ADMINISTRATIVO, FERNANDA MARNELA

CESPE: Celso Antonio Bandeira de Mello.

Mais tranqilo: Jos dos Santos Carvalho Filho
Resumido: Maria Sylvia Zanella di Pietro (bom para 1 fase)
Alm de manual e caderno, LES SECAS e NFORMATVOS do STF e STJ
1. NTRODUO ao DRETO ADMNSTRATVO..................................................6
1.1. Conceito de DA...............................................................................................6
1.2. Fontes do DA..................................................................................................8
1.3. SSTEMA ADMNSTRATVO.........................................................................8
1.4. ESTADO, GOVERNO e ADMNSTRAO PBLCA..................................9
2. REGME JURDCO ADMNSTRATVO.............................................................11
2.1. SUPREMACA DO NTERESSE PBLCO.................................................11
2.2. NDSPONBLDADE DO NTERESSE PBLCO......................................12
2.3. LMPE............................................................................................................12
2.3.1. LEGALDADE.........................................................................................12
2.3.2. PRNCPO DA MPESSOALDADE......................................................13
2.3.3. PRNCPO DA MORALDADE..............................................................14
2.3.4. PRNCPO DA PUBLCDADE..............................................................15
2.3.5. PRNCPO DA EFCNCA..................................................................16
2.4. PRNCPO DA SONOMA...........................................................................17
2.5. CONTRADTRO e AMPLA DEFESA........................................................17
2.6. PRNCPO DA RAZOABLDADE E DA PROPORCONALDADE.............18
2.7. PRNCPO DA CONTNUDADE.................................................................19
2.8. PRNCPO DA AUTOTUTELA.....................................................................20
2.9. PRNCPO DA ESPECALDADE................................................................21
2.10. PRNCPO DA PRESUNO DE LEGTMDADE...................................21
3. ORGANZAO DA ADMNSTRAO.............................................................22
3.1. FORMAS DE PRESTAO DA ATVDADE ADMNSTRATVA................22
3.2. ADMNSTRAO DRETA..........................................................................23
3.2.1. CLASSFCAO DA ADMNSTRAO DRETA...............................24
3.3. ADMNSTRAO NDRETA......................................................................26
3.3.1. AUTARQUAS........................................................................................28
3.3.2. EMPRESA PBLCA E SOCEDADE DE ECONOMA MSTA.............34
3.3.2.1. CONCETO......................................................................................34
3.3.2.2. REGME JURDCO.........................................................................35
4. ENTES DE COOPERAO................................................................................38
4.1. SERVOS SOCAS AUTNOMOS...........................................................38
4.2. ENTDADE DE APOO..................................................................................38
4.3. ORGANZAO SOCAL (OS).................................................................39
4.4. OSCP...........................................................................................................40
5. PODERES DA ADMNSTRAO......................................................................41
5.2. CLASSFCAO QUANTO AO GRAU DE LBERDADE...........................42
5.3. ESPCES DE PODER DA ADMNSTRAO ..........................................42
1
5.3.1. PODER HERRQUCO........................................................................42
5.3.2. PODER DSCPLNAR...........................................................................43
5.3.3. PODER REGULAMENTAR....................................................................43
5.3.4. PODER DE POLCA..............................................................................45
5.3.4.1. ATRBUTOS DO PODER DE POLCA...........................................46
5.3.4.2. POLCA JUDCRA x POLCA ADMNSTRATVA....................47
6. ATO ADMNSTRATVO......................................................................................48
6.1. CONCETO...................................................................................................48
6.1.1. FATO x ATO...........................................................................................48
6.1.2. ATO DA ADMNSTRAO e ATO ADMNSTRATVO........................48
6.2. ELEMENTOS DO ATO ADMNSTRATVO.................................................49
6.2.1. SUJETO COMPETENTE......................................................................49
6.2.2. FORMA...................................................................................................50
6.2.2.1. MOTVAO....................................................................................51
6.2.2.2. REGRA DO SLNCO....................................................................51
6.2.3. MOTVO..................................................................................................52
6.2.4. OBJETO.................................................................................................52
6.2.5. FNALDADE...........................................................................................53
6.2.6. MRTO..................................................................................................54
6.3. ATRBUTOS DO ATO ADMNSTRATVO...................................................55
6.3.1. PRESUNO DE LEGTMDADE........................................................55
6.3.2. AUTO-EXECUTOREDADE...................................................................55
6.3.3. MPERATVDADE.................................................................................56
6.3.4. TPCDADE............................................................................................56
6.4. CLASSFCAO DE ATOS ADMNSTRATVOS......................................56
6.4.1. QUANTO AOS DESTNATROS.........................................................56
6.4.2. QUANTO AO ALCANCE........................................................................56
6.4.3. QUANTO AO GRAU DE LBERDADE...................................................57
6.4.4. QUANTO AO OBJETO...........................................................................57
6.4.5. QUANTO FORMAO.......................................................................58
6.5. MODALDADES DE ATOS ADMNSTRATVOS.........................................58
6.6. FORMAO, VALDADE e EFCCA.........................................................59
6.7. EXTNO....................................................................................................60
6.8. DEFETOS....................................................................................................62
7. LCTAES........................................................................................................63
7.1. CONCETO...................................................................................................63
7.2. PRNCPOS.................................................................................................63
7.3. SUJETOS LCTAO..........................................................................64
7.4. COMPETNCA LEGSLATVA....................................................................65
7.5. CONTRATAO DRETA ...........................................................................66
7.5.1. POR NEXGBLDADE.........................................................................66
7.5.1.1. PRESSUPOSTO LGCO..............................................................66
7.5.1.2. PRESSUPOSTO JURDCO...........................................................67
7.5.1.3. PRESSUPOSTO FTCO...............................................................68
7.5.2. POR DSPENSA.....................................................................................68
7.6. MODALDADES............................................................................................69
7.6.1. CONCORRNCA..................................................................................70
7.6.2. TOMADA DE PREOS..........................................................................71
2
7.6.3. CONVTE................................................................................................71
7.6.4. LELO...................................................................................................72
7.6.5. CONCURSO...........................................................................................73
7.6.6. PREGO................................................................................................73
7.7. PROCEDMENTO DE LCTAO...............................................................74
7.7.1. FASE NTERNA......................................................................................74
7.7.2. FASE EXTERNA....................................................................................75
7.7.3. FASE DE HABLTAO.......................................................................76
7.7.4. CLASSFCAO...................................................................................78
7.7.5. HOMOLOGAO...................................................................................78
7.7.6. ADJUDCAO......................................................................................78
7.8. PROCEDMENTO NVERTDO (PREGO).................................................79
8. CONTRATOS ADMNSTRATVOS....................................................................81
8.1. CONCETO...................................................................................................81
8.2. CARACTERSTCAS....................................................................................81
8.3. FORMALDADES..........................................................................................82
8.3.2. PUBLCDADE........................................................................................82
8.4. CLUSULAS DO CONTRATO.....................................................................83
8.4.1. CLUSULAS NECESSRAS...............................................................83
8.4.2. CLUSULAS EXORBTANTES.............................................................85
8.5. ALTERAO DO CONTRATO.....................................................................87
8.6. EXTNO DO CONTRATO........................................................................88
8.7. NEGCOS JURDCOS DA ADMNSTRAO.........................................88
8.7.1. CONVNO.............................................................................................89
8.7.2. CONSRCOS PBLCOS....................................................................90
9. SERVO PBLCO............................................................................................92
9.1. PRNCPOS DO SERVO PBLCO.........................................................92
9.2. DETERMNAES CONSTTUCONAS....................................................93
9.3. CLASSFCAO.........................................................................................94
9.3.1. QUANTO ESSENCALDADE............................................................94
9.3.2. QUANTO AOS DESTNATROS.........................................................95
9.4. DELEGAO CONTRATUAL......................................................................95
9.4.1. CONCESSO DE SERVO PBLCO................................................96
9.4.1.1. CONCESSO COMUM...................................................................96
9.4.1.2. CONCESSO ESPECAL...............................................................99
(A) MODALDADES DE PARCERA PBLCO-PRVADA.......................99
(B) CARACTERSTCAS DA PPP............................................................99
(C) PROBES OU VEDAES LEGAS..........................................100
(D) CONSTTUO, FORMALZAO.................................................100
(E) CONTROLE.......................................................................................101
9.4.2. PERMSSO DE SERVO PBLCO................................................101
9.4.2.1. NATUREZA JURDCA..................................................................101
9.4.2.2. FORMALZAO...........................................................................102
9.4.3. DFERENAS ENTRE CONCESSO E PERMSSO.......................102
9.4.4. AUTORZAO DE SERVO............................................................103
(A) FORMALZAO, AUTORZAO......................................................103
10. AGENTES PBLCOS.....................................................................................104
10.1. AGENTES POLTCOS.............................................................................104
3
10.2. SERVDORES ESTATAS........................................................................105
10.3. SERVDOR PBLCO..............................................................................105
10.3.1. SERVDOR PBLCO FEDERAL......................................................106
10.3.1.1. HSTRCO DO REGME JURDCO NCO............................106
10.3.1.2. RJU..............................................................................................107
10.3.1.3. FORMAS DE OCUPAO..........................................................112
10.3.1.4. FORMAS DE VACNCA............................................................113
10.3.1.5. REMUNERAO DO SERVDOR..............................................113
10.3.1.6. REGME DSCPLNAR...............................................................114
10.3.1.7. RESPONSABLDADE................................................................116
10.3.1.8. FORMAS DE PUNO DO SERVDOR....................................116
10.4. SERVDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DRETO PRVADO......119
10.5. PARTCULAR EM COLABORAO........................................................120
10.6. ACESSBLDADE.....................................................................................120
10.7. ESTABLDADE........................................................................................122
10.8. APOSENTADORA...................................................................................123
11. RESPONSABLDADE CVL DO ESTADO....................................................126
11.1. HSTRCO..............................................................................................126
11.2. ELEMENTOS............................................................................................128
(A) PESSOAS.................................................................................................128
(B) CONDUTA ...............................................................................................129
(C) DANO........................................................................................................129
(D) DRETO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE.............130
12. NTERVENO NA PROPREDADE.............................................................131
12.1. LMTAO ADMNSTRATVA...............................................................131
12.2. SERVDO ADMNSTRATVA................................................................132
12.3. REQUSO............................................................................................133
12.4. OCUPAO TEMPORRA.....................................................................133
12.5. TOMBAMENTO........................................................................................134
12.6. DESAPROPRAO................................................................................135
12.6.1. PARTE GERAL..................................................................................135
12.6.2. DESAPROPRAO POR NTERESSE PBLCO..........................137
13. BENS PBLCOS............................................................................................144
13.1. CONCETO...............................................................................................144
13.2. CLASSFCAO.....................................................................................145
13.2.1. QUANTO DESTNAO................................................................145
13.3. CARACTERSTCAS................................................................................146
13.4. BENS PBLCOS EM ESPCE..............................................................147
13.5. FORMAS DE UTLZAO DE BENS PBLCOS POR TERCEROS...148
14. MPROBDADE ADMNSTRATVA................................................................151
14.1. FUNDAMENTO LEGAL............................................................................151
14.3. NATUREZA JURDCA.............................................................................152
14.5. SUJETO ATVO.......................................................................................155
14.6. ATO DE MPROBDADE..........................................................................156
14.7. SANES.................................................................................................157
14.8. PROCEDMENTO.....................................................................................158
15. PROCESSO ADMNSTRATVO.....................................................................161
15.1. PRNCPOS DO PROCESSO ADMNSTRATVO.................................161
4
15.2. PROCESSO ADMNSTRATVO FEDERAL............................................165
16. CONTROLE DA ADMNSTRAO................................................................170
17. CONSRCOS E CONVNOS......................................................................173
5
1. INTRODUO ao DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO: o conjunto de normas coativas, impostas pelo Estado, que vo disciplinar a
coexistncia pacfica em sociedade. DIREITO POSTO: o direito vigente em determinado
momento histrico.
DIREITO PBLICO: o conjunto de regras dedicado satisfao do interesse pblico e
atuao do Estado. DIREITO PRIVADO: o que cuida de interesses individuais,
particulares. Norma de ordem pblica sinnimo de direito pblico? FALSO, porque a
norma de ordem pblica aquela imposta coativamente, que no pode ser afastada ou
modificada pela vontade das partes. Criao de tributo ou tipo penal obviamente de
ordem pblica. Mas h normas de ordem pblica no direito privado? SM, capacidade, por
exemplo. Todo direito pblico de ordem pblica, mas h tambm direito privado de
ordem pblica tambm.
1.1. Conceito de DA
ADMINISTRATIVO direito interno e direito pblico. Difcil definir DIREITO
ADMINISTRATIVO devido ao objeto. No comeo, corrente LEALISTA o! E"E#TICA:
direito administrativo o estudo de leis, doutrina no acolhida no Brasil. H sete correntes
explicativas do direito administrativo (sublinhados so os mais importantes):
(1) ESCOLA DO SERVIO PBLICO. Lon Duguit o fundador, entendia que DA
estudava o que era o servio pblico, qualquer servio prestado pelo Estado. No
acolhida no Brasil porque (i) DA no estuda qualquer servio do Estado (atividade
comercial, por exemplo); (ii) DA estuda poder de polcia, que no se confunde com
servio.
(2) CRIT#RIO DO PODER E"ECUTIVO . DA se preocupa com o poder Executivo
APENAS. Mas se Judicirio ou Legislativo fazem edital para concurso ou licitao,
no DA? sim, ento teoria no adotada no Brasil. O que interessa a funo
efetivamente exercida.
6
(3) CRIT#RIO DAS RELA$ES %UR&DICAS. DA estuda TODAS relaes jurdicas
do Estado, mas (i) h uma srie de relaes das quais o DA no cuida
(previdencirias, tributrias) e (ii) DA cuida de eventos que no relaes jurdicas.
(4) CRIT#RIO TELEOL'ICO . DA um conjunto de princpios. Realmente, mas DA
no se limita a conjunto de princpios. Critrio aceito no Brasil, mas necessrio
complement-lo.
(5) CRIT#RIO RESIDUAL o! NEATIVO. DA seria muito difcil de conceituar; ento
se retira o que funo jurisdicional ou legislativa e restaria o que DA. Este
critrio foi aceito pela doutrina no Brasil, mas critrio tambm insuficiente.
(6) CRIT#RIO DE DISTINO entre atividade jurdica e atividade social do Estado.
Atividade jurdica aquela regida pelo direito e atividade social, concernente
poltica social; DA estuda o jurdico, no o social. Este critrio tambm foi aceito,
mas deve ser complementado.
(7) Hely Lopes Meirelles cria o CRTRO DA ADMNSTRAO PBLCA, que
resulta da soma dos critrios teleolgico, residual e de distino. Ento, DA um
conjunto de regras e princpios (regime jurdico administrativo) que disciplinam os
rgos e agentes que exercem a funo administrativa, no importando qual o
poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio) que o faa, realizando de forma direta,
concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Os fins do Estado so
definidos em direito constitucional.
O que DRETO? Judicirio indireto porque precisa de provocao. O
administrativo no precisa de provocao.
O que CONCRETO? Legislar sobre proibio de venda de bebidas
alcolicas, por exemplo, abstrata. Aplicao de multas ADMNSTRATVO,
porque concreto.
O que MEDATA? O DA no estudo o Estado social, mas o jurdico.
Observaes: (i) "poder implica tanto direito quanto dever; (ii) h outros
7
1.(. )onte* do DA
(1) LE em sentido amplo. Qualquer ESTRUTURA ESCALONADA ou
HERARQUZADA (cf. STF). Normas inferiores devem ser compatveis com as
normas superiores e todas devem ser compatveis com a Constituio:
RELAO DE COMPATBLDADE VERTCAL.
(2) DOUTRNA, resultado dos trabalhos dos estudiosos.
(3) JURSPRUDNCA o julgamento reiterado, num mesmo sentido. Ajuda para
resolver divergncia da doutrina.
(4) SMULA a orientao jurisprudencial cristalizada. Tem efeito vinculante? Para
ser SMULA VNCULANTE, h um procedimento especfico, previsto na lei
9.784/99, do processo administrativo.
(5) COSTUME a prtica habitual, que se cr obrigatria. fonte, no cria nem
exime obrigao.
(6) PRNCPOS GERAS DO DRETO, aquelas regras do alicerce do ordenamento
jurdico. Exemplo: enriquecimento ilcito serve para qualquer matria; ningum
pode causar dano a outrem; ningum pode aduzi a prpria torpeza.
1.+. SISTEMA ADMINISTRATIVO
O que SSTEMA ADMNSTRATVO? Os atos da administrao podem ser controlados
por quem? Esse sistema de controle, mecanismo de controle, denominado SSTEMA
ADMNSTRATVO. Mas quem pode controlar?
(1) CONTENCOSO ADMNSTRATVO, ou sistema francs. A prpria administrao
pode controlar e rever os atos praticados pela administrao. O Judicirio pode
EXCEPCONALMENTE interferir:
(i) ATVDADE PBLCA DE REGME PRVADO. Quando a administrao faz um
contrato de locao.
8
(ii) CAPACDADE das pessoas.
(iii) ESTADO das pessoas.
(iv) PROPREDADE PRVADA.
(v) REPRESSO PENAL.
(2) SSTEMA DE JURSDO NCA. Judicirio julga administrao. o sistema
adotado pelo Brasil, a despeito de uma tentativa em 1977, por meio da EC 7, que nunca
foi implementada.
(3) SSTEMA MSTO DE CONTROLE. Os dois sistemas so mistos, em cada um
predominando um lado, da a doutrina dizer no ser possvel um sistema misto.
1.,. ESTADO- OVERNO e ADMINISTRAO PBLICA
GOVERNO e ADMNSTRAO PBLCA, qual a diferena?
ESTADO a pessoa jurdica (aptido para ser sujeito de direito e obrigaes) de direito
pblico. No Brasil, por muito tempo, foi adotada a teoria da dupla personalidade se
exercesse atividade privada, PJ de direito privado; se atividade pblica, PJ de direito
privado mas hoje no mais aceita.
ESTADO tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) territrio e (iii) governo soberano,
soberania sendo independncia na ordem internacional e supremacia internamente.
As FUNES (atividade em nome e interesse de outrem) do ESTADO. O Estado exerce
atividade em nome e interesse do povo (funo pblica). Da diviso do Estado em trs
poderes surgem trs funes. Se poder exerce funo para que foi criado, diz-se
FUNO TPCA (Judicirio, julgar; Legislativo, legislar; Executivo, administrativo); se
outra funo, ATPCA. Exemplos de funo atpica ou secundria: do Executivo, MP; do
Legislativo, julgar presidente.
Poder Legislativo, exercendo sua funo principal, pode inovar o ordenamento jurdico.
Essa funo ABSTRATA, porque no tem destinatrio determinado, da funo GERAL,
porque atinge a coletividade.
9
Judicirio: pode criar regra nova? Normalmente, aplica coativamente a lei, no inova o
ordenamento. Funo jurisdicional NDRETA, porque depende de provocao, e
NDVDUAL e CONCRETA, de regra, porque se destina a indivduos especficos, ainda
que haja casos como a ADN. NTANGBLDADE JURDCA a funo jurisdicional tem
essa funo, porque cria coisa julgada.
Executivo: pode inovar ordenamento? NO, mesmo MP, porque a exercendo funo
atpica. DRETA, porque no depende de provocao, e CONCRETA, porque atinge
indivduos especficos. Ato administrativo pode ser revisado pelo Judicirio, mas e COSA
JULGADA ADMNSTRATVA? Coisa julgada administrativa significa que no pode ser
mudada DENTRO DA ADMNSTRAO, ou seja, esgotei vias administrativas. Mas pode
ser revisada pelo Judicirio.
FUNO DE GOVERNO, criada por Celso Antonio Bandeira de Mello. Exemplo:
presidente da Repblica declarou a guerra; declarado estado de stio etc. Qual funo? O
administrador, quando declara guerra, est inovando o ordenamento? No. Est
administrando? Antigamente, se achava que sim; mas se percebeu que administrar diz
respeito habitualidade; declarar guerra muito importante, de cunho poltico, e
sobrepe-se simples funo de administrar. Exemplos: declarar guerra e paz, estado de
defesa, estado de stio, veto e sano a lei. Funes que no cabem em outras, de
grande importncia, FUNO DE GOVERNO.
A responsabilidade civil cabe apenas ao Estado, porque PJ, no ao governo ou
administrao.
GOVERNO o comando, direo. ADMNSTRAO a estrutura, aquilo que ser
usado para satisfazer os fins do Estado. A doutrina traz dois conceitos: (i) CRTRO
SUBJETVO, FORMAL ou ORGNCO, enfoque nos rgos, agentes e entidades que
formam a estrutura da administrao; normalmente, com letra maiscula. (ii) CRTRO
OBJETVO ou MATERAL, administrao entendida a partir do que ela faz, das suas
atividades; normalmente com letra minscula.
10
(. REIME %UR&DICO ADMINISTRATIVO
Conjunto de regras e princpios que definem o DA. "Pedras de toque, termo usado por
Celso Antonio Bandeira de Mello, dizem respeito a DOS princpios:
.i/ SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO.
.ii/ INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO.
INTERESSE PBLICO representa o interesse da coletividade, a soma dos interesses
individuais. Divide-se em:
(i) PRIM0RIO- que designa o que quer o povo, o que deseja a coletividade.
Exemplo: meio ambiente.
(ii) SECUND0RIO, denomina o interesse do Estado. O Estado, como PJ, tem
interesses prprios? SM, ex.: arrecadao tributria.
O interesse primrio que deve ser perseguido, o secundrio deve ser seguido quando
coincidirem.
(.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
o pressuposto da coexistncia pacfica em sociedade. O interesse do povo deve
prevalecer sobre o interesse da mquina, do administrador, da pessoa privada.
Vrios institutos do DA baseiam-se no princpio do interesse pblico.
PODERES DA ADMINISTRAO. Poder de polcia: a administrao pblica pode
restringir a liberdade individual em nome do interesse pblico. Exemplo: desapropriao
para usar imvel para escola. Requisio tambm exemplo de prevalncia do interesse
pblico. Clusulas exorbitantes dos contratos com o Estado.
O princpio da supremacia do interesse pblico encontra-se MPLCTO no texto
constitucional.
11
Banalizao do interesse pblico (prefeito que constri estdio para 60 mil em municpio
de 20 mil): o limite supremacia vem do prximo princpio.
(.(. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO
Administrador exerce funo pblica, em nome e interesse do povo. Assim, no pode
dispor ou abrir mo desse interesse. uma restrio ao princpio da supremacia.
(.+. LIMPE
CF: 37, caput. CF: 37 foi reformado pela EC19, chamada da reforma administrativa.
(.+.1. LEALIDADE
J constando do CF: 5, ("ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei), mas reiterado na CF: 37 e CF: 150 (tributrio).
CRIT#RIO DE NO1CONTRADIO 2 LEI: legalidade para o direito privado a
liberdade restringida apenas por lei.
CRIT#RIO DE SUBORDINAO 2 LEI: para o DIREITO PBLICO- o administrador s
pode aquilo que lhe prescreve a lei.
PRINC&PIO DA RESERVA DE LEI sinnimo de legalidade? NO, significa reserva de
matria a certo tipo de norma (exemplo: lei complementar).
Princpio da legalidade no exclui a liberdade, a discricionariedade do administrador, mas
liberdade dentro dos limites da lei.
Princpio da legalidade um pressuposto do Estado de Direito (que o Estado
politicamente organizado, que respeita e obedece suas prprias leis).
Seabra Fagundes: "princpio da legalidade simplesmente administrar, aplicar a lei de
ofcio.
12
Legalidade em sentido amplo: respeito lei e constituio, o que inclui princpios. Se
razoabilidade, indisponibilidade do interesse pblico etc., desrespeitada, ento
desrespeito legalidade em SENTIDO AMPLO.
M#RITO- ou convenincia ou oportunidade, do ato administrativo no pode ser controlado
pelo Judicirio, que deve se restringir ao controle da legalidade em sentido amplo.
(.+.(. PRINC&PIO DA IMPESSOALIDADE
Administrador no pode agir de forma pessoal, i.e. no pode buscar interesse pessoal,
ausncia de subjetividade.
O ato do agente da administrao no da pessoa fsica do servidor, mas da
administrao. Da a responsabilidade da pessoa jurdica pelos atos dos seus agentes.
Tratar os administrados sem discriminaes benficas ou em detrimento um dever que
vem do princpio da impessoalidade (Celso Antnio).
mpessoalidade est ligada isonomia? SM, dever de no discriminar relacionado ao
dever de tratar com igualdade.
NEPOTSMO. EC45/04 criou CNJ (resolues 7, 9 e 21) e CNMP (resolues 4 e 7) e
rgos proibiram parentesco para Magistratura e MP. ADC 12, STF confirmou
competncia do CNJ e CNMP para regular matria e sublinhou que proibio de
nepotismo resultado de QUATRO princpios: impessoalidade, moralidade, eficincia e
isonomia. Quais as proibies? Cnjuge ou companheiro ou parentesco at terceiro grau
no podem:
(i) Ocupar cargo em comisso ("cargo de confiana, livre nomeao e livre
exonerao).
(ii) Ser contratado temporariamente.
(iii) Contratao direta casos em que licitao dispensvel e pode-se contratar
diretamente a empresa. Nesse caso, empresa no pode ter parente.
13
(iv) Nepotismo cruzado, em que servidores trocam parentes. Nepotismo cruzado
com outros Poderes, muito difcil de rastrear, no est proibido expressamente.
H projeto de lei nesse sentido.
mpessoalidade est representada por dois institutos da CF, por excelncia: CONCURSO
e LCTAO.
Discusso acerca da impessoalidade o embate entre MPESSOALDADE e a
FNALDADE. Para HLM
1
, impessoalidade substituiu imparcialidade ou finalidade do
passado, finalidade e impessoalidade seriam sinnimos. Para CABM, princpio da
impessoalidade buscar o interesse pblico, enquanto princpio da finalidade buscar o
esprito da lei. Posso aplicar a vontade da lei sem aplicar a lei? NO, a lei e sua vontade
devem andar juntas; princpio da finalidade derivada da legalidade. Assim, para HLM,
finalidade e impessoalidade so mesma coisa, enquanto, para CABM, so princpios
autnomos (nesse sentido, lei 9784/99: 2, d autonomia ao princpio da finalidade).
nstituto da REQUSO, CF: , tem afinidade com princpios da finalidade ou prevalncia
do interesse pblico sobre privado? SM.
(.+.+. PRINC&PIO DA MORALIDADE
Novidade da CF88. Definio muito difcil, doutrina defende que conceito vago e
indeterminado, portanto apenas idia de moralidade possvel: ligao com princpios
ticos, 3ONESTIDADE- LEALDADE e BOA1)#. Dessa indefinio decorre a dificuldade
de aplicao pelo Judicirio, que sempre utiliza princpio da moralidade com outros.
moralidade sinnimo de improbidade administrativa? NO, improbidade administrativa
trazida pela CF: 37 e regulamentada pela lei 8429/92, imoralidade uma das hipteses
de improbidade.
Moralidade para o particular tem a ver com a correo das atitudes. MORALDADE
ADMNSTRATVA NO SE RESUME A CORREO DE ATTUDES. H o dever de uma
boa administrao.
1
Corrente tradicional (normalmente, Hely Lopes Meirelles HLM) e corrente moderna
(normalmente, Celso Antnio Bandeira de Mello CABM).
14
(.+.,. PRINC&PIO DA PUBLICIDADE
Publicidade tem a ver com DVULGAO, mas no se limita a ela. A primeira
conseqncia da publicidade o
(i) CONHECMENTO. um desdobramento da FUNO PBLCA, o titular do
direito, que o povo, deve conhecer os atos praticados em seu nome e em
seu interesse.
(ii) NCO DOS EFETOS. Publicao de contrato condio de validade ou de
eficcia? Da EFCCA, porque contrato vlido, mas seus efeitos dependem
da publicidade. O prazo para entrega das merendas, objeto do contrato,
contar a partir da publicao do edital.
(iii) NCO DOS PRAZOS. Exemplo da multa: prazo para recurso no inicia na
expedio da multa, mas a partir do conhecimento da multa.
(iv) FSCALZAO outra conseqncia da publicidade. Exemplo das contas
municipais que so publicadas em murais. mpossibilidade de controlar assim.
Qual o fundamento constitucional do princpio da publicidade?
(i) Direito de informao, CF: 5, XXX.
(ii) Direito de certido, CF: 5, XXXV.
(iii) Habeas data, CF: 5, L (s cabe quando informao sobre sua pessoa).
Recentemente, STJ recebeu HD impetrado por viva do interessado.
(iv) Mandado de segurana.
Quando no haver publicidade? Doutrina majoritria entende haver trs excees, no
havendo divergncia quanto ao item "ii:
(i) CF: 5, X: garantia intimidade, vida privada, honra e imagem.
(ii) CF: 5, XXX: segurana do Estado.
(iii) CF: 5, LX: atos processuais.
(a) Lei 8112, procedimento disciplinar: sigilo pode ser imposto a fim de que
instruo no seja comprometida.
(b) Processo tico-disciplinar tambm deve ser sigiloso, a fim de no
provocar prejuzos ao investigado.
15
RESTRO PROMOO PESSOAL: CF: 37, par. 1, de acordo com o qual no
podem "constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal.
Exemplo: placas agradecendo poltico por obras. Ofensa legalidade, impessoalidade,
moralidade, improbidade administrativa. O simples constar o nome para informar
permitido, no pode promover a pessoa. H desrespeito tambm quando administrador
renomeia bem pblico em seu nome.
(.+.4. PRINC&PIO DA E)ICI5NCIA
Eficincia agilidade, economia, produtividade. Eficincia tornou-se princpio expresso
com EC19/98. Obviamente, antes disso a administrao estava obrigada a atuar
eficientemente, por fora de lei mesmo (lei 8987/95, art. 6).
EC19 trouxe mecanismos para efetivar a eficincia:
(i) Alterao da regra da AQUSO da estabilidade, inscrito no CF: 41. Para
adquirir estabilidade, necessrios
(a) Concurso;
(b) Nomeao;
(c) Trs anos de exerccio (no se fala em "estgio probatrio);
(d) Aprovao na avaliao de desempenho.

(ii) Alterao da regra da PERDA da estabilidade. Perda exige:
(a) Processo administrativo;
(b) Processo disciplinar;
(c) Avaliao peridica.
CF: 169 traz limites com despesas de funcionrios, regulamentada pela lei de
responsabilidade fiscal, LC 101/00: 19. Limite da Unio 50%; Estados e Municpios:
60%. Caso haja despesas maiores, exigem-se cortes, nessa ordem: (i) cargo em
comisso, 20% no mnimo; (ii) servidores no estveis, tantos quanto necessrios; (iii)
servidores estveis. Dispensa do servidor por reduo de despesas: demisso (pena) ou
exonerao? EXONERAO, porque no sano, havendo remunerao, portanto.
16
Servio pblico precisa ser eficiente, quanto aos MEOS e quanto aos RESULTADOS.
No pode haver exagero nos gastos, tampouco se gastar pouco e obter resultado porco.
Fluidez do conceito da eficincia no traz muitos resultados, mero desabafo do
constituinte.
(.,. PRINC&PIO DA ISONOMIA
CF: 5, caput. "Tratar iguais como iguais, desiguais como desiguais, na medida da
desigualdade, difcil de preencher. Tcnica: verificar discriminao e ponderar com
objetivo da norma. Exemplo: concurso de salva-vidas, edital exclui cadeirantes pode?
SM, discriminao de acordo com esprito da norma. Exemplo: concurso para delegado
exigia altura mnima, pode? NO, funo administrativa, no h porqu. Exemplo: tempo
de contribuio distinto para mulheres e homens, fere isonomia? NO, jornada dupla.
Exemplo: limite de idade para concurso pblico. Smula 673 do STF: natureza do cargo
deve ser considerada. Jurisprudncia tambm exige que haja lei anterior prevendo a
discriminao.
(.4. CONTRADIT'RIO e AMPLA DE)ESA
Aplicao dos dois princpios ao processo administrativo novidade da CF88. Atos
administrativos so resultantes de processo administrativo, cujo formato varia. Muito
comum a nulidade do ato por falta de contraditrio ou ampla defesa.
Contraditrio a CNCA DO PROCESSO, d-se conhecimento do processo. Pelo
contraditrio constri-se a BLATERALDADE da relao processual.
AMPLA DEFESA (oportunidade para se defender), de acordo com Odete Medauar,
desdobra-se em cinco regras:
(i) DEFESA PRVA, o que implica procedimento pr-determinado e penas pr-
determinadas.
(ii) GARANTA DE NFORMAO. Certeza da cpia do processo? No
necessariamente: STJ condiciona ao pagamento das cpias. Caso no seja
possvel cpia, certido. Os processos de licitao so muito grandes.
17
(iii) DEFESA TCNCA ou presena do advogado. No obrigatria no processo
administrativo. A defesa tcnica no tem que atrapalhar um processo, ao
contrrio do que o administrador pensa normalmente, pois colabora para a
legalidade do processo, evitando a nulidade do processo aps seu fim. O
administrador deve viabilizar a presena do advogado. STJ cristalizou, com a
smula 343, entendimento segundo o qual advogado necessrio em todas as
fases do processo administrativo disciplinar. Quando parte no tiver condies
de contratar um advogado, necessrio Defensor Pblico.
(iv) GARANTA DE PRODUO DE PROVAS. Comum a oportunidade de
produo de prova ser dada apenas formalmente, sem que a prova realizada
participe do julgamento do administrador. Alm da produo, prova deve ser
submetida a anlise.
(v) GARANTA DE RECURSO. CF: 5, LV. Exemplo: pode edital que probe
interposio de recurso em alguma fase do concurso? NO. E como recorrer
da etapa de concurso sem acesso prova? Aqui, item anterior. E exigncia de
depsito prvio da multa para interpor recurso, comum em processo
administrativo tributrio? NCONSTTUCONAL, no pode ser exigido, cf.
posio do STF (REx 388.359, REx 389.383, REx 390.513) e confirmao do
STJ (REsp 943.116) da posio do STF.
Caso dos tribunais de contas que anulavam ato administrativo
(concurso etc.) e para cujo respectivo procedimento eram chamados apenas
os administradores. Mas e os interessados prejudicados pela anulao?
Smula vinculante nesse sentido. Mas se simples controle de legalidade, no
haveria necessidade.
(.6. PRINC&PIO DA RA7OABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Administrador precisa agir de forma razovel, i.e. agir de forma congruente, lgica,
COERENTE. Assim, observa-se o critrio do homem mdio.
Proporcionalidade significa agir de forma EQULBRADA. Preciso de equilbrio entre o ato
praticado e a medida do administrador, sopesando benefcio e prejuzo. Doutrina entende
que proporcionalidade est dentro de razoabilidade.
18
Esses princpios so explcitos ou implcitos no texto constitucional? MPLCTOS.
EC45/04 incluiu inciso LXXV ao artigo 5 da CF, que fala sobre prazo razovel, o que
alguns doutrinadores passaram a admitir ser a expresso da razoabilidade. Doutrina
majoritria, no entanto, entende que a regra diz respeito ao princpio da celeridade. De
qualquer forma, princpios estariam implcitos na CF, mas expressos na lei 9.784/99, lei
do processo administrativo, art. 2
.
LETURA OBRGATRA: ADPF 45. MRTO, ou convenincia ou oportunidade, do ato
administrativo no pode ser controlado pelo Judicirio, que deve se restringir ao controle
da legalidade em sentido amplo. Assim, Judicirio pode rever a razoabilidade ou
proporcionalidade? Princpios constitucionais e expressos na legislao infra-
constitucional. Pode? SM, na ADPF 45 o STF entendeu que controle de aplicao de
princpio constitucional controle de constitucionalidade e pode ser realizada pelo
Judicirio. Nesse sentido, Judicirio est limitando a liberdade do administrador.
Exemplo: municpio tem necessidade de hospital e escola e prefeito decide construir
hospital. Judicirio pode rever essa deciso? NO, ambas necessrias. E se prefeito
construsse praa? SM, por ofensa ao princpio da razoabilidade, ento controle de
legalidade.
(.8. PRINC&PIO DA CONTINUIDADE
Usurio de servio pblico inadimplente, pode ter servio cortado? E servidor pblico
pode entrar em greve?
Pelo princpio da continuidade, o servio pblico deve ser prestado de maneira
ininterrupta. CABM: servio pblico e, portanto, de prestao obrigatria, que deve
obedecer continuidade.
DRETO DE GREVE DO SERVDOR. Constitucionalmente garantido, CF: 37, V. Antes
de EC19/98, constituio exigia lei complementar. Com EC19, simplesmente lei. Mas lei
ainda no existe. Que tipo de eficcia tem essa norma constitucional? Plena, contida ou
limitada? Plena no porque no existe a lei que a prpria constituio exigiu. LMTADA
19
de acordo com o STF, porque lei necessria para o exerccio de direito; assim, todas as
greves de servidores entendidas como LEGAS desde 1988. Como conseqncia da
ilegalidade da greve, devoluo ou desconto dos dias no trabalhados. Pode demitir?
NO, demisso sano por falta grave. Greve falta grave? Apenas se servidor no
apareceu na greve e teve nimo de abandonar o cargo ou ainda se causou prejuzo ao
patrimnio. Para garantir o exerccio do direito, o que se faz? MANDADO DE NJUNO,
STF reconhecia falta de lei, mas no podia forar Congresso a legislar. Em 2007, aps
quase vinte anos sem regulamentao, STF decidiu que exerccio do direito de greve pelo
servidor possvel, desde que respeitados os limites da lei da greve aplicvel ao
trabalhador privado. M 60, 708 e 712. Deciso mesmo no mandado de injuno 708.
SERVOS PBLCOS. Posso cortar servio por inadimplncia? Regra na lei 8.987/95:
6, par. 3. O corte permitido desde que (i) por motivo de segurana (gato) ou (ii)
inadimplncia, desde que houver aviso prvio. Sem aviso prvio, LEGAL. H uma
corrente minoritria do STJ que defende que corte de servio essencial no pode ser feito
e que concessionria deve cobrar judicialmente, com base no CDC: 22 e 42. Mas corrente
majoritria se contrape dizendo que, em massa, inadimplncia leva falncia, gerando
prejuzo ao usurio pagante, com base na isonomia, supremacia do interesse pblico.
CONTRATOS ADMNSTRATVOS. Aplica-se ao contrato administrativo a clusula
exceptio non adimplenti contractus (exceo do contrato no cumprido no posso exigir
cumprimento da outra parte sem ter cumprido a minha)? Duas correntes: (i) tradicional
(HLM), NO seria aplicvel aos contratos administrativos, porque, mesmo administrao
no pagando, contratado ter que cumprir sua obrigao; (ii) moderna (CABM), SM,
aplicvel aos contratos administrativos, DE FORMA DFERENCADA. Lei 8.666/93, art.
78, XV, diz que administrao poder exigir do contratado o cumprimento da obrigao
durante noventa dias; depois disso, clusula poder ser aplicada, e contratado no
precisar mais prestar servio.
(.9. PRINC&PIO DA AUTOTUTELA
Primeira possibilidade do princpio: a administrao pode controlar e rever seus prprios
atos. Quando? Dois casos: (i) quando houver LEGALDADE, o que enseja a ANULAO,
20
ou invalidao, segundo alguns, do ato; (ii) quando o ato for NCONVENENTE, o que
enseja REVOGAO do ato. Duas smulas do STF: 346 e 473.
Segundo enfoque do princpio da autotutela, apontado por Maria Sylvia Zanella di Pietro:
alm da possibilidade de reviso, h o dever da administrao de zelo pelos prprios
bens.
(.:. PRINC&PIO DA ESPECIALIDADE
Administrao divide-se em DRETA (entes polticos: Unio, Estados, Municpios e DF) e
NDRETA, que criada pela direta por meio de lei. Pessoas da administrao indireta
(autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista). A lei
que cria a administrao indireta deve conter a sua finalidade, qual a entidade de
administrao indireta deve ser AMARRADA, PRESA. (MP-MG, acolhendo corrente
minoritria, entende que rgos pblicos tambm seguem o princpio da especialidade).
(.1;. PRINC&PIO DA PRESUNO DE LEITIMIDADE
Leia-se "presuno de legitimidade como "presuno de legitimidade, legalidade e
veracidade. Legitimidade implica obedincia s regras morais; legalidade, lei;
veracidade, verdade.
A presuno aqui iuris tantum, admite contestao. De quem o nus da prova? A
quem alega, normalmente, ao administrado.
Qual a conseqncia jurdica da presuno de legitimidade? Exemplo: lei editada pelo
Congresso, entrada em vigor na data da publicao, segue-se a lei por presuno de
constitucionalidade. Da mesma forma o ato administrativo: pode ser questionado, mas se
presume a legitimidade e aplica-se imediatamente.
21
+. ORANI7AO DA ADMINISTRAO
Quais as formas de prestao da administrao pblica? Quem est prestando o servio
e a que ttulo est prestando o servio?
+.1. )ORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
SERVO CENTRALZADO: se ncleo da administrao, se administrao direta, presta
o servio.
DESCENTRALZAO: se servio ou atividade retirada do ncleo da administrao
direta e dada para outras pessoas jurdicas. Quem pode receber a descentralizao da
atividade? DL 200/67:
(i) Entes polticos. Descentralizao poltica ou administrativa? POLTCA. Quem
determina essa descentralizao a constituio, visto em direito
constitucional.
