HISTORIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Sílvio de Macedo Capa: Ney Perez Diagramação: Hélio José da Silva TODOS OS DIREITOS RESERVADOS

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FICHA CATALOGRÁF1CA (Reprodução reduzida da ficha de 75xl25mm) MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 1982. 202 p. (Biblioteca jurídica Freitas Bastos) 1. Direito — Estudo e ensino. 1. Título. CDD 340

índice
Justificativa .......................................... 9 I — O Pensamento jurídico Clássico 1.0 — O Pensamento jurídico de Platão ................ 13 2.0 — O Pensamento jurídico de Aristóteles ............ 24 3.0 — O Pensamento jurídico dos romanos .............. 31 II — O Pensamento jurídico Cristão 4.0 — O Pensamento jurídico de Santo Agostinho ........ 43 5.0 — O Pensamento jurídico de Santo Tomás de Aquino . . 56 6.0 — O Pensamento jurídico de Suárez ................ 66 III — O Pensamento jurídico moderno 7.0 — O Pensamento jurídico de Grócio ................ 75 8.0 — O Pensamento jurídico de Hobbes ................ 82 9.0 — O Pensamento jurídico de Leibniz ................ 90 10 — O Pensamento jurídico de )ohn Locke ............ 95 11 — O Pensamento jurídico de Kant .................. 100 12 — O Pensamento jurídico de Hegel .................. 109 13 — O Pensamento jurídico de Savigny ................ 113 14 — O Pensamento jurídico de Rudolf von Ihering ...... 120
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IV 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27

— O Pensamento jurídico contemporâneo — Introdução .................................... 129 — O Pensamento jurídico de Kelsen ................ 131 — O Pensamento jurídico de Del Vecchio ............ 134 — O Pensamento jurídico de Radbruch .............. 138 — O Pensamento jurídico de Kantorovicz............ 140 — O Pensamento jurídico de Capograssi ............ 142 — O Pensamento jurídico de Stone ................. 145 — O Pensamento jurídico de Verdross .............. 147 — O Pensamento jurídico de Carlos Cossio .......... 149 — O Pensamento jurídico de Recaséns Siches ........ 153 — O Pensamento jurídico de Garcia Maynez ........ 155 — O Pensamento jurídico de Pontes de Miranda ...... 158 — O Pensamento jurídico de Miguel Reale .......... 188

Justificativa
Pretendemos analisar e avaliar aqui os mais altos relevos de todo um percurso do pensamento jurídico, preferentemente ocidental, sem a preocupação de exaurir todos os aspectos. Nosso objetivo refoge assim ao acessório que desborda muitas vezes das obras convencionais e tradicionais no género, fixando-se nas ideias nucleares de cada pensador, em seu processo criativo, colhendo os dados originais mais puros nas fontes realmente investigadas diretamente. A pesquisa foi alongada e trabalhosa, cujo texto relacionado poderá servir ao estudo em nível de graduação e pós-graduação. Observamos, de certo modo, a grave injustiça praticada por tratadistas estrangeiros em relação ao pensamento brasileiro em tese, que não lhe notam o relevo necessário, salvo raras exceções. Ocorre que os nossos pensadores atuais se acham ao nível dos maiores pensadores universais da contemporaneidade como podemos provar neste livro, após um exigente cotejo crítico. Por isso que procuramos definir nossos objetivos utilizando estratégias adequadas para compatibi-lizá-los com as avaliações feitas finalmente, numa conscientização das diversas posições, teorias e modelos. Há muita coisa por aí repetida, escorrendo através do prestígio e do preconceito que a análise fria e corajosa desvela. A criatividade em novas áreas socioculturais já se mostra amadurecida, havendo necessidade de ser objeto da crítica universal, integrando-se nesse novo processo o pensamento latinoamericano atual. O Autor

/ — O PENSAMENTO IURÍDICO CLÁSSICO 1.0 — O Pensamento jurídico de Platão 2.0 — O Pensamento jurídico de Aristóteles 3.0 — O Pensamento jurídico dos romanos

1.0 _ O PENSAMENTO JURÍDICO DE PLATÃO

SUMÁRIO: 1) Pressupostos. 2) Declaração de princípio e Conceitos psicológico, ético, jurídico, epistemológico e metafísico de Justiça. 3) Conceito de Estado. 4) Conceito de Legislador 5) Conceitos outros pedagógicos, jurídicos e políticos. 6) Uma definição de Política. 7) Conclusões. 8) Bibliografia básica. /./ — Pressupostos Podemos fixar em Platão o ponto de partida do pensamento clássico, em suas várias nuanças, e, conseqúentemente, da história do pensamento jurídico ocidental, cujos antecedentes e pressupostos se encontram em Parmênides, Pitágoras e Sofistas: a) Parmênides declara que "A Justiça e a Verdade são a mesma coisa"; b) Pitágoras conceitua dois tipos de Justiça: — "A aritmética (distributiva), baseada no mérito, e a geométrica (comutativa), fundada na lei de proporcionalidade, em que todos são iguais perante a lei". Define analogicamente: "A justiça é como a linha reta". HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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SÍLVIO DE MACEDO Platão desenvolve, nas suas obras jurídicas — República. Das Leis e o Estadista —, além da 7." Carta, o conceito de justiça, cujos pressupostos são assim evidenciados. Mas há nele certa criatividade e a primeira tentativa de sistematizar uma teoria da justiça. Depois, o pensamento platónico colocou-se numa posição dia-lética com o pensamento sofístico. As ideias nucleares dos Solistas são contestadas veementemente por Platão. Citamos algumas das mais importantes: a) Calides: "O Direito natural é dos mais fortes. As leis são feitas pelos mais fracos". b) Protágoras: "As leis feitas pelos homens são válidas e não possuem nenhuma conotação ética". c) Carnéades: "Os homens estabeleceram uma legislação segundo seus interesses". d) Hípias: "As leis não-escritas são de origem superior às leis humanas". 1.2 — Declaração de princípio e Conceito de Justiça A doutrina platónica começa com uma verdadeira Declaração de Princípios: "Toda a minha vida passei ao exame de uma única questão: a Justiça". O único aí tem também a conotação de "grande" e "profundo", capaz de motivar o Filósofo, na sua heróica demonstração de destruir a contestação pragmática de Trasímaco, de que "A justiça é o interesse do mais forte" (Rep. I, 347). Seu conceito de lustiça é empolgante e rico de conotações: psicológica, estética, ética, jurídica, epistemológica e metafísica. Uma primeira teoria da justiça fora construída. c) Base psicológica: "A percepção dos meus concidadãos está cega ao valor, embotada, e por isso é inútil ver neles a Justiça como uma percepção interior, uma virtude que radica nalma". d) "A injustiça e a justiça são como a doença e a saúde" (Rep. IV, 444). e) Afirmação da justiça como um imperativo de natureza social: "A justiça, se ela existe para o indivíduo, existe também para o grupo social". f) Conceituação estética da justiça: "A Justiça confunde-se com a própria beleza e perfeição". "A virtude é uma espécie de saúde, beleza e bom estado dalma, enquanto que o vício é uma enfermidade, deformidade, e fraqueza da mesma" (Rep. IV, 444). g) Conceituação ética da justiça: "A Justiça é a virtude que mantém a harmonia geral, ordenando que cada classe cumpra seu dever, sem envolver-se com os demais". "É melhor receber a justiça que praticá-la" (Rep. II, 358). h) Conceituação jurídica da justiça "A Justiça é dar a cada um o que é seu" — (Definição do Direito), que não é da autoria de um jurista profissional, nem do Filósofo, mas do poeta Simônides e referida por Platão (Rep. 332). i) Conceituação epistemológica (conhecimento jurídico): "A Justiça é virtude e sabedoria, e a injustiça, maldade e ignorância" (Rep. I, 350). "A Prudência (Phrônesis) é o conhecimento da ação justa" (Rep. IV, 444). j) Conceituação metafísica da Justiça: "A Justiça tem fulgor solar" (o vértice do Diálogo). "Deus é a medida de todas as coisas" (contestação do sofista Protágoras, de que "O homem é a medida de todas as coisas") (Leis, IV, 716). "A Justiça é ôi natureza das coisas espirituais" (Rep. 330).
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1.3 — Os conceitos jurídicos em particular O ESTADO Platão apresenta uma definição do Estado, de natureza sociológica, que se antecipa de muito à própria criação da Sociologia como ciência: "O Estado é um macroanthropos (homem grande, o Estado como uma extensão, um prolongamento do homem, de natureza humana, portanto na sua socialidade), e o homem uma mikrópolis (uma Cidade pequena, um Estado reduzido, individualizado). Duas visões que se completam, sobre a natureza humana: — a de natureza microscópia, o homem considerado em si mesmo; — a de natureza social, macroscópia, o homem considerado na sociedade, no Estado. O Estado, segundo o Filósofo, tem função precípua de natureza educativa, a qual exige educação gratuita, pública e obrigatória. Eis uma antecipação admirável do Estado moderno. Uma visão genial de Platão. O Estado é um meio e não um fim. Um meio à disposição do noús,

do timos e da epithymia. A teoria política e a teoria psicológica estão em perfeita sincro-nia, no sistema político platónico. Na República, descreve-se um Estado ideal, e no Estadista e nas Leis configura-se um Estado concreto. A teoria política deve construir-se, além disso, como uma teoria científica. 1-4 — O Legislador "O Legislador deve ser dotado de clarividência." Por isso "Só o sábio é que deve governar". In Leis, prelúdio: "O Legislador deve, como o músico, como o orador, saber persuadir". Uma teoria
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da persuasão, portanto a lógica jurídica, já se apresenta no sistema platónico. O Legislador é um conceito sobre algo elevado para Platão: porque ele é o imitador de Deus, o criador por natureza, por isso tem algo de divino. O termo "lei" — grego nomos — relaciona-se com noús — espírito e lógos = razão". O legislador na terminologia platónica, como a seguir na terminologia latina, "Legislator", é um conceito de ricas conotações, daí seu elevado status social. O Legislador é o que dá a norma, e também o que a interpreta. Funções mais extensas que as do conceito moderno. Deve ser dotado de coragem intelectual e também física. Prega o predomínio da justiça distributiva sobre a comutativa, da superioridade do mérito sobre o regulamento legislativo, da lei viva sobre a lei escrita, do direito natural sobre o direito positivo. 1.5 — Outros Conceitos Os sofistas é que defendiam um direito positivo, enquanto Platão afirmava que "Num Estado governado por sábios carece de significação todo direito positivo" (Leis, 141). A admiração do filósofo pelas instituições espartanas levou-o a defender a construção de um Estado que completasse a brandura ática com o vigor espartano. Suas preocupações com a eugenesia, a procriação, o controle das relações sexuais, a intervenção do Estado na família para corrigir-lhe formas patológicas da educação filial, a criação da Assistente Social ou Orientadora Educacional através da figura da "Inspe-tora do Casamento" — função atribuída à mulher maior de quarenta anos, tudo isso leva a uma interpretação simplista de totalitarismo, quando na verdade é a antecipação do Estado moderno. Em matéria de educação, cria o cargo de Diretor-Geral da Educação, escolhido entre os magistrados, entre os guardiões da lei, pais de família, maiores de cinquenta anos.
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Em matéria pedagógica, antecipa-se à Pedagogia moderna, quando afirma que a educação deve obrigar ao uso das duas mãos na escrita — coisa que só agora, após a II Grande Guerra, é que os países mais adiantados estão cuidando de realizar. A capacidade civil é fixada em 20 anos (Leis, VI, 785). Considera o aborto um crime. Considera ilegal a cobrança de juros (Leis, XI, 915, VIII, 849). Condena a escravidão. Aceita a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, embora considere esta mais frágil (Rep. 755). Impõe os limites da filiação legítima (Rep. 461). Combate o casamento contrário a seu fim natural, admitindo sua existência dentro de certos limites (entre 20 e 55 anos). Não aceita a propriedade privada na República, mas a admite nas Leis, como forma de minifúndio, combatendo o latifúndio — no que se antecipa às reformas agrárias do mundo moderno. No Político, conceitua as formas de Governo (regimes políticos): a) Formas legítimas: monarquia, aristocracia e democracia; b) Formas ilegítimas: tirania, oligarquia e demagogia (formas corruptas) (Rep. VIII e IX, Político, 7." Carta, 1.184). Nota-se, porém, nas Leis, que Platão acrescenta uma nova forma de governo: a forma mista, mescla de monarquia e democracia, teoria aceita por Aristóteles. Finalmente, nas Leis o Filósofo apresenta modelos de códigos: penal, processual, trabalhista, constituições, agrário, legislação eleitoral, legislação civil, militar. O homem poderia casar-se de 15 a 35 anos, e a moça entre 18 e 20 anos. O ingresso no serviço público é para 30 anos para o homem, e quarenta para a mulher. O serviço militar do homem é dos 20 aos 60 anos.
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Sua obra Leis é o primeiro grande modelo de estruturas jurídicas e o primeiro esboço de sistematização, de que se vai aproveitar o grande jurista romano Cícero no seu De Legibus, e, daí, influenciar na elaboração legislativa romana clássica. 1.6 — Platão e uma definição da Política O Filósofo conceitua a Política como Ciência e como Arte. No seu livro O Estadista procura discutir sobre a colocação da atividade política entre os homens de ciência, definindo-a deste modo: A Política é uma ciência cognoscitiva e dispositiva de homens em comum" (267, 277, 287). "Definição da arte política — na ciência teórica começamos por distinguir uma parte diretiva, e nesta, uma nova parte que por analogia temos chamado autodiretiva" (26'c). Que mais seria essa "ciência da decisão"? — "A arte de persuadir e a arte de falar" (O Est., 304). Colocada acima da "ciência dos juizes": "Por acaso a ciência dos juizes vai além de decidir em questões contratuais, sobre os artigos de leis que recebe já feitos das mãos do rei legislador?" (306). O conhecimento ou interpretação judicial fica, assim, num segundo plano, porque a ciência ou arte política é obra do Legislador. E o chefe (rei) Legislador deve ser sábio, deve saber "tecer o tecido com sabedoria, com a ciência da decisão", mas ter a arte de persuadir e de falar. Platão atribui uma grande dignidade à Ciência Política: ciência diretiva. "A ciência ou atividade que governa as demais, unindo as leis e todos os assuntos da polis, unindo tudo num tecido perfeito, lhe faremos mais que justiça, dando-lhe um nome suficientemente amplo para a universalidade de suas funções, chamando-a de POLÍTICA (Est. 306).
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Mas o Filósofo escreve unia variedade de tipos que são aparentes do Homo Politicus, ou seja, aquele que possui as virtudes do que deve assumir as decisões do Estado. "O Homem Político nós o classificamos ao mesmo tempo como rei, mestre e chefe de família. Mas uma coisa é pelo menos bem clara: que todo rei (chefe) em geral tem pouca capacidade para encontrar, na força de suas mãos e de seu cargo, em comparação com a penetração e o vigor de sua alma, o meio de conservar a autoridade" (Est. 259). Conceitua uma série de tipos diferentes do Homo Politicus: "Sua espécie compreende uma multidão de variedades, como é evidente: entre esses homens, muitos se parecem com Leões, com Centauros, e outros com Bestas, enquanto que a grande maioria se assemelha antes aos Sátiros, assim como aos animais, a que falta força, mas sobra astúcia" (Pol. 291). Coerente com seu ponto de vista sustentado em A República, de que — "o mais sábio, o mais capaz, é quem deve governar", afirma em O Político (292) que "a autoridade decorre do conhecimento", explicando a seguir que "somente nos caracteres dotados de nobreza espiritual, dotados de cultura em harmonia com seu natural, é que as leis encontram raiz ao vínculo de que eu falo" (Pol. 310). E como epílogo, pela boca sábia de o Estrangeiro, personagem que representa o Filósofo, define que "O caráter dos Governantes que são sábios e moderados é ser completamente ciscunspecto, observar escrupulosamente a regra, ser conservador, mas que lhe falta a veemência e uma certa astúcia, viva e ativa" (Pol. 311). Eis o que ele define, concluindo com uma definição acabada e real do homem real e do homem político.
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O princípio inglês conhecido, The right man in the right place, é de origem platónica, tema abordado em A República (III, 406), a propósito das aptidões individuais e sua diversidade, mais tarde retomado por Durkheim na análise da lei de divisão do trabalho e sua rigorosa especialização. Nas Leis (VIII, 817), o Filósofo reanalisa o assunto. E, como decorrência de todas essas observações, infere-se que o pensamento político platónico se enquadraria, em termos de atualizaçao, naquilo que hoje denominamos de democracia de nível elevado, em que os valores técnicos e os valores éticos atuam em sincronia. O "Aristocratismo" platónico nada tem de marca jus san-guinis que caracterizou turgidamente o direito romano e conhecidas construções teocráticas, porque se trata de uma elite verdadeiramente científica e moral. 1.7 Conclusões Partindo dessas premissas é que podemos chegar às nossas conclusões, de que o pensamento platónico é de uma democracia autêntica, cujo modelo é ideal, possível de transformar-se num modelo possível real, como permanente inspiração, nada tendo de utópico.

As premissas acima referidas e explicitadas são as seguintes: — "O Governante deve ser dotado de prudência e de sabedoria" (Leis, 890, 892 e 913) ; — "As leis devem ser elaboradas com inteligência e sabedoria" (890); — "O Governante deve ser esclarecido" (O Estadista, 292). O conceito de "sabedoria" expressa o mais elevado grau de inteligência, "digna dos deuses", enquanto a "prudência" é espécie de sabedoria prática, conhecimento profundo da ação humana, experiência de vida, tão bem desenvolvida posteriormente por Aristó-teles e pelos juristas romanos.
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1.8 — Bibliografia básica 1. BARKER, E. — The political thought of Plato and Aristotle, London, 1906. 2. BARION, I. — Macht und Recht. Eine Platon — Studie, Krefeld, 1948. 3. CASSIRER, E. — // mito dello Stato. Trad. it, Milano, 1950. 4. CROMBIE, I. M. — Plato's Doctrines, 2 vols., Routledge & Kegan Paul, London, 1966. 5. CARAVELLA, S. — // problema morale secondo Ia "Republica" di Platone, Milano, 1928. 6. CONIGLIO, G. — L'Uomo di Stato nella concezione política, in La parola dei passato, 1946. 7. FOSTER, M. B. — Masters of political thought, vol. V 1.°: Plato to Machiavelli, Boston, Houghton Mifflin, 1941. 8. HILDEBRANDT, K. — Platon, der Kamof des Geistes und die Macht, 1933, traddit., Torino, Einaudi, 1946. 9. JAEGER, W. — Die griechische Staatethik in Zeitalter des Platons, 1934. 10. LEVI, G. — La dottrina dello Stato di Platone e di Aristotile e Ia sua comparazione con Ia dottrina di Hegel, Roma, 1880. 11. LEVIS, H. D. — Plato en the social contract, in Mind, London, 1939. 12. LAHIÈZE-REY, P. — Les idées morales, sociales et politiques de Platon, Vrin, Paiis, 1951. 13. NORROW, G. R. — Plato's law of slavery in its relation to greeh Law, Illinois, 1939. 14. PICNATO, L. — Metafísica dello Stato in Platone, Palermo, 1935. 15. POLLACI, G. — La dottrina dello Stato di Platone, Palermo, 1932. 16. PADOVANI, U. A. — Grande antologia filosófica, C. Mar-zoratti ed., Milano, 1954.
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17. PLATÃO — Platonis Opera, ed. I. Burret, 5 vols., Oxonii e Typographeo Clarendoniano (texto grego) 1962. 18. SZILASI, W. — Macht und Ohnmacht des Geistes. Sammlung Ueberlieferung und Auftrug. 19. SABINE, G. H. — História das Teorias políticas, ed. Fundo de Cultura, 2 vols., Rio, 1961. 20. SCHILLING, K. — História das Ideias sociais, Zahar, Rio, 1957. 21. VANHOUTTE, M. — La Philosophie Politique de Platon dans les "Lois", P.U.F., Louvain, 1954. 22. N. R. MURPHY — The Interpretation of Plato's Republic, Clarendon, Oxford, 1960.

2.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE ARISTÓTELES
SUMÁRIO: 1) A justiça como ideia nuclear do sistema. 2) A "prudência" ou sabedoria prática. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Estado. 5) Conceito de Prudência. 6) Conceito de Justiça. 7) Tipos de justiça. 8) A lei. 9) A moral. 10) A norma. 11) Bibliografia básica. 2.1 — A justiça como ideia nuclear do sistema A ideia nuclear do sistema político-jurídico de Aristóteles é, também, como em Platão, a Justiça, que se revela nos seus livros Política e principalmente Ética Nicomáquea. Eis a ideia motivadora, na definição analógica: "A Justiça é comparada a Vénus, que brilha como astro

matutino e vespertino" no céu de Atenas, onde o mesmo é observado com brilho e perenidade especial. 2.2 — A "prudência" (Phrônesis) ou sabedoria prática Aristóteles distingue uma sabedoria especulativa, teórica, pura, de uma sabedoria prática (Phrônesis), que os romanos tentaram traHISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 25

duzir no termo "Prudentia", termo entretanto que se empobreceu nas línguas modernas. O "Phrônimos" grego, idêntico ao "Prudens" romano, é dotado dessa sabedoria prática, desse conhecimento profundo da convivência humana. A. fundamentação das ciências humanas pode ser encontrada nessa forma de sabedoria, cuja pesquisa deve ser aprofundada em seus diversos aspectos. Como Platão, o Estagirita atribui grande valor à Justiça, que é "A virtude das virtudes". Está escrito na Ética Nicomáquea: "Cada qual julga bem do que sabe", e mais: "A sabedoria prática é relativa às coisas humanas". O conceito de Justiça, e suas espécies, conforme foi dado por Aristóteles, atravessou as épocas e se mantém nas conceituações medievais, modernas e contemporâneas, com Santo Tomás, Suárez, Grócio, Leibniz, Kant, Hegel, etc. Com base na "Phrônesis" (sabedoria prática) é que se faz toda a arquitetura política e jurídica. "Atribuímos à sabedoria prática — diz ele — aos que, para atingir certo fim bom, calcularam bem, nos assuntos em que devem deliberar." E mais: "A sabedoria prática é uma disposição de agir acompanhada de razão concorrente às coisas boas e más para o homem". 2.3 — O Conselho de Direito em Aristóteles Aristóteles não encontrou uma definição do Direito em Platão, embora a tenha da justiça. Emite assim seu próprio pensamento: "O Direito é o que pode criar e conservar, no todo e nas partes, a felicidade da comunidade política" (Et. Nic).
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Tece as considerações necessárias, inspirado em Pitágoras, na sua classificação, e como meio de equilíbrio social. "Há duas espécies de amigo — declara — para os que exercem o Poder político: os que são úteis e os que são agradáveis." Numa visão sociológica antecipadora, intui que "Cada povo procura sua felicidade a seu modo; daí sua particular maneira de viver e sua constituição política". Distingue um direito legal, baseado em pautas normativas de cada sociedade particular, de um direito natural, de validade universal. Sua colocação, como o fora a de Platão, é anti-sofística. 2.4 — O Conceito de Estado O Estado grego difere do Estado moderno porque é uma expressão microscópica: resume-se muitas vezes a uma cidade, "polis". Essa estrutura social considerada nessa dimensão deve ser entendida para a compreensão de certas análises platónicas e aristotélicas. Tem o Estado como a mais elevada expressão da relação social. A própria definição de homem, por Aristóteles, ajuda a compreender o que é o Direito e o que é o Estado: "O Homem é um ser racional (anthropos logikós) e político (kai politikós). O lógos e a polis, a razão e a sociedade, formam o contexto da natureza humana, que não se pode mutilar. 2.5 — O Conceito de Prudência Define a prudência, forma vernácula empobrecida da "Pru-dentia" romana, da "Phrônesis" grega: "A prudência é uma virtude intelectual que regula princípios práticos e que se relaciona com um fim ou princípio
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superior à sabedoria especulativa e dela recebe os princípios absolutos para aplicá-los em cada situação em particular". É esse sentido da aplicação que caracteriza melhor a atividade política e jurídica. Temos aqui a forma mais intelectual ou conscien-tizada da ação, da aplicação do conhecimento à ação humana, de conhecimento dos contextos particulares, mas sem perder a universidade. O "Phrônimos", o "Prudens" é possuidor de percepção perfeita, e acompanhado de todas as virtudes éticas. 2.6 — Conceito de Justiça em Aristóteles Selecionamos alguns conceitos de justiça:

a) — "A justiça é a virtude concernente às relações sociais" (Pol. III, cap. 7, 1.283 e 26-42); b) — "É no estudo da virtude que o verdadeiro político concentra seus esforços: transforma os concidadãos em honestos e submetidos às leis {Et. Nic. cap. 13, 1.102 e 7-10). c) — "Cada qual julga bem o que sabe" (Et. Nic. I, cap. 3, 1.094); d) — "A sabedoria prática é uma disposição de agir acompanhada de razão, concorrente às coisas boas e más para o homem"; e; — e, finalmente, esta proposição lapidar: "A sabedoria prática é ao mesmo tempo intuição e ciência — ciência das realidades mais elevadas (Et. Nic, VI, cap. 7, 1.141 a 9). O conceito de Justiça em Aristóteles fez convergir para o mesmo ponto filósofos e juristas, na melhor acepção científica, e políticos e legisladores, no melhor sentido prático.
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2.7 — Os diversos tipos de justiça Aristóteles distingue diversos tipos de justiça: a) — a Justiça distributiva (Et. Nic. 351-58; 417-420); b) — a Justiça corretiva (Et. Nic. 349-51; 358-69; 370-1); c) — a Justiça por reciprocidade proporcional (369; d) — a Justiça política (385-92); e) — a Justiça doméstica (391); f) — a Justiça metafórica (para consigo mesmo) (423-429). Muitos autores têm referido a uma "justiça comutativa" em Aristóteles, o que se constata em verdade nos textos do autor (370). 2.8 — A Lei (nomos) A lei apresenta uma dicotomia de — lei natural e lei escrita, de caráter universal e que necessita de um corretivo, que se chama equidade. 2.9 — A moral O conceito "ciência moral" é de criação do Estagirita, cuja natureza vem definida (Et. Nic. 23-25) e é fundamento da política: "Ciência-mestra, que é ao máximo ordenadora, muito evidente e que se chama Política". Distinguindo, entre os fins das ações e das artes, as atividades dos seus resultados (obras exteriores), o conhecimento moral pertence às primeiras, e a política, aos últimos. Portanto, a ciência suprema, ordenadora por excelência, cujo objeto é o supremo bem, não distingue a Moral da Política.
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2.10 — A norma O conceito de "norma" (horos) é editado pela sabedoria. É a regra reta pensada pela filosofia (147, 43739, 557, 561-1, 809). O filósofo prevê a encarnação da norma no "Phrônimos", aquele que pode evitar a generalidade da lei e pensar nos casos particulares. 2.11 — Bibliografia básica 1. ARNIM, V. — Zur Entstehungsgeschichte der Aristotelischen Politik, Viena, 1924. 2. ALBENQUE, P. — La Prudence chez Aristote, P.U.F., Paris, 1963. 3. BARKER, E. — The political thought of Plato and Aristotle, London, 1906. 4. BACOLINI, L. — // problema delia giustizia nel pensiero etico-político di Aristotile, Milano, 1941. 5. CONSTANZI, V. — Proemio alia Política di Aristotile, Bari, 1918. 6. DEFOURNY, M. — Aristote. Études sur Ia "Politique", Paris, 1932. 7. ESPOSITO, C. — // valore dello Stato in Aristotile, in Rev. Int. Fil. Dir. a, VII, 1927. 8. GAUTHIER, R. A. — et JOLIF, J. Y. — UÊthique à Nico-maque, P.U.F., Louvain, 3 vols., 1958. 9. GALDRON, E. — La politique d'Aristote. La Valeur de tous les temps, in Activités philos., 1945-46. 10. HAMBURGER, M. — Morais and Law: The growth of Aristotle^ Legal theory, New Haven, 1951. 11. HORVATH, B. — La dottrina delia giustizia di Aristotile, 1931. 12. LACHANCE, T.R.P. — Le concept de Droit selon Aristote et S. Thomas, Ed. du Lévrier, Ottawa, 1948. 13. HEWMANN, W. L. — The "Politics" of Aristotle, 4 vols. Oxford, 1950.
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14. POLLACI, G. — Lo stato e 1'individuo in Aristotile, Palermo, 1929. 15. RENSI, G. — // carattere delia demagogia secondo Aristotile, in "Passato, presente, futuro", Milano. 16. SABINE, G. H. — História das teorias políticas, Ed. Fundo de Cultura, 2 vols., Rio, 1961. 17. KELSEN — What is Justice?, University of Califórnia Press, 1960. 18. STARK e outros — La "Politique d'Aristote", Fondation Hardt, Genève, 1964.

