o penhor industrial, exceto quanto obrigao que visa garantir (mesmas regras do penhor industrial). PENhOR DE DiREiTOs: refere-se a bens incorpreos, consoante o art. 1.472 do CC. Como exemplo de bens incorpreos, suscetveis de penhor, temos: aes de sociedade annima, fraes do capital social de uma sociedade, patentes e direitos autorais. Deve ser celebrado por instrumento pblico ou particular, e registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos. O titular de direito empenhado deve entregar ao credor os documentos comprobatrios desse direito, salvo se tiver interesse legtimo em conserv-lo. PENhOR DE TTUlOs DE CRDiTO: recai sobre ttulos de crdito, tais como a NP, letra de cmbio, etc. Essa modalidade tambm chamada de cauo, pois o credor no pode receber crdito antes do vencimento da obrigao, e o contrato deve, tambm, estar registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos (art.1.458 do Cdigo Civil). Deve ser celebrado por instrumento pblico ou particular, e registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos. Nessa modalidade o devedor do ttulo de crdito precisa ser notificado, e declarar a sua cincia em instrumento pblico ou particular. PENhOR DE VECUlOs: trata-se de modalidade de penhor que tem por objeto veculos de transporte ou conduo, consoante o art. 1.461 do Cdigo Civil. Deve ser celebrado por instrumento pblico ou particular, e registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor e anotado no certificado de propriedade expedido pelo DETRAN. Em funo da desnecessidade de transferir a posse da coisa, esta modalidade de penhor permite que o devedor emita em favor do credor a cdula pignoratcia, prometendo quitar a dvida em dinheiro. O penhor s poder ser feito aps a contratao de seguro para o veculo empenhado. O prazo convencional mximo para essa modalidade de dois anos, prorrogveis por igual perodo. Da extino do penhor Segundo o disposto no art. 1.436 do CC, extingue-se o penhor: a) extinguindo-se a obrigao principal (ocorrendo o pagamento direto ou indireto); b) com o perecimento da coisa; c) com a renncia garantia (e no dvida) por parte do credor pignoratcio. Se o credor devolve o bem ao devedor, opera-se a chamada renncia tcita; d) havendo confuso total entre credor e devedor;
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e) por adjudicao, arrematao ou remisso do dbito.


