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MACCORMICK, Instituies do Direito (Resumo at o captulo III) Prefcio

ICD I

O direito como ordem normativa institucional depende de costumes humanos e de decises dotadas de autoridade e, neste sentido, um fenmeno positivo. O direito diferente da moral, de acordo com qualquer teoria da moral que o agente moral autnomo julgue. Isso no implica que no existam limites morais a respeito do que conceitualmente razovel reconhecer como direito no sentido de ordem normativa institucional. Existem tais limites. A injustia - deve ser - incompatvel com o direito. Hans Kelsen (A Teoria Pura do Direito) e H. Hart (O Conceito de Direito) dominaram a teoria do direito durante o sculo XX. Direito o elemento fundamental da existncia social humana. O direito uma ordem normativa institucional.

Introduo Um certo tipo de ordenamento que percebemos no comportamento humano ocorre quando as pessoas seguem normas de conduta cumuns - como o caso da fila para o nibus: quando ele chega, subimos em ordem. Esta a ordem normativa. A ordem normativa se torna institucionalizada quando h usurios, criadores e implementadores de normas. Regra um termo tcnico por meio do qual se faz referncia a normas assim dadas e aplicadas por pessoas que detm algum tipo de autoridade.

Captulo 1: Ordem Normativa 1. O direito uma ordem normativa institucional e o Estado de Direito contemporneo uma forma de direito. Existem outras: direito internacional, cannico, muulmano (sharia), desportivo, etc. Todas formas de direito tm a pretenso de ordenar (sentido de ordenao, no de comando). Um elaborado conjunto de padres de comportamento visto como um vnculo para todas as pessoas em mbito ordenado, e a ordem emerge entre aqueles que so seus destinatrios, na medida em que so capazes de ajustar seu comportamento aos padres estipulados. A aspirao ordem, baseia o postulado de que os padres de comportamento ou normas respectivas tenham uma qualidade sistemtica. 2. No mundo dos seres humanos h fatos reais e fatos institucionalizados - estes dependem da interpretao de objetos, eventos e aes pela referncia a um determinado marco normativo. dessa forma que temos para ns um pedao de plstico como um carto de crdito, peas de metal como moeda. Em cada caso h um corpo de regras relacionadas a suas definies. Sem isso, o objeto fsico perderia seu significado atribudo. Isso nos leva ideia de que fatos institucionais so elementos onipresentes e inerentes realidade social. No sentido do direito positivo nacional, a idia de direitos institucionais se vincula facilmente com a idia de que um elemento importante em tal direito a existncia de instituies como o contrato, a propriedade, o matrimnio, as fundaes. Tambm se conecta com a idia de

que o direito institucional no sentido de ser administrado atravs de instituies como tribunais, legislaturas, ministrio pblico, foras policiais e outras do mesmo tipo. 3. A fila surge como exemplo de ordem normativa. Nela prevalece o igualitarismo (todos na fila sero atendidos, independentemente de quem sejam, pela ordem de chegada, numa sequncia universalista, sem qualquer tipo de discriminao) e a eficincia (todos tera sua vez). Opera satisfatoriamente, no perfeitamente, porque sempre pode haver algum disposto a furar a fila ou em uma situao de emergncia (situao essa em que passar frente aceita pela maioria). Existe um certo tipo de instituio scio-moral ao fazer a fila ou esperar nela. Os turnos requerem uma prtica coordenada de dois ou mais - no basta ser o nico a seguir a conduta esperada. O ato de esperar seu turno visto como um dever - o que indica a presena de algum tipo de norma e de uma opinio normativa. Opinies e prticas estas que podem existir sem a necessidade de haver uma regra formalmente formulada. As pessoas fazem filas espontnea e naturalmente sem nunca terem refletido acerca da norma que a rege. Fazem a fila quando vrias pessoas querem utilizar um servio que no pode ser disponibilizado a todos simultaneamente. , portanto, uma prtica essencialmente interpessoal, socialmente aceita, orientada para uma opinio normativa comum. Fazer fila ajuda a todos, fazendo com que alcancem seu fim civilizadamente. Ronald Dworkin chama prticas, como a de fazer a fila, como "prticas interpretativas" e o conceito de fila como "conceitos interpretativos". Acredita que existam prticas suficientemente compartilhadas que alcancem certo grau de ordem. 4. A posio das pessoas numa fila ordenada. uma ordem normativa porque, ou na medida em que, pode ser explicada fazendo-se referncia ao fato de que todos envolvidos esto usando como guia de conduta uma opinio sobre o que eles e os outros devem fazer. Tem-se um tipo de ao comum por entendimento mtuo dos participantes (crenas recprocas, segundo Eerik Lagerspetz). uma prtica interpretativa porque no depende da existncia de nenhuma regra oficialmente formulada que cada pessoa saiba ou possa recitar: cada um l a situao como pensa que os outros a esto lendo, formando-se uma opinio levando em considerao a opinio que acredita que tenham os outros - ainda que no seja uma deliberada reflexo sobre a opinio alheia. No h acordo explcito. A formao e o o funcionamento da fila variam, dependendo do lugar e do contexto cultural. O princpio da ordem de chegada tem diferenas, estando sujeito a excees (idosos, deficientes, gestantes primeiro) em diferentes lugares. Independentemente das particularidades, as formulaes podem ser, no seu contexto social, todas razoveis - pois no necessrio que exista uma formulao normativa nica que possa ser aceita universalmente, nem que entre tantas interpretaes, s uma deva ser correta. Para operar satisfatoriamente, basta que haja um consenso, uma atitude comum entre os envolvidos. No necessrio que exista uma regra ou conjunto de regras articuladas explicitamente que constituam a prtica, basta haver interpretaes recprocas de crenas normativas recprocas. Uma idia guia como base da norma. Pode haver uma ordem normativa sem que existam normas explicitamente formuladas. Isso ocorre cada vez que normas implcitas so fatos costumeiramente observveis e respeitados, sem nenhum outro elemento de vigilncia, direo ou imposio que no seja a impresso que provm de uma opinio normativa comum entre aqueles envolvidos. Assim, podem se formar filas: informalmente, desreguladamente, sem interveno de algum dotado de autoridade.