19. RAIMOND WEIL — Politique d'Aristote, Colin, Paris, 1966. 20. MORAUX — À Ia recherche de 1'Aristote perdu — Le dialogue "Sur Ia Justice", Nawelaerts, Louvain, 1957. 21. ADKINS — Merit and responsibility, Clarendon, Oxford, 1960. 22. SYMPOSIUM ARISTOTELICUM — Aristote et les problèmes de Méthode, Louvain, 1961. 23. ZUERCHER — Aristoteles Werk und Geist, Verlag F. Schoe-ringh, Paderbonr, 1952. 24. JAEGER — Aristoteles. Grundlegung einer Geschichte seiner Entwicklung, Berlin, Widmannsche Buchhandlung, 1955. 25. AUBENQUE — La prudence chez Aristote, P.U.F., Paris, 1963. 26. Atti de Congresso Internazionale Tommaso D'Aquino nel Suo Settimo Centenário, edizioni domenicane, Napoli, 1977, 6 vols.

3.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DOS ROMANOS
SUMÁRIO: 1) Conceito, definição, divisão do Direito e definição de Justiça. 2) Classificações do Direito 3) A figura do "Júris Prudens". 4) Conceito de Lei. 5) Definição de Lei no "Corpus Júris Civilis". 6) O "papel" da "Aequitas". 7) Os Juristas romanos. 8) Bibliografia básica. 3.1 — Conceito, definição e divisão do Direito O pensamento jurídico dos romanos tem suas raízes em dois relevos da cultura grega: o pensamento jurídico platónico e a filosofia estóica. A divisão do direito entre "Jus naturale" e "Jus posi-tivum" já se encontra em Platão, nas Leis, e em Aristoteles, na Ética Nicomáquea. A originalidade romana estaria na divisão tri-cotômica entre "Jus Naturale", "Jus positivum" e "Jus Gentium", adotada por Ulpiano, se bem que Caio houvesse permanecido na divisão dicotômica: "Jus Civile" e "Jus Gentium". O conceito de direito natural, como o de direito positivo, repetia a conceituação grega. Examinando-se a origem do primeiro, discute-se sobre o conceito de "natureza", que já era um conceito polémico, ora se admitindo como expressão de uma potencialidade divina, espiritual,
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expressão do "fatum" = destino, ora se configurava como o fluxo, cuja fisionomia é sempre nova. O conceito de natureza só se libera do "mágico" muitos séculos depois, com a física laplaciana. No "Direito Positivo" — "Jus positum" — o "positum", o posto, o colocado na ordem humana, social, em decorrência da "auctoritas", também trazia a marca ou determinação do "fatum". Portanto, o direito natural é gerador do direito positivo. A originalidade romana é, sem dúvida, o "Jus Gentium", porque os romanos já apresentavam uma estrutura social mais complexa que os gregos, principalmente no comércio, justificando-se assim a génese do novo conceito para encobrir outra realidade social. Ulpiano define a Justiça (Dig. I, 10): "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi" = Justiça é a vontade constante e permanente de dar a cada um o que é seu, repete-se a seguir nos seus três preceitos do direito, que transcrevemos a propósito de definições célebres. A característica romana foi a de atribuir à justiça, e, conse-qiientemente, ao direito, o elemento volitivo, decisional, enquanto a característica grega, intelectualista, foi colocada no ato de discernir e não propriamente no ato volitivo. O "Jus Civile" tinha uma acepção mais vasta que o atual "Direito Civil", como parte do direito privado, pois era o Direito nacional, da "Civitas", como se vê da definição abaixo de Caius: "Quod quisque popuius ipse sibi jus constituit, id ipsius pro-prium civitas est: vocaturque jus civile" (Digesto, h.t. fr. 9; Inst. I, Par. 1.°) E Justiniano (Livro I, tit. II) faz-lhe a adoção. Paulus distingue, através da dicotomia, o direito natural pelas características da equidade e benignidade permanentes, e o direito civil, como caractersítica da utilidade ao Estado (Civitas): "... Jus dicitur: jus naturale. . . semper aequum se bonum, jus civile, in quaque civitate utile est"

(Dig., fr. 11).
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Os romanos são os sistematizadores da técnica jurídica, já iniciada no tratado das Leis de Platão, onde, conforme se viu, se formaram os primeiros esboços dos códigos e constituições, e a linguagem jurídica tinha sido definida. Duas definições romanas do Direito são consideradas célebres: a) — Definição de Ulpiano, através dos chamados Preceitos (D.I. 10): "Júris praecepta sunt haec: honeste vivere, alteram non loedere, cuique suum tribuere". Os dois primeiros são preceitos de ordem moral; só o segundo é de ordem jurídica, que é aliás o aproveitamento da citação platónica atribuída ao poeta grego Simônides. A outra definição é de autoria de Celso, apreciada por sua notável síntese, na qual se visualiza o forte entrelaçamento do direito com a moral: "Jus est ars boni et aequi". Seus elementos são: a "veritas" — elemento essencial da "fides", serve de fundamento à afinidade existente entre o que se chama "Bona Fides", "Bonum" e "Aequum", e a "Utilitas Communis", de marca estóica. 3.2 — Outras classificações do Direito Os textos a) — Direito das gentes é o que a razão natural estar beleceu entre todos os homens: "Jus Gentium est, qued naturalis ratio inter omnes homines constituit" — Caio, 1, D. I, 1; "Jus gentium est, quo gentes humanae utuntur" — Ulpiano, D.I, 1; "Jus gentium omni humano generi commune est" — Par. 2, I, 1, 2;
. . ■

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b) — Direito Natural é o que a natureza ensina a todos os animais: "Jus Naturale est, quod natura emnia animalia docuit" — D.l, 2; c) — Direito Positivo: "Jura, quae ipsa siib quaeque civitas constituit. . . " I, 1,2; d) — Direito Público e Direito Privado: "Publicum Jus est, quod ad Statum rei romance spettat; Privatum, quod ad singularum utilitatem". Ulpiano, I, 1, par. 2.
3.3

O "Júris Prudens" A figura do "Júris Prudens" ou simplesmente "Prudens", na estrutura social romana, é de comportamento do tipo prático, e no dizer de Cícero (De Oratore) "vive na realidade prática, procurando captar suas necessidades, enfrentando a solução dos conflitos sociais". O "Philosophos", grego, é mais do tipo especulativo — um construtor de sistemas teóricos existentes e de forma estética mais apurada. 3.4 — Conceito de Lei Cícero é o primeiro grande jurista romano, na linha histórica do desenvolvimento do Direito Romano. Seu tratado — De Legibus — é o remate do tratado das Leis platónico, de quem recebeu a solução e o plano. Define a lei deste modo: "A Lei é a razão suprema, impressa na natureza, que ordena as coisas que se devem fazer e proíbe as contrárias" (Livro I). Diferindo do intelectualismo grego e iniciando o estilo volunta-rista, escreve que "A Lei não é o produto da inteligência humana, nem da vontade popular, mas algo eterno que rege o universo, através dos sábios mandatos e sábias proibições".
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3.5 — Definição de Lei no "Corpus Júris Civilis" Papiniano (D.L, 3,1): "A Lei é o preceito comum, decreto de homens prudentes, sábios, correção dos delitos e decorrente de pacto comum da República ("Lex est commune praeceptum, viro-rum prudentium consultum, delictorum, coertitio, communis repu-blicae spinsio"). Definição de Marciano (D. L, 3,2): "Lei est, cui omnes obtem-perare convenit, tum ob alia

multa, tum vel maxime eo, quod omnis lex inventum hominum, coercitio corum, quae sponte vel involun-tarie delinquuntur, communis sponsio civitatis, ad cuis praescriptum omnes, qui in ea republica sunt vitam instituere debent". Tal definição é de autoria de Demóstenes, que se traduz: "A lei é aquilo que convém a que todos obedeçam por muitas razões, e principalmente porque toda lei é invenção e dom de Deus, decreto dos homens sábios, correção dos crimes, que voluntária ou involuntariamente se cometem, pacto comum da cidade, a cuja prescrição todos os que são da República devem ajustar sua vida". Definição de Crisipo: "Lex est omnium divinarum et humana-rum rerum regina" (A lei é a rainha de todas as coisas divinas e humanas) (in D.L, 3,2), traduzida do grego Crisipo -—e que adquiriu grande popularidade. Definição de Justiniano: "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere" (Inst. I, 1,1), que segue o modelo já adotado por Cícero, o qual, por sua vez, foi abstraído da República de Platão. 3.6 — A "Aequitas" Uma característica do pensamento jurídico romano pós-clássico ou justinianeu é a equidade (aequitas), cujos conceito primordial foi elaborado por Aristóteles (Ética Nicomáquea, V, 1.136, e Retórica, I, 1.374). A equidade "está situada além da norma escrita" = para tòn gegramménon nómon dikaion".
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Essa colocação enriquece grandemente a "interpretado" romana "epieikeia", a "aequitas", é a marca que fixa um nível elevado da evolução jurídica. Nos textos romanos, principalmente, no Corpus Júris Civilis -^— está célebre construção justianéia, é onde encontramos as definições ou conceitos sobre a equidade, e daí que esse conceito transita para a doutrina moderna e para nova legislação: •'■'■•'* Digesto, 47,4 » Digesto, 26,3 ' •' Digesto, 47,10 • Digesto, 10,3 s*. Digesto, 34,9 v < Digesto, 4,5 equidade natural, civil; equidade da coisa; equidade da ação; equidade do juízo; equidade da compensação; equidade da restituição, etc. 3.7 — Os Juristas romanos ; : A ideia que se tinha em Roma dos Juristas era a mais elevada possível, como se nota das afirmativas adiante: .,,,.,, — "totius oraculum Civitatis" (Cícero, De Oratore, I, 7 45, 20); ;.;, ;;:;, — "maximae dignationis apud populum romarum" (Digesto, I, 2, 2, 35); — "príncipes civitatis (De fin, 1, 4, 12); — "ad summos honores alios scientia júris... prove-rit" (Liv. 39, 40). . Çom base é que Biondo Biondi conclui que "A equidade é uma entídáde superior ao Jus, que exorbita da esfera jurídica e investe sobre todas as relações humanas" (Scritti Giuridice, I, Giuffrè, Mi-lano, 1965, 43), situando no campo do direito privado por excelência a aplicação da "Aequitas" e por consequência a atuação da criatividade do Jurista.
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Para o Positivismo jurídico a equidade sempre foi subestimada, até mesmo para a Pandectista, que se vangloria de construir uma ciência a rigor. As construções das figuras da "Aequitas" e da "Bona Fides" é que são entretanto as verdadeiras expressões da própria Justiça, e não o formalismo mais perfeito e em conflito com a realidade social. O próprio Cícero vê na "Fides" o "Fundamentum Justitiae" (De Officiis, 1, 7, 23). Caracterizando muito bem o tipo de cultura romana, Biondo Biondi (op. cit., 27) escreve estas conclusões, que acolhemos como sendo do maior intérprete do Pensamento Jurídico romano: "No pensamento romano filosofia jurídica e ciência do direito se resumem na jurisprudência — a qual não é ciência no sentido de pesquisa da verdade objetiva e absoluta ou de especulação sobre o direito, mas sim arte e técnica tendentes a conseguir aquilo que parece justo e oportuno na convivência social".

Os Juristas romanos (República e Império) são em número de noventa e dois, sendo que vinte e nove contribuíram para o "Corpus Júris Civilis", segundo o Apêndice II da Palingenesia de Lenel. Os nomes de maior relevo são os seguintes: Marcus Antistio Lobes, Caius Ateio Capito, Proculus, Salvius Julianus, Sextus Pomponius, Caius, Julius Paulus, Domitius Ulpianus, Herenius Modestinus e Hermogenianus. No período clássico é de justiça reconhecer-se em Cícero não só o grande escritor clássico latino (o maior modelo da prosa latina), mas também o Jurista, o Filósofo do Direito característico do Pensamento romano. 3.8 — Bibliografia básica 1. ALBERTARIO — Ética e diritto nel mondo clássico latino, in Studi di dir. rom. 1973, vol. 5.
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2. ARNÕ — Ars boni et aequi, in Atti R. Academia delle scienze di Torino, 1940. 3. ALBERTARIO — Sul conceito di dir. naturale, in Studi 5, 1924. 4. BREAL — Sur Vorigine des mots désignées le droit et Ia lei en latim, in NRH, 7, 1883. 5. COSTA — Cicerone giureconsulto, 2 vols., 1927. 6. RICCOBONO — // diritto romano indice dei génio delia stirpe, Palermo, 1929. 7. JOSÉ SOBREIRA DE AMORIM — De Jurisprudentiae defini-tione Ulpianea, Imp. Univ. Ceará, 1958. 8. GUGLIELMO NOCERA — Jus Naturale, Giuffrè, Milano, 1962. 9. SABINE — História das teorias políticas, Fundo de Cultura, Rio, 1964. 10. ZULLUETA — The Institutes o} Caius, Oxford, Clarendon Press, 1953, 2 vols. 11. SÍLVIO MEIRA — Novos e Velhos temas de direito, Forense, Rio, 1973. 12. IDEM — A Lei das XII Tábuas, Forense, 1961. 13. IDEM — História e fontes do direito romano, Saraiva, S. Paulo, 1966. 14. SCHULTZ — Classical roman law, Oxford, Clarendon, 1951. 15. BIONDO BIONDI — Scritti Giuridici, 3 vols., Giuffrè, Milano, 1965. 16. HANS KLRELLER — Roemisches Recht, Springer Verlag, Viena, 1950. 17. RUDOLPH SOHM — Institutionen. Geschichte und system des roemischen privatrechts, Duncker, 1949. 18. SAVIGNY — Sistema dei Derecho Romano actual, Centro Editorial de Góngora, Madrid. 19. RUDOLF VON IHERING — O Espirito do direito romano, Alba, Rio, 1943.
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20. JENNER BARRETO BASTOS — Família e Direito romano, Editora Era Nova Ltda., Salvador, 1945. 21. ALEXANDRE CORREIA — Manual de Direito romano. Saraiva, S. Paulo, 1953. 22. CONTARDO FERRINI — Manuale di Pandette, Soe. Ed. Libraria, Milano, 1953. 23. MOMMSEN UND KRUEGER — Corpus ]uris Civilis (ed. crítica) (Berolini), 154, Berlim. 24. ABRANGIO-RUIZ — Fontes Júris romani antejustiani, Flo-retiae, 3 vols., 1943. 25. HEUMANN-SECKEL — Handlexikon zu den Quellen des roemischen Rechts, Akademische Druck-U. Verlagsanstalt, Graz, 1958. 26. CÉSAR DA SILVEIRA — Dicionário de Direito romano, Bushatsky, S. Paulo, 1957, 2 vols. 27. MAX HAMBURGER — Morais and Law. The Growth of Aris-totle's legal theory, New Haven, Yale University Press, 1951. 28. GIORGIO DEL VECCHIO — La justice — La Vérité, Dalloz, Paris, 1955. 29. MICHEL VILLEY — Leçons de Ia Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1962. 30. HENRI LEVY-ULLMANN — La definición dei derecho, Góngora, Madrid, 1925.

II — O PENSAMENTO JURÍDICO CRISTÃO 4.0 — O Pensamento Jurídico de Santo Agostinho 5.0 — O Pensamento Jurídico de Santo Tomás de Aquino 6.0 — O Pensamento Jurídico de Suárez

4.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE SANTO AGOSTINHO
SUMÁRIO: 1) Santo Agostinho como expressão de três culturas: grega, latina e cristã. 2) Conceito de Justiça. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Estado. 5) A teoria dos dois amores. 6) Conceitos de "Civitas Dei" e "Civitas Humana". 7) O "Iluminismo" agostiniano. 8) A "Luz" no contexto grego. 9) A "Luz" na filosofia patrística e medieval. 10) O conceito de "Luzes" na linguagem maçónica. 11) O conceito de "Luzes" ou "Lume" na linguagem jurídica. 12) Bibliografia básica. 4.1 — Expressão de três culturas O pensamento jurídico de Santo Agostinho opera o sincretismo na cultura clássica greco-romana, com o estremecimento das estruturas sociais vigentes, sob o "clan" do Cristianismo, com suas teses revolucionárias, a começar por seu conceito de Justiça: "A Justiça é como uma ordem inerente ao amor de Deus" {De Civitate Dei, XV, 22).
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Resumindo o sincretismo, Santo Agostinho toca-o entretanto de intuições criadoras oriundas do Cristianismo. E sua presença na cultura ocidental tem uma função ímpar, irradiando através de uma produção imensa as novas ideias. Renovam-se a teologia, a filosofia, e, com elas, a hermenêutica. A inserção do pensamento agostiniano na história marca definitivamente a cultura ocidental. Ninguém emitiu conceitos mais belos sobre a justiça. Apenas Leibniz se lhe emparelha, numa análise de uma expressão lapidar de síntese criadora. Seus conceitos, luminosos, formam uma constelação, cujo centro é o seguinte, que merece ser analisado: 4.2 — "A Justiça é o resultado do maior amor do mais sábio dentre os homens. A justiça é a expressão do amor do sábio". Estaria tudo no superlativo, nessa triangulação da perfeição: Justiça, Amor, Verdade. O conceito de Justiça teve na Antiguidade clássica a sua maior valorização, "a virtude das virtudes" (Platão), "a estrela que brilha perenemente" (Aristóteles), a grande paixão dos romanos. O conceito de verdade filosófica teve nos gregos seu grande requinte socrático que obteve os altos níveis de reflexão em Aristóteles. E o de verdade revelada, através da luz que se irradiou do Cristianismo. A tese nova seria a tese do amor, na forma da "ágape" = amor sacrificial, amor doação, que motiva as ideias agostinianas. Daí os reflexos na sua definição acima de Justiça. De Civitate Dei é a grande obra do Bispo de Hipona, que se classifica como a grande construção de filosofia social, filosofia da história, filosofia do direito, original e ímpar durante muitos séculos. O conceito de justiça agostiniano ilumina os demais conceitos do sistema. Emite, em consequência, de forma candente este julgamento a respeito dos Estados que cometem injustiças: "Os reinos sem justiça não passam de grandes latrocínios" (De Civ. Dei, IV, 4), sabendo-se que a justiça penal tipifica como o delito dos mais graves o latrocínio.
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Diante das imperfeições da justiça humana, semelhante à luz do vaga-lume, o homem deve tentar sempre a verticalização, penetrando na profundidade de si mesmo, a fim de de encontrar a verdadeira direção da justiça. O amor, que compreende, dá uma auréola à justiça humana, que é o começo da "inerência ao amor de Deus". 4.3 — O Conceito de Direito Santo Agostinho define o Direito como a "tranquilitas Ordinis". Sendo o Direito um fenómeno de ordem coexistencial, configura-se como postulado da ordem universal humana, manifestando-se como tendência à coesão, à unidade, à concórdia.

As normas de conduta são iluminadas pelas verdades transparentes na mente humana. O Conceito de Direito emerge assim de três ordens: a) — Lei eterna — inerente à realidade transcendente, de natureza indelével; b) — Lei natural — iluminação da mente humana; c) — Lei temporal — as leis contidas no direito positivo, com o fim de regular o comportamento na sociedade. 4.4 — O Conceito de Estado O conceito de Estado agostiniano é dos mais famosos. A história desse conceito apresenta três relevos históricos: Em Aristótels, Santo Agostinho e Jellineck. O povo, a estrutura social, revela três naturezas: uma natureza económica, uma natureza política e uma natureza moral. O Estado repousa na natureza política, em que a "utilitas" e a "cupiditas" constituem suas manifestações características. Daí que o Estado não teria nascido da convenção, mas da natureza humana viciada, sujeita porém às leis da divina providência. A sociedade, por sua vez, tem seu fundamento nas leis intrínsecas à natureza humana e não no contrato.
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O Estado é uma sociedade imperfeita, mas necessária, e é assim definido: "O Estado é a reunião de uma multidão racional unida pela comunhão, segundo os objetos que ama" ("Popus est coetus multitudinis rationalis, rerum quas diligit concordi communione societatus" (De Civ. Dei, XIX, 24). Santo Agostinho admite dois conceitos de Estado: a) — Estado especulativo: "coetus multitudinis, júris consensu et utilitate communione societatus" (conceito coincidente com o de Cícero); e b) — Conceito histórico: "coetus multitudinis rationalis, rerum quas deligit concordi communione societatus". O Estado teria assim natureza instrumental, na concepção agos-tiniana. Como o Cristianismo trouxe uma revolução para o Estado, a política torna-se um instrumento a serviço da ordem ético-religiosa. 4.5 — A teoria dos dois amores A teoria dos dois amores é a grande construção ética e estética agostiniana: "Assim, dois amores fundaram duas cidades, a terrestre — o amor-próprio até o desprezo de Deus, e a celeste — o amor de Deus até o desprezo de si mesmo" (De Civ. Dei, 28). E, repetindo a conceituação paulina: "A lei natural é o reflexo em nós da luz de Deus" — "ratio inscripta" (São Paulo, Ep. Rom. III, v. 21). "Sem lei se manifesta a Justiça de Deus." A coexistência humana está situada em duas dimensões, que traduzem os dois tipos de amor. Os conceitos "Civitas Humana" e
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"Civitas Dei" não se confundem, entretanto, com o que habitualmente se vinha fazendo: — Estado e Igreja. Porque "Há filhos da Igreja ocultos entre os ímpios" e também "falsos cristãos dentro da Igreja". Profunda prospecção agostiniana, do grande psicólogo. A Civitas Dei, trazendo o amor altruístico, justifica assim a poesia dos grandes gestos, sendo "as lágrimas privilégios dos grandes enamorados". Pergunta o "Doctor" e "Angelicus": "Que sucederá se a espinha dorsal curvar-se até às mãos pelo solo, fazendo de certo modo quadrúpede ao homem?" (Quod si usque ad ponendas in terra merus dorsi spina curvetur, et hominem quodammodo quadrupedem faciat?" (De Civ. Dei, XIX, 4, 2). 4.6 — A Crítica Os conceitos de "Civitas Dei" e "Civitas Humana" são objeto da crítica atual, que se coloca numa posição diferente da tradicional. Giovanni Garilli (Aspetti delia Filosofia giuridica, política e sociali di S. Agostino, Giuffrè, 195, 155) escreve a respeito: "La città terrestre non è Io Stato, perche di questo fanno parte che gli eletti, nè, d'altra parte, Ia Chiesa e Ia città di Dio, perche questa città contiene nel suo senso probi e improbi". Cicala (Filosofia dei Diritto) declara que "le due categorie — chiesa e stato, sarebbero due momenti dialettici delia vita spirituale. La città terrena piú che apparire in lotta e in contrasto con Ia città terrestre, representa il nonessere dell'organizzazione statale, in rela-zione ai non essere dei suo principio informante: "1'essere". E F. Cayré (Rev. Thom. 193, 5): "Les pages qui précedent auront suffisant monstré combien est complexe

Ia notion de cite de Dieu, Saint Augustin passe constamment d'un point de vue à 1'autre, et souvent le contexte seul precise Ia portée de ses remar-ques". Et. Gilson: "La citté terrestre n'est pas 1'État. . . inversement, si surprennant que cela puisse semble, 1'Église n'est pas Ia Cite de
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Dieu, car cette citté est Ia société de tous les élus passes, présents ou futurs; or il y a manifestement eu des justes élus avant Ia constitu-tion de 1'Êglise du Christ". Finalmente, a opinião de F. Bataglia (Lineamenti di storia delle dottrine politiche (Milano, 1952, 22): "O dualismo entre "civitas divina" e "civitas terrena" é afinal o dualismo entre vida ético-religiosa e vida política. A antinomia entre uma e outra deixa de ser o contraste ideal entre moral subjetiva e inferior e a política, exterior e coativa, e se transforma no conflito histórico entre Estado e Igreja". O capítulo XIX, do De Civiate Dei, é o ponto mais alto da reflexão agostiniana. 4.7 — O "Iluminismo" agostiniano O "Iluminismo" agostiniano ajuda a compreender suas posições jurídicas e políticas. Partindo do conceito de "Luz" pesquisamos nas línguas mais antigas os elementos que ajudam a construir a teoria agostiniana. Na língua hebraica, temos On; no grego, Phos; latim, Lumen — formas acústicas que ocultam diferentes significados, e sobre o conceito molecular uma variedade de conceitos atómicos, que levam aos diversos sistemas e supersistemas culturais. As formas modernas: por Luz, ingl. Light, fr. lumière, it. Luce ai. Licht, já não carregam todas as conotações místicas e ou esotéricas. A própria ciência física conceitua "luz" captando apenas um aspecto. Partindo da versão bíblica vétero-testamentária, deparamos referências numerosas: • Génesis, 1, 3. • Êxodo, 10, 23. • Samuel, II — 22, 29, 23 4. • Salmo, 4-6; 27, 1; 36, 19, 37, 6; 43, 3/49, 19; 74, 16, etc. • Provérbios, 4, 18; 6, 23.
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• Eclesiastes, 2, 13; 11, 7. • Isaías, 2, 5; 5, 20; 42, 6; 45, 7; 49, 6; 50, 10; 58, 8; 60, 1; 60, 18. • Jeremias, 13, 16.
• Oséias, 6, 5.