(ii) Administrao indireta.
(iii) Particulares.
E se transfiro atividade para rgos diferentes dentro da MESMA pessoa jurdica?
DESCONCENTRAO.
Quando h DESCENTRALZAO com criao de nova PJ, NO H subordinao
hierrquica. Quando h DESCONCENTRAO, ainda mesma PJ, H subordinao
hierrquica.

DESCENTRALZAO pode ser realizada por:
(i) OUTORGA: transfiro titularidade e execuo da atividade, atravs de lei. Quem
pode receber a outorga? Como a titularidade no pode sair das mos da
administrao, outorga s pode ser dada ADMNSTRAO NDRETA.
Hoje, a doutrina majoritria entende que apenas as PJ de direito pblico
22
(autarquias e fundaes pblicas) podem receber a outorga. E sociedades de
economia mista e empresas pblicas? NO.
(ii) DELEGAO: transfiro s a execuo, atravs de lei. Quem pode receber?
Administrao indireta (empresa pblica, sociedade de economia mista e
fundaes pblicas de direito privado). Se atravs de contrato, posso delegar
para particulares. Exemplo: concessionrias e permissionrias de servio
pblico. Tambm se pode delegar por ato administrativo a particular; exemplo:
autorizatria.
A administrao pode outorgar a concesso de servio pblico a particular? Se na
definio tcnica de "outorga, NO; se em sentido amplo, como "dar, usada na
Constituio, SM.
+.(. ADMINISTRAO DIRETA
Formada pelos entes polticos. As competncias so estudadas em direito constitucional.
Unio, por exemplo, para melhor prestao de servio pblico, dividiu-se em vrios
ncleos, com competncias, atribuies de poder, diferentes. Esses ncleos da
administrao direta denominam-se RGO PBLCO. O nome veio da idia de
especializao dos rgos do corpo humano, em busca da eficincia. Assim, rgo
pblico ncleo especializado de competncia. Caractersticas:
(1) Caracterstica marcante do rgo pblico a AUSNCA DE PJ (aptido para ser
sujeito de direitos e obrigaes). Quem responde pelo rgo pblico? PJ a que ele
pertence (Unio, Estado, Municpio, DF). rgo pblico pode celebrar contrato? NO,
mas pode licitar. CF: 37, par. 8, "contrato de gesto, introduzido por EC19/98. Esta regra
nunca foi implementada porque inconstitucional nesse aspecto, rgo no pode celebrar
contrato. Ex.: criana fura olho da outra em escola pblica; quem responde? Se com pais,
eles respondem; se na escola pblica municipal, o Municpio responsvel.
(2) Mesmo sem PJ, rgos tm nmero de CNPJ. Por qu? Para fiscalizar renda, a fim de
poder fiscalizar fluxo de renda e aquisio de recursos, a Receita entendeu melhor dar-lhe
CNPJ.
23
(3) rgo pblico pode ir a juzo? De forma anloga massa falida e ao esplio, rgo
pblico pode ir a juzo; doutrina impe duas exigncias: (i) rgo em busca de
prerrogativas funcionais; (ii) deve ser sujeito ativo. Mas h doutrina divergente.
(4) Pode ter seu prprio representante? SM, veja-se exemplo de procuradores de
Cmaras municipais etc. Mas no obrigatrio, pode usar procurador do quadro geral do
ente.
(5) Pode haver rgos pblicos na administrao indireta? SM, tome-se o exemplo do
NSS, por exemplo, com diversos ncleos de competncia (agncia diferentes em vrios
Municpios distintos), cf. lei 9784/99: 1.
+.(.1. CLASSI)ICAO DA ADMINISTRAO DIRETA
(1) CRTRO DA POSO ESTATAL:
(i) NDEPENDENTES. rgos independentes so aqueles que gozam de
independncia e ocupam o topo da estrutura estatal: Legislativo, Executivo e
Judicirio, chefiando cada um dos poderes. Existe subordinao? NO, mas
controlam uns aos outros (freios e contrapesos ou "checks and balances). No
Executivo federal, a presidncia; estadual, governadoria; municipal, prefeitura.
No Judicirio, todos os tribunais e juzos monocrticos. No Legislativo, cada
cmara (municipal, estadual).
(ii) AUTONMOS. rgos autnomos gozam de autonomia tcnica,
administrativa e financeira, apesar de subordinados aos rgos independentes.
Logo abaixo da presidncia, temos os ministrios; abaixo da governadoria,
temos as secretarias; da prefeitura, secretarias municipais.
(iii) SUPERORES. rgo superior ainda tem poder de deciso, mas no tem
autonomia ou independncia, estando subordinado aos rgos autnomos e
independentes. Exemplos: procuradorias, gabinetes.
24
(iv) SUBALTERNOS. rgos cuidam da mera execuo, no tm poder de
deciso. Exemplos: zeladoria (que cuida do patrimnio), almoxarifado, sees
administrativas etc.
(2) CRTRO DA ESTRUTURA
(i) SMPLES. Se rgo no tem ramificaes ou desdobramentos, nenhum outro
rgo -lhe ligado.
(ii) COMPOSTO o rgo que tem outros agregados a sua estrutura. Exemplo:
delegacia de ensino e escolas; postos de sade e hospitais.
(3) ATUAO FUNCONAL
(i) SNGULAR ou UNPESSOAL. Se rgo tem apenas um agente, diz-se rgo
singular. Exemplo: presidncia, governadoria, prefeitura, juzo monocrtico.
(ii) COLEGADO o rgo composto por vrios agentes. Exemplo: casas
legislativas (Congresso, cmaras de vereadores, assemblias legislativas),
tribunais.
RELAO ESTADO-AGENTE
Quando Prefeitura assina contrato, prefeito tem que assinar. Como explicar? Trs teorias:
(i) TEORA DO MANDATO. O Estado e o agente celebram um contrato de
mandato, de maneira semelhante qual um cliente celebra mandato para
advogado. Mas se o agente vai assinar contrato com Estado, quem vai assinar
pelo Estado? Necessrio agente, ento teoria no serve para o Brasil.
(ii) TEORA DA REPRESENTAO. Relao entre Estado e agente d-se de
forma correspondente aos institutos de tutela e curatela, que implicam idia de
incapacidade. Mas Estado no sujeito incapaz!, sob pena de no se poder
responsabilizar o Estado.
(iii) TEORA DO RGO ou DA MPUTAO. Toda relao jurdica entre Estado
e agente ocorre por previso legal. Segunda essa teoria, a vontade do Estado
25
e do agente se misturam e manifestam uma vontade nica. Esta foi a teoria
adotada pelo Brasil.
+.+. ADMINISTRAO INDIRETA
So as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Cinco caractersticas comuns a todas ("PEixe )Isgou mas EScapou pelo LEIto do
C'rrego):
(1) PJ PRPRA, ou seja, tem aptido para contrair obrigaes e ser titular de
direitos, respondendo por seus atos. Como corolrios disso temos:
(a) PATRMNO PRPRO, no importando a origem dos recursos. Se um
prdio afetado para a autarquia, passar a pertencer ao seu patrimnio.
(b) RECETA PRPRA, que pode advir de diversas fontes, no interessando
a origem.
(c) AUTONOMA tcnica, administrativa e financeira, mas no autonomia
poltica (aptido para legislar). E agncias reguladoras? Capacidade para
normas tcnicas, mas complementando a lei.
(2) SEM FNS LUCRATVOS. No tem por finalidade o lucro, podendo haver lucro, no
entanto. Mesmo empresas pblicas? Quando para oferecer servio pblico,
realmente no tm fins lucrativos. E quando para explorar atividade econmica
(CF: 173)? Tambm no, CF prev que para segurana nacional ou o interesse
coletivo, finalidade no lucro.
(3) FNALDADES ESPECFCAS, como decorrncia da sua criao por lei. Trata-se
do princpio da ESPECALDADE, que vincula a PJ a seus fins, que no podem
ser alterados seno por lei.
(4) CRAO E EXTNO DESSAS PJ, como previsto pelo CF: 37, XX. O texto
constitucional diz que "lei especfica cria e autoriza criao. Lei "especfica
implica que ordinria e no complementar, porque, de outra forma, constituio
teria dito "complementar. Assim, preciso de lei ordinria especfica, ou seja, no
posso misturar com outras coisas.
26
Mas texto constitucional
somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
diz que lei cria autarquia e autoriza criao de empresa pblica,
sociedade de economia mista e fundao. Assim, para autarquia existir, basta lei;
para o resto, preciso de lei autorizando criao e preciso fazer registro (no cartrio
de PJ ou junta comercial) a fim de dar-lhe existncia. Se lei cria, para extinguir
tambm preciso de lei, pelo paralelismo de formas.
Lei complementar define as possveis finalidades da FUNDAO
("ltimo caso). Mas que fundao essa mencionada pela CF? Pblica ou
privada?
Se fundao instituda por poder pblico, fundao pblica; se
fundao instituda por particular, fundao privada. A privada estudada pelo
direito civil; a pblica estudada pelo direito administrativo. Quando poder pblico
decide criar uma fundao, pode optar por regime de direito pblico (fundao
pblica de direito pblico) ou regime de direito privado (fundao pblica de direito
privado). A fundao pblica de direito pblico tratada como autarquia (autarquia
fundacional). Como modalidade de autarquia, exige lei para ser criada. Fundao
pblica de direito privado chamada fundao governamental e segue as mesmas
regras da empresa pblica e sociedade de economia mista. Essa fundao
governamental, precisa de lei para criar ou autorizar? A lei autoriza criao.
Retornando questo, qual a fundao citada pela constituio,
que exige lei complementar para ter finalidade? De acordo com STF e doutrina
majoritria, FUNDAO PBLCA DE DRETO PRVADO ou FUNDAO
GOVERNAMENTAL, porque esta a lei autoriza criar, distinta da fundao de
direito pblico ou autarquia fundacional, que criada pela lei.
(5) CONTROLE. Existe hierarquia entre PJ da administrao direta e indireta?
Descentralizao, no existe hierarquia, mas controle.
Ser que poder legislativo pode controlar autarquia? O Tribunal de
Contas, longamanus do Legislativo, pode controlar outras pessoas. Caso do
27
mensalo: tudo veio a tona a partir de CP dos Correios, que empresa pblica.
Ento, CP outro instrumento de controle da administrao indireta pelo
Legislativo.
At 2005, STF entendia que TC no podia controlar sociedade de
economia mista; no fim de 2005, o STF muda de opinio.
Judicirio pode controlar atos praticados pela administrao
indireta por meio adequado: aes judiciais para controle de legalidade etc.
E o Executivo? Por superviso ministerial. Quem faz? Respectivo
ministro verifica se finalidades esto sendo cumpridas e se despesas e receitas
esto sendo realizadas adequadamente. Via poder Executivo, o Presidente pode
nomear os dirigentes da administrao indireta. Direta nomeia indireta: no
subordinao? Apesar de tradicionalmente dizer-se que no h hierarquia, trata-se
de uma realidade.
Excepcionalmente, o presidente nomeia, mas depende de prvia
aprovao do Senado Federal. Exemplos: Bacen, agncias reguladoras. Ler arts.
48 a 50 da CF
1
.
+.+.1. AUTAR<UIAS
PJ de direito pblico que desenvolve atividades tpicas de Estado (as mais importantes e
no passveis de delegao para particular). Lembrar as caractersticas colocadas acima
("PEixe )Isgou mas EScapou pelo LEto do C'rrego).
REGME JURDCO: os atos praticados por autarquia so atos administrativos? Seus
contratos seguem licitao? Em regra, segue o regime jurdico da administrao direta,
portanto, seus atos so atos administrativos, i.e. so imperativos, auto-executivos e
gozam de presuno de verdade. E os contratos da autarquia so contratos
administrativos? SM, seguem regime do contrato administrativo, tm que licitar, cf. lei
8.666/93, alterada muito frequentemente (trs vezes em 2007).
1
CF: ,:, X, " competncia exclusiva do Congresso Nacional: fiscalizar e controlar, diretamente,
ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao
indireta; CF: 8;, "A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
28
RESPONSABLDADE civil da autarquia objetiva ou subjetiva? Responsabilidade civil
segue duas teorias: subjetiva e objetiva; qual a diferena? Elemento subjetivo, que
depende de prova da culpa e nexo de causalidade. CF: 37, par. 6
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito priado prestadoras de
serios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsel nos casos de dolo ou culpa!
responsabilidade objetiva, em regra, com possibilidade de regresso contra agente caso
haja culpa ou dolo. Mas doutrina e jurisprudncia aceitam tambm a teoria subjetiva
quando? Quando houver ao do Estado, responsabilidade objetiva; quando houver
omisso, responsabilidade do Estado.
A ao proposta contra a autarquia. E se autarquia no puder pagar, posso cobrar do
Estado? Responsabilidade do Estado subsidiria (h ordem de preferncia, primeiro
cobra-se da autarquia e depois do Estado) ou solidria (ambos ao mesmo tempo, no h
ordem de preferncia)? Responsabilidade do Estado SUBSDRA. Responsabilidade
do Estado por ato da autarquia objetiva? SM, porque no tem que comprovar a culpa
do Estado para cobrar dbito da autarquia.
PRAZO PRESCRCONAL DAS AES EM FACE DA AUTARQUA, de acordo com
maioria, de CNCO ANOS, cf. decreto 20.910/32. Segundo Jos dos Santos Carvalho
Filho, posio minoritria, para reparao civil prazo prescricional de trs anos, cf. CC02:
206.
BEM AUTRQUCO BEM PBLCO? Lembrar da administrao direta: SM.
alienvel? Em regra, inalienvel, mas pode ser alienado. Assim, inalienvel de forma
relativa ou alienvel de forma condicionado. impenhorvel? SM, no pode ser objeto de
penhora (garantia dentro de uma ao de execuo) nem arresto (cautelar tpica sobre
bem indeterminado) ou seqestro (cautelar tpica sobre bem determinado). Lembrar:
bandido decide seqestrar algum, tem que ser algum determinado. Bem pblico no
pode ser objeto de onerao, ou seja, hipoteca, caso bem mvel, ou penhor, caso bem
mvel. Penhora a restrio dentro de ao, bem foi penhorado; penhor quando
empenho bem mvel para garantir dvida. Quando consigo penhora de bem em ao
29
judicial, no final, haver hasta pblica, mas bem pblico condicionalmente alienvel, no
possvel. Da mesma forma, penhor e hipoteca levariam a penhora e depois a alienao
em hasta pblica, que no possvel, devido ao regime de alienao. Qual a garantia da
satisfao do crdito, ento? Dbitos judiciais so pagos por precatrio (CF: 100). Assim,
se crdito constitudo at 01/07 do ano, dever ser pago no exerccio do ano seguinte; se
depois de 01/07, ano seguinte. Pagamento de alimentos segue regime de precatrios?
SM, mas com ordem cronolgica prpria, diferenciada da de precatrios restantes.
Autarquia tambm, tem fila prpria.
PRVLGOS PROCESSUAS. Sim, dois: (i) dilao de prazo, tem tratamento de
Fazenda Pblica: prazo qudruplo pra contestar e em dobro para recorrer (CPC: 188); e
(ii) reexame necessrio ou recurso de ofcio ou duplo grau de jurisdio obrigatrio; se
parte no apresenta recurso, vai obrigatoriamente para tribunal. Vai sempre ter reexame
necessrio? Duas hipteses no exigem reexame necessrio: (a) se pleno do tribunal j
julgou a matria, no precisa mandar para nova apreciao; e (b) causa tiver valor inferior
a 60 SM. E se no for enviado para tribunal? E se juiz esquece de enviar? Deciso no
faz coisa julgada, fica suspenso.
Procedimentos financeiros: a autarquia est sujeita a regra de contabilidade pblica?
LRF? SM, todos sujeitos lei 4.320/64 (contabilidade pblica) e LC 101/00 (LRF).
TRATAMENTO TRBUTRO. CF: 150, V, "a, imunidade recproca entre os entes
polticos. munidade restringe-se a MPOSTOS, podendo incidir taxa e contribuio. CF:
150, par. 2, autarquias so imunes a impostos desde que diga respeito a sua finalidade
especfica. Dois limites imunidade das autarquias: (i) s impostos, em oposio a taxas
e contribuies; (ii) s com respeito a finalidade especfica da autarquia.
PESSOAL. Quadro da autarquia preenchido por servidores pblicos. REGME JURDCO
NCO foi originalmente exigido pela CF88. Preferencialmente, regime deveria ser
estatutrio, mas deveria ser nico, podendo ser somente celetista. Com EC19/98, regime
nico foi flexibilizado, facultando PJ ter estatutrios e celetistas (REGME MLTPLO).
ADN 2.135, STF declarou inconstitucional a alterao da CF: 39, ou seja, declarou a
inconstitucionalidade (por vcio de forma, vez que EC no passou por dois turnos) em
sede cautelar do regime mltiplo. Assim, restabelecido o REGME JURDCO NCO.
Celetista ou estatutrio? "NCO significa ou um ou outro; para Unio, escolhido regime
30
estatutrio. Os outros entes podem escolher. Mas demorou para ADN ser julgada, alguns
entes misturaram regime. Como fica? Cautelar de ADN , em regra, ex nunc, mistura no
seria mais possvel a partir da deciso.
AUTARQUAS TERRTORAS nada mais so que territrios. Hoje, no h nenhum
territrio, mas constituio prev possibilidade. Os constituintes preferiram aproximar
figura do territrio da autarquia, para dar-lhe regime pblico, qualificando como
"autrquica. No se trata de autarquia, no entanto, um quase ente poltico.
CONSELHO DE CLASSE. Conselho de medicina, administrao etc. Qual o conceito?
nicialmente, conselhos de classe tinham natureza de autarquia. Em 1998, o legislador
mudou natureza desses conselhos com lei 9.649; a partir da, conselho de classe tornou-
se PJ de direito privado. Essa natureza privada compatvel com atividade desenvolvida
pelo conselho? ADN 1.717, STF diz que conselho de classe exerce poder de polcia. Dar
poder de polcia a particular sobre outro particular inadequado; em nome da segurana
jurdica, o conselho no pode ser PJ de direito privado. Assim, declarada inconstitucional
lei e conselho volta a ser autarquia. A anuidade do conselho de classe tem, portanto,
natureza tributria, podendo ser objeto de execuo fiscal. Submete-se o conselho lei
4.320, lei de contabilidade pblica, lei de responsabilidade? SM, suscetvel ao controle do
tribunal de contas. Sujeita, igualmente, a concurso pblico. O Estatuto da OAB, art. 79,
prev que empregados deveriam ser celetistas; procurador geral entrou com ADN 3026,
pedindo interpretao conforme, para que o quadro da OAB sujeito a concurso pblico.
STF entende, no entanto, que "OAB no entidade da administrao indireta, mas ente
mpar, sui generis, no estando vinculada ou sujeita a controle. Assim, a anuidade da
OAB no tem natureza tributria, no cabe execuo fiscal, no est sujeita a controle do
tribunal de contas, nem a concurso pblico. Outros conselhos de classe foram atrs do
mesmo tratamento, mas decises diversas.
AUTARQUA DE REGME ESPECAL. Trata-se de autarquia com tratamento diferenciado
em alguns pontos. Surgiu para definir universidades pblicas. Quase todas universidades
federais so autarquias especiais, mas por qu? Normalmente, chefe do Executivo
escolhe chefe da autarquia; reitores so escolhidos pelo corpo docente e funcionrios.
Alm disso, universidades tm liberdade para decidir sobre o currculo. Assim,
peculiaridades: (1) RETOR escolhido por ELEO e (2) LBERDADE para
CURRCULO.
31
AGNCAS REGULADORAS
Em 1995, poltica da privatizao, surgindo necessidade de organismos de controle sobre
atividades. As agncias reguladoras vm nesse contexto. No so nada mais que
autarquia de regime especial. Por que o regime especial? O tratamento diferenciado diz
respeito maior autonomia das agncias em relao s outras autarquias. As agncias
tm a funo de regular, fiscalizar e normatizar diversas atividades. Essas funes eram
do Estado j? CLARO, a funo da agncia no nova, s a especializao. A novidade
a expresso "agncia, vinda do direito estadunidense. Crtica: ineficientes e
desnecessrias muitas vezes. Agncia pode normatizar: normatizar fazer leis? NO,
agncia no pode legislar, no tem essa autonomia, podendo simplesmente
COMPLEMENTAR a lei, definindo normas tcnicas. Segunda peculiaridade: NOMEAO
ESPECAL: prvia aprovao pelo Senado dos dirigentes, sendo depois nomeados pelo
Presidente. Terceira peculiaridade: mandato fixo, de acordo com lei prpria, variando de
dois a sete anos. O mandatrio pode ser retirado antes do fim do mandato? Caso da
ANAC: lei estabelece prazo fixo, que poder ser encurtado por (i) pedido de exonerao;
(ii) conduta criminosa e (iii) processo disciplinar. Dirigente da agncia pode ir trabalhar na
iniciativa privada d setor aps fim de mandato? Dirigente tem informaes privilegiadas,
devendo ficar afastado por quatro meses (QUARENTENA), em regra. Algumas agncias
exigem doze meses.
REGME JURDCO:
(i) DEVER DE LCTAR. Lei 9.472/97, lei geral das telecomunicaes, que criou a
ANATEL. A lei diz que agncia reguladora no obedece a lei 8.666.
Modalidades de licitao exigidas: prego e consulta. Constitucional essa lei?
ADN 1668, STF entendeu que (a) agncia deve seguir lei de licitaes;
inconstitucional nessa parte, portanto; (b) pode, no entanto, seguir
modalidades especficas de prego ou consulta. Quem pode fazer prego hoje
no Brasil? Em 1997, ningum fazia prego no Brasil ou consulta. Prego foi
introduzido em 2000 pela Unio, sendo estendido depois.
(ii) REGME DE PESSOAL. Regra geral a da autarquia, deveria ser estatutrio.
Primeiramente, lei 9.986/00 dizia que pessoal de agncia reguladora
celetista, por contrato temporrio. Mas esse contrato temporrio tem como
32
finalidade circunstncias especiais. ADN 2.310, STF entendeu, em sede de
cautelar, que regra inconstitucional, porque contrato no pode ser temporrio
se necessidade permanente.
Presidente ento comea a criar mais de cinco mil cargos pblicos
por MP 155/03, convertida em lei 10.871/04. Com essa lei, que alterou lei
9.986/00, ADN perdeu objeto.
Presidente edita MP 269/05, prorrogando os temporrios at
dezembro de 2007. MP convertida em lei 11.292/06. Nova ADN, 3.678, que
ainda est em andamento.
Como contratos temporrios teriam vencido em dezembro de 2007,
presidente prorroga contratos temporrios at julho de 2009 com MP 407 de
26/12/2007. H caso de temporrios sem contratos estendidos e ainda assim
continuam trabalhando.
Exemplos de agncia reguladora no servio pblico: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVSA,
ANTT (transportes terrestres), ANTAQ (transportes aquavirios) e ANAC (aviao civil,
rea em que j havia ANC e nfraero). Para controlar o petrleo, ANP; gua, ANA;
fomento para incentivar cinema, ANCNE. Normalmente: "agncia nacional.
Mas nem tudo que tem nome de agncia agncia. ADA (agncia de desenvolvimento da
Amaznia, sucessora da SUDAM); ADENE (agncia de desenvolvimento do NE,
sucessora da SUDENE); e AEB (agncia especial brasileira) so AUTARQUAS. A ABN
(agncia brasileira de inteligncia) rgo pblico.
Tampouco toda agncia tem nome de agncia; exemplo: CVM.
AGNCA EXECUTVA
Nasceu na lei 9.649/98: agncia executiva tem natureza de autarquia e fundao, que
precisa ser melhorada. Para tanto, o ente elabora um plano estratgico de reestruturao.
Para executar o plano, ente celebra com a administrao direta um contrato de gesto,
por meio do qual o ente receber mais recursos e mais liberdade para torn-la eficincia.
O status depende de um decreto do presidente e dura at final do contrato de gesto, ou
seja, temporrio. Crtica: desde a origem o ente precisava ser eficiente; maior liberdade
deveria vir de lei, no de decreto. Como exemplo: hoje, 19/03/2008, NMETRO.
33
+.+.(. EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Empresa ESTATAL: a que pertence ao Estado. Nem toda empresa estatal empresa
pblica ou de economia mista. Precisa preencher outros requisitos alm da simples
propriedade estatal.
+.+.(.1. CONCEITO
EMPRESA PBLCA:
(i) PJ de direito pblico ou privado? PRVADO.
(ii) Para que serve? Prestao de servios pblicos ou explorao de atividade
econmica.
(iii) A qualificao "pblica diz respeito ao capital, que exclusivamente pblico,
podendo ser de mais do que um ente (Municpio e Estado, Municpio e
Municpio etc.).
(iv) Pode ser de qualquer modalidade empresarial (S/A, ltda. etc.).
SOCEDADE DE ECONOMA MSTA:
(i) PJ de direito PRVADO.
(ii) Para que serve? Prestao de servios pblicos ou explorao de atividade
econmica.
(iii) Capital misto. A maioria do capital votante deve estar nas mos do poder
pblico.
(iv) S pode ser S/A.
Assim, quais as SMLARDADES entre empresa pblica e sociedade de economia mista?
(i) PJ de direito privado e (ii) servem para mesma finalidade.
Quais as DFERENAS?
(i) Capital: EP: exclusivamente pblico, enquanto SEM: misto.
(ii) Constituio: EP pode ser qualquer tipo; SEM s pode ser S/A.
(iii) Competncia para aes. CF: 109, . EP federal, de quem a competncia?
Justia federal. SEM federal: Justia estadual. STF, smulas 517 e 556.
34
EP SEM
SMLARDADES
PJ de direito pblico
Podem prestar servio pblico ou exercer atividade econmica
DFERENAS
Capital exclusivamente pblico Capital misto
Pode constituir-se em qualquer tipo de
empresa
S S/A
Competncia da Justia Federal Competncia da Justia Estadual
+.+.(.(. REIME %UR&DICO
Regime MSTO, porque mistura regras de direito privado e pblico. Se prestadora de
servio pblico, prevalncia de regime de direito pblico, mais prxima da autarquia. Se
exploradora de atividade econmica, regime mais prximo da iniciativa privada.
CF: 173, "a explorao direta de atiidade econ"mica pelo #stado s$ ser permitida
quando necessria aos imperatios da segurana nacional ou a releante interesse
coletio, conforme definidos em lei, interveno na atividade econmica s se justifica
pela (i) segurana nacional e (ii) relevante interesse coletivo. Assim, no se pode explorar
qualquer atividade econmica.
Regras para EP ou SEM prestadoras de servio pblico:
SEM/EP prestadora de servio pblico SEM/EP exploradora de
atividade econmica
Licitao Obrigatrio, lei 8.666: 1; CF: 37, XX.
Possibilidade de dispensa (lei 8.666: 17
e 24) e inexigibilidade (lei 8.666: 25)
Facultativo, CF: 173, par. 1, .
"A lei estabelecer o estatuto
jurdico: estatuto ainda no veio;
enquanto isso, aplica-se 8.666.
Possibilidade de dispensa (lei
8.666: 17 e 24*) e inexigibilidade
(lei 8.666: 25).
Falncia No esto sujeitas a falncia, cf. lei
11.101/05: 1.
Havia alguma doutrina dizendo
que cabvel falncia, mas LRE
no faz distino; assim, no
esto sujeitas a falncia, cf. lei
35
11.101/05: 1.
Responsabil
idade
SM, CF: 37, V.
Responsabilidade OBJETVA.
Solidariamente, existe ordem de
preferncia.
NO, aplica-se o direito civil.
Responsabilidade SUBJETVA.
Aqui, o Estado no responde.
Bens
pblicos
Em regra, NO, so penhorveis etc., porque seguem regime privado.
EXCEO: s sero bens pblicos aqueles diretamente ligados
prestao de servio pblico, pelo princpio da continuidade do servio
pblico. H divergncia minoritria, no entanto.
Privilgios
tributrios
NO tm privilgios, desde que cobre
tarifas. CF: 150, par. 3: no h
aplicao da imunidade recproca
quando houver cobrana do tarifa do
usurio. Assim, quando houver
prestao de servio pblico, possvel a
tarifa.
CF: 173, par. 2: NO tm
privilgios, salvo os extensveis
iniciativa privada.
Pessoal Quadro NO TEM SERVDOR PBLCO, mas SERVDORES DE ENTES
GOVERNAMENTAS DE DRETO PRVADO, seguindo regime celetista,
i.e. empregados. Esses empregados equiparam-se a servidor pblico em
alguns aspectos:
(i) Concurso pblico;
(ii) Regime da no-acumulao (excees na CF);
(iii) Teto remuneratrio (caso precise de repasse; em caso contrrio,
no aplicvel teto);
(iv) mprobidade, equiparados a funcionrios pblicos pela lei penal;
(v) Sujeitos a remdios constitucionais.
O empregado da EP ou SEM no goza de estabilidade do CF: 41, podendo
ser a dispensa imotivada (TST, smula 390; OJ 247)**.
* Dispensa para 20% do convite.
** ECT empresa pblica, mas tem tratamento de Fazenda Pblica, ou seja, autarquia
(regime de precatrio, imunidade tributria recproca, impenhorabilidade de bens etc.).
Mesmo tendo tratamento de empresa pblica, abriu lojas por franc%ising, quando deveria
fazer licitao. Tribunal de contas foi atrs.
A licitao dispensvel quando a competio for impossvel, o que ocorre quando
prejudica a finalidade da atividade ou prestao do servio. Como essa atividade de
36
interesse pblico, teramos a licitao, que visa ao interesse pblico, obstando a busca do
interesse pblico. A licitao afastvel sempre que prejudicar o interesse pblico, que
ela mesma quer proteger. O rol de circunstncias EXEMPLFCATVO. Exemplo:
grficas de dirios oficiais so normalmente sociedades de economia mista, que tambm
atuam no mercado. Se para comprar papel tivesse que licitar, deixaria de ser competitiva,
da dispensa. Agora, para construir sede nova, obviamente necessrio.
37
,. ENTES DE COOPERAO
Entes de cooperao esto fora da administrao, pertencem ao TERCERO SETOR,
tambm chamados ENTES PARA-ESTATAS. ONGs podem pertencer a esta categoria,
mas no necessariamente. So PJ de direito priado que no podem ter fins lucratios,
apesar de poder acontecer incidentalmente.
,.1. SERVIOS SOCIAIS AUT=NOMOS
Ou SSTEMA "S, vez que quase todos comeam com letra "s: SES, SENAC, SEBRAE,
SENA, SEST (transportes), SENAT (transportes), SENAR (rural) etc.
FNALDADE. Ente para-estatal serve para fomentar e dar apoio s diversas categorias
profissionais. Exemplos: cursos de profissionalizao do SEBRAE, show do SES etc.
Desenvolvimento da categoria causa o desenvolvimento do Estado.
FNANCAMENTO. O sistema "s tem duas receitas: (i) recursos oramentrios, i.e. direto
do oramento, mas que no formam sua principal receita; (ii) PARAFSCALDADE, ou
seja, cobra contribuio social. Lembrando: compet&ncia tributria a aptido para criar
tributos e indelegvel; j capacidade tributria a aptido para cobrar tributos, esta sim,
delegvel. Pode-se delegar a capacidade tributria para PJ de direito pblico (contribuio
do NSS) ou PJ de direito privado, desde que perseguidoras do interesse pblico.
CONTROLE. Se servio social autnomo recebe recurso pblico (oramentrio e
contribuio), est sujeito ao tribunal de contas. E licitao? Lei das licitaes prev
tambm que est sujeito a licitao, no precisando seguir todas as regras, bastando o
procedimento simplificado.
TRABALHADORES. Empregado privado, sob regime celetista.
PRVLGOS TRBUTROS. Entes para-estatais no t&m privilgios tributrios.
,.(. ENTIDADE DE APOIO
38
Exemplo: entidade de apoio UNB que financiou lata de lixo de mil reais para o reitor da
universidade.
NATUREZA. Pode ser fundao, associao ou cooperativa; normalmente, fundao.
Todas de natureza priada, formadas por funcionrios. Vo cooperar com Estado por
meio de CONVNO. Atuam junto de universidades pblicas e hospitais, sendo criadas
pelos servidores pblicos. Ps paga em universidade pblica: organizada pelas entidades
de apoio a fim de amealhar recursos para pesquisa. Exemplos: FAPESP, FUSP etc.
Alvos de muita crtica:
(i) Falta regulamentao, com exceo dos entes de apoio a universidades
pblicas (lei 8.958/94).
(ii) PRVLGOS: podem receber dotao oramentria, tomar emprestados
servidores pblicos, utilizar bens pblicos. Tm regime privado, mas usam
recursos pblicos.
,.+. ORANI7AO SOCIAL .OS/
Objeto de vrias crticas e de ADN. Tem respaldo na lei 9.637/98. PJ de direito privado,
sem fins lucrativos, fora da administrao. Normalmente, existe de extines de estruturas
da administrao tenho rgo pblico desnecessrio e transfiro seus bens para ente
privado. A OS, beneficiada pelo Estado, vai manter-se vinculada ao Estado mediante
CONTRATO DE GESTO, que prever recursos oramentrios e utilizao de bens
pblicos e servidores.
FNALDADES. A OS no vai necessariamente prestar servio pblico, mas cooperar com
o Estado nas reas do ensino, pesquisa, sade, meio ambiente e cultura.
CONSELHO DE ADMNSTRAO responsvel pela administrao da OS, composta
por particulares e servidores. ncoerncia! Servidor com p no privado.
CONTROLE. O tribunal de contas pode controlar OS. OS tinha dispensa de licitao, mas
esse privilgio foi suspenso na ADN 1923 em sede de cautelar. ADN, no entanto, discute
a constitucionalidade da existncia mesma da OS.
39
CRTCA: para existir no mundo jurdico, OS precisa celebrar contrato de gesto. Maria
Sylvia: preciso celebrar antes mesmo de existir! um fantasma, no d para saber da
qualidade. deal seria transferir para ente j existente, com experincia.
,.,. OSCIP
Organizao da sociedade civil de interesse pblico. PJ de direito privado, sem fins
lucrativos, fora da administrao respaldada pela lei 9.790/99.
Diferente da OS, OSCP precisa existir h pelo menos um ano, exercendo atividade, para
receber recurso pblico por meio de TERMO DE PARCERA.
FNANCAMENTO. No recebe recurso oramentrio, somente recurso pblico, i.e. no
recebe bens ou servidores ou recursos oramentrios, mas apenas recebe recurso
pblico indiretamente. administrada pelos particulares, sem interferncia de servidores
pblicos.
Exemplo: rgo da administrao precisa modernizar departamento de informtica e
celebra termo de parceria com OSCP para realizar plano de modernizao. Acabada
atividade, empregado da OSCP deixa rgo. Problema: muitas vezes, empregados da
OSCP exercem atividade tpica de funcionrio pblico, servindo para fraudar concurso
pblico e suprir mo de obra. Antigamente, falsas terceirizaes e cooperativas serviam
para fraudar concurso.
40
4. PODERES DA ADMINISTRAO
So instrumentos e prerrogativas atravs dos quais a administrao perseguir o
interesse pblico, seus objetivos. Difere dos poderes do Estado, que so instrumentos
orgnicos e organizacionais (Legislativo, Executivo, Judicirio). So os poderes
disciplinar, regulamentar, de polcia etc.
Quando o Estado vai exercer o poder disciplinar (aplicar sano de demisso por infrao
disciplinar), pratica um ato administrativo. O poder, assim, uma abstrao, vez que
objetivamente ato administrativo. Da mesma forma, quando exerce poder de polcia
(aplicao de multa por infrao administrativa), igualmente pratica ato administrativo.
Quase tudo ato administrativo.
4.1. CARACTER&STICAS
(1) OBRGATOREDADE. Poder de exerccio obrigatrio ou facultativo? Exemplo:
cometida infrao, deve ou pode aplicar sano? 'ee; portanto, poderes da
administrao so de exerccio obrigatrio, "poder-dever. Celso Antnio: "dever-poder,
porque dever mais importante.
(2) RRENUNCABLDADE. O poder renuncivel? O administrador exerce funo
pblica, ou seja, em nome e no interesse do povo, seu titular, no podendo renunciar a
esse poder, que no do administrador. PRNCPO DA NDSPONBLDADE do direito
administrativo: no posso dispor, no posso abrir mo desse instrumento. Um corolrio
desse princpio a regra de acordo com a qual o administrador de hoje no pode criar
obstculos prpria administrao, muito presente na lei de responsabilidade fiscal (LC
101).
(3) LMTES. Administrador tem limites? bvio, segundo lei. Para que administrador
exera poder, precisa respeitar o trinmio da NECESSDADE, PROPORCONALDADE e
EFCNCA. A autoridade precisa ser competente? Sim, outro limite a regra da
COMPETNCA. Havendo desrespeito a esse limite ou abuso de poder (extrapolao dos
limites do poder), cabe RESPONSABLZAO? Sim, se agir com ao ou com omisso.
41
O abuso de poder conhece duas modalidades:
(i) Excesso de poder, quando se vai alm da autorizao. Ex.: competente para
prender, mas tortura tambm.
(ii) Desvio de finalidade vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade do
administrador. Exemplos: ordem de priso do inimigo executada durante
celebrao de casamento para provocar situao vexatria; remoo de
servidor inimigo.
4.(. CLASSI)ICAO <UANTO AO RAU DE LIBERDADE
CRTCA (Maria Sylvia, Celso Antonio): no o poder que vinculado ou discricionrio,
vez que o poder instrumento; o ato administrativo sim. O poder ora um ora outro.
PODER VNCULADO o que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou
oportunidade. O administrador obrigado a cumprir ato. Exemplo: concesso de
aposentadoria; preenchidas as condies (35 anos de contribuio e cumpridos 60 anos
de idade), o administrador obrigado a exercer ato. Outro exemplo: tendo 18 anos,
prestadas as provas, administrador est obrigado a conceder licena.
PODER DSCRCONRO caracterizado pela liberdade, juzo de valor, convenincia e
oportunidade, nos limites da lei. Se fora dos limites da lei, o ato arbitrrio e deve ser
retirado do mundo jurdico. Exemplo: bar colocar mesas na calada pode? Sim, por
meio de permisso de uso de bem pblico (calada), exemplo de poder discricionrio.
Outro exemplo: caminho acima dos padres, que desgasta via pblica etc. Autorizao
discricionria. Da mesma forma, licena de armas.
4.+. ESP#CIES DE PODER DA ADMINISTRAO
4.+.1. PODER 3IER0R<UICO
Poder hierrquico ou "poder do hierarca (Celso Antnio) o instrumento que tem o
administrador para estruturar, escalonar e organizar os quadros da organizao. Atravs
do quadro, possvel saber quem obedece a quem.
42
CONTROLE. Em razo da hierarquia, o superior pode fiscalizar os atos dos subordinados
e re&-los, controlando-os. Alm disso, o superior hierrquico pode delegar (repassar) e
aocar (chamar para si) funo no exerccio da hierarquia. Se subordinado pratica
infrao funcional, o superior hierrquico pode aplicar sano.
4.+.(. PODER DISCIPLINAR
Prerrogativa do administrador de aplicar sano em razo de infrao por subordinado.
Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar? Particular pode? (o, necessrio que seja
agente pblico, que esteja na "intimidade da administrao: pode at mesmo atingir
particular em exerccio de funo pblica (mesrio, concessionria).
O poder disciplinar discricionrio? Em regra, SM, havendo excees.
Para aplicao de poder disciplinar, preciso instaurar processo administrativo. Mas
dever ou faculdade? 'eer, a suspeita de infrao gera o dever de instaurao de
processo administrativo, sendo assim um poder inculado. J a deciso ao fim do
processo, vinculada ou discricionria? Normalmente, a previso de infraes utiliza
conceitos vagos. "Conduta escandalosa infrao prevista no estatuto dos funcionrios
da Unio e subsuno depende de juzo de valor, da discricionariedade do administrador.
A identificao da conduta infracional uma deciso discricionria, mas havendo
determinada infrao, a penalidade certa, conduta inculada: infrao leve gera
advertncia; se mdia, suspenso; se grave, demisso, administrador no pode fugir
disso. Administrador deve considerar a gravidade do dano para determinar a intensidade
da sano. Em direito penal, agravantes e qualificadoras so especificados, a lei clara.
Em direito administrativo, h vagueza, o administrador deve obedecer o princpio da
proporcionalidade quando da determinao da pena.
4.+.+. PODER REULAMENTAR
Ou "poder normativo, segundo Maria Sylvia. Com o poder regulamentar, o administrador
normatiza complementarmente a lei, visando sua fiel execuo. Exemplo: lei 10.520, lei
do prego, estabelece que prego serve para aquisio de bens e servios comuns. O
que "bem e servio comum? Preciso enumerao desses bens e servios comuns,
43
assim o decreto 355 vem e regulamenta a disposio em mbito federal. Outro exemplo:
proibio de trfico de drogas; preciso determinar quais as drogas, ento poder
regulamentar.
O poder regulamentar exerce-se por regulamento, portaria, resoluo, deliberaes,
instrues e regimentos. Qual a diferena entre regulamento e decreto? Correto dizer
regulamento autnomo ou decreto autnomo? Quando enumero condies para prestar
concurso pblico, estou regulamentando; o decreto a forma, o veculo que faz com que
o contedo (regulamento) entre em vigor. Assim, DECRETO REGULAMENTAR.
possvel um decreto regulamentar autnomo hoje no Brasil?