10.4.3.2. Da hipoteca

Trata-se de um direto real de garantia, que visa garantir o cumprimento da obrigao principal, que incide sobre bens imveis, em regra, podendo recair sobre certos bens mveis (art. 1.473 do CC). As partes do contrato de hipoteca so o credor hipotecrio, que ter o direito de sequela, e o devedor hipotecrio, que poder usar, gozar e dispor do bem. Na hipoteca ocorre a entrega de coisa imvel para garantia de pagamento de dvida, sem transferncia da posse. Ela considerada contrato acessrio porque serve de garantia para o principal, e deve estar registrada no Cartrio de Registro de Imveis. O imvel poder ser hipotecado mais de uma vez, quer em favor do mesmo credor, quer de outra pessoa. direito real de garantia que grava coisa imvel, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem a transmisso de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover sua venda judicial, pagando-se, preferentemente se inadimplente, o devedor. Caractersticas: 1) O bem deve pertencer ao devedor, seno o terceiro deve autorizar. 2) A aquisio superveniente do bem revalida o nus real. 3) No podem ser hipotecados os bens inalienveis, tais como: a) bens pblicos de uso comum do povo e de uso especial; b) bem de famlia voluntrio (art. 1.711 do CC); c) bens de menores, salvo com autorizao judicial; d) bens de menores rfos, que estejam sob tutela; e) direitos hereditrios; f) bens gravados com clusula de inalienabilidade. 4) A pluralidade de hipotecas admitida (denomina-se sub-hipoteca) e a ordem de preferncia da que tiver prioridade no assento (art. 1.493, pargrafo nico, do CC). 5) Quando se apresentar ao oficial do registro ttulo de hipoteca que mencione a constituio de anterior, no registrada, sobrestar ele na inscrio da nova, depois de a prenotar, at trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente. Esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrio desta, a hipoteca ulterior ser registrada e obter preferncia.
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6) A alienao do bem hipotecado pode ser feita e a clusula que a probe nula (art. 1.475 do CC). Exceo feita hiptese de hipoteca j existente que favorece o Sistema Financeiro da Habitao (Lei n. 6.941/81), e nesse caso no pode haver, tambm, sub-hipoteca. 7) Pode ser convencionado o vencimento antecipado do crdito hipotecrio se o imvel for alienado. 8) O registro marca o termo inicial para a vigncia da hipoteca, que no pode ultrapassar trinta anos (art. 1.485 do CC, modificado pela Lei n. 10.931/2004, com o mesmo prazo do art. 238 da Lei n. 6.015/73). 9) Pode ser constituda servido e usufruto no bem hipotecado. 10) Se o devedor hipotecrio se tornar insolvente, o usufruto registrado posteriormente hipoteca torna-se ineficaz. Bens que podem ser objeto de hipoteca (art. 1.473 do CC): IMVEis: incluindo acesses naturais (aluvio, avulso) e artificiais (construes e plantaes) feitas no solo. Se o bem for loteado ou for construdo condomnio edilcio (art. 1.488 do CC), o nus ser desmembrado. Os bens imveis rurais dependem, para serem hipotecados, de certificado do INCRA (art. 22, 1, da Lei n. 4.947/66). DOMNiO DiRETO: do senhorio direto na enfiteuse. DOMNiO Til: do enfiteuta. No caso de excusso hipotecria o laudmio, nesta hiptese, no devido. EsTRADAs DE fERRO: compreendem trilhos assentados, oficinas, estaes, linhas telegrficas, equipamentos de sinalizao, vages, locomotivas, etc. Neste caso a hipoteca pode se referir a todas as linhas ou a linha especificada na escritura (art. 1.504, primeira parte, do CC). Essa hipoteca deve ser registrada no municpio da estao inicial da respectiva linha (art.1.502 do CC). O art. 1.505 do CC confere direito de preferncia na execuo da hipoteca Unio ou ao Estado. RECURsOs NATURAis: jazidas, minas, pedreiras, minrios, potenciais de energia hidrulica. As minas dependem de concesso para serem hipotecadas, pois a Unio tem preferncia na explorao, assim como outros recursos descritos no art. 176 da CF. As pedreiras no exigem concesso. NAViOs: o registro dessa hipoteca feito na Capitania dos Portos ou no Tribunal Martimo. AERONAVEs: o registro dessa hipoteca feito no Registro Aeronutico Brasileiro. DiREiTO DE UsO EspECiAl pARA fiNs DE MORADiA: includo pela Lei n. 11.481/2007, que alterou os arts. 1.225 e 1.473 do CC, alm de incluir o art. 290-A na LRP. Esse direito real regulamentado pela Medida Provisria n. 2.220/2001.
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DiREiTO REAl DE UsO: tambm includo pela Lei n. 11.481/2007. PROpRiEDADE sUpERfiCiRiA: tambm includa pela Lei n. 11.481/2007. GAsODUTO: imvel em que se tenham as estaes de compresso e dutos (partes integrantes), maquinrios e equipamentos. O registro dessa hipoteca feito no Cartrio de Imveis onde se localiza a primeira estao de compresso (interpretao analgica art. 4 da LICC do art. 1.520 do CC). Espcies de hipoteca: CONVENCiONAl: aquela constituda por acordo de vontades (negcio jurdico bilateral). A hipoteca sobre bem de menor depende de autorizao judicial. O bem dado em hipoteca pode garantir dbito de terceiros. O condmino pode dar em hipoteca sua frao ideal (art. 1.420, 2, do CC). Bem de famlia legal (Lei n. 8.009/90) suscetvel de hipoteca (j que apenas impenhorvel). LEGAl: aquela constituda por lei e independe da vontade das partes, nas hipteses do art.1.489 do CC, que confere hipoteca: a) s pessoas de direito pblico interno sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; d) ao coerdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preo da arrematao. A hipoteca legal deve ser especializada por ao judicial e depois levada a registro. JUDiCiAl: tem como objetivo garantir o cumprimento de uma deciso judicial futura. De acordo com o art. 466 do CPC, a sentena que condenar o ru no pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Pblicos. A sentena condenatria produz a hipoteca judiciria: a) embora a condenao seja genrica; b) pendente arresto de bens do devedor;
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c) ainda quando o credor possa promover a execuo provisria da sentena. CEDUlAR: garante o pagamento de valor descrito na cdula hipotecria, que consiste num ttulo representativo de crdito com esse nus real, sempre nominativo, mas transfervel por endosso e emitido pelo credor, e que ser registrado no Registro de Imveis (art. 1.486 do CC e Decreto-Lei n. 70/66). Extino da hipoteca: Segundo o disposto no art. 1.499 do CC, a hipoteca extingue-se: a) pela extino da obrigao principal; b) pelo perecimento da coisa; c) pela resoluo da propriedade; d) pela renncia pelo credor garantia hipotecria (a garantia e no a dvida torna-se credor quirografrio); e) pela remio pagamento aps o incio da execuo, antes da arrematao ou adjudicao; f) pela arrematao ou adjudicao.
10.4.3.3. Da anticrese (arts. 1.506 e s. do CC)