• Amos, 5, 18. • Miquéias, 7, 8. • Zacarias, 14, 6; 14, 7. Na versão neotestamentária: • Mateus, 4, 16; 5, 14; 10, 27; 17, 2. • Lucas, 2, 32; 11, 35; 16, 8. • João, 1, 4; 1, 5; 1, 8; 3, 19; 5, 35; 8, 12; 9, 5; 12, 35. • Atos, 9, 3; 13, 47; 22, 6; 26, 13; 26, 18; 26, 23. • Romanos, 2, 19; 13, 12. • 1 Coríntios, 4, 5; 4, 6; 6, 14; 11, 14. • Efésios, 5, 8; 5, 9; 5, 13. • Colossenses, 1, 12. • 1 Tessalonicenses, 5, 6. • 1 Timóteo, 5, 5; 6, 16. • 2 Timóteo, 1, 10. • Tiago, 1, 17. • 1 Pedro, 2, 9. • 1 João, 1, 5; 1, 7; 2, 8; 2, 10. • Apocalipse, 22, 5.

Vê-se por aí a riqueza de colocação do termo LUZ nos documentos bíblicos. De estrutura poética perfeita e profundidade filosófica, eis o que se diz:
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• SALMOS, 4, 6 — "Senhor, exalta sobre nós a luz do teu rosto". • ECLESIASTES, 11, 7 — "Verdadeiramente suave é a luz, e agradável é aos olhos ver o sol". • APOCALIPSE 22, 5 — "Então não haverá noite, nem precisam eles de luz de candeia, nem da luz do sol, porque DEUS brilhará sobre eles, e reinarão pelos séculos dos séculos". E este último pensamento que elegemos como inspiração da nossa pesquisa e do nosso trabalho. Não é a "LUZ DA CANDEIA". Nem a "luz do sol". Mas uma luz espiritual, que justifica toda a simbologia espiritual, e conseqiientemente impregna a doutrina e ritual maçónicos, que aqui pretendemos interpretar e desenvolver. O Profeta Isaías (IX, 1) fala do "povo que caminha nas trevas viu uma grande luz... uma grande luz tem resplandecido". São João (I, 1-9) declara que veio para testemunhar a luz, para "homenagear a luz". São Mateus (VI, 22) adverte que quando o olho é puro todo o corpo está em luz. Vê-se, por tudo isso, a importância do termo LUZ na teologia cristã. 4.8 — A "Luz" no contexto grego O conceito de "luz" na mitologia, na teologia, na filosofia e na ciência é muito rico. Ao lado do conceito de luz, existe a chamada "metáfora da luz, que penetra toda filosofia neoplatônica e depois o movimento intitulado "Iluminação", que antecede o Modernismo.
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Nos textos gregos, o termo que mais aparece é Phós, em Homero. Depois, Macróbio (Saturnalia Convivia, I, 13, 37). No latim, há uma nuança nos termos LUZ e Lumen embora sinónimos, o primeiro significando mais "fonte" e o segundo, os raios dados dessa fonte. Entretanto, o termo mais usado é LUMEN, como aparece integrando expressões lumen naturale e lumen gratiaes. A metáfora luz surge nas tradições mais antigas na Pérsia e na Babilónia e também nos Pitagóricos, associada à ideias de imortalidade. A ideia de uma luz infinita, situada nos limites do mundo visível, onde as almas fruem a paz eterna, é entrevista por Aristóteles e depois desenvolvida por Santo Agostinho, que compara Deus a "uma luz incorpórea infinita". A metafísica da luz é introduzida na filosofia tradicional pelo filósofo Permênides. E neoplatônico Plotino (Enéades, V, 3,9; IV, 3,17) procura substantizar a luz. A Gnose grega, incluindo as especulações de Alexandria, é uma constante penetração sobre a luz espiritual, onde os sincretismo de formas mais antigas possíveis da fé e do conhecimento então se observa em todos os escritos dos gnósticos. 4.9 — A "Luz" na filosofia patrística e medieval Santo Agostinho, in De Civitate Dei (VIII, 7), é o grande Filósofo da época posterior à filosofia clássica e à tradição oriental, que invoca o conceito de luz e daí fala-se num "iluminismo agosti-niano". E essa influência do Mestre HIPOMA faz sentir-se em toda a filosofia e teologia cristãs. Posteriormente, Santo Tomás de Aquino nos fala da visão de Deus ou iluminação do conhecimento humano pela inspiração divina, a graça (Lumen/gratias). Finalmente, na filosofia moderna, a partir de Leibniz, aparece "Luzes" no plural — o chamado período da Ilustração — Aufk52 SILVIO DE MACEDO

laerung —, o dez, luzes como a claridade advinda do racionalismo projetado em todos os campos do saber e estabelecido como critério modelar da conduta humana. 4.10 — O conceito de "Luzes" na linguagem maçónica Notamos que o termo é empregado na linguagem maçónica, no plural, luzes, com a concretude ou simbolismo peculiar. E sondando a origem desse fato, após a pesquisa em toda a filosofia tradicional e tradição religiosa dos povos mais antigos, pensamos que o termo vem da Alemanha, da chamada filosofia da Ilustração — que é aliás a fonte dos Enciclopedistas

franceses — autores intelectuais da Revolução Francesa, cujo significado é do ponto de vista ideológico profundamente revolucionário das estruturas político-sociais então vigentes. Talvez aí possa situar-se o "papel" revolucionário da Maçonaria, na adoção dos princípios e linguagem, no século XVIII, da filosofia da Ilustração. Na linguagem maçónica, sempre aparece as "luzes" no plural, comprovando a nossa tese. Assim, temos as "luzes Astrais" — que são o Sol, a Lua, a estrela Flamígera e Abóbada Celeste. Temos também as "luzes Místicas" — que são as três luzes menores colocadas no Oriente, as velas; representando os aspectos Pai, Filho e Espírito Santo. Temos ainda as chamadas "luzes Litúrgicas" — as que iluminam o Altar e os pedestais, cujo número varia segundo os Ritos e Graus. Existem, ainda, as "luzes Simbólicas" — que são o Volume da Ciência Sagrada, o Esquadro e o Compasso, mobiliário essencial de uma loja maçónica. Finalmente, temos simples as "Luzes", sem adjetivo, que se referem ao Venerável, Presidente da loja Simbólica, com definições e atribuições na Constituição e Regulamento maçónicos, e os dois
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Vigilantes, de atribuições também definidas na ordem de sucessão administrativa. 4.11 — O conceito de "luzes" ou "lume" na linguagem jurídica Na ciência jurídica, o conceito comum, vigente no direito civil, é o conceito de "lume" — de significado naturalístico. A lei civil estabelece condições para a abertura de frentes em matéria de direito de vizinhança, constituindo o capítulo de um determinado tipo de servidão. Mas muitos estão a confundir o Jus luminum com o jus pros-pectum. Se o primeiro é um direito incontestável — a faculdade de todos receberem a "luz natural", a iluminação do Sol — direito natural assegurado pelo direito positivo, já a discussão se prende mais ao Jus Prospectum — que seria a visão prejudicial sobre a propriedade alheia, devassando a intimidade da convivência vizinha. Indiscutível o primeiro, discutível o segundo com todas as filigranas permissíveis pelo direito positivo. Desde o Direito romano, que o assunto era regulamentado, que distinguia os dois tipos de servidão: a) — servitus ne luminibus, ne prospectus officiatur = impedir o vizinho de tirar a outrem a possibilidade de receber o lume = luz natural; b) — servitus luminum = baseada na existência de aberturas no muro do vizinho. Quanto ao conceito de "luz" espiritual, este vem implícito na conceituação do "Legislator", que, desde os gregos, admitiam fosse dotado de "iluminação espiritual", de verdadeira sabedoria, ou seja a "clarividência". Santo Agostinho foi o grande Filósofo do Direito do Cristianismo.
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4.12 — Bibliografia básica I. SANTO AGOSTINHO — La Cite de Dieu (De Civitate Dei) Desclée de Brouwer, 1959, Paris. 2. ROLLAND-GOSSELIN — La morale de Saint Augustin, Mareei Rivière, Paris, 1925. 3. HERBERTA A. DEANE — The political and social ideas of St. Augustine, Columbia Univ. Press, New York, 1963. 4. GIOVANNI GARILLI — Aspetti delia filosofia giuridica, política e sociale di S. Agostino, Giuffrè, Milano, 1957. 5. VIRGÍLIO GIORGIANNI — // conceito dei diritto e dello stato in S. Agostino, Cedam, Padova, 1951. 6. KURT SCHILLING — História das ideias penais, Zahar, Rio 1966. 7. GEORGE SABINE — História das teorias políticas, 2 vols.,

Fundo de Cultura, Rio, 1964. 8. PAOLO BREZZI — // pensiero político cristiano, in Grande Antologia filosófica de Padovani, vol. V, Marzorati, Milano, 1954. 9. GOFFREDO QUADRI — La filosofia dei diritto nel pensiero cristiano, Ibidem. 10. GINO BARBIERI — La dottrina economiche nel pensiero cristiano, ibidem. II. GIORGIO DEL VECCHIO — Lezioni di filosofia dei diritto, Milano, 1958. 12. ERIK WOLF — Das Problem der Naturrechslehre, Verlag Mueller Karlsruhe, 1964. 13. KURT SCHILLING — História das ideias sociais, Zahar, 1966. 14. GEORGE SABINE — História das teorias políticas, Fundo de Cultura, Rio, 1961. 15. ANTÓNIO TRUYOL Y SERRA — Historia de Ia filosofia dei derecho y dei estado. De los orígenes e Ia baja Edad Media, Rev. de Occidente, Madrid, 1961.
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16. GUIDO GONELLA — La persona nella filosofia dei diritto, Giuffrè, Milano, 1959. 17. KELSEN, PARELMANN e outros — Le Droit naiurel, P.U.F., Paris, 1959. 18. KARL ENGISCH — Introducción ai pensamiento jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967. 19. WERNER GOLDSCHMIDT — La ciência de Ia justicia, Aquilar, Madrid, 1958. 20. IDEM — Der Aufbau der juristischen Welt, Franz Steiner Verlag — Wiesbaden, 1963. 21. HANS WEIZEL — Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Vandenhoeck & Ruprechy, Goettingen, 1962. 22. CARL J. FRIEDRICH — Die Philosophie des Rechts in histo-rischer Perspektive, Springer Verlag, Berlim, 1955.

5.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE SANTO TOMÁS DE AQUINO
SUMÁRIO: 1) Teoria política tomística. 2) Conceito de Justiça. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Lei. 5) Conceito de Estado. 6) Bibliografia básica. 5./ — Teoria política tomística Santo Tomás de Aquino, "Doctor" e "Sanctus": — Doctor Angelicus, titulação que resume duas expressões máximas: a de natureza intelectual e a de natureza moral. Sua vida (1225-1274) define o apogeu da Escolástica, da filosofia medieval. E sua obra atesta uma exuberância criadora que se manifesta na exegese escriturai, na teologia e na filosofia, e, nesta, na filosofia do direito, de que destacamos os principais livros de natureza política e jurídica: • Comentários à Ética Nicomáquea de Aristóteles (In Decem Libros Ethicorum Aristotelis).

• Comentários aos livros políticos de Aristóteles (In Libros Politicorum Aristotelis (expositio). • Summa Theologica.
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• De Regimine Principum (Do regime dos princípios, ou seja, do governo dos príncipes ao Rei de Cipro). O importante da filosofia política tomística é a superação do pessimismo da Patrística em relação às coisas públicas, em que o Estado é visto como consequência do pecado, sendo sua existência algo como poena et remedium peccati. A concepção tomista admite que a comunidade política tem um valor ético intrínseco que lhe é específico, e assim tem conotação otimista. Discordando da Patrística em geral, neste particular, Santo Agostinho e Santo Tomás não aceitam o Estado como resultado do pecado original. Na Suma Teológica (2a. 2 ae., q. 188, ed. 5) está escrito que a negação da vida social é um signo de infra-humanidade, pois "o impulso social" é marca do homem — a qual não se encontra nem nos animais, nem nos seres sobrehumanos. Santo Tomás, apesar de grande Teólogo e Filósofo, é também pensador político, o que se conclui da leitura dos livros acima citados. Recebendo a influência de Aristóteles e Santo Agostinho, sobretudo, não adota o pessimismo metafísico tradicional, em que a noção de pecado se projetava na vida social, não aceitando que o Estado seja uma consequência do pecado como castigo. Neste particular, está com Santo Agostinho, que também não concordava que o Estado fosse um produto do pecado original (Summa, Ia., q. 92, 1, art. a ad. 2). O Estado é um produto natural e não artificial. O resultado do tácito consentimento das vontades e não o pacto formal. A teoria política tomística prevê que o Estado atinge um fim ético através do Direito, avaliando no entanto que as leis feitas pelos homens representam um nível médio entre o crime e a virtude. Um dos fatos notáveis da teoria tomista é sua pregação contra a tirania, ou seja, o direito de resistência à tirania, como se mostra em Comentários aos quatro livros sentenciários de Pedro Lombardo, e na Summa 2a., 2ae, q. 42 a.2.
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Atribuímos à estrutura didática da maioria dos seus livros o êxito obtido pelo pensamento tomista, incluindo naturalmente seu pensamento jurídico. Através da análise dos conceitos de Justiça, Direito, Lei e Estado, do autor, é que poderemos avaliar o valor da sua contribuição à história do pensamento jurídico. 5.2 — O Conceito de Justiça 0 conceito de Justiça de Santo Tomás é por analogia com o de verdade. 1 — JUSTIÇA (Fonte: 2a. 2ae. Q.58): 1 — Definição: "A Justiça tem por escopo ordenar o homem nas suas relações com os outros homens. Isso pode ocorrer de dois modos. De um lado, com os outros homens considerados socialmente: neste particular que é sujeito a uma determinada comunidade, a todos os homens que nela estão compreendidos" (Justitia. . . ordi-nat hominem in comparatione ad alum. Quod quidem potest esse dupliciter. Uno modo, ad alium singularites. Alio modo, ad alium in communi secundum scilicet, quod ille qui servit alucui communi-tati onunibus hominibus qui sub communitate illa cannentar". Sum-ma, 58, a.5). 2 — A relação entre Justiça e Verdade São Tomás estabelece uma relação fundamental entre verdade e justiça: "A justiça portanto se chama verdade, porque é a retidão impressa na vontade pela retidão da razão, que se chama verdade (Justitia quandoque vaca veritas, quia est ractitudo impressa volun-tari a rectitudine rationis, quae dicitur veritas — 2a. 2ae., Q. 58, a 4). 3 — Das várias formas da Justiça: São Tomás distingue várias formas da Justiça, a saber:
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a) — A justiça como retidão do ato (Ia. 2ae., Q. 21, a.5)

e a justiça como hábito. b) — A justiça geral que ordena para o bem comum (idem, Q.6a.) e a particular que ordena as pessoas em particular. A geral divide-se em: por causalidade e por predica-cação: a Ia. = legal, a 2a. = em comum. A particular divide-se em: comunicativa e distributiva (Ia., e 6a. a.6). c) — A justiça adquirida e a infusa (esta última depende da graça — 2a., 2ae, Q. 58). d) — A justiça de Deus: "fustitia Dei est veritas" (Ia., Q. 22, a.2) e manifesta-se de dois modos: como misericórdia ou como retribuição do mérito (Ia., Q. 22. a.I). 5.3 — O Conceito do Direito O termo Direito (fus) é entendido no sentido de jus objectivum (norma agendi) em São Tomás, isto é, como lei, norma. Para designar o "Direito subjetivo" ele usa os termos "licitum" e "potestas". Este nunca emprega a palavra lei no sentido de "lei física", e sim como ato de império. Por outro lado, a lei não se confunde com o Direito, porque ela é apenas "razão do Direito". "Lex non est ipsum, proprie loquendo, sed aliqualis ratio júris" (Q. 57, a.2). Na concepção tomística, o Direito tem sua origem na ética. Mas esta é um momento da filosofia do ser, cuja lei é a razão: "Omnia per rationem justificare". 5.4 — O Conceito de Lei Desenvolvendo a concepção agostiniana no que diz respeito à lei. São Tomás abandona a interpretação voluntarista, apelando para a
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própria razão. Para ele, a Lei eterna normatiza toda a realidade, como um emanação universal. A razão humana dela participa como lei natural, a qual é aplicada por sua vez nas chamadas leis humanas. Ia., 2ae., Q. 90. — De Essentia Legis (a.l) — 1 — "Utrum Lex sit aliquid rationis". Nesta pergunta, ao indagar se a Lei é algo dotado de razão, São Tomás traz a solução: — a lei é regra e medida ("Lex est regula et Mensura"); — a lei é ordenada para o bem comum ("Et ideo omnis lex ad bonum commune ordinatur"); — a lei tem como virtude própria sua promulgação ("pro-mulgatio necessária est ad hoc quod lex habeat suam virtutem"). Vem em seguida o problema da divisão da Lei. Assim: a) — Lei Eterna — inerente à vontade de Deus, perene, imutável, universal; b) — Lei Natural — ("lex naturalis est aliquid diversuma lege aeterna. . . quaedam participatio jus"); portanto, diferencia-se da "Lei eterna", sendo uma participação nela (Q. 91, a.3); c) — Lei Humana — é um ditame da razão prática — ("Lex est quoddam dictamen praticae rationis" — Q. 91, a.3). Definição da lei: em consequência, podemos dar agora a definição tomística: "Certa ordenação da razão para o bem comum, promulgada por aquele que representa a comunidade" (Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ad ao qui curam communi-tatis habet, promulgata). Poder-se-ia aplicar a teoria das Causas, de Aristóteles, à definição acima, do seguinte modo: a) — causa eficiente: Chefe da comunidade, aquele que a representa; b) — causa formal: ordenação da razão; c) — causa material: promulgação; d) — causa final: bem comum. 2) — Das Formas da Lei São Tomás admite várias formas da lei, como se vê do esquema abaixo: a) — Lex in communi — "pertence à moral" (Ia., 14, arg. 2); b) — Lex aeterna — "excede à razão" — 2a., 2ae., 8, 3); c) — Lex naturalis — "certa participação na Lei eterna em nós" (Ia. 2ae., 96, 2);

d) — Lex divina — "Deus é lei de si próprio" (Ia. 21, D; e) — Lex vetus — referente à lei mosaica, a do Antigo Testamento. "Foi consumada com a morte de Cristo" (3a., 47, 2); f) — Lex nova — "Lei do Evangelho é lei do amor. A do Novo Testamento. "Na nova Lei não se determina a pena de morte ou de mutilação corporal" (2a., 2ae., 108, 1; 2a., 2ae, 64, 4); g) — Lex humana — "O fim desta é a tranquilidade temporal da comunidade" (Ia., 2ae., 98, 1); h) — Lex eclesiae — "refere-se aos atos espirituais e consequentes aos legítimos" ( Supl. 23, 3). 3) — Particularidades sobre a Lei Humana Resumimos a concepção tomística sobre a lei humana, ressaltando-lhe as particularidades:

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a) — a lei humana tem um fim ético. O objeto da lei é guiar os homens à prática da virtude que lhe é própria. Assim, a lei tirânica, não sendo de acordo com a razão, não passa de uma perversão da razão. "Lex injusta non est lex, sed corruptio legis" (Summa, Ia., 2ae., q. 92, a.I); b) — a lei humana é subordinada à lei natural. Um ato humano é justo enquanto seja reto, isto é, segundo a regra da razão. A primeira regra da razão é portanto lei da natureza (Q. 95, a.2); c) — a lei humana tem poderes e caráter de generalidade de norma, sendo proporcionada ao bem comum (Q. 96, a.I); d) — a lei humana tem seus limites, isto é, importa aos homens de conformidade com suas condições (Q. 96, a.2); e) — a lei humana é obrigatória, em consequência de ser justa, porque já está nos "Provérbios" (8): "É por mim que os Reis reinam e que os legisladores decretam as coisas justas" — (Q. 96, a.4); f) — a lei humana tem coatividade. Assim, a vontade dos bons é conforme à lei, enquanto a vontade dos maus dela discorda. Neste sentido, portanto, os bons não estão sujeitos à lei, mas só os escravos do erro (Q. 96, a.5); g) — a lei humana é material, que se justifica pela mudança das condições, em correspondência das diversas situações (Q. 97, a.I); h) — o direito à propriedade. Esta não é contra o direito natural, mas adjunta a este por uma exigência da razão humana (Q. 90, a.2). 5.5 — Estado A concepção aristotélica influiu poderosamente no conceito de Estado tomístico. Este seria uma emanação da própria natureza humana, sujeito, por consequência, ao primado do poder espiritual.
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O Estado não é, para São Tomás, uma consequência do pecado, porque tal visão significaria um pessimismo metafísico. Deste modo, o homem não é tirânico ao aceitá-lo, e sim tende a satisfação a uma necessidade social, a uma tendência da pessoa humana. Contrário à escravidão por considerá-la afrontosa à natureza humana, afirmava não ser ela um direito natural, como alguns filósofos haviam afirmado. Tratar-se-ia de um problema de direito das gentes, uma marca das imperfeições do homem. Mas assegurava a legitimidade da coerção, assegurando que a lei, pelo próprio significado e essência racional, deve possuir meios reguladores da ativi-dade humana. Há necessidade de uma profunda justificação moral dos atos humanos, e o Estado deve limitar-se a uma coação equili-bradora. Porque o Estado não pode estar a serviço de Injustiça. Santo Tomás define o Estado como uma comunidade perfeita, como se vê em inúmeras passagens da Suma Teológica e nos Comentários à Política de Aristóteles: — "Perfecta enim eommunitas est..." (Ia. 2ae. q. 90, a.2); — "Civitas autem est eommunitas perfecta. . . civitas quae est eommunitas perfecta" (Ia. 2ae., q. 90, a.3); — "Sicut autem civitas est perfecta eommunitas" (2a. 2ae., q. 65, a.2 ad 2); — "Civitas est eommunitas perfecta... illa erit perfecta eommunitas, quae ordinatur ad hoc, quod homo ha-beat sufficienter quicquid est necessariaum ad vitam, talis autem eommunitas est civitas" {Com. à Pol. Arist., Livro I, lect Ia.). E como remate final esta afirmação de sabedoria da Summa contra Gentiles, Livro III: "Ornais ratio operationis variatur se-cundum diversitatem finis" (Toda razão da operação varia de acordo com a diversidade do fim a que se propõe). Há um sentido ético implícito no viver humano, e o Estado procura realizar seu fim ético através de uma atividade específica, chamada direito. Daí que só os homens em nível moral elevado são capazes de imprimir na coletividade uma direção.