O decreto regulamentar pode ser EXECUTVO, como aquele previsto no CF: 84, 4, que
a regra e regulamenta uma lei. O decreto regulamentar AUTNOMO ou independente
age como se prpria lei fosse, retirando seu fundamento da prpria CF, pula a lei, que
normalmente necessria.
Qual a diferena entre regulamento e lei? Lei vem do Congresso Nacional; regulamento
vem do chefe do Executivo, sozinho. Qual mais representativo? Obviamente a lei, da
sua fora maior. A lei depende de processo legislativo; o regulamento depende
unicamente de vontade do chefe do Executivo, no exige rigor do processo legislativo.
Dadas as diferenas entre o regulamento e a lei, aquele no pode ter o mesmo
tratamento, a mesma fora, que este.
Originalmente, a CF proibiu o decreto regulamentar autnomo, cf. ADCT: 25 (")icam
reogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da *onstituio, sujeito este
prazo a prorrogao por lei, todos os dispositios legais que atribuam ou deleguem a
$rgo do +oder #xecutio compet&ncia assinalada pela *onstituio ao *ongresso
(acional). Vem EC 32, que alterou o CF: 84, V ("Art, -., *ompete priatiamente ao
+residente da /epblica0 12 3 dispor, mediante decreto, sobre0 a4 organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem
criao ou extino de $rgos pblicos5 b4 extino de fun6es ou cargos pblicos,
quando agos). A maioria da doutrina, com o STF, entende possvel decreto autnomo
nessas excees particularssimas do inc. V. Helly Lopes Meirelles diz que possvel
sim, mesmo fora desses casos. Celso Antonio no admite nem nessas hipteses,
44
lembrando MP. Alguns doutrinadores acreditam que o CF: 225 tambm seria um caso de
decreto regulamentar autnomo.
4.+.,. PODER DE POL&CIA
Poder de polcia a prerrogativa do Estado em limitar, restringir a atuao do particular,
em nome do interesse pblico.
BUSCA DE BEM ESTAR SOCAL. A finalidade do poder de polcia o bem estar social
pela compatibilizao de interesses.
CARACTERSTCAS:
(i) Atividade administrativa que persegue o bem estar social.
(ii) Atinge, principalmente, os direitos liberdade e propriedade. Esse poder de
polcia atinge a pessoa do particular? (o, atinge seus interesses, bens e
direitos.
(iii) O poder de polcia define a forma de exercer os direitos, no podendo gerar
indenizao. Se Estado determina que construo no pode ultrapassar oito
andares, limitao ao direito de construir; a verificao do cumprimento da
limitao enseja a TAXA DE POLCA (CTN: 78). "Taxa porque possvel
quando h contraprestao estatal; no caso, houve diligncia ao
estabelecimento.
Poder de polcia pode ser exercido de maneira:
(i) PREVENTVO. Exemplo: determinao de limite de velocidade; regra sanitria.
(ii) REPRESSVO. Exemplo: aplicao da sano contra quem tenha
desrespeitado o limite ou a regra sanitria.
(iii) FSCALZADOR. Exemplo: implantar lombada eletrnica ou diligenciar ao
estabelecimento.
Poder de polcia pode ser realizado por atos NORMATVOS (determinao de limite de
velocidade) ou por atos PUNTVOS (aplicao da sano). Atos punitivos tm inmeras
espcies (embargo de obras).
45
"Poder de polcia negativo? 7im, em regra, porque institui obrigaes de no fazer,
impe absten6es.
Fundamento para o exerccio do Poder de Polcia: pode ter uma atuao estatal que
se fundamentar em uma supremacia especial e uma que se fundamentar em
supremacia geral. Se a atuao do Estado decorre de um vnculo jurdico anterior,
supremacia especial. Ex: um servidor p!"lico pratica uma infrao funcional e o c#efe
dele aplica uma sano. $plicar sano ao servidor depende de um vnculo anterior, a
aprovao e posse em concurso. $ssim aplicar sano supremacia especial. %utro
exemplo: aluno de escola p!"lica que rece"e suspenso do diretor. $ supremacia geral
aquela que no tem vnculo anterior. Sujeito desrespeita velocidade na avenida &'( e
a administrao aplica a multa. Poder de polcia depende de vnculo jurdico anterior)
Poder de polcia exerccio de supremacia geral. Se existir vnculo anterior no ser
poder de polcia. *o se admite poder policia quando se fala em supremacia especial
+sano que depende de uma relao jurdica anterior,.
"Possvel a delegao de poder de polcia? Exemplo do rgo de classe. ADN 1717,
STF, invocando segurana jurdica, entendeu que conselho de classe, por exercer poder
de polcia, no pode ser pessoa de direito privado. Doutrina admite delegao de atos
materiais anteriores ou posteriores ao poder de polcia: bater foto de infrao a
velocidade. Antigamente, mfia dos radares, percentagem em cima das multas. Ato
posterior: demolio de obra que a administrao notificou, deu prazo e particular no
cumpriu, administrao tem autorizao para demolir.
4.+.,.1. ATRIBUTOS DO PODER DE POL&CIA
(1) DSCRCONARDADE
Em regra, o poder de polcia discricionrio. Quando o administrador decide, por
exemplo, qual a velocidade limite para certa via, ou ainda quando define quais as regras
para construo; quando se tratar de licena, no entanto, h vinculao da deciso do
administrador: preenchidas as condies, d-se a licena (por meio de um alvar).
AUTORZAO, diferentemente de licena, deciso discricionria.
(2) AUTO-EXECUTOREDADE
Atributo segundo o qual o administrador pode realizar seus atos independentemente do
Judicirio. Administrador pode multar, por exemplo, mas parte pode, por insatisfao, ir ao
46
Judicirio. Administrador pode pedir auxlio policial, por exemplo, para realizar certo ato,
como fechar estabelecimento.
"Auto-executoriedade significa que o ato no tem forma? No, auto-executoriedade
implica a dispensa do Judicirio, no a ausncia de formalismo.
"Todo poder de polcia auto-executvel? No, porque h aqueles que necessitam da
anlise do Judicirio. Exemplo: se contribuinte no paga multa pecuniria, o administrador
dever buscar o pagamento atravs do Judicirio, no podendo atingir o patrimnio do
contribuinte.
(3) COERCTVDADE
Poder de polcia normalmente traz obrigatoriedade, coercitividade: ato do administrador
deve ser observado.
4.+.,.(. POL&CIA %UDICI0RIA > POL&CIA ADMINISTRATIVA
Polcia administrativa designa quem exerce o poder de polcia, visando ao afastamento
das condutas anti-sociais, tentando compatibilizar os exerccios dos direitos. Poder de
polcia exercido por diversos rgos e PJ (nmetro, ANVSA...). J a polcia judiciria
busca a conteno do crime. Diferentemente da polcia administrativa, a polcia judiciria
no exercida por qualquer ente administrativo, mas por corporaes prprias (PM,
polcia civil).
Exemplos: polcia de caa, de pesca, florestal, edilcia, sanitria, de trfico e trnsito, de
pesos e medidas, de medicamentos, de divertimentos pblicos, de atmosfera e guas.
47
6. ATO ADMINISTRATIVO
Tema muito cobrado em provas de concursos federais. Matria com muita divergncia
doutrinria.
6.1. CONCEITO
6.1.1. )ATO > ATO
Fato acontecimento, que por vezes tem efeitos jurdicos. Nesses casos, diz-se FJ. Se o
FJ, mais especificamente, atinge o direito administrativo, fala-se em FATO JURDCO
ADMNSTRATVO. Exemplo: morte de funcionrio pblico; abre-se sucesso
imediatamente, no campo civil; no campo administrativo, gera a vacncia.
O ato a manifestao de vontade; ser ato jurdico se tiver efeitos no mundo jurdico;
ser ATO JURDCO ADMNSTRATVO se atingir o direito administrativo.
"Ato jurdico (Digenes Gasparini) ou fato administrativo so simples atos materiais da
administrao, que no manifestam ato de vontade especfica, como nos casos de
conduo da viatura, ministrar aula. O simples ato no tem um fim jurdico especfico,
realmente, apesar de gerar direitos (direito remunerao pelo trabalho, direito
aposentadoria). A afirmativa est totalmente certa.
Ato envolve vontade e, por isso, pode ser anulado ou revogado; um fato, por no implicar
vontade, no pode ser anulado ou revogado (nascimento: no d pra voltar atrs). Alm
disso, ato goza de presuno (veracidade, moralidade etc.); fato, no.
6.1.(. ATO DA ADMINISTRAO e ATO ADMINISTRATIVO
Atos da administrao so os praticados pela administrao. H os atos da administrao
regidos por direito privado: locao de imvel, por exemplo, que, a despeito de passar por
licitao, regido por lei civil; h aqueles que so regidos pelo direito pblico
(tombamento). Assim, atos da administrao so todos os atos praticados pela
48
administrao; se regido por direito privado, diz-se simplesmente ato da administrao;
caso regido pelo direito privado, ATO ADMNSTRATVO. Mas h atos regidos pelo direito
pblico que no so praticados pela administrao (atos do Legislativo, Judicirio,
concessionrias e permissionrias); nesse caso, diz-se tambm ato administrativo. Enfim,
temos trs tipos: (1) ato da administrao + ato administrativo; (2) ato da administrao
s; (3) ato administrativo s.
Ato administrativo, assim, manifestao de vontade. Quem a manifesta? Estado (trs
poderes) ou representante (concessionrias e permissionrias). Qual a finalidade? Criar,
modificar ou extinguir direitos, de maneira complementar e inferior lei, que
necessariamente seguir o regime do direito pblico e est sujeito ao controle judicirio.
Hely: ato administrativo em sentido estrito, alm de preencher todas as condies da
definio mencionada acima, precisa ser UNLATERAL e CONCRETO.
6.(. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Para a doutrina majoritria, os elementos ou requisitos do ato administrativo esto listados
na lei de ao popular (Lei 4717/65), seguindo cinco temas: sujeito competente, forma,
motivo, objeto e finalidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello no trata apenas desta maneira: deve-se separar
elementos dos pressupostos. Elementos formariam o contedo do ato, as condies para
sua existncia. Quanto aos pressupostos, h dois tipos: (i) existncia, quando condio
para ato administrativo; e (ii) validade. Assim, manifestada a vontade, h ato; quando a
manifestao pertencer ao direito administrativo, preenche-se o requisito de pressuposto
de existncia. Para que seja ato administrativo vlido, precisa preencher os requisitos de
validade.
6.(.1. SU%EITO COMPETENTE
H quem fale apenas "sujeito ou apenas "competncia; Fernanda fala de "sujeito
competente para abarcar ambos.
49
O sujeito o agente pblico, o exercente de funo pblica. Mas o agente pblico deve
ser competente.
A competncia deriva de dever legal, podendo a constituio ou a lei constituir fonte da
competncia. A competncia de carter irrenuncivel, de exerccio obrigatrio,
inaltervel pela vontade do administrador, no sujeita a transao ou prescrio. No
mbito do processo civil, a incompetncia relativa no alegada pelas partes gera
prorrogao; no caso do direito administrativo, no h prorrogao de competncia por
falta de alegao.
Competncia administrativa delegvel ou avocvel? Cf. Lei 9784/99 (lei de processo
administrativo), arts. 11 a 15, pode haver delegao ou avocao excepcionalmente,
mediante justificativa. Em trs casos, no se permite delegao da competncia art. 13
da Lei 9784/99:
(i) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade no podem ser
delegadas, em oposio competncia privativa, delegvel;
(ii) a edio de atos de carter normativo;
(iii) a deciso em recursos administrativos.
A delegao gera a COMPETNCA CUMULATVA, vez que tanto quem delega quanto
quem tenha recebido competncia continuam competentes.
6.(.(. )ORMA
A forma do ato administrativo precisa ser a prevista por lei, no pode ser praticado de
qualquer jeito. A vontade deve ser manifesta, a exteriorizao da vontade necessria.
Na perspectiva de Celso Antnio, elemento.
O ato administrativo deve observar formalidades especficas. Exemplo: publicao do DO.
Nesse caso, Celso Antnio diz que se trata de condio de pressuposto formalstico de
validade.
O ato administrativo depende de processo anterior. Exemplo: processo de
desapropriao; processo de licitao. O resultado final a desapropriao ou compra de
50
determinado insumo. Caso dos defensores pblicos investidos, j trabalhando, e cujo
concurso foi anulado por suspeita de fraude; STF reafirmou necessidade de prvio
processo, principalmente quando se atinge a rbita de algum. O processo administrativo
deve observar o amplo contraditrio. O processo dar a fundamentao para o ato
administrativo. Celso Antnio chama esse requisito da forma de PRESSUPOSTO
OBJETVO DE VALDADE.
6.(.(.1. MOTIVAO
Motivao requisito de forma e difere de motivo. a explicao, a correlao lgica
entre os elementos do ato administrativo, justificativa que levaram ao ato.
Em regra, obrigatria ou facultativa? Jos dos Santos Carvalho Filho entende que
facultativa, porque quando o legislador exigiu expressamente, facultou a justificao nos
outros casos, com base nos arts. 93 e 50 da lei 9.784. Maioria da doutrina entende que
OBRGATRA, porque (i) CF: 1: poder emana do povo; (ii) CF: 1; (iii) CF: 5, XXX
(garantia de informao) e XXXV (possibilidade de controle pelo Judicirio); (iv) CF: 5,
XXXV, se Judicirio precisa justificar seus atos, quanto mais administrao; (v) lei 9784:
50 traz lista de atos para os quais a justificativa obrigatria. Como lista muito extensa,
abarca quase todos os atos.
A motivao precisa ser dada anteriormente ou simultaneamente ao ato. Tome-se o caso
do administrador que celebrou contrato sem licitao. A motivao posterior no resolve o
vcio.
6.(.(.(. RERA DO SIL5NCIO
Em regra, atos administrativos devem ser realizados por escrito, de acordo com o
PRNCPO DA FORMALDADE. +osso praticar ato administratio de forma no3escrita8
7im, desde que lei autorize. Para se praticar de outra maneira, requer-se que a lei o diga.
Lei 8.666, art. 60: contrato verbal permitido nos contratos de pronta entrega e pronto
pagamento, se abaixo de R$ 4 mil. Outro exemplo: guarda que gesticula e com isso
determina que o motorista estacione o veculo. No h ato escrito, mas gestual,
possibilitado por previso legal.
51
SLNCO: a falta de resposta da administrao significa anu&ncia8 (o, 9 um nada
jurdico, no significa sim! nem no!, a menos que a lei determine algum efeito, 7e lei
afirmar que sil&ncio 9 sim! ou no!, assim ser.
Exemplo: cidado vai e pede licena prefeitura. Cabe mandado de segurana em casos
de leso ao direito de petio. : judicirio pode deferir uma licena8 (o, apenas fixar
um prazo para que o administrador resola a questo. Celso Antnio lembra que, em
casos de atos discricionrios, no cabe a interferncia do Judicirio; nos casos de atos
estritamente vinculados, que dependem de mero preenchimento de requisitos, nada
impede que o Judicirio fornea a resposta requerida.
;uanto tempo tem o administrador para responder8 *)0 <=, >??12220 processos
administratios e judiciais deem obserar prazo razoel.
Exigncias de forma podem ensejar trs vcios diferentes:
(i) Mera irregularidade. Exemplo: toda assinatura deve ser realizada com tinta
azul, data e matrcula do servidor. Essa exigncia de forma no compromete o
contedo do ato, tampouco sua validade, to somente o fim de uniformizao.
(ii) Vcio sanvel. Neste caso, ato anulvel, passvel de convalidao.
(iii) Vcio insanvel. Aqui, ato nulo e no passvel de convalidao.
6.(.+. MOTIVO
Fato + fundamento jurdico que levam prtica do ato. O motivo vincula o administrador,
mas precisa ser verdadeiro.
6.(.,. OB%ETO
o resultado prtico do ato administrativo, o que o ato faz em si mesmo: concesso de
licena, desapropriao, ordem de fechamento de estabelecimento, dissoluo de
passeata etc. o efeito jurdico MEDATO. So trs requisitos para que seja o objeto
legal:
52
(1) LCTO. Se no direito civil o no proibido em lei, no direito administrativo,
o objeto lcito na medida em que a lei o autorize (princpio da legalidade).
(2) POSSVEL, faticamente possvel. No d para promover funcionrio
pblico falecido, por exemplo.
(3) DETERMNADO.
Celso Antnio divide o objeto em duas dimenses: deciso, chamado CONTEDO (eu
autorizo, eu concedo, eu ordeno) e o assunto, chamado OBJETO (sobre o que se decide).
pressuposto de existncia, validade? condio para ato jurdico, i.e. ELEMENTO
@condio de exist&nciaA. E o assunto ou objeto? pressuposto de existncia @depende
disso para existir enquanto ato administratio especficoA. Lembrar: elemento condio
de ato jurdico; condio de existncia condio para ato administrativo mais
especificamente.
6.(.4. )INALIDADE
Finalidade do ato administrativo sempre NCA; qual? NTERESSE PBLCO. No
mesmo ato, pode haver vrias razes de interesse pblico: meio ambiente e sade, p. e.,
mas sempre haver NTERESSE PBLCO envolvido. Exemplo: dissolver passeata.
Contedo a deciso, objeto a passeata, finalidade interesse pblico (segurana).
Finalidade efeito jurdico MEDATO, enquanto objeto o efeito jurdico imediato.
Se administrador desrespeita essa finalidade, praticando o ato contra essa finalidade,
incide em DESVO DE FNALDADE, que o vcio ideolgico ou subjetivo. H duas
situaes:
(i) Contrario o interesse pblico; ou
(ii) Desrespeita a finalidade especfica. Esta situao caracteriza-se pela
contrariedade finalidade que a lei lhe imps. Administrador pode at realizar
ato atendendo ao interesse pblico, mas no cumprindo aquele imposto pela
lei, haver DESVO DE FNALDADE.
Ato com vcio de finalidade ilegal e deve ser retirado do ordenamento jurdico.
53
"Desvio de finalidade defeito no motivo e na finalidade? magine-se governador que
remove servidor namorado da filha a fim de livrar-se dele finalidade livrar-se do
namorado. Neste caso, o governador alegar que o ato praticado a fim de satisfazer
necessidades do servio esse o motivo. Hely Lopes Meirelles: desvio de finalidade
pode gerar vcio de finalidade e motivo.
6.(.6. M#RITO
Ato VNCULADO Ato DSCRCONRO
(1) Competncia Vinculado Vinculado
(2) Forma Vinculado Vinculado
(3) Motivo Vinculado Discricionrio
(4) Objeto Vinculado Discricionrio
(5) Finalidade Vinculado Vinculado
Para ato vinculado, imagine-se servidor homem que tenha alcanado 60 anos e 35 de
contribuio: administrador precisa conceder a aposentadoria, todos elementos do ato
administrativo so vinculados.
Para ato discricionrio, imagine-se a permisso de uso da calada para bar.
Administrador vai verificar se a rua tranqila para conceder. Qual o elemento envolvido
com essa verificao da tranqilidade da via? Motivo, que ser discricionrio porque
depende de juzo de valor. O objeto (concedo ou no concedo) tambm depender desse
juzo, portanto, discricionrio tambm.
Assim, todos elementos do ato vinculado so vinculados; quanto ao ato discricionrio,
apenas o motivo e o objeto so discricionrios. Assim, o que MRTO DO ATO
ADMNSTRATVO? a discricionariedade do ato administrativo, sua convenincia e
oportunidade. Onde se encontra o mrito? No motivo e no objeto. Portanto, ATO
VNCULADO NO TEM MRTO.
MRTO pode ser revisto pelo poder judicirio? @'eciso do *A'# pode ser reista pelo
judicirio8A NO pode. Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo?
PODE, no que tange legalidade em sentido amplo (motivo verdadeiro e objeto lcito de
acordo com lei OU constituio?).
54
"A forma do ato administrativo sempre vinculada? De acordo com Celso Antnio, forma
em regra vinculada; mas se lei autoriza mais do que uma forma (ou finalidade), dando
alternativas, h discricionariedade. Lei de licitaes, art. 62, o administrador pode
escolher o instrumento do contrato administrativo caso o valor do contrato for do valor do
convite. Ato sempre visa ao interesse pblico, mas lei pode autorizar vrias finalidades
especficas: sade e meio ambiente, por exemplo; envolve discricionariedade.
6.+. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
6.+.1. PRESUNO DE LEITIMIDADE
Presuno de legitimidade engloba presuno de legitimidade (obedincia s regras
morais), legalidade (obedincia lei) e veracidade (observa a realidade).
Presuno RELATVA ou iuris tantum, porque pode ser questionada. nus da prova
cabe a quem alega normalmente, administrado.
Qual a conseqncia jurdica da presuno de legitimidade? magine-se ADn: at
julgamento, lei tem presuno de legitimidade e vlida, com efeitos imediatos. Da mesma
forma o fechamento de estabelecimento: posso contestar, mas at deciso, tem
APLCAO MEDATA, porque tem presuno de legitimidade.
Qual o fundamento, a justificativa, da presuno de legitimidade? Princpio da legalidade,
principalmente, porque o administrador s pode fazer o que a lei autoriza. Caso realize
ato ilegal, administrador ser responsabilizado, da pressuposto de legalidade.
6.+.(. AUTO1E"ECUTORIEDADE
derivada, decorrente, da presuno de legitimidade. Significa o administrador poder
praticar seus atos independentemente do Judicirio. O judicirio pode intervir?, pode
controlar? Sim. Auto-executoriedade compe-se por:
(1) Exigibilidade. o decidir sem o Judicirio. Meio coercitivo indireto. Todo ato tem.
55
(2) Executoriedade. o pr a mo na massa sem o Judicirio. Meio coercitivo indireto ou
direto? Direto, "ponho a mo na massa. Nem todo ato assim: s no depender de
Judicirio se previsto em lei ou caso de urgncia.
Todo ato tem auto-executoriedade? No, porque nem todo ato tem executoriedade.
6.+.+. IMPERATIVIDADE
Coercibilidade, obrigatoriedade. "Bodo ato administrativo imperativo? No, porque se
ato administrativo simplesmente atestar algo, se for meramente enunciativo, i.e. no tem
deciso sobre nada, ento no tem imperatividade. Agora, quando ato contiver obrigao,
imperativo; do contrrio, no imperativo.
6.+.,. TIPICIDADE
ntroduzida no ordenamento por Maria Sylvia, reconhecida por Celso Antonio e outros
doutrinadores. Cada ato tem sua aplicao exata e determinada. Para cada ato, h uma
aplicao determinada. Aquisio de bens: desapropriao; infrao: punio etc. No
posso usar ato para qualquer coisa, mas apenas para o fim previsto por lei.
6.,. CLASSI)ICAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
6.,.1. <UANTO AOS DESTINAT0RIOS
GERAL, ato abstrato, impessoal, aplicvel coletividade como um todo, erga omnes, sem
destinatrio determinado. Exemplo: administrao decide sobre direo de rua: aplica-se
a todos.
NDVDUAL, tem destinatrio determinado. Se apenas um nico destinatrio,
SNGULAR; se mais de um destinatrio determinado, ento PLRMO.
6.,.(. <UANTO AO ALCANCE
56
Atos administrativos NTERNOS produzem efeitos dentro da prpria administrao (cor do
uniforme de certa repartio), no dependem de publicao no DO, bastando cientificao
pessoal, via circular. EXTERNOS produzem efeitos dentro e fora da administrao, como
caso de horrio de funcionamento de repartio.
6.,.+. <UANTO AO RAU DE LIBERDADE
Atos divididos entre VNCULADO e DSCRCONRO. Ato VNCULADO no tem
liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade; preenchidos os requisitos,
administrador tem que praticar o ato. possvel ato absolutamente vinculado, sem
nenhuma liberdade? Administrador como boneco? mpossvel, porque administrador tem
sempre alguma discricionariedade. Exemplo: lei impe que administrador d resposta ao
cidado em dez dias administrador pode pelo menos escolher qual o dia em que vai
cumprir ato. No mnimo, liberdade temporal.
Ato DSCRCONRO envolve liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade.
Liberdade nos limites da lei; de outra forma, seria arbitrrio. Trs espcies:
(1) Lei oferece alternativas, restando ao administrador escolher entre
alternativas.
(2) Lei estabelece uma competncia, sem dizer como deve faz-lo.
(3) Lei d conceito vago, indeterminado; nesse caso, administrador preenche.
Como identificar? Se lei apresenta requisitos,
6.,.,. <UANTO AO OB%ETO
(1) ATO DE MPRO. Administrao pratica valendo-se da supremacia diante do
particular. Exemplo: desapropriao. a regra, que at esvaziaria as outras
classificaes.
(2) ATO DE GESTO. Praticado pela administrao em patamar de igualdade com o
particular. Doutrina normalmente d o exemplo do contrato de locao, mas contrato de
locao regido pelo direito privado e, destarte, ato da administrao, no ato
administrativo.
57
(3) ATO DE MERO EXPEDENTE. Este ato no tem contedo decisrio, apenas
impulsiona o processo. Exemplo: despacho de mero encaminhamento.
6.,.4. <UANTO 2 )ORMAO
(1) ATO SMPLES. Perfeito e acabado com simples e nica manifestao de vontade.
Essa nica manifestao pode vir de nico agente (SNGULAR) ou de vrios
(COLEGADA).
(2) ATO COMPOSTO. Depende de mais de uma manifestao de vontade, uma principal
e outra secundria (patamar de desigualdade), surgidas num mesmo rgo.
(3) ATO COMPLEXO. Depende de mais de uma manifestao de vontade. Duas
manifestaes, em rgos diferentes, em patamar de igualdade. Exemplo: nomeao
de dirigente de agncia reguladora; aprovao pelo Senado e nomeao pelo
presidente.
Atos que dependem DE VSTO: precisam de ratificao por superior.
6.4. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
6.4.1. ATO NORMATIVO. o que regulamenta, disciplina, normatiza a disposio legal,
buscando sua fiel execuo. Exerccio de qual dos Poderes da administrao? Poder
regulamentar e poder de polcia.
6.4.(. ATO ORDINAT'RIO. o que organiza, escalona, estrutura os quadros da
administrao. Qual dos poderes da administrao? Poder hierrquico.
6.4.+. ATO ENUNCIATIVO. o que no decide nada: atesta, certifica ou emite opinio.
Exemplo: parecer, certido, atestado.
6.4.,. ATO NEOCIAL. Tem em seu contedo uma coincidncia de vontades, entre o
poder pblico e particular. Exemplos: licena, permisso, autorizao, todos atos
unilaterais e, assim, no so NJ.
58
6.4.4. ATO PUNITIVO. Contm uma punio; implica poderes de polcia (multa) e
disciplinar (infrao de servidor).
6.6. )ORMAO- VALIDADE e E)IC0CIA
ATO PERFETO o ato que j percorreu todo seu ciclo de formao. Exemplo: para
nomeao de dirigente de agncia reguladora, necessrias manifestaes do Senado e
Presidente. No interessa se vlido ou eficaz. Lembrar que Hely Lopes Meirelles, em
oposio com resto da doutrina, fala de ato perfeito para ato sem defeito.
ATO VLDO quando preenche requisitos da lei.
ATO EFCAZ quando pronto para produzir efeitos.
Ato perfeito pode ser invlido e eficaz? Administrao deveria manter sigilo de propostas
durante licitao, mas quebrado. At descoberta do vcio de fraude na licitao e
invalidao, ato produz efeitos. Ato ilegal produz efeitos at declarado ilegal.
Ato perfeito pode ser vlido e ineficaz? Princpio da publicidade (conhecimento, produo
de efeitos, incio de contagem de prazos). Publicidade condio para eficcia de
contratos administrativos. Ento, caso se licite, percorrido todo o percurso, perfeito; se
preenche requisitos, vlido; no publicado, ineficaz.
Ato perfeito pode ser invlido e ineficaz? Mesmo exemplo da licitao com sigilo quebrado
e, portanto, invlido; caso no se o publique, ineficaz.
Ato administrativo produz dois efeitos:
(1) TPCO: efeito desejado, esperado quando da prtica do ato, efeitos especficos
daquele ato.
(2) ATPCOS (efeitos secundrios, que no vo acontecer sempre). Os atpicos podem
ser:
(a) REFLEXOS. Estado decide desapropriar imvel; efeito tpico tomar o bem;
proprietrio tinha imvel locado e locatria tambm ser afetada pelo Estado.
59
(b) PRODRMCOS ou PRELMNARES. Senado aprova nome para agncia
reguladora e presidente nomeia; esse ato anterior designao do presidente o
vincula a manifestar-se: trata-se de um exemplo de efeito prodrmico. Assim, o
efeito anterior concluso, surgido durante ciclo de formao do ato que exige
mais de uma manifestao de vontade, "contemporneos emanao do ato,
independem da vontade do agente e no podem ser suprimidos.
6.8. E"TINO
Quais as situaes em que se extinguem os atos administrativos?
(1) CUMPRMENTO DOS SEUS EFETOS. Exemplo: concesso de frias ao
servidor. Se servidor goza frias e volta a trabalhar, o que acontece com ato? O
ato de concesso de frias extingue-se porque seu objeto foi cumprido. Exemplo:
concesso de uso de bem pblico (praia para fazer festa); feita a festa, cumprido o
objeto do ato.
(2) DESAPARECMENTO. O sujeito ou o objeto podem desaparecer. Nomeao de
servidor falecido: extinto o ato porque desaparecido o sujeito. Terrenos de
marinha (33m a beira-mar) transferveis para particular por enfiteuse (que continua
a existir, apesar de ter novas terem sido proibidas pelo CC02). magine-se que
mar avana sobre o terreno de marinha: extinto o ato por desaparecimento do
objeto.
(3) RETRADA DO ATO PELO PODER PBLCO. Algumas hipteses:
(i) ANULAO. Retirada do ato administrativo em razo de ilegalidade do
ato. Quem pode retirar o ato administrativo ilegal? A prpria
administrao ou o Judicirio. O princpio da autotutela (smulas 346 e
473 do STF) permite administrao faz-lo ela mesmo. Se o ato
atingir direito algum, a administrao pode retirar o ato dentro de cinco
anos. O judicirio pode retirar o ato via controle judicial. Quais os
efeitos da anulao? Em regra, ex tunc; observe-se que ato que retira
outro deve obedecer todos as condies do ato administrativo. magine-
se, no entanto, ato de anulao restritivo (ato que retira concesso de
60
gratificao); neste caso, no pode o servidor arcar com prejuzo e
anulao ex nunc. Caso ato de anulao for ampliativo, no entanto,
efeito ex tunc. Candidato nomeado para cargo pblico sem concurso ou
concurso ilegal. Descoberta ilegalidade, o ato administrativo que retira a
nomeao ex tunc; no entanto, os atos do sujeito enquanto servidor
devero ser tidos como vlidos, em nome da segurana jurdica; alm
disso, os salrios recebidos no precisam ser devolvidos, porque o
sujeito trabalhou, afinal de contas, ainda que ilegalmente. Esse ato de
anulao da nomeao deve observar o contraditrio? Sim, porque ato
administrativo como outros e deve preencher as condies do ato
administrativo.
(ii) REVOGAO. Quando se revoga ato administrativo? Revogao
porque ato no mais coneniente. O ato revogado legal, retirado
somente porque inconveniente. Quem pode retir-lo? Administrao
pode; e Judicirio? Pode retirar atos administrativos prprios; s no
pode fazer controle judicial. Efeitos ex nunc. Quanto tempo tem a
administrao para revogar seus prprios atos? NO TEM PRAZO.
Revogao tem quatro limites MATERAS:
(a) Possvel revogar ato vinculado? No, porque no implica juzo de
convenincia.
(b) Tampouco admite revogao que produz direito adquirido.
(c) Revogao no pode recair sobre ato cujos efeitos j foram
exauridos (no tem como revogar licena j cumprida, j
terminada).
(d) Ato que no da competncia do agente revogador.
(iii) CASSAO. Ocorre com o descumprimento das condies
inicialmente impostas. Exemplo: empresrio pede autorizao para
abrir hotel ao municpio, que concede licena de funcionamento;
empresrio muda atividade para motel, proibido dentro dos limites do
municpio. Condies da licena foram descumpridas, extinto o ato.
(iv) CADUCDADE. Extino por supervenincia de norma jurdica com ele
incompatvel. Exemplo: permisso de uso para circo de terreno do
61
municpio; advm plano diretor do municpio que determina criao de
via pblica naquele local; extingue-se ato de permisso por advento de
norma incompatvel.
(v) CONTRAPOSO. H dois atos administrativos decorrentes de
competncias diferentes e o segundo elimina os efeitos do primeiro.
Exemplo: servidor nomeado para certo cargo e, posteriormente,
demitido. Demisso elimina nomeao.
(4) RENNCA. Exemplo: servidor renuncia a cargo. O dono do direito no o quer
mais: tenho autorizao de uso e no o quero mais.
6.9. DE)EITOS
s vezes, defeito do ato to grave que sequer possvel de ser admitido, denominado
ATO NEXSTENTE. Por exemplo: ato que contm conduta criminosa. Se ato tiver defeito
de mera padronizao (assinado com tinta azul em vez de preta), ento ATO VLDO,
erro nem precisa ser corrigido. Se defeito sanvel (competncia, forma), ento ato
ANULVEL, passvel de convalidao. Se defeito insanvel, ento ATO NULO;
necessria anulao. H quem diga "invalidao em vez de "anulao; outros dizem
"invalidao como sinnimo de "retirada pelo poder pblico. CONVERSO ou
SANATRA (prefervel): os requisitos para certo ato no so preenchidos ento
transformo em ato mais simples. Exemplo: ato no preenche condies para concesso,
converto em permisso.
62
8. LICITA$ES
ntensidade do estudo depende do concurso: procuradoria pode exigir bastante, parecer
em segunda fase; magistratura, sentena; MP, pode cair para entrar com ao de
improbidade. Como estudar? No mnimo, lei seca (8.666 [que deve ser alterada por MP
em breve] e 10.520 [prego]); doutrina tambm. Concursos cobram texto de lei. Doutrina
especfica: "Licitaes e contratos de Maral Justen Filho e "Licitaes e contratos de
Jess e tijolo do Jacobi.
8.1. CONCEITO
um procedimento administrativo que tem como finalidade (i) escolher a proposta mais
vantajosa para o interesse pblico, podendo no ser a mais barata; (ii) no excluir de
forma sumria, aplicando-se a impessoalidade, dando oportunidade para todos que
preencham os requisitos legais.
8.(. PRINC&PIOS
A licitao est sujeita a todos os princpios da administrao pblica, mas tem princpios
prprios.
(1) VNCULAO AO NSTRUMENTO CONVOCATRO (edital). "O edital a lei da
licitao, vez que traz tudo que importante para a licitao, no se podendo desviar do
que estiver descrito ali: no posso exigir mais nem menos. Mesmo que todos os
participantes no preencham o requisito, no se pode dispensar exigncia, afinal de
contas outros interessados podem ter deixado de participar justamente devido a tal
exigncia.
(2) JULGAMENTO OBJETVO. Tudo o que for utilizado como critrio de seleo dever
estar previsto no edital. O tipo de edital dever estar previsto no edital (os tipos esto no
art. 45 tcnica, preo, tcnica mais preo... e no devem ser confundidos com
modalidade convite, tomada de preo... ). magine-se uma proposta por menor preo
(tipo) de compra de canetas; licitante X prope caneta por R$1,00; licitante Y oferece, por
R$1,01, caneta banhada a ouro e pagamento parcelado em 10 vezes quem ganha? X
63
tem que ganhar, porque caneta melhor e parcelamento deveriam constar como critrios
de seleo caso a administrao tivesse interesse. Caso a administrao perceba que
poderia exigir mais, pode retirar o edital e fazer novo.
(3) SGLO DE PROPOSTA. "Qual a modalidade de licitao que no exige sigilo de
proposta? Sigilo deve ser mantido at momento de abertura de propostas em sesso
pblica; s no h sigilo quando no houver envelope lacrado, ou seja, LELO. Convite
tem sigilo; prego tem duas etapas: envelope lacrado e lances verbais, portanto tambm
exige sigilo. Quem viole o sigilo, incidir no crime de "fraude a sigilo de proposta, previsto
na prpria lei de licitaes; alm disso, improbidade administrativa.
(4) PROCEDMENTO FORMAL. Administrador deve se ater exclusivamente ao
procedimento, no podendo inventar nada (fase, elemento etc.). Todas as formalidades
da lei devem ser observadas. Quando a lei saiu em 1993, comisso de licitao comeou
a desclassificar por formalidades; STJ ento entendeu que s podem ser levadas em
considerao as formalidades necessrias. Exemplo: edital exige envelope amarelo,
licitante apresenta envelope branco e administrador releva; nulo o processo? No, de
acordo com o STJ, porque se devem levar em considerao apenas as formalidades que,
caso no observadas, causem prejuzo.
(5) COMPETTVDADE. Este princpio proposto por Celso Antnio. Edital faz
especificaes de tal forma que apenas uma empresa preenche; se especificaes so
detalhes que apenas inviabilizam a competitividade, ento contrrio ao princpio.
8.+. SU%EITOS 2 LICITAO
Esto previstos no art. 1 da lei 8.666:
(1) ADMNSTRAO DRETA (Unio, Estados, Municpios e DF).
(2) ADMNSTRAO NDRETA (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista).
(3) FUNDOS ESPECAS: (i) rgo da administrao direta, mas esta j tinha sido
prevista; (ii) fundao pblica na administrao indireta, tambm previsto antes; (iii)
cdigo oramentrio, um nmero no oramento. Tem como este cdigo fazer
64
licitao? No, ento no tem sentido essa previso, legislador cometeu
impropriedade.
(4) DEMAS ENTES CONTROLADOS, direta ou indiretamente. Vrios problemas.
Servios sociais autnomos: tribunal de contas decidiu que estaria sujeito a dever
de licitar, mas via procedimento simplificado.
Organizaes sociais: sua constitucionalidade est sendo apreciada (ADN 1923);
STF em sede cautelar deixa claro que est sujeita a licitao, ainda que se discuta
art. 24, inc. XXV, dispositivo este que discute possibilidade de dispensa nos
contratos decorrentes do contrato de gesto.
OSCP est sujeita licitao? No h previso legal, mas doutrina entende que
sim; Maral Justen Filho diz que OSCP em situao anloga OS e aos SSA e
que lhe deveriam ser aplicados a licitao simplificada dos SSA.
8.,. COMPET5NCIA LEISLATIVA
CF: 22, XXV, "Art, CC, *ompete priatiamente Dnio legislar sobre0 E,,,4 ??122 3
normas gerais de licitao e contratao E,,,4. Competncia privativa ope-se exclusiva,
que exclui todo mundo e no admite delegao; privativa admite delegao. No silncio,
competncia exclusiva; se traz possibilidade de delegao, ento privativa. Unio j
exerceu essa competncia? J, nas leis 8.666 (norma geral), 10.520/02 (prego),
8.987/95 (concesso e permisso), 11.079/04 (PPP).
Lei 8.666 s traz norma geral? No; mas Unio pode legislar sobre norma especfica?
Norma especfica para mbito nacional (todos os entes) ou federal (Unio)? Norma geral
de mbito nacional, porque para todos os entes, cumprindo constituio; norma especfica
de mbito federal, porque apenas para Unio, a fim de que se no descumpra ordem
constitucional. Se Estados legislam sobre normas especficas, ento norma de mbito
estadual; se Municpios, ento mbito municipal; se DF, mbito distrital: norma vale para
ente que a criou. A discusso est na ADN 927; STF fez interpretao conforme de
algumas alneas do art. 17, dizendo que normas especficas devem ser entendidas como
norma federal, de aplicao somente para a Unio.
A Bahia, lei 9433, inverteu procedimento: primeiro se escolhe a proposta para depois
analisar os documentos das empresas. Mas pode o Estado inverter o procedimento? No
65
norma geral, de competncia da Unio? Essa forma de licitar representa grande
economia para o Estado. Os responsveis pela alterao da lei 8.666 confirmaram que a
lei baiana representa um avano e devero alterar a lei nos seus moldes. Alterao deve
sair em seis meses (at final de 2008).
8.4. CONTRATAO DIRETA
8.4.1. POR INE"IIBILIDADE
Hiptese de inexigibilidade: lei 8.666: 25, caput, "F inexigel a licitao quando %ouer
iniabilidade de competio, em especial, i.e. quando faticamente for impossvel
competir, inexigvel a licitao. O rol que segue nos incisos do art. 25 taxativo ou
exemplificativo? Exemplificativo; quando mais a licitao ser inexigvel? O que tem que
ser observado para haver inexigibilidade? So trs os pressupostos: lgico, jurdico e
ftico.
8.4.1.1. PRESSUPOSTO L'ICO
H de se lembrar o PRESSUPOSTO LGCO da competio: PLURALDADE de
participantes. Se falo de fornecedor exclusivo, produtor exclusivo, ento no h
pluralidade. Se servio for singular, tampouco possibilita a pluralidade. Se reconhecido
pela crtica como nico, como no caso de contratao de Reginaldo Rossi para show de
aniversrio da cidade, ento inexiste possibilidade de competio.
(1) BEM SNGULAR. O bem pode ser singular
(i) Por ter sido de fabricao nica, no havendo igual;
(ii) Por ter participado de evento externo (capacete do Senna; chuteira do Ronaldinho
usada em tal copa), mesmo que se tenha produzido mais de um exemplar do
bem (h muitas chuteiras iguais de Ronaldo);
(iii) Por seu carter pessoal, por carga emocional do artista, por seu carter ntimo.