Trata-se de um direto real de garantia, em que o devedor anticrtico entrega o gozo de um bem imvel ao credor anticrtico, para que o mesmo o administre, retirando dele os frutos, rendimentos ou utilidades, que serviro para amortizar a dvida, incluindo os juros, at a mesma ser integralmente paga. Todos os frutos so vinculados soluo da dvida. uma transferncia do imvel dado em garantia ao credor, privando-se o devedor de sua posse e gozo. O credor administra a coisa e percebe-lhe os frutos, amortizando assim a dvida. O credor deve guardar e conservar o imvel como se fosse seu, prestar contas de sua administrao, e restituir o imvel, findo o prazo do contrato, ou quando o dbito for liquidado. O devedor anticrtico permanece como proprietrio do bem gravado durante o perodo do contrato. permitido estipular que os frutos e rendimentos do imvel sejam percebidos pelo credor conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa mxima permitida em lei para as operaes financeiras, o remanescente ser imputado ao capital. Quando a anticrese recair sobre bem imvel, este poder ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrtico, ou a terceiros, assim como o imvel hipotecado poder ser dado em anticrese (pode haver cumulao da anticrese com hipoteca). O credor anticrtico pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas dever apresentar anualmente balano, exato e fiel, de sua administrao.
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Se o devedor anticrtico no concordar com o que se contm no balano, por ser inexato, ou ruinosa a administrao, poder impugn-lo, e, se o quiser, requerer a transformao em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poder ser corrigido anualmente. permitido ao credor anticrtico, salvo pacto em sentido contrrio, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, at ser pago, direito de reteno do imvel, pelo prazo mximo de quinze anos, embora o aluguel desse arrendamento no seja vinculativo para o devedor. So de responsabilidade do credor anticrtico as deterioraes que, por culpa sua, o imvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligncia, deixar de perceber. O credor anticrtico pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografrios e os hipotecrios posteriores ao registro da anticrese. Se executar os bens por falta de pagamento da dvida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de reteno ao exequente, no ter preferncia sobre o preo. No haver direito de preferncia ao credor anticrtico sobre a indenizao do seguro quando o prdio seja destrudo, nem, se forem desapropriados os bens, com relao desapropriao. O adquirente dos bens dados em anticrese poder remi-los, antes do vencimento da dvida, pagando a sua totalidade data do pedido de remio e imitir-se-, se for o caso, na sua posse.
10.4.3.4. Da alienao fiduciria em garantia

No Direito Romano existiam dois tipos de contrato de fidcia (que significa confiana), que deram origem alienao fiduciria em garantia: Fidcia cum amico trata-se de um contrato de confiana, no qual ocorria a alienao de bens at ocorrer certo fato, como, por exemplo, uma guerra. Fidcia cum creditore trata-se de um contrato de garantia, em que o devedor vendia os seus bens para recuper-los no futuro. Atualmente, em nossa legislao, existem dois tipos de alienao fiduciria: Alienao fiduciria de bem mvel regulamentada pelas Leis n. 4.728/65 (atualizada pelo Decreto-Lei n. 911/69) e n. 6.071/74. Em caso de inadimplemento do fiduciante (devedor), pode o fiducirio (credor) propor busca e apreenso do bem mvel alienado fiduciariamente. Alienao fiduciria de bem imvel regulamentada pelos arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97. Em caso de inadimplemento do fiduciante (devedor), pode o fiducirio (credor) propor reintegrao de posse do bem imvel alienado fiduciariamente.
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Em ambos os casos aplicam-se as normas da propriedade fiduciria, descritas nos arts. 1.361 a 1.368 do CC.