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O Estado tomista não se confunde com o Estado autocrático, expressão do "pater-familias", mas uma realidade natural, como a família, o casamento. O Estado é a unidade da ordem: "unhas ordinis". 5.6 — Bibliografia básica (sobre estudos sociais) 1. SANTO TOMÁS DE AQUINO — Summa Theologica, BAC, Madrid, 1925, 5 vols. 2. EUSTAQUIO GALAN Y GUTIERREZ — La Filosofia política de Sto. Tomás de Aquino, Ed. Rev. Der. Pr., Madrid, 1945. 3. ROLLAND-GASSELIN — La doctrine politique de Saint Thomas d'Aquin, Mareei Rivière, Paris, 1925. 4. VEIGA DOS SANTOS — Filosofia Política de Santo Tomás de Aquino, Hushatsky, S. Paulo. 5. LACHANCE — Le concept de droit selon Aristote et Saint Thomas, Ottawa, 1939. 6. MARITAIN — Les droits de 1'homme et Ia loi naturelle, Paris, 1944. 7. OLGIATI — // conceito di giuridicità, nella moderna scienza dei diritto, Vita e Pensiero, Milano, 2a. ed. 1950. 8. CARRO — El concepto de ley según S. Tomás y Ias modernas dictaduras y democracias, Madrid, 1960. 9. ALONSO — Explicación dei derecho de defensa según S. Tomás de Aquino, B. Aires, 1938. 10. CLASSEN — Thomistische Antropologie in voelkisch-politscher Sicht, Karlsruhe, 1937. 11. DE SIMONE — La giustizia secondo S. Tommaso d'Aquino, Nápoles, 1941. 12. Dl CARLO — La filosofia jurídica y política de S. Tomás de Aquino, Madrid, 1945.
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13. PALÁCIO — Conceito cristiano delia proprietà, Milano 1937. 14. PATRONO — // pensiero político di S. Tommaso d'Aquino, Génova, 1940. 15. ROMERO OTAZIO — Sentido democrático de Ia doctrina de S. Tomás, Madrid, 1930. 16. ZELLER — Uidée de 1'état dans Santi Thomas d'Aquin, Paris, 1910. 17. NOBLE — La conscience morale, Paris 1923. 18. DEPLOIGE — Le conflit de Ia morale et de Ia sociologie, Paris, 1925. 19. SERTILLANGES — La philosophie morale de S. Thomcts, Paris, 1916. 20. ALLEVI — / fondamenti delia pedagogia nel "De Magistro" di S. Agostino e S. Tommaso, in Scuola Cattolica, 1937.

6.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE SUAREZ
SUMARIO: 1) Conceito de Lei. 2) As diversas acepções de Lei. 3) Exame particular da Lei Natural. 4) Distinção entre Direito Natural preceptivo e Direito Natural permissivo. 5) O Direito Positivo. 6) Um julgamento sobre a filosofia jurídica de Suárez. 7) Bibliografia básica. 6.1 — SUAREZ (1548-1617) "Doctor Eximius el Pius", teólogo espanhol de Granada, é o maior vulto da segunda Escolástica — um dos fundadores do pensamento jurídico moderno, cuja obra De Legibus ac Deo Legislatore é a maior contribuição de toda a filosofia cristã à ciência jurídica. De acordo com os fins propostos, a Lei pode ser visualizada sob três aspectos diferentes, a saber:

a) — como normatizadora das coisas; b) — como normatizadora da arte; c) — como normatizadora da moral dos atos humanos. conseqúentemente Define a Lei em sentido jurídico do seguinte modo: "Lex est commune praeceptum, justum ac stabile, sufficienter promulgatum"
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(= A lei é um preceito comum, justo e estável, suficientemente promulgado) — De Legibus, Livro I, cap. XII, n.° 2). A definição de lei apanha assim os conceitos denotadores do equilíbrio em vários planos, subjetivo e objetivo, pessoal e transpes-soal, individual e comunitário. A teoria sobre a lei de Suárez adquiria, no curso 4a evolução, um nível notável de diferenciação, com uma nota característica vo-luntarística, embora atenuada, e não unilateral, esta dos "contra-tualistas". Um julgamento sobre a filosofia política de Suárez temos como definitivo pelo produzido por Luis Vela Sánchez, S. I., no Prólogo que escreveu para a edição crítica de Las Leyes (Instituto de Estúdios Políticos, Madrid, 1967): "Suárez, como Santo Agostinho, equidistante do intelectualismo e do voluntarismo rígido, síntese harmoniosa de entendimento e vontade, de objetivo e subjetivo, de lei e direito, de norma e consciência, de abstrato e concreto, de fixo e mutável, é modelo acabado para as atuais gerações tão ávidas de encontrar o homem íntegro e cabal". Por outro lado, recebeu requisitos intrínsecos que devem marcar definitivamente a Lei, justificando sua existência, bem como regularizando sua aplicação à comunidade. Diante disso, define-a como um "preceito comum, marcado pela estabilidade, e devidamente promulgado". Desta forma, seria uma derivação da capacidade racional do homem e sua capacidade volitiva, caracterizada por exigências predeterminadas: a) — Preceito comum — princípio voltado para o indivíduo e para a comunidade; b) — Perpetuidade — permanece até que seja revogada; c) — Justa — expressão do lícito e do justo; d) — Objetiva — visa à humanidade;

e) — Promulgada — condição tanto da Lei natural, quanto da Lei positiva; no primeiro aspecto, como racio-nalidade, própria da natureza humana, e no segundo, como exterioridade, que define seu caráter de publicidade. Diante desta divisão de Lei, em eterna, natural e positiva, anteriormente concebida por Santo Agostinho e confirmada por São Tomás de Aquino, Suárez traz uma visão nova, considerando a lei sob três aspectos, com requinte de originalidade. 1) — Lei Eterna — como vontade de Deus; 2) — Lei natural — como manifestação racional da Lei Eterna, caracterizando-se pela indicação daquilo que a mesma natureza considera bom ou mal; 3) — Lei coativa — marcada pela obrigatoriedade que não é essencial, mas tida como efeito, tendo seu significado de aplicação do Direito Processual. Portanto, a Lei, em Suárez é: "um preceito comum, justo e estável, suficientemente promulgado" ("lex est commune praeceptum, justum ac estabile sufficienter promulgatum" — De Legibus, 1, 12). Com essa definição, o "Doctor Eximius" procura um maior rigor, corrigindo a definição de São Tomás, que abrange também o conselho moral e o rogo. 6.2 — As diversas acepções de Lei Suárez considera três acepções diversas da Lei: a) — como inclinação, concupiscência, sem sentido metafórico (Lei normatizadora das coisas); b) — como regra de fazer: artística, gramatical. "Lex sit mensura quaedam actum moralium — De Legibus, I, 5 — Lei normatizadora dos atos humanos). Este ultimo é o sentido próprio, rigoroso, da Lei. HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 6.3 — Exame particular da Lei Natural
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O mais surpreendente é a contribuição de Suárez para o esclarecimento do sentido exato do que seja Lei Natural, tal a confusão que ainda persiste em autores atuais.

Parte ele do conceito de natureza em duplo sentido: a) — Lei como ordem fenomênica, relação causal, "verbi gratia" a "lei da gravidade". Transposto este sentido para o plano psicológico, humano, abrangeria a Lei Natural tanto a virtude quanto o vício. b) — Lei como ordem teleológica, norma, valor. Neste sentido é que se pode falar de Lei Natural, humana, moral ou jurídica. A propósito da confusão existente entre os diversos autores no que diz respeito aos dois sentidos acima, Luis Recaséns Siches, num livro magnífico sobre o assunto (La Filosofia dei Derecho de Francisco Suárez, Editorial Jus, Madrid, 1947), esclarece que "Muchas de Ias objecciones, harto justificadas contra el iusnaturalismo, obe-decen a Ia triste confusión de dichos autores entre Io normativo o Io fáctico" (p. 143). Suárez procura adotar o segundo sentido de lei natural, ao dizer que a lei não é uma medida dos fatos, mas uma regra de ação. A base é a lei na natureza humana. Seu caráter obrigatório é um problema da consciência humana. Evidentemente, o "Doctor Eximius" faz uma análise admirável e exaustiva da lei natural, excedendo todos os autores anteriores, não sendo superado ainda por nenhum autor moderno. Por isso, conclui mui justamente Luis Recaséns Siches (ob. cit., p. 149): "La doctrina de Suárez debe figurar como uno de los estúdios de mayor profundidad en torno ai más discutido de todos los problemas: el que versa sobre Ia amplitud dei
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Derecho Natural, su rigidez e flexibilidad, y relación que garda con los contenidos empíricos de Ia Historia". 6.4 — Distinção entre Direito Natural preceptivo e Direito Natural permissivo Suárez, ademais, distingue entre um Direito natural "preceptivo" e um Direito Natural "permissivo". "Dizemos que jus algumas vezes significa LEI, outras vezes, PODER (diximus enim diquando significare legem; aliquando vero significare dominium — De Leg. II, XIV, 16). Continuando a explicação: "A razão de diferença entre "Jus Praeçeptivum" e Dominativum é que o primeiro contém regras e princípios de bem operar, que têm um valor necessário, e, portanto, imutável. Enquanto o "Jus Dominativum" é apenas matéria do "Jus praeçeptivum", consistindo num fato ou situação ou disposição (Q, X, 14, 18). 6.5 — O Direito Positivo Suárez atribui como notas essenciais a esse Direito a coativi-dade e a exterioridade. Por consequência, não compete ao Direito positivo, humano, tornar os homens melhores, visando apenas a uma situação geral, o bem comum. 6-6 — Um julgamento sobre a filosofia jurídica de Suárez Cario Giacon, uma das grandes autoridades em filosofia escolástica, escreveu o seguinte, que merece ser reproduzido: "O conceito de lei e direito em Suárez, como em Santo Tomás, é algo objetivo, racional, natural e social" (in Grande Antologia Filosófica, vol. 9.°, Marzorati, Milano, 1964, 2.049).
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Finalmente, podemos concluir que Suárez, com sua valorização do concreto, exerceu uma função de alta criatividade no pensamento jurídico moderno, como trânsito do pensamento clássico e também cristão para as novas incorporações e descobertas. 6.7 — Bibliografia básica 1. SUÁREZ — De Legibus ac Deo legislatore, Texto e tradução da seção Teólogos Juristas, do Instituto de Estúdios Políticos, Madrid, 1967. 2. AMBROSETTI — / Pressuposti teologici e speculativi delle concezione giuridiche di Suárez, Bologna, 1955. 3. ANGELIS, A. — La Ratio Theologica nel pensiero giuridicopolitico dei Suárez, Milano, Giuffrè, 1965. 4. GUELFI, F. — Del conceito dei diritto naturale e dei diritto* positivo nella storia delia filosofia dei diritto, Milano, 1949. 5. FUCHS — Lex Naturae. Zur Theologie des Naiurrechts, Duesseldorf, 1955. 6. FASSÒ, F. — Versão italiana de DE JURE, Bologna, 1949. 7. ELLUL — Le fondement théologique du droit, Neuchâtel, Paris,

1946. 8. MEULEN, T. — Bibliographie des écrits imprimes de H. Grotius, The Hague, 1959. 9. R1POLL — Versão espanhola de DE JURE, Ed. Réus, Madrid, 1945.

/// — O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO 7.0 — O Pensamento jurídico de Grócio 8.0 — O Pensamento jurídico de Hobbes 9.0 — O Pensamento jurídico de Leibniz 10.0 — O Pensamento jurídico de Locke 11.0 — O Pensamento jurídico de Kant 12.0 — O Pensamento jurídico de Hegel 13.0 — O Pensamento jurídico de Savigny 14.0 — O Pensamento jurídico de Rudolf von Ihering
7.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE GRÓCIO
SUMÁRIO: 1) A obra de Grócio. 2) Conceito de Direito. 3) Definição de Direito Natural. 4) O Método. 5) O Estado. 6) O Direito Internacional. 7) O contrato, a propriedade, o matrimónio. 8) Bibliografia básica. 7.1 — A obra de Grócio Grócio, jurista holandês, Hughes von Groot, de nome latino "Grotius", foi uma cultura polimórfica, que, na afirmativa de R. Fruin, "of all-embracing learning". Já com a idade de 15 anos participava da elaboração da Enciclopédia de Martianus Capela. E o estadista J. von Oldenbernevett o julgaria como "o milagre da Holanda". Foi perseguido pelo Calvinismo radical e condenado à prisão perpétua, refugiando-se então na França, onde foi ajudado por Luís XIII. Retornou posteriormente a seu país. Morreu num naufrágio em 1645. Sua obra principal consta do seguinte: — DE JURE BELLI AC PACIS (1625) — DE JURE PRAEDAE (1668) — DE VERITATE RELIGIONIS CHRISTIANAE (1627).
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A obra de Grócio é marcada pelo antiaristotelismo e pelo vo-luntarismo político no plano teórico, e pelo ecunemismo no plano prático. Na opinião de Giovanni Ambrosetti, a teoria grociana faz a reconciliação entre a razão e a história. Adiante, o autor destaca que "Uma outra afirmação própria da Escolástica ibérica de grande incidência sobre temas jurídicos consiste numa visão do mundo moral inspirado na filosofia do indivíduo e da teologia da liberdade: a teologia moral dos inícios do mundo moderno" (/ Pressuposti teologia e speculativi delle concezione giuridiche di Grozio, Nicola Zanichelli, Editore, Bologna, 155, p. 33). O grande filósofo do direito alemão atual, que é Verdross (Voelkerrecht, 48), atribui a Grócio e sua teologia moral a causa da doutrina do direito internacional, pondo-lhe em destaque a audácia de suas teses, muitas contestadoras das teses medievais. 7.2 — O Conceito do Direito O Direito é a Expressão da Razão e seu conteúdo é a sociabilidade. Grócio procurou dar uma interpretação humana ao Direito, fugindo à concepção dominante na sua época, que aceitava a intervenção da "razão de Deus" nas decisões humanas. Assim, a partir de Grócio, o Direito passou a ser considerado como uma emanação da própria natureza humana. Não existia mais aquela dependência de Deus na feitura das Leis Humanas. Sua posição é antidivinista, portanto. Sua doutrina pode ser esquematizada do seguinte modo: I — Sociabilidade natural (princípio de Direito); II — "Jus Naturale est dictatum rectae rationis" (De Jure Belli ac Pacis, I, cap. 1, par. 10);

III — Propriedades do Direito Natural: universalidade, validade, imutabilidade;
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IV — Objetivismo e Voluntarismo radicais no conceito de lei natural, refutados por Suárez. Erro ontológico e psicológico: conversão dos tipos ideais subjetivos em tipos ontológicos e objetivos. V — Conhecimento do Direito Natural: 1) Método filosófico (a priori); 2) Método experimental histórico (a posteriori). Conformidade ou não de uma coisa com respeito à natureza racional e social; ou como aceitação de algo como justo por todos os povos. VI — Fundamento do Direito Natural — Jus Naturalis Mater est Ipsa Humana Natura.. . (Prol. n.° 17 De Jure). VII — Fundamento do Direito Positivo: "Pacta Sunt Servanda" — inviolabilidade dos pactos (Prol. n.° 15). VIII — Direito Político: — O Estado tem origem no Pacto ou Contrato Social. O pacto é uma verdade histórica, que deriva da opinião e oportunidade circunstancial. IX — Direito Internacional: O Direito das Gentes deriva do consentimento e vontade dos povos (De Jure, I, 1, 1.°). X — Teorias: 1 — Os povos têm direito a recuperar a soberania originária. 2 — O povo tem obrigação de obediência ao Governo. 3 — Todos têm direito de resistência à ofensa, porém, constituída a sociedade civil para defender a paz, ao Estado cabe o direito superior sobre os indivíduos. Pode o Estado por consequência proibir por causa da paz e da ordem o direito geral de resistência ("Protesta igitur civitas ius illud resistendi promiscuum publicae pacis or ordinis causa pro-hibere" — De Jure, Ij IV, Part. II, I). A influência de Suárez é evidente, como se nota in De Le-gisbus, L. II, cap. VI, 1,9 e 23).
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Para Grócio "O Direito Natural" diz respeito à própria natureza humana. Admite que esse direito pode prescindir de Deus, desde que dependa diretamente da natureza em si. Assim, Grócio é espiritualista, embora negue qualquer ligação entre Deus e o Direito, porque reconhece que este advém das seguintes fontes: (a) natureza, (b) vontade humana. Existe a imutabilidade do Direito, advindo da "reta razão". Mas o Direito Natural não é invenção da Escola de Grócio, pois já existe há dezesseis séculos. Sociabilidade e racionalidade são os dois princípios em que se fundamenta esse jusnaturalismo. Particularizando, procura a fundamentação dos ramos jurídicos: a) — Direito positivo ■— fundado na inviolabilidade dos pactos; b) — Direito político — fundado no contrato social, que justifica o Estado; c) — Direito Internacional — fundado no consentimento dos povos. Até mesmo a guerra pode ser legitimada por procurar restaurar a ordem ético-jurídico-religiosa. Grócio traz sua contribuição de laicização do direito, negando o valor atribuído pela Escolástica à sua sacralização. 7.3 ■— Definição de Direito Natural (lib. 1, cap. I, X, 10). Jus naturale, "est dictatum rectae rationis indicans, actui alicui, ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudem aut necessitatem moralem, ac consequen-terab auctore naturae Deo talem actum aut vetari aut praecipi" (O Direito Natural é um ditado da reta razão, que indica que alguma ação, por sua conformidade com a mesma natureza racional, tem fealdade ou necessidade moral, e conseqíientemente está proibida ou mandada por Deus, autor da natureza).
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7.4 — O Método Grócio adota o método filosófico (a priori) e o método experimental, histórico (a posteriori), procurando a conformidade ou não de uma coisa concernente à natureza racional e social do homem, ou como aceitação de algo como justo por todos os povos. A sociabilidade natural é a ideia nuclear do direito. Resumimos sua teoria nas seguintes cláusulas: I — O direito natural é ditado pela reta razão — "Jus naturale est dictatum rectae rationis" (De Leg. L. I, cap. 1, x); II — O direito natural é universal, válido e imutável. Sua força obrigatória deriva de Deus, porém, é tão imutável que até Deus não o modifica;

III — Sua doutrina justifica um objetivismo e volun-tarismo radicais no conceito de Lei natural, refutadas por Suárez, tentando converter os tipos ideais subjetivos em tipos ontológicos objetivos; IV — É a própria natureza humana que é a geratriz do direito natural. "Júris naturalis est ipsa yumana natura" (Prol. n.° 17); V — O fundamento do direito positivo é a inviolabilidade dos pactos: "Pacta sunt servanda" (Prol. n.° 15). 7.5 — O Estado A origem do Estado está no pacto: contrato social. O pacto é uma verdade histórica, derivando da opinião e da oportunidade, que se pode resumir nas seguintes teorias gracanas: 1) — Os povos não têm direito a recuperar a soberania originária; 2) — O povo tem obrigação perpétua de obediência ao Governo;
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3) — O povo não tem direito de resistência às leis injustas, nem de rebelião contra o tirano (De Jure, Liv. I, cap. IV, e cap. 1,3). Esta última colocação gracana é infeliz, comparada com a colocação anterior tomista, que legitima a rebelião contra o tirano, ou seja, contra as leis injustas. Sobre este assunto, vejam-se as considerações no capítulo sobre o pensamento jurídico de Santo Tomás. 7.6 — O Direito Internacional O conceito de Direito Internacional é derivado do Direito das Gentes. É este último derivado, por sua vez, do consentimento e vontade dos povos (De fure Belli ac Pacis, I, cap. 1.°, n° 10). 7.7 — O contrato, a propriedade, o matrimónio O direito de paz mostra suas faces seguintes: o contrato, a propriedade, o matrimónio, o Estado. No livro II de De Jure Belli ac Pacis (cap. 2.°), Grócio analisa aquelas coisas que são da competência comum dos homens, como a origem e progresso da propriedade, sobre o direito de uso nas necessidades, o direito sobre a água corrente, o direito de ir e vir, os tributos sobre as mercadorias, o direito de habitação temporal, os lugares públicos e non-domino, o contrato de compra e venda, o direito de contrair casamento. Finalmente, trata dos mares e dos rios: a especificação, a ocupação, os pactos sobre navegação, lições e princípios de direito internacional. Tudo isso sob a inspiração do contratualismo. 7.8 — Bibliografia básica A bibliografia é vasta. Destacamos apenas a básica: 1 — HUGONIS GROTIUS — De Jure Belli ac Pacis, apud. A. W. Sijthoff, 1919.
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2 — AMBROSETTI — / Pressuposti teologici e speculativi delle concezione giuridiche di Grozio, Nicola Zanichelli, Bologna, 1955. 3 — CORSANO — Ugo Grozio, Bari-Laterza, 1948. 4 — LIAMBIAS DE AZEVEDO — La filosofia dei derecho de Hogo Grocio, Montivideo, 1955. 5 — FALCHI — Carattere ed intento dei "De Jure Belli ac Pacis" de Grozio, Roma, 1925. 6 — JIMENEZ DA PARGA — Hogo Grocio y el proceso de constitución de Ia realidad jurídica moderna, Madrid, 1954. 7 — KALTERNBORN — Die Vorlaeufer des Hugo Grotius, Leipzig, 1848. 8 — MEULEN — Bibliographie des écrits de H. Grotius, La Haye, 1950 e 1961. 9 — WORFF — Grotius, Tucbingen, 1927. 10 — SOLARI — La Scuola dei diritto naturale nelle dottrine etico-giuridici dei secoli XVII e XVIII, Torino, 1904.

8.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE HOBBES
SUMÁRIO: 1) Súmula histórica. 2) Obras. 3) Os três estágios: natureza, sociedade, direito. 4) Algumas definições: poder, liberdade, direito, paz, guerra, lei, diferença entre lei e direito, a lei natural e a obrigatoriedade. 5) Julgamento da obra de Hobbes. A crítica de Polin e Warrender. 6) As 19 Leis Naturais.

7) Bibliografia básica. 8.1 — Súmula histórica O filósofo inglês Thomas Hobbes (1588-1679) nasceu na cidade de Malmesbury, estudando na Universidade de Oxford. Dedicou-se inicialmente às matemáticas. Baseado em Euclides, estudou as possibilidades de aplicação do método geométrico à filosofia. Exerceu uma oposição ao governo de Cromwell, em consequência de que foi exilado para a França, só regressando com a República. Entretanto, sofreu novas perseguições com a volta dos Stuart ao poder. Faleceu em estado de quase mendicância, em 1679. Na França, foi preceptor do Rei Carlos II. Teve conhecimento com Descartes e Galileu, de profunda influência na sua cultura. 1629 — Tradução de Tucídides, do grego para o inglês. 1640 — The Element of Lctw, compreendendo dois tratados: "Hu-man Nature or the fundamental elements of policy", e "De Corpore Politice or the elements of law, moral and politic". 1642 — Philosophical Rudiments Concerning Government and So-ciety, em latim: De Cive Elementa philosophiae. 1646 — Of Liberty and Necessity. 1651 — Leviathan, or the Matter, Forms and Power of a Comnton wealth, ecclesiastical and civil. 1681 — A Dialogue Between Philosopher and a Student of Conimon Laws of England. 1677 — The Iliads and Odyssey of Homer, tradução do grego para o inglês. 8.3 — Concepção dos três estágios: — natureza, sociedade, direito. Para Hobbes, o Direito Natural justifica a liberdade, legitimando todos os meios utilizados na conquista dos mesmos fins. Assegurava que o homem se sentia atraído pelos outros homens. Contudo, essa atração natural, já anteriormente assegurada por Aristóteles, assume em Hobbes características originais, admitindo três estágios diferentes: a) Natureza — os homens lutam entre si ("Bellum omnium contra omnes"), "homo homini lúpus". Era o império do mais forte; b) Sociedade — os homens, temendo a insegurança, criam um contrato ou pacto, pelo qual condicionam a convivência social. O instinto de conservação leva ao Estado, ao equilíbrio social;
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c) Direito — os homens renunciam seus direitos em favor de um Parlamento ou de um monarca, disciplinando a convivência humana. Ainda para Hobbes, o governo absoluto seria o mais próprio e eficiente, sendo o Leviathan um deus a quem o homem deve inclinar-se, atingindo o Estado suas finalidades. — Algumas definições — poder, liberdade, direito, paz, guerra, lei, diferença entre lei e direito, a lei natural e a obrigatoriedade. a) — "The end of knowledge is power" in Elements of Philosophy); b) — "Liberty — Ali men therefore among themselves are by nature equal; the ineguality we now discern, hath its apring from the civil law"; c) — "The definition of Right — Neither by the word right is anything else signified, than that liberty which every man that to make use of his natural faculties according to right reason" (De Cive, cap. I, art. 7); d) — "The definition of war and peace: For what is war, but that same time in which the will of contesting by force is fully declared, elther bywords or deeds? The time remaining is terned Peace" (in Government and Society); e) — Definição de lei: "A lei é o comando de uma pessoa cuja decisão constitui uma razão suficiente para obedecer-lhe" ("Law is the command of that person, whether man or court, whose precept contains in it the reason of obedience", in De Cive, cap. XIV, art. 1). f) — Direito de natureza e lei de natureza: Hobbes distingue "Direito natural" de "Lei natural" (Elements of law, cap. XIV, artigo 6). O direito natural exprime apenas um FATO, uma necessidade da natureza. Não
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é uma categoria moral ou jurídica. O direito natural é a LIBERDADE: "... the word RIGHT is anything else signified, than that liberty". E que é lei natural, segundo Hobbes? — A lei natural é a reta razão, igual à lei moral e à lei divina, que é uma espécie de luz que Deus atribui aos homens para que possa chegar até ele. g) — A diferença entre Lei e Direito: — A diferença entre LEI e DIREITO se encontra em Hobbes (De Corpore Político, Parte II, 5): "The