(2) SERVO SNGULAR. Servio naturalmente tem uma singularidade devido a seu
carter pessoal. Ento, no pode simplesmente ser singular, mas obedecer trs
condies:
66
(i) Constar do art. 13 da lei 8.666
1
;
(ii) Singularidade necessria. Exemplos: (i) empresa pblica que precisa de
advogado para cuidar das causas trabalhistas; (ii) Estado que precisa
resolver problema do boicote internacional carne brasileira: os dois
servios so singulares, mas no primeiro caso qualquer advogado pode dar
conta; o segundo, no entanto, exige o melhor, dada sua seriedade;
(iii) Notria especializao o prprio mercado reconhece que tal pessoa a
melhor em certo assunto. Se houver divergncia no prprio mercado, como
normalmente h, o administrador pode fazer juzo de valor.
8.4.1.(. PRESSUPOSTO %UR&DICO
Alm do pressuposto lgico, desdobrado em bem singular e servio singular, h o
pressuposto jurdico, que consiste no respeito ao NTERESSE PBLCO.
Empresas pblicas e sociedades de economia mista so mais prximas da administrao
quando prestam servio pblico e mais prximas do regime comum quando realizam
atividade econmica. Veja-se o CF: 37, XX:
??2 3 ressalados os casos especificados na legislao, as obras, serios,
compras e aliena6es sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condi6es a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obriga6es de pagamento, mantidas as
condi6es efetias da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir
as exig&ncias de qualificao t9cnica e econ"mica indispenseis garantia
do cumprimento das obriga6es,
O par. 1, art. 1 da lei de licitaes tambm resguarda possibilidade de afastar exigncia
de licitao:
1
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a: - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
- pareceres, percias e avaliaes em geral; - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias
financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) V - fiscalizao, superviso
ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas; V - treinamento e aperfeioamento de pessoal; V - restaurao de obras de arte
e bens de valor histrico.
67
7ubordinam3se ao regime desta >ei, al9m dos $rgos da administrao
direta, os fundos especiais, as autarquias, as funda6es pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Dnio, #stados, 'istrito )ederal e
Gunicpios,
A CF: 173 mais particularmente dispe, em seu par. 1, inciso :
H I= A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atiidade econ"mica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de serios,
dispondo sobre0 E,,,4
222 J licitao e contratao de obras, serios, compras e aliena6es,
obserados os princpios da administrao pblica
Assim, enquanto no houver estatuto especfico, as empresas pblicas e sociedades de
economia mista devem seguir a lei de licitaes.
Alm disso, inexigvel a licitao para empresas pblicas e sociedades de economia mista
quando o procedimento prejudicar o objetivo desses entes, qual seja servio pblico,
interesse coletivo ou segurana nacional.
8.4.1.+. PRESSUPOSTO )0TICO
O objeto da licitao tem que gerar interesse no mercado. magine-se administrao
interessada em contratar cirurgio cardaco por R$500,00 mensais. Com certeza nenhum
profissional se submeter a esse valor. Esse desinteresse pelo objeto pode ser verificado
de antemo. Esta hiptese diferente dos casos de licitao deserta, quando ningum
participa da licitao porque algum ato do procedimento no foi observado: falta de
publicidade etc.
8.4.(. POR DISPENSA
68
Quando houver a dispensa de licitao e contratao for direta, necessrio o
procedimento de JUSTFCAO. O administrador pode motivar sua dispensa aps o ato,
aps o tribunal de contas a exigir? No, a falta de justificao enseja invalidade do ato.
Aqui, a competio possvel, mas o prprio legislador diz que licitao no necessria.
Se administrador ama licitar, pode licitar mesmo assim? DEPENDE: se licitao
DSPENSADA, ento no cabe licitao de jeito nenhum. Exemplo: alienao de imveis
pela Administrao nos casos do art. 17, caput, inciso da lei 8.666; se licitao
DSPENSVEL, ento cabe ao administrador decidir sobre realizao ou no da licitao.
As hipteses de dispensa do art. 24 da lei de licitaes devem ser memorizadas,
principalmente as dez primeiras.
Licitao DESERTA, para a qual no apaream interessados, a despeito de o objeto ser
interessante, pode ensejar dispensa de licitao caso nova licitao cause prejuzo
Administrao. Pode-se ento contratar, desde que nos termos do edital.
Licitao FRACASSADA: surgem interessados, mas ningum sobrevive licitao. O
fracasso pode ocorrer por inabilitao ou desclassificao. Nem todo fracasso gera
dispensa: apenas o fracasso por desclassificao gera dispensa; fracasso por inabilitao
no gera.
O rol do art. 17 e do art. 24 de casos de dispensa TAXATVO, vez que a competio
possvel, s no cabendo licitao por previso da lei.
Exemplo da compra de xcaras sem licitao por ocasio de visita de chefe de Estado,
invocando a situao de emergncia. Possvel? No, porque situao de emergncia
aquela que envolve risco para a populao. A emergncia pode ser criada pelo prprio
administrador e pode levar a se exigir dispensa de licitao; neste caso, cabe
responsabilizao por improbidade administrativa.
8.6. MODALIDADES
A fim de saber se modalidade escolhida correta, pensar no seguinte: grosso modo, h trs
opes de licitao quanto ao valor: concorrncia para valor alto, tomada de preo para
69
valor mdio, ou convite, para valor baixo. Quando houver qualificao do objeto e
silenciar-se sobre o valor, pense-se nas seguintes hipteses: leilo, concurso ou prego.
Prestar ateno para casos de concorrncia, em que h qualificao de objeto, e casos
de leilo, que tem limite de valor.
8.6.1. CONCORR5NCIA
Concorrncia escolhida pelo valor ou pelo objeto? VALOR. Lei de licitaes: art. 23.
Hipteses:
(1) Para obras e servios de engenharia (inciso ):
Acima de 1,5 milho Entre 150 mil e 1,5 milho At 150 mil
Concorrncia Tomada de preo Convite
(2) Pra outras obras e servios (inciso ):
Acima de 650 mil Entre 80 mil e 650 mil At 80 mil
Concorrncia Tomada de preo Convite
(3) A concorrncia ser obrigatria para casos de imveis. H uma exceo no art. 19:
quando a administrao recebe imvel por deciso judicial ou dao em pagamento
(pagamento de maneira distinta daquela prevista), o administrador pode vender imvel
por leilo ou concorrncia.
(4) Concesso de direito real de uso ou de servio requer concorrncia. A poltica de
privatizaes ou poltica nacional de desestatizao (PND) a partir de 1995, instituda via
lei 9704/95, utilizou modalidade leilo. Exemplo: telefonia. Licitao internacional
caracteriza-se pela participao de empresas estrangeiras.[COMPLETAR!]
NTERVALO MNMO entre publicao do edital e entrega dos envelopes. O prazo
mnimo deve ser de 45 dias caso tipo tcnica ou tcnica mais preo; se critrio for
somente preo, 30 dias. A proposta tcnica mais trabalhosa, da o prazo maior. O prazo
deve ser computado em dias corridos, vez que a lei calou-se. Lembrar que se trata de
intervalo mnimo; administrador pode oferecer prazo maior.
70
8.6.(. TOMADA DE PREOS
Tomada decorre de valor mdio do objeto. No caso de obras e servios de engenharia,
preo acima de 150 mil at R$1,5 mi (inclusive R$1,5 mi); em outros tipos de obras e
servios, preo acima de 80 mil at 650 mil (inclusive 650 mil).
Quem pode participar da tomada de preos?
(1) Licitante cadastrado. Cadastramento banco de dados, i.e. administrao forma
registro com documentos das participantes. Assim, interessados se habilitam
previamente, recebendo um CERTFCADO DE REGSTRO CADASTRAL, que podem
ser apresentados para a participao na tomada.
(2) Preenchimento de requisitos at terceiro dia antes da entrega de envelopes. O
interessado tem que preencher requisitos e requerer para a administrao at esse
terceiro dia. O simples requerimento garante ao interessado a participao na tomada;
administrador pode verificar regularidade do preenchimento dos requisitos depois.
NTERVALO MNMO entre publicao do edital e entrega dos envelopes. O prazo
mnimo deve ser de 30 dias caso tipo tcnica ou tcnica mais preo; se critrio for
somente preo, 15 dias. Lembrar que se trata de intervalo mnimo; administrador pode
oferecer prazo maior.
8.6.+. CONVITE
Para engenharia, cabe convite quando valor at R$150 mil ou R$80 mil. H possibilidade
de dispensa quando valor for de at 10% desses valores. Uma exceo prevista no art.
24, par. nico:
+argrafo nico, :s percentuais referidos nos incisos 2 e 22 do caput deste
artigo sero CKL Einte por cento4 para compras, obras e serios
contratados por cons$rcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa
pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como
Ag&ncias #xecutias,
"Agncia executiva qualifica o que? Autarquia e fundao.
71
A lei 11.107/05, que cria consrcio pblico (associao de entes polticos), prev que,
caso associao de trs entes, limite mximo para convite dobra; caso associao tenha
mais de trs, pode ser at triplo do limite mximo (art. 23, par. 8 da lei 8.666).
Se lei exigir convite, administrador pode fazer tambm tomada ou concorrncia; caso
tomada, concorrncia tambm possvel.
Quem pode participar do convite? Os licitantes convidados. Quem pode ser convidado?
Os licitantes cadastrados ou no, desde que no ramo de atividade, no mnimo de trs. Os
cadastrados tambm podem participar, desde que interesse demonstrado 24 horas de
antecedncia. Qual o prazo para cadastramento? A doutrina defende que seja de 3 dias,
com base no prazo da tomada.
O instrumento do convite a CARTA-CONVTE. mplica falta de publicidade? No,
porque publicidade diferente de publicao: publicidade pode ser preenchida com simples
envio de cartas, fixao em lugar determinado etc., no precisando de publicao no DO.
No caso de convite, cartas sero encaminhadas para convidados e aviso afixado no trio
central da repartio.
NTERVALO MNMO no convite ser de cinco dias TES. O que dia til para direito
administrativo? Se repartio funcionou, computa-se dia til. Assim, normalmente ponto
facultativo no ser; o mesmo se repartio fechada para pint-la etc.
COMSSO DE LCTAO. Pelo menos, trs servidores, em regra. Lei de licitaes, art.
51, par. primeiro ("(o caso de conite, a *omisso de licitao, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administratias e em face da exigMidade de pessoal disponel,
poder ser substituda por seridor formalmente designado pela autoridade competente),
prev que um s servidor poder organizar o CONVTE para casos de repartio pequena
e trs servidores comprometerem a continuidade dos trabalhos.
8.6.,. LEILO
72
Regra geral: leilo serve para ALENAR (assim, modalidade por objeto). Que tipo de bem
pode ser alienado via leilo?
(i) mvel, cuja propriedade tenha sido adquirida em decorrncia de deciso
judicial ou dao em pagamento;
(ii) Mveis, se (a) inservveis, ou (b) apreendidos, ou (c) empenhados (a despeito
de lei falar em "pen%orado).
O responsvel pelo leilo o leiloeiro oficial, que normalmente um servidor designado;
se precisar, administrao pode criar cargo especial.
NTERVALO MNMO no leilo de 15 dias corridos.
OBSERVAO: lei de licitaes prev, art. 17, par. 6 ("+ara a enda de bens m$eis
aaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite preisto no art, CN,
inciso 22, alnea ObO desta >ei, a Administrao poder permitir o leilo), que outros
mveis, que no inservvel, apreendido ou empenhado, podem ser vendidos por leilo at
o limite de R$650 mil.
8.6.4. CONCURSO
Trabalho tcnico, cientfico ou artstico, remunerado mediante prmio ou remunerao.
Diferente de concurso pblico, que objetiva o provimento de cargo pblico, cf. princpio da
impessoalidade. Concurso pblico regulamentado pelo estatuto do servidor.
NTERVALO MNMO: 45 dias. COMSSO DE CONCURSO (lembrando que comisses
vm reguladas pelo art. 51) dita comisso especial porque poder dela participar
qualquer pessoa idnea, com conhecimento na rea; pode ser servidor, mas no
necessariamente.
O procedimento do concurso vem em REGULAMENTO PRPRO.
8.6.6. PREO
73
Quando o prego foi definido pela primeira vez? Agncias reguladoras, lei 9.472/97; MP
2.026/00 regulou prego para Unio e, tornada lei 10.520/02, regula prego para todos os
entes.
Quando se utiliza o prego? Para a AQUSO (contrrio de leilo, que s serve para
vender) de BENS E SERVOS COMUNS. O que quer dizer "bens e servios comuns?
Aqueles definveis no edital com expresses comuns de mercado. O que depende de
tcnica, como obra de engenharia, no pode ser adquirida por prego.
Prego realizado pelo pregoeiro, assistido por equipe de apoio. Quem manda o
pregoeiro.
NTERVALO MNMO: oito dias teis. (Lembrar: menores prazos so em dias teis.)
Prego pode ser PRESENCAL ou ELETRNCO. Prego eletrnico no costuma cair
porque est em decreto (decreto 5.450/05).
Prego tem procedimento invertido.
8.8. PROCEDIMENTO DE LICITAO
8.8.1. )ASE INTERNA
Formalizao do processo, ocorre dentro da administrao, antes da publicao do edital:
(1) Autuao do processo.
(2) dentificao da necessidade.
(3) Recurso oramentrio deve ser verdadeiro. Em tese, impossvel obra inacabada
por falta de recurso, vez que o recurso certo; o lapso deve-se inexistncia de
recurso (crdito falso, caso do "Odarongi da Silva) ou administrao no ter
agido como devia.
(4) Nomeao da comisso de licitao, cf. lei 8.666: 51. Comisso tem trs
membros. Excees: concurso pode ser feito por qualquer um; prego feita por
equipe; convite pode ter comisso especial com um membro s.
74
(5) Projeto bsico, caso seja necessrio estudo mais aprofundado. Quem faz?
Dependendo do objeto, pode-se contratar empresa especializada.
(6) Elaborao do edital. Quais os requisitos do edital? Art. 40 da lei 8.666. Lembrar
que a minuta do contrato j vem prevista dentro do edital, em anexo. No comeo,
contrato anexo do edital; depois, edital vira anexo do contrato.
(7) Parecer jurdico. Membros da comisso no precisam ter formao jurdica, da
necessidade de se verificar seu contedo.
(8) Autorizao da deflagrao do certame. O chefe do rgo, uma autoridade
superior, faz a autorizao formal, conforme lei especial.
8.8.(. )ASE E"TERNA
(1) Publicao do edital:
(i) To somente o RESUMO do edital publicado no D.O., devido ao seu tamanho.
(ii) NTERVALO MNMO: art. 21 da lei 8.666, depende do tipo.
(iii) COBRANA POR EDTAL. A reproduo do edital pode ser cobrada. S cobro
se h custo envolvido. Posso condicionar a participao compra do edital? No,
ilegal: necessrio conhecer o edital, podendo-se faz-lo sem compr-lo.
(2) MPUGNAO
(iv) MPUGNAO POR CDADO. mpugnao do edital pode ser proposta por
qualquer cidado em at cinco dias antes da abertura dos envelopes, cf. lei
8.666: art. 41. Comisso tem trs dias teis para julg-la.
(v) MPUGNAO POR "LCTANTE. O art. 41, par. 2, dispe que o "licitante
tambm pode impugnar o edital. Lembrar que ele aqui ainda potencial licitante,
podendo apresentar sua impugnao em at dois dias teis de antecedncia. A
comisso no tem prazo para apreciar essa impugnao, apesar de se dever
apreci-la o quanto antes, a fim de garantir validade da licitao. Mesmo assim,
se comisso no o fizer, a licitao poder prosseguir, vez que a impugnao
no tem efeito de recurso ou efeito suspensivo. Decai o direito do "licitante de
impugnar qualquer disposio do edital depois de dois dias antes da abertura de
75
envelopes. Decadncia, no entanto, administrativa; via judicial pode ser usada
mesmo aps isso.
(vi) ADTAMENTO DO EDTAL. Havendo algum problema, a comisso poder alterar
o edital, cf. art. 21, par. 4 da lei 8.666, ";ualquer modificao no edital exige
diulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo3se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inqMestionaelmente, a alterao no
afetar a formulao das propostas. Assim, necessrio ADTAMENTO, publicado
da mesma forma que edital. Se publicar somente aditamento, corrijo-o; caso se
publique o edital novamente, ento como se se comeasse nova licitao.
Aditamento necessrio mesmo que alterao no substancial? Sim. Se alterao
for de OBRGAO, ou seja, substancial, ento deve se respeitar novamente o
intervalo mnimo, por princpio da isonomia: novos licitantes podem passar a se
interessar, vez que obrigao relevada.
(3) ENVELOPES:
(vii) ENVELOPES. No mnimo, dois envelopes por licitao (tcnica OU preo): um
com os documentos da empresa e o outro com a proposta. Caso licitao por
tcnica MAS preo, ento necessrios trs envelopes: um para proposta tcnica,
outro para preo e outro com documentos da empresa. Todos os envelopes
devem ser lacrados.
(viii) MODO DE RECEBMENTO DOS ENVELOPES. Envelopes precisam ser
apresentados pelo correio? Por motoboy? Sim, desde que chegue a tempo.
Mesmo atrasado, pode ser recebido, desde que a comisso ainda esteja
recebendo os envelopes.
(ix) RUBRCA DOS ENVELOPES. Todos os membros da comisso devem rubricar
todos os envelopes, bem como os licitantes, cf. art. 43, par. 2 da lei 8.666, a fim
de evitar troca de envelopes. STJ j decidiu que, caso haja muitos licitantes,
possvel que se elejam trs para rubricar em nome dos demais licitantes.
8.8.+. )ASE DE 3ABILITAO
76
(1) RUBRCA DOS DOCUMENTOS. Abertos os envelopes, devem rubricar-se os
documentos contidos, cf. art. 43, par. 2 da lei 8.666.
(2) COMPROVAO DA HABLTAO. Verificar preenchimento das condies do art.
27 da lei 8.666 (importante memorizar o art.):
+ara a %abilitao nas licita6es exigir3se3 dos interessados,
exclusiamente, documentao relatia a0
2 3 %abilitao jurdica5
22 3 qualificao t9cnica5
222 3 qualificao econ"mico3financeira5
21 3 regularidade fiscal,
1 J cumprimento do disposto no inciso ???222 do art, P
o
da *onstituio
)ederal,
(3) DESSTNCA. Art. 43, par. 6 da lei 8.666: pode desistir livremente at o julgamento
da habilitao; aps o julgamento da habilitao, s poder desistir justificadamente,
a critrio da comisso.
(4) NABLTAO. O licitante em potencial que no preencha essas condies
DESQUALFCADO ou NABLTADO.
(i) NABLTAO DE TODOS LCTANTES. Art. 48, par. 3 da lei 8.666
tenta salvar o procedimento, concedendo aos inabilitados oito dias teis
para corrigir vcios indicados ("a administrao poder fixar aos
licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de noa
documentao ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de conite, a reduo deste
prazo para tr&s dias teis). O prazo pode ser reduzido para at trs
dias teis em caso de convite.
(5) RECURSO. Cinco dias teis, podendo baixar para dois dias teis em caso de
convite, cf. art. 109 da lei 8.666. Em regra, recurso na licitao no tem efeitos
suspensivo; no caso de recurso na habilitao, EXCEO: h efeito suspensivo.
77
8.8.,. CLASSI)ICAO
Para esta fase passam apenas os licitantes habilitados. Os inabilitados recebem os
envelopes das propostas de volta; os documentos ficam.

(1) RUBRCA DE DOCUMENTOS
(2) PRMERA CLASSFCAO
(i) FORMALDADES.
(iii) PREO COMPATVEL com mercado. PREO ZERO ou irrisrio possvel?
Se depender to somente do licitante, no implicando "preo zero para outros
(fornecedores de matria prima ou mo de obra), possvel.
(iv) DESCLASSFCAO. Caso desclassificados, art. 48, par. 3, oitos dias para
os desclassificados corrigirem vcios (trs para convite).
(3) JULGAMENTO. Escolha da melhor proposta.
(4) SEGUNDA CLASSFCAO. Coloco as demais propostas em ordem.
(5) RECURSO. Em regra, cinco dias teis (dois dias teis para convite). Esta a segunda
exceo quanto ao efeito suspensivo.
8.8.4. 3OMOLOAO
Homologar verificar regularidade do processo. Apesar de j ter havido muita discusso,
hoje doutrina entende majoritariamente que homologao antecede adjudicao.
Nesta fase, trs opes: (i) HOMOLOGAR; (ii) Havendo alguma ilegalidade, qual deve ser
a providncia da administrao? Ato ilegal: ANULAO. (iii) Caso no haja mais
interesse, REVOGAO.
QUEM vai homologar? Poderia a prpria comisso homologar? No, necessrio
autoridade superior que nomeou a comisso e autorizou o certame, ela tem competncia
para homologar.
8.8.6. AD%UDICAO
78
Adjudicao significa RESULTADO OFCAL, dar ao vencedor o status de vencedor. A
adjudicao d ao vencedor o objeto da licitao? Mas o vencedor tem direito ao
contrato? NO, o vencedor tem mera expectativa; tem, no entanto, direito a no ser
preterido. Administrao no tem obrigao de contratar; caso queira contratar, precisa
contratar vencedor.
magine-se que vencedor no queira contratar: o trabalho todo da licitao seria em vo?
Vencedor obrigado a assinar o contrato, desde que chamado em at SESSENTA DAS
aps entrega dos envelopes. Tem que ser entrega de envelopes porque foi nessa
oportunidade que licitante apresentou seus preos. Prazo pode ser maior que sessenta
dias, de acordo com edital.
magine-se que vencedor no queira contratar mesmo: nesse caso, penalidades do art. 87
da lei de licitaes. O que acontece com licitao? Administrao chama os melhores
colocados para verificar se aceitam proposta do vencedor. Caso isso no ocorra, ento
necessria outra licitao.
8.9. PROCEDIMENTO INVERTIDO .PREO/
Veremos apenas as diferenas deste com o anterior.
Da formalizao do procedimento, passando pela publicao do edital, tudo igual. Em vez
da habilitao, aqui o prximo passo a classificao e julgamento. Observa-se se
formalidades cumpridas pelas propostas ESCRTAS e verifica-se se preo compatvel
com mercado; depois, classificam-se as propostas.
PROPOSTAS ESCRTAS: seleo de propostas escritas. Escolho a melhor e todas
aquelas que no excedam 10% do valor da melhor, no nmero mnimo de trs propostas.
Assim, h que escolher a melhor proposta e as trs seguintes. Mesmo que a terceira
menos melhor exceda os 10%, dever ser selecionada.
PROPOSTAS VERBAS. No prego, aps a peneira por propostas escritas, apresentadas
melhores ofertas verbalmente. Aps, JULGAMENTO e CLASSFCAO das melhores
propostas em ordem.
79
Terminada esta fase, abre-se a fase de HABLTAO, cf. art. 27 da lei 8.666. S que s
se abre envelope da empresa vencedora na etapa anterior. E se no preencher os
requisitos? Chama-se a segunda colocada NO SEU PREO, i.e. no preo ofertado
administrao.
Feita a habilitao, aberta oportunidade para RECURSO, que deve ser interposto na hora.
As razes do recurso, no entanto, podem ser apresentadas em at trs dias depois. Dias
teis ou corridos? H divergncia. Decreto anterior falava trs dias teis. Doutrina
majoritria: dias corridos.
A lei do prego expressamente inverte a ordem: ADJUDCA-SE PRMERO, DEPOS
HOMOLOGA.
80
9. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Todo contrato celebrado pela administrao contrato administrativo? Regime pblico ou
privado? PBLCO. Se regido pelo direito privado, contrato administrativo? NO. Nem
todo contrato celebrado pela Administrao vai ser contrato administrativo: s aquele
regido pelo regime pblico. Exemplo de contrato da administrao que no seja contrato
administrativo: contrato de locao.
D pra usar teoria geral de contratos para contrato administrativo? SM, apenas se deve
qualific-la com regime pblico. Deve-se aproveitar a teoria geral.
9.1. CONCEITO
O que contrato administrativo? vnculo jurdico por meio do qual sujeito e sujeito
passivo se comprometem a prestao e contraprestao, constituindo, regulando ou
extinguindo interesse ou direito comum. um acordo de vontade, submetendo-se ao
regime pblico.
Exemplos do art. 6 da lei de licitaes: contrato de fornecimento (compra de caneta por
exemplo); contrato de servio (segurana), contrato de obra. Contrato de concesso
(servio, servio precedido de obra, e de uso de bem pblico). Permisso de servio
pblico (permisso de uso no contrato, mas ato unilateral). Contrato de consrcio (lei
11.107).
9.(. CARACTER&STICAS
(1) NJ.
(2) PARTES: poder pblico participa necessariamente, por PJ. Posso ter nos dois plos o
poder pblico? Sim. Pelo menos de um dos plos tem que ser ocupado pelo poder
pblico.
(3) CONSENSUAL, em oposio ao contrato real, i.e. o primeiro torna-se perfeito e
acabado quando vontades manifestadas, enquanto o segundo depende da entrega do
bem, no bastando a manifestao de vontade.
81
(4) COMUTATVO, em oposio ao aleatrio. No comutativo, prestao e
contraprestao so pr-determinadas e equivalentes.
(5) PERSONALSSMO: qualidades do contratado so levadas em considerao.
Possvel subcontratao? Representa desrespeito ao carter personalssimo, frauda o
dever de licitar (subcontratado executa contrato sem ter participado da licitao) e fere
isonomia. Art. 78 da lei 8.666: subcontratao no preista no edital enseja sua
resciso. Mas doutrina ope-se e aponta condies: (i) previso edital ou contrato; (ii)
anuncia da administrao; (iii) administrao deve, para permitir subcontratao, os
mesmos requisitos da licitao; (iv) subcontratao no pode cobrir totalidade do
contrato, mas apenas parte, vez que de outro modo haveria srie de empresas
laranjas. A doutrina traz essas regras a partir da lei de concesses.
(6) ADESO. Contrato em que uma das partes tem monoplio sobre clausulado.
Administrao impe contrato e particular entra se quiser.
(7) FORMAL. Quais formalidades?
(i) LCTAO PRVA. Se for inexigvel ou dispensvel, substitui-se a licitao
prvia por procedimento de justificao. Possvel contrato administrativo
verbal? SM, excepcionalmente, quando a lei autorizar. Contrato espcie de
ato: valem mesmas regras. Exceo prevista pelo art. 60, par. nico, da lei
8.666, "F nulo e de nen%um efeito o contrato erbal com a Administrao,
salo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas
aquelas de alor no superior a <L Ecinco por cento4 do limite estabelecido no
art, CN, inciso 22, alnea OaO desta >ei, feitas em regime de adiantamento.
(ii)
9.+. )ORMALIDADES
8.3.1.
Quando a lei der alternativas, a forma do ato administrativo pode ser discricionria. Se
posso escolher entre carta de empenho etc., ento a forma discricionria.
9.+.(. PUBLICIDADE
O contrato precisa ser publicado, por exigncia da lei 8.666: 61, par. nico:
82
A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que 9 condio indispensel para sua eficcia, ser
proidenciada pela Administrao at9 o quinto dia til do m&s seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de inte dias daquela data, qualquer
que seja o seu alor, ainda que sem "nus, ressalado o disposto no art, CQ
desta >ei
Trata-se de um encargo da administrao. Quanto tempo tem a administrao para faz-
lo? H divergncia na doutrina sobre a interpretao do dispositivo. A posio majoritria,
no entanto, diz que de 20 dias, no podendo ultrapassar o quinto dia til do ms
seguinte a sua assinatura. O que aparecer primeiro o que vale. Conveno na
Administrao de que o quinto dia til seja o dia da limpeza geral.
Quais as conseqncias da no-publicao do contrato? O contrato vlido? Sim, a
publicao condio de EFCCA, ou seja, no vai produzir efeitos enquanto no for
publicado. O administrador pode ser responsabilizado por deixar o contrato na gaveta, vez
que o art. 11 da lei 8429/92 incrimina o comportamento ("constitui ato de improbidade
administratia0 21 3 negar publicidade aos atos oficiais).
9.,. CL0USULAS DO CONTRATO
9.,.1. CL0USULAS NECESS0RIAS
Elencadas no art. 55 da lei de licitaes. A ausncia das clusulas necessrias gera
NULDADE. Das clusulas necessrias, vamos estudar apenas quatro:
(1) EDTAL. Da mesma forma que o contrato anexo do edital, o edital tem que vir
anexado ao contrato, cf. "?2 3 a inculao ao edital de licitao ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao conite e proposta do licitante encedor. Da mesma forma,
a proposta vencedora tambm deve vir anexado ao contrato.
(2) REGULARDADE DA CONTRATADA DURANTE EXECUO. Durante a licitao, a
empresa vencedora perde sua regularidade. Os requisitos da licitao so para a licitao
83
ou para o contrato? So para ambos, vez que um parte do outro. Assim, a lei exige que
o contratado preencha as condies da licitao (regularidade fiscal etc.) durante TODA a
execuo, cf. "?222 3 a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obriga6es por ele assumidas, todas as condi6es
de %abilitao e qualificao exigidas na licitao!, A Administrao no pode sequer
contratar a empresa vencedora caso se observe que aps a licitao a empresa torna-se
irregular. Agora, se durante o contrato, a contratada torna-se irregular, incide em
DESCUMPRMENTO de clusula contratual, NADMPLEMENTO.
(3) GARANTA. O art. 55 da lei diz que "12 3 as garantias oferecidas para assegurar sua
plena execuo, quando exigidas. O art. 56 especifica essa obrigao: "A crit9rio da
autoridade competente, em cada caso, e desde que preista no instrumento conocat$rio,
poder ser exigida prestao de garantia nas contrata6es de obras, serios e compras.
A partir da, o administrador precisa exigir garantia ou trata-se de uma faculdade?
Divergncia na doutrina: tradicionalmente, v-se como faculdade, com base na
literalidade da lei; mas parte razovel dos doutrinadores tende a v-la como obrigao,
por decorrncia do princpio da indisponibilidade.
De quanto deve ser a garantia? At 5% do valor (cf. par. 3), podendo excepcionalmente
chegar a 10% do valor caso o objeto do contrato seja "de grande ulto enolendo alta
complexidade t9cnica e riscos financeiros considereis (par. 4).
A maneira de prestar garantia, a FORMA, cabe ao contratado, dentre as quatro
alternativas trazidas pela lei: (i) cauo em dinheiro (depsito em dinheiro, reajustado pelo
banco depositrio); (ii) ttulo da dvida pblica; (iii) seguro-garantia e (iv) fiana bancria
(garantia fidejussria prestada por banco).
(4) DURAO DO CONTRATO. O art. 55 traz o seguinte inciso, "21 3 os prazos de incio
de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de obserao e de recebimento
definitio, conforme o caso, exigindo o prazo do contrato. O art. 57 detalha essa
disposio.
Qual o prazo mximo do contrato? DOZE MESES, por ser este o limite da lei
oramentria, no podendo o presente administrador vincular o prximo. Se o contrato for
realizado em junho, contrato tem seis meses; se em dezembro, um ms. H excees:
84
(A) PPA. O art. 165 e seguintes da CR tratam do oramento: PPA (plano
plurianual), para metas dos prximos quatro anos; estes quatro anos so
divididos em quatro anos, cabendo a cada um, uma LDO (LDO1, LDO2, LDO3
e LDO4). A LDO detalhada, definindo-se quantidades na LOA (lei
oramentria anual). Assim, contrato pode pertencer a um PPA, mas o
contrato acabar contido em uma LOA.
(B) SERVOS DE FORMA CONTNUA. Quanto maior o prazo, melhor o preo,
pela segurana oferecida. Ante essa possibilidade de economia, a
administrao pode fazer contrato de prestao de servios continuados por
at sessenta meses, cf. "22 J prestao de serios a serem executados de
forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e
sucessios perodos com istas obteno de preos e condi6es mais
antajosas para a administrao, limitada a sessenta meses. Os 60 meses
podem ser prorrogados, excepcionalmente, em mais doze meses.
(C) "21 3 ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica,
podendo a durao estender3se pelo prazo de at9 .- Equarenta e oito4 meses
ap$s o incio da ig&ncia do contrato.
(D) LE ESPECFCA. Normalmente, quanto maior o investimento, maior a
possibilidade de retorno.
(E) CONTRATOS SEM DESEMBOLSO. Quando Administrao no desembolsa
nada, sem comprometimento de crdito oramentpario, ento pode o contrato
durar mais do que imposto por lei, mas ter que ter termo, tem que ter prazo
determinado.
9.,.(. CL0USULAS E"ORBITANTES
As clusulas exorbitantes so aquelas que saem do comum dos contratos, no constando
do contrato; caso fizesse parte do contrato, seria abusiva. As clusulas exorbitantes so
arroladas no art. 58 da lei 8.666:
(1) Modificar unilateralmente.
(2) Rescindir unilateralmente.
(3) Fiscalizao da execuo, detalhado no art. 67. No se trata de faculdade,
mas dever.
85
(4) Aplicao de penalidades. Quais as sanes possveis? Vm previstas no
art. 87 da lei de licitaes: (a) advertncia, (b) multa, com valor a depender
de previso contratual; (c) suspenso de contratar, impedida a empresa de
contratar, por no mximo dois anos, valendo apenas para ente que aplicou
a pena; (d) declarao de inidoneidade, que a impede de contratar com
todos entes da Administrao, valendo por at dois anos; a reabilitao
depende no somente da passagem de dois anos mas tambm da
indenizao dos danos causados. A declarao de inidoneidade depende
de subsuno a comportamento incriminado. A escolha da pena
discricionria do administrador.
(5) Ocupao provisria de bens. Durante o andamento do processo de
deciso sobre extino do contrato. Ao final do processo, reverso. Precisa
indenizar? Ora, mas ocupo porque contratada inadimplente, no preciso
indenizar; agora, se ocupao por motivo de interesse pblico, preciso
indenizar. Assim, indenizao depende da previso contratual. Que tipo de
bem pode ser passvel de ocupao? So ocupveis provisoriamente os
bens indispensveis prestao do servio.
#xceptio non adimpleti contractus, ou exceo do contrato no cumprido, ou seja, no se
pode exigir do outro sem que a prestao prpria tenha sido cumprida. aplicvel ao
contrato comum? Sim, cf. CC. Cabe no contrato administrativo? Tradicionalmente,
entende-se que essa clusula no aplicvel aos contratos administrativos. A no
aplicao da exceptio clusula exorbitante? Sim, vez que em regra, comumente, a
exceptio aplicvel; ante sua ausncia, h uma peculiaridade, que pode ser classificada
de clusula exorbitante. Doutrina mais moderna, majoritria, no entanto, fundando-se no
art. 78, XV, da lei 8.666 ("o atraso superior a RK Enoenta4 dias dos pagamentos deidos
pela Administrao decorrentes de obras, serios ou fornecimento, ou parcelas destes,
j recebidos ou executados, salo em caso de calamidade pblica, grae perturbao da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do
cumprimento de suas obriga6es at9 que seja normalizada a situao). Assim, nos
primeiros noventa dias, no possvel aplicar a exceptio; aps esse prazo, porm,
possvel sua aplicao. A aplicao no automtica resulta do princpio da continuidade.
Segundo essa posio moderna, clusula exorbitante? Tem no contrato comum? Tem,
ento no tem nada de exorbitante. Lembrar: exorbitante o que no tem o comum.
86
9.4. ALTERAO DO CONTRATO
Toda alterao contratual clusula exorbitante? No, apenas a unilateral, vez que a
bilateral normal no regime comum. A alterao contratual regulada pelo art. 55 da lei
8.666. Duas hipteses de alterao unilateral (exorbitante):
(1) ESPECFCAES DO PROJETO. Trata-se de alterao qualitativa:
contrato para construo de escola e mudo tamanho da cermica usada.
Exemplo: contratao de construo de 100 km de rodovia; para tanto,
ser necessria terraplanagem em 80 km. magine-se que se verificou que
a rea ter de ser maior: houve alterao do objeto? No, apenas se
alterou especificao do projeto, vez que o objeto permanece: 100 km de
rodovia.
(2) ALTERAO QUANTTATVA DO OBJETO. Exemplo: compra de cem
canetas inicialmente; depois, altera para cento e vinte. A natureza do
objeto imutvel: no posso contratar compra de canetas e depois exigir
prestao de servios telefnicos: natureza do objeto mudou. A
administrao paga por aquilo que recebeu efetivamente; se recebeu
menos, paga menos; se mudou de idia no meio do caminho, ento no.
Essa alterao quantitativa livre? Alterar de cem canetas para 200
fraude ao dever de licitar. Assim, limite de 25% para a alterao
quantitativa do contrato. Nos casos de reforma de edifcios e
equipamentos, limite excepcional de 50%. Posso aplicar esses limites para
alterao qualitativa? O tribunal de contas e parte da doutrina entendem
que sim.
ALTERAO BLATERAL possvel quando? Deriva de acordo entre as partes, sendo
possvel tambm no regime comum, da no ser clusula exorbitante. Hipteses:
(1) SUBSTTUO DA GARANTA. Como escolha da garantia cabe ao contratado,
ento necessidade de bilateralidade.
(2) REGME DE EXECUO.
(3) FORMA DE PAGAMENTO. Administrao nunca paga antes de receber.
(4) PARA EQULBRO ECONMCO E FNANCERO. A fim de buscar o equilbrio
econmico-financeiro, podem as partes fazer alteraes. Trata-se da TEORA DA
MPREVSO: fato superveniente imprevisto (no imaginaram) e imprevisvel
(no poderiam imaginar nem se tivessem sido cuidadosos) que vai desequilibrar
87
o contrato. FATO DO PRNCPE: atuao do poder pblico, geral e abstrata, que
atinge o contrato de modo indireto ou reflexo. Coleta de lixo contratada pela
administrao; SS de 2%; poder pblico majora a alquota do SS para 5%. A
coleta de lixo no fica impedida, mas o preo do servio dever ser reequilibrado,
ou seja, contrato atingido indiretamente. J FATO DA ADMNSTRAO a
atuao do poder pblico que vai atingir diretamente o contrato. magine-se
negao de desapropriao de imvel que impede construo de viaduto. Nesse
caso, atuao especfica, que atinge diretamente o contrato.
(5) NTERFERNCAS MPREVSTAS. Novamente teoria da impreviso. magine-se
contratada que descobre que solo muito arenoso e que fundaes devero ser
mais profundas. Caracterstica da natureza, que j existia quando da celebrao
do contrato, mas que s pode ser descoberta ao tempo da execuo.
(6) CASO FORTUTO ou FORA MAOR.
ALTERAO DO PAGAMENTO. Quais as alteraes possveis? (1) Correo monetria
(atualizao da moeda). (2) Reajustamento de preos. Alterao de custo previsvel
(dissdio coletivo de trabalhadores em certo ms, aumento da matria prima). (3)
Recomposio de preos, quando h algo imprevisto (teoria da impreviso).
9.6. E"TINO DO CONTRATO
Hipteses:
(1) Concluso do objeto.
(2) Ocorrncia do termo final (prazo).
(3) Resciso:
(a) Administrativa, quando feita pela Administrao de forma unilateral,
possvel quando (i) houver descumprimento de clusula contratual pelo
contratado ou por (ii) razes de interesse pblico.
(b) Judicial, caso o contratado no deseje mais continuar com o contrato.
(c) Consensual ou amigvel, o distrato no direito civil.
(4) legalidade do objeto, via anulao.
9.8. NE'CIOS %UR&DICOS DA ADMINISTRAO
88
CONTRATOS DA ADMNSTRAO, diferentes de contrato administrativo (locao pela
Administrao, por exemplo, no contrato administrativo, mas regido pelo direito
privado). Alm desses contratos, CONVNOS e CONSRCOS.
9.8.1. CONV5NIO
CONTRATO, CONVNO. Antigamente, entendia-se que a diferena entre ambos
residiria nas partes (critrio subjetivo): se o negcio envolvesse a Administrao e
particulares, contrato; se envolvesse entes diferentes da Administrao, convnio.
Percebeu-se, porm, que havia convnios entre particulares e Administrao (acordo
entre Administrao e entes privados para arrecadao de agasalhos), bem como
contrato entre entes distintos da Administrao (exemplo: BB ganha licitao de
administrao de contas de ente da Administrao), ainda que esses casos sejam
minoritrios. Assim, passou-se a adotar o critrio objetivo, porque leva em conta a
natureza do vnculo negocial. "Quem celebra? substitudo por "celebra o qu?.
CONTRATOS da Administrao so negcios jurdicos em que h convergncia de
vontades, mas diferena de interesses das partes (um quer a prestao, o outro quer o
preo). CONVNOS, por sua vez, so NJ da Administrao, em que h convergncia de
vontades mas identidade de interesses, i.e. os celebrantes tm o mesmo interesse, da
serem chamadas partcipes, no partes.
APLCAO DA LE DE LCTAES. Lei 8666/93, art. 116, "Aplicam3se as disposi6es
desta >ei, no que couber, aos con&nios E,,,4. Embora no seja comum, sempre que
houver mais de um interessado em celebrar o convnio, sem que a Administrao possa
celebrar com todos, deve-se aplicar a lei de licitaes. Mas se houver uma srie de
interessados e no poderem todos se conveniarem, h mesmo convnio? Dvida a
esclarecer no caso concreto.
REMUNERAO NO CONVNO. Compatvel com convnio remunerao do
conveniado, desde que observada a finalidade do convnio.