5. Percebemos diferenas na prtica da fila em diferentes regies - algo culturamente relativo. Uma ordem normativa pode existir sobre determinadas circunstncias culturais implcitas, com uma recproca compreenso e interpretao do tipo que foi descrito aqui - s o prticas normativas informais e constituem ordens normativas informais. A idia de conveno dos juristas constitucionalistas deve ser revisada, juntamente com a reflexo acerca dos outros tipos e contextos de comportamento que so regulados por convenes - antes que por mandatos dotados de autoridade. Os costumes considerados normativos envolvem convenes e podem estar compostos apenas por convenes. So esas orientaes por normas implcitas as que so constitutivas de ordens normativas informais que denominamos convenes ou convencionais. S na medida em que a uma formulao se pode atribuir autoridade como precedente ou como uma formulao institucionalmente vlida, o ato de formular explicitamente uma norma implcita tem um efeito transformador - pois, apenas pelo ato de formular, converte-se em regra ou mxima. Uma boa parte das regras de etiqueta e bons modos, alm de normas gramaticais e semnticas, so convenes - convenes diferentes daquelas de tratados ou acordos entre Estados, envolvendo o direito internacional convencional (como distinto de consuetudinrio). Os elementos convencionais informais do direito constitucional so essencialmente consuetudinrios. 6. A idia de normativo a idia de que temos modos para diferenciar o lcito do ilcito no que fazemos, de que temos concepes comuns ou sobrepostas sobre aquilo que deve ser feito em vrias situaes recorrentes. As reaes das pessoas a tais concepes de lcito ou ilcito podem coincidir de um modo recproco incluso em situaes bastante informais, de maneira que exista algum tipo de ordem em seu comportamento. Os seres humanos usam normas. Suas interaes dependem de padres de conduta recprocos reconhecveis que podem ser articulados em termos de condutas certas e erradas. Captulo 2: Ordem Institucional 1. A prtica da fila no sempre uma ordem normativa puramente informal baseada em convenes sociais da vida cotidiana. frequentemente organizada por um tipo de autoridade caso de aeroportos, bancos, penitencirias. Nesse caso, as normas pelas quais devem se guiar as pessoas da fila no so apenas convenes ou esto implcitas, nem dependem apenas de expectativas e crenas recprocas. So normas explicitamente estabelecidas por aqueles que esto provendo o servio oferecido. 2. Quando uma prtica est situada em um contexto oficial ou comercial, algum pode estabelecer um sistema, como o dos tickets numerados, tornando certo o que numa situao informal incerto. a transio de uma prtica puramente informal para uma mais formalizada. As dvidas que surgem sobre a ordem de prioridade em uma fila so objeto de diversas interpretaes de uma conveno incerta, pois so objeto de deciso. Cada vez que existe uma autoridade capaz de tomar decises, existe, em princpio, a possibilidade de tomar-se decises explcitas sobre problemas de prioridade em certos casos. Quando os problemas so recorrentes e quando necessrio um tratamento consistente, podemse tomar explcita ou implicitamente decises para estabelecer regras gerais para lidar com a situao. Diferentemente das normas informais e convenes, as regras criadas explicitamente tm um texto expressamente promulgado. As normas informais emergem de prticas baseadas em expectativas e crenas recprocas - qualquer tentativa de formular em termos explcitos a norma implcita depende da interpretao da prtica e do seu sentido: aqui, a interpretao

precede a formulao. Para as regras explicitamente comunicadas, a interpretao sucede a formulao. Regra refere-se a uma norma formalmente enunciada dada por algum em uma posio de autoridade para decidir. Regra est contida num texto fixado. Texto este que foi emitido por uma pessoa dotada de autoridade para faz-lo. Isso implica numa prtica de dois ou mais nveis. Da mesma forma como existe a prtica normativa de fazer fila, descrita em termos do que deve ser feito, do que correto fazer, existe a prtica normativa de autorizar um supervisor que vigie a fila para assegurar a cada pessoa desta que se organiza de modo apropriado seja atendida em sua ordem correspondente - e que nada rompa a ordem. Tambm normativo o processo de deciso sobre a perda de turnos por quem no se apresenta quando apropriadamente chamado. O supervisor segue este texto fixado por uma autoridade (2 nveis). Neste contexto de mais de um nvel, existe autoridade para emitir enunciados de primeiro nvel sobre as filas. O que o supervisor diz determina qual a regra de prioridade operativa quando se apresenta um problema sobre quem se considera frente da fila no momento. A caracterstica definidora deste tipo de ordem normativa que h possibilidade de no depender apenas de normas implcitas vagas em alguma medida. Problemas aparentemente endmicos em ordens informais podem ser evitados recorrendo-se emisso de normas expressamente articuladas, tornando explcito o que deve se fazer ou decidir em circunstncias expressamente previstas. Toda tentativa de reduzir a complexidade atravs de uma proviso explcita est apta a gerar nova complexidade por dilemas que aparecem em relao com uma nova proviso, e assim sucessivamente. 3. Regra uma norma explicitamente articulada. A articulao explcita dessa norma feita por algum com posio de autoridade. Esta decide como aplicar as normas de primeiro nvel (tanto implcitas quanto explcitas) ou para estabelecer normas explcitas que clarifiquem/modifiquem o que antes era implcito (ou seja, vago). Para uma determinada esfera de atividades, se atribui uma autoridade especial a uma determinada articulao de uma norma (ou a uma parte desta). Essa articulao tem 2 elementos essenciais: um que especifica o tipo de situao que pode ocorrer e outro que estabelece o que deve ser feito, o que ocorrer, o que se considerar. Fatos operativos: FO; Consequncia normativa: CN. O termo regra comumente usado para referir-se a normas explcitas que exibem essa forma: se FO, ento: CN. Ex.: se um portador de um ticket no se apresenta aps 3 chamadas, ento: o ticket considerado cancelado e se chamar o nmero seguinte. importante considerar regras implcitas. Um exemplo de regra implcita est na doutrina do precedente, em que a alusiva ratio decidendi a regra implcita estabelecida pelo tribunal cuja deciso em um caso particular constitui um precedente aplicvel de modo geral. 4. Qual a fora prtica que deve ser atribuda s regras? Pode haver desacordo entre o nexo normativo do FO -> CN. Elas podem ter uma fora prtica varivel, pois podem ser tratadas como sendo de aplicao absoluta, restrita ou ento de aplicao discricional. uma regra de aplicao absoluta se deve ser entendida e aplicada sobre a base de que sempre e em cada ocasio em que se apresente o FO deve resultar em CN, e CN s pode ser realizada se FO ocorrer ou quando h a presena de FOs de outra regra que ao ser satisfeita resulta em CN de maneira independente. Exemplos: regras matemticas e de jogos como o xadrez. uma regra de aplicao restrita se deve ser entendida e aplicada levando-se em conta que podem resultar ocasionalmente circunstncias relacionadas com os valores que ela protege