names LEX and just, that is to say, Law and Right, are often con-found, and yet scarce are there any two words of more con-trary signification. For Right is, that liberty which Law leaveth use, and laws thaterestraints by which we agree mutually to abridge one another's liberty. Law and Right therefore no less different than restraint and liberty, which are contrary". Portanto, a lei restringe, enquanto o Direito liberta; h) — A lei natural e a obrigatoriedade: Hobbes discute sobre T realidade da lei natural. Se a Lei natural não é um comando, mas um preceito, então se poderá levantar dúvidas em torno dela. A lei natural se constitui de preceitos, ou, segundo Hobbes, de teoremas, de cálculos de precisão, por isso que não pode ser revogada. 8.5 — Julgamento da obra a) — A Crítica de Polin Raymond Polin, um dos maiores conhecedores da obra de Thomas Hobbes, assim se exprime em seu livro — Politique et Phi-losophie chez Thomas Hobbes (Presses Universitaires de France, 1953, Paris, "Introduction", XIII): "Le Hobbisme se trouve ainsi centre autour du pro-blème de 1'action et toyt particulièrement, de 1'action poli86 SÍLVIO DE MACEDO

tique, Nous entendons, avec Hobbes, par politique, ce qu'il appelait aussi Philosophie Civile et que appellerions de nos jours Science Politique, II distinguait, sens les separer, l'éthique et Ia politique. . . L'éthique proprement dite s'atta-che aux affections, aux dispositions et aux moeurs des hommes. La politique, au sens strict, concerne les institu-tions civiles et les devoirs civils des membres de Ia cite". "Déjà Epicure avait elabore une conception du monde ou le divin ne trouvait pas sa place; mais avait conclu, du même coup, ainsi que ses disciples, à une existence humaine ascétique, à 1'écart de toute vie sociale des premiers philo-sophes, avec Machiavel, à concevoir une politique avec Ia claire intention d'exclure, de ses príncipes, le divin, et de sa pratique, Pinfluence des religions et des églises". b) — A Crítica de Warrendar: Howard Warrendar, in The Political Philosophy of Hobbes (Oxford, At the Clarendon Press, 1961), se nos afigura um dos maiores críticos da obra do autor de Le-viathan. Analisando uma nova teoria das obrigações em Hobbes, o crítico citado procura sintetizar do modo seguinte: — "Hobbes's State is a moral vacuum; moral obligations begin only in civil socie-ty and moral distingations begin only in civil society and moral distinctions become valid only through the alchemy of a sovereign will" (p. 6). A originalidade do ponto de vista do autor é explicada sistematicamente, concluindo que "that ali obligation in Hobbes's doctrine reduces to "natural obligation" (p. 9). Warrendar ressalta que o pensamento de Hobbes mantém certa afinidade com as teorias históricas e sociológicas (op. cit., p. 324), admitindo que as leis naturais podem ser descobertas, não sendo o produto de uma decisão do Poder Civil (This means that there is stil a sense in which the laws of nature are there to be discovered and are not simply the product of a decision by the civil sovereign or his citizens) (p. 329).
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8.6 — As Leis Naturais, de Hobbes Hobbes, no Leviathan (caps. XIV e XV), fala das 19 leis naturais que servem de fundamento à lei positiva, civil ou canónica: — Primeira Lei: Que cada um procure a paz, e, em caso de obstáculo, que cada um se defenda por todos os meios que puder. — Segunda Lei: Que cada um abandone seu direito sobre toda a coisa, na medida em que os outros o façam, donde o contrato. — Terceira Lei: Que se cumpram os pactos, donde a justiça. — Quarta Lei: chamada de lei de gratidão: Que o homem seja grato a outrem pelos benefícios dele recebidos. — Quinta Lei: Que cada um se esforce por ajustar-se aos outros: lei da sociabilidade. — Sexta Lei: Perdoar aos que desejam a paz. — Sétima Lei: Que se leve em conta, na punição, menos o mal cometido, que o bem futuro. — Oitava Lei: Evitar a insolência e a manifestação de desprezo ao próximo. — Nona Lei: Contra o orgulho: que cada um reconheça no próximo seu igual por natureza. — Décima Lei: Que ninguém procure, na Paz, apoiar-se num direito que ele não concederia aos outros. — Décima-Primeira Lei: Que o árbitro escolhido seja equidoso e se comporte a respeito das partes de forma igual. — Décima-Segunda Lei: Uso igual das coisas comuns.

— Décima-Terceira Lei: Que o direito às coisas indivisíveis seja determinado pela sorte. — Décima-Quarta Lei: da primogenitura e primeira captura.
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— Décima-Quinta Lei: Que os mediadores da paz gozem do benefício do salvo-conduto. — Décima-Sexta Lei: Que aqueles que estão em conflito submetam seu direito ao julgamento de um árbitro. — Décima-Sétima Lei: Ninguém pode ser juiz em causa própria. — Décima-Oitava Lei: Ninguém pode ser juiz em causa em que é interessado. — Décima-Nona Lei: O julgador deve acercar-se do maior número de testemunhas possíveis. Hobbes reduz, finalmente, todas essas leis a uma única Lei: a Lei Evangélica: Não fazer ao próximo aquilo que não queremos que nos seja feito — Do not that another, which thou wouldest not have to theyself". Norberto Bobbio ressalta, com razão, que "Tomás Hobbes pertence, de fato, à história do direito natural. . ., mas, de outra parte, pertence, de direito, à história do direito positivo", porque "seu conceito da lei e do estado é uma antecipação da teoria positivista do século seguinte, na qual culmina a tendência antijusnaturalística iniciada pelo historicismo romântico" {De Hobbes a Marx, Morano, Nápoles, 1965). Efetivamente, se Hobbes só considera como fonte a lei, no caso a vontade do governante, eliminando até o costume, monopólio assegurado pelo direito positivo. É que ele, à diferença dos jusnaturalistas tradicionais, define a razão, a reta razão, como uma operação de cálculo, desprezando o sentido ontológico, conforme advertiu Polin (Politique et philoso-phie chez Th. Hobbes, Paris, P.U.F., 1952, p. 11) e se inclinando pelo formalismo metodológico. Eis aí a razão, o motivo mais exatamente, da diferenciação do jusnaturalismo hobbesiano, como se depreende do texto abaixo: "Aquilo que chamamos de lei natural não é outra coisa que uma espécie de conclusão trazida pela razão como méHISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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rito, aquilo que se deve fazer ou deixar de fazer" (C. III 33, p. 131). Exata a conclusão de Norberto Bobbio (op. cit., 74), de que "o jusnaturalismo moderno (o de Hobbes, p. ex.) vai cair nos braços do positivismo jurídico". 8.7 — Bibliografia básica 1. THOMAS HOBBES — English Works, 10 vols., Acientia Aalen, 1962. 2. RAYMOND POLIN — Politique et Philosophie chez Thomas Hobbes, P.U.F., Paris, 1953. 3. HOWARD WARRENDAR — The political philosophy of Hobbes, Oxford, Clarendon, 1961. 4. BI ANCA — Diritto e Stato sul pensiero di T. Hobbes, Napoli, 1946. 5. GALAN — Leviathan y Estado moderno, Madrid, 1943. 6. LYON — La philosophie de Hobbes, Paris, 1893. 7. STRAUSS — The political philosophy of Hobbes, Oxford, 1936. 8. TOENIES — Hobbes. Vida y Doctrina de Tomás Hobbes, Madrid, 1932. 9. BEONIO BROCCHIERI — Studi sul pensiero político de Hobbes, Torino, 1927. 10. LEVI — La filosofia di Tommaso Hobbes, Milano, 1929. 11. SCHMITT — Leviathan, Berlim, 1930. 12. STEPHEN — Thomas Hobbes, London, 1904.

9.0 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE LEIBNIZ
SUMÁRIO: 1) Dado histórico. 2) Conceito de Justiça. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Estado. 5) Conceito de ciência jurídica. 6) Bibliografia básica. 9.1 — Dado histórico Gottfried Wilhelm Leibniz nasceu em Leipzig em 1646 e morreu em 1716, sendo um verdadeiro génio universal, uma vez que dominou quase todas as ciências e artes. O maior filósofo do século XVII, tentou unir o Catolicismo e o Protestantismo. A nova edição de sua obra completa, dirigida por C. I. Gerhardt, da Georg Olms Hildesheim, 1960, é a expressão pujante de uma cultura universalista "sui generis".

Construindo as bases do seu sistema filosófico, ele examina a silogística, desenvolve a arte combinatória, projeta uma língua universal, torna-se no pedestal da lógica jurídica, a reformulação dos códigos, elabora os "initia et Specimina Scientiae generalis", constrói a arte de julgar e a arte de inventar, continuando o método cartesiano, sendo um dos criadores da Nova Lógica com seu "cálculo lógico", terminando por propor uma nova pedagogia jurídica com seu Novo Methodus discendae decendaeque furisprudentiae (1667).
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9.2 — Conceito de Justiça Leibniz distingue três graus de Bem: relacionados a Deus, à Humanidade e ao Estado. O primeiro grau representa a "Probitas vel Pietas" (honestidade e piedade). O segundo, a "aequitas" (a equidade, a justiça). O terceiro, o "Jus strictum" (o direito estrito, positivo). Nenhum filósofo ou jurista definiu a Justiça com maior grandeza. Se a justiça foi a ideia nuclear do sistema platónico, "motivação de toda uma vida", se a justiça adquire através da experiência Crística seu esplendor, tudo isso não passaria sem comover o génio universalista de Leibniz, que elabora um conceito lapidar que procura definir numa das mais perfeitas sínteses. E cada um desses graus corresponde a um tipo de Justiça: — "Justitia Universalis" (Honeste vivere); — "Justitia distributiva" (jus suum cuique tribuere); — "Justitia conmutativa" (alterum non laedere). Procura definir a Justiça deste modo: como uma certa congruência e proporcionalidade, autónoma em relação ao aplicador e em relação às circunstâncias: "Cum enim consistat justitia in congruentia et aequalitate quadam, potest intelligi justum aliquid esse, etsi nec sit qui justitiam exerceat nec in quem exerceatur, prorsus ut numerorum rationes verae sunt, etsi non sit qui numeret nec quod numeretur" (Schriften, I, 260). "A Justiça, em sua maior latitude, a justiça universal, é a caridade conforme a sabedoria". A "Justiça é a caridade do sábio" — definição de sabor agos-tiniano. Isso é resutlado de que a teoria do conhecimento de Leibniz contempla a realidade afetiva, o amor, com fundamento nas razões naturais. O ato de conhecer atrai o ato de amar, pregando o otimis-mo, contra o pessimismo e a passividade quietista.
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9.3 — O Conceito de Direito Leibniz considera o Direito como "Potentia Moralis", e o Dever, como "Necessitas Moralis". Para ele, o direito natural tem primazia sobre o direito positivo, e a lógica, sobre a moral. 9.4 — O Conceito de Estado "O fim do Estado é a segurança." "Todo homem de bom-senso deve convir que o governo é para o bem comum. O Estado é uma grande sociedade cujo fim é a segurança comum." Sua teoria política repousa na harmonia ou proporção entre inteligência e poder — proporção que é o que justifica a justiça. A proporção é o fundamento da justiça e da ordem social, em que o Estado deve basear-se. Leibniz elaborou um sistema mais harmónico entre todas as faces da realidade, procurando ansiosamente a unidade. Sua contribuição jurídica caracteriza-se também pela preocupação metodológica e pedagógica que procurou atribuir a seu livro acima citado — um dos marcos da evolução da ciência jurídica e das ciências humanas em geral. 9.5 — A ciência jurídica A "Jurisprudência" = Ciência jurídica — é definida por Leibniz como a ciência das ações, justas ou injustas (Noma Methodus, VI, 1, 296, n.° 6). A seguir define o que é justo: "o que é útil ao público, segundo uma hierarquia". Leibniz tenta a elaboração de uma teoria jurídica com rigor científico. E se a "jurisprudência racional" subordina o direito positivo ao direito natural, sua arte combinatória (criação original) permite a construção de um sistema de direito privado, projetando o direito público como forma de poder proporcional à sabedoria. O universalismo leibniziano inspira uma construção estética do direito, tentando assimilar os juristas romanos, Aristóteles, Hobbes e Grócio. Sua arte combinatória seria o primeiro trabalho científico de construção de uma lógica jurídica que não se esgota no formalismo porque mira um ponto metafísico, que é a "justiça com caridade do sábio", o mais sintético e o mais belo conceito de justiça. A "lógica do coração", de Pascal, corre de parelhas com a "arte combinatória", de Leibniz.

Sua preocupação de uma ciência universal — scientia generalis — é um esforço de fundamentação rigorosa da ciência, em que já se prenuncia o pesquisador das "fronteiras" científicas e do diálogo interdisciplinar. A ciência jurídica, no sistema leibniziano, aparece com "status" elevado, podendo ser construída com o rigor da "ars combinatória". Daí dizermos que a lógica jurídica adquire pela primeira vez sua colocação na ciência jurídica. 9.6 — Bibliografia básica (filosofia política e jurídica) 1. LEIBNIZ — Die philosophischen Schriften, Georg Olms Hildesheim, 7 vols., Georg Olms Verlagshandlung Hildesheim, 1960, Berlim (Edição de Gerhardt). 2. GRUA — La justice humaine, P.U.F., Paris, 1956. 3. HOLZ — Leibniz, Kohlkammer, Verlag, Stuttgart, 1958. 4. GONZALEZ — El pensamiento irénico y el jurídico en Leibniz, Imp. Galo Sáez, Madrid, 1947. 5. BARILLARI — La dottrina dei diritto di Leibniz, Nápoles, 1913. 6. WOLFF — Das Problem der Naturrechtslehre, Verlag Mueller Karlshuhe, 1, 1964. 7. RECASENS SICHES — Filosofia dei Derecho, Porrua, México, 1959.
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8 DEL VECCHIO — Stude sul diritto, 2 vols., Giuffrè, Milano, 1958. 9 STONE — Legal System and Lamyers' Reasonings, Stevens, London, 1964. 10. KORKINN — General Theory of Law, Rothman Reprints, New Jersey, 1968.

10 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE JOHN LOCKE
SUMÁRIO: 1) Sumário histórico. 2) A obra. 3) Doutrina filosófica. 4) Doutrina política e jurídica. 5) Bibliografia básica. 10.1 ■— Sumário histórico John Locke (1632-1704) nasceu em Wrington, nas proximidades de Bristol. Diplomou-se em Medicina e em Filosofia, na Universidade de Oxford. Foi professor de grego, retórica e filosofia. Lutou contra os Stuarts. Uma biografia completa do autor encontra-se no livro do seu maior crítico, Richard I. Aaron, intitulado John Locke (Clarendon Press, Oxford, l.a ed., 1937). É o grande filósofo do Empirismo inglês. Teve uma formação rigorosa e quase perfeita, de ordem científica e filosófico-humanista. Na Westminster School, em 1646, iniciou seus estudos dos clássicos gregos e latinos, e ainda do hebraico e do árabe.

10.2 — A obra
Decisiva é a importância de sua obra para a filosofia moderna em geral, refletindo-se no pensamento político e jurídico. Neste par96 SILVIO DE MACEDO

ticular, a contribuição lockiana é marcante no liberalismo político e económico. No Ensaio do Entendimento humano (An Essay concerning human understanding, 1697) o autor define sua teoria empirista do conhecimento, contestando a teoria das ideias inatas de Descartes: "a alma é como uma tabula rasa na qual nada está escrito = "anima tanquan tabula rasa in qua nihil est scriptum". Todas as ideias simples surgem da experiência externa (sensação) ou da reflexão (interna). Daí seu famoso axioma: "Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu" = nada se encontra na inteligência que não haja passado antes pelos sentidos. No plano moral, concorda que as leis humanas devem ser conformes à lei de Deus, mas não no sentido tradicional, porque prega um "Cristianismo racional", ou seja, que a Revelação estaria sujeita à razão como último critério. Defende o Liberalismo e constitucionalismo. Contesta o absolutismo político de Hobbes, cujos princípios estão expostos nos Dois Tratados sobre o Governo. Escreveu os seguintes livros: 1654 — The Two Poems (um em latim e outro em inglês, em honra de Cromwell). 1671 — An Essay Concerning the Understanding, Knowledge, Opinion, and Assent. 1975-9 — Traveis in France-Correspondance.

1689 — Epistola de Tolerantia. 1690 — A Second Letter concerning Toleration. 1690 — An Essay Concerning Human Understanding. 1690 — Two Treatises of Government. 1962 — A Third Letter for Toleration. 1961 — Some Considerations of the Consequences of the Lower-ing of Interest and the Raising of the value of Money.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 97

1693 — Some Thoughts concerning Education. 1706 — Posthumous Works. 10.3 — Doutrina 10.3.1 — Doutrina filosófica Locke nega, ao contrário de Descartes e Leibniz, a existência das ideias inatas. A alma é "Tanquam tabula rasa in qua nihil est scripta". Seu axioma fundamental é: "Nihil est in intellectu, quod prius non fuerit in sensu". Portanto, em matéria de teoria do conhecimento, é empirista. 10.3.2 — As ideias inatas Coloca-se contra as ideias inatas, defendidas tradicionalmente e principalmente no sistema cartesiano, afirmando sua negação "absurd to the masters of demonstration" (Essay, I, 2, 28), admitindo que há um substrato constituído de ideias simples de sensação e reflexão. O conhecimento, para ele, supõe dois elementos distintos: a percepção da existência de uma reação entre as ideias e a existência real de um arquétipo cuja ideia é a representação. 10.4 — Doutrina política e jurídica Em matéria moral, Locke é racionalista, procurando justificar um "Cristianismo racionalista", afirmando que a "Revelação" encontra na razão seu critério supremo. Do ponto de vista político, defende o Liberalismo contra o Absolutismo de Hobbes. E no livro Dois Tratados sobre o Governo elabora os princípios de uma nova filosofia política. Quanto ao aspecto jurídico, trata das limitações do Estado: o direito de propriedade é um direito natural, afirma. O Estado não
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o cria, portanto, mas reconhece sua tutela. Do mesmo modo, a liberdade de consciência e de pensamento é um direito natural. Em consequência, nem o Estado pode restringi-lo. Prega a tolerância e a independência entre as duas ordens, o Estado e a Igreja. Defende o constitucionalismo: o valor supremo da ordem política está no Legislativo. É um precursor de Rousseau e Montesquieu. Também contratualista, Locke inspirou-se em Bacon e Hobbes, continuando e aprofundando o empirismo. Existiria uma lei natural, fundada na razão, que impõe ao indivíduo o respeito à liberdade dos outros. Apresenta discordâncias de Hobbes. Aceita o estado originário, mas sem o "antropofagismo". O Contrato Social tinha por objetivo favorecer ao equilíbrio da vida comunitária. Não admitia a tirania do Estado sobre os indivíduos, porque é antinatural, ferindo a liberdade. Previu a divisão dos Poderes, posteriormente desenvolvida por Montesquieu. 10.5 — Bibliografia básica 1. JOHN LOCKE — Works. A new edition, corrected, 10 volumes, Scientia Verlag Aalen, Germany, 1963. 2. J. W. GOUBH — Political Philosophy, Oxford, Clarendon 1950. 3. J. GIBSON — Locke's Theory of Knowledge and its historical relations, Cambridge University Press, 1960. 4. PETER LASLETT — Looke's Two Treatises oj Government, Cambridge, Univ. Press, 1963. 5. RAYMOND POL1N — La politique morale de John Locke, P.U.F., Paris, 1960. 6. A. L. LEROY — Leche. Sa vie, son oeuvre, P.U.F., Paris, 1964. 7. NOBERTO BOBBIO — Da Hobbes a Marx, Morano Editore, Nápoles, 1965. 8. CARLO AUGUSTO VIANO — John Locke, Einaudi Editore, Itália, 1960.
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9. FREUND — Die Idee der Toleram in England der Grossen Revolution, Halle, 1927. 10. PASSERIN D'ENTREVES — La teoria dei diritto e delia política in Inghilterra aWinizio delVetà moderno, Rutin, 1928. 11. GEORGE H. SABINE — História das teorias políticas, Fundo de Cultura, Rio, 1961.

12. KURT SCHILLING — História das Ideias sociais, Zahar, Rio, 1957.

11—0 PENSAMENTO JURÍDICO DE KANT
SUMÁRIO: 1) O Homem. 2) A obra. 3) A doutrina filosófica. 4) A teoria jurídica. 5) O problema da Definição do Direito. 6) Análise da definição. 7) Conceito de Estado. 8) Bibliografia básica.

11.1 — O Homem
Kant (1724-1804) foi um dos maiores filósofos de todos os tempos. Nasceu na cidade de Koenigsberg. Já aos 15 anos revelou uma maturidade invulgar. Em 1770 foi escolhido professor de Lógica e Metafísica na própria Universidade onde estudou, sua terra natal. Exerceu uma atividade literária, antes da científica e filosófica. Sua pontualidade pelas ruas da cidade servia de relógio aos demais. Esse rigor de comportamento físico reflete o todo de sua personalidade: superorganizado e sistemático, nos escritos e na vida. Físico, matemático, lógico, cientista, crítico literário e filósofo, todos os domínios do saber foram por ele devassados. A história da cultura não registra mais que dois génios dessa elevada categoria: Aristóteles e Kant. O primeiro definindo a cultura antiga e medieval, projetando-se na moderna e até na contemporâHISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 101

nea. O segundo definindo a filosofia moderna e insuperável na maioria de suas teses, até os nossos dias. 11.2 — Obras de Kant A produção kantiana pode ser classificada em três períodos: 1.° — período das ciências naturais e da iniciação filosófica; 2° — período pré-crítico, de inspiração em Leibniz, Wolf e Hume, com seus estudos de Teologia natural, Metafísica e Estética, cujos livros podemos enumerar: a) — Gedanken von der wahren Schaetzung der leben-digen Kraejte (Pensamentos sobre a verdadeira noção das forças vivas — 1747); b) — Allgemeine Naturgeschichte und Theorie des Himmels (História Natural universal e teoria do céu — 1755); c) — Principiorum primorum cognitionis metaphyse-cae nova dilucidatio (Nova explicação do conhecimento metafísico dos primeiros princípios — 1755); d) — Versuch einiger Betrachtungen ueber den opti-mismus (Meditações sobre o otimismo — 1750); e) — Die falsche Spitzf, der vier syllogist Figeren (Falsa sutileza das quatro figuras do silogismo — 1762); f) — Der einzig moegl. Beweisgrund zu einer Demons-tration des Duseins Gottes (O único argumento possível para demonstrar a existência de Deus — 1763). O terceiro período — chamado crítico ou críticista — é o mais importante, quando publica suas obras fundamentais: a) — De mundi sensibilis atque intelligibilis forma et principio (Tese para professor de Lógica e Metafísica à Universidade — 1770);
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b) — Kritik der reinen Vemunft (Crítica da Razão Pura — 1731), esta a maior obra do filósofo; c) — Grundiegung zur Metaphysik der Sitten (Fundamentação de Metafísica dos Costumes — 1785); d) — Metaphysische Anfangsgruende des Naturwis-senschaft (Princípios metafísicos da ciência natural — 1786); e) — Kritik der praktischen vemunft (Crítica da razão prática — 1788); f) — Kritik der Urteliskraft (Crítica do fuízo — 1790); g) — Zum ewigen Frieden (A Paz Perpétua— 1795); e h) — Metaphysik der Sitten (Metafísica dos Costumes — 1797), onde se contém sua filosofia do Direito. 11.3 — Doutrina filosófica A crítica da razão pura Define preliminarmente os juízos a priori e a posteriori, analíticos e sintéticos, o espaço e o tempo. Kant elabora uma doutrina das categorias como conceitos puros do entendimento, e critica Aris-tóteles por haver incluído em suas categorias uma mistura de primitivas e derivadas. Toda essa teoria se contém na

sua Analítica Transcendental. A crítica da razão prática O mais surpreendente é a apresentação de sua tábua de categorias da vontade, na Crítica da Razão Prática. A respeito das categorias kantianas, escreve José Ferrater Mora (Dicionário de Filosofia, Editorial Sudamérica, Buenos Aires, 1965, 5." edição, tomo I, página 267) o seguinte: "Las categorias en sentido kantiano son conceptos funda-mentales mediante los cuales se hace posible el conoci-miento de Ia realidad fenoménica". 11.4 — A teoria jurídica de Kant Esta se delineia perfeitamente na Metafísica dos Costumes, onde o autor faz, de início, a diferença entre Lei natural e Lei jurídica. Enquanto a primeira é necessária, a segunda é chamada lei de liberdade. Esta é causa da Moral e do Direito. A Moral tem sua nor-matividade interna. O Direito tem suas leis puramente externas a regulamentação da liberdade no plano exterior, social ("Diese Geset-ze der Freiheit heissen zum Unterschiede von Naturgesetzen mora-lisch. Sofern sie nur auf blosse aeusere Handiungen un deren Ge-setzmaessigkeit gehen heissen sie juridisch" — Metaphysik der Sitten, Einleitung, 15). A divisão geral dos Direitos Kant procura dividir o Direito em Natural, que descansa em princípios a priori, e o Positivo ou estatutário, que procede da vontade do legislador. Para ele, a liberdade e a moral valem mais que o próprio conhecimento — afirmara a uma certa altura da vida. 11.5 — O problema da Definição do Direito em Kant Nos Kanfs gesammelte Schriften (Band XIX, p. 130), pouco conhecido, pois a crítica se refere mais à Metafísica dos Costumes e às Duas Críticas do filósofo; esquecendo os escritos jurídicos, existe uma definição de Direito: "JUS, considerado como disposição, existe de forma geral e sem restrição só em Deus, quer dizer, ele pode fazer o que quer, porque nunca poderá querer algo de mal. Entre os homens é o jus limita104

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tum; os impedimenta das ações são de natureza física ou pragmática, ou moral; os de natureza pragmática limitam meu direito, se me prejudicasse o contrário; os de natureza moral se prejudicasse a outros. Feliz é aquele que conhece tão-somente impedimentos morais, ou é impedido por estes na maioria dos casos". Definição: "O Direito é o conjunto das condições sob as quais a liberdade de um se harmoniza com a liberdade de outrem mediante uma lei geral chamada liberdade" ("Das Becht ist also der Inbergriff der Gedingungen unter denen die Wilkuer des dinen mit der Willkuer des anderen nach einem algemeinen Gesetze der Frei-heit Zusammen vereinigt werden kann" (Metaphysik der Sitten, 34). 11.6 — Análise da definição A definição kantiana de Direito procura fixar três aspectos essenciais: 1) — Relacionamento — relativo a ações intersub-jetivas; 2) — Relacionalidade — concernente ao livre-arbítrio; 3) — Formalidade — a matéria do arbítrio deixa de ser objeto. Como o conceito de Direito se refere a uma exterioridade, sendo por isso mesmo uma consequência, conclui-se que resulta de uma interioridade (Moral). Umberto Cerroni (Kant e Ia Fondazione delia Categoria Giu-ridica, A. Giuffrè, Milano, 1962, p. 47). interpreta: "Fisando ia distinzione fra morale e diritto, Kant dissocia 1'organicità credita delia cultura medievale e conduce avanti Ia sua sooperta delia ragione come autentico organo dei mondo e delia sua unità". O jurista italiano citado inclina-se para aquela posição que procura ver em Kant a crescente autonomia do direito em relação à moral: "Kant intuisce Ia necessita di una fondazione autónoma delia sfera positiva delle relacioni esteriori come relacione sottratte alia tutela efizzante. . ." (p. 68).

