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KONRAD ADENAUER FOUNDATION: RULE OF LAW PROGRAM FOR SUB-SAHARAN AFRICA

WORKSHOP ON ADMINISTRATIVE LAW


- HOTEL CARDOSO, MOZAMBIQUE, 1st 4th APRIL 2009 -

O DIREITO ADMINISTRATIVO EM MOAMBIQUE


por
GILLES CISTAC

Professor Associado da Faculdade de Direito


da Universidade Eduardo Mondlane gilles.cistac@uem.mz

INTRODUO

"Todos os pases modernos", escreve MAURICE HAURIOU, "assumem funes administrativas, mas nem todos possuem o regime administrativo"1. "Assumir funes administrativas" significa simplesmente providenciar s necessidades de ordem pblica e assegurar o funcionamento de alguns servios pblicos para satisfao do interesse geral e a gesto dos assuntos de interesse pblico. No que diz respeito s referidas funes, pode-se distinguir entre as funes que so exercidas directamente a favor da comunidade (polcia, justia, aco social. etc.); e as que so direccionadas e originadas pelo uso interno da prpria Administrao (gesto do pessoal, compras, contabilidade, etc.). As primeiras dizem-se funes administrativas principais e as segundas auxiliares2. De modo geral, um Estado pode desempenhar essas funes sem confi-las a um poder jurdico especial, elas se desempenham, ento, sob o controlo do poder jurdico ordinrio que do judicial3. O Reino Unido o tipo mais acabado desses Estados sem regime administrativo4 5. Com efeito, existem servios administrativos pouco centralizados, em que todos os agentes da Administrao Pblica so sujeitos ao controlo dos tribunais comuns e s leis ordinrias como qualquer cidado e s eles actuam em relao com os particulares com prvia interveno do Poder judicial. Nesta perspectiva, o direito "um", no sentido de que, em princpio so as mesmas regras que regem todas as relaes jurdicas dentro de um mesmo Estado, qualquer que seja a natureza dessas relaes jurdicas. Para ser mais rigoroso, isto no quer dizer que no existe um "Direito Administrativo" nos pases anglosaxnicos. Em bom rigor, em todos os Estados, quaisquer que sejam, existe necessariamente, do ponto de vista material, um conjunto de regras que se chama "Direito Administrativo", que rege a organizao e as competncias das autoridades administrativas e define os direitos e as garantias dos administrados quando eles sofrem um prejuzo em relao
HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Paris, Recueil Sirey, 11 ed., 1927, p. 1. GOURNAY B., LAdministration, Paris, PUF, 1986, p. 7 e seguintes; BNOIT F.P., Le droit administratif franais, Paris, Dalloz 1968, n. 29 e seguintes. 3 Sobre os inconvenientes prticos, vide HAURIOU M., op. cit., p. 5. 4 MITCHELL J.D.B., "L'absence d'un systme de droit administratif au Royaume-Uni: Ses causes et ses effets", E.D.C.E., 1964, fas. N. 18, pp. 211-225; PUGET H., "Le droit administratif amricain", RIDC, 1951, pp. 601605; GARNER J.W., "La Conception anglo-amricaine du droit administratif," Mlanges MAURICE HAURIOU, Librairie du Recueil Sirey, 1929, pp. 337-385; LAWSON F.H., "Le droit administratif anglais", RIDC, 1951, pp. 412-426; ADAMS J.C., "Aperu sur le droit administratif amricain", RISA, vol. XXIII, 1957, pp. 453-466; BREGER M.J., A Short Tour of American Administrative Law, em, Direito Comparado. Perspectivas Luso-Americanas/Comparative Law. Portuguese-American Perspectives, Vol. I (Coord. Professor Doutor Drio Moura Vicente), Ed. Almedina, 2006, pp. 337-357. 5 Neste sentido, MITCHELL J.D.B. escreve, "Na linguagem dos juristas, poderia dizer, com brevidade, que no temos nenhum sistema de Direito Pblico porque a evoluo de um tal sistema foi tornado impossvel pela confiana na reparao parlamentar, confiana favorecida pelo crescimento do Parlamento e pela rticncia dos tribunais", op. cit., p. 217.
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s essas autoridades. O que no existe nesses pases um modelo europeu e, sobretudo, um modelo francs de Direito Administrativo. Todavia, as diferenas entre o regime administrativo de tipo francs e o "regime angloamericano" residem menos nas realidades do que nas formulaes que lhe exprimem. FRANCIS-PAUL BNOIT demonstrou perfeitamente que as diferenas consistem no que "as regras administrativas especficas, apesar do seu nmero e importncia, so apresentadas como sendo um carcter excepcional e derrogatrio do direito comum que seria o direito privado; e que este, apesar de que ele regula muito pouco a actividade da Administrao Pblica, apresentado como o direito comum da sua aco. Pois, trata-se, antes de tudo, de uma questo de hbito face s necessidades e inevitveis regras administrativas especficas"6. Na prtica, pode-se verificar, de uma maneira geral, que, apesar das diferenas que subsistem entre os dois sistemas, os direitos administrativos dos pases anglosaxnicos continuam a se desenvolver e distinguir-se de uma maneira mais clara dos princpios do Direito Privado7 8. Os Estados que tm um regime administrativo apresentam caracteres diferentes9. Por um lado, todas as funes administrativas so fortemente centralizadas e confiadas a um poder nico; por outro lado, esse poder, enquanto que jurdico, isto , enquanto que encarregado de estabelecer as normas jurdicas que regularo a sua prpria actividade e actuao, no o Poder judicial, mas o Poder Executivo10. Resultam dessa situao vrias consequncias: os agentes administrativos no esto sob a autoridade directa dos tribunais comuns e das leis gerais, mas sim sob a autoridade hierrquica de superiores que pertencem ao Poder Executivo e a sua actuao regulada por leis e regulamentos especiais; as autoridades administrativas gozam do "privilgio da execuo prvia", e as suas decises gozam de "executoriedade" sem que seja necessrio nenhuma autorizao prvia do Poder judicial; os agentes administrativos processados em responsabilidade tm, at um determinado ponto, uma garantia administrativa; no existe s uma espcie de jurisdio, mas uma dualidade de jurisdies, isto , h uma jurisdio administrativa ao lado da jurisdio comum, e essas duas ordens de jurisdies so constitucionalmente separadas. Por outras palavras, "A Administrao, (...) desenvolve-se fora de qualquer interferncia dos tribunais judiciais, dos quais independente. A Administrao actua pela "via administrativa", no pela "via judicial""11. No regime administrativo, existe um conjunto de regras prprias aplicveis s actividades administrativas e distintas das que regem os particulares nas relaes entre eles, que constituem um direito diferente do Direito Privado: o Direito Administrativo12.

BNOIT, F.P., op. cit., n. 98. O referido autor escreve sobre as razes da existncia dessas concepes nos Estados-unidos de Amrica e no Reino Unido: "Que essas concepes tenham sido admitidas na Inglaterrra e nos Estados-Unidos, se entende muito bem. So pases liberais que afirmaram, como axioma fundamental da organizao poltica, a superioridade dos direitos dos indivduos sobre aqueles Estados. Desde logo, esta situao conduz naturalmente a colocar o princpio de que a Administrao est sujeita, regra geral, ao mesmo direito e aos mesmos tribunais que os particulares, este direito e esses tribunais sendo considerados como nicos para assegurar o respeito dos direitos dos indivduos", Id., ibid. 7 Vide, por exemplo, BELL J., "Actualit du droit administratif au Royaume-Uni 1990-1991", E.D.C.E., Rapport public 1991, n. 43, Paris, La documentation franaise, 1992, pp. 309-320. 8 No se deve acreditar que apenas existem no mundo dois tipos de sistemas: o regime administrativo de tipo francs e o de tipo ingls. Pelo contrrio, a Inglaterra e a Frana tipificaram cada uma as suas caractersticas. A maior parte dos pases combinaram os dois tipos de administrao executiva e judiciria. 9 HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 2 e seguintes. 10 Id., ibid. 11 RODRIGUES QUEIR A., Lies de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra - 1976, p. 140.

Assim, A definio do regime administrativo resume-se na ideia de uma centralizao das funes administrativas sob a autoridade jurdica do Poder Executivo e, a seguir, de uma separao das atribuies entre o Poder Executivo e o Poder Judicial no que diz respeito prpria administrao do Direito13. Por outras palavras, o que original no sistema de administrao executiva ou regime administrativo, "a ideia do servio pblico lutou com o poder executivo no interior de uma vasta organizao instituda, mantida fechada pelo princpio da separao de poderes. A ideia do servio pblico existe em todos os pases; o prprio do sistema () de ter conduzido o poder executivo, graa a esta organizao engenhosa, a limitar-se objectivamente pela realizar melhor"14. Praticamente, para diagnosticar se um Estado possui ou no um regime administrativo, convm, escreve MAURICE HAURIOU, verificar um duplo critrio, o de uma jurisdio administrativa que tem uma competncia geral separada da jurisdio comum e de uma jurisdio dos conflitos exercida, quer pelo governo, ele prprio, quer por um tribunal de conflitos justia delegada, porque apenas essas instituies so o signo que a administrao do direito foi partilhada entre o poder judicial e o poder executivo15. Quid juris em Moambique? A anlise da referida questo, numa perspectiva histrica, permite responder pela afirmativa pergunta da existncia de um regime administrativo em Moambique. Com efeito, a poltica de assimilao das colnias portuguesas, em geral, e da de Moambique, em particular, ao regime da organizao administrativa da metrpole fez com que as colnias tenham sido consideradas como simples provncias do reino provncias ultramarinas a que se aplicavam com ligeiras alteraes as leis feitas para o continente, os critrios de administrao e os planos de governo estabelecidos e traados para a metrpole16. Nesta perspectiva, a Portaria Provincial n. 395, de 18 de Fevereiro de 1856, vai considerar em vigor na provncia ultramarina de Moambique o Cdigo administrativo de 184217. Assim, o sistema de administrao executiva foi importado em Moambique atravs da aplicao deste Cdigo. Alguns anos depois, o Decreto de 1 de Dezembro de 186918, que constitua a segunda Carta Orgnica das colnias, estenderam a entrada em vigor do referido Cdigo a todas as provncias ultramarinas.
12 Como ensinou RAYMOND ODENT: " les rapports sociaux ne sont pas de mme nature, selon que les personnes qui en sont les sujets agissent dans un intrt priv ou selon quelles agissent dans lintrt gnral. Certes cette distinction peut paratre injustifiable et propre seulement procurer certains privilges aux personnes dont lactivit est rpute sexercer dans lintrt gnral. Mais, en fait de rapports sociaux, les ncessits pratiques finissent toujours par lemporter sur les vues de lesprit; par la force des choses, les activits publiques et les activits prives sont soumises des techniques juridiques diffrencies; les relations juridiques entre particuliers sont rgies par le droit priv; les activits dintrt gnral relvent du droit public qui rgle aussi lorganisation et le fonctionnement des services publics", Contentieux administratif, I, Ed. Dalloz 2007, p. 8. 13 HAURIOU M., op. cit., p. 3. 14 HAURIOU M., ibid., p. XIV. 15 Idem, p. 3. 16 Sobre os aspectos histricos da introduo do regime administrativo em Moambique, vide, CISTAC G., Histria do Direito Processual Administrativo Contencioso Moambicano, em, http://www.fd.ul.pt/ICJ/Iuscommunedocs/cistacgilles.pdf; CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, Maputo, Ed. Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, 1997. 17 B.O. n. 10 de 1856. 18 Decreto de 1 de Dezembro de 1869, reformando a administrao, publicada in Legislao Colonial 1869, pp. 595-603.

O territrio colonial portugus era dividido em seis provncias. As provncias dividiam-se em distritos e estes em concelhos. Em Moambique havia um Governador-Geral e nos distritos governadores subalternos. Junto ao Governador Geral existiam: o Conselho de Governo constitudo pelos principais funcionrios da administrao central da colnia e pelo presidente da Cmara Municipal da capital. Havia ainda um Conselho de Provncia, que era um tribunal administrativo. Assim, nascerem as estruturas administrativas que deviam sustentar o desenvolvimento do sistema de administrao executiva em Moambique. Vrias reformas da administrao colonial entraram em vigor posteriormente19, mas nenhuma tinha posto em causa a ratio do sistema que continuou a ser norteado pelos princpios organizativos do regime administrativo. Moambique torna-se independente no dia 25 de Junho de 197520. A primeira Constituio Moambicana aprovada no dia 25 de Junho de 197521 instituiu uma democracia popular22 que tem como objectivos fundamentais "a edificao (...) e a construo das bases material e ideolgica da sociedade socialista"23. Assim, a referida opo poltica concretizouse na total subordinao da sociedade civil ("o povo") ao Estado, e deste ao partido FRELIMO24, partido nico, cujo papel dirigente consagrado sem equvocos pela Constituio de 197525; o que totalmente conforme concepo do Estado na ideologia marxista-leninista. Qual seria a influncia do novo regime poltico sobre a organizao administrativa e o funcionamento do sistema de administrao executiva ainda existente? DANIEL BARDONNET descreveu da seguinte maneira o processo geral de transio administrativa nos Estados novos: "numa primeira fase transitria, estes Estados tm tendncia em imitar as instituies da metrpole para preencher o mais rapidamente possvel o vazio jurdico perante o qual se encontram. Este primeiro perodo caracterizado por uma importao das instituies geralmente breve. Muito rapidamente, numa segunda fase, estes Estados so levados a afastar-se do seu modelo, a reorganizar as suas estruturas polticas e administrativas no sentido de uma melhor adaptao, e a procurar, ou melhor, a
CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 10 seguintes. Sobre o ambiente poltico, vide, CAETANO M., Depoimento, Distribuidora Record, Rio de Janeiro, So Paulo, 1974, p. 30 e seguintes; MONDLANE E., Mozambique. De la colonisation portugaise la libration nationale, Ed. L'Harmattan, 1979; MONDLANE E., "O movimento de libertao de Moambique", ARQUIVO, Maputo (Moambique), 5: 5-31, Abril de 1989; MUNSLOW B., Mozambique: the Revolution and its origins, Longman, New York, 1983; ABRAHAMSSON H. e NILSSON A., Moambique em transio. Um estudo da histria de desenvolvimento durante o perodo 1974-1992, PADRIGU/CEEI-ISRI, 1994; O processo revolucionrio da guerra popular de libertao. Artigos coligidos do rgo de informao da FRELIMO "A voz da Revoluo", desde 1963 a 1974, Edio do Departamento do trabalho ideolgico da FRELIMO, Maro, 1977; EGER B., Moambique : Os Primeiros Dez Anos de Construo da Democracia, Estudos 8, Arquivo Histrico de Moambique, 1992. 21 Constituio da Repblica Popular de Moambique, em, Principal Legislao promulgada pelo Governo da Repblica Popular de Moambique (De 25 de Junho de 1975 A 25 de Junho de 1976), Volume III, Imprensa Nacional de Moambique. 22 Artigo 2 da Constituio de 1975. Sobre as razes desta escolha, vide, ABRAHAMSSON H. e NILSSON A., Moambique em transio. op. cit., pp. 10, 32 e 40 e seguintes; BALTAZAR R., Diagnstico institucional e organizacional do aparelho estatal em Moambique, Repblica de Moambique, Ministrio da Administrao Estatal, Democracia e Fortalecimento institucional, Workshop Maputo de 29 de Junho a 9 de Julho de 1993 (np), p. 11 e seguintes. 23 Artigo 4 da Constituio de 1975. Sobre os caracteres gerais destes regimes polticos CHANTEBOUT B., Droit constitutionnel et Science politique, Armand Colin, Paris, 1991, p. 261 e seguintes. 24 Decreto n. 18/90: Atinente ao Estatuto jurdico do Partido Frelimo, B.R., 28 de Agosto de 1990, I Srie-N. 34. MONDLANE E., "O movimento de libertao de Moambique", op. cit., p. 22 e seguintes; BRITO L. (DE), "Une relecture ncessaire: la gense du parti-tat FRELIMO", Politique Africaine, n 29, mars 1988, pp. 15-27; ABRAHAMSSON H. e NILSSON A., Moambique em transio, op. cit., p. 29 e seguintes. 25 Artigos 1, 2, 3, 5, 39, 43, 45, 50, 53, 67, 77.
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inventar mtodos de aco original, destinados a fazer face aos seus problemas e, em particular, ao desenvolvimento"26. Na edificao da sociedade socialista, que vai constituir a finalidade dos novos governantes, o direito no pode ser um constrangimento ou um entrave construo de novas relaes sociais : ele subordina-se poltica27 e, por consequncia, aos imperativos de defesa e de consolidao do socialismo. A aco da Administrao encontra-se desligada de constrangimentos jurdicos demasiados estritos, implicando isto um reforo da sua capacidade de aco. Alm disso, o centralismo democrtico favorece, em definitivo, a emancipao poltica da Administrao, pelo facto de que os rgos do executivo desempenham um papel essencial na preparao das decises. Assim, houve um desenvolvimento do aparelho do Estado com o cuidado de respeitar uma "legalidade administrativa". Um outro elemento importante a considerar relativo estrutura da organizao administrativa - movida pelo princpio de legalidade socialista - que se instalou progressivamente depois da independncia da colnia. Quando se observa, nos seus princpios organizacionais, os regimes administrativos da colnia e do Estado novo, pode considerar-se que no houve verdadeiramente rotura brutal de regime, mas, antes pelo contrrio, uma certa continuidade. Algumas estruturas administrativas locais, at bem pouco tempo, funcionavam, apesar
das mudanas radicais na sociedade moambicana, com modos organizativos herdados da potncia colonial.

Na verdade, a transio no foi difcil. A produo de normas jurdicas pelo aparelho de Estado com a finalidade de trazer Administrao a unidade, fiel executora das orientaes decididas pelo partido FRELIMO, permitiu desenvolver um certo gosto pela racionalidade formal. Tanto como na ordem jurdica liberal, a ordem jurdica socialista implica que o conjunto dos rgos da administrao do Estado devem respeitar e aplicar as normas superiores lavradas pelos detentores do poder de Estado28. Os sistemas continuam caracterizados pela hierarquia das normas. Assim, o terreno mantinha-se frtil para o desenvolvimento do sistema de administrao executiva em Moambique. A partir dos anos 90 e at hoje, o fenmeno administrativo evolui progressivamente no sentido do desenvolvimento e consolidao do sistema de administrao executiva ou regime administrativo. Em primeiro lugar, a afirmao constituicional da dualidade de ordens jurisdicionais. O Tribunal Administrativo expressamente consagrado na Constituio de 1990 e a Lei Constitucional de 2004 confirma a sua constitucionalizao, clarifica as suas relaes com a jurisdio comum29 e abre a porta a criao de tribunais administrativos de hierarquia inferior30. Em segundo lugar, iniciou-se um verdadeiro processo de reforma estrutural de grande amplitude. Primeiro, esta reforma consistiu numa democratizao das estruturas administrativas. Em particular, a implementao do processo de descentralizao administrativa, a partir de 199731, teve por consequncia o surgimento de uma verdadeira democracia poltica ao nvel local. Do mesmo modo, a introduo de um processo de

BARDONNET D., "La juridiction administrative Madagascar", AJDA 1962, p. 399. Cfr., de modo geral, CHEVALLIER J., Science administrative, PUF 1986, p. 265 e seguintes. 28 Sobre a aplicao destes princpios, vide, CHEVALLIER J., ibid., pp. 266-267. 29 Artigos 223, 228, 229, 230, 232 e 233 da Constituio. 30 N. 2 do Artigo 223 da Constituio. 31 CISTAC G., Manual de Direito das Autarquias Locais, Ed. Faculdade de Direito da UEM - Imprensa Universitria, 2001.
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desconcentrao ao nvel das estruturas locais do Estado, a partir de 200432, contribuiu para incentivar o desenvolvimento local e uma melhor participao dos cidados neste processo, mesmo se, na prtica, vrias resistncias ainda estejam vivas. Em terceiro lugar, as reformas do procedimento administrativo33 e do processo administrativo contencioso34, em 2001, contribuiram para facilitar e agilizar as relaes contenciosas e no contenciosas susceptveis de se estabelecer entre os administrados, utentes dos servios pblicos e particulares em geral, e as administraes do Estado ao nvel central e local e administraes autrquicas. Assim sendo, pode-se afirmar, sem dvida, que Moambique um pas com regime administrativo. Nesta perspectiva, como analisar o seu Direito Administrativo? O regime administrativo integra vrios princpios essenciais35, contudo, com a finalidade de concentrar o objecto deste estudo sobre o essencial apenas dois princpios sero desenvolvidos que constituem as peas chaves do sistema de administrao executiva36: a sujeio da Administrao Pblica a normas jurdicas diferentes das do Direito Privado (I) e a existncia de uma jurisdio administrativa especializada (II). ao abrigo desses dois princpios que ser analisado o regime administrativo moambicano.