de maneira que tais valores se veriam consideravelmente afetados ao envocar-se CN somente pela presena de FO. A regra segundo seu esprito no deveria ser aplicada, mas, segundo sua letra, deveria ser aplicada. A pessoa encarregada de aplicar a regra e de administrar a atividade na qual a regra aplicada se vale de certo grau de discrio guiada para fazer excees - ou para preterir a regra em casos especiais. uma regra de aplicao discricional se se espera que quem tome as decises considere cada caso a luz de todos fatores que paream pertinentes, segundo os valores e fins da atividade, e que decida de acordo com esse balano de fatores - mas que quando todas as coisas so iguais, ou quando o balano dos fatores seja difcil de julgar, espera-se que quem tome as decises recorra regra como um guia mais seguro para decidir. As regras de aplicao esto num extremo de um espectro; as de discricional, no outro. O que determina a classe da regra? No o contedo das regras de primeiro nvel, mas o contedo das regras de segundo nvel estabelecendo os termos da autoridade ou do poder de quem decide. ("aqui esto as regras que deve aplicar; deve trat-las como sendo de aplicao absoluta/restrita/discricional") Quando so de aplicao restrita, que deixam a quem decide a discrio limitada a casos especiais, deve haver, como acontece com maior razo no caso das de aplicao discricional, um esforo para assegurar que quem deve decidir tenha uma adequada compreenso dos fatores ou dos tipos de consideraes que so apropriados para guiar o exerccio da discrio. Quando so de aplicao absoluta ou restrita, elas pertencem categoria chamada de razes excludentes (Joseph Raz) ou razes protegidas. Frederick Schauer chama de generalizaes reforadas (entrenched). O que refora uma regra so os termos em que se conferiu autoridade a quem decide. O que determina seu carter excludente o carter absoluto ou restrito de sua aplicao, que vem exigido pelos termos da autoridade conferida. Se uma regra de aplicao absoluta, a nica questo que se faz a quem deve aplicar a regra se FO ocorreu ou no. Os outros fatores a se considerar para determinar se CN apropriada para o caso no devem ser considerados por quem decide no momento de tomar a deciso. Pois no se deve levar todas as coisas em conta, no por quem toma a deciso, nem em relao sua tarefa de tomar decises. Se uma regra de aplicao restrita, segue sendo extremamente importante se FO ocorre ou no, mas no se devem considerar todas as coisas de forma completamente aberta. H certos fatores que sequer esto presentes e devem ser considerados para se determinar se se est frente a um caso especial ou muito especial que justifique a implementao de CN, apesar de FO ser completamente satisfeito. Uma regra de aplicao discricional no excludente em si, nem est reforada, mas uma forma de desemapte quando os outros fatores relevantes no provm de um guia claro ou conclusivo. errado dizer que as regras de fora discricional no servem para nada ou que so mera fachada. 5. A discrio supe a apelao ao juzo de uma pessoa de um modo que no o faz a mera aplicao de uma regra dado o acontecimento de FOs. Se em uma situao em que estou decidindo algo e me pergunto qual a forma de atuar mais sbia, mais equitativa ou mais razovel, pode haver muitos aspectos da situao a serem levados em conta. Se quem decide que deve atender primeiro as consideraes de equidade mais do que as de eficincia, diferentes fatores pesam no momento de fazer o balano do que fazer. Neste caso, devem-se ponderar os interesses e expectativas de todos afetados, e considerar o impacto que ter ao longo do tempo. Se o encargo consiste em decidir de forma razovel, a tarefa de ponderar o que se dever enfrentar ser ainda mais complicada, pois tero que se considerar as exigncias relativas de eficincia e equidade, e talvez de outros valores importantes, e aplicar o senso comum no momento de escolher um curso de aes satisfatrio. Como bom ser equitativo, sbio e eficiente, podemos reconhecer estes conceitos como

referidos a valores - como so valores diferentes, um incio de uma ao fundada em um diferir de um incio de uma ao baseada em outro. Diferente das regras, cujos FOs identificam circunstncias de aplicao especficas, os valores so pervasivos. Ser equitativo no bom s ao formar filas, mas tambm em todas as circunstncias da vida. Em torno de cada valor podem agrupar-se algumas generalizaes normativas cuja observncia ajuda a assegurar o valor em questo. Exemplos para a equidade: "em toda disputa devem-se ouvir ambas as partes da histria", "no se devem frustrar as expectativas dos outros". Como valores so de carter pervasivo, geralmente no til estrutur-los de acordo com a frmula <se FO, ento CN>. So normas teis para se tomar deciso em quase qualquer circunstncia, portanto no teria sentido tratar de singularizar circunstncias particulares de aplicao. o que chamamos de princpios ou princpios gerais. Os princpios podem ser excludos de qualquer considerao por aqueles que tm que decidir aplicando regras de aplicao absoluta, ou podem se restringir seus efeitos no caso de regras de aplicao restrita, mas no por eles agregaremos qualificaes a princpios com frmulas como <se deve... exceto quando este princpio estiver excludo>. Porm, quando dizemos <por uma questo de princpios, a coisa certa a se fazer aqui ...> chamamos a ateno para a possibilidade de que pode existir uma regra que exclua a resposta que se deriva somente de princpios gerais. 6. possvel que as regras explicitamente formuladas incorporem em si mesmas padres em seus FOs ou em suas CNs. A vantagem de articular regras incorporando certos padres consiste em que esta regra pode receber aplicao restrita, e at aplicao absoluta, sem cair no risco de que se tomem decises que se afastem muito das que tomaria uma pessoa com um senso comum informado. 7. Importante considerar a diferena que existe entre, por um lado, as normas informais ou convencionais e, por outro, as regras explcitas e implcitas que podem ser introduzidas ou estabelecidas, ou desarroladas ou reconhecidas, por pessoas que detenham alguma posio de autoridade. Para evitar o regresso ao infinito, deve-se supor que algumas normas que conferem autoridade devam ser mais convencionais que institucionais. As filas se formam frequentemente como objeto de uma ordem normativa informal. A informao ftica que se tem infundida em uma compreenso normativa. Assume-se que as pessoas da fila fazem algo que cada uma delas entende ser governado por normas recprocas, ainda que se trate de uma norma cuja existncia seja implcita. Pode-se dizer que a existncia de uma fila uma questo de <fato normativo>, no apenas de <fato bruto>. O juzo sobre o estado do mundo no nos aparece apenas em termos de fatos fsicos puros, mas em termos de entendimento de tais fatos como significantes para o homem, porque so atribuveis a normas humanas de conduta compartilhadas. Os seres humanos so usurios de normas - o respeito pelas normas leva as pessoas a padres de comportamento. Nossos prprios interesses nos levam a buscar um tipo de padro de comportamento que nos conecte com as expectativas e juzos dos outros nossa volta. As prticas normativas podem ser informais e dependentes de convenes mais do que de alguma regra articulada. Mas a ordem, no entanto, pode se formalizar. At mesmo pode ser institucionalizada. (Ex.: um funcionrio que organiza e dirige as filas de txis.) A existncia de um segundo nvel conduz a (ou vem acompanhada de) uma progressiva articulao explcita do primeiro nvel da prtica. H regras explcitas, no meras convenes. 8. O carter constritor das filas se v ainda mais claro nos casos mais formalizados, como nas instituies inseridas na estrutura do direito positivista.