LEGSLATVO E CONVNO. Lei de licitaes, art. 116, par. 2, "Assinado o con&nio, a
entidade ou $rgo repassador dar ci&ncia do mesmo Assembl9ia >egislatia ou
*Smara Gunicipal respectia. A finalidade dessa regra submet-lo ao controle
89
legislativo. Vrias constituies estaduais e leis orgnicas municipais condicionam a
celebrao do convnio prvia aprovao do Legislativo. STF reiteradamente declara a
inconstitucionalidade dessas normas, que submetem convnio autorizao prvia do
Legislativo (AD 462, AD 770), por invaso de competncia do Executivo.
9.8.(. CONS'RCIOS PBLICOS
HSTRCO. Fornecimento de gua cabe ao Municpio; imagine-se que dois Municpios
vizinhos tenham necessidade de estao tratamento de gua e que uma nica estao
daria conta da demanda de ambos. Antes da EC 19/98, no havia instrumentos para
gesto compartilhada de servios pblicos entre entes federados. Com EC 19/98, alterou-
se o art. 241 CF, "A Dnio, os #stados, o 'istrito )ederal e os Gunicpios disciplinaro
por meio de lei os cons$rcios pblicos e os con&nios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de serios pblicos, bem como a
transfer&ncia total ou parcial de encargos, serios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos serios transferidos. A previso s foi regulamentada pela lei
11.107/05, Lei de Consrcio Pblico (LCP).
MUNCPO MPLCA PARTCPAO DO ESTADO. LCP: 1, par. 2, "A Dnio somente
participar de cons$rcios pblicos em que tamb9m faam parte todos os #stados em
cujos territ$rios estejam situados os Gunicpios consorciados.
ESPCES, previstas no art. 1, par. 1 da lei 11.107/05, ": cons$rcio pblico constituir
associao pblica ou pessoa jurdica de direito priado:
(1) CONSRCO DE PJ DE DRETO PRVADO . Aplica-se ao consrcio pblico de direito
privado o direito comum e CLT, mas tambm exige-se respeito lei de licitaes,
realizao de concurso pblico etc., cf. lei 11.107/05, "(o caso de se reestir de
personalidade jurdica de direito priado, o cons$rcio pblico obserar as normas de
direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos,
prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela *onsolidao das
>eis do Brabal%o 3 *>B.
(2) ASSOCAO PBLCA a denominao do consrcio pblico de personalidade
jurdica de direito pblico. O CC: 41, V, foi alterado para dar conta dessa lei
11.107/05: "7o pessoas jurdicas de direito pblico interno0 21 3 as autarquias,
90
inclusie as associa6es pblicas. Com essa alterao, associao pblica passou a
ser espcie de autarquia. Alm disso, a associao pblica integrar a administrao
indireta dos entes associados simultaneamente (lei 11.107/05, art. 6, par. 1, ":
cons$rcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a
administrao indireta de todos os entes da )ederao consorciados). Semelhante a
isso apenas o BRDE (banco regional de desenvolvimento do extremo-sul), criado
como autarquia interestadual antes da regulamentao, e que se determinou fosse
tido como empresa pblica pelo STF.
CONVNO, CONSRCO. A LCP acabou com convnios? NO, no consrcio h gesto
compartilhada de servio pblico entre entes da Administrao, enquanto do convnio
podem participar particulares.
91
:. SERVIO PBLICO
No h uma lista fechada, mas cambivel conforme poca. Pense-se em bonde h
algumas dcadas e telefonia celular ou energia eltrica hoje.
Servio pblico uma (1) utilidade ou comodidade material, que (2) visa satisfao de
uma necessidade coletiva, (3) fruvel individualmente, de acordo com suas prprias
necessidades, a seu modo. Se coletiva, o Estado assume a prestao desse servio
como (4) dever seu, podendo prest-lo (5) diretamente (escola) ou indiretamente
(transporte pblico). (6) O regime pblico total ou parcialmente pblico.
:.1. PRINC&PIOS DO SERVIO PBLICO
Lembrando que h divergncias sobre quais os princpios que regem o servio pblico e
que os princpios da administrao pblica continuam valendo aqui.
Da lei 8.987/95 (lei das concesses e permisses), art. 6, par. 1, "7erio adequado 9 o
que satisfaz as condi6es de regularidade, continuidade, efici&ncia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas, inferem-se
vrios princpios:
(1) EFCNCA.
(2) CONTNUDADE.
(3) GENERALDADE, o que inclui UNVERSALDADE, i.e. o servio tem que ser
prestado erga omnes. Vrios problemas no Brasil quanto generalidade.
(4) SEGURANA, ou seja, no pr em risco a segurana do administrado.
(5) ATUALDADE, ou ADAPTABLDADE, quer dizer, deve seguir as tcnicas mais
modernas, cf. art. 6, par. 2, "A atualidade compreende a modernidade das
t9cnicas, do equipamento e das instala6es e a sua conserao, bem como a
mel%oria e expanso do serio.
(6) REGULARDADE, i.e. no basta que o servio pblico seja prestado bem
eventualmente, mas todos os dias.
(7) MODCDADE, ou seja, tem que ser o mais barato possvel, o que exige baixa
tarifa. Mas energia eltrica no Brasil tem modicidade?, o de transporte pblico?
92
(8) CORTESA, ou seja, o administrador tem que agir com urbanidade.
:.(. DETERMINA$ES CONSTITUCIONAIS
A competncia vem muitas vezes definida pela CR88: 21 a 30. Caso no venha previsto
na CR88, vez que a CR88 no esgota as possibilidades, no sendo taxativa, pode vir
determinado por lei. Mas, no havendo disposio constitucional, como se faz para decidir
competncia? Deve respeitar a REGRA DA RBTA DE NTERESSE: se o servio for de
interesse nacional, ento compete Unio; se de interesse regional, Estado; se de
interesse local, Municpio. Exemplo: servio funerrio, de interesse local, de competncia
municipal.
s vezes, o Estado no tem competncia privativa para prestar certo servio, podendo ser
prestados por particulares. Agora, quando o servio for privativo, pode ser prestado
DRETA ou NDRETAMENTE pelo Estado, sendo possvel concesso ou permisso.
Desta forma, h quatro hipteses constitucionais sobre servios privativos e no
privativos:
(1) Servio de prestao OBRGATRA e EXCLUSVA pelo Estado. H dois servios
nesta hiptese: servio postal e correio areo nacional, cf. CR88: 21, X. No
dispositivo mencionado, no h possibilidade de delegao porque, quando assim
for, a CR expressa. A ADPF 46 discute trs pontos:
(A) Se servio privativo da Unio, no seria possvel delegar para estabelecimentos
de particulares, como hoje acontece.
(B) O tratamento equiparado da ECT Fazenda Pblica justifica-se por realizar
atividade exclusiva da Unio. Se assim no for, ento razovel perder
tratamento de Fazenda Pblica.
(C) Caso quisesse transferir servios, deveria faz-lo por concesso e permisso,
no por franchising, como ocorre hoje; o tribunal de contas vem impedindo
renovao de contratos com particulares.
(2) Servio de prestao OBRGATRA e NECESSARAMENTE TRANSFERDO por
concesso (mediante "outorga de concesso, outorga em sentido vulgar). Trata-se do
caso de servio de rdio e TV, cf. CR88: 223. Lembrar que o administrador no pode
93
estar por trs desse servio. Hora do Brasil s publicidade, que utiliza o servio do
particular como canal.
(3) Servio de prestao OBRGATRA, mas SEM EXCLUSVDADE, ou seja, o servio
no privativo do Estado. No tem concesso, convnio etc.: o particular tem a
titularidade. H quatro casos: (A) ENSNO, (B) SADE, (C) PREVDNCA SOCAL e
(D) ASSSTNCA SOCAL. O Estado deve, no entanto, verificar se o particular tem
condies de prestar o servio; a licena exerccio do poder de polcia, no se
tratando de delegao.
E quem seja titular de servio pblico pode ser considerado autoridade para fins
de MS? Primeiro, entender que h divergncia sobre se se trata de servio pblico:
Celso Antnio diz que no porque no est nas mos do Estado, apesar de a maioria
dizer que sim, trata-se de servio pblico. A jurisprudncia entende dessa forma
tambm, cabendo MS contra ATO OFCAL (ato de titular particular de servio pblico,
PARTCULAR EM COLABORAO).
(4) Servio de prestao OBRGATRA, podendo o Estado prest-lo DRETA ou
NDRETAMENTE, ou seja, contratar algum para que faa em seu lugar.
:.+. CLASSI)ICAO
:.+.1. <UANTO 2 ESSENCIALIDADE
Quanto essencialidade, o servio pode ser:
(A) PRPRO, "essencial ou, cf. Hely, "servio pblico propriamente dito. Esse servio
indelegvel, no pode ser transferido. Exemplo: segurana nacional.
(B) MPRPRO, "no essencial ou, cf. Hely, "servio de utilidade pblica. Esse servio
pode ser delegado, transferido. Exemplos: transporte coletivo, energia, telefonia. Mas
como pode o transporte coletivo no ser essencial? A partir da poltica de
desestatizao de 95, srie de servios foi privatizado e, portanto, imprprios. Assim,
tem que lembrar que, se delegado, imprprio, no pode ir pelo exemplo.
Lembrar que Maria Sylvia usa denominao diferente, pouco usada.
94
:.+.(. <UANTO AOS DESTINAT0RIOS
Servios:
(A) GERAS, prestados coletividade como um todo, que no tem destinatrio
determinado, prestado erga omnes. Tem como medir quanto cada um utiliza de
iluminao pblica? No d; assim, diz-se servio NDVSVEL. Como no d para
saber quanto cada um utiliza, ento como deve ser pago esse servio? Taxa? No,
taxa exige contraprestao; assim, paga-se por receita geral (impostos).
(B) NDVDUAS, ou especficos, so prestados a destinatrio determinado, suscetveis
de clculo e, assim, DVSVES. Cobrado por taxa ou tarifa? Depende: se
COMPULSRO, paga-se TAXA; se FACULTATVO, TARFA. No h rol de servios
individuais compulsrios e facultativos; normalmente, os menos importantes so
facultativos. TAXA espcie vinculada de tributo, podendo ser de polcia ou de
servio. Existe possibilidade de cobrana de TAXA MNMA, cobrada pelo simples
fato do servio estar disposio. Mas h administrador que cobra taxa de
saneamento de quem no tenha acesso a ele.
H muitas taxas inconstitucionais: "taxa do bombeiro, tem como saber quanto se
utiliza do servio? No tem, deveria ser bancado pela receita geral do Estado, no
por cobrana de taxa. "Taxa do buraco: taxa para tapar buraco; mas d para saber
quanto se usa? No, ento inconstitucional. "Taxa de iluminao pblica: iluminao
pblica servio indivisvel, no passvel de cobrana por taxa, da a declarao de
sua inconstitucionalidade. Administrador decidiu impor contribuio para substituir a
taxa inconstitucional, mas ela tampouco constitucional. Telefonia no implica taxa,
mas tarifa. "Assinatura: h srie de ACP aguardando deciso, mas se acredita que
passe pelo crivo do Judicirio, porque a cobrana mnima derivada de contrato e
aceitao do usurio, mas realmente devido ao lobby.
:.,. DELEAO CONTRATUAL
o assunto mais provvel dentro do tema servio pblico. Qual o respaldo legal? CR88:
175, "2ncumbe ao +oder +blico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atra9s de licitao, a prestao de serios pblicos.
95
:.,.1. CONCESSO DE SERVIO PBLICO
Pode ser (1) CONCESSO COMUM ou (2) CONCESSO ESPECAL. A diferena deriva
da criao da PPP, nove anos aps regulao com a lei 8.987/95. Para resolver natureza
especial do PPP, legislador distingue entre concesso comum da lei 8.987/95 e
concesso especial (PPP, lei 11.079/04).
:.,.1.1. CONCESSO COMUM
Trata-se de uma delegao de servio pblico. E que significa "delegao de servio
pblico? Transferncia da titularidade ou execuo? Se transferir por outorga, ambos; se
delegao, execuo.
Quem transfere a quem? PODER CONCEDENTE transfere para PJ ou CONSRCO DE
EMPRESAS. Quem pode ser poder concedente? Ente poltico que tem a competncia,
em sua rbita de interesse. Alm de ente poltico, consrcio pblico, que no ente
pblico. Pode ser concessionrio PJ ou consrcio de empresas, ou seja, excludas PF.
Como se formaliza essa concesso? Delegao de servio que transfere apenas a
execuo pode ser formalizada por CONTRATO ADMNSTRATVO. Assim, qual a
exigncia? LCTAO. Pode, no entanto, inexistir concorrncia: EXCEES: (1) Se
estiver previsto no PND (programa nacional de desestatizao), pode ser por LELO.
Leis 9705/95 e 9.491/97; (2) concesso de rdio e TV pode ser liberada pelo presidente,
com prvia autorizao do Congresso. Essa concorrncia a da 8.666? Sim, no silncio
da lei 8.987, que tem regras especficas. Aqui, alm das modalidades melhor preo,
melhor tcnica, melhor tcnica e melhor preo, pode-se considerar a menor tarifa de
usurio. Outra regra especial: possibilidade de inverso do procedimento, como prego.
Outra: lances verbais.
Como todo contrato administrativo, concesso precisa ter prazo determinado, constante
da lei especfica do servio. Posso prorrogar? Se estiver dentro do limite imposto pela lei,
tendo tambm que ser previsto no edital ou no contrato.
Autorizao legislativa necessria para a formalizao da concesso. s vezes, a
prpria lei especfica do servio d essa autorizao especfica.
96
Em concesso de servio, a empresa assume o servio por sua conta e risco. magine-se
que Estado tenha contratado empresa privada para coleta de lixo e que empresa no
desempenhe bem o servio. O que vai acontecer nesse caso para o usurio? Se
normalmente o usurio pode reclamar com o Estado, por muitas vezes ignorar quem
realize o servio, no caso de concesso, a concessionria responsvel. Posso reclamar
com agncia reguladora, mas a ao dever ser proposta contra a concessionria. Caso
a concessionria no tenha como responder, cabe subsidiariamente responsabilidade do
Estado? SM, porque dever de prestar servio pblico ainda do Estado, ele concedeu
porque quis.
Responsabilidade da concessionria OBJETVA ou SUBJETVA? O CR88: 37, 6,
vincula a concessionria? Concessionria PJ de direito privado prestadora de servio
pblico, o que enseja pensar que est sujeita ao CR: 37, 6, "As pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito priado prestadoras de serios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsel nos casos de dolo ou culpa. Assim, responsabilidade
OBJETVA. O STJ e o STF tm uma deciso cada quanto responsabilidade; com
relao ao usurio, realmente OBJETVA; mas com relao a no usurio, ento no
incide o CR: 37, 6, mas o direito civil, i.e. responsabilidade SUBJETVA. magine-se
atropelado no ponto de nibus por veculo da concessionria: ele usurio? E se acabou
de descer do nibus? E se estava esperando carona? Complicado. De qualquer forma,
deciso nica, no jurisprudncia.
De que vive a concessionria? A remunerao da concesso feita de que maneira?
TARFA DE USURO. Quem define tarifa? Resultado de poltica tarifria definida na
licitao. Se tarifa alta, administrao escolheu mal ou porque no fiscaliza direito. Para
busca da modicidade, h possibilidade de RECETAS ALTERNATVAS (uso de espao
publicitrio no metr), bem como RECETA PBLCA (administrao ajuda para atingir
modicidade). Agora, na PPP receita pblica obrigat$ria.
Pode-se fazer concesso de servio precedida de obra pblica, cf. definio da lei 8.987,
art. 2, . A maioria entende que se trata de modalidade especial de concesso comum;
h quem entenda, porm, que sejam duas concesses.
97
Possvel TRANSFERNCA de concesso? Pode haver transferncia de controle
acionrio da concessionria sem conseqncias para a prestao do servio, desde que
no se trate de empresa laranja. E SUBCONCESSO? Pode? Se a concessionria
transfere o contrato, fere regra do contrato administrativo personalssimo, incide em
fraude licitao, fere a isonomia. A lei, no entanto, prev possibilidade (art. 26). A
doutrina, no entanto, impe algumas condies para a subconcesso:
(3) Tem que estar previsto no edital e contrato.
(4) A empresa subconcessionria tem que obedecer as regras originais.
(5) Tem que contar com anuncia da Administrao.
(6) Transferir a totalidade desrespeito ao dever de licitar, podendo a Administrao to
somente concordar com transferncia de parte da licitao.
Observar que o art. 26, par. 1, exige concorrncia para a subconcesso. E
subconcedente e subconcessionria so solidariamente responsveis. Agora, se exige
concorrncia, ento nova concesso; a doutrina descarta o art. 26.
Formas de extino
1) A concesso tem prazo determinado, e vencido o prazo a concesso estar extinta.
Trata-se da extino pelo advento do termo contratual.
2) Resciso amigvel ou consensual decorre de comum acordo entre as partes (trata-se
do distrato no direito civil).
3) Resciso judicial - se o contratado no quer mais o contrato
4) Extino por ato unilateral possui quatro tipos:
Encampao necessita de previso legal. Ato unilateral. Razo de interesse pblico. A
extino depende de indenizao. Nem sempre existe o dever de indenizar, somente nos
casos em que houver prejuzo ao particular.
Caducidade descumprimento de clusula contratual pelo particular. Ato unilateral do
poder pblico. No h preocupao quanto previso legal. Quanto indenizao, a
administrao no ser chamada a indenizar pois foi o particular quem deu causa
extino.
Anulao quando existir ilegalidade no contrato, a administrao pode retir-lo.
Extino de pleno direito expresso doutrinria, a lei no usa esta terminologia.
Decorre de circunstncias que independem da vontade das partes (falecimento, extino
da pessoa jurdica e falncia).
98
:.,.1.(. CONCESSO ESPECIAL
(Tem muita chance de cair em procuradorias, no mais, no costuma cair muito.)
tambm chamada de parceria pblico-privada (PPP). Prevista na lei 11.079/04. um
exemplo marcante do neoliberalismo.
FNALDADE. Objetiva financiar a melhoria da prestao dos servios com recursos
privados, dotando-lhes da eficincia da iniciativa privada (idia de que a iniciativa privada
presta melhor os servios).
uma concesso com regras especiais. contrato administrativo, por isso os interesses
so divergentes. Mas, como se fala de uma parceria, significa a reunio de esforos para
um interesse em comum. A doutrina critica o nome parceria, pois no interesse comum,
convergente. O particular quer o lucro, quer o investimento. contrato complexo, de
grande vulto.
.A/ MODALIDADES DE PARCERIA PBLICO1PRIVADA
(1) CONCESSO ESPECAL PATROCNADA o recurso pblico obrigatrio, o Estado
tem que participar. uma concesso comum, e obrigatoriamente precisa de recurso
pblico. O parceiro privado entra com o investimento, mas j h casos em que o Estado
entra com at 70% do investimento inicial. Ex: Metr de SP, o Estado paga uma parte,
mas tambm tem tarifa de usurio; se fosse somente esta, o recurso seria insuficiente
para pagar o gasto. Ex: Rodovias, com obras e tarifa de usurio.
(2) CONCESSO ESPECAL ADMNSTRATVA aquela que tem como usuria do
servio a administrao. Pode ser usuria de forma direta ou indireta. A doutrina critica
porque, quando se fala em PPP administrativa, o contrato parece muito mais um contrato
comum do que um contrato de concesso. Se o usurio tiver um problema, reclama
diretamente para o Estado. Ex: Presdio o Estado usurio de forma indireta.
.B/ CARACTER&STICAS DA PPP
99
(1) FNANCAMENTO PRVADO. Se no existir financiamento, no h que se falar em
parceria. O setor privado vai investir e vai receber de volta a longo prazo.
(2) COMPARTLHAMENTO DOS RSCOS. Se algo der errado, os dois parceiros
arcaro com o prejuzo. O ponto positivo que, se o investimento alto, a diviso
dos riscos torna a relao mais confivel, incentiva os investimentos. O ponto
negativo do compartilhamento a preocupao quanto a quem vai executar o
servio, tem que haver necessidade do povo e no se pode comprometer o recurso
pblico com algo que v beneficiar um pequeno grupo, assim preciso um consulta
pblica para que a sociedade controle a situao.
(3) PLURALDADE COMPENSATRA. O Estado pode pagar o financiamento,
participar da relao, de diversas formas. Pode haver depsito bancrio para
quitao, transferncia de crditos no tributrios, utilizao de bem pblico
(abatendo do financiamento), outorga de direitos (outorga onerosa de solo criado,
que quando o Estado concede algo alm do que a lei permite, mediante o
pagamento, e este pagamento pode ser abatido), alm de outras formas permitidas
em lei. O ponto positivo que, de vrias maneiras, o comprometimento do recurso
pblico pelo Estado menor. O ponto negativo que a fiscalizao mais
complicada, pois so ares de atuao diferentes e se no houver fiscalizao, pode
gerar enriquecimento ilcito.
.C/ PROIBI$ES OU VEDA$ES LEAIS
(1) QUANTO AO VALOR. No pode ser inferior a 20 milhes. O valor no
'assustador' quando se pensa em projetos de obras pblicas.
(2) QUANTO AO OBJETO. A lei diz expressamente que o objeto concesso de
servio. Assim, o objeto deve ser um servio, mas no pode ser objeto nico,
devendo haver um outro elemento. Tem objeto complexo, possvel servio +
obra (ex: faz a rodovia e conserva), ou servio + fornecimento.
(3) QUANTO AO PRAZO. No pode ter prazo inferior a 5 anos e no pode ser
superior a 35 anos. O prazo maior se justifica pelo investimento, que muito alto.
.D/ CONSTITUIO- )ORMALI7AO
100
A formalizao ocorre via contrato administrativo. Deve haver licitao prvia e a
modalidade ser concorrncia. Esta concorrncia tem regras prprias, com possibilidade
de procedimento invertido, lances verbais, etc. Se concesso, precisa de lei que
especificamente autorize.
Tambm se exige previso no plano plurianual, estudo de impacto ambiental e licena
ambiental, bem como consulta pblica.
.E/ CONTROLE
A necessidade de controle gera a criao de pessoa jurdica, constituda de forma mista
(pblica e privada), e ser responsvel pela gesto do contrato. a chamada sociedade
de propsitos especiais.
:.,.(. PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Tem chance de cair em concurso. importante diferenciar se est tratando de permisso
de uso de bem ou permisso de serio pblico, pois tm natureza jurdica diversa. Est
na Lei n 8.987/95, art. 2, inc. V, e art. 40. No mais, aplica-se o que for compatvel com a
concesso.
Permisso de servio pblico uma delegao de servio pblico, a transferncia
apenas da execuo do servio. Quem transfere? O poder concedente, que tem o servio
na sua rbita de competncia, transfere pessoa jurdica ou pessoa fsica.
:.,.(.1. NATURE7A %UR&DICA
por contrato administrativo ou por ato unilateral? importante saber a natureza jurdica
da permisso. A natureza jurdica da permisso de contrato ou de ato unilateral?
Permisso de servio (ou de uso de bem pblico) o instituto surgiu no Brasil por meio de
ato unilateral, discricionrio e precrio. Era ato unilateral, a administrao faria s, de
acordo com a convenincia e a oportunidade, com juzo de valor. Era precrio,
significando que poderia ser retomado a qualquer tempo, e sem indenizao.
101
Com o advento da Lei 8.987/95, que cuidou da permisso de servio (e no fala nada de
permisso de uso), estabeleceu-se que a permisso de servio formaliza-se por contrato
administrativo e precrio.
Assim, conclui-se que permisso de servio pblico contrato. a posio adotada pelo
STF. Alguns doutrinadores, minoritariamente, criticam (Celso Antnio).
QUESTO: A natureza jurdica da concesso e da permisso idntica?
:.,.(.(. )ORMALI7AO
contrato administrativo (aps a lei 8.987). Mas o contrato precrio, que pode ser
retomado a qualquer tempo sem ter que indenizar. Mas contraditrio, pois o contrato
deve ter prazo. A doutrina entende que a precariedade desta mitigada, assim pode ser
retomado, apesar de ter prazo determinado. Assim, pode ser retomado a qualquer tempo,
mas deve ser indenizado pela retomada antes do prazo.
Aplica-se no que couber a concesso. Tem que licitar, a modalidade licitatria ser
qualquer uma, dependendo do critrio do valor do contrato.
:.,.+. DI)ERENAS ENTRE CONCESSO E PERMISSO
CONCESSO PERMSSO
- Destinatrio pessoa jurdica ou
consrcio.
- Destinatrio pessoa fsica ou
jurdica.
- Modalidade licitatria a concorrncia. - Qualquer modalidade serve a
depender do valor.
- Depende de autorizao legislativa
especfica.
- No h essa exigncia.
- ato solene, sem possibilidade de
retomada.
- ato precrio.
OBS.: Permisso de uso de bem ato unilateral, discricionrio e precrio. A Lei 8.987 s
fala de permisso de servio.
102
:.,.,. AUTORI7AO DE SERVIO
A doutrina critica bastante, entendendo ser inconstitucional. A CF no traz 'autorizao'
em todos os dispositivos. O art, 21 da CF, X, "explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso, os serios de telecomunica6es, nos termos da
lei, que dispor sobre a organizao dos serios, a criao de um $rgo regulador e
outros aspectos institucionais. A regra concesso ou permisso. Assim, a doutrina diz
que deve ser a exceo, somente para servios pequenos e urgentes.
Ex: servio de txi e servio de despachante trata-se de autorizao de servio pblico.
.A/ )ORMALI7AO- AUTORI7AO
Ocorre via ato unilateral, discricionrio (conforme juzo de interesse e oportunidade) e
precrio (pode rmora quando quiser, sem indenizar). possvel adotar as regras da
concesso, possvel licitar pois no h vedao legal. Mas na prtica no ocorre.
103
1;. AENTES PBLICOS
Previso na Lei n 8.112 (servidores federais) e em outras leis.
Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, independentemente de vnculo,
o que significa que pode ser de forma temporria ou permanente, com ou sem
remunerao.
Ex: jurado no Jri, mesrio na eleio.
1;.1. AENTES POL&TICOS
So aqueles que esto no topo da estrutura estatal, aquele que constitui a vontade do
Estado. So a chefia de cada um dos poderes:
Poder Legislativo Chefes do Legislativo Senadores, Deputados Federais,
Deputados Estaduais, Vereadores.
Poder Executivo Chefes do poder executivo Presidente da Repblica,
Governadores e Prefeitos. Os Vices so os 'sombras', so agentes polticos tambm.
Auxiliares imediatos do poder executivo, tais como ministros de Estado, Secretrios
Estaduais e Secretrios Municipais. O suplente depende da lei de cada Estado.
Poder judicirio problema, pois h uma idia de que a escolha poltica, porm a
escolha dos membros deste poder por meio de concurso (escolha meritria). Assim,
alguns autores criticam esta incluso, mas a posio que prevalece de que os
Magistrado e os membros do MP so agentes polticos. Tambm so agentes polticos os
ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.
QUESTO: Os agentes polticos seguem o Estatuto ou a CLT? O agente poltico est
sujeito ao regime de cargo ou emprego?
Regras:
- Se os direitos do servidor esto previstos em lei no na CF, o servidor serve o chamado
regime legal ou regime estatutrio.
- Se tem regime estatutrio ou legal, titular de cargo.
- Titular de cargo s existe em pessoa jurdica de direito pblico
104
De outro lado, se os direitos decorrem de contrato de trabalho, chama-se de regime
contratual ou celetista. O regime ser de emprego pblico se for CLT. O emprego existe
tanto em pessoa jurdica de direito pblico quanto em pessoa jurdica de direito privado.
Assim, agente poltico estatutrio e titular de cargo, apesar de tratar-se de escolha
poltica (exceto quanto aos magistrados e aos membros do MP)
1;.(. SERVIDORES ESTATAIS
todo aquele que atua no Estado, sem importar se administrao indireta ou direta.
Subdiviso: Servidor pblico ou Servidor de entes governamentais de direito privado.
1;.+. SERVIDOR PBLICO
Se o servidor atua no Estado em pessoa de direito pblico. As pessoas jurdicas so as
de administrao indireta, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico.
QUESTO: O servidor pblico titular de cargo ou emprego?
Histrico: texto original na CF de 1988, art. 39 Antes, as pessoas em uma pessoa
jurdica deveriam optar por cargo ou emprego, pois s se admitia regime jurdico nico. Se
fossem titulares de cargo, seriam estatutrios. Se fossem titulares de emprego, seriam
celetistas. Os entes escolheram, e adotaram preferencialmente o regime estatutrio.
EC n 19/98 acabou com o regime nico, e passou a admitir o chamado regime
mltiplo. Assim, a partir de ento, quem definiu se cargo ou emprego foi a lei, dando o
regime. A escolha de cargo ou emprego passou a ser possvel.
A regra foi objeto de controle de constitucionalidade. Em 2007, o STF decidiu em
cautelar a AD 1.235, e estabeleceu que o art. 39 da CF tem problema de
inconstitucionalidade formal. No houve reviso em dois turnos nesta disposio
normativa, houve inconstitucionalidade formal no procedimento de provao. Houve
violao ao procedimento. Suspendeu-se a eficcia do art. 39.
E como fica a situao dos servidores nos entes polticos que misturaram os
regimes? Regra geral dos efeitos da AD efeitos ex nunc, daqui para frente. Quem j
misturou, dever aguardar a deciso do mrito, j que a deciso foi apenas em cautelar.
105
Foram quase 10 anos de mistura dos regimes. A preocupao para os servidores dos
regimes contrrios aos adotados, pode ser que seus cargos/empregos desapaream.
Ou seja, o STF afastou o regime mltiplo, e hoje volta a valer o regime jurdico
nicos. Doutrinariamente admite-se que o regime preferencialmente o estatutrio, mas
no a regra, no necessariamente a regime estatutrio.
1;.+.1. SERVIDOR PBLICO )EDERAL
1;.+.1.1. 3IST'RICO DO REIME %UR&DICO NICO
Lei 8.112 institui o RJU, aplicvel aos servidores da Unio, autarquias federais e
fundaes de direito pblico. Existe ainda um RJU?
HSTRCO. Antes de 1988, havia grande confuso de regimes jurdicos de servidores,
coexistindo regimes estatutrio, celetista e extranumerrio. Com a Constituio, o art. 39
passou a impor regime jurdico NCO para a Administrao, autarquias e fundaes
pblicas. Observe-se que imps a unicidade de regime, no o tipo de regime, podendo
este ser celetista ou estatutrio.
Em 1990, edita-se a lei 8.112, que estabelece o RJU estaturio para os servidores
pblicos. Em 1998, a EC 19 muda completamente o art. 39, substituindo a
obrigatoriedade de RJU pelo seguinte texto: "A Dnio, os #stados, o 'istrito )ederal e os
Gunicpios instituiro consel%o de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por seridores designados pelos respectios +oderes. Assim, ACABA a
exigncia constitucional do RJU.
Lei 9.986/00 criava regime para funcionrios de agncias reguladoras, mas eficcia
suspensa na liminar da medida cautelar da AD 2310, em voto do ministro Marco Aurlio,
sob fundamento de que celetistas no poderiam ter poder de polcia.
106
Medida cautelar na AD 2135 teve liminar concedida
1
, tendo sido suspensa a eficcia do
art. 5 da EC 19, que justamente alterava o caput do art. 39, por motivo de vcio formal.
Assim, a nova redao do CF: 39 foi suspensa, retornando o texto original da CF, "A
Dnio, os #stados, o ') e os Gunicpios instituiro, no Smbito de sua compet&ncia,
regime jurdico nico e planos de carreira para os seridores da administrao pblica
direta, das autarquias e das funda6es pblicas.
Lembre-se que em muitos Estados e Municpios, entre EC 19 e deferimento da liminar
pelo STF, surgiram mais de um regime. Na suspenso da eficcia, o STF disse que,
quando da apreciao do mrito, ainda para ocorrer, haveriam de fazer a modulao; por
ora, esses regimes mltiplos institudos no nterim poderiam permanecer.
1;.+.1.(. R%U
SERVDOR, CARGO. Os conceitos de servidor e cargo so definidos de maneira circular
pela lei 8.112/90. Mas, pela interpretao sistemtica da CF, cabe dizer que o servidor
estatutrio, enquanto o celetista empregado. Assim, servidores podem ter mesmos
direitos previstos pela CLT, por fora do art. 39, par. 3 da CF, mas isso coincid&ncia
eentual, no necessria.
REGRA DE ACESSBLDADE. No se faz, em regra, diferena entre brasileiro nato e
naturalizado, salvo excees previstas pela prpria Constituio, relativas a cargos da
ordem sucessria da presidncia (presidente, vice, presidentes das Casas, ministro do
STF [porque cargo da presidncia rotativo]) e que envolvam soberania nacional
(militares e carreira diplomtica). Lembre-se que a EC 11/96, a fim de garantir
permanncia de professores universitrios estrangeiros altamente qualificados, alterou o
art. 207, , que ficou assim: "F facultado s uniersidades admitir professores, t9cnicos e
cientistas estrangeiros, na forma da lei. Tambm assim, alterado o CF: 37, , pela EC 19,
"os cargos, empregos e fun6es pblicas so acesseis aos brasileiros que preenc%am
os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. "NA
1
Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos (..) Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim
Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia do artigo 39, caput, da
Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998,
tudo nos termos do voto do relator originrio, Ministro Nri da Silveira, esclarecido, nesta
assentada, que a deciso - como prprio das medidas cautelares - ter efeitos ex nunc,
subsistindo a legislao editada nos termos da emenda declarada suspensa.(...) Plenrio,
02.08.2007.
107
FORMA DA LE: no RMS 16.923, STF decidiu no bastar disposio genrica, mas
especfica para o cargo.
PREVSO LEGAL: lei 8.112/90, art. 3, par. nico, exige que cargos pblicos sejam
criados por lei, por, entre outros motivos, repercusso oramentria. Nesta esfera, o
princpio do paralelismo das formas (o que se cria por instrumento legal deve ser extinto
pelo mesmo tipo de instrumento legal crio por decreto, extingo por decreto )
quebrado. Assim, cargo criado por lei, caso VAGO, pode ser extinto por decreto, por fora
do CF: 84, V, "b ("*ompete priatiamente ao +residente da /epblica0 12 J dispor,
mediante decreto, sobre0 b4 extino de fun6es ou cargos pblicos, quando agos), e
NO VAGO, "cargo provido, por lei, cf. CF: 84, XXV, "*ompete priatiamente ao
+residente da /epblica0 ??1 3 proer e extinguir os cargos pblicos federais, na forma
da lei.
REMUNERAO: 8.112/90, art. 3, par. nico, faz com que faa parte do conceito de
servidor pblico a remunerao, proibindo gratuidade.
CARGO pode ter seu provimento efetivo ou provimento em comisso. Cargo em
comisso poder ser ocupado APENAS por servidor estatutrio, nunca por celetista.
CARGO EFETVO, CARGO EM COMSSO. Cinco diferenas:
(1) ESTABLDADE. Quanto possibilidade de aquisio de estabilidade, o cargo efetivo
possibilita, enquanto o cargo em comisso no o faz. ESTABLDADE PR-88.
Servidores ocupando cargo efetivo, em virtude do ADCT: 19, ":s seridores pblicos
ciis da Dnio, dos #stados, do 'istrito )ederal e dos Gunicpios, da administrao
direta, autrquica e das funda6es pblicas, em exerccio na data da promulgao da
*onstituio, % pelo menos cinco anos continuados, e que no ten%am sido
admitidos na forma regulada no art, NP, da *onstituio, so considerados esteis no
serio pblico; j servidores ocupando cargo em comisso, cf. ADCT: 19, par. 2, ":
disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, fun6es e empregos de
confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de lire exonerao, cujo tempo
de serio no ser computado para os fins do OcaputO deste artigo, exceto se se
tratar de seridor.
(2) NGRESSO. CF: 37, caput, , "a inestidura em cargo ou emprego pblico depende
de aproao pr9ia em concurso pblico de proas ou de proas e ttulos, de acordo
108
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma preista em lei,
ressaladas as nomea6es para cargo em comisso declarado em lei de lire
nomeao e exonerao. Concurso para cargo efetivo e livre nomeao para cargo
em comisso. Liberdade poder ser limitada por lei, no entanto: lembre-se a smula
vinculante 13, que estende at 3 grau.
(3) DESLGAMENTO. Cargo em comisso de livre exonerao, diferentemente do
cargo efetivo, que depende de procedimento em que seja respeitado ampla defesa e
contraditrio, como vem decidindo STF desde dcada de 60.
(4) ATRBUES. Em virtude do CF: 37, V, cargos em comisso s podem ter
atribuies de diretoria, chefia ou assessoria; cargos efetivos podem ter essas
atribuies, mas tm exclusividade sobre atribuies tcnicas.
(5) REGME PREVDENCRO. Cargo efetivo submetido ao regime de previdncia
prpria dos servidores (RPPS), cf. CF: 40; cargo em comisso submetido ao regime
geral de previdncia social (RGPS), do NSS.
REQUSTOS BSCOS constam do art. 5 da lei 8.112/90. Os requisitos
EXTRAORDNROS constam do art. 5, V da lei 8.112/90: quando pode haver limitao
ao acesso? Depende de LE, em sentido formal; nesse sentido a smula 686 do STF, "7$
por lei se pode sujeitar a exame psicot9cnico a %abilitao de candidato a cargo pblico.
Alm disso, deve haver COMPATBLDADE LGCA e RAZOVEL entre cargo e
exigncias. Pode haver exigncia de DADE MXMA? Havia smula que o proibia, mas
jurisprudncia passou a entender possvel essa exigncia, cf. smula 683 do STF, ":
limite de idade para a inscrio em concurso pblico s$ se legitima em face do art, P=,
???, da *onstituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribui6es do
cargo a ser preenc%ido. Assim tambm o Estatuto do doso, art. 27, "(a admisso do
idoso em qualquer trabal%o ou emprego, 9 edada a discriminao e a fixao de limite
mximo de idade, inclusie para concursos, ressalados os casos em que a natureza do
cargo o exigir. E limite de ALTURA? Possvel, a depender das atribuies previstas em
lei; se necessrio "potencial intimidatrio, por exemplo, possvel.
PORTADORES DE DEFCNCA: CF determina que se estabelea percentual de
cargos; decreto 3.298/99, art. 4, define percentual em concursos: h diferena!
Regulamentao ficou aqum da reserva constitucional. Deficincias consideradas
conforme a lei: visual e auditiva so avaliadas bilateralmente, por exemplo.
COMPATBLDADE com atribuies tambm devem ser respeitadas.
109
FORMAS DE PROVMENTO (preenchimento) vm previstas no art. 8 da lei 8.112/90:
(1) Nomeao. a forma originria de provimento; no se exige que o nomeado seja ou
tenha sido servidor.
(2) Promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo so
formas derivadas, que dependem de nomeao anterior.
(3) Ascenso e transferncia foram formas declaradas inconstitucionais, porque forma de
burlar concurso; nesse sentido, a smula 685 do STF, "F inconstitucional toda
modalidade de proimento que propicie ao seridor inestir3se, sem pr9ia aproao
em concurso pblico destinado ao seu proimento, em cargo que no integra a
carreira na qual anteriormente inestido.
TNERRO.
(1) Concurso pblico:
(a) FORMA: s pode ser de provas ou de provas e ttulos.
(b) PRAZO: "prazo de validade, expresso vulgar para prazo de eficcia, de 2
anos, prorrogveis por mais 2. Prorrogao vinculada ou discricionria? Se logo
aps termo, abriu-se mo de prorrogao e se abriu novo concurso. Nos RE
192568 e 273605, foi decidido que necessria fundamentao para abrir mo de
prorrogao se continua necessidade de preenchimento.
(c) DRETO NOMEAO. Tradicionalmente, aprovao em concurso no gerava
direito, mas expectativa de direito. Ainda que no se possa dizer que h
orientao jurisprudencial consolidada nesse sentido, h decises recentes (RMS
236XXX) segundo as quais h direito subjetivo nomeao no limite do nmero
de vagas.
(d) PRETERO DRETA. Mesmo dentro da perspectiva tradicional, h UM direito
pelo menos, o de observncia ordem classificatria, cf. smula 15 do STF,
"'entro do prazo de alidade do concurso, o candidato aproado tem o direito
nomeao, quando o cargo for preenc%ido sem obserSncia da classificao.
(e) PRETERO NDRETA. Contratao temporria para burla de ordem
classificatria em concurso pblico. Tribunais entendem nulas essas contrataes.
(2) NOMEAO. Ato pelo qual se convoca o candidato para ser empossado.
Conseqncias:
(a) PROV a vaga, impedindo a nomeao de outro candidato.
110
(b) DRETO POSSE, cf. smula 16 do STF, ")uncionrio nomeado por concurso
tem direito posse.
(c) DEVER DE TOMAR POSSE em 30 dias. Esse prazo contado em favor de
quem? Em favor do candidato, ou seja, ele pode abreviar esse prazo ou us-lo at
o final. Este prazo determinado por lei, no podendo ser restringido.
(3) POSSE, cf. lei 8.112/90, art. 7, "A investidura em cargo pblico ocorrer com a
posse. nvestidura o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. Efeitos:
(a) Direito do servidor de entrar em exerccio.
(b) Dever de entrar em exerccio em 15 dias. Este prazo favorece o servidor: ele que
pode abrevi-lo ou us-lo at o fim.