10.5. S  MUlas e ENUNciados sobre Direito das Coisas


Smulas do STJ 193 O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio. 260 A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos. 384 Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. Smulas do STF 122 O enfiteuta pode purgar a mora enquanto no decretado o comisso por sentena.
O novo Cdigo Civil proibiu a constituio de novas enfiteuses (art. 2.038), subordinando-se as j existentes at sua extino, ao Cdigo Civil de 1916.

169 Depende de sentena a aplicao da pena de comisso. 170 resgatvel a enfiteuse instituda anteriormente vigncia do Cdigo Civil. 237 O usucapio pode ser arguido em defesa. 263 O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio. 391 O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ao de usucapio. 414 No se distingue a viso direta da oblqua na proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prdio de outrem. 415 Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. 487 Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. Enunciados do CJF 49 Art. 1.228, 2: A regra do art. 1.228, 2, do novo Cdigo Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e com o disposto no art. 187. 76 Art. 1.197: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este, contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Cdigo Civil).
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77 Art. 1.205: A posse das coisas mveis e imveis tambm pode ser transmitida pelo constituto possessrio. 78 Art. 1.210: Tendo em vista a no recepo pelo novo Cdigo Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, 2) em caso de ausncia de prova suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de direito real sobre o bem litigioso. 79 Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio. 80 Art. 1.212: inadmissvel o direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro possuidor de boa-f, por ser parte passiva ilegtima diante do disposto no art. 1.212 do novo Cdigo Civil. Contra o terceiro de boa-f, cabe to somente a propositura de demanda de natureza real. 81 Art. 1.219: O direito de reteno previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis, tambm se aplica s acesses (construes e plantaes) nas mesmas circunstncias. 82 Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. 83 Art. 1.228: Nas aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, no so aplicveis as disposies constantes dos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. 84 Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser arguida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. 85 Art. 1.240: Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Cdigo Civil, entende-se por rea urbana o imvel edificado ou no, inclusive unidades autnomas vinculadas a condomnios edilcios. 86 Art. 1.242: A expresso justo ttulo contida nos arts. 1.242 e 1.260 do Cdigo Civil abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro. 87 Art. 1.245: Considera-se tambm ttulo translativo, para fins do art. 1.245 do novo Cdigo Civil, a promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do CC e 6 do art. 26 da Lei n. 6.766/79). 88 Art. 1.285: O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do Cdigo Civil, tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de explorao econmica.
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89 Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplica-se, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliria e clubes de campo. 90 Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio.
Alterado pelo Enunciado 246 da III Jornada.