As formas normativas costumam ser, em geral, constries prticas impenetrveis. A propriedade depende profundamente de normas - de regras formalmente articuladas e detalhadas profundamente, com uma complexidade aparentemente labirntica. Ter um direito de propriedade sobre algum objeto fsico ou sobre alguma poro de terra (normativamente delimitada) implica estar protegido por regras que exigem que os outros no tomem posse ou faam uso da coisa ou do terreno. Pressupe-se que se adquiriu o direito de maneiras normativamente reguladas: por doao, compra, ocupao ou prescrio. Tudo isso geralmente fica oculto por detrs do fato social patente de controle fsico sobre, e do acesso a, coisa ou terreno, pelo estado psicolgico de segurana e de cmoda familiaridade, pela irreflexiva aceitao dos demais - e porque, de qualquer maneira, os outros tambm tm coisas que podem chamar de prprias. Percebemos o espao que nos rodeia como parcelado em terrenos com casas ou indstrias ou campos, entre os quais h interpostos parques pblicos, rodovias pblicas, etc. Pessoas acomodadas so proprietrias de aes e bens e outros valores intangveis, que pressupem todo um tecido normativo de leis que regulam os dbitos do Estado e uma estrutura de, e regras sobre, aes de participao no capital de sociedades privadas. Normalmente, estas entidades abstratas so vistas simplesmente como outras mais dentre as coisas que podem ser objeto de propriedade. Os direitos sobre coisas futuras so to reais como coisas institucionais quanto sacos de aveia so fsicos - os direitos de propriedade sobre os sacos no so, em termos jurdicos, mais tangveis ou menos institucionais que os direitos sobre frutos futuros, ou sobre opes de compra de aes. A fortuna que se ganha ou perde feita de dinheiro. O dinheiro um meio de cmbio que existe apenas graas a f que os seres humanos tm nas normas, que so em sua maior parte regras jurdicas explcitas de direito estatal, que regulam os processos de intercmbio e o carter de modo legal de pagamento, assim como o direito para cunhar moedas ou para emitir papel moeda. 9. O princpio de seprao de poderes, essencial para a existncia de uma sociedade livre, sem um governo desptico, exige que se evitem sobreposies entre eles indevidas. Existem instituies pblicas distintas, <instituies agncias>, encarregadas das funes de legislao, educao, execuo-administrao e imposio. Para a unidade e coerncia do Estado a que essas instituies pertencem, crucial que interajam efetivamente de modo coordenado e equilibrado, constituindo, ento, uma caracterstica da ordem institucional do Estado. Os parlamentos, os tribunais, os ministrios e os departamentos de governo, as foras policiais e outras agncias de imposio de direito so um tipo de instituio - que podemos chamar de instituies-agncias, porque seu sentido e funo atuar de vrias maneiras caractersticas. As sociedades, corporaes, e fundaes que tm personalidade jurdica por terem sido constitudas cumprindo as condies legais so tambm agncias institucionais. Os contratos, os trustes, a propriedade, o matrimnio e a famlia e outras no so em si agncias, mas sim figuras que resultam dos atos de pessoas e/ou agncias institucionais - so as <figuras institucionais>. Ainda existem <coisas institucionais> nas variadas formas de <coisas incorpreas>, isto , os objetos invisveis e intangveis que existem em virtude de disposies legais, tais como aes em sociedades, os direitos de autor, as patentes e outros <direitos de propriedade intelectual>. Pode-se discernir uma estrutura especial nas regras que governam esses 3 tipos de instituies (agncias institucionais, figuras institucionais e coisas institucionais). O 1 grupo, <regras institutivas>, determina a classe de atos e procedimentos por meio dos quais se pode estabelecer uma agncia (regras para estabelecer um novo corpo legislativo ou sobre a