32 CISTAC G., O Anteprojecto de Lei dos rgos locais do Estado e o processo de autarcizao, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-2002.- Vol. V, pp. 1-45. 33 Decreto n. 30/2001: Aprova as Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica e revoga o Decreto n. 36/89, de 27 de Novembro, B.R., 15 de Outubro de 2001, Suplemento, I Srie N. 41. 34 Lei n. 9/2001: Lei do Processo Administrativo Contencioso, B.R., 7 de Julho de 2001, Suplemento, I Srie N. 27. 35 VEDEL G. e DELVOLV P., Droit administratif, Tomo 1, 12 ed., Paris, PUF, 1992, p. 95 e seguintes. 36 WEIL P., O Direito Administrativo, Coimbra, Ed. Almedina, 1977, p. 11.

I A SUJEIO DA ADMINISTRAO PBLICA A REGRAS DISTINTAS DO DIREITO PRIVADO Apesar do facto de constituir, segundo a frmula de PROSPER WEIL, um direito poltico37 cuja existncia ... em alguma medida fruto de um milagre38 o Governo o nico a deter directamente a fora pblica nem por isso, se pode dizer que o Direito Administrativo seja um direito ao servio exclusivo do Poder pblico e da Administrao Pblica. JEAN RIVERO explanou claramente que: Por um lado, as normas do direito administrativo diferenciam-se das normas do direito privado enquanto conferem aos rgos pblicos poderes que no existiam nas relaes entre particulares: o conjunto das prerrogativas do poder pblico. Mas, ao contrrio, o direito administrativo impe amide Administrao obrigaes muito mais estreitas do que ao do direito privado faz pesar sobre os particulares. Estes, por exemplo, escolhem livremente o fim das suas actividades, enquanto a Administrao est adstrita prossecuo exclusiva do interesse geral; eles escolhem livremente os seus contraentes, enquanto para a Administrao esta escolha resulta em grande parte de processos de designao automtica. Poder-se-iam multiplicar os exemplos destas derrogaes ao direito comum que tornam a Administrao no mais poderosa, mas sim vinculada, que os particulares entre si. A quase totalidade das normas de direito administrativo pode reconduzir-se a uma ou a outra destas derrogaes do direito privado derrogaes para mais e derrogaes para menos umas e outras explicveis pelas necessidades do interesse geral e por vezes pelas do servio pblico39. Assim, a luz desses parmetros que ser analisado o Direito Administrativo Moambicano, ou seja, um direito que confere Administrao prerrogativas sem equivalente nas relaes privadas (A) e um direito que impe a Administrao sujeies mais estritas do que aquelas a que esto submetidos os particulares (B). A. As prerrogativas da Administrao Moambicana luz do direito vigente Um dos princpios estruturante do regime administrativo de que a Administrao deve ter privilgios e poderes para cumprir eficazmente as suas misses e tarefas de interesse pblico, que lhes so atribudas. As prerrogativas da Administrao Moambicana podem ser classificadas em duas grandes categorias40. Primeiro, a Administrao Pblica dispe de poderes em relao aos particulares (a); segundo, a Administrao Pblica beneficia de proteces especiais que lhes so concedidas, pela ordem jurdica, contra a aco dos particulares (b). a) Os poderes

Como explana o autor: De qualquer forma, os seus conceitos, regras e instituies no podem ser apreciados com a ajuda dos padres de uso corrente no direito civil. Ele insere-se em problemas fundamentais da cincia poltica como so as relaes entre o Estado e o cidado, a autoridade e a liberdade, a sociedade e o indivduo, Idem, p. 9. 38 Idem, p. 11. Como refere o autor: Mas causa admirao que o prprio Estado se considere ligado (vinculado) pelo direito ..., Idem, p. 8. 39 RIVERO J., Direito Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra 1981, p. 42. 40 Esta classificao , ao mesmo tempo, clssica e comum aos sistemas de administrao executiva, cfr. BRAIBANT G., STIRN B., Le droit administratif franais, Paris, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques/Dalloz 4..ed. 1997, p. 175 e seguintes.

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A Administrao Pblica Moambicana tem poderes de deciso e de execuo. Por outras palavras, o que caracteriza o Direito Administrativo Moambicano na ordem das prerrogativas, como, em regra geral, em qualquer outro sistema de administrao executiva, a faculdade que lhe conferida de tomar decises juridicamente executrias (1) e de garantir a sua execuo material (2); como fundamentou PROSPER WEIL: ... para satisfazer s necessidades do servio, a administrao deve dispr dos meios de aco necessrios. Da a noo de prerrogativas de direito pblico ou de meios exorbitantes do direito comum. Enquanto na vida privada os direitos e obrigaes s se criam por via contratual, a administrao, no interesse do servio pblico, deve poder impr obrigaes aos particulares unilateralmente e sem primeiro passar pelo juiz; e a sua deciso deve ser considerada juridicamente vlida enquanto o interessado no a tenha feito anular pelo juiz41. 1. O poder de deciso Lato sensu a deciso um acto jurdico pelo qual uma autoridade administrativa modifica o ordenamento jurdico. O termo expressamente consagrado na Constituio da Repblica no que concerne determinao do mbito de conhecimento do Tribunal Administrativo42. Na lgica do regime administrativo ou sistema de administrao executiva, a deciso administrativa concebida como uma tcnica eficaz de governao (1.1.) com um contedo abrangente (1.2.). 1.1. A deciso administrativa como tcnica eficaz de governao No regime administativo, a Administrao Pblica dispe de privilgios quando aprova decises. Ela pode-se dispensar, ao mesmo tempo, do consentimento de terceiros e do juiz. Nesta perspectiva, a Administrao Moambicana dispe de duas tcnicas: o poder de deciso unilateral (1.1.1.) e o privilgio da execuo prvia (1.1.2.). 1.1.1. O poder de deciso unilateral O poder de deciso unilateral pode-se definir como sendo o poder de modificar unilateralmente o ordenamento jurdico por exclusiva autoridade, e sem necessidade de obter o acordo do interessado43. Este importante poder pode exercer-se a dois nveis. Primeiro, ao nvel regulamentar com a possibilidade de a Administrao aprovar actos que se aplicam a toda uma categoria de particulares (por exemplo, quando o Conselho de Ministros aprova o Regulamento de Transporte Martimo Comercial44 ou o Regulamento das Empresas de Segurana Privada45 ou quando o Ministro da Sade, por Despacho, aprova o

WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., pp. 22-23. Alnea b) do n. 1 do Artigo 229 da Constituio. 43 Cfr. sobre a noo, FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina Coimbra, 2002, p. 21 e seguintes. 44 Decreto n. 35/2007: Aprova o Regulamento de Transporte Martimo Comercial e revoga o Decreto n. 18/2002, de 27 de Junho, B.R., 14 de Agosto de 2007, 3. Suplemento, I Srie N. 32. Neste caso concreto, o mbito de aplicao deste diploma abrange os armadores nacionais envolvidos nos diferentes trfegos e actividades. 45 Decreto n. 9/2007: Aprova o Regulamento das Empresas de Segurana Privada, B.R., 30 de Abril de 2007, Suplemento, I Srie N. 17.
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Regulamento de Atribuio de Casas aos trabalhadores da sade46) ou a todos esses (por exemplo, qualquer particular que deseja realizar uma actividade comercial estar sujeito ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial47). Segundo, ao nvel individual, com a possibilidade de tomar decises que se aplicam em casos individuais e concretos. o caso, por exemplo, quando a Ministra da Mulher e da Aco Social delega competncia na Directora de Recursos Humanos do seu Ministrio, nomeadamente designada48, quando a Primeira Ministra anula uma adjudicao49 ou quando o Ministro do Interior profere um despacho de expulso de um cidado extrangeiro50. Em todos casos, a deciso da Administrao Pblica no est subordinada ao acordo prvio dos interessados mesmo se esses devem ser informados ou consultados. Este poder de deciso unilateral existe, tambm, em matria contratual. No mbito dos contratos administrativos, a Administrao dispe, na fase da sua execuo, de alguns poderes de aco unilateral em relao ao contraente que no tm equiparao nos contratos sujeitos ao direito privado (por exemplo, o poder de modificao unilateral do contedo das prestaes do seu co-contratante ou o poder de rescindir o contrato por convenincia do interesse pblico). Mas particularmente, o Artigo 45 do Decreto n. 54/2005, de 13 de Dezembro51, precisa as prerrogativas da entidade pblica contratante no mbito dos contratos sujeitos referida regulamentao. Nesta perspectiva, a Administrao Pblica tem a prerrogativa de: rescindir unilateralmente o contrato, suspender a execuo do contrato e aplicar as sanes pela inexecuo total ou parcial do contrato. 1.1.2. O privilgio de execuo prvia O privilgio de execuo prvia definido pela alnea g) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro como poder ou capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios, antes da deciso jurisdicional sobre o recurso interpostos pelos interessados. Este privilgio constitui, de acordo com a alnea a) do Artigo 16 do referido Decreto uma garantia da Administrao Pblica; como estabeleceu a Primeira Seco no Acrdo WACKENHUT MOAMBIQUE, LIMITADA, de 30 de Outubro de 200752, os principais atributos que caracterizam o acto administrativo so: ... a imperatividade, que consiste na prerrogativa que tem a Administrao Pblica de fazer valer a sua autoridade, tornando obrigatrio o contedo do seu acto para todos aqueles a quem mesmo se dirige, os que tm de o acatar, no caso dos particulares; e a exigibilidade/autoexecutoriedade, em virtude dos quais, em face do no acatamento ou incumprimento da deciso, pelos
Despacho: Aprova o Regulamento de Atribuio de Casas aos trabalhadores da sade, B.R., 9 de Janeiro de 2008, I Srie N. 2. 47 Decreto n. 49/2004: Aprova o Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial, e revoga os Decretos n. s 43/98, de 9 de Setembro, e 7/98, de 28 de Dezembro, B.R., 17 de Novembro de 2004, I Srie N. 46. 48 Despacho: Delega competncias na Directora de Recursos Humanos, Maria das Dores Salvador Machaieie, B.R., 23 de Agosto de 2007, 2. Suplemento, I Srie N. 34. 49 Despacho: Anula a adjudicao feita a favor do Grupo Mozip, Limitada, da Unidade de Produo Onze (U.P. 11), B.R., 30 de Outubro de 2007, 5. Suplemento, I Srie N. 43. 50 TA-S: MOMAD ALTAF MAHMAD BASSIR, 28 de Outubro de 2003, Proc. 85/03-1; TA-S: MAMAD BASSIR MAHMAD IBRAIMO, 28 de Outubro de 2003, Proc. 86/03-1; TA-S: MOHAMED KAIUM IBRAIMO, 6 de Novembro de 2003, Proc. 87/03-1; TA-S: MAMAD BASSIR MAHAMAD IBRAIMO, MOMAD ALTAF MAHAMAD BASSIR e MOHAMAD KAYUM MAHOMED BACHIR, 5 de Dezembro de 2008, Proc. 88/2003-1. 51 Decreto n. 54/2005: Aprova o Regulamento de Contratao de Empreitadas de Obras Pblicas, Fornecimento de Bens e Prestao de Servios ao Estado, B.R., 13 de Dezembro de 2005, 3. Suplemento, I Srie N. 49. 52 TA-S: WACKENHUT MOAMBIQUE, LIMITADA, 30 de Outubro de 2007, Proc. 06/2007-1.
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particulares, a Administrao Pblica, em consequncia do privilgio de execuo prvia de que goza, pode impr e mandar cumprir, coactivamente e por meios prprios, as obrigaes criadas pelo acto por si expedido, sem necessidade de recorrer a outros poderes, nomeadamente, ao judicirio.

O privilgio da execuo prvia resulta da possibilidade que a Administrao tem de tomar decises executrias, isto , a Administrao dispensada, para realizar os seus direitos, do prvio recurso a um tribunal. Por outras palavras, o privilgio da execuo prvia significa que o acto revestido de uma presuno de legalidade que obriga o seu destinatrio a execut-lo antes de qualquer contestao53. Esta situao atribui Administrao, pelo menos, duas vantagens. Primeiro, no mbito do processo administrativo contencioso, o recurso contencioso no tem efeito suspensivo da eficcia da deciso impugnada54, isto , o facto de que o particular recorre do acto administrativo no impede este de ser executado e a Administrao poder executar este acto apesar de ter um recurso deste pendente perante o juiz. Segundo, no caso em que um particular contesta as pretenses da Administrao, ele que dever recorrer ao juiz; por outras palavras, como esclarece ANDR DE LAUBADRE, ... com o privilgio de execuo prvia, a Administrao constrange o administrado a tomar no processo a posio desfavorvel de recorrente55. Assim, a posio da Administrao bastante vantajosa porque, perante o juiz, o recorrente que dever provar a ilegalidade da deciso recorrida. O particular estar, pois, numa situao desfavorvel em relao Administrao. importante realar que esta prerrogativa de execuo prvia est sujeita a uma obrigao: a Administrao no pode renunciar neste privilgio. Com efeito, as prerrogativas da Administrao Pblica no lhes so atribudas nem no seu prprio interesse, e nem no interesse dos funcionrios, mas, pelo contrrio, pela prossecuo do interesse geral. Assim, a Administrao no pode renunciar ao privilgio de execuo prvia, mesmo se desej-lo. 1.2. Um contedo multiplo, diverso e abrangente Regra geral, a Administrao Pblica pode apenas tomar as decises que o direito a autoriza a praticar ou aprovar; como ensina DIOGO FREITAS DO AMARAL: ... a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa56; , de uma certa forma, uma sujeio. Todavia, o domnio da sua interveno muito vasto. Na prtica, a Administrao Pblica pode tomar decises de carcter regulamentar (1.2.1.) ou individuais e concretas (1.2.2.) em vrios domnios. 1.2.1. O poder regulamentar O poder regulamentar uma das caractersticas do poder de deciso da Administrao. A ttulo de exemplo, de acordo com a alnea f) do n. 1do Artigo 204 da Constituio, Compete, nomeadamente, ao Conselho de Ministros (...) regulamentar a actividade

53 ROUSSET M., Droit administratif, Vol. I, Grenoble, PUG, 1994, p. 151; WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 23. 54 N. 1 do Artigo 29 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho. 55 LAUBADRE A DE., J.C. VENEZIA J.C., GAUDEMET Y., Trait de Droit administratif, Tome I, Paris, 13. Ed., LGDJ, 1994, n. 977. 56 FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p. 43.

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econmica e dos sectores sociais. No fundamento desta disposio constitucional, o Governo aprovou vrios regulamentos57. Por exemplo, o Governo aprovou na base do referido fundamento, o Regulamento do Consumo e Comercializao do Tabaco58, o Regulamento de Cobrana da Taxa de Passageiros59 ou o Regulamento sobre a Bio-Segurana relativa Gesto de Organismos Geneticamente Modificados (O.G.M.)60. Assim, a Administrao tem a possibilidade de tomar medidas que podem se impor a toda uma categoria de particulares ou a todos eles. 1.2.2. As decises individuais de natureza administrativa e/ou financeira A Administrao possui, igualmente, poderes de deciso individual de natureza administrativa (1.2.2.1.) e/ou financeira (1.2.2.2.). 1.2.2.1. As decises individuais de natureza administrativa Os poderes de natureza administrativa so numerosos e variados; alguns exemplos prticos demonstraro a importncia desses poderes. Em primeiro lugar, a Administrao pode estabelecer unilateralmente prestaes a cargo de terceiros. Trata-se de medidas pelas quais a Administrao pode impor a um particular o fornecimento de bens, de servios ou de actividades, unilateralmente, sem obter previamente o seu consentimento num quadro contratual predeterminado. Esta prestao pode ter um carcter definitivo. o caso, em particular, numa situao de cesso forada como o caso da expropriao em que a Administrao pode obrigar um particular a ceder lhe um bem de natureza imobiliria61. tambm, o caso, no procedimento de alinhamento que permite Administrao fixar o limite entre a via pblica e os prdios urbanos construdos beira62 e, consequentemente, impor aos proprietrios de prdios urbanos construdos fora do alinhamento de obrigar os proprietrios a recu-los ou avana-los em relao via pblica; uma obrigao imposta

Vide, na vigncia da Constituio de 1990, CISTAC G., Poder legislativo e Poder regulamentar na Constituio da Repblica de Moambique de 30 de Novembro de 1990, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-1996.- Vol. I, pp. 7-29. 58 Decreto n. 11/2007: Aprova o Regulamento do Consumo e Comercializao do Tabaco, B.R., 30 de Maio de 2007, I Srie N. 22. 59 Decreto n. 73/2007: Aprova o Regulamento de Cobrana de Taxa de Passageiros, B.R., 24 de Dezembro de 2007, 5. Suplemento, I Srie N. 51. 60 Decreto n. 6/2007: Aprova o Regulamento sobre a Bio-Segurana relativa Gesto de Organismos Geneticamente Modificados (O.G.M.), B.R., 25 de Abril de 2007, I Srie N. 17. 61 Cfr. Decreto n. 43 587: Promulga o Regulamento das Expropriaes Revoga os Decretos n.s 37 758 e 39 043, B.O, 8 de Junho de 1968, I Srie N. 23. Vide, dois casos concretos, CASTELO CHIPUALE F., Os Problemas Jurdicos Inerentes s Exprorpiaes no mbito da Construo da Estrada Maputo WITBANK, Trabalho de Fim de Curso, Fac. de Direito da UEM, 2002 (np); Decreto n. 9/2005: Afecta ao domnio pblico do Estado todas as faixas laterais da Estrada Nacional N. 1, B.R., 27 de Abril de 2005, I Srie N. 17. Vide, tambm, em matria de produo, transporte ou distribuio de energia elctrica, cfr., Artigo 30 da Lei n. 21/97 que regula a actividade de produo, transporte, distribuio e comercializao de energia elctrica, como a sua importao e exportao cria o Conselho Nacional de Electricidade, B.R., 7 de Outubro de 1997, 3. Suplemento, I Srie N. 40; Vide, tambm, o Artigo 20 da Lei n. 19/2007: Aprova a Lei de Ordenamento do Territrio, B.R., 18 de Julho de 2007, I Srie N. 29; artigos 68, 69, 70, 71, do Decreto n. 23/2008 que aprova o Regulamento da Lei de Ordenamento do Territrio, B.R., 1 de Julho de 2008, 3. Suplemento, I Srie N. 26. 62 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina Coimbra 1994, p. 927; MARTINS GOMES H., Alinhamento, DJAP, Vol. I, Lisboa 1990, pp. 372-373.