Para provar que o assunto não é pacífico à interpretação, o próprio Cerroni fala da variedade de interpretações sobre Kant, classificando os autores em diversas posições (p. 49): a) — os que ressaltam a distinção entre Moral e Direito: Vidari, Petrone, Lilla, Solari, Bataglia; b) — a que ressalta, ao contrário, a conexão entre Moral e Direito: Carie, Martinetti, Croce, Falchi, Lamana; c) — a que vê a relação moral-direito como interna a uma mesma esfera diferenciável: Secco, Lisser, Poggi. Dino Pasini (Diritto, Società e Stato in Kant, A. Giuffrè, Milano, 1957) procura explicar do seguinte modo: "Kant definische leggi giuridiche quelle che hanno riferimento solo con le acione esterne e sono conformi alie leggi, distinguendole cosi dalle leggie-tiche, cioè da quella che implicano inoltre di essere considerate determinanti delle azioni" (p. 32). Não há duvidar que Kant distingue peremptoriamente a ordem exterior (Direito) da ordem interior (Moral), quando define: legalidade — conformidade com as leis jurídicas, moralidade — conformidade com as leis éticas. A primeira tem a liberdade no uso externo; a segunda, no uso interno. O Direito é dotado de coercibilidade, que se não confunde com a violência física: esta é unilateral, arbitrária, enquanto aquela é bilateral, universal e necessária. Com razão, Pasini penetra a fundo, ao ressaltar que "La realtà dei diritto non é che Ia molteplicità dei concreti atti delia volontà umana, atti rivolti a giuridicizzare, cioè a razionalizare, mediante tipi pratici, il mondo delia azioni umane; é, appunto, Ia concretezza degli atti normativi" (op. cit., p. 63). Análise da Definição de Direito, kantiana, por Dino Pasini O grande intérprete italiano de Kant, que é Dino Pasini, faz uma análise da definição kantiana de Direito, que julgamos de alto :valor e por isso podemos resumi-la abaixo:
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A célebre definição (in Met. der Sitten, Erster Teil. Metaph. Anfags. Rechtslehre, Einleitung, pp. 34-35) se compõe de duas partes: 1." parte: "O Direito é o conjunto das condições, por meio das quais o arbítrio de um pode harmonizar-se com o arbítrio de um outro" — patenteia que o Direito é o conjunto de condições que tornam possível a coexistência dos arbítrios. Para o autor, trata-se de construção teórica a priori do Direito. 2.a parte: "Segundo uma lei universal, chamada liberdade". — Aqui não se indaga mais do princípio constitutivo do Direito, e, sim, dos princípios regulativos, os quais têm valor deontológico sendo valor principal a liberdade. Magistralmente, conclui Pasini com estas distinções: "O Direito, para Kant: a) — é relação; b) — não relação religiosa (relação do homem com Deus); c) — nem relação económica (relação do homem com a natureza; d) — nem tampouco relação moral (relação do homem consigo mesmo); e) — e sim relação com outros homens (livres). "II Diritto è, dunque, per Kant, relacione, ma non relazione religiosa (rapporto dell'uomo con Dio), nè económica (rapporto dell'uomo con Ia natura), nè morale (rapporto dell'uomo con se stesso). La relazione giuridica é rapporto riferendosi a una legge di liberta e di igualglianza, unificata sotto Ia ragione e Ia volontà comune, perche gli uomini siano liberi e iguali nel loro rapporti externi" (op. cit., p. 37).
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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11.7 — O Conceito de Estado O conceito de Estado em Kant recbeu a influência de Hobbes, Locke e Rousseau. O Estado se torna protetor da liberdade. Mas, para que exista um equilíbrio se faz mister a existência de três — os quais se expressam sob forma silogística: a) — Soberania ("herrschaft Gewalt") colocado no legislador (premissa maior: lei de uma vontade); b) — Poder Executivo ("Vollziehen der Gewalt") — o que governa (premissa menor — agir de acordo com a lei); c) — Poder Judiciário ("Rechsprechende Gewalt") — o que julga (conclusão — segundo os preceitos

legais. 11.8 — Bibliografia básica 1. KANT — Metaphysik der Sitten, Verlag von Felix Neimer in Hamburg, 1954. 2. GERHARD KRUEGER — Critique et Morule chez Kant (trad. fr. Beauchesne, Paris, 1931. 3. G. MARTIN — Science moderne et ontoíogie iraditionnelle chez Kant, P.U.F., Paris, 1963. 4. VIALATOUX — La morale de Kant, P.U.F., Paris, 1956. 5. KANT — Logique (trad. de Guillermit), Vrin, Paris, 1966. 6. IDEM — Introducción a Ia teoria dei derecho, Inst. de Est. Pol., Madrid, 1954. 7. M. ALEXANDRE — Lecture da Kant, P.U.F., Paris, 1961. 8. SIMONE GOUARD-FABRE — Kant et le problème du droit, Vrin, Paris, 1975. 9. VITTORIO FROSINI — Teoremi e Problemi di Scienza Giuridica, Giuffrè, Milano, 1975. 10. GIUSEPPE LUNIA — La dottrina kantiana dei diritto dello stato, Giuffrè, Milano, 1960.
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11. W. ZIEGENFUSS — Gesellschaftphilosophie, V Ferdinand Enke Verlag Stuttgart, 1953. 12. A. DE CONINCK — UAnalytique transcendantale de Kant, Nauwelaerts, Louvain, 1955. 13. GRAHAM BIRD — Kanfs Theory of Knowledge, Routledge & Kegan Paul, New York, 1962. 14. E. WEIL e outros — La philosophie politique de Kant, P.U.F., 1962. 15. KURT LISSER — El concepto dei derecho em Kant, Centro de Estúdios filosóficos, Univ. Aut. de México, 1959. 16. DINO PASINI — Diritto, società e stato in Kant, Giuffrè, Milano, 1957. 17. UMBERTO CERRONI — Kant e Ia fondazione delia categoria giuridica, Giuffrè, Milano, 1962. 18. RINALDO ORECCHIA (direção) Filosofia dei diritto e discipline affini, Giuffrè, 1958. 19. KURT SCHILLING — História das ideias sociais, Zahar, Rio, 1957. 20. G. H. SABINE — História das teorias políticas, Fundo de Cultura Rio, 1951. 21. J. FREUND — Uessence du politique, Éditions Sirey, Paris, 1965.

12 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE HEGEL
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) O método. 3) Conceito de Estado. 4) Conceito de Direito. 5) Bibliografia básica. 12.1 — Dados pessoais Georg Wilhelm Friedrich Hegel nasceu em Stuttgart em 1770 e morreu em 1831. No Stift, seminário onde estudou, foi companheiro de Hoelderling e Schelling, influenciado pelo Enciclopedis-mo. Foi preceptor em Berna e em Frankfurt até 1800. No ano seguinte, é "Privatdozent" na Universidade de Iena. Em 1808 torna-se diretor do Ginásio de Neuremberg, fase muito produtiva, e em 1817 foi nomeado Professor de Filosofia em Heidelberg. Considerado então o maior filósofo alemão é atraído para a cátedra em Berlim, seu ponto culminante. De sua obra completa: Saemtliche Werke — Jubilaeumsausgabe in — 22 — Baenden — StuttgartFriedrich Fromann Verlag, 1964, distinguimos os principais livros: a) — Enciclopédia das Ciências Filosóficas; b) — Fundamentos de Filosofia do Direito; c) — Ciência da Lógica; d) — A Razão na História;
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) — Preleções sobre a Filosofia da História; f) — Propedêutica filosófica; g) — Fenomenologia do Espírito; h) — Estética. 12.2. — .0 método O método hegeliano é o método dialético, que consta da tese, da antítese e da síntese, que elimina a contradição. Na sua aplicabilidade ao direito, diz que o direito é a tese (momento especulativo do justo) e o injusto, sua antítese (momento especulativo negativo). 12.3 — O Estado O Estado é uma criação da razão; o racional em si e por si, a forma suprema em que se desenvolve a ideia de moralidade; o fim absoluto em si, no qual a liberdade alcança seu direito supremo. O dever supremo do indivíduo é ser membro do Estado. Finalmente, o Estado é o mais alto grau do "Espírito Objetivo". Uma estatolatria. 12.4 — O Direito
e

Segundo a estrutura dialética, Hegel considera o Direito em si e por si, como direito formal (tese), o Direito como "moralidade" — motivo que determina a vontade dos indivíduos (antítese), e finalmente o Direito como manifestação objetiva histórica (síntese), que é o "éthos", "Sittlickkeit" = moralidade objetiva. A primeira modalidade é o direito natural. A moralidade (sub-jetiva) é a segunda. E a terceira modalidade é a eticidade, com suas três formas; família, sociedade civil e Estado.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 111

Diversos Conceitos de Direito Hegel emite vários conceitos sobre o Direito. O critério que define seus conceitos é, como em Kant, a Liberdade. No Propedêutica está escrito: "No direito está o conteúdo da liberdade pessoal" (In Recht ist der Inhalt die persoenliche Freikeit"). Na Introdução — Filosofia do Direito, declara que "a ciência do direito integra a filosofia". . . Como parte da filosofia tem um ponto de partida definido, que é o resultado e a verdade do que precede e do qual constitui aquilo a que se chama prova. Quanto à sua génese, o conceito do direito encontra-se, portanto, fora da ciência do direito". Coloca a ciência positiva do direito no âmbito do que os romanos já entendiam através da pergunta "Quid sit júris", e não do "Quid sit Jus". Em nota que aduz diz ser grave erro admitir-se a existência de oposição entre o direito natural e o direito positivo. .. porque estão um para o outro como as "Instituías" para os "Pandectas". Adiante: "O domínio do direito é o espiritual em geral. A liberdade constitui a sua substância e o seu destino". No part. 29: "O fato de uma existência em geral ser a existência da vontade livre, constitui o Direito. O Direito é, pois, a liberdade em geral como Ideia". Hegel comenta a definição kantiana de direito, que reduz ou situa o acordo de vontade no livre-arbítrio, dizendo que desse modo "o racional só pode aparecer para esta liberdade como uma limitação, não, portanto, como razão imanente mas como um universal exterior, formal", fazendo sua crítica pesada: "Não precisa o pensamento filosófico de recorrer a qualquer consideração especulativa para repelir este ponto de vista desde que ele produziu, nas cabeças e na realidade, acontecimentos cujo horror só tem igual na chateza dos pensamentos que os causaram".
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Traz as suas ideias próprias: Só porque é a existência do conceito absoluto da liberdade consciente de si, só por isso o direito é algo de sagrado". Sua definição está de acordo com sua filosofia, que é um idealismo absoluto. Seus equívocos decorrem disso. 12.5 — Bibliografia básica 1. HEGEL — Santliche Werke (Stuttgart, 1958, Zr. Frommanns Verlag), 22 vols. 2. MÁRIO ROSSI — Marx e Ia dialettica hegeliana, Editori Riu-niti, Roma, 1963. 3. UMBERTO CERRONI — Marx e il diritto moderno, Editori Riuniti, Roma, 1962. 4. FR. OLGIATI — Cario Marx, Vita e Pensiero, Milano, 1953. 5. ADOLFO SANCHEZ VASQUEZ — Filosofia da Praxis, Paz e Terra, Rio, 1968. 6. CHARLES WACKENHEIM — La faillite de Ia religion d'après Karl Marx, P.U.F., 1963. 7. DJACIR MENEZES — Textos Dialéticos, Zahar, Rio, 1969. 8. IDEM — Hegel e a filosofia soviética, Zahar, Rio. 9. HERMANN GLOCKAER — Hegel-Lexikon, Frommanns Verlag, 4 vols. Stuttgart, 1935. 10. ERIC WEIL — Hegel et VÊtat, Vrin, Paris, 1950.

13—0 PENSAMENTO JURÍDICO DE SAVIGNY
SUMÁRIO: 1) Histórico. 2) Obra 3) A interpretação dos três preceitos de Ulpiano por Savigny. 4) O Prólogo do "Sistema de direito positivo atoai". 5) Conceito de Jurisprudência. 6) Conceito de direito consuctudinário. 7) Conceito de pessoa jurídica. 8) Bibliografia básica. 13.1 — Histórico Savigny nasceu no ano de 1779 e morreu em 1861. Natural de Frankfurt, Alemanha. Grande jurista alemão, chefe da Escola Histórica do Direito. Doutor em Direito pela Universidade de Marburgo em 1800. Um dos membros da nobreza, dentre os

primeiros, a lecionar na Universidade. Lecionou Direito Criminal, Direito Romano e Direito Civil na Universidade de Berlim. Em 1815 fundou a extraordinária e famosa revista de história da ciência do direito (Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtsmissens-chaft) — que se tornou o órgão da Escola Histórica. Morreu em Berlim no dia 25 de outubro de 1861.
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13.2 — Obra A obra de Savigny é o maior subsídio moderno sobre a contribuição do Direito Romano e sua influência sobre a evolução Jurídica de todos os povos: a) — O Direito de Posse (Das Recht des Besitzes) — 1803; b) — Da vocação do nosso tempo para a legislação e ciência do direito (Vom Beruf unserer Zeit fuer Gesetzge-bung und Rechtsmissenschaft) — 1814; c) — História do Direito Romano na Idade Média — (Geschichte des roemischen Rechts in Mittelalter) — 1931; d) — Sistema do Direito Romano atual (System des heutigen roemischen Rechts) — 8 volumes, 1840-49. Savigny é tido como o chefe da Escola Histórica do Direito. O Romantismo oferece uma nova visão do mundo: uma "Wel-tanschauung", que condiciona o historicismo jurídico. E que é romantismo, senão o protesto do sentimento contra a razão? O Romantismo valoriza o histórico e se enche de calor humano, em antítese à frialdade da razão discriminadora, analítica e às vezes formalista, abstrata. Em direito, é a pregação do direito vivo contra o direito abstrato e inerte; é a intuição contra o raciocínio calculador. A Revolução Francesa fora a expressão da razão. Mas Savigny procurou o inconsciente individual e histórico, em busca das forças renovadoras. O "espírito popular" (Volksgeist) seria a fonte do direito, de que o código seria a cristalização. Para Savigny, tanto o direito positivo codificado, quanto o direito natural são expressão da razão e assim produtos um tanto artificiais, sem vida, que escamoteiam a verdadeira realidade do direito, que se encontra no fluxo histórico e em que o homem é levado mais pelo sentimento, que inflama os grupos sociais e se incendeia na alma do povo.
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O Historicismo jurídico procura negar a Revolução Francesa, e há razões profundas para serem investigadas nessa conscientização alemã, dos juristas alemães, Revolução cuja ideologia é o jusnatura-lismo. 13.3 — A interpretação dos três preceitos de Ulpiano por Savigny Os três preceitos do direito, de Ulpiano, famoso e de larga citação, não são considerados como regras jurídicas por Savigny: "Os três preceitos de Ulpiano não são, por consequência, regras jurídicas, e sim princípios gerais próprios para fundar outras tantas categorias para as regras jurídicas, categorias que não deverão tomar-se nunca como base de uma classificação jurídica" — (Sistema do direito romano atual, Tomo I, Livro II, p. 59). Vale transcrever a justificativa dos Jurista alemão de negativi-dade de conteúdo jurídico dos preceitos de Ulpiano, porque isso discrepa da maioria dos juristas que comentaram ditos preceitos. Diz ele: "Para classificar os três preceitos segundo sua essência, deverá pôr-se na cabeça do primeiro, como o mais profundo, o mais íntimo e o que contém o germe dos outros dois; o segundo tem um caráter exterior, que se manifesta todavia mais no terceiro; de modo que ambos podem observados, abstração feita da moralidade do agente. Se se tem em conta sua respectiva importância para o direito, sua relação é completamente inversa; de modo que o terceiro é a fonte mais fecunda de regras, depois do segundo, e logo o primeiro, todo o qual resulta da natureza mesma do direito, que regula as exteriores relações da vida comum" (op. cit., p. 303). 13.4 — O Prólogo do Sistema do direito positivo atual No Prólogo dessa obra, Savigny explica o significado da frase "Escola Histórica", por ele utilizada: "por haver sido descuidado principalmente o elemento histórico" exigimos "ser ele logo reabilitado e restabelecido". Daí que "afirmo também que o princípio de que o

conhecimento profundo do direito romano é da mais alta importância para o direito atual".
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Está assim justificado o propósito do autor. A seguir, no capítulo primeiro, conceitua o direito romano atual como "o direito privado dos romanos", assimilado na estrutura da legislação atual. 73.5 — Conceito de Jurisprudência Savigny conceitua sobre a Jurisprudência de modo original, uma vez que não coincide com a conceituação dos clássicos romanos, nem com a acepção vulgarmente conhecida: "Chama-se jurisprudência, algumas vezes, ao verdadeiro direito consuetudinário, fundado numa extensa série de monumentos judiciais, e vezes outras, as decisões uniformes de um tribunal, às quais se atribui força obrigatória" (I, cap. 2, 117). 13.6 — Conceito do direito consuetudinário Savigny não confunde o costume ou direito consuetudinário com o direito romano. Eis o que é preciso criticar de muitos que não leram o famoso mestre alemão. Importante é seu esclarecimento abaixo sobre os princípios dos romanos sobre o direito consuetudinário: "Os antigos jurisconsultos não atribuem ao costume a extensão e a importância que lhe é própria. A causa disso é, sem dúvida, que em seu tempo a maior parte do direito consuetudinário nacional havia sido perdida noutras fontes do direito, e não aparecia sob sua forma primitiva. A época em que eles viviam era ademais pouco favorável à criação de um direito consuetudinário puramente popular e geral" (op. cit., p. 150). Para os romanos, "o direito consuetudinário são as convicções comuns dos jurisconsultos ("prudentium auctoritas"). Os princípios de um direito consuetudinário podem ser resumidos, segundo Savigny, no seguinte: 1.° — princípio da pluralidade: a pluralidade dos atos expressa uma convicção comum;
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2° — princípio da uniformidade e da constância: os costumes devem ser uniformes e constantes para serem fonte do direito; 3.° — princípio da existência alongada: a "longa con-suetudo" — os costumes devem ter uma longa existência; 4.° — princípio das decisões judiciais: Savigny contesta muitos que têm estas como sendo princípio de direito consuetudinário, dizendo que as decisões ficam no domínio da teoria, "não podendo ser consideradas como testemunho de uma convicção comum do direito"; 5.° — princípio da necessidade: "necessitas opinio" — "os contratos são monumentos de direito consuetudinário quando expressam o reconhecimento de uma regra de direito de que fazem direta aplicação". 6.° — princípio do erro: os atos que configuram o direito consuetudinário não devem ser baseados em erro; 7.° — princípio da racionalidade: os atos devem ser racionais; 8.° — princípio da publicidade — Savigny não aceita este princípio como condição essencial do direito consuetudinário, ao contrário dos outros. Finalmente, a partir de Savigny o conceito de fonte do direito sofreu um alargamento, em que a lei escrita perde seu caráter de imposição única. 13.7 — Conceito de pessoa jurídica O "Sistema" de Savigny é, na verdade, a grande sistematização da dogmática jurídica, da qual irá partir depois Rudolf von Ihering para construir a teoria geral do direito. O conceito de pessoa jurídica é sintomático desse tratamento científico. Savigny faz referência a Zacarias, Thibaut, Lotz, como os autores que tentaram definir o conceito de pessoa jurídica, pois "Os romanos não têm nenhum termo geral aplicável a todas as espécies
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de pessoas jurídicas; para designá-las, em geral, se limitam a dizer que representam uma pessoa, ou o que é o mesmo, que são pessoas fictícias" (Sistema do Direito Romano atual, livro II, p. 60). No direito romano, propriamente no Digesto XLVII, 22, a pessoa jurídica estaria em esboço nos

"collegiis" et "corporibus", conceitos vagos, que não apresentam a estrutura do que a dogmática construir posteriormente através da "pessoa jurídica". Cabe a Savigny, tendo partido dos pandectistas, conceituar pela primeira vez o que seja a pessoa jurídica. "Emprego a palavra pessoa jurídica em oposição à pessoa natural, isto é, o indivíduo, para indicar que o primeiro termo não existe como pessoa, senão para cumprimento de um fim jurídico". E explica por que rejeita a denominação de "pessoa moral": "Rejeito por dois motivos: primeiro, porque não atende à essência do sujeito que nada tem de comum com as relações morais, e segundo, porque aplicada aos indivíduos designa comumente a oposição entre a moralidade, o que nos levaria a um género de ideias completamente distinto do presente". Sabe-se que a maioria dos códigos civis utilizaram a expressão "pessoa moral", só muito mais tarde substituída por "pessoa jurídica". E Savigny é o responsável por essa substituição, porque os codificadores modernos tomaram conhecimento da crítica do jurista alemão. Em conclusão: os demais volumes do Sistema do Direito Romano atual contêm todo o desenvolvimento da dogmática jurídica, principalmente no referente ao direito civil e ao direito processual civil. 13.8 — Bibliografia básica (sobre o historicismo jurídico) 1. VIÇO — // Diritto Univèrsale, ed. Nicolini, Paris, 3 vols., 1936. 2. DONATI — Nuovi studi sulla filosofia civile de Viço, con documenti, Florença, 1936. 3. CROCE — La filosofia di Viço, 2.a ed., 1922.
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4. MONTESQUIEU — Oeuvres completes, Plêiade, Paris, 1958. 5. RUIZ DE CASTILLO — La doctrina de Montesquieu, valor actual, Madrid, 1948. 6. SAVIGNY — System des heutigen Roemischen Rechts, Her-mann Gentner Verlag Bad, Hamburg, 1961. 7. HUGO — Lehrbuch des Naturrechts, Goettingen, 1798. 8. PUCHTA — Lehrbuch der Pandekten, Leipzig, 1841. 9. RECASENS SICHES — Filosofia dei Derecho, Porrua, México, 1954. 10. MIGUEL REALE — Filosofia do Direito, Saraiva, S. Paulo, 1975.

0 PENSAMENTO JURÍDICO DE RUDOLF VON IHERING
SUMARIO: 1) Introdução. 2) Dois tipos de jurisprudência. 3) Ás Teses de Ihering. 4) Conceito de Direito. 5) Bibliografia básica. 14.1 — Introdução O jurista alemão Rudolf von Ihering (1818-1892) é o principal representante da reação contra o formalismo jurídico, a chamada "jurisprudência conceptual", propugnando ou determinando as bases da "jurisprudência dos interesses", de orientação teleológica ou finalística, cuja fórmula é a seguinte: "O desconhecimento da essência do direito conduz a um completo erro, querendo, em nome da lógica, fazer da Jurisprudência as matemáticas do Direito. A vida não deve aderir aos princípios, mas estes é que devem modelar-se sobre aquela" (O Espírito do Direito Romano). A obra de Ihering é a seguinte: a) — Geist des roemischen Recaís — Espírito do Direito Romano — 1852;
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b) — Der Zwech im Recht — O Fim no Direito — 1877; c) — Der Kampf ums Recht — A luta pelo Direito — 1872; d) — Recht und Si-ten — Direito e Costumes — 1924; e) — Scherz und Ernst in des Jurisprudenz — Jurisprudência considerada como brincadeira e como coisa séria. 14.2 — Dois tipos de jurisprudência Ihering distingue dois tipos de Jurisprudência: a) — Jurisprudência inferior = interpretação do direito; b) — Jurisprudência superior = construção jurídica, criação do sistema jurídico. A primeira é obra do Poder Judiciário, através dos Juizes. A segunda é resultado dos cientistas e filósofos do direito.