constituio de uma sociedade, por exemplo), ou uma figura (as regras de formao de contratos, por exemplo) ou uma coisa (as regras para a obteno de uma patente, por exemplo). O 2 grupo determina as consequncias normativas de sua existncia - um parlamento pode aprovar leis e realizar outras coisas juridicamente significativas, um contrato regula o que as partes devem fazer para cumpri-lo, e uma patente funda pretenses de exclusividade a respeito dos processos que especifica. O 3 grupo tem relao com a terminao/fim/dissoluo da agncia, figura ou coisa. Essa trade de regras <institutivas, consequenciais e terminativas> corresponde a uma estratgia expositiva usada comumente nas obras dogmticas e que se reflete at certo ponto na linguagem de advogados e tribunais. As legislaturas existem para a criao e reforma das leis. Os contratos so o modo para se fazer obrigatrios os acordos entre pessoas. Os trustes so modos de dedicar propriedades a determinados usos ou para benefcio de certa pessoa ou para o bem pblico. As patentes asseguram direitos de exclusividade na exportao de invenes com a inteno de promover a inovao e faciltar a cobertura dos custos de investigao e desarrolo. A explicao de qualquer instituio requer dar conta das regras relevantes luz do seu sentido. Essa idia de que as coisas tm um sentido compara-se com a idia Aristotlica de que muitos tipos de entidades ho de ser explicadas em termos de sua <causa final>. As instituies s podem ser explicadas quando se sabe a finalidade para a qual se supe que tenham. Contratos existem para obrigar. No significa que no podem ser usados - em muitos casos de modo bastante legtimo - para toda a variedade de fins humanos para os quais tais figuras possam ser adaptadas. Mas nesse caso se trata de que uma instituio que funciona com uma finalidade - sua <causa final> - adaptada para esses outros fins. H agncias especializadas dotadas de autoridade para levar a cabo tarefas essenciais do governo sob regras de nvel superior. Captulo 3: O Direito e o Estado Constitucional 1. A diferena entre legislativo, executivo e judicirio uma caracterstica prpria do Estado constitucional moderno. 2. Todos Estados, mesmo que no tenham o padro constitucional, tm 4 caractersticas essenciais: primeiro, so territoriais (exercem em certo grau um controle efetivo sobre um territrio especfico, envolvendo, quando necessrio, fora coercitiva para com ameaas internas e externas); segundo, pretendem legitimidade: as autoridades governantes declaram que exercem de direito tal controle efetivo e que so apropriadamente reconhecidas como quem de direito tem autoridade sobre o territrio; terceiro, afirmam independncia, ou seja, suas autoridades governantes afirmam que o povo do Estado tem direito a uma forma de governo livre de interferncias de outros Estados; quarta, o reconhecimento destas pretenses por parte de outros Estados. Segundo o direito internacional, um Estado um territrio com um governo efetivo e reconhecido, e tem o direito de ser respeitado sob o princpio de no interferncia mtua. O governo exige que se mantenha algum tipo de ordem, na medida em que tal ordem seja assegurada com referncia a um corpo de regras dirigidas populao e levadas a srio pelas agncias de imposio - existe um elemento jurdico no governo. Isso essencial para o monoplio do uso da fora que detm o Estado - pretenso essa respaldada por certas convices ideolgicas de um tipo democrtico, nacionalista, repuplicano ou religioso. Os Estados so, ento, conceitualmente identificados em termos primariamente polticos e territoriais. Tambm tm uma base no direito internacional (surgido posteriormente Paz de Vestflia de 1648). Um Estado pode ter poderes de governo diferenciados e equilibrados quando existem prticas de um tipo que podem ser reconstrudas em termos de normas, regras e princpios de

conduta. Se reconhecido que todos no Estado devem aceitar e atuar em conformidade com as leis estabelecidas por um determinado parlamento, ou se se reconhece que os membros de tal parlamento se determinam de acordo com algum procedimento de eleio em si mesma regulada e reconhecida, ento existe uma criao institucionalizada de direito. O poder executivo est institucionalizado se se reconhece que ele exercido por, ou em nome do, chefe de governo, devendo os ministros responder frente ao parlamento e que tal exerccio do poder executivo est sujeito a um determinado "rule of law" quando afeta os direitos das pessoas. O poder judicirio est institucionalizado se se reconhece que na interpretao das regras estabelecidas pela legislatura, incluindo aquelas que regulam a atividade do executivo, a autoridade final est constituda por um corpo de juzes organizado atravs de um sistema de tribunais - e deve ser reconhecido. Reconhecido por uma quantidade de pessoas suficiente para que a prtica seja vivel (assim como nas filas). No Estado a fora coercitiva est organizada: improvvel que sejam eficazes as prticas cuja legitimidade no seja reconhecida por quem dirige as foras estatais. Mas com o respeito s prticas que tais foras apiam como legtimas, o dissenso de outras sees da comunidade pode no ser suficiente para torn-las inviveis. Todo parlamento real supe um enorme e elaborado corpo de direito eleitoral que determine sua composio, a prtica de eleies apropriada e a organizao dos partidos polticos. As regras procedimentais que regulam o modo de funcionamento do parlamento, assim como o procedimento que deve se seguir para estabelecer regras estatais, <leis>, vinculantes conformam a si mesmo um complexo enorme e elaborado. O mesmo se pode dizer do volumoso corpo de direito pblico relativo organizao do poder punitivo e das autoridades pblicas subordinadas, incluindo tambm provavelmente autoridades regionais e locais. Tambm volumosas so as leis que estabelecem e regulam os tribunais de justia e os organizam diferenciando entre jurisdio civil e criminal, comercial, administrativa e tributria, contemplando um ou dois nveis de cortes de apelao. Tambm existe um tribunal constitucional que interpreta de modo definitivo o direito da constituio e que mantm todo o conjunto. Ainda, todos os tribunais possuem conjuntos elaborados de regras que regulam os procedimentos que devem ser observados. Em alguns casos se reconhece abertamente que as decises dos tribunais, principalmente de maior hierarquia, constituem precedentes que os demais tribunais devem obrigatoriamente seguir, exceto em circunstncias especiais e que, portanto, constituem regras de condutas para as pessoas em geral - no s para os juzes. Em outros Estados, considera-se que os precedentes s tm autoridade para o caso em particular, mas tambm reconhecendo a eles certo valor demonstrativo que guia a interpretao do direito em casos futuros similares. O precedente pode ser uma fonte de regras e princpios e aproximaes da interpretao, que conformam um <direito de casos> (case law) que corre paralelo ao direito estabelecido atravs das leis promulgadas. Os pases distintos que pertencem tradio do <common law> herdaram dos tempos pr-modernos um corpo de direito fundado no costume, mas em nossos dias tendo sua fonte mais autoritativa nos precedentes judiciais dos tribunais superiores, incluindo precedentes de tribunais de eras jurdicas remotas. A maior parte deste direito pblico especializado que regula a conduta dos distintos ramos do governo est altamente institucionalizado. O direito constitucional assim como todos elementos especializados do direito pblico so certamente normativos - so padres como as autoridades e funcionrios pblicos e outros devem comportar-se. E o que que faz que sejam normativos? Qual a qualidade de <dever>, sobre a qual se baseia a distino crucial entre o que lcito e o que ilcito? A chave da normatividade reside no