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pela Administrao a quem pretenda licena para edificar ou reedificar em terrenos confinantes com ruas ou outros lugares pblicos63. Do mesmo modo, h cesso de propriedade quando h requisio forada de bens alimentcios64. A prestao forada pode ter, tambm, um carcter temporrio. o caso, em particular, quando a Administrao, pelas necessidades impostas pela execuo de uma obra pblica, ocupa, temporiaramente, o terreno de um particular e isto, mesmo se este no concorda com esta medida. Em segundo lugar, a Administrao possui um poder de sano para reprimir comportamentos contrrios a regulamentao vigente. Assim, sanes administrativas podem ser infligidas pela cometimento de infraces relativa regulamentao do licenciamento da actividade industrial (multas, encerramento de estabelecimento65). Em terceiro lugar, o regime da funo pblica integra numerosos actos unilaterais que a Administrao realiza desde o ingresso do agente na funo pblica at a sua reforma (por exemplo, despachos de despromoo, demisso ou expulso66). Finalmente, no mbito das relaes contratuais, a Administrao pode, em algumas circunstncias, infligir penalidades a seu co-contratante, nomeadamente, no caso de atraso na execuo de obras ou quando ocorrem infraces s obrigaes assumidas pelo cocontratante67. Ela pode, tambm, impor modificaes unilaterais do contrato, tais como um aumento ou reduo do volume das obras. 1.2.2.2. As decises individuais de natureza financeira A Administrao Pblica tem, tambm, poderes de natureza financeira. Primeiro, a Administrao como sujeito activo da relao tributria pode cobrar impostos ou seja, a Administrao titular de direito de exigir o cumprimento das obrigaes tributrias quando autorizada por lei68 enquanto que vedado a um particular exercer um poder tributrio sobre um outro particular. Segundo, quando um particular devedor da Administrao, esta pode emitir um ttulo executivo para cobrana coerciva69 ou uma certido de dvida70 que constitui uma deciso

Art. 9. do Diploma Legislativo n. 1976 que aprova o Regulamento Geral das Edificaes Urbanas, publicado no Suplemento ao Boletim Oficial, de 01 de Maio de 1960, I Srie N. 19; alnea f) do Artigo 46, alnea a) do Artigo 72 e Artigo 87 do Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. 64 Por exemplo, no caso de iminncia ou ocorrncia de calamidades naturais, cfr. n. 2 do Artigo 46 do Decreto n. 11/2005: Aprova o Regulamento da Lei dos rgos Locais do Estado, B.R., 10 de Junho de 2005, 2. Suplemento, I Srie N. 23. 65 Vide, Artigos 35, 36, 37, 38 e 39 do Decreto n. 39/2003, de 26 de Novembro. 66 Cfr., Artigo 81 e seguintes da Lei n. 14/2009: Aprova o Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado, abreviadamente designado por EGFAE, B.R., 17 de Maro de 2009, 3. Suplemento, I Srie N. 10. 67 Vide, por exemplo, em matria de contrato de concesso de produo, transporte, distribuio, comercializao, importao e exportao de energia elctrica, cfr. Artigo 27 do Decreto n. 8/2000 que aprova o Regulamento que estabelece as competncias e os procedimentos para atribuio, controlo e extino de concesses de produo, transporte, distribuio e comercializao de energia elctrica, bem como a sua importao e exportao, B.R., 20 de Abril de 2000, 3. Suplemento, I Srie N. 16. 68 Artigo 8 da Lei n. 15/2002: Estabelece os princpios de organizao do Sistema Trbiutrio da Repblica de Moambique, define as garantias e obrigaes do contribuinte e da administrao tributria, e revoga a Lei n. 3/87, de 19 de Janeiro e a Lei n. 8/88, de 21 de Dezembro, B.R., 26 de Junho de 2002, Suplemento, I Srie N. 26; Artigo 4 da Lei n. 2/2006 que estabelece os princpios e normais gerais do ordenamento jurdico tributrio moambicano e aplicveis a todos os tributos nacionais e autrquicos, B.R., 22 de Maro de 2006, I Srie N. 12. 69 Vide, por exemplo, o n. 2 do Artigo 87 do Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. No caso das empresas pblicas, os documentos emitidos em conformidade com a sua escrita servem de ttulo executivo contra quem se

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financeira que pode ser executada juridica e materialmente. Neste caso, o particular tem a obrigao a ordem de pagamento da quantia de dinheiro estabelecida pelo ttulo71. Alm disso, a administrao tributria, em particular, pode, nos termos da lei, tomar providncias cautelares para garantia dos crditos tibutrios em caso de fundado receio de frustrao da sua cobrana ou de destruio ou extravio de documentos ou outros elementos necessrios ao apuramento da situao tributria dos sujeitos passivos e demais obrigados tributrios. As providncias cautelares consistem na apreenso de bens, direitos ou documentos ou na reteno, at satisfao dos crditos tributrios, de prestaes tributrias a que o sujeito passivo tenha direito72. 2. O poder de execuo Todas as decises administrativas so executrias por si mesmas. Em particular, o Acto administrativo definitivo e executrio constitui uma deciso com fora obrigatria e dotada de exequibilidade sobre um determinado assunto, tomada por um rgao de uma pessoa colectiva de direito pblico73. Quando o particular aceita expontaneamente executar a deciso, no h dificuldade; mas no caso em que existe uma resistncia por parte do administrado, ao cumprimento da referida deciso, um conflito objectivamente aparece que suscita a questo de saber como a deciso ser materialmente executada. A Administrao dispe de duas vias para garantir o cumprimento material das suas decises: uma via que se pode considerar de comum no sentido de que a Administrao como o particular pode recorrer ao juiz para fazer cumprir a sua deciso (2.1); a segunda mais original, a prpria Administrao que, sem a interveno prvia de qualquer autoridade judicial, procede ela prpria, execuo material das suas decises: o Poder de execuo forada (2.2.). 2.1. Os processos judiciais Estes processos so essencialmente de natureza penal. Se um particular recusa cumprir com uma deciso administrativa, ele poder ser processado perante a jurisdio penal e condenado a penas de multas e de priso consoante a gravidade da infraco cometida. Esta situao subsume-se no conceito de Desobedincia previsto no Artigo 188. do Cdigo Penal que estabelece que: Aquele que (...) faltar obedincia devida s ordens ou mandados legtimos da autoridade pblica ou agentes dela, ser condenado a priso at trs meses, se por lei ou disposio de igual fora no estiver estabelecida pena diversa. 1. - Compreendem-se nesta disposio aqueles que infringirem as determinaes de editais da autoridade competente, que tiverem sido devidamente publicados...74. Na prtica, numerosos diplomas prevem sanes penais pela violao de normas administrativas; o caso, em particular, das sanes penais estabelecidas pelo Cdigo da Estrada75 ou pela legislao tributria76.
mostrar devedor para as referidas empresas, crf., Artigo 41 da Lei n. 17/91: Aprova a Lei das Empresas Pblicas, B.R., 2. Suplemento, I Srie N. 31. 70 Artigo 157 da Lei n. 2/2006, de 22 de Maro. 71 Todavia, quando esteja em causa o pagamento de quantia certa de natureza no sancionatria e tenha sido prestada cauo por qualquer das formas administidas no Direito Processual Civil, o recurso contencioso desta deciso tem efeito suspensivo (n. 2 do Artigo 29 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho). 72 Artigo 164 da Lei n. 2/2006, de 22 de Maro. 73 Alnea a) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. 74 Vide, TA-S: WACKENHUT MOAMBIQUE, LIMITADA, 30 de Outubro de 2007, Proc. 06/2007-1. 75 Vide, em particular os artigos 58 e seguintes do Decreto-Lei n. 39: 672, de 6 de Novembro de 1959 (Cdigo da Estrada).

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2.2. O Poder de execuo forada De acordo com a alnea f) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro, entende-se por Poder de execuo forada a capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios, mesmo perante a contestao ou resistncia fsica dos destinatrios. Este poder constitui uma garantia da Administrao Pblica77. A execuo forada necessria e possvel. necessria para garantir o cumprimento das decises da Administrao. O que seria de uma Administrao, como componente do Poder Executivo, que no poderia garantir o cumprimento material das suas decises? possvel porque a Administrao, que toma a deciso, dispe, ao mesmo tempo, da fora pblica e consequentemente, da fora material necessria para fazer cumpr-la. Mas a Administrao no pode proceder ao cumprimento forado das suas decises sem respeitar os trmites processsuais legalmente previstos que constituem garantias administrativas para os particulares. No existe no ordenamento jurdico moambicano normas jurdicas que regulam, de forma geral, a execuo forada. Pelo contrrio, so vrios diplomas que estabelecem, caso a caso, o regime aplicvel num determinado sector. o caso, em particular, em matria de Licenciamento de Obras Particulares. Pode-se imaginar facilmente a situao na qual a autoridade licenciadora ou outras entidades com atribuies legais para o efeito ordenam a demolio de uma obra fixando para o efeito o respectivo prazo porque a obra, por exemplo, no respeita os requisitos previstos em matria de salubridade, solidez ou segurana contra o risco de incndio. Pode acontecer que o dono da obra ope resistncia activa ou passiva ordem de demolio. Neste caso, a regulamentao vigente prev um procedimento, ao mesmo tempo, equilibrado e cauteloso em relaao aos direitos dos particulares e da prpria Administrao78. Primeiro, a demolio no poder ser ordenada sem que se proceda a vistoria, com observao da execuo das obras necessrias para corrigir ms condies de conservao, salubridade, solidez e segurana contra risco de incndio. Por outras palavras, a Administrao deve tomar o cuidado de verificar se existe efectiva e objectivamente uma situao factual contrria aos requisitos previstos na regulamentao vigente considerados como essenciais para garantir o interesse pblico lato sensu. Assim, a demoliao tem lugar quando o prosseguimento das obras for irremediavelmente incompatvel com o projecto aprovado, com a segurana de pessoas ou bens, com os instrumentos de planeamento territorial ou com a legislao sobre terras, ambiente e construo. Alm disso, a demolio pode tambm ter lugar quando, por razes de interesse pblico, os direitos de uso e aproveitamento da terra hajam sido revogados ou as propriedades revertidas para o Estado, ou ainda quando as construes se desenvolvam ilegalmente em zona de reserva. Segundo, o interessado deve ser ouvido no processo para conhecer e avaliar o seu ponto de visto e argumentos. Com efeito, de acordo com a regulamentao vigente79, A ordem de demolio (...) antecedida de audio do interessado, que dispe de 15 de dias a contar da data da sua notificao para se pronunciar sobre o seu contedo. Terceiro, a entidade ordenante procede demolio da obra por conta do infractor80.
Cfr., artigos 41 e seguintes da Lei n. 15/2002, de 26 de Junho; Artigo 193 e seguintes da Lei n. 2/2006, de 22 de Maro. 77 Alnea d) do Artigo 16 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. 78 Artigo 50 do Decreto n. 2/2004, de 31 de Maro que aprova o Regime de Licenciamento de Obras Particulares, B.R., 31 de Maro de 2004, I Srie N. 13. 79 N. 5 do Artigo 50 do Decreto n. 2/2004, de 31 de Maro. 80 Com efeitos, as quantias relativas s despesas quando no pagas voluntariamente so cobradas judicialmente, servindo de ttulo executivo a certido, passada pelos servios competentes, comprovativa das despesas
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Em todo caso, a execuo forada de um acto ilegal bem como a execuo forada irregular de um acto legal so ambos fontes de responsabilidade81. tambm o caso quando o Instituto Nacional de Viao ordena a apreenso de veculos quando no tenham a matrcula regularizada ou o ttulo de registo de propriedade regularizados, quando sejam encontrados a transitar estando o respectivo livrete apreendido ou quando sejam encontrados a transitar sem o respectivo nmero de matrcula ou com um nmero diferente82. b) As proteces A segunda vertente das prerrogativas administrativas constituda pelas proteces especiais que beneficiam Administrao. Entende-se que em razo das misses e tarefas que a Administrao desempenha, esta deve-se beneficiar de algumas proteces que lhes permitem realizar eficazmente essas. Nesta perspectiva, pode-se distinguir dois tipos de proteco: a dos seus agentes (A); e a dos seus bens (B). A. A proteco dos agentes da Administrao Os funcionrios das administraes pblicas dispem de uma proteco particular que lhe garantida, no apenas no seu interesse, mas, tambm, no interesse da administraco. Dois pontos de vista podem ser analisados para ilustrar esta proteco. Primeiro do ponto de vista civil, os funcionrios beneficiam de uma proteco contra as aces em responsabilidade (a); segundo, do ponto de vista estatutrio, os funcionrios beneficiam de uma proteco contra injrias e violncias a eles dirigidas (b). a) A proteco contra as aces em responsabilidade Regra geral, caso um funcionrio cause danos decorrentes de um facto ilcito culposo no ele prprio que dever reparar o prejuzo causado, mas a prpria Administrao, o que constitui, ao mesmo tempo, uma prerrogativa, ou seja, a proteco dos funcionrios, e uma sujeio porque a Administrao dever indemnizar a entidade prejudicada no lugar do funcionrio causador do prejuzo83 84. Quando um funcionrio actua no mbito do servio e das suas funes dentro da sua competncia legal, com observncia das formalidades reputadas essenciais e para a realizao dos fins da lei85 - e que, nesta posio, praticou um acto ou facto ilcito, a administrao que se responsabiliza e no o funcionrio86. Com efeito, como ensinam GUY BRAIBANT e BERNARD STIRN: ... os tribunais, ao abrigo da separao de poderes, no
efectuadas (n. 7 do Artigo 50 do Decreto n. 2/2004, de 31 de Maro). A resistncia autoridade ordenante punida nos termos gerais do Artigo 186. do Cdigo Penal. Vide, tambm, o caso de demolio de obras contrrias a instrumentos de ordenamento territorial, cfr., Artigo 87 do Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. 81 N. 2 do Artigo 58 da Constituio. 82 Artigo 43. do Cdigo da Estrada. 83 BRAIBANT G., STIRN B., Le droit administratif franais, op. cit., p. 196. 84 de realar o caso particular dos funcionrios da fiscalizao tributria que sejam arguidos em processo judicial por actos cometidos ou ocorridos em exerccio ou por causa das suas funes que tm direito a ser assistidos por advogado, indicado pelo dirigente mximo do servio, ouvido o interessado, retribudo a expensas do Estado, bem como a transporte e ajudas de custo, quando a localizao do tribunal ou da entidade policial o justifiquem, cfr., n. 1 do Artigo 29 do Decreto n. 19/2005: Aprova o Regulamento do Procedimento de Fiscalizao Tributria, B.R., 22 de Junho de 2005, Suplemento, I Srie N. 25. 85 Artigo 464. da Reforma Administrativa Ultramarina (RAU). 86 Artigo 464. da RAU.

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podem se intrometer no funcionamento da Administrao e, se eles podiam julgar os funcionrios pelas culpas funcionais, eles seriam inevitavelmente conduzidos a o fazer87. No caso contrrio, isto , se o funcionrio praticou acto ou facto ilcito fora das suas funes, o acto meramente pessoal e o funcionrio dever assumir a exclusiva responsabilidade da reparao dos prejuzos causados. Sendo o facto ilcito praticado pelo agente no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, a responsabilidade compete a Administrao ou seja, pelos danos produzidos responsvel a pessoa colectiva de direito pblico a que pertena o agente88; no caso contrrio, isto , se o funcionrio excedeu os limites das suas funes os actos e decises (...) no forem praticados dentro da sua competncia legal, com observncia das formalidades essenciais estabelecidas na lei e para os fins desta89 - responsabilidade compete exclusivamente aos titulares dos rgos e aos agentes da pessoa colectiva de direito pblico, ou seja, pelos danos produzidos responsvel, nica e exclusivamente, a pessoa do seu autor90. Todavia, a imunidade do funcionrio no total; a administrao tem um direito de regresso contra o seu agente para pedir-lhe o reembolso dos indemnizaes pagas entidade prejudicada91. b) A proteco contra as injrias e violncias No plano estatutrio, uma proteco reconhecida aos funcionrios contra injrias e violncias de que podem ser vtimas no exerccio das suas funes. Esta proteco expressamente afirmada no Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado (alneas c) e k) do Artigo 42) e mais particularmente, no Cdigo Penal. Com efeito, o Artigo 182. do referido Cdigo prev que: O crime declarado no artigo precedente, cometido contra algum agente da autoridade ou fora pblica (...) no exerccio das respectivas funes, ser punido

BRAIBANT G., STIRN B., op. cit., p. 196. Neste caso levanta-se o problema de saber se a responsabilidade pertence apenas pessoa colectiva de direito pblico ou tambm ao autor do facto ilcito. Para MARCELLO CAETANO, em caso de procedimento doloso a pessoa colectiva sempre solidariamente responsvel com os titulares do rgo ou os agentes. Quer dizer que, nesta hiptese, o lesado pode exigir a indemnizao Administrao ou ao titular do rgo ou agente, conforme bem lhe parecer, o que til sobretudo se o montante da indemnizao for elevado e o titular do rgo ou agente for insolvente. Se em lugar de dolo tiver havido negligncia, a responsabilidade perante o lesado compete exclusivamente pessoa colectiva de direito pblico em causa. Mas aqui importa encarar duas sub-hiptese: ou os titulares dos rgos ou agentes procederam com negligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se achavam obrigados em razo do cargo, ou no. No primeiro caso, a pessoa colectiva de direito pblico goza do direito de regresso contra os titulares dos rgos ou agentes que praticaram o facto; no segundo, no. Quer dizer: em caso de negligncia grave, o lesado obtm a indemnizao da Administrao, mas esta pode depois reclamla do autor do facto ilcito culposo, que acaba por suportar o encargo correspondente; fora desse caso, Administrao que cabe pagar a indemnizao e suportar o encargo respectivo no seu prprio patrimnio; como refere explicitamente o referido autor: A primeira soluo destina-se a proteger o lesado contra a insolvncia do titular do rgo ou agente; a segunda tem por fim proteger o titular do rgo ou agente contra o risco de indemnizaes devidas a outrem por faltas leves cometidas no desempenho de funes pblicas, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., n. 456. A RAU, ainda vigente, estabelece apenas uma situao de responsabilidade solidria a do funcionrio que praticou o acto fora da sua competncia legal, com observncia das formalidades essenciais estabelecidas na lei e para os fins desta com os que tiverem dado informao em que les tivessem podido basear-se ou que, devendo ter informado contrariamente, no hajam dado informao escrita e nos termos legais (Artigo 465. nico da RAU). 89 Artigo 465.da RAU. 90 Artigo 465. da RAU. Vide, CAETANO M., ibid., n. 456. 91 N. 2 do Artigo 58 da Constituio; alnea c) do Artigo 16 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. Vide, por exemplo, o n. 2 do Artigo 29 do Decreto n. 19/2005, de 22 de Junho. Sobre as condies do direito de regresso, vide, na doutrina administrativista, CAETANO M., ibid., n. 456.
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com priso at trs meses92 e que: Se as ofensas corporais, de que trata o artigo antecedente, forem praticadas contra as pessoas designadas no artigo 182., sero punidas com as penas estabelecidas para as ofensas corporais nos artigos 359. e seguintes, mas sempre agravadas. Do mesmo modo a coaco contra empregado pblico punido nos termos do Artigo 187. do Cdigo Penal93. B. A proteco dos bens Regra geral, o domnio pblico (a) e os bens administrativos (b) beneficiam de uma proteco especial. a) O bens do domnio pblico O regime jurdico dos bens do domnio pblico tem, entre outras, trs caractersticas: sujeito aos princpios de imprescritibilidade (1), inalienabilidade (2) e impenhorabilidade (3). 1. O princpio de imprescritibilidade Nos termos da Constituio da Repblica94, o regime jurdico dos bens do domnio pblico, bem como a sua gesto e conservao deve respeitar o princpio da imprescritibilidade. O princpio de imprescritibilidade significa que, praticamente, se um particular instalase numa parcela do domnio pblico, e mesmo se este permanea nesta um nmero indeterminado de anos, o referido particular jamais poder adquirir a propriedade desta parcela por prescrio aquisitiva como ele como o poderia fazer no caso em que o terreno fosse propriedade de uma pessoa privada. 2. O princpio de impenhorabilidade Qualquer que seja a natureza dos bens (obras pblicas ou no), que fazem parte do domnio pblico ou no, esses so impenhoraveis. No que diz respeito aos bens do domnio pblico o fundamento constitucional (n. 3 do Artigo 98 da Constituio); no que concerne os outros, o fundamento legislativo95. 3. O princpio de inalienabilidade O domnio pblico inalienvel96. Por outras palavras no pode ser vendido. Assim, a Administrao no pode dispor do domnio pblico, salvo se ela toma medidas prvias