91 Art. 1.331: A conveno de condomnio ou a assembleia geral podem vedar a locao de rea de garagem ou abrigo para veculos a estranhos ao condomnio. 92 Art. 1.337: As sanes do art. 1.337 do novo Cdigo Civil no podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condmino nocivo. 93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano. 94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie. 95 Art. 1.418: O direito adjudicao compulsria (art. 1.418 do novo Cdigo Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, no se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartrio de registro imobilirio (Smula 239 do STJ). 236 Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, tambm a coletividade desprovida de personalidade jurdica. 237 Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini. 238 Art. 1.210: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano e dia da turbao ou esbulho, e, em razo disso, tenha seu trmite regido pelo procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessria liminarmente, mediante antecipao de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e pargrafos, todos do Cdigo de Processo Civil. 239 Art. 1.210: Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo social, deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios previstos no pargrafo nico do art. 507 do Cdigo Civil de 1916.
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240 Art. 1.228: A justa indenizao a que alude o 5 do art. 1.228 no tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos os juros compensatrios. 241 Art. 1.228: O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, 5), condicionado ao pagamento da respectiva indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz. 242 Art. 1.276: A aplicao do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a no cessao da posse. 243 Art. 1.276: A presuno de que trata o 2 do art. 1.276 no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do art. 150, IV, da Constituio da Repblica. 244 Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituio, no sendo facultada a poluio das guas, quer sejam essenciais ou no s primeiras necessidades da vida. 245 Art. 1.293: Muito embora omisso acerca da possibilidade de canalizao forada de guas por prdios alheios, para fins da agricultura ou indstria, o art. 1.293 no exclui a possibilidade da canalizao forada pelo vizinho, com prvia indenizao aos proprietrios prejudicados. 246 Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio. 247 Art. 1.331: No condomnio edilcio possvel a utilizao exclusiva de rea comum que, pelas prprias caractersticas da edificao, no se preste ao uso comum dos demais condminos. 248 Art. 1.334, V: O quorum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado na conveno. 249 Art. 1.369: A propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo no exceda a durao da concesso da superfcie, no se lhe aplicando o art. 1.474. 250 Art. 1.369: Admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso. 251 Art. 1.379: O prazo mximo para o usucapio extraordinrio de servides deve ser de quinze anos, em conformidade com o sistema geral de usucapio previsto no Cdigo Civil. 252 Art. 1.410: A extino do usufruto pelo no uso, de que trata o art. 1.410, inciso VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inciso III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a funo social do instituto.
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253 Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imvel prometido venda. 301 Art. 1.198 c/c o art.1.204: possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios. 302 Arts. 1.200 e 1.214: Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil. 303 Art.1.201: Considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse. 304 Art.1.228: So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos. 305 Art. 1.228: Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuao nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos. 306 Art. 1.228: A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio. 307 Art. 1.228: Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a interveno dos rgos pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico. 308 Art. 1.228: A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 309 Art.1.228: O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228. 310 Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio. 311 Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.
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312 Art.1.239: Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria regionalizada. 313 Arts. 1.239 e 1.240: Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. 314 Art. 1.240: Para os efeitos do art. 1.240, no se deve computar, para fins de limite de metragem mxima, a extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum. 315 Art. 1.241: O art. 1.241 do Cdigo Civil permite que o possuidor que figurar como ru em ao reivindicatria ou possessria formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para registro imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros. 316 Art. 1.276: Eventual ao judicial de abandono de imvel, caso procedente, impede o sucesso de demanda petitria. 317 Art. 1.243: A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Cdigo Civil, no encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente. 318 Art. 1.258: O direito aquisio da propriedade do solo em favor do construtor de m-f (art. 1.258, pargrafo nico) somente vivel quando, alm dos requisitos explcitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-f. 319 Art. 1.277: A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio ambiente. 320 Arts. 1.338 e 1.331: O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem. 321 Art. 1.369: Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel. 322 Art. 1.376: O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio.
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323 dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no termo de afetao da incorporao imobiliria. 324 possvel a averbao do termo de afetao de incorporao imobiliria (Lei n. 4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrcula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo Memorial de Incorporao no Registro de Imveis. 325 impenhorvel, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisio do devedor fiduciante.

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Do Direito das Famlias


11.1. A  SPECTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA
Em razo da constitucionalizao do Direito Civil, temos que interpretar o Cdigo Civil luz da Constituio Federal. No Direito de Famlia isso no diferente, pois uma das consequncias disso verificar que o conceito de famlia plural, no existindo entre as vrias formas existentes nenhum tipo de hierarquia, pois todas so amparadas pela Carta Magna. A Constituio Federal estabelece, no art. 226, que a famlia a base da nossa sociedade, e que goza de especial proteo do Estado, motivo pelo qual no se pode admitir a existncia de um rol taxativo entre as suas formas de constituio, nem tampouco uma hierarquia entre elas. Uma prova disso est no instituto do bem de famlia, que existe para promover a proteo da famlia, permitindo que ela possa ter acesso ao direito constitucional moradia. Como o art. 1.711 do CC permite que o bem de famlia seja institudo por escritura pblica, devemos perguntar o que uma famlia, para sabermos quem que pode institu-lo. O referido artigo determina que os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, podem destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Alm do que est descrito no dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justia
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j decidiu1 que a pessoa solteira, viva, separada ou divorciada sem filhos tambm conta com a proteo do bem de famlia. Isso mostra a possibilidade de se verificar a existncia de uma famlia nos mais diversos moldes. As normas do Direito de Famlia so essencialmente de ordem pblica, pois esto relacionadas ao direito existencial da pessoa humana. As normas de Direito de Famlia do Cdigo Civil so divididas em direito existencial, ou da pessoa humana, e direito patrimonial, que so normas de ordem privada, pois se relacionam aos regimes de bens. Dessa forma, verifica-se que somente as normas de direito existencial que so de ordem pblica. Uma prova disso que a mdia est explorando muito a possibilidade de rea lizao de contrato de namoro, afirmando, inclusive, que muitos advogados esto se dedicando a essa parte da Advocacia. Mas, seria possvel fazer um contrato de namoro? Evidente que no, pois o intuito dele o de evitar a aplicao de normas de ordem pblica, imperativa, que so as regras referentes unio estvel. O grande problema desse contrato que ele gera re