Se no houver POSSE, h o qu? Exonerao? NO, porque exonerao s cabe a
servidor; simplesmente, pode-se nomear prximo colocado. Se no houver EXERCCO,
ainda que empossado? A cabe exonerao, porque j servidor.
ESTABLDADE. Definio: uma garantia funcional correspondente a limitaes ao
desligamento; o estvel s perder o cargo em quatro casos:
(1) SENTENA JUDCAL. CF: 41, par. 1, , ": seridor pblico estel s$ perder o
cargo0 2 3 em irtude de sentena judicial transitada em julgado, quando a lei preveja o
desligamento.
(2) PROCESSO ADMNSTRATVO. CF: 41, par. 1, , ": seridor pblico estel s$
perder o cargo0 22 3 mediante processo administratio em que l%e seja assegurada
ampla defesa.
(3) AVALAO DE DESEMPENHO. CF: 41, par. 1, , ": seridor pblico estel s$
perder o cargo0 222 3 mediante procedimento de aaliao peri$dica de desempen%o,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Ainda no regulamentada.
(4) RESPONSABLDADE FSCAL. CF: 169, par. 4, "7e as medidas adotadas com base
no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da
determinao da lei complementar referida neste artigo, o seridor estel poder
perder o cargo, desde que ato normatio motiado de cada um dos +oderes
especifique a atiidade funcional, o $rgo ou unidade administratia objeto da reduo
de pessoal. Assim, se gastos com folha de pagamentos, apesar de exonerar 20% dos
cargos em comisso e todos no estveis, no respeitarem LC 101, possvel
exonerao.
111
REQUSTOS PARA ESTABLDADE. So trs:
(1) Ocupao por cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso pblico.
Redundncia para que quem tenha, irregularmente, ingressado SEM concurso no
possa exigir estabilidade.
(2) Prazo de trs anos.
(3) Estgio probatrio, cf. CF: 41, par. 4, "*omo condio para a aquisio da
estabilidade, 9 obrigat$ria a aaliao especial de desempen%o por comisso
instituda para essa finalidade. Em 14-8-8, editada MP 431, que deu nova redao ao
art. 20 da lei 8.112/90, adaptando prazo com a CF.
1;.+.1.+. )ORMAS DE OCUPAO
REVERSO, previsto no art. 25, tem duas hipteses:
(1) APOSENTADORA POR NVALDEZ. nciso , trata-se do retorno do aposentado por
invalidez mediante verificao de que a causa da aposentadoria no persiste; assim,
reerte3se a aposentadoria.
(2) APOSENTADORA VOLUNTRA. nciso , reverte-se a aposentadoria caso o
servidor aposente-se voluntariamente, mas resolva voltar a trabalhar. Objetivamente,
o incentivo o abono de permanncia (11% que no lhe so descontados a ttulo de
aposentadoria). Observe-se que h prazo para isso (cinco anos), dentre outros
requisitos.
DEMSSO, EXONERAO. Antes de tratar da reintegrao, lembre-se que DEMSSO
de servidor no voluntria, correspondendo ao desligamento por punio; diferente de
EXONERAO, que o desligamento no3punitio, no cabendo sua no aceitao pelo
superior hierrquico. Da tambm o engano na expresso "plano de demisso voluntria.
RENTEGRAO. O servidor foi demitido; caso consiga a anulao da demisso,
RENTEGRA-SE o servidor pblico a seu cargo, tendo direito a todos vencimentos
perdidos por ocasio da demisso, includas vantagens (promoes etc., com exceo da
promoo por merecimento). Nesse sentido o CF: 41, par. 2, "2nalidada por sentena
judicial a demisso do seridor estel, ser ele reintegrado, e o eentual ocupante da
aga, se estel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproeitado
112
em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de
serio.

RECONDUO. magine-se que servidor estvel pede vacncia de cargo para ocupar
outro cargo e que foi reprovado no estgio probatrio para o segundo cargo; neste caso,
tem direito a retornar ao cargo deixado vago, cf. art. 29, . O STF e o STJ j
reconheceram a figura da RECONDUO VOLUNTRA, cf. MS 24543 e 22933 (STF) e
MS 8339 (STJ): ainda que no seja reprovado no estgio probatrio, pode o servidor
retornar ao posto original, desde que no tenha se tornado estvel no novo cargo. Assim,
a possibilidade de o servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual j era estvel, at
que seja estabilizado em outro cargo. Uma terceira hiptese de reconduo prevista no
inciso : o servidor tem direito a ser reconduzido ao cargo original se outro servidor tiver
sido reintegrado ao cargo novo.
APROVETAMENTO. Extinto o cargo, os servidores estveis sero colocados em
disponibilidade, com provimentos proporcionais, at que a administrao pblica encontre
um outro cargo para que tais servidores sejam aproveitados. Nesse sentido, art. 30 da lei
8.112/90, bem como par. 3 do art. 41 da CF, "#xtinto o cargo ou declarada a sua
desnecessidade, o seridor estel ficar em disponibilidade, com remunerao
proporcional ao tempo de serio, at9 seu adequado aproeitamento em outro cargo.
1;.+.1.,. )ORMAS DE VAC?NCIA
Previstas no art. 33 da lei 8.112/90, art. 33:
(1) Exonerao e demisso. Formas extraordinrias de vacncia.
(2) Promoo, readaptao. So formas simultaneamente de provimento e vacncia,
ainda que em cargos diferentes.
(3) Aposentadoria e falecimento. So as formas naturais.
(4) Posse em outro cargo inacumulvel. Hiptese normalmente exclusiva do servidor
federal: pede-se vacncia de cargo original, para poder ocupar outro cargo.
1;.+.1.4. REMUNERAO DO SERVIDOR
113
Se celetista recebe salrio, servidor recebe REMUNERAO, que se compe de uma
parcela fixa (VENCMENTO), somada s VANTAGENS, parcela varivel. Assim,
ocupantes do mesmo cargo recebem o mesmo vencimento, mas podem receber
remuneraes diferentes, cf. art. 41 da lei 8.112/90.
SUBSDO: em vez de partes fixas e variveis, o servidor recebe somente uma parcela
nica, invarivel, cf. CF: 39, par. 4, ": membro de +oder, o detentor de mandato eletio,
os Ginistros de #stado e os 7ecretrios #staduais e Gunicipais sero remunerados
exclusiamente por subsdio fixado em parcela nica, edado o acr9scimo de qualquer
gratificao, adicional, abono, pr&mio, erba de representao ou outra esp9cie
remunerat$ria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art, NP, ? e ?2. Quem recebe
subsdio? Em regra, AGENTE POLTCO. No entanto, a CF previu que algumas carreiras
poderiam ser remuneradas da mesma maneira, cf. CF: 39, par. 8, "A remunerao dos
seridores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do H .=.
1;.+.1.6. REIME DISCIPLINAR
Para que serve? Para estipular regras de comportamento (DEVERES previstos a partir do
art. 116 da lei 8.112/90, alm das PROBES do art. 117) para o servidor, que deve
observ-las, sob pena de punies tambm previstas no regime disciplinar.
ACUMULAES NDEVDAS. So trs as hipteses:
.A/ )UNO PBLICA @ )UNO PBLICA
Na atividade, pode algum que ocupa um cargo/emprego/funo pblica acumular com
outro cargo/emprego/funo pblica? Assim, regra geral, NO. Mas h EXCEES, cf.
CF: 37, XV e XV. Antes de conhec-las, vejam-se algumas condies:
(a) TETO REMUNERATRO. Soma de remuneraes no pode ultrapassar o teto
remuneratrio.
(b) COMPATBLDADE DE HORROS. Assim, no pode haver horrios colidentes nem
a jornada semanal ultrapassar 60 horas semanais.
Preenchidas as condies, vejam-se as excees, a partir da CF: 37, XV e XV:
114
?12 3 9 edada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
%ouer compatibilidade de %orrios, obserado em qualquer caso o disposto no
inciso ?2,
a4 a de dois cargos de professor5
b4 a de um cargo de professor com outro t9cnico ou cientfico5
c4 a de dois cargos ou empregos priatios de profissionais de sade, com
profiss6es regulamentadas5
?122 3 a proibio de acumular estende3se a empregos e fun6es e abrange
autarquias, funda6es, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico5
(1) DOS CARGOS DE PROFESSOR.
(2) UM CARGO DE PROFESSOR + CARGO TCNCO/CENTFCO (que exige grau
superior).
(3) DOS CARGOS DA REA DA SADE (desde que cargo regulamentado). E
veterinrio? Sim, porque veterinrio profisso da rea da sade, de acordo com a
prpria lei regulamentadora.
Alm desses trs, h um quarto caso de acumulao permitida:
(4) MANDATO DE VEREADOR. Cf. CF: 38, , "inestido no mandato de 1ereador,
%aendo compatibilidade de %orrios, perceber as antagens de seu cargo, emprego
ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletio, e, no %aendo
compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior.
FUNO PBLCA + ATVDADE PRVADA. No h regra geral que proba servidor
pblico de ter outras atividades na rea privada, mas h proibies que criam restries
por NCOMPATBLDADE, cf. XV, art. 117 da lei 8.112/90. Previstas na lei do cargo ou
que regulamenta a profisso (Estatuto da OAB, por exemplo).
.B/ )UNO PBLICA @ APOSENTADORIA
De acordo com o CF: 37, par. 10, "F edada a percepo simultSnea de proentos de
aposentadoria decorrentes do art, .K ou dos arts, .C e I.C com a remunerao de cargo,
emprego ou funo pblica, ressalados os cargos acumuleis na forma desta
*onstituio, os cargos eletios e os cargos em comisso declarados em lei de lire
nomeao e exonerao. Observe-se que a remunerao deve respeitar o teto
remuneratrio. Assim, so trs casos
115
(1) CARGO EM COMSSO.
(2) MANDATO ELETVO.
(3)
.C/ PROVENTOS .C): ,;/ @ PROVENTOS .C): ,;/
CF: 40, par. 6, "/essaladas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuleis na
forma desta *onstituio, 9 edada a percepo de mais de uma aposentadoria conta
do regime de preid&ncia preisto neste artigo. Assim, em regra, no pode. Mas h
excees, observado o teto remuneratrio: cargos acumulveis na atividade (dois cargos
de professor etc.).
1;.+.1.8. RESPONSABILIDADE
Fatos do servidor:
(1) CRME enseja responsabilidade penal do agente, mediante um processo penal.
(2) LESO PATRMONAL contra a prpria administrao ou terceiro enseja a
responsabilidade civil do agente, mediante um processo civil.
(3) NFRAO ADMNSTRATVA enseja a responsabilidade administrativa, mediante
PAD ou sindicncia.
E T27 2( 2'#G? mpossibilidade de pessoa ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato
por penas da mesma natureza, o que permite condenao nas trs esferas. Em regra, um
processo no interfere no outro. EXCEO: lei 8.112/90, art. 126.
1;.+.1.9. )ORMAS DE PUNIO DO SERVIDOR
SUSPENSO. Violao das proibies constantes do art. 117, incisos XV e XV. De
todos os incisos, apenas estes dois no geram advertncia nem demisso direta,
restando a suspenso para esses dois incisos.
REABLTAO ADMNSTRATVA. Lei 8.112/90, art. 131: analogia com a reabilitao
penal, instituto pelo qual o condenado tem sua ficha limpa passado algum tempo; assim,
trs anos aps a advertncia, no havendo reincidncia, esta cancelada; e cinco anos
aps a suspenso, no havendo reincidncia, esta cancelada. Observe-se que no h
116
efeito retroativo: por exemplo, se houve perda de remunerao por ocasio de punio,
no caber sua reposio.
DEMSSO, NFRAES. Lei 8.112/90, art. 132, o desligamento punitivo do servidor.
Podem resultar da demisso algumas outras conseqncias como
(1) ndisponibilidade dos bens e ressarcimento do errio (art. 136) em caso de ofensas ao
patrimnio pblico;
(2) mpossibilidade de nova investidura em cargo pblico federal por cinco anos (art.
137),
(3) mpossibilidade perene de retorno administrao federal nos casos do pargrafo
nico do art. 137. Constitucional? Professor: inconstitucional porque pena perptua;
STF, no entanto, ainda no considerou inconstitucional, seno em obiter dicta.
ART. 132: HPTESES, dentre outras:
(1) Art. 132, , "crime contra a administrao: pode a Administrao aplicar pena de
demisso sem que o servidor seja condenado criminalmente? STF originalmente
entendia que sim, depois passou a entender que no (cf. CF: 5, LV), e atualmente
entende que sim, alegando independncia das instncias.
(2) Art. 132, , abandono de cargo, definido pelo art. 138.
(3) Art. 132, , inassiduidade, cf. art. 139 (mais de 60 faltas interpoladas em doze meses,
a partir da primeira falta).
(4) Art. 132, V, improbidade administrativa. RMS 24699, STF: necessria condenao
em juzo penal.
CASSAO DE APOSENTADORA. Dois casos:
(1) Art. 134. Qual a nica vinculao do inativo com a Administrao? Provento
unicamente. Assim, a punio atinge o nico lao que os une, comprovado que falta
punvel com demisso foi realizada durante a atividade.
(2) Art. 32.
DESTTUO DE CARGO EM COMSSO OU FUNO DE CONFANA (lei 8.112/90,
art. 135). Ocupante dessa posio que tenha infringido norma punvel com suspenso ou
demisso dever ser submetido a PAD e punido com destituio e demisso. Lembre-se
que, na prtica, responsvel d oportunidade de exonerao.
117
PRESCRO DA PRETENSO PUNTVA. Lei 8.112/90, art. 142. Prazo contado a partir
do CONHECMENTO do fato, cf. par. 1. Conhecimento efetivo ou formal? Lei no
responde essa pergunta. O prazo da infrao administrativa que coincida com tipo penal
seguir o prazo prescricional deste.
NTERRUPO DA PRESCRO DA PRETENSO PUNTVA. Enquanto corra o PAD,
interrompida a prescrio, voltando a correr aps a deciso. Prazo regular de PAD 140
dias (60 dias + 60 dias + 20 dias). E se durar mais do que 140 dias? Anula o processo?
NO, de acordo com jurisprudncia do STF e STJ. Agora, se durar mais do que 140 dias,
RECOMEA a contagem do prazo prescricional, ou seja, h PRESCRO
NTERCORRENTE no PAD.
FLUXOGRAMA DO PAD:
(1) CONHECMENTO DA NFRAO de ofcio ou por denncia, esta devendo seguir as
exigncias do art. 143. H precedentes em maior nmero entendendo que no
observao de requisito vicia a denncia, impossibilitando instaurao.
(2) APURAO. Apura-se por:
(a) Sindicncia, art. 145. Da sindicncia poder resultar arquivamento, aplicao de
punio de at 30 dias (para punies mais graves, necessrio PAD), ou
instaurao de PAD. Prazo para a sindicncia: 30 dias. Sindicncia deve observar
o contraditrio? No, a menos que queira impor punio.
(b) PAD. H um "PAD comum ordinrio e dois "PAD especiais, para infraes de
menor complexidade: (i) acumulao ilegal de cargos (art. 133), que oferece
chance de optar por cargo antes de aplicar a pena; (ii) abandono de cargo e
inassiduidade habitual (art. 140). As etapas do PAD so claras, como dispe o art.
151:
(i) nstaurao, que faz delimitao ftica e deve observar art. 149.
(ii) nqurito administrativo, ou procedimento administrativo disciplinar
propriamente dito. Dividido em trs etapas: (1) instruo probatria, com
eventuais testemunhos, percia etc., ocorrendo "indiciao, (2) def. esc., que
indica qual seja a infrao supostamente incorrida (3) relatrio.
(3) JULGAMENTO. Recebido o relatrio da comisso pela autoridade, deve-se acat-lo,
salvo se contrrio s provas dos autos.
118
TEORA DA VERDADE SABDA a que prope a dispensabilidade do procedimento para
aplicao de pena, caso a infrao tenha sido evidente. Constitucional? NO, necessrio
observar contraditrio e ampla defesa, ainda que de modo mais simples.
ACOMPANHAMENTO DO PROCESSO. Pelo art. 156, direito do servidor acompanhar o
PAD pessoalmente ou com defensor tcnico. Presena de advogado obrigatria? STJ
consolidou entendimento de que seria necessria a defesa tcnica, sob pena de nulidade
do PAD. (Observe-se que, no STJ, 3 Seo (5 e 6 Turmas) responsvel pelo direito
penal e, por excesso de volume, a 1 Seo, encarregada do direito pblico, delegou
quela as questes sobre servidores. Assim, influncia do direito penal sobre o direito
administrativo.) Em oposio smula 343 do STJ, veio a smula vinculante n. 5 do STF,
"A falta de defesa t9cnica por adogado no +A' no ofende a *onstituio.
1;.,. SERVIDOR DE ENTE OVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO

Atua em empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica de direito
privado. So servidores de entes governamentais de direito privado. So servidores
estatais, mas no so servidores pblicos, porque se equipara ao servidor pblico em
alguns aspectos (ex: concurso para trabalhar na ECT).
Sero, portanto, celetistas e tero emprego, pois s existe cargo em empresa pblica. Se
equiparam as servidores pblicos nos seguintes aspectos:
(i) prestam concurso pblico,
(ii) tm regime de no acumulao,
(iii) esto sujeitos a teto remuneratrio (art. 37, 9 - salvo quando no receberem
dinheiro para custeio, o que significa que se a empresa no depende de repasse para
suas despesas correntes, no precisa observar o teto),
(iv) sujeitam-se a lei penal (CP, art. 327),
(v) sujeitam-se a improbidade administrativa,
(vi) sujeitam-se a remdios constitucionais (Mandado de segurana).
Para dispensa, diferem dos servidores pblicos. A dispensa imotivada, o que significa
dizer que, segundo orientao do TST (Smula 390), no tm estabilidade. A smula
complementada pela OJ 247, e o TST complementa dizendo que a dispensa imotivada.
119
1;.4. PARTICULAR EM COLABORAO
aquele que colabora com o Estado, aquele que no perde qualidade de particular mas
num dado momento exerce funo pblica.
Particulares requisitados: so os obrigados a participar.
Ex: mesrio na eleio, servio militar obrigatrio, jurado no Jri.
Particulares voluntrios: vo por livre e espontnea vontade. Alguns doutrinadores
chamam de particulares em esponte prpria.
Ex: amigos da escola, dirigente de rgo de classe (presidente da OAB)
Ely Lopes Meireles chamava de agente honorfico.
Concessionrias e permissionrias:
Delegados de funo: situao especfica da CF, art. 236. So os servios notariais, dos
cartrios notariais, pois no se trata de concesso ou permisso, delegado de funo
particular em colaborao. Hoje exige-se concurso pblico para ser notrio.
Particulares que praticam atos oficiais e sujeitam-se a todas as exigncias doas atos
oficiais da administrao.

1;.6. ACESSIBILIDADE
Quem pode ser servidor pblico no Brasil: brasileiro; estrangeiro (EC n 19/98).
A investidura ocorre por meio de concurso pblico, em regra. As excees so:
(1) MANDATO ELETVOS, pois a escolha poltica;
(2) CARGOS EM COMSSO, cargos de livre nomeao com livre exonerao,
baseado na confiana (exonerao ad nutum);
(3) CONTRATOS TEMPORROS, aqueles de excepcional interesse pblico. Pode
ser submetido a processo seletivo simplificado, mas no concurso.
(4) Hipteses constitucionais, que so cargos vitalcios: ministros do STF no
precisam prestar concurso, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, regra
do 5 constitucional (OAB ou MP pulam pra carreira da magistratura sem
concurso).
(5) Hiptese de agente comunitrio de sade e agente de combate de endemias.
Pode cair no concurso por conta da epidemia de dengue. Adveio com EC 51. Essa
emenda alterou o CR88: 198. PSF (plano de sade familiar) conta com agente
comunitrio de sade, que muitas vezes contratado em carter temporariamente.
120
STF vem declarando inconstitucionalidade e surge necessidade de regularizar a
situao. Vem lei 11.350, estabelecendo o regime de emprego publico, ANTES da
AD que julgou que regime deve ser unitrio (ou tudo CLT ou tudo estatutrio). Os
textos legais exigem "processo seletivo, que o administrador quer entender como
diferente do concurso. A lei estabeleceu tambm que, quem j ocupava posio,
preenchendo algumas condies, de temporrio virava empregado pblico
permanente. Como pode tal aproveitamento? Preciso de processo seletivo!
nstitucionalizao da prtica pode trazer problemas graves.
PRAZO DE VALDADE do concurso pblico: at dois anos, prorrogvel por igual perodo,
cf. CR88: 37, , "o prazo de alidade do concurso pblico ser de at9 dois anos,
prorrogel uma ez, por igual perodo. Prorrogao deciso discricionria ou
vinculada? Discricionria. A prorrogao pode ser revogada? A jurisprudncia entende
que sim, DESDE QUE ainda no tenha comeado, porque ento teria gerado direito
adquirido. Prorrogao condicionada igualmente VALDADE do concurso, ou seja,
concurso precisa ser vlido; se j vencido, no se pode prorrogar.
APROVAO em concurso GARANTA de convocao? Direito nomeao ainda no
uma questo tranqila, prevalecendo ainda a posio de que se trata de mera
expectativa de direito. Em 2005, STJ e STF decidiram a favor do direito da nomeao,
mas STJ voltou atrs no mesmo ano. Algumas garantias, no entanto, so asseguradas
pelos tribunais superiores:
(1) Direito nomeao garantido a candidato preterido, cf. smula 15 do STF.
(2) Antigamente, comum realizao de concurso para passar parente; no passando este,
contratava temporariamente o parente. Ora, fica claro que tem recurso para pagar e
necessidade da mo de obra. Espcie de preterio: por que no se nomeie quem
passou no concurso? Ento, direito de nomeao garantido nessas situaes, apesar
de complicado para participante comprovar a irregularidade. STJ
Lembre-se que a interposio de ao deve ocorrer durante prazo de validade da licitao
e que direito subjetivo nomeao limita-se ao nmero de vagas efetivamente dadas. O
nmero de vagas deciso discricionria da administrao; uma vez decidido,
administrao est obrigada a cham-lo. CADASTRO DE RESERVA extremamente
confortvel Administrao.
121
Smulas ligadas aos requisitos do concurso pblico. Requisitos devem ser compatveis
com natureza do cargo cf. descrito na lei da carreira:
(6) Smula 683 do STF fala sobre limite de idade, "O LMTE DE DADE PARA A
NSCRO EM CONCURSO PBLCO S SE LEGTMA EM FACE DO ART.
7, XXX, DA CONSTTUO, QUANDO POSSA SER JUSTFCADO PELA
NATUREZA DAS ATRBUES DO CARGO A SER PREENCHDO.
(7) Smula 686 do STF, sobre psicotcnico, "S POR LE SE PODE SUJETAR A
EXAME PSCOTCNCO A HABLTAO DE CANDDATO A CARGO
PBLCO. Hoje, psicotcnico mal visto, dado a sua subjetividade.
(8) Lembrar que o CNMP e CNJ regulamentaram a exigncia da CR88 de trs anos de
experincia jurdica. Em outros cargos que no magistratura ou MP, ento
necessria previso na lei da carreira, no bastando o edital.
(9) Smula 684 do STF, " NCONSTTUCONAL O VETO NO MOTVADO
PARTCPAO DE CANDDATO A CONCURSO PBLCO.
(10) Smula 266 do STJ, "O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo
deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Trata-se
de entendimento aplicvel somente quando no houver previso na lei da carreira.
1;.8. ESTABILIDADE
CR88: 41, "7o esteis ap$s tr&s anos de efetio exerccio os seridores nomeados para
cargo de proimento efetio em irtude de concurso pblico. Exigncias para estabilidade
so ento:
(1) Nomeao para cargo efetivo (carter definitivo) mediante prvia aprovao por
concurso pblico. "Cargo termo trazido pela EC 19. H estabilidade para
emprego por pessoa pblica? At AD 2135 sobre regime nico, podia misturar.
Lembrar smula 390 do TST, que diz que empregado por PJ de direito pblico tem
estabilidade do art. 41. Mas smula tambm trata de empregado de PJ de direito
privado (EP/SEM), que entende no ter estabilidade do CR88: 41.
(2) 3 anos de efetivo exerccio.
(3) Aprovao na avaliao de desempenho.
EFETVO cargo; servidor que ocupa cargo efetivo tem chance de ESTABLDADE.
122
ESTGO PROBATRO. Originalmente, CR88:41 exigia dois anos de exerccio para
aquisio de estabilidade. Lei 8.112 regulamenta os servidores pblicos da Unio diz, em
seu art. 20, que o estgio probatrio de 24 meses. Assim, originalmente CR88 no fala
de estgio probatrio; lei, sim, menciona "estgio. Mas prazos de ambas coincidem. EC
19/98 diz que "prazo de estabilidade impe tr&s anos de exerccio. Se hoje, pela CR88,
estabilidade de 3 anos; estgio da lei 8.112, 2 anos; AGU editou parecer 17/04 que serve
como regra para mbito federal, dizendo que estgio aumentado para 3 anos. STJ, no MS
9.373/04, no entanto, decidiu contrariamente: estgio e estabilidade so coisas distintas;
lei compatvel com EC 19, porque coisas diferentes. Em 2006, TST, resolvendo sobre seu
prprio quadro de servidores, edita resoluo 1.145, determinando que seus servidores
seguissem estgio probatrio de 24 meses; vendo que teria que pagar retroativo, TST
edita resoluo 1.187, que substitui a resoluo, impondo 36 meses de estgio probatrio.
RESUMO: STJ: 24 meses; TST: 36 meses; AGU: 3 anos.
PERDA DA ESTABLDADE. Trs hipteses no CR88: 41:
(1) Processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa (inciso ).
(2) Sentena judicial com trnsito em julgado (inciso ).
(3) Avaliao peridica (inciso ). Como acontece a avaliao peridica? Depende da
lei da carreira.
(4) Excesso de despesa com pessoal, cf. CR88: 169, par. 4, "as medidas adotadas
com base no pargrafo anterior [reduo de comissionados e temporrios e
exonerao de no estveis] no forem suficientes para assegurar o cumprimento
da determinao da lei complementar referida neste artigo, o seridor estel
poder perder o cargo (...)
ACUMULAO: regime brasileiro o da no acumulao, que a regra.
Excepcionalmente, a CR88 autoriza, mas apenas DOS CARGOS ou EMPREGOS, nada
a ver com carreira privada. Algumas carreiras (MP, magistratura) impedem horas
dedicadas a outras carreiras (magistratura: um emprego de magistrio etc.), mas nada a
ver com emprego na rea privada.
1;.9. APOSENTADORIA
123
H muita dvida sobre a regulamentao por EC 20/98, mas ainda no est sendo
discutido porque no h quem se aposente por essas regras.
A CR88 originalmente previa apenas por tempo de servio. H dois regimes: o RGPS
(regime geral de previdncia social) e o RPPS (regime prprio de previdncia social). Em
administrativo, estuda-se o RPPS, pelo qual se aposentam servidores efetivos (estveis)
e vitalcios. Cargo em comisso, por expresso mandamento constitucional, aposenta-se
pelo RGPS, de responsabilidade do NSS, no mbito do direito previdencirio. O RPPS do
CR88: 40 estudado pelo direito administrativo.
A EC 20/98 afasta o requisito nico de tempo de servio e o substitui por limite de idade e
tempo de contribuio. Com o advento da mudana, tenho situaes distintas:
(1) Servidores que j preenchiam os requisitos para aposentar-se pela regra antiga,
anterior EC 20, tm direito adquirido;
(2) Servidores que ingressaram funcionalismo APS a EC 20, aposentam-se pela regra
nova;
(3) Aos servidores que entraram antes de 1998 e no preenchiam os requisitos para se
aposentar pela regra antiga, foi facultado um regramento intermedirio (nem to bom
quanto o regime antigo, nem to ruim como o novo), de acordo com o art. 8 da EC
20 (j revogado).
Os requisitos (limite de idade e tempo mnimo de contribuio) no mudaram aps a EC
20/98. "ntegralidade diz respeito a receber a integralidade da remunerao; "proventos
integrais indica recebimento de todos os direitos possveis dentro da carreira.
MODALDADES:
(1) PROVENTO POR NVALDEZ. Em regra, servidor nesse caso receber proventos
proporcionais; em casos de "acidente em serio, mol9stia profissional ou doena
grae, contagiosa ou incurel, na forma da lei, cf. CR88: 40, par. 1, , proventos
integrais.
(2) COMPULSRA. Em regra (cf. CR88: 40, par. 1, ), servidor aposenta-se com
proventos proporcionais aos 70 anos de idade, independentemente de sexo. H
projeto de emenda para alterar esse mnimo de idade para 75 anos, com
possibilidade de aumentar o limite da voluntria.
124
(3) VOLUNTRA. Para tanto, exigem-se 10 anos de servio, com 5 anos no cargo.
Ocorre em duas situaes: se homem, aposenta-se com proventos integrais, se 60
anos de idade com 35 de contribuio; se mulher, aposenta-se com PROVENTOS
NTEGRAS, se 55 anos de idade com 30 de contribuio. Servidor aposentar-se-
com PROVENTOS PROPORCONAS, desde que o homem tenha 65 anos de idade
e mulher 60 anos de idade.
(4) ESPECAL. A partir da EC 47, possvel a professores, hiptese j regulamentada
pelo par. 5, art. 40 da CR88. Nesses casos, o servidor pode receber proventos
integrais caso tenha exercido, com exclusividade, atividade de magistrio em
educao infantil e ensino mdio e fundamental, tendo, caso homem, 55 anos de
idade e 30 de contribuio, e caso mulher, 50 anos de idade e 25 de contribuio.
H tambm a hiptese de portadores de deficincia, quem exera atividade de risco
e aqueles "cujas atiidades sejam exercidas sob condi6es especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, cf. CR88: 40, par. 4. Esta hiptese
exige regulamentao.
(5) EC 41/03. Os requisitos so os mesmos; as quatro alteraes mais importantes so as
seguintes:
(i) MDA DA VDA LABORAL. Revogao do princpio da integralidade, de acordo
com o qual o servidor receberia a integralidade dos proventos recebidos por
ltimo. Muitas vezes, o servidor tinha ganhado muito menos durante sua
carreira, aposentando-se com um salrio muito maior; havia, portanto, muita
diferena entre contribuio e aposentadoria. ntegralidade substituda por
MDA DA VDA LABORAL.
(ii) VALOR REAL. Revogao do princpio da paridade. "Paridade porque os direitos
do servidor ativo so repassados ao
inativo. A paridade foi substituda pelo princpio da preservao do valor real, i.e.
garantir o mesmo poder de compra ao valor da aposentadoria.
(iii) TETO DE PROVENTOS. A EC 41 traz teto de proventos do RGPS para o RPPS.
A aplicao dessa regra depende de criao de regime complementar: o Estado
ofereceria possibilidade ao servidor de contribuir mais e assim passar o teto. Por
enquanto, essa regra no existe.
(iv) CONTRBUO DE NATVOS. A contribuio de inativos tem alquota mnima
de 11%, podendo, Estado ou Municpio, aumentar essa alquota. Qual a base
de clculo? O que ultrapassar o teto geral da previdncia. Toma-se a
125
aposentadoria do servidor, subtrai-se o teto do RGPS e sobre o resto incide a
alquota.
RESUMNDO, temos trs possibilidade:
(1) REGRA NOVA, para servidores admitidos aps
(2) REGRA VELHA, para servidores que preenchiam condies antes da EC 20 de
98.
(3) REGRA DE TRANSO. nicialmente, uma regra de transio facultativa era
trazida pelo art. 8 da EC 20/98, mas essa regra foi substituda pelo art. 2 da EC
41/03. Assim, o art. 2 da EC 41/03 serve para servidores admitidos antes de 98.
S que a EC 41 tambm trouxe no art. 6 outra regra de transio. Como EC 41 foi
feita na pressa, veio depois EC 47 com regra melhor, tambm vlida para
servidores entrados aps 98.
Servidor admitido antes de 98 e mudou de cargo aps 98 tem direito regra de transio?
Sim, desde que no haja nenhuma descontinuidade.
11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
H algum tempo, havia grande discusso; hoje, no entanto, Estado entendido como
sujeito responsvel. Qual o fundamento? A regra geral da responsabilidade civil manda
que qualquer que cause dano tenha obrigao de indenizar; se a ordem jurdica uma s,
no pode o Estado escusar-se do dever de indenizar. O fundamento da responsabilidade
comea mesmo no PRNCPO DA LEGALDADE: o Estado responde por ato ilcito. Mas
a regra da responsabilidade civil no se limita aos atos ilcitos; responde tambm por fatos
lcitos, por fora do PRNCPO DA SONOMA. magine-se o Minhoco: justo que a
cidade ganhe em detrimento do bem estar do morador das proximidades do viaduto? No
faz sentido que um administrado pague pelo bem-estar dos outros; nessas hipteses,
cabe tambm responsabilidade civil do Estado.
11.1. 3IST'RICO
126
(1) TEORA DA RRESPONSABLDADE. nicialmente, o monarca no era falvel, no
podendo responder, portanto.
(2) ESTADO RESPONSVEL. Paulatinamente, Estado passa a ser responsvel em
situaes especficas.
(3) TEORA DA RESPONSABLDADE SUBJETVA. Estado passa a ser responsvel por
todos os casos de condutas ilcitas. A responsabilidade subjetiva exige: (i) conduta,
(ii) dano, sob pena de enriquecimento ilcito, (iii) nexo causal e (iv) culpa ou dolo.
Neste momento, a vtima tinha que apontar o agente culpado especificamente. A
comprovao no fcil. Exemplo: imagine-se um muro de arrimo construdo
inadequadamente; a vtima aciona o prefeito, que aponta o secretrio de obras, que
por sua vez aponta o mestre de obras etc.
(4) FALTA DO SERVO. A teoria evolui para a CULPA ANNMA (faute du serice): a
vtima no precisa mais demonstrar agente especfico, mas simplesmente
demonstrar que o servio no tenha sido prestado, prestado de forma deficiente ou
est atrasado. Mas ainda assim, qualquer elemento ausente afasta a
responsabilidade.
(5) TEORA DA RESPONSABLDADE OBJETVA. O CC16 previa responsabilidade
subjetiva; a partir da constituio de 1946, o Brasil passou a adotar a teoria da
responsabilidade objetiva. Aqui, no h necessidade de conduta ilcita; no caso do
Minhoco, a conduta lcita. Os elementos exigidos so (i) conduta, (ii) dano e (iii)
nexo. A excludente da responsabilidade pode vir com a ausncia de qualquer dos
trs elementos. H duas teorias para responder essa pergunta: (i) teoria do risco
integral, o Estado responde sempre, no se admitindo excludente; (ii) teoria do risco
administrativo, admite-se excludente quando faltar qualquer dos elementos. No
Brasil, aplica-se a TEORA DO RSCO ADMNSTRATVO, ou seja, h excludente de
responsabilidade civil objetiva do Estado brasileiro, ou seja, ausncia de qualquer
dos elementos excluir responsabilidade.
So excludentes, DENTRE OUTRAS HPTESES, a culpa exclusiva da vtima, caso
fortuito e fora maior. Estas excludentes so exemplos; faltando qualquer dos
elementos, no h responsabilidade. magine-se o caso do suicida na frente de carro
de servidor que corria como louco: CULPA CONCORRENTE. A culpa concorrente
NO exclui responsabilidade, mas diminui. Se no houver como saber quanto cada
um participou no dano, jurisprudncia no sentido de dividir ao meio.
A TEORA DO RSCO NTEGRAL, de acordo com a teoria tradicional, aplica-se em
trs casos: material blico, substncias nucleares e danos ambientais. A teoria
127
moderna critica esse entendimento: Celso Antnio fala do caso de suicida em tanque
de usina nuclear; no tem como indenizar.
CR88 acabou com vrias polmicas ao expressamente prever responsabilidade do
Estado em casos de danos matrias e morais, alm de dizer "agente, termo genrico.
Observe-se que o art. 37, par. 6 aplica-se a casos de RESPONSABLDADE
EXTRACONTRATUAL; para casos de responsabilidade contratual, aplica-se a lei de
licitaes. Tampouco se aplica o art. 37 para casos de desapropriao, para o que h lei
especfica. Mas no caso de construo de Minhoco, trata-se de responsabilidade
indireta: a administrao no causou dano intencionalmente, mas sem querer.
11.(. ELEMENTOS
.A/ PESSOAS
"As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
"As pessoas jurdicas de direito pblico: administrao direta, autarquias e fundaes.
"[E] as de direito privado prestadoras de servios pblicos: empresas pblicas,
sociedades de economia mista, concessionrias. E entes de cooperao? Normalmente,
apenas sistema S; j OS e OSCP, doutrina normalmente entende que no.
"[T]erceiros: normalmente o usurio do servio. E quem no seja usurio? H
divergncia: a esse no usurio, aplica-se a regra da responsabilidade subjetiva do CC02.
Crticos desse entendimento alegam que a CR88 no fez essa distino. magine-se o
nibus do Municpio que bate em carro particular; nessa situao, no caberia ao Estado
indenizar? Se fosse concessionria, deveria; por que Estado teria tratamento
diferenciado? Doutrina divergente: normalmente, cobra-se posio da responsabilidade
objetiva.
128
"[S]eus agentes, nessa qualidade: agente qualquer um que exera funo pblica. Mas
tem que ser na qualidade de servidor; se servidor resolve matar esposa no final de
semana, obviamente no cabe indenizao do Estado. Responsabilidade primria ou
subsidiria. Se Estado chamado para indenizar dano causado por seu agente,
responsabilidade PRMRA. Se Estado chamado para indenizar no lugar de autarquia
sem recursos para pagar dano causado por agente da autarquia, ento responsabilidade
SUBSDRA. Neste caso, cobro da autarquia e DEPOS do Estado.
.B/ CONDUTA
Hoje, apesar de o Brasil adotar a responsabilidade objetiva, convivem ambas as
responsabilidades, objetiva e subjetiva.
(1) ATO COMSSVO. Na conduta comissiva, aplica-se a RESPONSABLDADE
OBJETVA.
(2) ATO OMSSVO. Dois casos de omisses: atos ilcitos, em conseqncia do princpio
da legalidade; atos lcitos, em conseqncia do princpio da isonomia. Nos casos de
omisso por ato ilcito, aplica-se responsabilidade subjetiva, exigindo-se dever legal e
dano evitvel (Estado no salvador universal, precisa estar dentro da reserva do
possvel). Caso do preso que se suicida com roupa do colega; neste caso, suicdio
inevitvel; caso preso se suicide com arma que entra na priso, h dever
descumprido, Estado responde.
(3) STUAES DE RSCO. Quando o Estado cria uma situao de risco maior do que a
necessria, o Estado responde por uma AO, responsabilidade objetiva, portanto.
Exemplo: acidente causado por falha de semforo. A regra geral, vez que a finalidade
proteo da vtima, a responsabilidade objetiva. Material blico, material nuclear
etc. criam situaes de risco pelas quais o Estado responsvel objetivamente. Preso
mata o outro, Estado responde? Sim, por responsabilidade objetiva, vez que Estado
assume risco ao colocar nmero exagerado de presos no mesmo local.
.C/ DANO
129
No qualquer dano. magine-se museu, em torno do qual, inmeros estabelecimentos
aparecem; se Estado muda local do museu, no tem como indenizar, porque dano precisa
envolver DRETO. Dano precisa ser tambm CERTO (determinado ou determinvel),
ESPECAL (vtima certa, dano particularizado) e NORMAL (trnsito no d para indenizar,
porque dano normal; a mesma coisa com os danos causados por construo de
viaduto: dano normal dessa atividade).
Veja-se REsp 934630, em que STJ decidiu que Estado do RJ no deveria indenizar
demolio de obras edificadas por particular sobre terreno em rea proibida por motivo
ambiental (24-6-8).
.D/ DIREITO DE RERESSO DO ESTADO CONTRA O AENTE
DENUNCAO DA LDE: possvel que Estado, demandado em razo de dano
causado por agente, denuncia lide o agente, contra quem tem direito de regresso? CPC
permite expressamente. Doutrina majoritria, no entanto, entende que
(i) CONTRADO. Como Estado alegar que no h responsabilidade em face
do prejudicado, mas que o agente responsvel no mesmo processo, por
incoerncia melhor discutir em outro processo.
(ii) FATO NOVO. Alm disso, o Estado, ru, no pode trazer fato novo ao
processo, vez que ao Estado se aplica a teoria objetiva e ao agente, teoria
subjetiva.
(iii) PREJUZO AO AUTOR. Finalmente, o autor do processo no pode arcar com
o atraso que a discusso probatria da teoria subjetiva trar.
Em oposio doutrina, no STJ dominante o entendimento da possibilidade da
denunciao da lide, por razes de celeridade e economia processual. A denunciao no
obrigatria, podendo o Estado processar autonomamente.
130
1(. INTERVENO NA PROPRIEDADE
O ponto mais importante desapropriao.
DRETO DE PROPREDADE: usar, gozar, usufruir e dispor e reaver o bem com quem
que esteja, garantido constitucionalmente pelos incisos XX e XX do art. 5.
EXEPCONALMENTE pode o Estado intervir na propriedade, exigindo-se previso legal
para tanto. A interveno do Estado atinge a propriedade em seus trs aspectos:
(i) LBERDADE. Sempre que o Estado intervm na propriedade, est limitando a
liberdade ("pode-se construir at 8 andares) e restringindo o carter absoluto da
propriedade
(ii) EXCLUSVDADE. Quando o Estado impe uma servido administrativa, por
exemplo, limita tambm a exclusividade, forando o uso conjunto.