92 O Artigo 181. do Cdigo Penal trata das ofensas, ameaas da considerao devida autoridade e agentes especficos (magistrados, professores, examinadores pblicos, etc...). 93 Esta disposio prev que: Todo o acto de violncia para constranger qualquer empregado pblico a praticar algum acto de suas funes, a que a lei o no obrigar, se chegou a ter efeito, ser punido, aplicando-se as disposies sobre o crime de resistncia. 94 N. 3 do Artigo 98 da Constituio; alnea f) do Artigo 3 do Decreto n. 23/2007: Aprova o Regulamento do Patrimnio do Estado, B.R., 9 de Agosto de 2007, Suplemento, I Srie N. 32. 95 Alnea a) do Artigo 60 da Lei n. 9/2002 que cria o Sistema de Administrao Financeira do Estado, B.R., 13 de Fevereiro, de 2002, 2. Suplemento, I Srie N. 7. Todavia, no que concerne os bens do domnio privado, so apenas os de uso especial do Estado que so impenhorveis (domnio privado indisponvel). 96 Alnea a) do Artigo 60 da Lei n. 9/2002, de 12 de Fevereiro; n. 2 do Artigo 11 do Decreto n. 23/2007, de 9 de Agosto.

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legalmente previstas e cumprir com os procedimentos especficas de desclassificao e desafectao da coisa pblica em causa. c) Os bens administrativos Regra geral, os bens administrativos beneficiam de uma proteco peculiar. Com efeito, de acordo com a alnea a) do n. 1 do Artigo 823.do Cdigo de Processo Civil97: 1.Esto tambm isentos de penhora: a) os bens do Estado, assim como as restantes pessoas colectivas, quando se encontrem afectados ou estejam aplicados a fins de utilidade pblica...98. O Direito Administrativo no apenas um direito de prerrogativas, , tambm, um direito de sujeies. B. As sujeies da Administrao Moambicana luz do direito vigente O Direito Administrativo Moambicano no integra apenas prerrogativas para Administrao. A Administrao Moambicana tem, tambm, obrigaes especficas que no existem, em regra geral, no Direito privado. Isto implica, que a referida Administrao est numa situao paradoxal na qual essa est desprovida de direitos reconhecidos aos particulares. Neste caso, alguns autores falaram de sujeies exorbitantes do direito comum99 para caracterizar esta situao. Com efeito, em alguns casos as pessoas colectivas de Direito Pblico so obrigadas a praticar actos jurdicos ou materiais, a observar um comportamento pre-determinado ou a fornecer prestaes. Regra geral, essas obrigaes so mais constrangedoras do que aquelas que o Direito Privado impe para os particulares. por isso que as administraes, s vezes, ou queixam dessas obrigaes100 ou tentam escapar a elas olhando para os instrumentos jurdicos do Direito Privado. As sujeies constituem, como as prerrogativas, uma componente determinante do regime administrativo ou sistema de administrao executiva101 e caracterizam, consequentemente, o conjunto dos elementos essenciais da actividade administrativa que exorbitam do direito comum: actos jurdicos (a), funo pblica (b) e regime dos bens pblicos (c). a) Sujeies e actos jurdicos As sujeies relativas aos actos jurdicos atingem do mesmo modo as decises (1) e os contratos administrativos (2).
97 No que concerne o material fixo ou circulante dos caminhos de ferro, o vesturio que os empregados pblicos devem usar no exerccio da funo e o equipamento dos militares, vide o n. 1 do Artigo 822. do Cdigo de Processo Civil. 98 Todavia, nos termos da mesma disposio legislativa, os mesmos podem ser penhorveis se .... a execuo for por coisa certa ou para pagamento de dvida com garantia real. 99 DUFAU V., Les sujtions exorbitantes du droit commun en droit administratif, Paris, Ed. LHarmattan, 2000, p. 11. 100 Foi particularmente o caso em matria de fiscalizao prvia das despesas pblicas realizadas pelo Tribunal Administrativo, vide, CISTAC G., Estudo do impacto da Lei n. 13/97, de 10 de Julho sobre o regime jurdico da fiscalizao prvia das despesas pblicas, Maputo, UTRESP, Setembro de 2004 (np). 101 Como ensina PROSPER WEIL: Sabe-se agora que os meios que exorbitam do direito comum podem consistir no s em prerrogativas mas tambm em sujeies ..., O Direito Administrativo, op. cit., p. 57.

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1. Decises administrativas e sujeies Numerosas sujeies enquadram o regime jurdico das decises da Administrao dentro das quais se pode destacar o princpio de intangibilidade das decises individuais constitutivas de direitos (1.1.), o princpio de publicidade da actividade administrativa (1.2.) e o princpio de prossecuo do interesse pblico (1.3.). 1.1. O princpio de intangibilidade das decises individuais constitutivas de direitos A deciso individual constitutiva de direitos, torna-se, em princpio, intangvel desde que tenha produzido efeitos e a Administrao j no a pode revogar, mesmo sendo ilegal102. O princpio da intangibilidade das decises individuais constitutivas de direitos uma das construes mais originais do regime administrativo103. 1.2. O princpio de publicidade da actividade administrativa As decises, quer regulamentar quer individuais, so oponveis aos particulares depois de terem sido levadas ao seu conhecimento pela publicao ou pela notificao104. No Acrdo ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE105, a Primeira Seco do Tribunal Administrativo teve a ocasio de explicitar o princpio da seguinte forma: De acordo com um princpio geral de Direito Administrativo que aplicvel aos diversos rgos da Administrao Pblica, o acto administrativo, para ser vlido e produzir efeitos jurdicos pretendidos, tem de ser complementado com actos e formalidades que lhe vo conferir eficcia, sem os quais ele no produzir tais efeitos. De entre as formalidades essenciais, e para o caso em anlise, a publicidade do acto constitui um passo indispensvel, na medida em que o despacho recorrido tem como consequncia extinguir ou diminuir os direitos da recorrente Entreposto Comercial de Moambique, SARL, ao pretender desanexar, por essa via, uma das parcelas do talho 108 anteriormente concedida recorrente por despacho de 8.6.90 da mesma entidade. Ora, do compulsar dos autos constata-se que, na verdade, neles no se vislumbra qualquer indcio de que a recorrente tivesse sido, em devido tempo e nos precisos termos em que a lei ordena, notificada do questionado despacho do Presidente do Conselho Municipal da Cidade de Maputo. No tendo isso acontecido, no restam dvidas de que tal despacho encontra-se totalmente desprovido de eficcia o que tem como consequncia jurdica a sua inoponibilidade perante terceiros. Este despacho pode at ser vlido mas porque no lhe foi dada a devida publicidade, o mesmo , juridicamente, ineficaz para produzir os efeitos pretendidos pelo seu autor, perante presumveis ou conhecidos destinatrios, o que o reconduz a situao de um despacho inexistente ou nulo, facto este que pode ser invocado pelos interessados e declarado pelos tribunais, por via do recurso ou oficiosamente, a todo tempo ...106.
N. 2 do Artigo 126 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. Este princpio foi explicitamente admitido pela Primeira Seco do Tribunal Administrativo no Acrdo MAHOMED HANIF ARUN AGIGE, de 18 de Novembro de 1999, Proc. 29/94-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1 (1994-1999), Maputo, Ed. Tribunal Administrativo 2003, p. 746. 104 Cfr. n. 2 do Artigo 7 e Artigo 63 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. 105 TA-S: ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE, 4 de Maio de 1999, Proc. 6/96-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 601. 106 Idem, p. 605.
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1.3. O princpio de prossecuo do interesse pblico Os particulares escolhem livremente os seus fins; a Administrao est adstrita prossecuo do interesse geral107 e ... os funcionrios e demais agentes do Estado esto exclusivamente ao servio do interesse pblico108 e, ainda mais rigorosamente, em muitos casos, prossecuo do preciso fim assinalado pela lei a cada tipo de poder. 2. Contratos administrativos e sujeies A Administrao pblica celebra tanto contratos de direito privado, submetidos s regras do Cdigo Civil, como contratos administrativos. Ora o que caracteriza o contrato administrativo precisamente, alm de um conjunto original de prerrogativas, as sujeies ... todas inspiradas pela finalidade da actividade administrativa109. As sujeies aparecem desde o estdio da formao do contrato: a administrao no dispe de uma competncia discricionria para escolher a seu co-contratante e deve observar a este respeito regras bastante estritas110. Alm disso, o co-contratante tem direito no s remunerao prevista no contrato, mas ainda ao restabelecimento do equilbro financeiro do seu contrato (pela reviso do contrato111 ou pelo atribuir de uma indemnizao), quando este foi fortemente abalado. b) Sujeies e funo pblica Os particulares escolhem livremente os seus empregados e os seus co-contratantes; a administrao est sujeita a severas regras para o recrutamento dos agentes pblicos (1). Alm disso, os funcionrios tm direito ao desenvolvimento da sua carreira (2) e a indisponibilidade da competncia (3). 1. Competncia regulada na escolha dos funcionrios A administrao no dispe de um poder discricionrio de recrutamento dos seus funcionrios. Deve respeitar o princpio de igual admissibilidade dos cidados aos empregos pblicos112 e no pode ter em conta o sexo, a religio ou as opinies polticas dos candidatos113. Deve, proceder ao recrutamento por concurso pblico114. 2. O direito dos funcionrios ao desenvolvimento da sua carreira O funcionrio deve poder contar com o normal desenvolvimento da sua carreira. Em particular, o Estatuto dos Funcionrios e Agentes do Estado estabelece regras precisas quanto promoo115 e posies dos funcionrios (actividade116, comisso de servio117, destacamento118, etc.).
Artigo 5 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. N. 2 do Artigo 5 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 109 WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 67. 110 Vide, sobre todos esses aspectos, o Decreto n. 54/2005, de 13 de Dezembro. 111 N. 1 do Artigo 52 do Decreto n. 54/2005, de 13 de Dezembro. 112 Alnea d) do Artigo 36 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. Princpio geral de igualdade consagrado pelo Artigo 35 da Constituio. 113 N. 2 do Artigo 6 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 114 N. 1 do Artigo 34 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 115 N. 2 do Artigo 34 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro.
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Em qualquer momento, o funcionrio encontra o seu lugar numa organizao complexa, feita de carreiras; promovido nas classes integradas nestas na qual occupa um lugar. A este ttulo tem direito a uma remunerao, isto , a um vencimento119 prolongado por um penso de reforma fixados em leis e regulamentos120. 3. A indisponibilidade da competncia A indisponibilidade da competncia um exemplo tpico de uma sujeio a qual est sujeito o poder pblico. A distribuio dos poderes na Administrao Pblica regulada pelo princpio segundo o qual as competncias so determinadas legalmente e de uma forma rgida. A Primeira Seco do Tribunal Administrativo, pelo menos, em dois acrdos, tive a oportunidade de esclarecer este princpio. No Acrdo ESMLIA SANTOS SINDIQUE, de 31 de Setembro de 1997121, a Seco do Contencioso Administrativo concluiu que: ... ela (a competncia) vem da norma; ela legal. A competncia definida pelo Direito objectivo. O rgo no pode ter outra competncia alm da que a norma preveja. No pertence ao prprio rgo fazer seus poderes que lhe no sejam atribudos. No Acrdo PRCIDA VASCO MACHAVA, de 2 de Junho de 1998122, a Primeira Seco enfatizou: o princpio da prescrio normativa da competncia, para se referir que, numa ordem constitucional de um Estado de Direito, manifestao de duas ideias mais fundadas: a de limitao do poder pblico como garantia de liberdade das pessoas e a separao e articulao dos rgos do Estado entre eles e os rgos de quaisquer entidades ou instituies pblicas. Nesta acepo, a competncia sempre fixada pelo bloco da legalidade e que esta caracterstica se chama a legalidade da competncia e a sua natureza de ordem pblica. Assim, a competncia, no se presume, resultando igualmente, que ela irrenuncivel e inalienvel e imodificvel aquela que tive sido acolhida pela lei. Assim, se o exerccio da respectiva capacidade jurdica por um particular sempre facultativa; o exerccio da competncia por uma autoridade administrativa no pode ser objecto de renncia ou de delegao total. Por outras palavras, os rgos da Administrao Pblica tm apenas os poderes e autoridade para praticar actos administrativos decorrentes das funes e atribuies definadas nos seus estatutos e regulamentos123. c) Sujeies e bens pblicos A indisponibilidade dos bens pblicos (1), conjugada existncia de regras particularmente estritas no que concerne aquisio, alienao, cedncia e arrendamento de bens patrimoniais e imveis do Estado (2) constituem sujeies tpicas do regime administrativo. 1. A indisponibilidade dos bens pblicos
Artigo 28 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. Artigo 23 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 118 Artigo 21 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 119 Alnea b) do n. 1 do Artigo 42 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 120 Alnea s) do n. 1 do Artigo 42 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 121 TA-S: ESMLIA SANTOS SINDIQUE, 31 de Setembro de 1997, Proc. 17/96-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 352. 122 TA-S: PRCIDA VASCO MACHAVA, 2 de Junho de 1998, Proc. 4/97-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 429. 123 Artigo 21 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro.
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atravs da indisponibilidade, sujeio muitas vezes pesada para a administrao, que a dominialidade pblica se distingue mais da propriedade privada. Salvo prvia desafectao, qualquer alienao de uma parcela do domnio pblico est eivada de nulidade. Alm disso, se determinadas utilizaes do domnio por particulares so livres (por exemplo, circulao nas vias pblicas), outras esto sujeitas a uma autorizao, que sempre precria e revogvel124. Mesmo que concedida por um contrato, estaria sempre sujeita resciso em qualquer altura, porque qualquer contrato que importe uso privativo do domnio pblico, , por determinao da lei, um contrato administrativo125. 2. As sujeies em matria de aquisio e alienao de bens patrimoniais e cedncia e arrendamento de imveis do Estado A aquisio e alienao de bens patrimoniais do Estado realiza-se, regra geral, por concurso pblico126. Do mesmo modo, a cedncia e o arrendamento de imveis do Estado a cargo dos seus rgos e instituies so feitas por concurso pblico127.

Vide, por exemplo, a figuras de licenas especiais para o exerccio de actividades nas zonas de proteco total e parcial, cf., Artigo 9 da Lei n. 19/97, de 1 de Outubro; Artigo 8 do Decreto n. 66/98, de 8 de Dezembro. 125 N. 2 do Artigo 10 da Lei n. 5/92: Aprova a Lei Orgnica do Tribunal Administrativo, B.R., 6 de Maio de 1992, Suplemento, I Srie N. 19. 126 Alnea c) do Artigo 60 da Lei n. 9/2002, de 12 de Fevereiro; artigos 127 e 166 do Decreto n. 17/2002, de 27 de Junho. 127 Artigo 69 do Decreto n. 17/2002, de 27 de Junho.