que H. Hart chamou de <aspecto interno> do comportamento: devem existir padres a que os participantes da prtica se refiram, explicitamente ou no, para a formao de expectativas de conduta e para atuar em conformidade. O que est por trs de qualquer criao ou aplicao de regras a capacidade humana para interagir coordenadamente sobre a base do que <devido>. Pois o sentido das regras legisladas que a legislatura as faz sobre a suposio de que devem ser obedecidas e que devem sei impostas (e quanto melhor impostas, provavelmente mais obedecidas). Uma deciso executiva de que se deve destinar determinada soma do oramento pblico a foras armadas e certas outras sade, que tais somas devem ento ser gastas segundo o autorizado nem mais nem menos. Esse <dever> que emana de tais processos de deciso tem que ter sido parte deles desde o princpio. De onde provm? A resposta est nas convenes informais, no institucionalizadas, assentadas nos usos e costumes dos cidados do Estado particularmente daqueles que de tempo em tempo detenham cargos pblicos. Para aqueles Estados que so democrticos em maior ou menor extenso, deve-se ter em mente que apresentar-se para votar nas eleies se considera, com razo, como o desempenho de uma funo pblica essencial. At mesmo nas ordens massivamente institucionalizadas de um Estado constitucional h, por trs dos poderes de cada uma de suas grandes instituies, uma conveno ou costume em virtude do(a) qual devem levar a cabo suas funes segundo o modo em que estas lhes foram conferidas constitucionalmente. Na medida em que tal norma no observada, a normatividade deixa de existir, mas pode manter a rudimentar efetividade prtica do exerccio de um poder fsico. Convenes e usos compartilhados cumprem papel vital na manuteno da ordem constitucional com separao de poderes. Cada rea do governo deve ser vigiada e controlada por outra, ou deve conter prticas de controle interno - ou ambas. O executivo deve buscar a realizao de polticas robustas em relao com a economia e as condies sociais da nao e deve velar pela manuteno efetiva da segurana interna (por agncias de imposio do direito) e externa (foras militares). Mas quanto mais robusto for o executivo, maior o risco de excesso ou abuso de poder em detrimento dos cidados. importante que o executivo seja politicamente responsvel frente legislao, e o princpio da legalidade que rege os atos do governo - o "rule of law" - exige tambm que os atos que afetam cidados e outras pessoas privadas estejam autorizados por lei. A legislao delimita o campo em que o executivo pode atuar - supondo-se que os tribunais detenham algum poder e independncia para assegurar a legalidade da atividade governamental. Cada um dos rgos constitucionais principais pode bloquear ou tornar impotentes as aes dos outros. Um equilbrio dinmico pode gerar paralisia e imobilidade, provocando o tipo de crise constitucional que frequentemente superada somente atravs de um <homem forte> que suspende a constituio e assume um regime pessoal com apoio, pelo menos, dos militares. O problema desse equilbrio de poderes para sustentar o sistema no pode ser resolvido com nenhum mecanismo de criao formal de regras - at mesmo porque, em crise, o problema ter relao com ou incluir a mesma questo de quem tem a autoridade para criar a regra que com autoridade ponha fim ao ponto morto. Como os mecanismos formais de criao de regras nunca podero assegurar todo o equilbrio e a reciprocidade na prtica, a alternativa s intervenes desse homem forte depende das convenes constitucionais - que em si dependem de um <ponto de vista interno> compartilhado ou sobreposto entre aqueles que exercem papis determinados pela constituio nas trs reas mais importantes do Estado. Sobre isso, David Hume diz que "se as constituies so um tipo de contrato social sobre o qual consentiram todos os afetados e que imposto por vontade popular, deveria se esperar que os Estados estejam mais consolidados quanto mais prximos estiverem do tempo de adoo de uma nova consituio".

A doutrina constitucional central da soberania legal do monarca no parlamento implica que a legislao tenha a ltima palavra acerca de tudo. A situao muda quando existem partidos polticos organizados e em que o primeiro ministro tem preeminncia como lder do partido majoritrio, o executivo pode vir a ter uma posio quase absoluta. 3. Todos Estados, alm das 4 caractersticas, tm constituies. Quem que deve adotar e observar a constituio? Numa repblica, nem os cidados nem a nao existem enquanto a constituio no lhes der existncia ou lhes conferir tal carter. Hans Kelsen: a autoridade dos constituintes deve se dar simplesmente por suposio - nenhuma regra positiva ou posta pode conferir aos criadores da constituio a autoridade para isso. Todos devem atuar tal como se eles tivessem tal autoridade. Dada uma ordem constitucional que , em termos gerais, eficaz, faz sentido trat-la como algo a ser respeitado - isto , tem sentido atuar baseado na idia de que a coero estatal deve ser exercida s de acordo com as disposies estabelecidas pelos constituintes e que toda outra forma de coero deve ser entendida como contrria ao direito. Onde quer que haja uma ordem normativa eficaz baseada na constituio, a constituio estatal est respaldada por uma <norma fundadora bsica> ou "Grundnorm". A importncia da constituio envolve o funcionamento de uma ordem jurdico-territorial com o legislativo, o executivo e o judicirio interrelacionados operativamente. Em estados modernos, a constituio tem aspecto formal e funcional. Formalmente, aponta-se a um texto originado de algum comit ou conveno e adotado como a constituio do respectivo Estado ou federao pelos cidados cuja cidadania se ve a si prpria confirmada. Funcionalmente, (em grau razovel) ou no (e nem sequer em grau razovel) uma fonte genuinamente observada de normas genuinamente observadas por quem exerce os papis pblicos especificados por ou de acordo com ela. S quando a constituio formal for funcional em um grau razovel pode ser reconhecida como uma constituio genuna. Ditadores e oligarquias podem se apoderar dos papis de mando ou direo do Estado e subverter o equilbrio institucional que uma constituio pretende estabelecer. Em poucos casos uma constituio formal conforma ou restringe de fato a maioria das atividades do Estado a um nvel oficial, assegurando um rule of law estvel para seus cidados e, certamente, para todas as pessoas sujeitas jurisdio estatal por residncia ou outro modo. Neste caso, pode-se dizer que existe uma coincidncia entre a constituio formal e a funcional. Tambm possvel que exista uma constituio funcional sem que tenha sido adotado algum documento formal ou constituio escrita. Exemplo: Reino Unido, que um Estado, e a Unio Europia, que uma confederao ou "commonwealth" de Estados. Em relao Unio Europia, tratados e normas criadas em conformidade constituram uma ordem normativa jurdica com identidade prpria. Esta ordem tem efeito direto para criar direitos e obrigaes para os cidados e pessoas jurdicas privadas e Estados. Suas normas (segundo interpretao do Tribunal de Justia), dentro do mbito de competncia que os Estados transferiram para os rgos da Comunidade ou Unio mediante os tratados, tm primazia sobre as normas dos Estados membros. um caso de auto-referencialidade, assim como a adoo pelos cidados de uma constituio que lhes outorga ou confirma seu status de cidados. A institucionalizao de uma ordem jurdica em um Estado ou outra comunidade depende da evoluo ou adoo de uma constituio que estabelea as agncias de governo essenciais e lhes atribua poderes. Essas instituies-agncias tm que ser entendidas em termos das funes distintivas que desempenham, com referncia a como as pessoas adquirem o exerccio dos cargos que elas pompem, a como devem conduzir-se no desempenho de suas funes e como podem terminar com seus cargos. Todas instituies devem ser entendidas funcionalmente, mas, geralmente, tambm ter um texto formal e definitivo adotado atravs de um ato constituinte. A