(iii) PERPTUO. Quando desapropria, o Estado limita a capacidade de dispor da
propriedade do titular.
Apesar das limitaes, o Estado normalmente no altera a titularidade, mas apenas um
aspecto da propriedade, com exceo da desapropriao.
NTERVENO NA PROPREDADE E PODER DE POLCA. nterveno na propriedade
fundamenta-se no exerccio do poder de polcia? Doutrina (Celso Antnio, Maria Sylvia)
atualmente entende que sim, com exceo do caso da desapropriao, vez que no se
compatibiliza direito, mas retira-o; desapropriao denominada "sacrifcio de direito por
Celso Antonio. Hely Lopes Meirelles via poder de polcia apenas na limitao
administrativa (restrio ao poder de construir); hoje, v-se poder de polcia em tudo, com
exceo da desapropriao.
1(.1. LIMITAO ADMINISTRATIVA
CONCETO. Limitaes administrativas so constitudas por normas gerais e abstratas,
com fundamento no poder de polcia, atingindo proprietrios indeterminados,
principalmente em seu direito de construir. A limitao administrativa representa uma
restrio ao carter absoluto da propriedade.
131
DEVER DE NDENZAR. A limitao administrativa no impe dever de indenizar ao
Estado, porque sujeitos atingidos so indeterminados. Caso a limitao imponha outros
deveres imagine-se que, alm de no poder construir acima de oito andares beira-
mar, determina-se a demolio de andares acima do oitavo surge obrigao de
indenizar.
1(.(. SERVIDO ADMINISTRATIVA
CONCETO. Servido administrativa um direito real sobre coisa alheia, atingindo o
carter exclusio da propriedade. Apesar de "direito real implicar perpetuidade, a
servido administrativa relativamente perptuo, dependendo do interesse pblico.
DEVER DE REGSTRO. H trs origens possveis para a servido administrativa: (i) lei,
(ii) deciso judicial e (iii) acordo. A servido exige, em regra, o registro, a fim de proteger
terceiros de boa-f; o registro cumpre dever de publicidade, que a lei j cumpre,
dispensando o registro. O dever de registro persiste em casos de deciso judicial e
acordo.
FNALDADE. A servido tem como fim a prestao de um servio pblico, atingindo um
proprietrio determinado no carter exclusivo de sua propriedade.
RELAO DE DOMNAO. Lembre-se a servido no direito civil: propriedade
dominante (a que usa outra propriedade) e serviente (a que utilizada por outro). Na
servido administrativa, a relao de dominao no se d entre propriedades, entre um
bem sobre o outro, mas entre o servio prestado pelo Estado (dominante) e um bem
(serviente).
TRS DFERENAS ENTRE SERVDO ADMNSTRATVA E CVL: (i) regime jurdico
(uma regida pelo direito administrativo e a segunda pelo direito civil); (ii) interesse (uma
protege interesse pblico e a outra protege interesse privado); (iii) relao de dominao
(servio sobre bem na primeira e bem sobre bem na segunda).
NDENZAO. H dever de indenizar apenas quando se comprove dano, sob pena de
enriquecimento ilcito.
132
DESAPROPRAO NDRETA. Tomem-se as torres de fio de alta tenso, que impe
graves restries ao direito de propriedade: to graves que importam desapropriao.
Estado disfara desapropriao de servido para evitar indenizao imediata.
1(.+. RE<UISIO
CONCETO. nterveno na propriedade quando existir iminente perigo. Exemplo:
requisio de galpo para acomodar desabrigados de enchente. No h alterao da
titularidade, mas se atinge o carter exclusio.
NDENZAO. magine-se que requisio para desabrigados impediu locao da
propriedade. Assim, havendo dano, h dever de indenizar, a ser cumprido aps a
utilizao.
magine-se que h requisio de frangos e roupas de comerciantes; h perda de
titularidade do bem em especfico, trata-se de desapropriao? NO, doutrina entende
que, mesmo perdendo titularidade, por serem bens fungveis e mveis, requisio
mesmo. Exceo: bens infungveis (roupas pessoais, por exemplo).
1(.,. OCUPAO TEMPOR0RIA
Restrio ao carter exclusivo da propriedade.
HPTESES, principalmente duas:
(1) Hiptese mais comum: terreno no edificado ao lado de obra pblica, que seja
utilizado para guardar os materiais da obra. Todos esses aspectos devem ser
respeitados para se permitir a ocupao temporria. V. DL 3.365/41, art. 36.
(2) Antigamente, por razo de suspeita de riqueza mineral ou parque arqueolgico,
Estado desapropriava e pesquisava, arcando com prejuzo caso nada
encontrasse. Hoje, prefere-se ocupar temporariamente para confirmar suspeita e,
s depois, desapropriar. V. lei 3.924/61.
133
NDENZAO. Se Estado ocupou por anos, impedindo de alugar e causar dano, ento
cabe.
1(.4. TOMBAMENTO
Muitas vezes, restaurao e conservao so desculpas do administrador pblico para
gastar inadequadamente recurso pblico; caso de Macei, que "restaurou bairro em
perfeito estado (Jaguar), chegando a importar postes da Frana para substituir mobilirio
em bom estado.
CONCETO. O tombamento todo regulamentado pelo DL 25/37 e consiste na
conservao da identidade de um povo. H quatro tipos de tombamento: patrimnio
histrico, cultural, artstico e paisagstico, que representam limitaes perptuas
propriedade, em seu aspecto absoluto. Lembre-se que a restrio deve ser parcial ao
direito de propriedade, sob risco de se incorrer em desapropriao indireta.
OBRGAES decorrentes do tombamento:
(1) CONSERVAO a principal obrigao, que implica manter caractersticas do
que se tomba, alm da (2) obrigao de NO DANFCAR. Qualquer reforma
depende de autorizao prvia do poder pblico, vez que se pode incorrer em
dano ao patrimnio tombado, criminalmente punvel. Ainda que no tenha
recursos para conservar, deve o proprietrio comunicar ao Estado, que arcar em
tese com os custos.
(3) NO SAR DO PAS. Bem tombado (bem mvel pode ser tombado) no pode sair
do pas, a menos que por curto prazo de tempo. A exportao vedada.
(4) TOLERAR FSCALZAO. No h fiscalizao de fato.
(5) VZNHO no pode prejudicar a visibilidade do patrimnio tombado, como placas e
cartazes.
(6) NALENABLDADE DE BEM PBLCO TOMBADO: pode ser tombado? Sim, a
depender do interesse: local, Municpio; regional, Estado; nacional, Unio. Bem
pblico tombado torna-se inalienvel.
POSSBLDADES. Tipos de tombamento:
(i) Sobre bem mvel ou imvel.
134
(ii) Sobre bem pblico ou privado.
(iii) Sobre bens determinados ou indeterminados (todos os imveis pertencentes a
certo bairro ou cidade).
(iv) Voluntrio ou obrigatrio.
(v) Provisrio, enquanto estiver em andamento o processo de tombamento, ou
definitivo.
NATUREZA JURDCA. Hoje, maioria da doutrina entende que o tombamento limitao
propriedade, embora haja quem diga que seja servido.
1(.6. DESAPROPRIAO
1(.6.1. PARTE ERAL
AGU: todas as leis secas (pelo menos 3.365/41) e smulas sobre desapropriao.
CONCETO. a interveno na propriedade em que o Estado toma seu bem. Aquisio
originria ou derivada (advm de negociao) da propriedade? Assim, desapropriao
forma de aquisio originria, porque independe da vontade do proprietrio.
COMPETNCA:
(i) LEGSLATVA. Apenas a Unio, cf. CF: 22, , pode legislar sobre desapropriao.
(ii) MATERAL. Apenas a administrao direta? No, podem autarquias e
concessionrias (DELEGADOS, pela linguagem da poca do DL 3.365/41) faz-lo,
desde que no em totalidade, devendo haver participao na fase declaratria da
administrao direta. A autarquia e concessionria ocupam-se da fase executria.
BENS SUSCETVES DESAPROPRAO. Tanto bem mvel como imvel, at mesmo
direitos ou aes. Excees: alimentos, direito a imagem, autoral, da personalidade. Bem
pblico pode ser desapropriado? Sim: Unio pode desapropriar bens do Estado e
Municpio; os Estados podem desapropriar bens dos Municpios; os Municpios podem
desapropriar apenas bens dos particulares.
1(.6.1.1.MODALIDADES:
135
(1) COMUM ou ordinria. CF: 5, XXV. Esta modalidade possvel para qualquer ente e
impe indenizao prvia, justa e em dinheiro. Critrios:
(i) Necessidade ou utilidade pblica, cf. 3.365/41: 5. Aqui, no h distino entre
necessidade e utilidade, que cabe doutrina: se houver urgncia,
necessidade; no havendo urgncia, utilidade.
(ii) nteresse social, cf. lei 4.132/62, art. 2. Normalmente, para diminuir
desigualdade social.
(2) SANCONATRA ou extraordinria. Duas hipteses:
(i) Desrespeito FUNO SOCAL da propriedade. Aqui, a indenizao por
ttulo. Duas possibilidades:
(a) Reforma agrria. CF: 184; 191. Detalhes: LC 76/93. Quem pode? Unio
somente. Bens imveis rurais. ndenizao da terra nua por ttulo da dvida
agrria (TDA) resgatvel em 20 anos; as benfeitorias so pagas em
dinheiro. No se admite a desapropriao para reforma agrria caso seja a
propriedade nica, pequena e mdia ou produtiva.
(b) Plano Diretor. CF:182, par. 4, Estatuto da Cidade (lei 10.147/01). Quem
pode? Municpio e DF, em sua competncia municipal. Bens imveis e
urbanos. ndenizao em TDP (ttulo da dvida pblica), resgatvel em at
10 anos.
(ii) CONFSCATRA, por entorpecente. CF: 243. Confiscatria porque no h
dever de indenizar. Duas hipteses:
(a) Gleba de terra usada para plantio de drogas, que ser destinada a
assentamento de colonos.
(b) Bens utilizados no trfico, que sero destinados investigao ou casa de
recuperao.
(3) NDRETA. Quando acontece? Quando o poder pblico realiza desapropriao sob
disfarce de outros institutos.
1(.6.1.(. )ASES DA DESAPROPRIAO:
(1) DECLARATRA. Aqui, decreto expropriatrio.
(2) EXECUTVA. Aqui, paga-se a indenizao e entra-se no bem. Entre a declaratria e a
executiva, h o PRAZO DE CADUCDADE. Se for por motivo de necessidade e
utilidade, 5 anos; interesse social, 2 anos.
AO JUDCAL. Apesar de poder se resolver em via administrativa, h duas hipteses
de ao judicial: proprietrio desconhecido e divergncia quanto ao valor.
136
1(.6.1.+. ESP#CIES:
(1) NDRETA. Maffini: inadequado chamar de desapropriao indireta o que seja, na
verdade, a desapropriao por apossamento/esbulho administrativo, que no segue
regras da desapropriao.
(2) DRETA. Trs grandes grupos:
(a) ORDNRAS. Denominao justifica-se pelo seu carter no-sancionatrio, pela
indenizao justa e prvia em dinheiro, por no haver restrio de competncia, nos
respectivos mbitos. Nesse sentido, CF: 25, V. Espcies: (i) necessidade pblica
(sobrevivncia) e (ii) utilidade pblica (no relacionado sobrevivncia), ambos
regulados pelo DL 3.365/41, alm de (iii) interesse social geral, regrada pela lei
4.132/62.
(b) EXTRAORDNRAS, caracterizadas pelo carter sancionatrio (punem
descumprimento da funo social da propriedade), indenizao justa e prvia em
ttulos, havendo restrio de competncia. Espcies: (i) interesse social para fins de
reforma agrria (CF: 184-6) e (ii) interesse social para fins de reforma urbana (CF:
182, par. 4, ).
(c) CONFSCO, CF: 243, terras destinadas a cultivo de plantas psicotrpicas.
1(.6.(. DESAPROPRIAO POR INTERESSE PBLICO
COMPETNCA PARA LEGSLAR: Unio, cf. CF: 22, , "*ompete priatiamente
Dnio legislar sobre0 22 3 desapropriao. Da DL 3.365/41.
MARGENS DE RO. No pode o particular ser indenizado por ter as margens de rio,
dentro de sua propriedade, declaradas bens pblicos. Nesse sentido, smula 478 do STF,
"As margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de expropriao
e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
DESAPROPRAO POR ZONA. magine-se que Poder Pblico vai desapropriar rea
para construir estrada; rea lindeira vai valorizar-se e, caso Poder Pblico vislumbre que
v necessitar dessa rea num futuro prximo, pode valer-se da desapropriao por zona,
desapropriando uma rea maior do que a imediatamente necessria, justamente para
137
evitar esse desembolso maior, a que a prpria Administrao d causa. Nesse sentido,
DL 3.365/41, art. 4.
ESQUEMA DO PROCEDMENTO: duas fases, uma DECLARATRA, a segunda
DESAPROPRATRA.
NCATVA DA FASE DECLARATRA. A declarao do fundamento da desapropriao
pode ser feita, em regra, pelas pessoas polticas (e ANEEL, v. abaixo); nunca, em
contraposio, pode o particular dizer que tal bem seja de interesse pblico.
Normalmente, a declarao realiza-se pelo chefe do Executivo, cf. DL 3.365/41, art. 6, "A
declarao de utilidade pblica far3se3 por decreto do +residente da /epblica,
Uoernador, 2nterentor ou +refeito, mas pode ser realizada por lei, cf. art. 8, ": +oder
>egislatio poder tomar a iniciatia da desapropriao, cumprindo, neste caso, ao
#xecutio, praticar os atos necessrios sua efetiao. E, no mbito do Legislativo,
quem tem a iniciativa? No do chefe do Executivo, na medida em que esse j tem
instrumento prprio.
NCATVA DA FASE DECLARATRA POR PARTCULARES. As partes que no sejam
Administrao mas faam suas vezes, como concessionrias de servio pblico, NO
podem declarar interesse pblico, mas podem propor ao de desapropriao, contanto
que haja previso legal ou contratual dessa possibilidade. Nesse sentido o artigo 3 do DL
3.365/41, "Os concessionrios de servio pblico [e equivalentes] (...) podero promover
desapropriaes mediante autorizao expressa, constante da lei ou contrato; nesse
sentido, tambm, o art. 31, V. Lembre-se que, antigamente, o extinto DNR (departamento
nacional de rodagem) podia declarar de utilidade pblica determinados bens.
EXCEO: hoje, no entanto, a ANEEL pode declarar de interesse pblico, cf. art. 10 da
lei 9.074/95, "*abe Ag&ncia (acional de #nergia #l9trica 3 A(##>, declarar a utilidade
pblica, para fins de desapropriao ou instituio de serido administratia, das reas
necessrias implantao de instala6es de concessionrios, permissionrios e
autorizados de energia el9trica.
QUEM PODE DESAPROPRAR ENTRE ENTES FEDERADOS? Unio pode desapropriar
bens dos outros entes federados, cf. DL 3.365/41: 2, ; Estados podem desapropriar
Municpios. Constitucional? Lembre-se que DL foi baixado sob Constituio de 1937, que
138
demolira o federalismo. Bens da Unio pode ser desapropriado? NO, nem da
Administrao indireta.
PODER MEDATO PARA PENETRAR PRDO DESAPROPRADO. Declarado o
fundamento, poder o Poder Pblico j encamp-lo, cf. art. 7 do DL 3.365/41, "'eclarada
a utilidade pblica, ficam as autoridades administratias autorizadas a penetrar nos
pr9dios compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de oposio, ao auxlio
de fora policial.
FASE EXECUTVA: pode ser administrativa (se o desapropriado concordar com valor
oferecido pelo Poder Pblico) ou judicial (se o desapropriado no concordar). A execuo
judicial vem rareando, justamente por a Administrao aproximar-se cada vez mais do
valor real do imvel. V. art. 10 do DL 3.365/41: "A desapropriao deer efetiar3se
mediante acordo ou intentar3se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da
expedio do respectio decreto e findos os quais este caducar.
PRAZO DECADENCAL de cinco anos do decreto expropriatrio, cf. art. 10, par. nico, do
DL 3.365/41: "#xtingue3se em cinco anos o direito de propor ao que ise a indenizao
por restri6es decorrentes de atos do +oder +blico.. Nos casos de desapropriao de
interesse social, prazo decadencial de dois anos. Decado o decreto, pode ser renovado?
SM, desde que passado um ano, cf. caput do art. 10 do DL 3.365/41, "(este caso,
somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de noa declarao.
AO DE DESAPROPRAO OBJETO. H limitao temtica aqui: no se discute a
declarao de interesse pblico, mas somente o alor da indenizao. A validade do
decreto expropriatrio poder ser objeto de outra ao, mas no da ao de
desapropriao. V. art. 9, "Ao +oder Vudicirio 9 edado, no processo de
desapropriao, decidir se se erificam ou no os casos de utilidade pblica e art. 20, "A
contestao s$ poder ersar sobre cio do processo judicial ou impugnao do preo5
qualquer outra questo deer ser decidida por ao direta, do DL 3.365/41. CABM:
inconstitucional, porque cerceia acesso Justia; no entanto, lembre-se que a regra to
somente limita o objeto desta ao, no vetando promoo de ao prpria.
DRETO DE EXTENSO: art. 37 do DL 3.365/41, "Aquele cujo bem for prejudicado
extraordinariamente em sua destinao econ"mica pela desapropriao de reas
139
contguas ter direito a reclamar perdas e danos do expropriante. Como conjunto dos
bens pode valer mais do que a parte do bem efetivamente desapropriada, pode o
particular buscar a diferena.
MSSO PROVSRA NA POSSE, possvel cf. STF, smula 652, "(o contraria a
*onstituio o art, I<, par, I=, do '> N,NQ<W.I Elei de desapropriao por utilidade
pblica4.
JUROS COMPENSATROS.
TAXA: 12% a.a., cf. smula 618 do STF, "(a desapropriao, direta ou indireta, a taxa
dos juros compensat$rios 9 de ICL, alm da ADN 2.332.
DESDE QUANDO? Smula 69 do STJ, "(a desapropriao direta, os juros
compensat$rios so deidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao
indireta, a partir da efetia ocupao do im$el; 113, ":s juros compensat$rios, na
desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o alor da
indenizao, corrigido monetariamente.
CUMULAO COM MORATROS. Smula 12 do STJ, "#m desapropriao, so
cumuleis juros compensat$rios e morat$rios;
Art, I<3A (o caso de imisso pr9ia na posse, na desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica e interesse social, inclusie para fins de
reforma agrria, %aendo dierg&ncia entre o preo ofertado em juzo e o
alor do bem, fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros
compensat$rios de at9 seis por cento ao ano sobre o alor da diferena
eentualmente apurada, a contar da imisso na posse, edado o clculo de
juros compostos, E2ncludo pela Gedida +rois$ria n= C,I-N3<Q, de CKKI4
H I
o
:s juros compensat$rios destinam3se, apenas, a compensar a perda de
renda comproadamente sofrida pelo proprietrio, E2ncludo pela Gedida
+rois$ria n= C,I-N3<Q, de CKKI4 E1ide A'2( n= C,NNC3C4
H C
o
(o sero deidos juros compensat$rios quando o im$el possuir graus
de utilizao da terra e de efici&ncia na explorao iguais a zero, E2ncludo
pela Gedida +rois$ria n= C,I-N3<Q, de CKKI4 E1ide A'2( n= C,NNC3C4
H N
o
: disposto no caput deste artigo aplica3se tamb9m s a6es ordinrias
de indenizao por apossamento administratio ou desapropriao indireta,
bem assim s a6es que isem a indenizao por restri6es decorrentes de
atos do +oder +blico, em especial aqueles destinados proteo ambiental,
incidindo os juros sobre o alor fixado na sentena, E2ncludo pela Gedida
+rois$ria n= C,I-N3<Q, de CKKI4
140
H .
o
(as a6es referidas no H N
o
, no ser o +oder +blico onerado por juros
compensat$rios relatios a perodo anterior aquisio da propriedade ou
posse titulada pelo autor da ao,O E(/4 E2ncludo pela Gedida +rois$ria n=
C,I-N3<Q, de CKKI4 E1ide A'2( n= C,NNC3C4
Os pargrafos 1, 2 e 4 esto suspensos por ter entendido o STF que a regra restringe
indevidamente a indenizao.
JUROS MORATROS. Ver art. 15-B do DL 3.365/41, "(as a6es a que se refere o art,
I<3A, os juros morat$rios destinam3se a recompor a perda decorrente do atraso no efetio
pagamento da indenizao fixada na deciso final de m9rito, e somente sero deidos
razo de at9 seis por cento ao ano, a partir de I
o
de janeiro do exerccio seguinte quele
em que o pagamento deeria ser feito, nos termos do art, IKK da *onstituio.
TAXA: 6%.
DESDE QUANDO? Smula 70 do STJ, ":s juros morat$rios, na desapropriao direta ou
indireta, contam3se desde o trSnsito em julgado da sentena. No entanto, STF julgou
constitucional a parte final do art. 15-B do DL 3.365/41, sendo devidos juros moratrios a
partir de 1 de janeiro do ano seguinte ao ano em que o pagamento deveria ser feito,
valendo a regra dos precatrios.
HONORROS ADVOCATCOS. Art. 27, "A sentena que fixar o alor da indenizao
quando este for superior ao preo oferecido condenar o desapropriante a pagar
%onorrios do adogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do alor da
diferena, obserado o disposto no H .
o
do art, CK do *$digo de +rocesso *iil, no
podendo os %onorrios ultrapassar /X I<I,KKK,KK Ecento e cinqMenta e um mil reais4,
limite suspenso por ADN 2332.
MPOSTO DE TRANSMSSO NTER VVOS: no incide sobre a desapropriao, mas
sim sobre a restituio, cf. smula 111 do STF, "F legtima a incid&ncia do imposto de
transmisso Yinter iosZ sobre a restituio, ao antigo proprietrio, de im$el que deixou
de serir finalidade da sua desapropriao.
TREDESTNAO ou TRESDESTNAO. Trata-se da desapropriao realizada com
desvio de finalidade. S h desvio de finalidade (tredestinao) na desapropriao
quando a administrao pblica desgarra-se do interesse pblico genericamente
considerado. No entanto, se h interesse pblico abstrato preenchido (desaproprio para
141
escola, mas se constri hospital), STF entende desapropriao lcita, no incorrendo em
tredestinao. V. RESP 968414 e AgRg no RESP 73907.
RETROCESSO o resultado da tredestinao. Consiste no direito real de reaver o bem,
cf. RE 64.559 e RE 104591; RESP 570.483. Assim, embora art. 35 diga que no se pode
reivindicar bem incorporado ao patrimnio pblico, deve-se lembrar da exceo da
retrocesso, de acordo com as decises citadas acima.
DESSTNCA DA DESAPROPRAO. Administrao pode desistir da desapropriao
at a consumao (pagamento), devendo devolver o bem e ressarcir proprietrio de
prejuzos eventuais.
1(.6.+. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL. espcie de desapropriao
ordinria, no tendo carter sancionatrio. Prazo decadencial: 2 anos. Lei 4132/62
prevalece, regendo subsidiariamente a lei 3.365/61.
1(.6.,. DESAPROPRIAO PARA RE)ORMA AR0RIA. CF: 184-6. Lei 8.629/93 (Lei
sobre a desapropriao para reforma agrria LDRA) e LC 76/93. Governo Olvio Dutra
entendeu que governo federal no estava cumprindo seu dever constitucional de realizar
reforma agrria, lanou mo do art. 2, , da lei 4.132/62 para desapropriar reas para
fins de reforma agrria. Grande debate sobre constitucionalidade da regra, porque
utilizados instrumentos imprprios. Em MS, TJRS denegou ordem; recurso ordinrio para
o STJ, que chegou a prover, mudando de opinio, sendo acompanhado pelo STF. V. STF,
SS 2217 e STJ, RMS 16627 e 13359.
STF e STJ entendem que h duas espcies de desapropriao para fins de reforma
agrria:
(1) A que a Unio exclusivamente pode promover, regulada pela CF: 184, LC 76/93 e lei
8.629/93;
(2) A do art. 5, XXV, regulamentada pelo art. 2, , lei 4.132/62, de competncia de
todos os entes polticos e que exige prvia e justa indenizao em dinheiro.
CF: 184
NOTFCAO PRVA DA VSTORA. A vistoria sem a prvia notificao invalida o
procedimento (STF MS 25351).
142
FRAUDE. LDRA: 2, par. 4, "(o ser considerada, para os fins desta >ei, qualquer
modificao, quanto ao domnio, dimenso e s condi6es de uso do im$el,
introduzida ou ocorrida at9 seis meses ap$s a data da comunicao para leantamento
de dados e informa6es de que tratam os HH C
o
e N
o
: a partir da notificao, podem-se
desconsiderar quaisquer negcios relativos ao imvel. sso se justifica para fins de blindar
o instituto contra burla (doao para
SUCESSO NO MVEL MPRODUTVO. No caso de morte dentro dos seis meses
posteriores notificao, o STF tem entendido que prevalece a regra do par. 4, art. 2 da
LDRA, no se devendo considerar a repartio do bem entre sucessores nesse nterim.
NVASO DE MVEL MPRODUTVO, SUSPENSO DA DESAPROPRAO. LDRA:
2, par. 6, ": im$el rural de domnio pblico ou particular objeto de esbul%o possess$rio
ou inaso motiada por conflito agrrio ou fundirio de carter coletio no ser
istoriado, aaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes sua desocupao, ou no
dobro desse prazo, em caso de reincid&ncia5 e deer ser apurada a responsabilidade
ciil e administratia de quem concorra com qualquer ato omissio ou comissio que
propicie o descumprimento dessas eda6es. Assim, havendo invaso ou esbulho,
suspende-se a desapropriao por dois anos; se reincidncia, quatro anos. O STF tem
questionado, em "obiter dicta, a constitucionalidade do dispositivo, entendendo que no
se pode valer da regra como sano ao movimento popular, mas somente quando
ameaar a produtividade do bem. No MS 25022, por exemplo, o STF decidiu que o
esbulho superveniente vistoria no influencia o procedimento de desapropriao. No MS
24764, rea do imvel invadido no era grande, mas importante para a produtividade do
imvel, da poder se suspender o procedimento de desapropriao. Ver tambm MS
25006. STJ vai de encontro ao STF, com a smula 354, "A inaso do im$el 9 causa de
suspenso do processo expropriat$rio para fins de reforma agrria, conflito esse que
deve ensejar smula vinculante.
OBJETO DE DESAPROPRAO. LDRA: 4, s poder ser desapropriado para efeitos
de reforma agrria o grande imvel rural (maior de 15 mdulos fiscais), no podendo ser
desapropriados o pequeno (at 4 mdulos fiscais) nem mdio (entre 4 e 15).
143
PAGTO DA DESAPROPRAO EM TDA + BENFETORAS EM $. Ser feito em ttulos
da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos, nos termos do LDRA:5:
(1) mvel de at 70 mdulos fiscais resgate entre 2 e 15 anos.
(2) mvel entre 70 e 150 mdulos fiscais resgate entre 2 e 18 anos.
(3) mvel acima de 150 mdulos fiscais resgate entre 2 e 20 anos.
PAGTO DA DESAPROPRAO + BENFETORA EM TDA. Caso o proprietrio concorde
em receber tudo em TDA, o LDRA: 5, par. 4 diminui o prazo de resgate.
PROCEDMENTO JUDCAL DA DESAPROPRAO PARA FNS DE REFORMA
AGRRA. Enquanto a LDRA cuida do direito material, a LC 73/76.
PRAZO DECADENCAL: 2 anos. Lembre-se que, segundo DL 3365, a partir do decreto
expropriatrio no interesse pblico (no interesse pblico para fins de reforma agrria),
surge prazo decadencial de cinco anos para expropriar, renovvel por mais cinco anos,
desde que haja intervalo de um ano entre os decretos. Mas e o decreto expropriatrio
para fins de reforma agrria renovvel? SM a doutrina entende que sim, respeitado
intervalo de um ano entre os decretos, utilizando-se do DL 3365 subsidiariamente, como
lei geral da desapropriao.
NDENZAO. LC73: 14, ": alor da indenizao, estabelecido por sentena, deer ser
depositado pelo expropriante ordem do juzo, em din%eiro, para as benfeitorias teis e
necessrias, inclusie culturas e pastagens artificiais e, em Btulos da 'ida Agrria, para
a terra nua. Benfeitorias: dinheiro; terra nua: TDA. STF RE 247866 declarou ser esse
mecanismo inconstitucional por afronta sistemtica dos precatrios, j que o valor em
dinheiro no deve ser depositado em conta, mas em precatrio.
1+. BENS PBLICOS
1+.1. CONCEITO
HSTRCO. CC1916: 65, "7o pblicos os bens do domnio nacional pertencentes
Dnio, aos #stados, ou aos Gunicpios, Bodos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem. DF no consta porque no existia quando da redao do CC,
em 1899; assim tampouco autarquias e fundaes pblicas. Doutrina e jurisprudncia
144
passaram a incluir esses entes no dispositivo. E empresas pblicas e sociedades de
economia mista? Tambm includos como bens pblicos, ainda que com particularidades.
No final, chegou-se at a se pensar em aplicar aos bens das concessionrias de servio
pblico o regime de bens pblicos.
CC02: 98, "7o pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas
de direito pblico interno5 todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem. As pessoas de direito pblico interno so as definidas no CC: 41, "2 3 a
Dnio5 22 3 os #stados, o 'istrito )ederal e os Berrit$rios5 222 3 os Gunicpios5 21 3 as
autarquias, inclusie as associa6es pblicas5 1 3 as demais entidades de carter pblico
criadas por lei. O inciso V serve para fundaes de direito pblico, se as leis que as
institurem assim preverem. Assim, bens de empresas pblicas, sociedades de economia
mista e concessionrias ficaram fora da definio legal, ainda que possam a doutrina e
jurisprudncia voltar a interpretar extensivamente o Cdigo.
1+.(. CLASSI)ICAO
1+.(.1. <UANTO 2 DESTINAO
(1) DE USO COMUM: bens afetados (destinados) utilizao sem restries, respeitadas
as restries do prprio bem (carro no anda na contramo da rua). Cobrana por uso
torna a coisa de uso comum em de uso especial? CC: 103, ": uso comum dos bens
pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela
entidade a cuja administrao pertencerem.
(2) DE USO ESPECAL. So trs as espcies:
(a) BENS ADMNSTRATVOS, afetados para a utilizao administrativa. CC: 66,
"22 3 os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a serio ou
estabelecimento federal, estadual ou municipal, nicos previstos no CC: 66. Estes
bens podem ter seu uso restringido (horrio de visitao, restrio de traje etc.).
(b) BENS COM RESTRO EXTRAORDNRA. Rua (uso comum) que tenha o
acesso temporariamente restringido por reforma.
(c)
145
(3) BENS DOMNCAS. Patrimnio disponvel do Estado, composto dos bens no
afetados (no usar "desafetado, porque talvez bem nunca tenha sido afetado).
1+.+. CARACTER&STICAS
(1) NALENABLDADE. Observe-se que essa caracterstica aplica-se a bens de uso
comum e especial, no de uso dominical, cf. CC: 100, ":s bens pblicos de uso comum
do poo e os de uso especial so inalieneis, enquanto conserarem a sua qualificao,
na forma que a lei determinar e CC: 101, ":s bens pblicos dominicais podem ser
alienados, obseradas as exig&ncias da lei. H doutrinador que entendem ser a
inalienabilidade caracterstica RELATVA, na medida em que basta desafetar bens para
uso dominical a fim de alien-los. Para alienar, lei de licitaes, artigos 17-9.
H dois casos em que a inalienabilidade ABSOLUTA por previso constitucional: (a) CF:
225, par. 5, "7o indisponeis as terras deolutas ou arrecadadas pelos #stados, por
a6es discriminat$rias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais; (b) CF: 231,
par. 4, "As terras de que trata este artigo so inalieneis e indisponeis, e os direitos
sobre elas, imprescriteis (terras indgenas).
FORMAS DE AQUSO DE BEM PELA ADMNSTRAO. So vrias, algumas das
quais regidas pelo direito privado (C/V, permuta, dao em pagamento etc.), alm de
direito pblico, de que so exemplos a desapropriao, determinao legal (loteamentos,
cujas vias devem ser doadas ao Poder Pblico, cf. art. 22 do artigo 6.766/79).
(2) MPRESCRTBLDADE. nviabilidade de bem pblico ser adquirido por prescrio
aquisitiva. CC16 foi o primeiro a positiv-lo. Doutrina incumbiu-se de justificar a
imprescritibilidade, entendendo que usucapio seria sano da inrcia, incompatvel com
o interesse pblico. Doutrina, porm, passou a entender que usucapio seria possvel
para bens dominicais, refutado pelo STF pela smula 340, "'esde a ig&ncia do *$digo
*iil, os bens dominicais, bem como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos
por usucapio. Hoje, a proibio trazida duas vezes pela Constituio (CF: 183, par. 3
e 191, par. nico), alm do CC: 102.
EXCEO: lei 6.969/81 excepcionava regra geral do CC16 quanto a terra devoluta,
vigendo at CF88, quando proibio foi alada a nvel constitucional. Assim, por ter a
sentena de usucapio natureza declaratria, seria possvel reconhecer usucapio de
bem pblica.
146
(3) MPENHORABLDADE. Penhora (constrio judicial de bem para fins de garantir a
dvida), hoje visa a possibilitar efeito suspensivo, diferentemente do que ocorria h pouco,
que tinha carter de cauo para opor embargos execuo. Duas as justificativas:
(a) A impenhorabilidade decorre do sistema prprio de cobrana de dvida (precatrios),
que por sua vez conseqncia da presuno de solvabilidade absoluta da
Administrao. Nesse sentido, CF: 100 e CPC: 730.
(b) Alm disso, a penhora de bens pblicos poderia comprometer a continuidade dos
servios pblicos. Antes de 2002, se entendia que bens das SEM e das EP eram
penhorveis contanto que no afetados prestao de servio pblico. Hoje, por
bens desses entes serem particulares, ainda se aplica a restrio de
impenhorabilidade quando afetados seus bens ao servio pblico. Assim tambm os
bens de concessionrias.
A impenhorabilidade pode ser imposta pela lei a bens que no sejam pblicos. Exemplos:
ECT, cujos bens so impenhorveis por fora do DL 509/69. RE 220.906, STF entendeu
pela constitucionalidade dessa regra.
Em 2000, EC 30 alterou ADCT, acrescentando art. 78; ento se quis parcelar as dvidas
constitudas at ali em dez vezes; como relativa desvantagem, quis-se compensar o
parcelamento com garantia do seqestro, cf. ADCT: 78, par. 4, ": +residente do Bribunal
competente deer, encido o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio
ao direito de preced&ncia, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqMestro
de recursos financeiros da entidade executada, suficientes satisfao da prestao.
(4) NO ONEROSDADE (por direito real de garantia), que se circunscreve aos bens de
uso comum ou especial, mas no dominicais, cf. CC: 1.420, "7$ aquele que pode alienar
poder empen%ar, %ipotecar ou dar em anticrese5 s$ os bens que se podem alienar
podero ser dados em pen%or, anticrese ou %ipoteca. A no onerosidade decorre da
inalienabilidade.
1+.,. BENS PBLICOS EM ESP#CIE
(1) TERRAS DEVOLUTAS. A partir da lei do georreferenciamento, trs situaes:
mensurao matriculada (a) igual, (b) menor e (c) maior do que a mensurao do
georreferenciamento. Nas hipteses em que as mensuraes forem diferentes, haver
usucapio e terra devoluta. GRLAGEM: fraude de cadeia registral sobre bem pblico.
147
CONCETO: bem pblico que no est destinado a nenhum uso pblico, nem
legitimamente integrado ao patrimnio particular. Terras devolutas so bens dominicais,
passveis de alienao.
ESTADOS SO, EM REGRA, TTULARES DAS TERRAS DEVOLUTAS, por fora do
CF:20, , "7o bens da Dnio0 22 3 as terras deolutas indispenseis defesa das
fronteiras, das fortifica6es e constru6es militares, das ias federais de comunicao e
preserao ambiental, definidas em lei e CF: 26, V, "2ncluem3se entre os bens dos
#stados0 21 3 as terras deolutas no compreendidas entre as da Dnio. Lembre-se que
Estados membros podem doar suas terras devolutas a Municpios.
(2) TERRENOS DE MARNHA. DL 9.760/46, art. 2. Formado pelos terrenos entre a linha
de preamar mdio e trinta e trs metros da.
1+.4. )ORMAS DE UTILI7AO DE BENS PBLICOS POR TERCEIROS
A utilizao de bens pblicos por terceiros pode ser regida pelo direito privado ou pblico.
A seguir, os institutos de direito pblico.
(1) AUTORZAO DE USO.
(2) PERMSSO DE USO. Observe-se que permisso de uso diferente da permisso de
servio, que tem carter de contrato. A permisso de uso ato negocial, unilateral,
precrio, pelo qual a Administrao transfere um bem a particulares. DFERENA ENTRE
PERMSSO E AUTORZAO. Difere de autorizao de uso em seu carter negocial,
ou seja, permisso de uso o meio termo entre ato e negcio, porque, apesar de ainda
ser ato unilateral, oferece maiores garantias do que a autorizao de uso. Alm disso,
exige licitao, de acordo com o art. 2 da lei 8666/93, "As obras, serios, inclusie de
publicidade, compras, aliena6es, concess6es, permiss6es e loca6es da Administrao
+blica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de
licitao, ressaladas as %ip$teses preistas nesta >ei.
(3) CONCESSO DE USO o contrato administrativo, pelo qual a Administrao
transfere o uso exclusivo de um bem a terceiro ( uma figura contratual e estvel). Exige
LCTAO. H debate doutrinrio sobre a AUTORZAO LEGSLATVA: a maioria
entende que no necessria uma autorizao legislativa para cada uma das
148
concesses, bastando que a lei orgnica do Municpio etc. preveja essa possibilidade de
maneira genrica.
(4) CONCESSO DE DRETO REAL DE USO. Definio legal vem no art. 7 do DL
271/67. Exemplo clssico: distrito industrial. igual concesso de uso, com a
peculiaridade de a concesso de direito real de uso fazer parte de uma poltica especfica
(educacional, industrial etc.).
(5) CESSO DE USO a transferncia de um bem pblico para outra entidade ou rgo
pblico ou para particulares que desempenham interesses gerais e legtimos (terceiro
setor; exemplo: APAE). Quarto setor seria a economia informal e quinto setor seria o
crime organizado.
(6) ENFTEUSE. Apesar de extinto pelo CC, ainda existe enfiteuse marinha, regulada pelo
DL 9760/46 (que, ao lado da lei 9636/98, bastante solicitado em concursos pblicos
federais).
(7) CONCESSO FLORESTAL. Definida pela Lei 11.284/06, art. 3, V. Unidades de
conservao de proteo integral (uso permitido apenas indireto, como turismo) e unidade
de conservao de uso sustentado (limite menor).
(8) CONCESSO DE USO ESPECAL PARA FNS DE MORADA. Prevista na MP
2.220/01. Era pra constar do Estatuto da Cidade, artigos 15 a 20, mas FHC, poca,
entendeu que o instituto precisava ser tratado com maior profundidade, merecendo alguns
meses depois uma MP, que ainda vige, por fora da EC 32.
REQUSTOS: quem tenha como seu (posse ad usucapionem), at 30/06/2001, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, at 250 metros quadrados de imvel pblicos
situado em rea urbana, contanto que no seja titular de outra concesso de uso especial
para fins de moradia ou de outro imvel.
CARACTERSTCAS:
(a) Gratuita.
(b) Homem, mulher ou ambos.
(c) Sem prazo determinado.
(d) Pode ser transferido causa mortis ou inter ios (art. 7).
149
(e) S pode ser extinta nos casos previstos no artigo 8 da MP (dar finalidade distinta da
moradia ou adquirir outro imvel ou outro direito de concesso de uso especial de
uso).
150
1,. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
MPROBDADE ADMNSTRATVA o designativo tcnico da corrupo administrativa,
caracterizada pelo desvirtuamento da funo pblica e do desrespeito ordem jurdica,
aquisio indevida de vantagens. Exemplos de improbidade administrativa: trfico de
influncia etc.
1,.1. )UNDAMENTO LEAL
BASE CONSTTUCONAL:
(1) CF: 37, par. 4, ":s atos de improbidade administratia importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao preistas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabel
(2) CF: 14, par. 9, ">ei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administratia, a moralidade
para exerccio de mandato considerada ida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das elei6es contra a influ&ncia do poder econ"mico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
(3) CF: 15, V, "F edada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s$ se
dar nos casos de0 1 3 improbidade administratia, nos termos do art, NP, H .=.
Observar que os direitos polticos no podem ser cassados, mas suspensos, por fora
de improbidade administrativa.
(4) CF: 85, "7o crimes de responsabilidade os atos do +residente da /epblica que
atentem contra a *onstituio )ederal e, especialmente, contra0. Se houver crime de
responsabilidade e improbidade simultaneamente? STF entendeu que prevalece o
crime de responsabilidade, o que no quer dizer, no entanto, que o presidente (ou
outro agente poltico) no responde por improbidade, podendo levar a impeachment.
LE DE MPROBDADE ADMNSTRATVA. nicialmente chamada de lei do colarinho
branco, a lei 8429/92 foi alvo de muitas crticas: a primeira foi quanto competncia;
resolvido isso, manejada a AD 2135; finalmente, AD 2182, impugnando lei por erro
formal.