14.3 — As teses de Ihering Este defende inicialmente a Jurisprudência Formal ou dos Conceitos, numa fidelidade a Puchta, de que é reflexo eloquente o "Espírito do Direito romano". Posteriormente, inclina-se, como bem salientou Karl Larenz, para "uma jurisprudência pragmática e sociológica". Mas consideramos que seu livro acima citado — O Espírito do Direito Romano — é o modelo mais perfeito então construído da teoria ou dogmática jurídica cujo conteúdo deve ser analisado. Muitas imperfeições e incoerências se notam no livro, o que justificou que o sistema fechado de Puchta progredisse, principalmente com as análises rigorosas de Windscheid e Kohler. Mas
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Ihering, posteriormente, se integra entre os fundadores da "teoria hermenêutica objetiva", iniciando a jurisprudência teleológica ou dos interesses. Como diz Capenz, o sistema de Ihering deixa a mentalidade lógico-formal para situar-se no "nascente endereço empirístico". Ihering exalta a ciência jurídica: "Ciência nova, dotada de todo o encanto e sedução que acompanha a autora de um belo dia científico, eleva-se repentinamente ao mais alto cimo da universidade europeia" (Introdução do Espírito do Direito Romano). Numa intuição metafísica, reveladora das qualidades espirituais do seu autor, chega a escrever que "O que é verdadeiramente grande não pode acabar no mundo" (p. 19). Não concordamos com a crítica que se faz a Ihering de haver, no final da sua carreira, dispensado toda a construção formal que se contém no Espírito do Direito Romano atual, como passaremos a demonstrar. A obra citada consta de quatro volumes. No primeiro, examina o problema do método, o papel do direito romano como elemento da civilização (que nos parece uma antecipação da antropologia cultural e jurídica atuais), seu mecanismo científico, o método da exposição histórica do direito, as origens do direito romano suas instituições, a relação do espírito dos princípios originários. No segundo volume, estuda o sistema do direito estrito, sua característica geral, a plástica do direito, as tendências fundamentais do direito antigo, terminando com o singular estudo sobre a questão social e o Estado. A contribuição notável parece-nos a partir do terceiro volume, e neste particular se comprova que Ihering é o grande criador da técnica jurídica moderna: o mérito maior do jurista alemão. Nesse volume, aprecia a noção de técnica em geral, faz a apologia da jurisprudência como "precipitado da razão natural humana, em matéria de direito". Levanta a teoria da técnica jurídica; finalidade e meios, faz a profunda avaliação das três operações da técnica jurídica: a análise, a concentração lógica e a construção jurídica (os corpos jurídicos, criação dos corpos jurídicos, as leis da construção
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positiva, lógica e estática e ressalta o valor técnico do método da história natural. Depois de analisar a técnica do direito antigo, penetra no exame da predileção do direito romano pelo elemento exterior, examina o fundamento histórico do formalismo. E no quarto volume: sua contribuição mais original: a Arte Jurídica — o processo, seu mecanismo analítico, as ações, os atos jurídicos, a análise abstrata, a economia jurídica, os atos de construção, para culminar com a teoria geral dos direitos: a influência da vontade para a definição do direito, a utilidade, o bem, o valor, os interesses, o elemento formal ou exterior do direito, a proteção dos interesses, os mecanismos das ações, as relações jurídicas, terminando com o conceito de posse e de boa-fé. Então o Espírito do Direito Romano atual, de Ihering, é o grande monumento da teoria jurídica, da Dogmática com seu mérito próprio, que não se desmerece com a atualização progressiva do autor no sentido de abrir cada vez mais seu sistema anteriormente construído com as intuições teleológicas e sua posição axiológica dos seus últimos dias. As imperfeições do sistema iheringuiano decorrem em grande parte do seu substrato linguístico. A utilização da linguagem própria das ciências naturais criou alguns prejuízos da exposição. 14.4 — Conceito de direito Ihering, contestando o direito como algo espontâneo, conceitua-o como produto da vontade, da luta — Das Recht est Kampf (O Direito é luta), in Zweck, I, 16. E explicita do seguinte modo: a génese do direito não se encontra na justiça, nem na moral. . . mas é a força e o egoísmo". Na evolução já notada da "jurisprudência conceituai" para a "jurisprudência dos interesses", destaca que "O posto do direito não se deve à convicção ética da sua alteza ou majestade, mas é o último reduto de um longo processo de evolução (195).
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O positivismo jurídico de Ihering é mais do que evidente. Sua definição do direito como norma imposta pelo Estado, embora admita sua "autolimitação". Discordando das posições doutrinárias que ressaltam a inteligência, o autor faz da vontade, do escopo o "criador de todo direito" (den Schoepfer des ganzen Rechts), pondo assim em relevo a vontade e o interesse. Não estaria aí o risco do irracionalismo jurídico? Ihering iria de encontro frontalmente ao jusnaturalismo, como tentaria superar o historicismo, procurando criar um pragmatismo jurídico que pode ser a expressão de um realismo político-social. Contesta também a Hegel, quando diz que "os direitos não existem para realizar a ideia da vontade jurídica abstraía, mas, pelo contrário, servem para garantir os interesses da vida, a satisfazer suas tarefas, a realizar os escopos" (Geist, II, 318). Mas se o direito é a proteção de um interesse, resta definir o que seja o interesse. Aí é que a definição do direito passa por uma "via crucis": porque "o interesse, a utilidade, o gozo", como bem diz Dino Pasini (Saggio sul Ihering, 118) "são conceitos económicos". Se são conceitos económicos, limitar-se a definição do direito a isso, parece-nos uma limitação imensa do direito. O que é que dá legitimação ao interesse, perguntamos. Na legitimação do interesse é que nos parece existirem motivos mais profundos que a simples determinação do Estado, porque o próprio autor reconhece que a vontade do Estado não é abstrata e sim representa a vontade concreta dos grupos dirigentes. Há aí, doutro modo, o reconhecimento de um dado psicossocial: a existência de uma mentalidade do grupo dirigente. O pragmatismo de Ihering levou-o a tautologias irremediáveis nas suas definições do direito, que são várias ao longo do "Zemck". Bierling, no seu Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe (1883, p. 159) adverte que as definições de Ihering "se anulam reciprocamente". Na definição que dá do escopo do direito: "Entendemos por escopo de uma instituição algo oposto ao conteúdo, algo mais eleHISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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vado, que se encontra fora da instituição, e da qual esta não passa de meio" (Geist, II, p. 364), na verdade isso não é outra coisa que a "causa final" de Aristóteles. Agora ocorre o seguinte: a causa final, segundo o Estagirita, não funciona isoladamente: a teoria das causas é a decorrência da existência das quatro causas: eficiente, formal, material e final, que se determinam. Para Ihering, um "direito sem coação" não passa de "uma ideia monstruosa" (Zweck, I, 250). Justificando seu método refere-se à "esterilidade do método dia-lético e lógico" e destaca a "fecundidade" da ideia do escopo, que, como acima dissemos, é a causa final. 14.5 — Bibliografia básica 1. RUDOLF VON IHERING — O Espírito do direito romano, Alba, 2 vols., Rio, 1943. 2. IDEM — Der Kampf ums Recht, 1872. 3. IDEM, Recht und Sitten, 1924. 4. IDEM — El fin dei Derecho romano, trad. esp., Madrid 1909. 5. BERNARDO WINDSCHEID — Lehrbuch des Pandektenrechts, 1850. 6. IDEM — Die Lehre des roemischen Rechts von der Voraus-setzung, 1850. 7. IDEM — Wille und Willenserklaerung, 1878. 8. CONTARDO FERRINI — Manuale de Pandette, Società edi-trice Libraria, Milano, 1953. 9. ALFRED VERDROSS — Abendlaedische Rechtsphilosophie, Springer Verlag, Viena, 1963. 10. WERNER CONDSCHMIDT — Der Aufbau der juristischen Welt, Franz Steiner Verlag, Wiesbaden, 1963. 11. PASINI, D. — Saggio sul Ihering. Giuffrè, Milano, 1959.

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12. FRIEDERICH, C. — Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, Berlim, Goettingen-Heidelberg, 1955. 13. HERNANDEZ, G. — Metodologia dei Derecho, Madrid, 1945. 14. OLGIATI, F. — // conceito delia giuridicità nella scienza moderna, Milano, 1950. 15. RUEMELIN-STOLI-HECK-BINDER-OERTMANN-ISAY — The jurisprudence of Interest, Cambridge, 1948. 16. WILHEM, W. — Zur juristiche Methodenlehre im 19 Jahrhun-dert, Frankfurt, 1955.

IV - O PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO 15 — Introdução 16 — O Pensamento 17 — O Pensamento 18 — O Pensamento 19 — O Pensamento 20 — O Pensamento 21 — O Pensamento 22 — O Pensamento 23 — O Pensamento 24 — O Pensamento 25 — O Pensamento 26 — O Pensamento 27 — O Pensamento Jurídico de Hans Kelsen Jurídico de Giorgio dei Vecchio Jurídico de Gustav Radbruch Jurídico de Kantorovicz Jurídico de Capograssi Jurídico de Julius Stone Jurídico de Verdross Jurídico de Carlos Cossio Jurídico de Luis Recaséns Siches Jurídico de Garcia Maynez Jurídico de Pontes de Miranda Jurídico de Miguel Reale
15 — INTRODUÇÃO
O pensamento jurídico contemporâneo é rico de estilos de pensar e se caracteriza por uma imensa ânsia de libertação das ortodoxias tradicionais, como se poderá verificar da análise dos autores objeto deste trabalho. Se, com Del Vecchio, vemos a contestação do mecanicismo, do historicismo, do positivismo, Radbruch utiliza a nova teoria dos valores no campo jurídico. Capograssi investe com a nova metodologia para renovar a ciência jurídica envelhecida, Stone propugna o direito como o controle dos controles sociais, Verdross admite uma lei jurídica essencial como fonte da lei positiva, Maynez retoma as análises de pesquisa de Kelsen numa progressão de sua teoria jurídica, Cossio contesta o racionalismo, o historicismo e o sociolo-gismo jurídicos, criando um novo sistema, Recaséns Siches coloca o direito no seio da vida humana numa visão totalizante dos valores, Reale revoluciona a ciência jurídica com a implantação dos "modelos jurídicos" — a maior construção epistemológica no campo jurídico, nas Américas —, além da precedência de sua teoria da triva-lência do direito, que o havia situado entre os grandes juristas de preocupação científica rigorosa do século XX, Pontes de Miranda realiza a primeira e grande sistematização do Neopositivismo como projeção no direito e, finalmente, um novo filósofo e jurista brasileiro, Pinto Ferreira, testa a dialética em sua última fase no campo jurídico, numa afirmação de pensamento original que caracteriza seu génio criador. Nessa análise do panorama atual do pensamento jurídico, nota-se a presença viva dos pensadores do continente americano e especificamente brasileiro (Reale e Pontes de Miranda), que prova que
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os homens de ciência do novo continente já disputam no cenário universal ombro a ombro com os grandes pensadores europeus. Se, no Brasil, o pensamento jurídico brasileiro se desenvolvia como repetição ou exportação pura e simples das ideias vigentes nos centros europeus, ora nas lides dos tradicionalismo católico de origem portuguesa ou espanhola (literatura de preferência desses juristas) ou do positivismo jurídico do tipo francês, de pouca fecundidade, ou de um sincretismo historicista e dogmático incolor, a obra de um Pontes de Miranda e Miguel Reale, dominando toda a dogmática e imprimindo a nova metodologia, criando novos modelos interpretativos, renovando todo o sistema jurídico, desde suas bases científicas às suas cumeadas filosóficas, permitiria a conclusão de que o pensamento jurídico brasileiro já havia amadurecido, com a realização de

uma obra original, marcada pela criatividade, superando toda a história anterior do direito brasileiro de mera colheita das ideias alheias, ali e acolá com alguns detalhes de originalidade, mas sem a sistematização desejada pela ciência atual. Assim, passamos à análise das diversas posições atuais.

16 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE KELSEN
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 3) Bibliografia básica. 16.1 — HANS KELSEN (n. em Viena 1881, morto faz poucos anos), Professor da Universidade de Viena, onde adquiriu notoriedade com sua Teoria Geral do Direito e do Estado. Lecionou noutras Universidades, e mais recentemente na Harvard University de Berkeley, Estados Unidos da América do Norte. Suas obras principais, a maioria traduzida para os principais idiomas, são: a) — Problemas capitais da teoria do direito político, desenvolvidos do ponto de vista da proposição jurídica (Gauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre von Rechtssaltz — 1911); b) — Para a teoria do negócio jurídico público — (Zur lehre vom oeffentlichen Rechtsgesgaeschaeft) — 1913; c) — O Problema da soberania e a teoria do direito internacional (Das Problem der Souverinitaet und die Theo-rie des Voelkerrechts) — 1920; d) — O Conceito sociológico e o conceito jurídico do Estado (Der soziologische und der Staatsbegriff) — 1922; e) — Lógica e Ciência do Direito (Logik und Recht-wissenschaft) — 1922;
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f) — Teoria Geral do Estado (Allgemeine Staatsle-hre) — 1925; g) — Ciência Jurídica e Direito (Rechtsmissenschaft und Recht) 1922; h) — Os fundamentos filosóficos da doutrina do direito natural (Die philosophischen Grundlagen der Naturre-chtslehre und des Rechtespositivismus) — 1929; i) — História do Direito contra a Filosofia do Direito (Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie) — 1928; j) — A ideia do Direito Natural (Die Idee des Natur-rechts) — 1928; 1) — Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) — 1934; m) — Sociedade e Natureza (Society and Nature) — 1943; n) _ Que é Justiça? (What is Justice?) — 1960, 16.2 — Doutrina As ideias nucleares do sistema kelseniano são as seguintes: construção de uma teoria do direito positivo, mediante a pureza do método, isto é, despojar o direito de seus resíduos sociológico, psicológico, histórico, político, afastando toda conotação ideológica — característica da Política, da Ética e da Religião. Finalmente, elaborar um "direito puro", sem os seus condicionamentos externos. Essa colocação kelseniana perante o direito é análoga àquela outra tendência, no campo da teoria da literatura atual, que procura situar o texto em si, desligado do contexto social ou da personalidade. Metodologias, num e noutro caso, revolucionárias, por modificarem profundamente situações tradicionais não postas em prova ainda. A validade destas posições não implicam, segundo nos parece, na impropriedade das outras posições para averiguarem sob outros ângulos tanto o processo jurídico, quanto o literário. Kelsen é o maior teórico geral do Direito e do Estado na con-temporaneidade, que lhe deu a maior sistematização.
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Em que pese seu grande mérito, de dar à ciência jurídica como tal, na sua expressão dogmática, rigor e sistematicidade inigualável, não se deve confundir a Teoria Geral do Direito com a Filosofia do Direito. Uma resultante da crise positivista do Direito foi justamente, segundo nos parece, a pretensão de substituir a Filosofia do Direito pela Teoria Geral do Direito, quando esta, em termos mesmo de sua maior generalidade, não sai do crivo da ciência. "Papéis" que ambas disciplinas

desempenham sem confundirem seu objeto específico e numa solidariedade exigida pelo espírito humano. Numa visão estrutural e dinâmica da ordem jurídica, Kelsen construiu sua famosa "Pirâmide", cuja hierarquia é a seguinte: Constituição, Legislação e Costume, Lei e regulamento, direito material e direito formal, as "fontes" do direito, a criação do direito, aplicação e obediência ao direito, a jurisdição, o ato jurídico, a administração, os conflitos entre normas de grau diferente, anulação e anulabilidade. Contrastando com os Filósofos do Direito analisados ao longo deste capítulo, Kelsen opera a identidade do Estado e do Direito, analisando aquele como ordem jurídica, como pessoa jurídica, como auto-obrigação do Estado, como centralização e descentralização e finalmente a dissolução do dualismo do Direito e do Estado. Sua Teoria do Direito Puro é, na verdade, um gesto heróico, de separar o joio do trigo, despojar o direito de sua ganga política, desligar a ciência da ideologia, a inteligência do interesse e da paixão. E com ela a Ciência jurídica muito progrediu. O que não pode, entretanto, é desconhecer que há outras zonas da realidade e que não se contradizem com as da Ciência Jurídica e especialmente há fronteiras entre elas, cabendo à Filosofia do Direito outras tarefas da Dogmática jurídica.

17 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE DEL VECCHIO
SUMÁRIO: 1) Autor e obra. 2) Doutrina 17.1 — Giorgio dei Vecchio nasceu em Bolonha, Itália, em 26 de agosto de 1878. Doutorou-se em Direito pela Universidade de Génova. Professor de Filosofia do Direito das Universidades de Ferrara, Sassari, Messina, Bolonha, e, finalmente, Roma (1920-1938). Reitor da Universidade de Roma (19301938). Presidente da Faculdade de Jurisprudência da Universidade de Roma. Fundador da famosa revista Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto. Obras Dentre os vários livros de sua obra extensa destacam-se os seguintes: a) — O Sentimento Jurídico — 1909; b) — A Declaração dos Direitos do Homem — 1903; c) — Os Pressupostos filosóficos da noção do Direito — 1908; d) — O Conceito do Direito — 1906; e) — Sobre os Princípios Gerais do Direito — 1921; i) — A Justiça — 1923, 4a. ed., 1950;
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g) — A Ciência do Direito Universal comparado — 1909; h) — Lições da Filosofia do Direito — 7a. ed., 1950; i) — Filosofia do Direito — 1942; j) — A verdade na Moral e no Direito — 1954; 1) — Direito e Economia — 1954; m) — O Estado moderno e seus problemas — 1967; n) — História da Filosofia do Direito — 1958; o) — Estudos sobre Direito — 1968; p) — Justiça — A Verdade — 1955. 17.2 — Doutrina Del Vecchio contesta o mecanicismo, o naturalismo, o historicismo, o positivismo. Seu Jusnaturalismo pode ser interpretado como uma legítima posição do pensamento jurídico contemporâneo porque, na verdade, faz novas colocações metodológicas no sentido de integrar o Direito em hipersistemas socioculturais, pretendendo sua universalização. Coloca ele a Intuição Jurídica com a qualidade maior do Jurista. Concluindo seu livro Lezioni di Filosofia dei Diritto com as palavras de Locke de que "É legítimo o apelo ao Céu", sua luta inspira-se contra as leis escritas, reivindicando a primazia do direito natural sobre o direito positivo. Definindo o Direito como "a coordenação objetiva das ações possíveis entre mais sujeitos, segundo um princípio que lhes determina, excluindo o impedimento" — definição de sabor kantiano, procura o fundamento do direito na natureza humana, considerando como insuficientes os argumentos anteriores dados pelos ceticistas, historicistas, teologismo e positivismo. Mas, que é a natureza humana? Procura defini-la do seguinte modo:

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"Algo animado de uma potência absoluta e inesgotável, que lhe dirige e guia os processos, chegando, de grau em grau, a sucessivos desenvolvimentos, a formas novas e mais elevadas. . . aquela dá norma a todas as coisas, assinalando suas próprias funções e fins". Nessa realidade está a pedra fundamental do direito. Admirável é sua distinção entre Moral e Direito: "Se a moral é sublimação, unificação ou catarse da consciência individual, onde está se reconhece e se aproxima do universal, enquanto o direito é a objetividade da relação onde se consagra o caráter absoluto da pessoa" (Lezioni. . ., 359). Conceito de Justiça Depois de Santo Agostinho e de Leibniz, ninguém escreveu páginas tão admiráveis sobre a Justiça quanto Del Vecchio, como se nota no seu admirável livro, em conteúdo e na forma, intitulado em francês La Justice — La Vérité (Dalloz, Paris, 1955). Repetindo a referência de Lezioni, de Locke, in La Justice (acima citado), Del Vecchio produz palavras de luminosidade que transformam este seu último livro na maior mensagem de espiritualidade do Direito neste século. O filósofo inglês, para surpresa de muitos, fala daquele profundo apelo que comoveu o Jurista italiano: "If a controversy arise berween a prince and some of the people in a matter where the law is silent or doubtfull, and the thing be of great consequence, I should think the proper impire in such a case should be the body of the people. . . But it the prince, or whoever they be in the admi-nistration, decline thay way of determination, the appeal then lies nowhere but to Heaven" (Two Treatrises of Government, Ch. XIX, par. 242). E Del Vecchio, numa revelação de profunda cultura filosófica e literária, que penetra até as raízes mais longas, destrinçando com sua exegese as mais diversas línguas clássicas e modernas, descobre o antecedente da frase de Locke na Antígona de Sófocles e uma
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correspondência nos versos do poeta alemão Schiller: "Hinauf ge-trosten Mutes in den Himmel". Ressaltando o contraste entre a Justiça, e a Legalidade, diz que "A primeira, fonte inesgotável, que não serve senão para completar a inevitável imperfeição da segunda", é que exerce um primado sobre as consciências em todos os tempos. Assim, o tema da justiça é examinado no livro, nos seus diversos aspectos, numa linguagem de planalto: — no sentido amplo, como justiça divina, como virtude geral, no sentido estrito jurídico, como função a priori da consciência — como ideal e exigência absoluta, cotejando justiça com caridade e nas formas diversas da justiça premiativa, providencial, recognitiva, redentora, reguladora, retri-butiva, social, sinalagmática. Não há análise mais extensa e ao mesmo tempo mais profunda sobre a Justiça senão em Del Vecchio. E sobre o tema da Verdade há também páginas muito eloquentes, particularmente no ponto em que considera o "dever da verdade" por parte do Jurista: "O dom divino da inteligência caracteriza e enobrece nossa natureza, insuflando-lhe uma vocação para a verdade, vocação que não é apenas uma tendência psicológica irraizável e inesgotável, mas é ao mesmo tempo uma lei ética, um dever supremo" (La Justice — La Vérité, p. 216). A dignidade do Jurista não pode deter-se diante de qualquer obstáculo, porque "A defesa do rosto descoberto em cada género de luta é muitas vezes a mais eficaz" (p. 217). Nos seus Studi Sul Diritto, o jusfilósofo italiano, o mais iluminado dos Juristas atuais, cobre uma extensa área temática, onde procede a análise de aspectos não visualizados por outros autores, tais como direito, moral e solidão, a unidade do espírito humano como base da comparação jurídica, justiça divina e justiça humana, o sentimento jurídico, sobre a comunicabilidade do direito, o "homo juri-dicus" e a insuficiência do direito como regra de vida, etc.

18 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE RADBRUCH
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina 18.1 — Notas pessoais: Filósofo do Direito alemão, que cultiva a teoria dos valores de Rickert e Windelband. Faleceu em 1949, convertido ao Catolicismo. Obras — O Conceito do Direito. — Bases da Filosofia do Direito. — Prolegômenos de F. Direito.

18.2 — Doutrina Numa reflexão profunda sobre os resultados da Segunda Guerra, Radbruch definiu o "papel" da Ciência Jurídica, dizendo que ele "deve refletir sobre a milenária sabedoria que afirma existir um Direito superior à lei, um direito natural, um direito divino, um direito racional, segundo o qual a injustiça é sempre injustiça, ainda quando a esta injustiça se lhe modelam as formas de uma lei". E quanto à Filosofia do Direito: "Esta não pode reconhecer validade a uma legislação injusta".
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Radbruch vincula-se à Axiologia de Rickert e Windelband. Portanto, sua posição é culturalista. Para ele, compete à filosofia do direito investigar três tipos de problemas: conceito geral do direito, a Justiça e a validade do direito. Quanto ao conceito do direito, acha que esse não pode ser definido senão em termos de aprioridade. O pensamento de Radbruch evoluiu finalmente para o jusna-turalismo, pois em sua última obra proclamou que "existe um Direito superior à lei, um direito natural, um Direito nacional, segundo o qual a injustiça é sempre a injustiça quando a esta injustiça estejam modeladas as formas da lei". O jusnaturalismo de Radbruch é uma nova forma, que se baseia na teoria da "natureza da coisa".