constituio formal tem que ser tambm uma constituio funcional para o Estado seguir sendo um Estado de direito, no qual a rule of law se realiza, em certo grau, no comportamento de seus governantes. Uma norma bsica ou convencional o fundamento normativo de toda estrutura. 4. Regras institutivas estabelecem agncias institucionais como entidades jurdicas. Entidades deste tipo podem levar a cabo suas funes - exercer potestades e cumprir deveres - somente se tm seres humanos como membros ou agentes. Regras institutivas adicionais estabelecem o modo em que algum pode obter, ser designado ou ser eleito para a posio de membro correspondente. Esses membros tm potestades e direitos consequenciais. Tambm h regras terminativas sobre quando e como termina o vnculo de seus membros ou se dissolve a instituio. As regras constitucionais ou subconstitucionais relativas a entidades ou agncias que exercem funes pblicas seguem um padro. Tm comeo, durao e possvel fim. Uma caracterstica particular das ordens institucionais que contm em si a possibilidade de fazer explcitas as normas de conduta, dando a certos textos produzidos por determinadas agncias fora e efeitos obrigatrios. Os textos constitucionais, quando existe uma constituio formal, tm a propriedade de fazer uma regra determinada, o que de outro modo seria uma vaga conveno subentendida de algum modo. As autoridades legislativas supremas e subordinadas - os parlamentos e similares - com seu poder legislativo (potestade de criao de normas), so um elemento essencial de uma ordem normativa institucional. Sua funo definidora a capacidade para criar regras gerais de aplicao universal e uniforme atravs do territrio do Estado, aplicveis a todas as pessoas que o habitam ou a um determinado subconjunto que , em sua integridade, regulado universalmente e uniformemente. A tarefa principal das legislaes consiste na criao de regras gerais, qualquer que sejam os outros poderes que tenham para levar a cabo suas atividades mais particulares. Ao poder executivo e administrao, ou s agncias locais, corresponde normalmente tomar as decises que tm um efeito mais particular ou temporal, ou de curto prazo. Suas decises tambm podem ser normas, mas elas podem ser normas individuais ou normas que se aplicam a um conjunto reduzido de destinatrios. O que quer dizer que vinculante uma regra fixada num texto, como as constantes em uma lei? A quem vincula e como? A idia refere-se a uma <norma bsica>. Se obrigatrio respeitar a constituio, isto implica que obrigatrio se comportar de acordo com as normas que so, dessa maneira, vlidas em conformidade com a constituio. ento obrigatrio respeitar as regras, decises, e as ordens ou permisses que sejam dados por agncias devidamente estabelecidas e, em consequncia, por pessoas que integram essas agncias como membros ou funcionrios em exerccio de um cargo devidamente assumido. A quem vincula esse carter obrigatrio? A todos que esto dentro do territrio que constitucionalmente pertence o Estado, exceto aquelas classes de pessoas especificadamente isentas (como aqueles com imunidade diplomtica). Sendo assim, todos aqueles para os quais isso obrigatrio o reconhecero como tal, ou se sentiro obrigados ou comprometidos, ou lhe daro alta prioridade em sua moral ao cumprimento do dever de obedecer constituio e legislao criada sob ela? Nenhuma consequncia emprica pode ser deduzida. A experincia cotidiana sugere que nenhum Estado real obtm um compromisso pleno de levar uma vida em conformidade com o direito da totalidade, ou sequer de uma maioria, de quem est obrigado de acordo com o direito e a constituio. Existe logicamente um compromisso com uma <norma bsica>, pela qual a constituio e o direito criado em conformidade com ela devem ser obedecidos no ato de assumir ou exercer