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II A EXISTNCIA DE UMA JUSTIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADA A existncia de uma jurisdio administrativa constitui um elemento determinante e essencial do regime administrativo ou sistema de administrao executiva128 e constitui, ao mesmo tempo, a medida da aplicao deste regime129. Com efeito, historicamente, o juiz administrativo que forjou as regras aplicveis administrao e assim que se afirmou a existncia de um Direito Administativo autnomo em relao ao Direito Civil130. Dois princpios estruturantes essenciais regulam a justia administrativa moambicana: a do dualismo jurisdicional (A) e a da tutela jurisdicional efectiva (B). A. Os tribunais administrativos: o dualismo jurisdicional A existncia de uma justia administrativa especializada em Moambique fruto da histria (a); histria que ter uma influncia decisiva sobre a estruturao do seu modelo organizativo (b). a) Gnese da Justia Administrativa Moambicana O estudo da histria da Justia Administrativa em Moambique - da metade do sculo XIX at o ano 2000 - caracteriza-se por dois perodos distintos se se tomar em conta o critrio da estabilidade das regras aplicveis a sua organizao e funcionamento. A primeira fase histrica inicia de 1856 at 1933 data da aprovao da Reforma Administrativa Ultramarina (1). Este perodo caracteriza-se por uma instabilidade crnica em termos organizativo e de regras processuais regulando o contencioso administrativo. A segunda fase vai iniciar a partir de 1933 com a aprovao da referida Reforma Administrativa Ultramarina at a grande reforma de 2001 (2). Este perodo marcado pela estabilidade das regras processuais regulando o contencioso administrativo em Moambique. 1. Do nascimento da justia administrativa em Moambique aprovao da Reforma Administrativa Ultramarina (1856-1932) A influncia profunda do direito francs est na origem da recepo do sistema de administrao executiva em Portugal e, por via de consequncia, na Provncia de Moambique, o que originar o surgimento de uma justia administrativa131. A aprovao da Portaria Provincial n. 395, de 18 de Fevereiro de 1856132, marca formalmente - a data do nascimento de uma justia administrativa em Moambique, no sentido moderno da palavra, e consequentemente, de um Direito Processual Administrativo Contencioso. A referida portaria vai mandar considerar em vigor o Cdigo Administrativo de 18 de Maro de 1842, menos no que fr contrrio ao disposto nos artigos 5. e 8. do decreto de 7 de Dezembro de 1836 e, assim, introduzir, na provncia ultramarina, as novas regras relativas organizao administrativa, formao e atribuies dos corpos administrativos,

HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 3. WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 33. 130 Idem, p. 15. 131 CISTAC G., Histria do Direito Processual Administrativo Contencioso Moambicano, op. cit., p. 11 e seguintes. 132 B.O. n. 10 de 1856.
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magistrados administrativos133, tribunais administrativos, administrao paroquial, disposies especiais, gerais e penais sob reserva dos artigos 5. e 8. do Decreto de 7 de Dezembro de 1836134. Nos termos do referido cdigo, reverte o contencioso administrativo aos conselhos de distrito135. Todavia, o Artigo 5. do Decreto de 7 de Dezembro de 1836 precisa, no que concerne organizao administrativa do ultramar, que o Conselho de Districto, () ser subsitudo por um Conselho de Governo, como se determina no artigo 6. do presente Decreto136. Nos termos do Artigo 6 do referido decreto, "Junto a cada um dos Governadores geraes haver um Conselho de Governo composto dos Chefes das Reparties Judicial, Militar, Fiscal, e Ecclesiastica, e de mais dous Conselheiros escolhidos pelo Governador geral entre os quatros Membros mais votados das Juntas Provinciaes". O Decreto de 7 de Dezembro de 1836 consagra, do ponto de vista do contencioso administrativo, um sistema de justia reservada137. O Conselho de Governo permanece como um rgo consultivo do contencioso administrativo do Governador geral. Com efeito, se o Artigo 8 do referido decreto impe ao Governador geral a consulta ao Conselho de Governo O Governador geral no tomar arbitrio algum em negocio de importancia sem ouvir o Conselho -; este no ser todavia obrigado a seguir, ou adoptar o seu voto em deliberao. O Governador geral toma pessoalmente a deciso. Alm disso, julgar administrativamente ainda administrar. sintomtica a redaco do Artigo 5 do Decreto de 7 de Dezembro de 1836 que estabelece que O Governador geral reune simultaneamente as attribuies administrativas e militares, com absoluta excluso de toda e qualquer ingerencia directa ou indirecta nos negocios judiciaes (o sublinhado nosso)138. Visivelmente, julgar os litgios administrativos no um negcio judicial! Todavia, as circunstncias peculiares dos territrios extra-europeus tornavam-no inexequvel139. Da as alteraes que lhe foram introduzidas, quanto s provncias ultramarinas, pelo Decreto de 1 de Dezembro de 1869140. Do ponto de visto da histria da Justia Administrativa em Moambique141, este diploma tem uma posio peculiar porque neste Decreto que mencionado, pela primeira
Trata-se, nos termos do referido cdigo, do governador civil e o administrador do concelho, ambos de nomeao do Governo. 134 Decreto de 7 de Dezembro de 1836, estabelecendo a categoria, attribuies e vencimentos das auctoridades administrativas no ultramar (organizao administrativa), em, Legislao do Ultramar, 1834 a 51, pp. 15-17. 135 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Livraria Almedina Coimbra 1994, n. 67. 136 O Artigo 5. do referido decreto precisa: O Governador geral reune simultaneamente as attribuies administrativas e militares, com absoluta excluso de toda e qualquer ingerencia directa ou indirecta nos negocios judiciaes. As funes administrativas do Governador geral esto designadas no Decreto de dezoito de Julho de mil oitocentos trinta e cinco; assim como as suas relaes com as Juntas de Districto, excepto no que diz respeito ao Conselho de Districto, o qual ser subsitudo por um Conselho de Governo, como se determina no artigo 6. do presente Decreto. A authoridade militar do Governador geral est nas Leis que servem de norma aos Generaes das Provinciais do Reino. 137 A ttulo exemplificativo, o Regimento para a administrao da justia nas provncias de Moambique, estado da India, e Macau e Timor (B.O. n.s 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 e 43 de 1867) no integra, em nenhuma das suas disposies, comandos sobre o contencioso administrativo. Sobre a teoria da justia reservada, vide, VIGUIER J., Le contentieux administratif, Paris, Ed. Dalloz - 1997, p. 14; FREITAS DO AMARAL D., IV, Lisboa, 1988, p. 84 e seguintes; CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., n. 463; BRITO W., Lies de Direito Processual Administrativo, Coimbra Editora, 2005, p. 11. 138 Vide, tambm, Circular n. 39 de 18 de fevereiro de 1863, B.O. n. 29 de 1863. 139 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, op. cit., n. 72. 140 Decreto de 1 de Dezembro de 1869, reformando a administrao, publicado em, Legislao Colonial 1869, pp. 595-603.
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vez, explicitamente, o termo tribunal administrativo. Com efeito, nos termos do Artigo 5. do referido Decreto: Junto ao governador geral ha: (...) tambem na provincia um tribunal administrativo com o titulo de conselho de provincia. Esta referncia formal justia administrativa inscreve-se, estrategicamente, na continuidade da legislao anterior, isto , a aplicao do Cdigo Administrativo de 1842 e da sua consolidao. A leitura do Relatorio do ministro e secretario destado dos negocios da marinha e ultramar142, esclarece, parcialmente, sobre os motivos que guiaram a criao desta nova instituio. Com efeito, a reforma administrativa instituda pelo Decreto de 1 de Dezembro de 1869 visava introduzir uma prudente descentralizao de forma a dar um espao mais amplo iniciativa local. Como refere, claramente, o aludido diploma: Em provincias assim constituidas a influencia do poder central ainda aproveita muito, mas regulada de modo que aco individual e collectiva no seja comprimida o annullada, e que possa ser empregada com vantagem, concorrendo com a intelligencia e com as foras para a creao e direco dos aperfeioamentos mais necessarios, como as obras publicas, a instruco, a educao, a beneficencia e a saude publica. Assim, conforme este pensamento, duas ideas capitais dominaram todo o referido Decreto: o alargamento da esfera das atribuies das autoridades superiores da administrao provincial e a concesso de uma ampla iniciativa s provncias no mbito da prestao dos servios pblicos. A descentralizao assim definida era devidamente acompanhada do ponto de vista poltico e administrativo. As atribues polticas eram desenvolvidas pelo Conselho de Governo; as puramente administrativas pelo mesmo mas fucionando como conselho de districto. Preferiu-se, fundamentam os autores do projecto de decreto, crear neste projecto de decreto um conselho de districto separado, em tudo analogo ao tribunal estabelecido no continente do reino pelo codigo administrativo143. Assim, confirma-se que, nesta altura, julgar a Administrao um assunto administrativo; ainda administrar. O Conselho de Provincia, na sua qualidade de tribunal administrativo, era composto exclusivamente por administradores e funcionrios144 e desenvolvia as atribuies estabelecidas pelo Cdigo Administrativo de 1842145. Alm disso, precisava o referido Decreto, O conselho de provincia serve igualmente para julgar os concursos para os diferentes empregos publicos146. Os diplomas aprovados at o fim deste sculo no trazem nada de especial em relao ao regime jurdico do tribunal administrativo de Provncia. Apenas confirmam alguns dados anteriormente apresentados como o facto de que o "tribunal administrativo de provncia" no integra a administrao de justia nas provncias ultramarinas147 o que corrobora a natureza do modelo do contencioso administrativo ultramarino de ento, isto , o de sistema de justia reservada148 149 150.
CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 10 e seguintes. publicado em, Legislao Colonial 1869, pp. 591-594. 143 Op. cit., p. 593. 144 Artigo 49. do Decreto de 1 de Dezembro de 1869. 145 Artigo 50. do Decreto de 1 de Dezembro de 1869. 146 Artigo 50. in fine do Decreto de 1 de Dezembro de 1869. 147 Vide, por exemplo, o Decreto de 20 de Fevereiro de 1894 que aprova o regimento da administrao de justia nas provncias ultramarinas (B.O. n. 17 de 1894) e reorganiza as instituies judiciais do ultramar, no contempla o "tribunal administrativo". Vide, tambm, a Portaria n. 137, de 12 de Abril de 1898 que aprova o Regimento da administrao de justia nos territorios continentaes da comarca de Moambique (B.O. n. 16 de 1898). 148 Vide, a ttulo exemplificativo, o CAPTULO III do TTULO VIII do Cdigo Administrativo de 1896 aprovado pelo Decreto-Lei de 4 de Maio de 1896 (sobre o Cdigo Administrativo de 1896, vide, CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, op. cit., n. 70; CAETANO M., Estudos de histria da Administrao Pblica Portuguesa, Coimbra Ed., 1994, p. 424 e 425). Assim, nos termos do Artigo 355. do referido Cdigo:
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No princpio do sculo XX, dois diplomas vem precisar, por um lado, a tramitao processual dos recursos dos "actos e decises das auctoridades administrativas das provincias ultramarinas"151, e por outro lado, regular, nas provncias ultramarinas, "a forma do processo, a interposio e seguimento dos recursos para o Supremo Tribunal Administrativo"152. No princpio do sculo XX, uma reforma importante foi, igualmente, implementada, a da "Reorganizao administrativa da provincia de Moambique", atravs do Decreto de 23 de Maio de 1907153. Tratava-se de lutar contra uma centralizao excessiva introduzindo por isso "o princpio essencial de todas as organizaes coloniaes: "A descentralizao de poderes de grau para grau; a concentrao da autoridade em cada grau"154. Esta reforma teve consequncias, do ponto de vista do contencioso administrativo, principalmente no que concerne composio e as competncias do Conselho de Provincia. O referido diploma introduziu alteraes na sua composio e alargou as suas atribuies155. Todavia, esta reforma no conseguiu atingir os objectivos propostos; o que revela claramente a aprovao do Decreto n. 164 de 14 de Outubro de 1913 que reorganiza os servios do Conselho de Provincia de Moambique156. Com efeito, conforme os termos do prprio Decreto: "O Conselho de Provincia de Moambique no tem podido, por motivo duma defeituosa organizao, desempenhar, com a precisa regularidade, os importantes servios da sua competncia". As principais razes so ligadas s mltiplas funes exercidas pelos membros do Conselho157 e a sobrecarga de trabalhos correspondentes e a prevalncia pelo cumprimento das tarefas que no pertenciam a esta instituio. Assim, "Sucede, porm, que o juiz do crime, assoberbado pelos servios da sua vara, dificilmente encontra disponivel todo o tempo que o complexo expediente do Conselho de Provincia requere; os chefes de servio da Provincia procuram esquivar-se a servir no Conselho, para no prejudicarem os trabalhos prprios de seus cargos; os dois advogados nunca convm roubarem aos seus escritrios e clientes o
"As decises no mencionadas no artigo anterior subiro, em frma de decreto sob consulta do supremo tribunal administrativo, homologao do governo; porm, quando este no se conforme com a consulta, resolver o assumpto por meio de decreto enviado ao tribunal em que se exponham claramente os motivos da divergencia e as razes de decidir". 149 Todavia, a situao do "districto de Moambique", neste fim de sculo, denota algumas especifidades. Com a finalidade de tornar-se uma "uma administrao da justia acessvel a todos os individuos ..." (Portaria n. 137, de 12 de Abril de 1898) e tomando em conta que o "regime de justia" aprovado pelo Decreto de 20 de Fevereiro de 1894, no podia satisfazer a estas exigncias, "seno com um grande numero de alteraes", a Portaria n. 137, de 12 de Abril de 1898 extinguiu o regime dos juzos municipaes e populares substitundo respectivamente pelos "juzes territoriaes e de paz" (Art. 3.). De jure, a funo jurisdicional exercida por esses "juzes" ("territoriaes" e de "paz") garantida por militares (capito-mr e commandantes militares). 150 Sobre a actividade do Conselho de Provncia na qualidade de jurisdio administrativa de 1881 a 1893, vide, CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 26 e seguintes. 151 Decreto de 2 de Setembro de 1901 que D aos governadores das colnias a faculdade de ordenarem a dissoluo, de qualquer corpo administrativo eleito, B.O. n. 46 de 16 de Novembro de 1901. 152 Decreto de 2 de Setembro de 1901 que Regula, nas provncias ultramarinas, a forma do processo, a interposio e o seguimento dos recursos para o Supremo Tribunal Administrativo, B.O. n. 46 de 16 de Novembro de 1901. 153 Decreto de 23 de maio de 1907 Aprova a reorganizao administrativa da provincia de Moambique, B.O. n. 26 de 1 de Julho de 1907. Sobre esta reforma, vide, CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 34 e seguintes. 154 Relatrio introdutivo ao Decreto de 23 de maio de 1907, B.O. n. 26 de 1 de Julho de 1907, p. 5. 155 Artigo 56. do Decreto de 23 de maio de 1907. 156 B.O. n. 45 Rectificao. B.O. n. 47. 157 Nesta altura o Conselho de Provincia composto por: o juiz da vara crime de Loureno Marques, um dos chefes de servio da Provncia, um vogal eleito pelas associaes comerciais, industriais, de proprietrios e dois dos vintes maiores contribuintes da capital da Provincia sorteados pelo Conselho do Govrno (Artigo 54. do Decreto de 23 de maio de 1907).

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tempo que os processos do contencioso administrativo, fiscal e aduaneiro demandariam; e circunstncia anloga se verifica quanto aos vogais sorteados pelo Conselho do Govrno ...". Essas circuntncias necessitavam de aprovao de medidas urgentes para dar ao Conselho de Provncia "uma organizao que oferea todas as garantias de competncia e capacidade de trabalho". A reforma aprovada consagra dois tipos de medidas para corrigir os defeitos apontados. Em primeiro lugar, o Decreto n. 164, de 14 de Outubro de 1913 procede a uma modificao da composio do Conselho de Provncia no duplo sentido de se tornar o Conselho mais "judicial" e "profissional". Assim, o processo de "judicializao" traduz-se no ingresso de "Todos os juizes da Relao de Moambique" (alnea a) do Artigo 1.)158 e o de "profissionalizao" no reforo do corpo administrativo ao seu servio (Artigos 4., 5. e 6.). Em segundo lugar, o referido Decreto atribui "gratificaes" aos juizes e vogais de forma a interessar melhor os seus membros no desempenho efectivo das funes atribudas ao Conselho (Artigo 2.). A partir de 1920, as gratificaes aos vogais do Conselho de Provncia passaram a ser pagas mensalmente, independentemente do nmero de sesses e o referido Conselho reunira-se em sesso ordinria uma vez por semana, e em sesso extraordinria quando as necessidades do servios o exigirem159. No dia 28 de Janeiro de 1922, o Alto Comissrio da Repblica da Provncia de Moambique, MANUEL DE BRITO CAMACHO160 promulga a Carta Orgnica da Provncia de Moambique161. A carta orgnica de 1922 consagra, pela primeira vez, de uma forma explcita, num Captulo individualizado (Captulo VI), a instituio do Tribunal Administrativo162. As disposies do Captulo VI tm como objectivo racionalizar o funcionamento da instituio. A composio da jurisdio estabelecida pelo Decreto n. 7: 030 de 16 de outubro de 1920 no est modificada. As suas decises so recorrveis para o Conselho Colonial (Artigo 90)163. A Carta Orgnica de 1922, no seu Artigo 91, previa a publicao de um regimento especial pelo Governador em Conselho Executivo que regular a ordem e forma de processo a seguir neste tribunal, fixar a respectiva tabela de emolumentos, custas e salrios, e o quadro e vencimentos do pessoal da secretaria. Este regimento efectivamente publicado no n. 29, suplemento do Boletim Oficial de Moambique, de 26 de julho de 1922164 e constitui o primeiro estatuto privativo do Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas de Moambique. Este diploma est dividido em nove captulos (Captulo I. Da organizao e da competncia dste tribunal; Captulo II. Do presidente do Tribunal; Captulo III. Do Procurador da Repblica; Captulo IV. Da Secretaria do Tribunal; Captulo V. Da ordem de servio e forma de processo; Captulo VI. Especialidades das seces do tribunal; Captulo VII Incidentes dos processos; Captulo VIII. Dos emolumentos, salrios e custas; Captulo XIX. Dos recursos para o Conselho Colonial).

158 O presidente da Relao ser tambm o presidente do Conselho de Provincia (. nico do Artigo 1. do Decreto n. 164, de 14 de Outubro). 159 Portaria n. 1: 387, estabelecendo o nmero das sesses e a poca do funcionamento do Conselho de Provncia, B.O. n.1 de 1920. 160 Ele exercer as suas funes de Maro 1921 a Setembro 1923. 161 Decreto n. 200, de 28 de Janeiro de 1922, Carta Orgnica da Provncia de Moambique, B.O., 28 de Janeiro de 1922, I Srie-N. 4, pp. 29-38. 162 CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 45 e seguintes. 163 CAETANO M., O Conselho Ultramarino. Esboo da sua histria, Lisboa, Agncia-Geral do Ultramar, 1967, pp. 79-84. 164 Portaria n. 212, de 26 de julho de 1922, Regimento do Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas, Suplemento do B.O., I Srie-n. 29, pp. 243-258.

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Mais particularmente, do ponto de vista do processo administrativo contencioso, o artigo 7 do Regimento consagra o princpio fundamental de independncia do Tribunal Administrativo em relao ao Poder Executivo no mbito das suas atribuies: "O Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas independente do Poder Executivo no desempenho das suas atribuies". Esta independncia marca uma etapa importante para a autonomia da jurisdio administrativa mesmo se ainda permanece uma ligao orgnica entre o Tribunal Admministrativo e a administrao activa165. As sesses do Tribunal so pblicas166. As deliberaes do Tribunal so tomadas pluralidade de votos dos membros presentes, em caso de empate de votos, o voto do presidente de qualidade167. As decises tomadas pelo Tribunal tomam a forma de acrdo que ser reduzido a escrito, datado e assinado por cada um dos membros que participaram na deliberao168. Alm disso, os membros tm a obrigao de estatuir sob pena de denegao de justia169. Devem responder de maneira expressa170 aos requerimentos apresentados ao tribunal, atravs de um julgamento sempre motivado e fundado em direito171. A estruturao da instituio jurisdicional administrativa prossegue-se no sentido de uma racionalizao das tarefas que lhe so incumbidas e o conjunto das normas processuais estabelecidas no princcio do sculo XX172 constituiro o fundo do Direito Processual Administrativo Contencioso at a aprovao da RAU que consagrar a maior parte dessas regras processuais apesar do interregno de dois anos (1924-1926) durante o qual foi extinto o Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas pelo Decreto n. 11: 835, de de 30 de Junho de 1926173 174.
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A ttulo de exemplo, o Presidente do Tribunal, segundo os termos do alnea 9. do Arigo 9. deve, Dar conta imediata ao Governador Geral de todo o movimento do pessoal, e inform-lo anualmente acrca do merecimento, carcter e servio de todos os empregados da secretaria do Tribunal. A Portaria n. 273, de 6 de Maro de 1926 vem esclarecer que podem ser reeleitos por uma e mais vezes seguidas os vogais no fucionrios que fazem parte do Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas, B.O. n. 10, de 1926. 166 Artigo 41. 1.. 167 Artigo 63. da Portaria N 212, de 26 de julho de 1922. 168 Artigo 65. da Portaria N 212, de 26 de julho de 1922. A deciso escrita e redigida pelo relator e assinado por ele e pelos outros membros que tomaram parte no voto. 169 Nos termos do Artigo 72.da referida Portaria: Aos vogais ser descontada na gratificao mensal a quantia de 9$50 (ouro) por cada sesso a que faltem sem motivo justificado, o mesmo sucedendo ao que se abstiver de votar, que, alm disto, fica sujeito pena correspondente de denegao de justia. 170 Nos termos do 1. do Artigo 73. da Portaria N. 212, de 26 julho de 1922: Os que demoraram os processos ficaro sujeitos a pagar uma multa de 4$50 (ouro) por cada dia de demora, salvo caso de fora maior, de que se justificaro no processo, a apreciar pelo Tribunal por ocasio do julgamento. 171 Artigos 71. e 72. da Portaria N. 212, de 26 julho de 1922. 172 Decreto n. 12: 421, de 2 de outubro de 1926, Aprovando as bases orgnicas da administrao colonial, B.O.M., 6 de Novembro de 1926, I Srie-N. 45; Decreto n. 12: 499- B, 4 de Outubro de 1926, Promulgando a Carta orgnica da colnia de Moambique B.O.M., 11 de Dezembro de 1926, I Srie-N. 50; Diploma Legislativo da Colnia : N. 6, aprovando o regulamento do Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas, tabela dos emolumentos e salrios do mesmo tribunal e gratificaes aos seus vogais, que fazem parte integrante dste diploma, B.O.M., 20 de Agosto de 1927, I Srie-N. 34; Decreto n. 17: 153 de 6 de Julho de 1929, Aprovando a Carta Orgnica da Colnia de Moambique, B.O.M., 31 de Agosto de 1929, I Srie-N. 35. 173 Decreto n. 11: 835, Determinando que cessam em todas as colnias as funes dos Tribunais Administrativos, Fiscais e de Contas, passando as atribuies dsses tribunais aos Conselhos de Finanas, B.O.M., 14 de agosto de 1926, I Srie-N. 33. Vide, sobre este perodo, CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 51 e seguintes. 174 Sobre uma crtica da extino das auditorias administrativas e do Supremo Tribunal Administrativo, vide, JOO MARIA TELLO DE MAGALHES COLLAO, A Abolio do Contencioso Administrativo e O Poder Judicial, Lisboa, 1924. O referido autor defende a inconstitucionalidade do Decreto n. 9.340, de 7 de Janeiro (op. cit., p. 12 e seguintes) e defende que As jurisdies administrativas so um elemento de progresso e garantia das liberdades (op. cit., p. 19 e seguintes).