151
1,.(. COMPET5NCIA PARA LEISLAR. Entendimento doutrinrio de que seja da Unio,
no havendo base positiva para isso. A doutrina chegou a isso porque as medidas de
improbidade do CF: 37, par. 4, "suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio!, so de competncia da
Unio, cf. CF: 22, , "*ompete priatiamente Dnio legislar sobre0 2 3 direito ciil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabal%o.
MBTO: nacional ou federal? NACONAL, porque a Unio exerce a competncia para
todos os entes. H discusso sobre a extenso de alguns dispositivos, vez que os
prprios entes poderiam legislar nessas reas (prprios servidores, por exemplo).
1,.+. NATURE7A %UR&DICA
LCTO DE MPROBDADE PENAL? J foi decidido pelo STF na AD 2797, que tratou
da competncia para a ao de improbidade. Para faz-lo, STF estabeleceu que ao de
improbidade no tem natureza penal. Mas no era preciso o STF declarar isso, porque o
prprio artigo 37, par. 4, menciona "sem prejuzo da ao penal cabel, em que pese
doutrinadores dizerem-no. A mesma conduta pode vir prevista na lei penal, o que
possibilita ajuizamento de ao penal tambm. Todo crime ato de improbidade? NO,
porque nem todo crime incorre em ofensa Administrao. Todo crime contra a
Administrao ato de improbidade? SM. Todo ato de improbidade crime contra a
administrao? NO.
LCTO DE MPROBDADE ADMNSTRATVO? O ato de improbidade depende de
processamento judicial, o que exclui ser o ato de improbidade ilcito administrativo, que
processado no mbito administrativo. Mas a conduta no pode ser punida
administrativamente? SM, contanto que esteja prevista TAMBM no estatuto dos
servidores.
LCTO DE MPROBDADE CVL, excludas as naturezas penal e administrativa.
Assim, mesma conduta pode ser (1) processada penalmente, caso conduta tipificada
como crime; (2) processada administrativamente, porque prevista a conduta como ilcito
152
administrativo no estatuto do servidor; (3) processada civilmente, por meio de ao de
improbidade.
NDEPENDNCA DAS NSTNCAS. A deciso de um processo vincula o outro? NO,
por fora de independncia das instncias. EXCEES: absolvio penal que gera
absolvio nas outras instncias no caso de (1) inexistncia do fato ou (2) negativa de
autoria. Observar que absolvies por outros motivos (falta de subsuno ao tipo
subjetivo, insuficincia de provas) NO se comunicam. EXCLUDENTE DE
CULPABLDADE: se reconhecida no processo penal, a deciso dever valer tambm no
mbito civil, o que no significa no responsabilizao (devoluo ao errio etc.).
BASE POSTVA PARA NCOMUNCABLDADE. Nesse sentido: Lei 8.112, art. 126, "A
responsabilidade administratia do seridor ser afastada no caso de absolio criminal
que negue a exist&ncia do fato ou sua autoria, CC: 935, "A responsabilidade ciil 9
independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a exist&ncia do fato, ou
sobre quem seja o seu autor, quando estas quest6es se ac%arem decididas no juzo
criminal, e CPP: 66, "(o obstante a sentena absolut$ria no juzo criminal, a ao ciil
poder ser proposta quando no tier sido, categoricamente, recon%ecida a inexist&ncia
material do fato.
SMULTANEDADE DOS PROCESSOS. Havendo possibilidade de comunicao, devem
os processos tramitarem concomitantemente? Apesar de no haver previso expressa, a
jurisprudncia no sentido de suspenso do processo civil e do administrativo, a fim de
evitar conflito de decises. Mas orientao no obrigatria.
1,.,. SU%EITO PASSIVO. O sujeito ativo do ato de improbidade ser o sujeito passivo da
ao de improbidade, enquanto o sujeito passivo do ato de improbidade poder ser o
sujeito ativo da ao de improbidade. Nesse sentido o artigo 1 da lei de improbidade: ":s
atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, seridor ou no, contra a
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos +oderes da Dnio, dos
#stados, do 'istrito )ederal, dos Gunicpios, de Berrit$rio, de empresa incorporada ao
patrim"nio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio %aja concorrido ou
concorra com mais de cinqMenta por cento do patrim"nio ou da receita anual, sero
punidos na forma desta lei, +argrafo nico, #sto tamb9m sujeitos s penalidades desta
lei os atos de improbidade praticados contra o patrim"nio de entidade que receba
153
subeno, benefcio ou incentio, fiscal ou creditcio, de $rgo pblico bem como
daquelas para cuja criao ou custeio o errio %aja concorrido ou concorra com menos de
cinqMenta por cento do patrim"nio ou da receita anual, limitando3se, nestes casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Assim, so hipteses contidas no artigo 1:
(1) Administrao direta.
(2) Administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista).
(3) PJ de direito privado com cuja criao ou receita anual o Estado haja participado em
mais de 50%. Exemplo: receita de um milho, para a qual o Estado concorreu com
60%; a sano patrimonial pode atingir at a totalidade da receita.
(4) PJ de direito privado com cuja criao ou receita anual o Estado haja participado em
menos de 50%. Exemplo: receita de um milho, para a qual o Estado concorreu com
30%; a sano patrimonial pode atingir at 30% da receita, no a totalidade.
(5) PJ de direito privado que recebam subvenes, benefcios ou incentivos, fiscais ou
creditcios. A sano por improbidade, neste caso, atinge at o limite do incentivo.
PARTCPAO DE 50%. E para casos de participao do Estado em exatos 50%? Para
o MP, subsuno ao caput; a doutrina dividida, mas prevalece o entendimento de que
rege o pargrafo 1.
CASOS ESPECFCOS:
(1) Conselho de classe. Por natureza equiparada a autarquia, submete-se ao de
improbidade.
(2) OAB. Contribuio no tem natureza tributria, nem a OAB autarquia, da no haver
razo para sua regncia pela lei de improbidade.
(3) Partido poltico suscetvel lei de improbidade, porque recebe recursos pblicos.
(4) Sindicato cobra contribuio sindical, que tem natureza tributria, da sua
suscetibilidade lei de improbidade.
(5) Servio social autnomo (Sistema "S); organizaes sociais; OSCP TAMBM se
encontram na lista de aplicao da lei de improbidade, porque contam com recurso
pblico.
NSTRUMENTO PROCESSUAL. Ao popular ou ao de improbidade? Apesar da
similaridade dos ris, h diferena quanto (1) legitimidade e (2) ao pedido.
154
Legitimidade Pedido
Ao popular Qualquer cidado Anulao e reparao
Ao de improbidade MP e lesada Anulao e punio
1,.4. SU%EITO ATIVO
"AGENTE PBLCO, de acordo com o artigo 1 da lei de improbidade: aquele que exerce
funo pblica, independentemente a que ttulo: remunerado ou no etc. Pode ser
particular, portanto.
AGENTE DE FATO pode ser sujeito ativo do ato de improbidade? STF definiu a teoria do
agente de fato, que tem duas espcies:
(1) NECESSRO (caso de epidemia etc.): responde por improbidade.
(2) PUTATVO (caso de funcionrio que fraudou concurso para passar em concurso).
AGENTE POLTCO. Grupo especial dos agentes de fato. Reclamao 2138: crime de
responsabilidade e ao de improbidade simultneos: bis in idem? Doutrina inicialmente
entendia possvel que ambos tramitassem juntos. Ocorre que os objetivos de uma ao e
de outra so diferentes, sendo que a ao de improbidade possibilita reparao e sano.
STF, no entanto, entendeu que o reclamante no deveria pagar por improbidade naquele
caso concreto, enfatizando que os agentes polticos no poderiam ajuizar reclamao
indiscriminadamente, nem que o entendimento era aplicvel a todos os casos,
dependendo de verificao de aplicao caso a caso.
TERCERO, cf. lei de improbidade, art. 3, "As disposi6es desta lei so apliceis, no
que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a
prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
So trs as situaes em que terceiros podero ser responsabilizados: induza o ato de
improbidade, concorra para o ato ou se beneficie com ele. Mas sero todas as sanes?
NO. Pode PJ responder por ato de improbidade? SM, podendo receber certas sanes,
excluda a suspenso dos direitos polticos, por exemplo.
ELEMENTO SUBJETVO depende da espcie de ato de improbidade:
(1) ENRQUECMENTO LCTO: dolo.
155
(2) DANO AO ERRO: culpa ou dolo.
(3) OFENSA A PRNCPO: dolo.
1,.6. ATO DE IMPROBIDADE
O ato de improbidade precisa ser ato administrativo? Engavetar processo, levar dinheiro
para casa etc. no so atos administrativos, ainda que sejam atos de improbidade. Assim,
os atos de improbidade podem ou no ser administrativos.
EXEMPLOS: cartilha da corrupo; site da Transparncia.
MODALDADES:
(1) ENRQUECMENTO LCTO, cf. art. 9, "*onstitui ato de improbidade administratia
importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de antagem patrimonial
indeida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atiidade
nas entidades mencionadas no art, I[ desta lei, e notadamente. A lista do artigo 9
no taxativo. a modalidade mais grave e a jurisprudncia utiliza-se do bom
senso: no toda garrafa de vinho que vai gerar enriquecimento ilcito.
ACRSCMO PATRMONAL: gera presuno de enriquecimento ilcito. V. site da
Transparncia.
(2) DANO AO ERRO, cf. art. 10, "*onstitui ato de improbidade administratia que
causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
%aeres das entidades referidas no art, I= desta lei, e notadamente. Ato de
improbidade de mdia gravidade. Normalmente, implica enriquecimento ilcito.
Exemplos:
(i) Presidente da comisso de licitao + licitante fraudam; agente pblico,
diferentemente do licitante, no enriqueceu enriquecimento ou dano ao
errio? Deve-se verificar a ao do AGENTE: ele se enriqueceu? NO, ento
apenas dano ao errio.
(ii) Propaganda para promoo do administrador; se utilizou dinheiro pblico,
caracteriza-se dano ao errio; se recursos prprios, violao de princpio.
156
(iii) Doao de bem pblico: v. lei 8.666: 17, possvel; mas o administrador que
o faz sem observar as exigncias desse artigo, incorre em dano ao errio. Se
prejuzo no ficar demonstrado, pelo menos viola princpio da legalidade e
gera violao de princpio da administrao.
(iv) Quitao geral de PTU em troca de voto. bvio dano ao errio.
(3) VOLAO DE PRNCPO DA ADMNSTRAO, cf. art. 11, "*onstitui ato de
improbidade administratia que atenta contra os princpios da administrao pblica
qualquer ao ou omisso que iole os deeres de %onestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade s institui6es, e notadamente. o ato de improbidade mais
leve, com penas mais brandas. O dispositivo enumera algumas hipteses
especficas:
(i) VCO DEOLGCO, SUBJETVO: o desvio de finalidade; agente utiliza
recurso pblico para fins que no os legais.
(ii) Falta de publicao de ato do agente: ofensa legalidade.
(iii) Publicao desconforme: agente publica em dirio oficial de municpio vizinho;
publicao ocorre em domingo/feriado/segunda edio do mesmo dia; isso
tambm implica improbidade.
CUMULAO DE MPROBDADES. Havendo condutas tipificveis em mais de um artigo,
escolhe-se a modalidade mais grave.
1,.8. SAN$ES
Rol da LA mais extenso do que o previsto pela CF. Cabe ao juiz decidir quais as
sanes aplicveis, contanto que NO AS MSTURE.
Enriquecimento
ilcito (LA: 9)
Dano ao errio
(LA: 10)
Violao ao
princpio (LA: 11)
Devoluo do
acrescido
SM SM (1) NO
Ressarcimento de
danos
SM (agente) SM (terceiro [1]) SM (terceiro [1])
Perda de funo
(2)
SM SM SM
157
(quando agente)
Suspenso de
direitos polticos (2)
8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos
Multa civil At 3 vezes
(a vantagem)
At 2 vezes
(o dano)
At 100 vezes
(a remunerao do
servidor)
Proibio de
contratar com o
Poder Pblico
10 anos 5 anos 3 anos
(1) Lembrar que, se o agente conseguir vantagem patrimonial, haver enriquecimento
ilcito; caso no, haver dano ao errio ou violao a princpio. Assim, a devoluo e o
ressarcimento s cabem ao funcionrio no caso de enriquecimento ilcito; no caso de
dano ao errio ou violao a princpio, a devoluo e o ressarcimento so exigveis do
terceiro.
(2) Perda de funo e suspenso de direitos polticos dependem de TRNSTO EM
JULGADO.
1,.9. PROCEDIMENTO
JUDCAL, ADMNSTRATVO? JUDCAL, cabendo PAD independente pela lei 8.112.
DENOMNAO: "ao civil pblica de improbidade ou "ao de improbidade? Doutrina
majoritria entende que a ao de improbidade tem natureza jurdica de ACP; apesar
disso, h debate, devendo-se optar por "ao de improbidade simplesmente, sobretudo
por seguir rito prprio da LA, no a LACP.
LEGTMDADE:
(1) MP. Houve discusso no incio, em razo de os recursos recuperados serem devidos
ao lesado pode o MP agir em interesse de PJ? Decidiu-se que sim, porque o MP
aqui age no interesse da sociedade, no sendo representante da PJ. Essa PJ lesada
precisa participar do processo? SM, mas pode optar por efetivamente participar ou
abster-se, j que agente pode ainda estar exercendo mesma funo (LA: 7, par. 3,
"(o caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ginist9rio +blico, aplica3se, no
que couber, o disposto no H N
o
do art, Q
o
da >ei n
o
.,PIP, de CR de jun%o de IRQ< ;
158
LAP: 6, par. 3, "As pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito priado, cujo ato
seja objeto de impugnao, poder abster3se de contestar o pedido, ou poder atuar
ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectio representante legal ou dirigente).
(2) PJ LESADA (sujeito passivo do ato pode ser o sujeito ativo da ao). No se trata de
qualquer PJ, mas a PJ do LA: 1. Neste caso, o MP deve participar como "custus
legis.
COMPETNCA. AD 2797 e AD 2860 contra lei 10.628/02, que estabelecia foro
privilegiado para ao de improbidade; STF decidiu pela inconstitucionalidade, vez que (i)
foro privilegiado deveria ser previsto pela CF e que (ii) tribunal teria afastamento
prejudicial ao processamento da causa. Essas AD levaram suspenso de inmeros
processos e prescrio; atualmente, AD 2182 tenta declarao de inconstitucionalidade
por erro formal, mas suspenso dos processos no tem sido deferida.
COMPOSO: a LA veda acordo ou termo de ajustamento de conduta.
TRBUNAL DE CONTAS: a ao de improbidade NDEPENDE de aprovao do tribunal
de contas, vez que esse rgo limita-se a anlise superficial.
DANO EFETVO: a ao de improbidade NDEPENDE tambm de dano efetivo.
CAUTELARES:
(1) AFASTAMENTO PREVENTVO DO AGENTE. Se o agente permanecer no cargo,
corre-se o risco de tumulto do conjunto probatrio. Como cautelar, esse afastamento
depende de deciso judicial, por 60 dias, MPRORROGVEL, ainda que esse prazo
seja claramente insuficiente.
(2) NDSPONBLDADE DE BENS.
(3) SEQESTRO, que deve recair sobre bens determinados. Doutrina entende que
legislador errou aqui, porque quis dizer "arresto; para prova objetiva, no entanto,
aconselhvel ficar com o texto da lei.
(4) NVESTGAO E BLOQUEO DE CONTAS BANCRAS.
DESTNAO DOS VALORES: PJ lesada.
159
PRESCRO:
TPO DE CARGO PRAZO PRESCRCONAL A PARTR DO...
Mandato eletivo, cargo em
comisso ou funo de
confiana (situaes
temporrias de comando)
5 anos Fim do mandato
Demais servidores 5 anos, normalmente, mas
depende do que o estatuto fixa
quanto pena de demisso
Conhecimento da
infrao
RESSARCMENTO: prescrita a ao de improbidade, sempre cabe ao de
ressarcimento, que imprescritvel, por fora da CF: 37, par. 5, "A lei estabelecer os
prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, seridor ou no, que
causem prejuzos ao errio, ressaladas as respectias a6es de ressarcimento.
160
14. PROCESSO ADMINISTRATIVO
PROCESSO ou PROCEDMENTO? Na esfera do direito administrativo, as expresses
so intercambiveis.
CONCETO: processo administrativo prepara o ato administrativo final (desapropriao,
demisso, contratao de fornecimento de bens).
OBJETVOS:
(1) LEGTMAR a conduta do administrador.
(2) DOCUMENTAO.
(3) TRANSPARNCA ao processo decisrio.
(4) CONTRADTRO. Para extinguir contrato, para demitir servidor, Administrao
precisa oferecer oportunidade para que a parte atingida se defenda.
(5) CONTROLE.
ABRANGNCA: ECT, apesar de empresa pblica, tem tratamento de Fazenda Pblica;
no entanto, no vinha tendo preocupao com processo administrativo, o que mudou com
CP dos Correios.
14.1. PRINC&PIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
MATERAL + FORMAL: o processo deve observar as exigncias constitucionais, tanto
materiais (razoabilidade, proporcionalidade, fundamentao da deciso) quanto formais,
consistindo essa exigncia em novidade da CF88, art. 5, LV. Assim, devem-se respeitar
os princpios:
(1) DPL, que resulta do princpio da LEGALDADE (administrador somente pode agir
dentro dos limites da lei) e do ESTADO DE DRETO (leis devem ser seguidas por
cidado e Poder Pblico).
(2) RAZOABLDADE e PROPORCONALDADE, expressamente previstos na LPA (lei do
processo administrativo, n. 9.784/99). Se no observados, seus resultados podem ser
revistos judicialmente.
161
(3) CONTRADTRO E AMPLA DEFESA. Apesar de consolidados na via judicial, ainda
muito incipiente no mbito administrativo, havendo muitos administradores que no o
respeitam. pressuposto do contraditrio a cincia do processo, para que o atingido
possa participar e haja real bilateralidade. Quais os desdobramentos dessa ampla defesa,
garantida constitucionalmente (5, LV)?
(i) Procedimento pr-determinado . Ningum pode ser surpreendido.
(ii) Penas pr-determinadas .
(iii) Defesa prvia . Lembre-se que, ainda que no processo administrativo haja uma
inverso da ordem dos atos, relativamente ao processo judicial (defesa vem
depois das provas), a defesa deve ser apresentada antes da deciso.
(iv) Garantia de informao . Desdobramentos:
(a) CPA. Direito a cpia corolrio? Sim, a Administrao deve viabilizar, mas no
precisa arcar com as despesas.
(b) CARGA. H direito a carga? NO, restringindo-se vista do processo, na prpria
repartio, vez que o processo administrativo no conta com os instrumentos do
processo judicial.
(c) CERTDO.
(d) SGLO pode haver excepcionalmente. No PAD, pode haver reserva contra
terceiros, a fim de assegurar servidor; jurisprudncia dos tribunais nesse sentido.
(v) Recurso. No h necessidade de previso de recurso tpico (Pacto de So Jos, art.
8, n. 2, letra "h, "Boda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inoc&ncia, enquanto no for legalmente comproada sua culpa, 'urante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas0 %4 direito de
recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior). Questes especiais:
(a) Motivao imprescindvel, de acordo com doutrina majoritria (Paulo Santos
minoritrio, contrrio a isso).
(b) Cincia da deciso indispensvel para que se a impugne.
(c) Depsito prvio: muito comum no processo administrativo tributrio. O STF (RE
388359) afastou essa exigncia, por acredit-la bice ampla defesa; STJ tambm
segue esse entendimento (RESP 943116).
162
(d) Preparo: no pode ser cobrado no processo administrativo, valendo a regra da
gratuidade, de acordo com o art. 2 da lei 9.784/99 (par. nico, "(os processos
administratios sero obserados, entre outros, os crit9rios de0 ?2 3 proibio de
cobrana de despesas processuais, ressaladas as preistas em lei).
(e) Direito a dirias do servidor.
(vi) Defesa tcnica. Em processo administrativo, de forma geral, no se exige defesa
tcnica, apesar de a jurisprudncia entender que a defesa tcnica contribui para a
realizao do processo, para sua fiscalizao e melhor andamento, devendo ser
viabilizada sua presena.
No caso do PAD, h aproveitamento das regras do direito penal e processual penal, em
face da seriedade da punio, consolidando-se o entendimento pela necessidade de
defesa tcnica; assim a smula 343 do STJ, "F obrigat$ria a presena de adogado em
todas as fases do processo administratio disciplinar. Lei 8.112, no entanto,
expressamente dizia que presena de advogado era facultatia e governo federal,
percebendo o "esqueleto que teria com esse entendimento (muitos PAD foram realizados
sem defesa tcnica, o que levaria ao retorno do servidor e pagamento dos vencimentos
no nterim), pressiona STF, que cede e edita smula vinculante 5, "A falta de defesa
t9cnica por adogado no processo administratio disciplinar no ofende a *onstituio,
baseando-se em apenas dois processos. Como STJ vem discordando do STF, smula
vinculante era o nico instrumento para matar a questo. A soluo alternativa seria
modular temporalmente deciso.
(vii) Produo de provas. No h regramento especfico, como o do CPC ou CPP,
podendo-se utilizar esses diplomas, no entanto. Apesar de muito comum provas
constarem somente como formalidade, elas devem interferir no convencimento do
julgados. O direito a provas no absoluto, no entanto: autoridade pode limit-la, na
medida de sua utilidade (no se pode autorizar oitiva de 80 testemunhas para comprovar
bom comportamento do acusado); nesse sentido, STJ, 7464 e 8858. O indeferimento de
produo de provas, no entanto, dever ser motivado.
Smula vinculante n. 3, "(os processos perante o Bribunal de *ontas da Dnio
asseguram3se o contradit$rio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
anulao ou reogao de ato administratio que beneficie o interessado, excetuada a
163
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso:
(a) Primeira parte (at "interessado): a smula exige que, se ato que beneficia algum
poder ser revogado ou anulado pelo TCU, autoridade dever dar oportunidade de
participao.
(b) Segunda parte: concesso de aposentadoria, reforma, penso ato complexo, que
depende de mais de uma manifestao de vontade. No caso, a Administrao precisa
manifestar-se, consolidando-se o direito somente com a confirmao do TCU; a sim,
h direito, perda do qual exige ampla defesa. Outra a situao quando j h direito
(concesso de licena, por exemplo): nesse caso, revogao pelo TCU deveria ser
antecedida de participao pelo interessado.
(4) PRNCPO DA VERDADE REAL ou MATERAL. Vale s para direito penal, como se
diz normalmente? NO imagine-se processo de investigao de paternidade, ou
processo do qual se dependa todo patrimnio do sujeito. Tampouco se pode crer que h
verdade real absoluta, porque inatingvel: depende do homem, cuja intimidade no
perscrutvel. Assim, necessidade da verdade possvel. Apesar disso, doutrina
administrativista ainda insiste no princpio da verdade real. No entanto, h (i) falta de
estrutura para se tentar alcanar a verdade real e (ii) prazos muito curtos.
(5) PRNCPO DA OFCALDADE. Desdobramentos:
(1) mpulso oficial. Prpria autoridade deve impulsionar o processo.
(2) nformalismo. No mbito do processo administrativo, devem ser exigidas to somente
formalidades necessrias. Lembre-se, no entanto, que essa regra vale para o
administrado; para a Administrao deve valer o formalismo (pense-se na licitao).
(6) PRNCPO DA CELERDADE. CF: 5, LXXV, "a todos, no Smbito judicial e
administratio, so assegurados a razoel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. Apesar de, normalmente, haver prazo
determinado, Administrao no o cumpre. Chegando prazo e extinguindo-se processo,
normalmente Adm. recomea, desde que dentro dos cinco anos da prescrio do ato.
Jurisprudncia entende, ento, que intil extinguir o processo, vez que extino apenas
atrapalha seu andamento, devendo-se continuar com ele. Esse entendimento solapa
prazo legal determinado para o processo; da a importncia do CF: 5, LXXV, devendo-
se verificar a celeridade no caso concreto. Note-se que esse entendimento vale,
164
sobretudo, para PAD; em outros processos administrativos, ainda no h entendimento
consolidado nesse sentido.
14.(. PROCESSO ADMINISTRATIVO )EDERAL
REGULAMENTAO: lei 9.784/99 norma geral de processo administrativo para o
mbito federal, ressalvados casos especiais (licitao, trnsito, servidor federal, tributrio),
de acordo com art. 69, ":s processos administratios especficos continuaro a reger3se
por lei pr$pria, aplicando3se3l%es apenas subsidiariamente os preceitos desta >ei.
PROVAS LCTAS: possvel utiliz-las em PAD? Prova ilcita vedada, inadmissvel em
PAD.
E-MAL. E-mail pode ser utilizado como prova lcita? SM, porque e-mail institucional
pertence Administrao. Mas e se a Administrao restringir acesso a e-mail particular?
Em geral, possvel limitao, mas se deve verificar caso concreto.
PRAZO no processo administrativo deve ser contado como no direito processual: exclui-
se o primeiro (publicao), devendo-se adiar at o prximo dia til (dia em que a
repartio funciona efetivamente), e inclui-se o ltimo. Se o rgo estiver fechado por
alguma razo, no se deve contar como dia til.
PRAZO PARA O ATO: regra geral de cinco dias.
LUGAR DOS ATOS: os atos devem ser praticados na repartio, a menos que haja um
bom motivo (grande nmero de licitantes, repartio pequena, realiza-se licitao em
auditrio externo).
TEMPO DOS ATOS: os atos devem ser praticados durante o horrio de funcionamento,
podendo-se estender para alm do horrio determinado, caso suspenso oferea risco
segurana do procedimento (exemplo: rubrica de documentos da licitao).
NSTRUMENTO DE CNCA. Como se faz para cientificar interessado de abertura de
prazo para praticar ato? Em regra, citao a chamada para conhecimento do processo e
165
intimao, para prtica de ato; lei administrativa, no entanto, no rigorosa, podendo at
utilizar termo "notificao.
FORMA DE NOTFCAO. Livre, desde que permitida em direito: aviso de recebimento,
intimao pessoal, edital. Alguns estatutos exigem que intimao seja pessoal.
COMPARECMENTO NA ADMNSTRAO: intimao precisa ser realizada com pelo
menos trs dias de antecedncia. No comparecimento autoriza conduo coercitiva, com
fora policial, se necessrio. Ausncia de intimao ou intimao desconforme pode ser
corrigida com comparecimento.
NO COMPARECMENTO DO RU NO PAD: ru citado no compareceu, arca com
efeito da REVELA, que no mbito administrativo limita-se dispensa de intimao dos
outros atos; no se supem verdadeiros fatos alegados.
FASES DO PROCESSO ADMNSTRATVO:
(1) NSTAURAO. Quem pode instaurar processo administrativo?
(i) Requerimento do interessado. Exemplo: pedido de licena.
(ii) Ato da prpria administrao. Exemplos: auto de infrao tributria; portaria
para PAD.
Os servidores tm o dever de representar qualquer infrao de que tenha
notcia, ainda que durante recesso, frias, licena, ou mesmo exercendo
funo pblica temporariamente.
Tomado conhecimento, autoridade tem o dever de instaurar o processo, sendo
deciso vinculada, no discricionria.
Denncia annima pode gerar PAD? SM, no havendo dever, no entanto: h
obrigao de buscar a legalidade, passando-se pelo juzo de admissibilidade.
Abre-se PAD para que se verifiquem elementos, apurados pela prpria
Administrao.
(2) NOMEAO DA COMSSO processante. Devem ser servidores estveis; o
presidente deve ocupar cargo hierarquicamente superior, ou ter escolaridade maior.
gnorando-se esses critrios, h nulidade do processo. A partir da nomeao,
comisso processante fica encarregada do andamento do processo.
(3) NSTRUO do processo. Aqui, as partes produzem as provas: juntada de
documentos, percia, oitiva de testemunhas.
166
(4) DEFESA. Normalmente, dever ser apresentada dentro de dez dias.
(5) RELATRO. Comisso processante encerra sua tarefa, produzindo relatrio.
Lembre-se que quem elabora relatrio no pode julgar. O relatrio dever conter
histria e concluso, devendo indicar uma soluo (demisso etc.) para a autoridade
superior, que julgar o caso. O relatrio importante porque resultado da proximidade
com a prova.
(6) JULGAMENTO pela autoridade superior. O relatrio vincula a autoridade superior?
NO EM REGRA: o relatrio apenas propositivo, podendo a autoridade superior
decidir diferentemente. H uma exceo: o relatrio no PAD vincula a autoridade
superior, a menos que a proposio de soluo for contrria ao conjunto probatrio.
Observe-se que, no PAD, as fases seguem outra ordem: instaurao, nomeao da
comisso, que fica encarregada do inqurito administrativo, que contm a instruo,
defesa e relatrio. O termo "inqurito tem significado diferente do direito penal: no
investigao preparatria, mas efetivo processo; o equivalente ao inqurito penal no
mbito administrativo a sindicncia.
NDCAMENTO: a portaria pode ser instalada de forma aberta, de modo a que, durante o
processo administrativo, durante a instruo, especifique-se qual a conduta incorreta,
para que a defesa possa ser adequadamente exercida.
PRAZO DE JULGAMENTO: depende de lei especfica, mas normalmente vinte dias.
(7) RECURSO (gnero).
(i) Pedido de reconsiderao , dirigido autoridade superior julgadora, que tenha
proferido a deciso.
(ii) Recurso hierrquico . Forma uma nica pea com o pedido de reconsiderao.
No fcil saber quem seja a autoridade competente, da no se impor pena
de desero caso endereamento do recurso hierrquico seja incorreto,
cabendo a autoridade incompetente remeter competente. O recurso
hierrquico PRPRO aquele cuja autoridade julgadora pertence mesma
estrutura; se a autoridade julgadora for de outra estrutura, recurso hierrquico
MPRPRO (exemplo: recurso contra deciso de autarquia, enviado a
ministro de Estado).
Efeitos: devolutivo e suspensivo.
167
Prazo: dez dias, caso no haja determinao especfica.
"Reformatio in pejus: possvel? SM, pense-se no caso de concurso pblico, recurso
contra nota; at em PAD possvel.
(iii) Reviso . Pressuposto: fato novo, inexistindo prazo. Aqui, no pode haver
reviso "in pejus.
PROCEDMENTOS SUMROS. Lei 8.112 fala de procedimento sumrio em casos
especficos:
(1) SNDCNCA. Mas sindicncia no investigao prvia? SM, mas sindicncia pode
desembocar em dois resultados:
(i) Se infrao grave, serve como investigao, levando a abertura de PAD;
(ii) Se infrao leve, a sindicncia o prprio processo, podendo-se aplicar pena
(advertncia ou suspenso por at trinta dias) ao final. Por ser o processo,
necessrio que haja contraditrio e ampla defesa.
PRAZO da sindicncia: 30 dias, prorrogveis por mais 30 dias.
(2) ACUMULAO. Acumulao de funo infrao grave, punvel com demisso.
Antes de instaurao, necessrio chamamento do servidor para que faa escolha
dentro do prazo de dez dias; escolhida funo, exonera-se o servidor da outra. Se
nesse prazo o servidor no fizer a escolha,DF; cabe abertura de PAD; aqui, o
servidor tem nova chance: deve fazer escolha entre cargos at a defesa, que ocorre
aps a instruo. Se ainda no tiver escolhido, cabe demisso de todas as funes.
Prazo para concluir esse procedimento: 30 dias, prorrogveis por mais 15 dias.
(3) VERDADE SABDA.
SANES da 8.112/90 (art. 127 e seguintes):
(1) Advertncia .
(2) Suspenso (normalmente caso de reincidncia na infrao de advertncia). Se o
servidor for ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, a infrao mdia
leva destituio, que a pena mais grave (v. abaixo).
(3) Demisso , pena mais grave (art. 132), devida para infraes como corrupo,
abandono voluntrio etc. Casos especiais:
(i) Pode acontecer de o servidor infrator estar j aposentado; nesse caso,
comprovando-se a infrao, cabe cassao da aposentadoria e
disponibilidade.
168
(ii) Se for ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, no se fala em
demisso, mas em destituio.
169
16. CONTROLE DA ADMINISTRAO
CONTROLE POLTCO, CONTROLE ADMNSTRATVO. CF traz vrias regras de
controle poltico, relativa aos c%ec\s and balances entre os Poderes. Alm do controle da
atividade poltica, h o controle da atividade administrativa.
ORGEM HSTRCA DO CONTROLE. Sculo XX: projetos de controle da administrao
desde o incio do sculo, mas tribunal de contas s efetivamente criado em 1890.
"CONTROLE: fiscalizao, vigilncia, orientao e correo de medidas. Vrios os
instrumentos de controle: processo administrativo, CP, tribunal de contas etc. Tipos:
(1) Controle POLTCO:
(i) Legislativo fiscalizando Executivo :
(a) Senado julgando crime de responsabilidade do presidente.
(b) Aprovao de emprstimos internacionais.
(c) Aprovao das leis oramentrias.
(d) Prestao de informaes ao Congresso.
(e) Declaraes de guerra e paz.
(f) CP, que pode gerar ao judicial (de indenizao, de improbidade etc.) e
tambm tem aspecto de controle administrativo.
(ii) Executivo controlando Legislativo :
(a) Sano e veto do presidente.
(iii) Executivo controlando Judicirio :
(a) Nomeao de ministros dos tribunais superiores: deciso poltica que ter
conseqncias polticas; s pensar na smula vinculante 5.
(iv) Judicirio controlando Executivo :
(a) Ao popular, ao de improbidade etc.
(2) Controle ADMNSTRATVO, que atinge a atividade administrativa, exercida por
qualquer dos Poderes, que podem rever os prprios atos. So duas as grandes bases
do controle administrativo:
(i) LEGAL. O administrador s pode agir dentro da previso legal.
(ii) POLTCAS PBLCAS. O administrador pode agir de acordo com a
convenincia e oportunidade, s que de acordo com a poltica pblica do
170
momento. As polticas pblicas dependem de grande discricionariedade, que
pode, no entanto, ser controlada a partir dos princpios constitucionais. Nesse
sentido, v. ADPF 45, que trata da reserva do possvel e do mnimo existencial.
NOVOS NSTRUMENTOS: EC45 trouxe CNJ e CNMP. Exemplo: nepotismo,
regulamentado pela CNJ e confirmado pelo STF.
Controle quanto ao RGO:
(1) Controle legislativo (do Legislativo sobre a prpria atividade e sobre a de outros
Poderes):
(a) Tribunal de Contas , que longa manus do Legislativo. TC controla Administrao
direta e indireta. At 2005, TC no podiam exercer controle sobre sociedade de
economia mista, apesar de ter vantagens do regime pblico. O controle mais
acirrado se prestadora de servio pblico, mas tambm SEM. Casos especiais:
Petrobras, autorizada a licitar por procedimento simplificado por lei; TC entende
que lei inconstitucional pode? STF confirma sua smula 347, ": tribunal de
contas, no exerccio de suas atribui6es, pode apreciar a constitucionalidade das
leis e dos atos do poder pblico, mas diz que, no caso, no pode decidir sobre
constitucionalidade de forma concentrada, mas por atos, para situaes
especficas.
ECT, cujo regime de franquias seria inconstitucional, porque atividade seria
exclusiva e teria que ser exercida pela ECT diretamente; se transferisse, perderia
exclusividade, e mesmo assim no poderia usar regime de franquia, que de
regime privado. Lei de 2008 prev regime de franquia, mas h quem j a entenda
inconstitucional.
Controle prvio de licitaes pelo TC. Vrios Estados recusaram-se a cumprir
essa exigncia do TC, por entenderem que a CF possibilita que TC avoque
procedimentos de licitao, mas no pode exigir que todos sejam controlados
previamente. Jurisprudncia tem entendido que no necessrio controle prvio.
V. CF: 71, com atribuies do TC.
(b) CP, sendo exemplar CP dos Correios, que comeou com ECT e foi para
mensalo.
(2) Controle judicial. Judicirio pode controlar prprios atos, em todos os mbitos, no
prazo de cinco anos, e dos outros Poderes. nstrumentos: MS; ao de improbidade
(rever ato e penalizar); ao popular; ACP.
171
CONTROLE DE LEGALDADE. Tanto o Judicirio quanto Administrao podem fazer
controle de legalidade. Formas:
(1) CONVALDAO . Havendo erro, servidor tem dever de consert-lo: cabe convalidar
ato se o erro for sanvel (ato invlido passa a ser vlido), preservando-se a natureza
do ato (licena continua licena; permisso continua permisso).
(2) CONVERSO . Em alguns casos, posso aproveitar ato para outro (converso ou
sanatria); transformo ato mais rigoroso e defeituoso em ato mais simples, porm
sem defeito: concesso de servio pblico exige autorizao legislativa; sem esse
requisito, posso aproveit-lo para permisso, contrato precrio.
(3) ANULAO . O administrador tem o dever de retirar o ato se ilegal. ESTABLZAO
DE EFETOS: se retirada de ato cumpre com dever de legalidade, mas ao mesmo
tempo descumpre outros deveres constitucionais (segurana jurdica), deve-se
ponderar: melhor retirar ato mesmo? Teoria do funcionrio de fato: servidor nomeado
ilegalmente deve ser retirado, mas sua remunerao no pode ser devolvida,
tampouco devem seus atos serem declarados nulos, prevalecendo a segurana
jurdica. O STJ chegou mesmo a ir alm: em caso de servidor empossado sem
concurso em 1989, em virtude do grande tempo entre nomeao e cincia da
legalidade, decidiu-se manter o servidor no cargo.
Controle quanto EXTENSO:
(1) NTERNO: rgo controla a si mesmo.
(2) EXTERNO: rgo controlado por outro rgo ou o povo, havendo vrios exemplos:
publicao de contas, impugnao de edital de licitao, ao de improbidade.
Controle quanto NATUREZA:
(1) Legalidade.
(2) Mrito.
Controle quanto ao MOMENTO, oportunidade:
(1) Prvio ou preventivo.
(2) Concomitante (Congresso chamar para prestar informaes sobre contrato em
andamento), que pode ser obrigatrio ou facultativo (TC pode avocar processo de
licitao).
(3) Corretivo, subseqente, superveniente.
172
Controle quanto HERARQUA:
(1) Controle HERRQUCO: decorrente do poder hierrquico, sendo o principal
instrumento de controle hierrquico a fiscalizao hierrquica; h tambm o recurso
administrativo.
(2) Controle FNALSTCO: prprio da descentralizao (transferncia da administrao
direta para outra PJ): existe hierarquia entre administrao direta e indireta?
Descentralizao tem como base a AUSNCA de hierarquia, mas permanece o
controle quanto ao cumprimento da finalidade. Melhor exemplo: superviso
ministerial.
18. CONS'RCIOS E CONV5NIOS
CONSRCO E CONVNO. Desde antes da lei 8.666/93 havia instrumentos de
cooperao: consrcio e convnio. Exemplo: convnio entre rgo pblico e universidade
pblica para formao de estudante. Lei 8.666/93: 116 regulamentou esses institutos,
voltados para a reunio de esforos para objetivo comum. As partes desse ato so
chamadas PARTCPES, porque convergem no ato. A responsabilidade rateada na
medida da participao. O convnio serve para entes de qualquer espcie (ente privado,
poltico, SEM, EP etc.); os consrcios exigem entes da mesma espcie: Estado + Estado,
Municpio + Municpio, etc., NO se admitindo presena de particular. STF entendeu que
no se pode exigir autorizao legislativa prvia para haver consrcio ou convnio. Plano
de trabalho estabelece item a item o consrcio, devendo haver prestao de contas
peridica, para se saber se a finalidade vem sendo cumprida.
CONSRCO PBLCO. Com lei 11.107/2005, criou-se instituto para reunio de entes
polticos (no podem ser outros), a fim de gesto associativa visando ao cumprimento de
obrigao especfica, permitindo-se criao de nova PJ para tanto. Exemplo: proteo
ambiental de rea em Municpio, que interessa tambm a Estado e Unio. Para tanto,
necessrio PROTOCOLO DE NTENES, que fixam os objetivos; a aprovao depende
do Legislativo de cada ente; aprovado, possvel firmar CONTRATO DE CONSRCO.
uma modalidade nova de contrato administrativo, junto com concesso, permisso etc.,
do qual se origina uma ASSOCAO de regime a ser decidido por entes (associao
poder ser de regime pblico, ficando semelhante autarquia, ou de regime privado,
173
aproximando-se da SEM e EP). Crtica: se associao de regime privado, no seria
totalmente privado, mas hbrido como SEM e EP, o que levaria evaso de uma srie de
obrigaes dos entes polticos. Agora, se associao for de regime pblico, ser como
autarquia, s que autarquia exige lei, enquanto associao depende somente de contrato
outro motivo de crtica. A associao resultante do consrcio pblico poder cobrar
preo por servio, poder desapropriar etc. Regime de pessoal dos consrcios pblicos:
CLT, emprego pblico. sso importante porque, em 2005, valia regime mltiplo (um ente,
vrios regimes), mas hoje vale regime nico se Unio for partcipe, e o regime da Unio
estatutrio, como ficam os empregados de consrcio de que faa parte a Unio? Cabe
soluo pelo STF. A lei 11.107 trouxe regras especiais para as licitaes: multiplicao de
limites de dispensa de licitao. Novamente: maior liberdade para licitar, indicativa de que
lei foi motivada por interesses escusos.
A<UI...
174