um cargo pblico. Isso no quer dizer que todos que detenham um cargo pblico cumpram com este dever. Hipocrisia e corrupo sempre podem existir. A possibilidade de manter uma constituio funcional que seja verdadeiramente compatvel com a constituio formal vem condicionada pelo cumprimento do dever de fidelidade pela maioria daqueles titulares de cargos pblicos durante a maior parte do tempo. S assim considera-se que o Estado possui uma <constituio em sentido pleno>. Para a existncia da constituio essencial que, segundo Kelsen, ela seja em sua maior parte eficaz. A tese de Hart de que a regra fundamental de reconhecimento tem que ser aceita desde o ponto de vista interno pelos funcionrios do sistema similar em suas consequncias. possvel que as normas de conduta que impem exigncias tanto aos funcionrios pblicos como s pessoas que no detm nenhum status pblico sejam formuladas como regras explcitas. As normas acerca de quais condutas so incorretas e neste sentido proibidas tm um lugar fundamental entre as exigncias jurdicas. Essas condutas anti-jurdicas se subdividem em um Estado moderno em 2 tipos: os ilcitos penais (ligados responsabilidade penal) e os ilcitos civis (ligados a algum tipo de responsabilidade civil, como a indenizao de prejuzos). necessrio, para a garantia da segurana e da paz, que o Estado mantenha agncias de imposio de direito que sejam eficazes contra condutas anti-jurdicas. necessrio que existam foras policiais e ministrio pblico, tribunais penais e servios penitencirios encarregados da implementao de sentenas judiciais condenatrias que imponham responsabilidade penal. Para os ilcitos civis, necessrio que existam tribunais civis e de procedimentos que permitam que a pretenso de quem afirma ter sofrido dano por uma conduta civilmente ilcita seja adequadamente ouvido por eles, permitindo ao mesmo tempo que se oua a defesa de quem presumidamente responsvel. Na medida em que tais instituies existam e funcionem adequadamente, todas as pessoas tm razes para levar a srio as exigncias que o direito impe - mesmo que no considerem tais exigncias jurdicas como moralmente corretas ou moralmente obrigatrias, e ainda que estejam dispostas a seguir suas preferncias pessoais quando divergem daquilo que o direito exige. As regras que se impem podem ser ms regras, e aqueles que percebem sua maldade, incluindo principalmente aqueles que a elas resistem abertamente, so os que esto plena e dolorosamente expostos ao risco de aes impositivas. A paz do Estado institucionalizado no em todos os casos a paz da justia. A imposio do direito em nenhum lugar levada a cabo de modo perfeito. O que deve haver em todo Estado um esforo oficial srio e sustentado para impor a maioria das exigncias legais contra a maioria daqueles que cometeram delitos e a maioria daqueles que no cumprem condenaes impostas por sentenas civis desfavorveis. Quanto mais esforo houver na imposio do direito, mais razes (tanto pela prudncia quanto pela reciprocidade) tero os cidados e residentes para se comportar em conformidade ao direito, pois todos tero uma razo para supor que a sujeio s regras jurdicas no gerar espaos para que outros obtenham vantagens ilegtimas com facilidade. A essncia do direito na verdade no ser um sistema coercitivo. O direito estatal uma forma tanto coercitiva quanto institucional de ordem normativa. S deve ter o monoplio do uso legtimo da coero quando o Estado tiver xito em proteger certos direitos humanos bsicos. Segundo a <regra de reconhecimento> de Hart: nesta teoria, acima de todo sistema jurdico existe uma <regra de reconhecimento ltima>, que contm um conjunto hierarquizado de <critrios de validez> do direito. Esta regra existe na forma de fato social complexo, relacionado com o reconhecimento mtuo de atitudes compartilhadas e recprocas entre os funcionrios superiores do sistema jurdico - cada um deles deve reconhecer que tanto eles quanto os demais

devem observar e aplicar todas as regras que satisfaam um determinado conjunto de critrios de validez e somente elas. Critrio esse normativo. Os critrios de validez enunciam aquilo que deve ser aceitado como direito - no o que direito. Assim, um Ato Parlamentar j lei mesmo antes de qualquer Corte ter aplicado-o, pois todo juiz tem o dever de reconhecer que toda regra criada pelo palamento vlida como direito e deve ser aplicada como tal. Todas as regras criadas pelo parlamento tm que ser reconhecidas como direito vinculante. A regra de Hart no pode ser uma explicao geral do direito para todos Estados constitucionais. Se existe uma regra ltima em todo sistema normativo institucional, isto , no direito estatal, no pode ser uma regra de reconhecimento. Os tribunais de toda classe devem certamente ter critrios de reconhecimento que identifiquem que regras tm a obrigao de aplicar como direito seus membros, no cumprimento de suas funes constitucionais especficas, e deve existir certa coerncia de conjunto entre as vrias hierarquias de tribunais dentro de um Estado. Se algo pode ser concebido como uma regra ltima nica e unitria de um sistema jurdico estatal, como tal, isso deveria ser a regra de que a constituio como um todo deva ser respeitada. Isso nos leva a "Grundnorm" de Kelsen. 5. As constituies e o direito pblico infraconstitucional no so por si ss suficientes para constituir ou facilitar a existncia da sociedade civil dentro do e junto do Estado. Sociedade civil esse estado de coisas em que as pessoas podem interagir reciprocamente entre si como iguais, ao menos formalmente, sem importar quo diferentes sejam em carter, crenas ou recursos. A sociedade civil o contexto das associaes voluntrias e das atividades econmicas entre pessoas livres. Atividades essas orientadas a fins no lucrativos e comerciais e econmicos. A sociedade civil requer a existncia de um corpo de direito efetivamente garantido. As obrigaes constitucionais dos tribunais devem incluir a obrigao de manter e aplicar um corpo adequado de direito privado, includo o direito comercial e o penal - que so corpos capazes de sustentar a estrutura da sociedade civil, e que existem junto ao direito constitucional explcito e s outras reas subordinadas do direito pblico que regulam as agncias estatais. Esse corpo de direito supe um conjunto articulado de regras expressas (complementadas ou no por precedentes e pelas, parcialmente implcitas, regras do <direito de casos>) referidas a pessoas, a coisas (direitos de propriedade e direitos sucessrios), a obrigaes entre pessoas privadas e aos tipos de aes atravs das que se pode se exigir o cumprimento das obrigaes civis e reinvindicar-se as coisas. certo que sem poder poltico efetivo, e sem efetiva coordenao poltica entre aqueles que detm o poder, um Estado no pode seguir existindo. Uma constituio e um Estado constitucional no podem existir sem um poder que sustente as normas tanto da constituio mesma como de todo o sistema jurdico que a constituio valida como direito vinculante. Os seres humanos se conduzem mais pela opinio do que pela fora, e a opinio de que o poder exercido em conformidade ao direito leva a aceitar como autoridades legtimas aqueles que exercem de fato o poder poltico sobre o territrio que o Estado proclama como seu. 6. O carter normativo como um todo depende de uma norma convencional conforme a qual todas as pessoas que exercem uma funo pblica devem observar e dar sustento constituio e s leis validamente criadas em conformidade com esta. O cumprimento da norma bsica convencional ou consuetudinria essencial para a existncia de um Estado constitucional em que o <rule of law> pode atuar - isto , um Estado de Direito. Com isso, um vasto conjunto de regras e princpios adquirem vigncia dentro do territrio do Estado, e isto determina a situao jurdica de todas as relaes que se do entre as pessoas, de maneira que, em algumas ocasies, possam nem ser conscientes.

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