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2. Da Reforma Administrativa Ultramarina aprovao da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho (1933-2000) Em 1914, com a publicao da Lei n. 277, de 15 de Agosto de 1914 (Lei orgnica da administrao civil das provnciais ultramarinas175) cessa o regime do Decreto de 1869 e do Cdigo de 1842; mas comeou cada colnia a publicar a sua legislao administrativa, o que juntamente com os diplomas metropolitanos comuns a todo o Ultramar, constitua uma inconveniente disperso legislativa176. O Governo central, usando da faculdade conferida pelo artigo 108 da Constituio, aprovou por Decreto-Lei n. 23.229, de 15 de Novembro de 1933, a Reforma Administrativa Ultramarina (RAU)177. A RAU entrou em vigor em todas as colnias portuguesas no dia 1 de Janeiro de 1934178. Oitocentos e um artigos agrupados em seces, estas repartidas em captulos que, por sua vez, so objecto de uma ordem em partes179, do uma ideia, do conjunto, de um trabalho considervel de racionalizao e codificao reformadora da legislao at ento aplicvel. Alm da riqueza da matria tratada (estatuto dos funcionrios, organizao administrativa, organizao dos servios da administrao civil, organizao e regime das finanas das provncias, circunscries e postos administrativos), a RAU consagra uma Parte V DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - organizao e ao regime do contencioso administrativo nas colnias. O Decreto-Lei n. 23.229, de 15 de Novembro determina as condies de introduo dos recursos (o interesse e a capacidade de agir180, o prazo para agir181, as formas do recurso182, depsito dos recursos183), a instruo dos recursos184, o julgamento185 e a publicao dos acrdos186. Assim, no incio dos anos 1930 os princpios e as regras fundamentais referentes ao regime do contencioso administrativo no ultramar so estabelecidos, codificados e, por via de consequncia, aplicveis na Provncia ultramarina de Moambique. Esses princpios perduraro at independncia de Moambique e mesmo alm, at reforma realizada pela Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, isto , durante 68 anos. A constituio de 1990 "constitucionaliza" o controlo de legalidade da aco administrativa atravs da instituio do Tribunal Administrativo : "O controlo da legalidade dos actos administrativos e a fiscalizao da legalidade das despesas pblicas cabe ao Tribunal Administrativo"187. -lhe reconhecida, para retomar a expresso do Senhor Ministro da Justia de Moambique, a "dignidade constitucional"188.
Lei n. 277, Organizando a administrao civil das provncias ultramarinas, B.O.M, 3 de outubro, Ano de 1914-n. 40, pp. 732-739. 176 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, op. cit., n. 72. 177 Decreto-Lei n. 23.229, Aprova a Reforma Administrativa Ultramarina, D.G. 15 de Novembro de 1933, I Srie-N. 261. 178 A RAU revoga toda a legislao anterior, geral ou especial, relativa s matrias que a reforma abarca, vide artigo 4 do Decreto-lei n. 23.229, de 15 de Novembro. 179 Cinco no total. 180 Artigo 684 da RAU. 181 Artigo 685 da RAU. 182 Artigos 687 e 688 da RAU. 183 Artigos 689 e 690 da RAU. 184 Artigos 692 705 da RAU. 185 Artigos 706 713 da RAU. 186 Artigo 659 da RAU. 187 alnea 1 do Artigo 173 da Constituio. 188 Discurso de apresentao do projecto de lei orgnica do Tribunal Administrativo pelo Senhor ministro da Justia, Anexo -4- 7 - 7C, Doc. Assembleia da Repblica 31.04.92, p. 2.
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O seu estatuto constitucional objecto de uma Seco III (Tribunal Administrativo) integrada no Captulo VI consagrado aos Tribunais, este mesmo fazendo parte do Ttulo III consagrado aos rgos do Estado. O constituinte moambicano fez prevalecer a tradio administrativista de Moambique que ops alguns Estados - por exemplo Marrocos ou Tunsia -, conheceu praticamente sempre uma jurisdio administrativa. Por outras palavras, o constituinte moambicano teve o cuidado de conciliar, por um lado, uma tradio administrativa afirmada e por outro lado, a existncia de um controlo autnomo da aco administrativa atravs de uma instituio no demasiada cara e adaptada s realidades e s necessidades do pas. O Tribunal Administrativo um rgo de soberania com tudo o que isso comporta em responsabilidades, nomeadamente, as que se referem ao reforo da legalidade, garantia do respeito das leis, e proteco dos direitos e liberdades dos cidados. Contribui assim para o reforo da democracia e para a afirmao das instituies democrticas. O seu estatuto constitucional atribui-lhe para este fim garantias relacionadas nomeadamente, com as modalidades rgidas de reviso do texto fundamental, o que lhe outorga algumas certezas contra humores mutveis e liberticidas que um legislador sem escrpulos poderia ter. Sem entrar no pormenor do seu estatuto, convm sublinhar que o texto constitucional insistiu sobre o poder atribudo jurisdio administrativa. Todavia, deve admitir-se que o constituinte moambicano s insistiu verdadeiramente sobre a determinao da rea das competncias abandonando um pouco - consciente ou insconscientemente, alis - as questes no menos importantes relativas sua organizao, a sua composio e o seu funcionamento remetendo-se ao poder legislativo para organizar as suas reas. O Artigo 174 da Constituio de 1990 atribui competncia ao legislador para determinar "a competncia, a organizao, a composio e o funcionamento do Tribunal Administrativo". A lei Orgnica do Tribunal Administrativo aprovada em 30 de Abril de 1992 e promulgada em 6 de Maio do mesmo ano189. b) O modelo organizativo do contencioso administrativo moambicano A apresentao prvia dos modelos organizativos do contencioso administrativo, baseado sobre a tipologia clssica estabelecida pela reconhecida doutrina na matria (1), permitir identificar as caractersticas do modelo organizativo moambicano (2)190. 1. A tipologia geral dos modelos organizativos Na sua obra Justia Administrativa, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE estabelece uma tipologia dos modelos bsicos de organizao da justia administrativa que toma como critrio principal os rgos a quem foi sendo atribuda a competncia para decidir: rgos da Administrao activa (1.1), tribunais (1.2) ou autoridades judicirias (rgos administrativos independentes, com funes de controlo) (1.3)191.
Lei n 5/92: Aprova a Lei Orgnica do Tribunal Administrativo, Suplemento, I Srie-N 19. Cfr., CISTAC G., O Modelo do Contencioso Administrativo Moambicano Luz da Lei Fundamental, Revista da ESGCT n. 3, Dezembro 2007, pp. 150-181. 191 VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, Ed. Almedina - Coimbra, 3. Edio, 2000, p. 39 e seguintes. O que importante na anlise do referido autor que ele estabelece uma metodologia de apreciao dos modelos de justica administrativa. Assim, como escreve o referido autor: Para apreciar os modelos de justia administrativa importante, desde logo, ter em conta a evoluo verificada no modo como se concebe a vinculao da Administrao lei e ao Direito, como se entende a diviso dos poderes entre o Legislador, a Administrao e o Juiz, como se encara a sujeio da Administrao ao interesse pblico e a garantia da
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De todo modo, esses modelos so condicionados pelo prprio conceito de Estado em que assentam ou que venham, afinal, a pressupor192. 1.1. O modelo administrativista O modelo administrativista - chamado de administrador juiz193 ou de jurisdio ou justia reservada194 ou retenida195 -, aquele em que a deciso final dos litgios administrativos compete aos rgos superiores da Administrao activa196 ou para parafrasear DIOGO FREITAS DO AMARAL: neste sistema, as questes litigiosas entre a Administrao e os particulares so apreciadas atravs de um processo jurisdicionalizado por um rgo independente, mas esse rgo, em vez de proferir uma sentena, limita-se a proferir um parecer, que ou no homologado pelo poder executivo197. Foi o modelo liberal, tpico dos primrdios do sistema de administrao executiva, fortemente centralizado no governo e em que o contencioso era visto como instrumento de realizao do interesse pblico, na poca concebido como interesse do Estado (isto , do todo da sociedade), estranho aos interesses individuais que compunham as relaes sociais198. Neste modelo, o contencioso administrativo apresenta-se como o prolongamento orgnico do executivo199. Por via de consequncia, a essncia desta justia de ser governamental. Nesta perspectiva, no a proteco dos direitos lesados que caracteriza este modelo de justia administrativa mas a defesa das medidas tomadas pelo Poder Pblico200. Por outras palavras, neste modelo, o contencioso administrativo um modo de regulao interno do bom funcionamento da Administrao201.
proteco dos direitos e interesses dos administrados, op. cit., p. 40. Vide tambm, FREITAS DO AMARAL D., IV, op. cit., p. 83 e seguintes; CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., n. 463; CAUPERS J., O controle jurisdicional da Administrao Pblica nos Estados lusfonos, CJA n. 3, Maio/Junho 1997, p. 3 e seguintes. 192 CHANCERELLE DE MACHETE R., "Contencioso Administrativo", DJAP, Vol. II, p. 693; PEREIRA DA SILVA V., Para um contencioso administrativo dos particulares(Esboo de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulao), Lisboa, Livraria Almedina Coimbra, 1989, p. 31 e seguintes. 193 VIGUIER J., Le contentieux administratif, op. cit., p. 14; FREITAS DO AMARAL D., IV, op. cit., p. 84 e seguintes; CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., n. 463. 194 VIGUIER J., ibid., p. 15; RIVERO J., Direito Administrativo, op. cit., n. 134; PEREIRA DA SILVA V., Para um contencioso administrativo dos particulares, op. cit., p. 28 e seguintes; BRITO W., Lies de Direito Processual Administrativo, op. cit., p. 25. 195 GARCIA DE ENTERRIA E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepcin Singular a la Plenitud Jurisdiccional. Un Cambio de Paradigma?, Ed. Thomson, Civitas, 2007, p. 42; GARCA DE ENTERRA E., La justicia administrativa en el cambio de siglo, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII n. 2, 2001, p. 674. 196 VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 42; CRUZ MATOS CALVO DA SILVA J.N., Sumrios desenvolvidos de Direito Administrativo II, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Macau, Ano VIII N. 18 2004, p. 89. 197 FREITAS DO AMARAL D., IV, op. cit., p. 86. 198 VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 42; OTERO P., Revoluo liberal e codificao administrativa: a separao de poderes e as garantias dos administrados, em, Estudos em honra do Professor Doutor JOO DE CASTRO MENDES, Lisboa, LEX, 1994, p. 639 e seguintes. 199 BIGOT G.,Les bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875, RFD adm. 12 (2) mars-avr. 2003, p. 218. A separao das autoridades administrativas apenas orgnica e no funcional. Com efeito, a Administrao Pblica mistura e combina na sua actividade vrias funes: funo de execuo e funo contenciosa. 200 BIGOT G., La dictature administrative au XIXe sicle: thorie historique du droit administratif, RFD adm. mai-juin 2003, p. 438 e seguintes. 201 FOULQUIER N., Les droits publics subjectifs des administrs. mergence dun concept en droit administratif franais du XIXe au XXe sicle, Paris, Ed. Dalloz, 2003, p. 170.

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Alm disso, o Direito Administrativo em s define-se como um direito exorbitante e deve gozar do privilgio de jurisdio porque situa-se mesmo neste referido prolongamento orgnico do Poder executivo. O poder de administrar implica logicamente, no pensamento estruturante deste modelo, o poder de julgar administrativamente. Hoje ultrapassado visto ser incompatvel com a noo de Estado de Direito, este modelo vigorou em Frana at 1872202, at 1904 na Espanha203 e em Portugal at 1930204. Este modelo no foi exclusivamente organizado nos pases europeus continentais. Pode-se identificar tambm este modelo em alguns pases anglo-saxnicos e, mais particularmente, na Inglaterra205. 1.2. O modelo judicialista No modelo judicialista, a deciso das questes jurdicas administrativas cabe a tribunais integrados numa ordem judicial (de acordo com o princpio de que julgar a administrao verdadeiramente julgar), quer se trate de tribunais comuns ou de tribunais especializados em razo da matria206. Pode-se distinguir trs modelos bsicos no tocante organizao do controlo da Administrao por tribunais integrados numa ordem judicial. O primeiro, o anglo-saxnico qualificado por JOS MANUEL SRVULO CORREIA de no-modelo207, visto que, enquanto a sua pureza se mantm, a fiscalizao jurisdicional da actividade administrativa no d lugar a qualquer especialidade na estruturao dos tribunais208. Todavia, a acelerada formao, em pases como o Reino Unido ou os Estados Unidos da Amrica, de um Direito Administrativo substantivo no poderia deixar de produzir reflexos no plano da organizao jurisdicional. Mas, particularmente, o desenvolvimento das intervenes do Estado no sector econmico e social induziu um crescimento considervel do contencioso administrativo, e incitou a criao de organismos especializados encarregados de dirimir conflitos entre a Administrao Pblica e os administrados nos termos de um procedimento mais celere e menos dispendioso que
Em virtude da Lei de 24 de Maio de 1872, o Conselho de Estado exerce a justia delegada, quer dizer que, como qualquer tribunal, decide em nome do povo francs. Vide, ROBINEAU Y., e TRUCHET D., Le Conseil dtat, Paris, PUF, 1994, p. 12 e seguintes; CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, Paris, Ed. Montchrestien-E.J.A., 9.. ed., 2001, n. 67; STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit administratif, Paris, Ed. LGDJ, 3.., ed., 1999, p. 111; GOHIN O., Contentieux administratif, Paris, Ed. Litec, 1996, n. 28. 203 CORDN MORENO F., El Proceso Contencioso Administrativo, Editorial Aranzadi, 2 Ed., 2001, p. 23. 204 S a partir de 1930 que se consagrou o sistema dos tribunais administativos, dotados de jurisdio prpria, e portanto sem necessidade de homologao governamental. Sobre esta evoluo, vide, OTERO P., Revoluo liberal e codificao administrativa: a separao de poderes e as garantias dos administrados, op. cit., p. 632 e seguintes. 205 PEPY D., Justice anglaise et justice administrative franaise, EDCE 1956, p. 168. 206 VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 43; CRUZ MATOS CALVO DA SILVA J.N., Sumrios desenvolvidos de Direito Administrativo II, op. cit., p. 90; BRITO W., Lies de Direito Processual Administrativo, op. cit., p. 26 e seguintes. 207 SRVULO CORREIA J.M., Contencioso administrativo e Estado de Direito (Conferncia), Universidade Eduardo Mondlane, 8 de Dezembro de 1993, Maputo, p. 15. o caso, tambm, em Angola, Cabo Verde e Brasil onde no existem tribunais administrativos, mantendo-se o princpio da unidade de jurisdio em todos os graus desta, ou seja, a competncia dos tribunais comuns para a resoluo de litgios jurdico-administrativos, vide, CAUPERS J., O controle jurisdicional da Administrao Pblica nos Estados lusfonos, op. cit., pp. 5-6; CRETELLA JNIOR J., Direito Administrativo Brasileiro, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.. ed., 2002, n. 741; LOPES MEIRELLES H., Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Ed. Malheiros, 17. ed., atualizada por EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, DLCIO BALESTRO ALEIXO e JOS EMMANUEL BURLE FILHO, 1990, p. 53 e seguintes. 208 SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 15; PEREIRA DA SILVA V., Para um contencioso administrativo dos particulares (Esboo de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulao), op. cit., p. 38.
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aqueles que vigoram nos tribunais comuns. Assim foram criados administrative tribunals no integrados no Poder Judicial mas tendo ligaes orgnicas com vrios ministrios e actuando em vrios sectores209. O segundo, o da especializao para o julgamento de litgios administativos de estruturas jurisdicionais colocadas no seio do Poder Judicial numa nica ordem jurisdicional. Os sistemas espanhol210, Costa Marfins211, Malgache212, Congols213, Senegals214 e macaense215 ilustram perfeitamente este modelo organizativo. Nesses referidos sistemas, os tribunais superiores possuem seces administrativas e, por vezes, como sucede em Espanha216, a primeira instncia entregue a tribunais comuns de competncia especializada nas questes administrativas. No que diz respeito s vantagens ou inconvenientes deste modelo, JOS MANUEL SRVULO CORREIA defende: Comparando com a separao das ordens jurisdicionais comum e administrativa, este mtodo tem a vantagem (que, as vezes, pode raiar o inconveniente) de conferir maior peso ao juiz das questes administrativas, na medida em que um conflito com este ao mesmo tempo um conflito com toda a magistratura judicial. Evidencia-se em sentido contrrio o inconveniente de um menor asseguramento da especializao do juiz gracas inexistncia de uma carreira ao longo da qual se dedique ao mesmo tipo de questes217. O terceiro, o da especializao para o julgamento de litgios administrativos de estruturas jurisdicionais colocadas no seio de uma ordem jurisdicional separado/especializado
DANILE LOCHAK menciona a existncia de 65 categorias diferentes de tribunals, La justice administrative, Paris, Montchrestien, E.J.A., 1992, n. 39. Nos Estados Unidos de Amrica, os Administrative Law Judges so empregados pelas agncias federais para conduzir os debates e audincias (hearings), supervisar o procedimento administrativo e velar pelo respeito das garantias legais, vide, ROUBAN L., "La rforme des Administrative Law Judges aux Etats-Unis: vers la constitution dun grand corps?", RDP 1985, p. 1076. Vide tambm, SRVULO CORREIA J.M., SRVULO CORREIA J.M., O Controlo Jurisdicional da Administrao no Direito Ingls, em, Estudos de Direito Pblico em honra do Professor MARCELLO CAETANO, Lisboa, Edies dica, 1973, p. 121 e seguintes; FREITAS DO AMARAL D., IV, op. cit., p. 91 e seguintes. No se deve confundir, todavia, os administrative tribunals e as autoridades ou agncias reguladoras, vide sobre este ponto o direito Ingls, em particular, a deciso Court of Appeal, Winsor v. Special Railway Administrators of Railtrack Pic (2002) EWCA Civ 955, 10 July 2002; nem com as executive agenc; nem com as executive ageny ou administrative agency, vide, BARBOSA GOMES J.B., Agncias reguladoras: a metamorfose do Estado e da Democracia (Uma Reflexo de Direito Constitucional e Comparado), em, www.adami.adv.br, p. 3 e seguintes. Vide, o caso muito particular do Quebeque onde das decises dos tribunais administrativos recorre-se para os tribunais judiciais num sistema de unidade de jurisdio, GARANT P., "La rforme de la justice administrative au Qubec", RFD adm. 14 (1) janv.-fvr. 1998 pp. 39-52. 210 GARCA de ENTERRA E., e FERNNDEZ T.R., Curso de Derecho Administrativo, II, Madrid, Civitas Ediciones, 7. ed., 2000, p. 567 e seguintes; CORDN MORENO F., El Proceso Contencioso Administrativo, op. cit., p. 85 e seguintes. 211 MARTIN BLOU D., La chambre administrative de la Cour Suprme de la Cte dIvoire, em Les Cours Suprme en Afrique (Sous la direction de Grard CONAC e Jean de GAUDUSSON), Paris, Ed. Economica, 1988, pp. 112-146; WODIE F., Les attributions de la chambre administrative de la Cte dIvoire, RJPIC, 1968, pp. 63-78; KOUAM P., La chambre administrative de la Cour Suprme de Cte dIvoire, Recueil Penant, 1967, pp. 279-288. 212 BARDONNET D., La juridiction administrative Madagascar, AJDA 1962, pp. 396-408. 213 BRETON J.M. (sous la direction), Droit Public congolais, Paris, Ed. Economica, 1987, p. 490 e seguintes. 214 AURILLAC M., La Cour Suprme du Sngal, RJPIC 1969, pp. 64-98; GAUTRON J.C., Droit Public du Sngal, Paris, Ed. LGDJ, 1970, p. 324 e seguintes. 215 CRUZ MATOS CALVO DA SILVA J.N., Sumrios desenvolvidos de Direito Administrativo II, op. cit., p. 90. 216 Os Juzgados de lo Contencioso-administrativo, vide, MEILN GIL J.L., La reforma de la justicia administrativa en Espaa, CJA n. 13, Janeiro/Fevereiro 1999, p. 7; CORDN MORENO F., El Proceso Contencioso Administrativo, op. cit., p. 86. 217 SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 16.
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no mbito do Poder Judicial. o exemplo portugus218, alemo219, finlands220 ou turco221 no qual, o mtodo seguido antes o da diviso do Poder Judicial em diversas ordens jurisdicionais, uma das quais a administrativa; como escreve JOS MANUEL SRVULO CORREIA: Tendencialmente, este mtodo assegura em maior plenitude a especializao do juiz administrativo e a qualidade tcnica das decises proferidas em ltima instncia, uma vez que a soluo anteriormente referida nem sempre afasta dos plenrios do tribunal supremo reunidos para apreciar litgios jurdico-administrativos juzes provenientes de seces no-administrativas222. 1.3. O modelo judiciarista ou quasi-judicialista No modelo judiciarista ou quasi-judicialista, a resoluo dos litgios relativos Administrao Pblica, por no ser estranha funo jurisdicional, cabe a autoridades judicirias, que so rgos administrativos independentes, alheios orgnica dos tribunais223. Trata-se, escreve JOS CARLOS VEIRA DE ANDRADE, de rgos com funes especficas de controle e que actuam segundo um procedimento contraditrio de tipo jurisdicional, embora frequentemente sem autoridade executiva224. O exemplo mais ilustrativo o da Frana225 e da Grcia226. Com efeito, o modelo francs caracteriza-se por trs especificidades227. Primeiro, a existncia de uma jurisdio especializada no contencioso administrativo separada do Poder Judicial stricto sensu228, fonte, para parafrasear REN CHAPUS, de independncia, igualdade e autoridade moral229. Segundo, a ligao orgnica da jurisdio administrativa com o Poder executivo e uma magistratura constituda de juzes administradores230 porque organicamente ligados Administrao Pblica. Terceiro, a existncia de uma dualidade de atribuies que so contenciosas e consultivas. Todavia, o particularismo do sistema francs no deve ser avaliado exageradamente, como escreve DANILE LOCHAK: o particularismo do estatuto da jurisdio administrativa, muito evidente tratando-se do Conselho de Estado, muito menos evidente tratando-se das jurisdies subordinadas231. 2. O modelo justicialista moambicano: o Estado de Justia administrativa

FREITAS DO AMARAL D., IV, op. cit., p. 95 e seguintes. SOMMERMANN K.P., "Le systme des actions et la protection durgence dans le contentieux administratif allemand", RFD adm. 11 (6) nov.-dc. 1995, p. 1146. 220 MODEEN T., La loi finlandaise sur la procdure administrative contentieuse, RFD adm. 16 (2) mars-avr. 2000, pp. 337-341. 221 BBL E. e SEILLER B., "Le contentieux administratif en Turquie", AJDA 2005, p. 1612. 222 SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 16. 223 VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 43; CRUZ MATOS CALVO DA SILVA J.N., Sumrios desenvolvidos de Direito Administrativo II, op. cit., p. 90. 224 VIEIRA DE ANDRADE J., Ibid., p. 43. 225 STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit administratif, op. cit., p. 110 e seguintes. 226 Vide, SPILIOTOPOULOS E., Droit administratif hellnique, Paris, Ed. LGDJ, 1991, p. 273 e seguintes. 227 LOCHAK D., La justice administrative, op. cit., n. 36 e seguintes. 228 PACTEAU B., Contentieux administratif, Paris, PUF, 3. Ed. 1994, n. 5; SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 16. 229 CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit., n. 3. 230 Ibid., Ibidem 231 LOCHAK D., La justice administrative, op. cit., n. 37.
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A leitura da Constituio da Repblica evidencia que, em Moambique, se optou pela existncia de um contencioso administrativo inserido no Poder Judicial (modelo judicialista) com estruturas jurisdicionais separadas e especializadas para o julgamento de litgios administativos232. de realar, liminarmente, que a palavra Poder Judicial no aparece formalmente na Lei Fundamental. A Constituio da Repblica consagra a figura dos rgos de soberania nos quais se incluem os tribunais (Artigo 133 da Constituio da Repblica) e no uma diviso em poderes. Assim, logicamente, no h, formalmente, a consagrao de um Poder Judicial. O Legislador Constituinte optou por uma ordenao dos rgos de Estado segundo as suas competncias e funes, o que no significa que a Lei Fundamental tenha desprezado as dimenses fundamentais da clssica diviso dos poderes233. Os tribunais so rgos constitucionais aos quais especialmente confiada a funo jurisdicional exercida por juzes (Artigo 212 da Constituio da Repblica). Organizatria e funcionalmente, o Poder Judicial , portanto, separado dos outros poderes: s pode ser exercido por tribunais, no podendo ser atribudas funes jurisdicionais a outros rgos (Cfr. TTULO IX TRIBUNAIS). Entre as categorias de tribunais, a Constituio da Repblica inclui o Tribunal Administrativo234 e os tribunais administrativos235. a Constituio de 2004 que introduz formalmente a existncia de tribunais administrativos concretizando assim uma verdadeira hierarquia de tribunais administrativos no sentido lato da palavra. Era uma reivendicao do Parlamento desde 2001 que encontrava-se formulada com clareza no Parecer sobre a proposta de lei que aprova o Cdigo do Processo Administrativo Contencioso elaborado pela Comisso dos Assuntos Jurdicos, Direitos Humanos e de Legalidade. Com efeito, a referida Comisso defendeu, nesta altura: a necessidade que se sente da extenso do Tribunal Administrativo a todo o territrio nacional de forma a que a sua aco se faa sentir em todos os sectores da Administrao Pblica, mormente nas zonas mais recnditas, onde os conflitos com a Administrao Pblica so tambm frequentes. A este propsito recomendase que o assunto seja tido em conta aquando da reviso da Constituio236. A nova Lei Fundamental tomou em conta formalmente esta preocupao o que induziu a uma evoluo constitucional notvel de uma jurisdio administrativa centralizada e concentrada num nico rgo, o Tribunal Administrativo237 para uma jurisdio administrativa potencialmente desconcentrada (tribunais administrativos) mais prxima dos particulares e dirigida a facilitar e garantir o exerccio dos recursos contenciosos e aces administrativas contra os actos, factos e actuaes ou omisses das administraes estaduais e autrquicas238.
J o Artigo 3 da Lei n. 16/97, de 10 de Julho precisa: O Tribunal Administrativo insere-se no poder judicial, sendo nico na sua ordem. 233 Sobre os aspectos histricos do surgimento do Poder Judicial em Moambique, vide, CARRILHO J.N. e RICARDO NHAMISSITANE E., Alguns aspectos da Constituio, Departamento de investigao e legislao Edicil Ministrio da Justia, Maputo 1991, p. 20 e seguintes. 234 Alnea b) do n. 1 do Artigo 223 da Constituio da Repblica. 235 N. 2 do Artigo 223 da Constituio da Repblica. 236 AR V/Parecer/129/14.03., pp. 3-4. 237 CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 103 e seguintes. 238 Resta determinar qual ser o modelo desta desconcentrao da jurisdio administrativa: criao de tribunais administrativos regionais, provinciais, distritais...? E a sua articulao entre eles e com o Tribunal Administrativo em termos de competncia de julgar. De qualquer modo, trata-se de tornar-se a Justia Administrativa mais prxima dos particulares o que contribui construo de um Estado de Direito ainda mais efectivo. Vide, em direito comparado, a evoluo do modelo venezuelano, BADELL MADRID R., Descentralizacin y desconcentracin del contencioso administrativo y el contencioso de los servios pblicos", em http://www.badellgrau.com/Conferencia%20Descentralizacion%20y%20Desconcentracion.htm e do modelo francs, FAVRET J.M., La bonne administration de la justice administative, RFD adm. Septembre-octobre.
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Assim, o legislador constituinte optou pela soluo de confiar a jurisdio administrativa uma hierarquia de tribunais especficos com aquela denominao de administrativos239. Ademais, a jurisdio administativa uma jurisdio obrigatria na sua existncia mas relativa nas suas estruturas. Com efeito, o legislador no pode pr o problema de saber se ela deve ou no existir. A Lei fundamental impe que haja uma jurisdio administrativa (Artigo 223 da Constituio da Repblica). Todavia, se os tribunais administrativos so verdadeiros tribunais, o legislador constituinte no tratou esses como os tribunais judiciais cuja existncia prevista de forma obrigatria na Lei Fundamental (alnea c) do n. 1 do Artigo 223). A sua existncia sujeita a um critrio de oportunidade legislativa (Podem existir tribunais administrativos ..... (n. 2 do Artigo 223)). Ser que os tribunais administrativos so tribunais menores ou de segunda classe? Ser que o legislador constituinte optou para uma clara valorizao da justia administrativa? Uma reflexo em torno das palavras soberania, tribunais e jurisdio administrativa permitir esclarecer melhor as caractersticas do modelo justicialista moambicano. 1. Como rgo de soberania240, - e nos termos do n. 1 do Artigo 2 da Constituio da Repblica, a soberania reside no povo -, o Tribunal Administrativo e os tribunais administrativos administram a justia administrativa ao nome do povo. 2. Como tribunais, o Tribunal Administrativo e os tribunais administrativos herderam do princpio da independncia dos tribunais que constitui uma dimenso essencial do Estado de Direito e que reserva aos juzes e aos tribunais a funo de julgar; como escreve JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO: A independncia dos tribunais significa necessariamente a separao da funo de julgar (funo jurisdicional) num sentido positivo e num sentido negativo. Em sentido positivo, a funo jurisdicional atribuda exclusivamente a juzes; em sentido negativo, probe-se o exerccio da funo jurisdicional por outros rgos ou poderes que no sejam jurisdicionais241. Assim, os Princpios Gerais, estabelecidos no CAPTULO I do TTULO IX relativo aos Tribunais, estruturam a ordem jurisdicional administrativa. Os objectivos dos tribunais242, o respeito pela Constituio da Repblica243, a independncia e as garantias de imparcialidade e irresponsabilidade dos juzes244, aplicam-se com a mesma fora na ordem jurisdicional administrativa. Mas se o Tribunal Administrativo e os tribunais administrativos integram-se no Poder Judicial, no seu sentido de Poder jurisdicional245, no se inclui no Poder judicirio246. A

2004, p. 944 e seguintes. Vide, tambm, em Portugal, FREITAS DO AMARAL D. e AROSO DE ALMEIDA M., Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3.. Ed. (Revista e actualizada), Ed. Almedina Coimbra, 2007, p. 26 e seguintes. 239 N. 1 do Artigo 228 da Constituio da Repblica. 240 Artigo 133 da Constituio da Repblica. 241 Cf. de forma geral, GOMES CANOTILHO J.J., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Ed. Livraria Almedina Coimbra, 5. Ed., 2002, p. 654; STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit administratif, op. cit., p. 106 e seguintes. 242 Artigo 212 da Constituio da Repblica. 243 Artigo 214 da Constituio da Repblica. 244 Artigos 217, 218 e 219 da Constituio da Repblica. 245 O poder jurisdictional, escreve JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, o conjunto de magistrados (ordinrios, administrativos, fiscais, constitucionais) a quem confiada a funo jurisdicional, op. cit., p. 654.

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Constituio da Repblica no adoptou o figurino do princpio da unidade de jurisdio. Ao lado da magistratura ordinria existe uma magistratura administrativa com rgos e funes independentes da magistratura ordinria247. 3. Como jurisdio administrativa, a Constituio da Repblica consagra tribunais especficos (SECO III TRIBUNAL ADMINISTRATIVO no CAPTULO III ORGANIZAO DOS TRIBUNAIS), integrado por magistrados com estatuto e carreira prprios. Assim, a Constituio da Repblica consagra as estruturas especficas de um controlo jurisdicional da aco administrativa original consubstanciando a submisso da Administrao Pblica ao Direito Administrativo e que constitui assim o incio de um processo de edificao, parafraseando a expresso de ANTNIO-CARLOS PEREIRA MENAUT248 de um Estado de Justia Administrativa. B. O princpio da tutela jurisdicional efectiva A tutela jurisdicional efectiva tornou-se um paradigma essencial da Justia moderna em todas suas dimenses (a). A Justia Administrativa moambicana afirmou a sua adeso a este princpio consagrado formalmente pelo direito objectivo vigente (b). a) A doutrina da tutela jurisdicional efectiva O princpio da tutela jurisdicional efectiva consagrado em numerosas constituies e convenes internacionais249. Apenas para tomar deux exemplos. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil dispe, no seu Artigo 5, XXXV que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameao a direito" o que foi interpretado, pela doutrina brasileira, como uma norma que garante a todos o direito a uma prestao jurisdicional efectiva250. Do mesmo modo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Poltico dispe que: "Cada Estado Parte no presente Pacto compromete-se a: a) Garantir que toda as pessoas cujos direitos e liberdades reconhecidas no presente Pacto forem violados disponham de recurso eficaz, mesmo no caso de a violao ter sido cometida por pessoas agindo no exerccio das suas funes oficiais; b) Garantir que a competente autoridade judiciria, administrativa ou legislativa, ou qualquer outra autoridade competente, segundo a legislao do Estado, estatua sobre os
O poder judicirio, escreve JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, o complexo organizativo da chamada magistratura ordinria tradicionalmente considerada como magistratura comum por ser dotada da competncia geral para o julgamento dos feitos submetidos s decises dos tribunais, op. cit., pp. 654-655. 247 Artigo 232 da Constituio da Repblica. Desta forma, no existe, entre ns, um Tribunal Supremo, mas vrios tribunais supremos (Tribunal Supremo, Tribunal Administrativo). De qualquer modo, o Tribunal Supremo ainda visto como Supremo dada a generalidade da sua competncia e a especificidade do respectivo procedimento de acesso. Neste sentido considerado como o rgo mais representativo dos juzes. 248 PEREIRA MENAUT A-C., Rule of Law y Estado de Derecho, BFD 77 (2001), p. 98. 249 Cfr., CISTAC G., Justice administrative et droits de lhomme, em, Code de Justice administrative du Burundi Comment et annot, Bujumbura, La Licorne, 2008, pp. 113-142. 250 MARINONI L.G., "O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais", Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 378, 20 jul. 2004, em, http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281, Acesso 23 de Maio de 2005, p. 7.
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direitos da pessoa que forma o recurso e desenvolver as possibilidades de recurso jurisdicional; c) Garantir que as competentes autoridades faam cumprir os resultados de qualquer recurso que for reconhecido como justificao"251, e que: "1. Todos so iguais perante os tribunais de justia. Todas as pessoas tm direito a que sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei "252. Entende-se, pois, por "Tutela jurisdicional efectiva" um complexo de direitos que integra "o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, cada pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providncias cautelares, antecipatrias ou conservatrias, destinadas a assegurar o efeito til da deciso"253. Nesta perspectiva, o recurso ou a aco tornam-se meios processuais que permitem a realizao dos direitos. Esses meios processuais sero efectivos se s conseguem materializar a efectividade dos direitos subjectivos substantivos dos particulares em causa, fora disso, esses perdero os seus prprios fundamentos, a sua razo de ser, e a sua prpria natureza254. A priori, pode-se defender que no existe um meio processual tpico para concretizar esta tutela dos direitos, mas que este se contri em funo do ponto de partida do processo e do seu objectivo: a efectividade. O raciocnio deve estabelecer-se tomando em conta o justicivel: qual o objectivo do autor da aco ou do recurso, qual o interesse que este procura satisfazer e ser que o direito admite esta procura? Se a resposta positiva, o processo deve ser conduzido com eficcia; se a resposta negativa, a efectividade manda recusar ao pleiteante o acesso Justia. Posto isto, deve-se interrogar sobre o funcionamento do aparalho judicial: em que medida este apto para materializar esta efectividade? Ser que a conduta do processo, a organizao e a finalidade das vias de recurso conseguem materializar a economia de um processo efectivo?255. Assim, pode-se defender que a tutela jurisdicional efectiva inter-relaciona duas figuras determinantes, a do juiz no seu trabalho de reconhecimento dos direitos substantivos dos particulares, e a do processo e dos meios processuais que permitem aos particulares ver os seus direitos concretizados. Esta aproximao complexa tem o seu reflexo na prpria estrutura do recurso ou aco efectivos. Com efeito, a sua estrutura constituda por um conjunto de direitos256, e a sua afirmao pode se desdobrar em geral e especial. Por exemplo, a Constituio pode, ao mesmo tempo, estabelecer a norma geral que consagra a tutela jurisdicional efectiva que
N. 3 do Article 2 do Pacto. N. 1 do Artigo 14 du Pacto. 253 Artigo 2 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (Portugus). 254 FRISON-ROCHE M.A., "La procdure et leffectivit des droits substantiels", em, Procdure(s) et effectivit des droits, AMBRA (d) D., BENOT-ROHMER e GREWE C (dir.), Coll. Droit et Justice, 49, Ed. Nemesis, E. Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 7. 255 AMBRA (d) D. e GREWE C., "Avant-propos", em, Procdure(s) et effectivit des droits, op. cit., p. XII; como refere CONSTANCE GREWE, "Il apparat en dfinitive que droit au juge, accs aux tribunaux, droit de recours et action en justice traduisent sensiblement la mme ralit, cest--dire un droit qui permet non seulement de saisir effectivement le juge sans entraves financires ou juridiques excessives mais encore dtre entendu par ce juge et dobtenir un jugement", "Laccs au juge: le droit processuel daction", em Procdure(s) et effectivit des droits, op. cit., p. 41. 256 MARINONI L.G., "O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais", op. cit., p. 10.
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vlida qualquer que seja a ordem jurisdicional em causa - o caso, por exemplo, na Constituio da Repblica de Moambique257 - e estabelecer uma disposio normativa especial que determina o regime jurdico de um determinado tipo de meio processual, por exemplo, o recurso contencioso258. A tutela jurisdicional efectiva aplicada ao processo administrativo contencioso integra, pois, vrias componentes. Em primeiro lugar, o Direito Processual Administativo deve, teoricamente, pr disposio dos justiciveis os meios processuais adequados para lhes permitir apresentar as suas pretenses e obter, num prazo razovel, uma sentena com fora de caso julgado. Isto implica que todos os pedidos podem ser apresentados ao juiz administrativo e que todos tipos de decises podem ser proferidas por este ltimo. Assim, a jurisdio administrativa no aparece mais como uma jurisdio com poderes limitados o que era nas suas origens259. Em segundo lugar, o princpio da tutela jurisdicional efectiva pressupe que todos os tipos de medidas urgentes podem ser solicitadas e concedidas pela jurisdio administrativa desde que a medida considerada, garanta a utilidade da deciso a proferir no processo principal. evidente que uma sentena judicial intil se, no momento da sua proferio, esta no pode ser executada ou, se impossvel de lhe fazer produzir qualquer efeito, porque o juiz administrativo no decidiu das medidas urgentes que visam proteger a situao pendente no processo princial. Finalmente, a proteco jurisdicional efectiva, no plano da execuo das decises judiciais, pressupe a aprovao de todo tipo de medidas susceptveis de garantir a sua execuo260. b) A tutela jurisdicional efectiva na ordem jurisdicional administrativa moambicano No mbito do processo administrativo contencioso, o princpio da tutela jurisdicional efectiva foi o objecto de uma ateno peculiar em alguns ordenamentos jurdicos261. O ordenamento jurdico moambicano consagrou directa e formalmente o princpio pela via legislativa (1) e o Tribunal Administrativo teve a ocasio de se pronunicar sobre a sua aplicao (2). 1. A consagrao formal do princpio pela Lei n. 9/2001, de 7 de Julho De acordo com o Artigo 2 como epgrafe Tutela jurisdicional efectiva - da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho: A todo o direito subjectivo pblico ou interesse legalmente protegido corresponde um meio processual prprio destinado sua tutela jurisdicional efectiva. Assim, a Lei do Processo Administrativo Contencioso consagra formalmente o princpio da tutela jurisdicional efectiva na ordem jurisdicional administrativa.
Artigo 70 da Constituo da Repblica. N.3 do Artigo 253 da Constituo da Repblica de Moambique. 259 FREITAS DO AMARAL D. e AROSO DE ALMEIDA M., Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, op. cit., pp. 53-54. 260 Idem, p. 55. 261 Vide, por exemplo, os sistemas jurdicos espanhol (GONZLEZ PREZ J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas Ed., Tercera ed., 2001), portugus (DOS SANTOS MAS, M.F., A suspenso judicial da eficcia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, Coimbra, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1996; BRITO W., Lies de Direito Processual Administrativo, op. cit., p. 99 e seguintes) e brasileiro (MEIRA, A.L.S., A universalidade da tutela judicial como fator de efetividade do processo, Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 100, 11 out. 2003. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4357; HABER FALEIROS T., Tutela judicial efetiva como direito, em http://www.ipdci.org.br/revista/arquivo/015.htm).
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Isto implica, teoricamente, que devem ser estabelecidas formas de processo necessrias para se fazer valer em juizo direitos ou interesse legtimos, devendo o Tribunal Administrativo proferir, em prazo razovel, deciso sobre pretenso deduzida em juzo, nos termos da lei. Devem ser adoptadas todas as necessrias medidas para fazer executar as decises judiciais e decretadas as providncias antecipatrias ou conservatrias adequadas a assegurar o efeito til da deciso por ele proferido. Em todo caso, isto implica, tambm, implicitamente o abandono do princpio de tipicidade dos meios processuais no Direito Processual Administrativo Contencioso vigente o que no significa abando da juridicidade das formas processuais. Todavia, a Primeira Seco do Tribunal Administrativo no integrou ainda esta vertente essencial da tutela jurisdicional efectiva, continuando a defender que ... no contencioso administrativo vigora o princpio da legalidade ou tipicidade dos meios processuais ...262. Alm do facto de que no h equiparao entre o princpio da legalidade e a tipicidade dos meios processuais, o princpio da legalidade se acomoda muito bem ao abandono do princpio de tipicidade dos meios processuais do momento em que os meios processuais
devem se conformar com a ordem jurdica no seu tudo. Por outras palavras, o contencioso administrativo no pode continuar a ser entendido como um contencioso limitado, j que tem de encontrar-se sempre um meio que permita o acesso ao tribunal, quando exista um direito ou interesse legalmente protegido carecido de tutela ou mesmo, em geral, quando haja um litgio emergente de relaes jurdicas administrativas263. Se os meios ou formas processuais tm de estar previstos e definidos na lei princpio de juridicidade dos meios e formas processuais -, no pode significar, para parafrasear JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE ... que eles constituem um sistema fechado e codificado de meios processuais administrativos264.

a luz destes princpios que deve interpretar-se a actual Lei do Processo Administrativo Contencioso, que, para alm dos meios tradicionais e da possibilidade bvia de criao de novos meios por leis especiais, no impede a utilizao subsidiria do direito processual civil que permite, desde logo, o recurso aos meios acessrios, em especial, s providncias cautelares no especificadas e, ainda encontrar, em determinadas hipteses, regras processuais especficas e mais adequadas. 2. A aplicao do princpio pelo juiz administrativo A Primeira Seco do Tribunal Administrativo teve a ocasio de se pronunciar, pelo menos, em quatro acrdos, sobre o princpio da tutela jurisdicional efectiva265. No Acrdo LUS TIMTEO MATSINHE, de 12 de Abril de 2002, a Primeira Seco desenvolveu um importante aspecto da tutela jurisdicional efectiva: o orgnico. Neste processo estava um causa um pedido de suspenso de eficcia de uma deliberao da Comisso Permanente do Conselho Superior da Magistratura Judicial. Uma das questes levantadas era das garantias contenciosas dos juzes. A Primeira Seco afirmou que como qualquer cidado os juzes gozam do direito de acesso a uma tutela judicial efectiva que implica que ... o rgo incumbido de apreciar tais recursos rena, atravs da sua composio e regras de funcionamento, condies pra decidir com total independncia e
TA-S: EDSON DA GRAA MACHADO, 16 de Setembro de 2008, Proc. 160/2008-1. VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 122. 264 Idem, p. 123. 265 TA-S: LUS TIMTEO MATSINHE, de 12 de Abril de 2002, Proc. 75/2000-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 2 (2000-2002), Maputo, Ed. Tribunal Administrativo 2006, p. 501; TA-S: MONTEIRO ANTNIO CUMAIO, de 13 de Maio de 2003, Proc. 39/03-1; TA-S: JOO LUS FERREIRA ALBASINI, de 16 de Agosto de 2005, Proc. 10/02-1; TA-S: AUTO SERVIO RPIDO, LDA, de 2 de Maio de 2007, Proc. 23/2007-1.
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imparcialidade .... No caso concreto, a Primeira Seco decidiu que a Seco do Tribunal Supremo instituda para conhecer desses recursos no estava em posio de assegurar essas garantias. Nesta perspectiva, o Tribunal Administrativo conclui que o Artigo 28 da Lei n. 10/91, de 30 de Julho era manifestamente incompatvel com o estabelecido na Constituio, recusou-se em aplicar esta disposio nos termos do Artigo 162 da Constituio e se declarou competente para apreciar e decidir recursos das deliberaes do Conselho Superior da Magistratura Judicial. No Acrdo MONTEIRO ANTNIO CUMAIO, de 13 de Maio de 2003, este funcionrio do Estado requereu a suspenso de eficcia do despacho exarado pelo Ministro da Administrao Estatal, aplicando ao requerente a pena de despromoo. Na sua resposta o rgo requerido defendia que a suspenso no devia ser decretada porque ... se trata de aplicao de penas disciplinares a funcionrios pblicos, como o caso em apreo, porque causaria grave dano ao interesse pblico, por reflexos negativos que poderia ter com a concesso pelo Tribunal, sobre o prestgio e a autoridade do Estado. Depois de ter exposto os requisitos legalmente previstos pela Lei n. 9/2001, de 7 de Julho para que o Tribunal concede a suspenso de eficcia, a Primeira Seco conclui que: Da leitura e interpretao do preceito legal acima transcrito, resulta claro que a decretao ou no do pedido de suspenso de eficcia de um acto praticado por um rgo da Administrao h-de resultar da ponderao daqueles trs factores, sopesando, em cada caso concreto, por um lado, o interesse particular e, por outro lado, o interesse pblico. Este critrio de avaliao estabelecido pelo legislador deve prevalecer, mesmo quando se trata de aplicao de penas disciplinares a funcionrios pblicos, pois, a no ser assim, estariam em causa princpios fundamentais do contencioso administrativo, maxime, o princpio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 2 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, e que constitui a materializao do direito que assiste aos cidados de apresentar peties, queixas e reclamaes, bem como de recorrer aos tribunais contra actos que violem os seus direitos estabelecidos na Constituio e nas demais leis (o sublinhado nosso). O Acrdo JOO LUS FERREIRA ALBASINI, de 16 de Agosto de 2005, levanta questes cruciais em matria de tutela jurisdicional efectiva. O pleiteante intentou uma aco para o reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos in concreto o reconhecimento do seu direito aos salrios e indemnizao constantes da sua petio inicial. Todavia, no se monstrou preenchido um dos pressupostos desta aco o de que no tenha havido lugar prtica de um acto administrativo (n. 1 do Artigo 103 da Lei n. 9/2007, de 7 de Julho). O interesse deste acrdo duplo: a Primeira Seco afirmou, com clareza, o princpio da tutela jurisdicional efectiva mas dvidas ainda se levantam sobre a sua real aplicao. A Primeira Seco afirma com clareza o princpio da tutela jurisdicional efectiva. A premissa maior do acrdo no deixa transparecer nenhuma dvida sobre este aspecto: Nos termos do artigo 2 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, a todo o direito subjectivo pblico ou interesse legalmente protegido corresponde um meio processual prprio destinado sua tutela jurisdicional efectiva. Decorre, deste preceito legal, que toda a pretenso tutelada pelo direito pblico ter de ser efectivada atravs do meio processual adequado e observados que sejam os pertinentes pressupostos, ou seja, o contencioso administrativo de natureza tipificada. A questo fundamental relaciona-se com a aplicao do princpio acima definido e a sua dependncia, na fase da sua materializao com o que a Primeira Seco chamou de natureza tipificada. Com efeito, no referido processo a Primeira Seco reparou que um dos pressupostos do meio processual proposto pelo justicivel no estava preenchido para a
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espcie de aco de que lanou mo o autor o que implicou uma desconformidade entre o pedido e o facto que lhe d origem. Todavia, a Seco do Contencioso Administrativo conclui que e este aspecto determinante para a aplicao concreta do princpio da tutela jurisdicional efectiva Relativamente aco para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos, a melhor doutrina sobre a matria refere que dela s se lana mo (...) quando outros meios se apresentem inidneos para a tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa (...). No est provado que nem o recurso, nem a aco de responsabilidade civil da Administrao por actos de gesto pblica, sejam ineficazes para a tutela dos direitos ora reclamados. Neste pargrafo, a Primeira Seco parece sugerir indirectamente ao autor da aco rejeitada os caminhos processuais para ter um provvel xito (recurso ou aco de responsabilidade civil da Administrao). Neste caso, parte-se do pressuposto de que a tutela jurisdicional efectiva pressupe um papel activo do juiz na procura do meio processual adequado para satisfazer a efectividade dos direitos subjectivos substantivos do justicivel, a questo poderia se resumir a saber porque a Seco do Contencioso que confessou os meios idneos para satisfazer esta efectividade no tenha posto em movimento esses meios sobre tudo quanto o objectivo do autor da aco apareceram com clareza? No Acrdo AUTO SERVIO RPIDO, LDA, de 2 de Maio de 2007, a Primeira Seco invocou, tambm, o princpio da tutela jurisdicional efectiva. O interesse deste acrdo de que a Primeira Seco conjugou o princpio da proibio do Non liquet com o princpio da tutela jurisdicional efectiva. Com efeito, neste processo o autor requereu uma providncia cautelar no especificada, na qual pediu para o Tribunal ordenar, com a maior brevidade possvel a suspenso da eficcia do acto da requerida de encerramento da oficina. Contudo, apesar do facto de que a requerente escreveu, no intrito da petio inicial, que vinha requerer uma providncia cautelar no especificada, a Primeira Seco julgou que: ... no h dvidas de que a inteno da requerente foi a de, desde o incio, requerer a suspenso de eficcia do despacho do requerido, o que, nos termos da Lei do Processo Administrativo Contencioso que vem invocada nos autos, s pode realizar-se atravs do meio processual acessrio da suspenso de eficcia de actos administrativos previsto nos termos dos artigos 108 e seguintes da citada lei. Assim, neste extracto pode-se depreender a vontade da Primeira Seco de consagrar o princpio da proibio do Non liquet. No h nada de estranhar. A jurisprudncia administrativa consagrou expressamente este princpio de uma forma constante, quer antes266, quer depois da entrada em vigor da Lei do Processo Administrativo Contencioso267. O que deve estranhar-se de que se o referido princpio afirmado e aplicado pela Primeira Seco
TA-S: NGELA MARIA DO REGO E MELO, 24 de Novembro de 1998, Proc. 7/98-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 498; TA-S: CALADO RUBENS UAMUSSE, 5 de Outubro de 1999, Proc. 4/99-1, em, CISTAC G., ibid., p. 705; TA-P: ALEXANDRE LUS FUMO, 31 de Dezembro de 2003, Proc. 6/03-P. 267 A LPAC no consagra formalmente este princpio mas a Primeira Seco considerou que apesar do facto Da petio inicial apresentada, no se mostra referenciada, de forma concreta, a espcie de processo de que o peticionrio pretendeu lanar mo para efeitos de defesa dos seus interesses, perante esta jurisdio administrativa (...) resulta inteligvel que, com tal pea, ele vem impugnar, contenciosamente, a medida disciplinar de DEMISSO que lhe foi aplicada pelo Director Geral Adjunto das Alfndegas ... (TA-S: MANUEL ANTNIO CHITIVA, 20 de Dezembro de 2005, Proc. 91/2005-1.) o que equipara a admitir a proibio do Non liquet consagrada de forma continua e estvel na sua jurisprudncia anterior. Vide, tambm, TA-S: PEDRO ESTVO MUIANGA, 7 de Dezembro de 2004, Proc. 85/01-1; TA-S: AIR CORRIDOR, 18 de Janeiro de 2007, Proc. 175/2006-1; TA-S: AUTO SERVIO RPIDO, LDA, 2 de Maio de 2007, Proc. 23/2007-1. Em todo caso, o n. 1 do Artigo 8 do Cdigo Civil proibe o Non liquet.
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desde antes da entrada em vigor da Lei do Processo Administrativo Contencioso qual seria o impedimento de aplic-lo no Processo JOO LUS FERREIRA ALBASINI, de 16 de Agosto de 2005? Outro aspecto digno de reparo de que mesmo se como estabelece a Primeira Seco a providncia cautelar no especificada no est previsto na Lei do Processo Administrativo Contencioso nada impede, na perspectiva da aplicao do princpio da tutela efectiva, a sua utilizao como meio supletivo do processo administrativo contencioso no momento em que exista uma verdadeira lacuna na lei processual administrativa sempre respeitando as normas e os princpios especialmente estabelecidos nesta268. Assim, este meio no pode ser afastado de modo peremptrio como o d a entender o Ministrio Pblico no referido caso269. Alm disso, a Primeira Seco argumentou, tambm, no fundamento da tutela jurisdicional efectiva que uma vez mais afirmou-se com solenidade: Com a constatao de tais evidncias, aliada consagrao, na jurisdio administrativa, dos princpios da plenitude da tutela jurisdicional efectiva que impe que para todo e qualquer conflito que merea composio judicial seja possvel encontrar um tribunal competente e um meio processual que confira proteco adequada e suficiente aos interesses envolvidos dignos de tutela jurdica (...), pode-se concluir que a questo suscitada pelo Ministrio Pblico no passvel de constituir entrave para o Tribunal conhecer, de imediato, do mrito da presente providncia cautelar ....

CONCLUSO

No se pode esquecer, parafraseando PROSPER WEIL que: ... a conquista do Estado pelo direito relativamente recente e no est ainda terminada em toda a parte. Os lentos progressos da organizao internacional revelam-nos, num outro aspecto, esta repugnncia de qualquer soberania em admitir outro julgamento alm do seu270. O Direito Administrativo materializa o processo de autolimitao do Poder Pblico atravs do que MAURICE HAURIOU chamava a instituio administrativa271. Fruto de um milagre, como assevera PROSPER WEIL, o direito administrativo s subsiste, de resto, por um prodgio cada dia renovado. Nenhuma fora pode constranger de facto o executivo a submeter-se norma de direito e sentena do juiz, mas o Estado pode, pelo menos em teoria, pr termo, quando o desejar, auto-limitao que consentiu. Para que o milagre se realize e se prolongue devem ser preenchidas diversas condies que dependem da forma do Estado, do prestgio do direito e dos juzes, do esprito do tempo272. No se deve esquecer do cumprimento permanente dessas condies em Moambique para consolidar o movimento de crescimento do Direito Administrativo desde a independncia do pas para que se realiza e prolongue o milagre do Direito Administrativo.

Cfr., VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 124. No referido caso o Ministrio Pblico proferiu o seguinte parecer: ... Ora, este meio processual no acolhe assentimento legal nesta jurisdio (administrativa). Neste tribunal o legislador elencou as providncias que podem correr seus termos e designou-as de meios processuais acessrios Captulo V, art. 108 e segs-, cuja finalidade e pressupostos diferem dos refinados na lei processual civil. A LPAC um diploma legal especial, pelo que se acha afastada a aplicao da lei geral. claro que o contedo deste parecer no parece tomar em conta o prprio princpio da tutela jurisdicional efectiva. 270 WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 8. 271 HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 12 e seguintes. 272 WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 10.
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