19 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE KANTOROVICZ

SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 19.1 — Dados pessoais Filósofo do Direito polonês, nascido em 1877, morreu na Inglaterra em 1940. Ensinou Direito Penal, Filosofia do Direito e História da Ciência do Direito em várias Universidades alemãs. Com a ascensão do Nazismo ao poder, emigrou para os Estados Unidos, vindo a ensinar na Escola de Pesquisa Social, em New York. Por último exerceu a cátedra na Escola de Economia de Londres. Obras a) — A Luta pela Ciência do Direito; b) — Sobre a Doutrina do Direito justo; c) — Ciência do Direito e Sociologia; d) — Da pré-história da doutrina da Liberdade; e) — Savigny e a Escola Histórica do Direito; f) — O Conceito do Direito.
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19.2 — Doutrina Kantorovicz é o criador da Escola do "Direito Livre": a livre jurisprudência, contestando o preconceito estatista de que a lei positiva seja a única fonte do direito e valorizando as normas jurídicas que exsurgem de modo espontâneo da convivência social. O "Direito livre" tem certa autonomia frente ao "Direito estatal". Este se nutre daquele, sendo missão da Ciência do Direito estudá-lo. Suas características: voluntarística e anti-racionalista. Seus objetivos: a realização da liberdade e da justiça. A tese central do Direito Livre é: o homem vive segundo seu juízo individual, e não como algo arbitrário, sendo a livre investigação a que descobre e aplica o direito na comunidade. Em Der Begriff des Rechts, Kantorovicz refuta o falso caminho (realismo verbal) e defende o caminho certo (pragmatismo conceitua-lista), definindo assim sua posição doutrinária, analisando as determinações do direito, a relação entre natureza e direito, direito e moral, o processo de racionalização no direito e nos costumes, chegando a uma concepção de natureza antropológico-jurídica e consci-entizando-se cedo das novas contribuições de natureza matemática e linguística. Define o Direito como o conjunto de regras, as quais são "prescrições externas e justas" ("Das Recht ist eine Gesemtheit von Re-geln, die aeusseres Verhaltem vorschreiben und gerichtsfaehig sind").
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20 — O PENSAMENTO JURÍDICO DE CAPOGRASSI

SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 20.1 — Dados pessoais Giuseppe Capograssi nasceu na Itália, na cidade de Sulmona, em 1889, e morreu em Roma em 1956. Foi professor de Filosofia do Direito nas seguintes Universidades: Sassari, Macerata, Padova, Nápoles e Roma. Filósofo do Direito, cuja contribuição maior é de natureza metodológica, preocupado que foi com a construção de uma ciência rigorosa do direito. Obras a) _ Saggio sullo Stato, 1918; b) — La Nuova democrazia Diretta, 1921; c) — Analisi deWesperienza comune, 1930; d) — Studi delia esperienza giuridica, 1932; e) _ // Problema delia Scienza dei diritto, 1937; {) — Introduzione alia vita ética, 1953; g) — Opere, 6 vols., Giuffrè, Milano, 1959. 20.2 — Doutrina Capograssi afirma categoricamente: "A CIÊNCIA DO DIREITO condensa a mais alta capacidade de conhecimento que uma ciência possa acumular" e "O Jus é muito mais que o Jussum", na interpretação do seu melhor discípulo abaixo. Na Introdução que outro grande jurista escreveu, Pietro Pio-vani, ao livro // Problema delia Scienza dei Diritto de Capograssi, vem escrito aquilo que é a maior exaltação do "papel" da ciência jurídica: — "Capograssi riconosce nella scienza dei diritto Ia sola inte-grale conoscenza possibile nel mondo umano. . . In questa prospectiva, 1'epistemologia giuridica divenda Ia gnoseologia per eccellenza: Ia sola gnoseologia veramente umana deli' uomo. . . "Le altre scienze sono riconosciute dalla vita ma non come maestre di vita". Outras características da ciência jurídica, que mostram seu primado no campo das ciências humanas: "A ciência jurídica é a ciência melhor cognoscente porque é a mais experimentada e experi-mentável das ciências experimentais: porque a totalidade está no fato de ter como banco de prova a história do mundo". A posição de Capograssi é de superação de todo normativismo: "II punto di vista dei diritto come norma è qui oltrepassato, perche Ia scienza si avvede che Ia norma in sè non ha significato o valore, non dice qualche cosa, che in quanto si colloca in una realtà orgânica che è 1'ordinamento giuridico e Ia istituzione" (// Problema delia Scienza dei Diritto, 9). Capograssi exige o método sintético, considerando o direito a partir de uma experiência como totalidade. Inspirado em Pascal, conclui que "O automatismo é o verdadeiro inimigo de toda vida moral profunda e finalmente também da especulação que é um dos cumes da vida moral" (17). Finalmente, a introdução ao livro citado é uma das maiores exaltações de um ser humano a uma atividade chamada Direito. O autor examina as condições de uma verdadeira ciência jurídica, a experiência jurídica vista como primeiro dado da elaboração da ciência, a formação do objeto da ciência jurídica, a interpretação, a ideia constitutiva da experiência jurídica, a controvérsia sobre o
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SILVIO DE MACEDO

intelecto e a ação, a abstração na ciência do direito, a ciência e a inexauribilidade da vida jurídica, finalmente ciência e experiência. Capograssi é um grande Pedagogo moderno do Direito, que culmina com estas eloquentes palavras de heroísmo: "L'esperienza giuridica è cosa aspra e dolorosa. Veramente tutta Ia formazione dei mondo umano dell'esperienza è sacrificio: Ia creazione delle forme concrete e originali delia vita, Ia adequazione dell'esperienza alie idee umane, è un sistema di sforzi pieni di tormento perche in definitiva consiste nella rinunzia sempre aspra di valori inferiori per valori superiori, in una aspra pedagogia di rinunzie" (op. cit., p. 248). Ninguém, na ciência jurídica, imprimiu tanto fervor místico na defesa dos princípios jurídicos, na exaltação da liberdade e da justiça.

21—0 PENSAMENTO JURÍDICO DE STONE
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina.

21.1 — Dados pessoais Julius Stone, Professor Catedrático de Jurisprudência e Direito Internacional da Universidade de Sydney e Solicitador da Suprema Corte, em Londres. Professor visitante nas Universidades de Har-vard, Columbia e Stanford. Membro do Instituto de Direito Internacional. Obras a) — Hutnan Law and Huntan Justice, Stevens, Lon-don, 1965; b) — Legal System and Lawyer's Reasonings, 1964; c) — Social Dintensions of Law and Justice, 1966. 21.2 — Doutrina Stone procura compatibilizar a ciência jurídica com a psicologia social, combatendo a posição dogmática para a unilateralidade da teoria geral do direito.
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Para ele, o Legislador tem uma função criadora devendo por isso aproveitar as possibilidades exsurgentes, tais como a lógica simbólica, a Informática e outros recursos técnicos. Entretanto, não fica no logicismo jurídico, inclinando-se na direção da axiologia proposta por Roscoe Pound. Cabe ao Direito — diz — construir o modelo dos controles sociais, o qual permitirá dosar as condições sociais para manter a democracia, considerando a Liberdade de pensamento como a suprema condição do progresso social, e a Liberdade política (Liberty) como a condição da existência do Direito: Sem liberdade política não existe direito. Admite três variáveis da Justiça: os fatos psicológicos, os recursos humanos compatíveis e os escapes para as tensões entre os interesses, a arte e os recursos existentes. No livro Human Law and Human Justice, aborda os seguintes temas: novos horizontes da justiça no Ocidente, o individualismo metafísico, o utilitarismo hedonista, utilidade e solidariedade sociais, ideal social e civilização como critérios de justiça, o direito natural revivido, o pragmatismo e o direito (tema de maior originalidade), e finalmente as teorias sobre a justiça, in Legal System and Lawyer's Reasonings, Stone realiza um trabalho de pesquisa de alto valor e atualização, abordando a natureza do discurso jurídico, "a matriz linguística das atividades jurídicas", a "ratio decidendi" perante a semântica do discurso judicial, as teorias de Sustin, Kelsen, Hoffeld, a estrutura da ordem jurídica, a lógica jurídica e finalmente as categorias de referência ilusória no direito, as razões e raciocínio no orçamento judicial e jurídico. Stone é um dos grandes pensadores jurídicos da língua inglesa da atualidade.

22 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE VERDROSS
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 22.1 — Dados pessoais Filósofo do Direito autríaco, ex-discípulo de Kelsen, e que evoluiu para o Neoclassicismo aristotélico. Obras a) — Filosofia do Direito Ocidental (1963, 2.a ed.); b) — Fundamentos da Filosofia antiga do Direito e do Estado (1948). 22.2 — Doutrina Existem normas jurídicas preexistentes ao direito positivo, sendo a lei jurídica essencial a fonte da lei positiva. Esta deve traduzir aquela. A consciência jurídica é formada de pensamentos e sentimentos transformáveis através do processo educacional, que influem na consciência do legislador: sentimentos profundos arraigados, como o de personalidade, igualdade, liberdade e justiça.
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Verdross revela forte inclinação aristotélica no seu pensamento, aceitando o princípio teleológico, incorporando-se portanto à vertente jusnaturalística atual. Mas, para ele, existem dois direitos naturais: um primário — referente à natureza humana no que ela tem de imutável, e outro, secundário — relativo à natureza mutável do homem, distinguindo o direito natural das normas sociais. "O direito positivo seria um desbordamento do direito natural". Apenas o direito positivo estaria em terceiro lugar: a) — direito natural permanente; b) — direito natural variável; c) — direito positivo. Verdross aborda, no seu Abendlaendische Rechtsphilosophie (Springer Verlag, Wien, 1963), a filosofia jurídica antiga, a cristã, a moderna e contemporânea, numa atualização crescente dos temas. Sua

concepção, de tendência neo-aristotélica, se caracteriza por situar as raízes filosóficas e sociológicas do direito. É o filósofo do Direito atual na linha de pensar aristotélico-tomista, mas cujo sistema é aberto às novas experiências.

23—0 PENSAMENTO JURÍDICO DE CARLOS COSSIO
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 23.1 — Dados pessoais Carlos Cossio, um dos grandes pensadores jurídicos do mundo contemporâneo, argentino, Professor da Universidade de Buenos Aires, é o autor de uma das mais fecundas teorias jurídicas, denominada Teoria Egológica do Direito, que se expressa através de sua rica obra, cujos livros principais são: a) — La Teoria Egológica dei Derecho, Su Problema y sus Problemas, 1963; b) — El Problema de Ia coerción jurídica y su estado actual, 1931; c) — El concepto puro de revolución, 1933; d) — La plenitud dei orden jurídico y Ia interpreta-ción judicial de Ia ley, 1934; e) — El substracto filosófico de los métodos de inter-pretación, 1940; f) — La valoración jurídica y Ia Ciência dei Derecho, 1941; g) — Las Lagunas dei Derecho, 1942; h) — La teoria egológica y el concepto jurídico de libertad, 1944.
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23.2 — Doutrina Os antecedentes lógicos da teoria egológica estão situados em Kelsen, na filosofia fenomenológica de Husserl e coincidentes com a Filosofia existencial. Mas sua atuonomia se manifesta logo na teoria egológica, sem dúvida uma expressão original do pensamento jurídico. Seu conceito fundamental de Liberdade, definido no estilo fenomenológico, é o "pedestal" onde se ergue seu edifício doutrinário: a liberdade como distintivo do homem, o suporte do direito, e que se patentiza em forma de conduta. Em oposição dialética ao "direito puro" de Kelsen, puro de influências ideológicas, a teoria egológica põe o ideológico nas filigranas dos valores, daí dividindo a filosofia jurídica em: ontologia jurídica, lógica jurídica formal, lógica jurídica transcendental. A intuição cidética, em sentido fenomenológico, é o instrumento de Cossio, a única coisa que torna possível o conhecimento jurídico. É ela é reveladora do direito como conduta, porque o racionalismo seria contraditório com o pressuposto da ciência jurídica, cuja natureza atual é de natureza experimental. Não seria esse ponto de vista coincidente com o de Aristóteles, ao definir o direito ao nível da "Phrônesis" — sabedoria da experiência humana, conhecimento por contato, que se distingue tanto da simples "praxis" quanto da "sabedoria especulativa"? Sua divisão dos objetos em ideais, naturais, metafísicos e culturais, permite situar o direito ■ nos últimos, que se dicotomizam depois em mundanais e egológicos, desenvolvendo assim uma episte-mologia jurídica original. Para ele, Kelsen teria reduzido a ciência jurídica a uma de suas partes: a Lógica Jurídica. O normativismo é um logicismo. Mas o direito não é apenas norma, e sim também conduta. Seu método é o empírico-dialético, isto é, persegue um objeto situado no mundo real, dos objetos socioculturais, partindo do sentido para o substrato.
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As cinco teses de Cossio Em Teoria Egológica dei Derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963), Carlos Cossio defende cinco teses: Primeira Tese: o direito como objeto da conduta humana Nessa tese, o autor contesta que o direito seja norma, ou vontade de um legislador, ou a vontade ou pensamento de Deus, ou o precedente — ou a transposição dos interesses humanos para um plano de interesse coletivo, ou a conformidade racional com a natureza humana, porque tudo isso não passa de "un construccionismo antifenomenológico" (17), acrescentando que "jamás ningún legislador crea "el" Derecho, ni puede crearlo; que puede solo modificarlo, es decir, que

solo puede crear Ia modificación, forzosamente parcial, dei Derecho, pues haga el legislador Io que hiciere, siempre encuen-tra, ya, funcionando un Derecho dado con anterioridad en Ia experiência" (19). Segunda tese: conduta jurídica é perceptível A conduta humana é perceptível por uma "intuição biográfica da existência humana como fenómeno de conduta precisamente, e sobre cujo núcleo perceptivo originário" se gera o direito. Terceira Tese: O autor coloca a tese da justificação "num plexo de seis valores bilaterais: "Primeiro plano: segurança como autonomia e ordem como heteronomia. Segundo plano: paz como autonomia e poder como heteronomia.
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Terceiro plano: solidariedade como autonomia e cooperação como heteronomia. Mas o plexo axiológico só se completa com seus desvalores, porque "A cada valor de autonomia corresponde um desvalor". Os primeiros trazem o entendimento, mas os desvalores trazem o desentendimento. Quarta Tese: a conduta jurídica é projetável "Comecemos anotando que a Natureza e a conduta são predizí-veis, porém por diversa razão: a natureza é predizível na medida em que é repetível. . . enquanto a conduta é predizível porque é projetável" (37). O autor argumenta muito bem dizendo que a conduta é antes projeto que poderá ser transformado em realidade. Quinta Tese: O erro doutrinário, como inadequação à conduta jurídica, tem a natureza de um obstáculo social.

PENSAMENTO JURÍDICO DE RECASENS SICHES
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 24.1 — Notas pessoais Luis Recaséns Siches, ex-catedrático da Universidade de Madrid e depois professor emérito da Universidade Autónoma do México, é um grande sociólogo e jurista que integra o pensamento atual. Sua posição pode ser fixada através da definição que dá do Direito: "El Derecho no es pura y simplemente un valor, sino que es un conjunto de hechas que ocurren en el seno de Ia vida humana y en el área de Ia historia, y que tiene, por consiguiente, una serie de ingredientes que no pueden ser domiciliados pura e integralmente en el reino de los valores" (Filosofia dei Derecho, 70). 24.2 — Doutrina Os temas que contêm suas Teses estão expostos na sua auto-exposição (Panorama dei Pensamiento jurídico en el siglo XX, Por-rua, México, 490); 1 — Teoria fundamental do direito: localização do jurídico no Universo, determinação do jurídico nas catego154 SÍLVIO DE MACEDO

rias de normatividade e socialidade, averiguação de que tipo de realidade seja o direito, diferença entre direito e moral e outros fatos sociais, funções formais e essenciais do direito, aclaração dos conceitos jurídicos puros, componentes, estrutura e funcionamento da ordem jurídica positiva, relação entre direito e Estado; 2 — Estimativa jurídica positiva: 3 — Filosofia de interpretação do Direito. Resumindo sua posição: o Direito é um conceito universal, que se refere a um objeto situado no Universo, mas que não pertence à natureza física, nem se reduz à realidade psicológica, nem tampouco é ideia pura ou direito puro, mas cuja localização é na vida humana, na intersubjetividade. "O Direito, enquanto normas preconstituídas (Leis, regulamentos, etc.) se localiza no Universo dentro da região da vida humana objetivada. O Direito se apresenta como um VIVER DE

NOVO, como um REVIVIER, como um REATUALIZAR essas normas em novas condutas reais. . . e tais processos podem quase sempre implicar novos matizes, novas modalidades, novas consequências, em suma, algo que não estava predeterminado de modo completo e fixo na norma anterior, e constitui uma objetivação de um processo humano" (op. cit., 499). A interpretação dialética de Siches revela muita exatidão. Seu pensamento é um marco especial na evolução do pensamento jurídico, com a característica de um espírito de síntese.

25 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE GARCIA MAYNEZ
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 25.1 — Dados pessoais Filósofo do Direito, Professor da Universidade Autónoma do México. Obras a) — Introducción ai Estúdio dei Derecho, 7. ed., 1956; b) — Filosofia dei Derecho, 1974. 25.2 — Doutrina Sua definição do Direito serve de diagnóstico de sua posição doutrinária: "Derecho es un orden concreto, instituído por el hombre para Ia realización de valores colectivos, cujas normas — integrantes de un sistema que regula Ia conducta de manera bilateral, externa y coercible — san sanccionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas, por Ia organización que determina Ias condiciones y los limites de su fuerza obli-gatoria" (Filosofia dei Derecho, 135).
Maynez examina, numa análise rica de detalhes, o que é peculiar de sua visão microscópica, como salientou Recaséns Siches, os conceitos jurídicos básicos, através dos raciocínios indutivos, os conceitos como integrantes das normas concretas. A análise da "ideia jurídica e seu desenvolvimento dialético" é a conclusão do seu Filosofia do Direito, onde afirma que essa ideia "consiste em realizar determinados valores, pelo que não é possível compreender sua função social quando não se tomam em conta os fins a que deve servir. . . a raiz comum do juspositivismo e da doutrina do direito natural", aduzindo que "O desenvolvimento dialético da ideia jurídica que se inicia com a afirmação dos ideais de justiça, conduz à criação de uma instância que se bem tem como finalidade última a realização desses ideais, começa por negar-lhes beligerância como critérios ultrapositivos de valoração, e pretende substituí-los por um critério novo de índole formal" (op. cit., 517). Finalmente, Maynez cultiva o ponto de vista de que não é suficiente apenas a vigência e a eficácia, mas também a validade intrínseca. Esta, assim nos parece, é que pode garantir a verdadeira Justiça. A ideia nuclear do seu sistema é a liberdade jurídica. A axiologia jurídica de Maynez distingue os valores jurídicos seguintes: a) — valores jurídicos referentes ao homem; b) — valores jurídicos relativos a situações concretas; c) — valores jurídicos concernentes ao espaço e ao tempo. Ao definir o DIREITO como "uma ordem concreta, instituída pelo homem para a realização de valores coletivos, cujas normas — integrantes de um sistema que regula a conduta de modo bilateral, externa e coercitiva — são sancionadas e, em caso necessário, aplicadas ou impostas, pela organização que determina as condições e os limites de sua força obrigatória" (Filosofia dei Derecho, 135), distingue uma lógica jurídica com juízos normativos, desprezando os juízos enunciativos. O autor sustenta sua tese sobre os valores jurídicos, após haver analisado a axiologia subjetivista de Max Scheler e Nicolai Hartmann e o relacionalismo axiológico de H. Henkel, partindo do pressuposto de que "A axiologia contemporânea não conseguiu formular, até agora, uma pauta de validade axiológica incontrovertível e absoluta, pelo que, também até agora, nesse ponto haja que dar-lhe a razão aos partidários do relativismo (op. cit., 436). Assim, admite as seguintes conclusões do seu ponto de vista: A incontestabilidade dos valores ou dos juízos estimativos, e que, apesar de contradições e incongruências, haveria um saldo positivo de coincidências sobre o de discrepâncias, justificando daí a existência de juízos de valor coletivos. A vigência social dos valores é um fato. A solução dos grandes problemas valorativos está a depender da antropologia filosófica, e a pretensão de validade das normas está condicionada ao "transfundo axiológico" e à "ideia do direito" no conteúdo das normas. No julgamento de Luis Recaséns Siches, "Garcia Maynez é um dos mais eminentes descobridores e

exploradores da análise ontológica e lógico-formal do jurídico, a um nível, com uma profundidade, com um detalhe, de tipo microscópico e de precisão matemática" (Panorama dei Pensamiento Jurídico en el siglo XX", Editorial Porrua, México, 1963). Garcia Maynez é um dos grandes construtores da Lógica Jurídica atual, sendo uma de suas qualidades mais originais e marcantes do pensamento atual.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 159

26—0 PENSAMENTO JURÍDICO DE PONTES DE MIRANDA
SUMÁRIO: 1) A posição filosófica do autor. 2) O "quantum" despótico e uma nova axilogia. 3) Um precursor da Filosofia das ciências. 4) Uma filosofia da linguagem. 5) Aspectos lógico-matemáticos, linguísticos e psicológicos. 6) Doutrina filosófico-jurídica. 7) Análise dos Prefácios e das Conclusões. 8) Os Princípios. 9) Conceito de Direito. 10) Bibliografia básica. 26.1 — A posição filosófica de Pontes de Miranda está definida em seu livro O Problema Fundamental do Conhecimento, cujas preliminares reexaminam o problema dos universais, com as velhas e novas soluções, considerando que "O problema da construção gnoseoló-gica do mundo é o coração da Teoria do Conhecimento" (p. 25). E se a filosofia contemporânea enfatiza os problemas epistemo-lógicos, o Filósofo brasileiro se enquadra cedo nessa tendência, reconhecendo que é aí "o plano em que se tem de proceder às maiores depurações, a uma espécie de eliminação das atitudes. . . um amor das proposições verdadeiras e não uma exposição pura de verdades. Reage àquela insinuação do ideológico no campo científico, que traz aquela carga de subjetividade e preconceito à pesquisa. Daí que lhe parece que a filosofia tende a purificar-se dos prejuízos que a ameaçam, pelo rigor e pela neutralidade, não sendo baseada em sugestões ou imposições. Não se reduz ela então a uma exposição de proposições como verdades", uma vez que "Ciência é persuasão e onde se impõe não há mais Ciência" (p. 27). Nas suas ânsias de assentar a Filosofia num conhecimento científico o mais que possível liberto de prejuízos que parasitam a interpretação objetiva e neutral da realidade, buscada em sua extensão e profundidade, seus estudos nesse sentido são os primeiros realizados no continente americano e contemporâneos de um Hilbert, Bernays, Tarski, Frege, Heyting, Lukasiewicz, Russell, Whitehead, Schroeder, Ackermann, antecipando-se às investigações dos mais distintos filósofos das ciências atuais, como Quentin Gibson, Ashley, R. Braitwaite, A. Pap, J. Hospers, R. Martin, V. van Dyke, envolvendo as ciências, afinal as ciências humanas. Procurando opor uma "filosofia científica" a uma "filosofia Clássica", baseado inicialmente em Ernst Mach, tanto faz restrições "à verdade escondida nos escaninhos do cofre" (ontologismo) quanto à verdade fabricada e posta no armário (pragmatismo) (op. cit., P- 31). E como "a religião, a moral e a arte são mais frenadoras", nestas estariam a responsabilidade pelo atraso da filosofia, segundo ele. É que o autor entende que o "papel" da Filosofia é o de avaliar a construção científica como tal, refugindo à metafísica, distinguindo ciência de filosofia do seguinte modo: "A nova investida que descobre é mais ciência; a que apenas consegue dar balanço, exaurir, comparar sem ferir, é filosofia" (p. 35). Mas, para ele, e, segundo nos parece, refutando muitos críticos, "a Filosofia tem por objeto mais que o objeto das ciências especiais" (p. 36), colocando-se numa atitude de superação de qualquer unilateralismo — que seria toda e qualquer posição filosófica, tradicional, ou moderna, baseada numa única ciência. A Filosofia em geral teria sido baseada numa só ciência especial. O Positivismo, por exemplo, teria se baseado num modelo biológico ou fisicalista, como as demais correntes filosóficas seriam prisioneiras de um modelo inicial tido como acabado e perfeito, portanto sistema fechado. Pontes de Miranda denomina sua "filosofia científica" como a "que consegue libertar-se do dogmatismo", que interpretamos como
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modelo único, mais imposto que descoberto na realidade no seu sentido mais amplo e diversificado. Neste caso, "a Teoria do Conhecimento é ciência" e "não filosofia", quando esta se particulariza como "realista, idealista, prag-matista, fenomenalista, que sacam sobre o futuro, positiva, ou negativamente". Interpretando-se então que aquela limitação atribuída pelo autor à filosofia envolve aquela conotação de

pensar restrito a um único modelo, é que escreve, a seguir, que "A ciência não pode arquitetar uma crítica do conhecimento". O autor advertira que "A ciência e a filosofia brasileira e em geral nas Américas não passavam de mera recapitulação de outras construções europeias" e "o que aqui circulava era produto de segunda classe, uma aceitação quase passiva: da Escolástica, do Criti-cismo ou do Hegelianismo, como também do Positivismo e de algumas formas sincréticas". Uma das originalidades do seu esforço encontra-se assim numa decidida liberação dos compromissos com essas "correntes" importadas, talvez a única no continente que conhecemos. Daí a vitalidade de construir um pensamento novo, próprio, denominando toda a extensão do conhecimento possível de sua época, e, em que pese sua opção pelos modelos lógico-matemático e naturalístico — que constituem a ciência em seu maior nível de rigor e de possível isenção, a possível neutralidade científica, adverte sempre que a filosofia não pode restringir sua base numa única ciência, sendo sua função compreensiva e não extensiva. Sua posição filosófica nunca é compatível com o cientificismo que foi a marca de muitas formas de positivismo, nem tampouco reduz as possibilidades da Filosofia ao afirmar "A Filosofia semi-poética, semiliterária, não é mais intelectualmente contemporânea" (pp. 39-40). Não quer isso dizer que não aceite uma Filosofia da Literatura, no modo como hoje entendemos, porque o que na verdade recusa é a mistura e confusão dos modelos, ou a falta de modelos, a ambiguidade explorada em desfavor de uma teoria da interpretação o mais que possível e compreensiva da totalidade.
HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 161

O que ele condena não é propriamente o poético ou literário, mas o "semipoético e semiliterário". Se "A ciência não pode arquitetar uma crítica do conhecimento" é porque reconhece a existência da Filosofia, refugindo deste modo ao cientificismo então em moda. É que o pensar de Pontes de Miranda já contempla diversas áreas da realidade e discerne numa visão pluralista, apesar de reconhecer maior perfeição metodológica dos modelos lógico-matemático e naturalístico. A "filosofia científica" do autor oferece o rigor e sistematici-dade dos modelos matemáticos e naturalísticos, que procura transportar para as ciências sociais, de que é exemplo seu esforço de matricização do espaço social, inaugurando esses procedimento nos estudos aparecidos até então no continente. Estaria nas "águas" do Neopositivismo, que, na época de publicação da obra, seria o sistema de maior rigor e objetividade, com a pretensão de reter mais verdade da realidade existente ou descoberta. Mas, como compatibilizar esse Neopositivismo, sua restrição à intuição e à estética literária, finalmente sua "filosofia científica" com suas inegáveis intuições estéticas e seu talento operatório nas construções admiráveis presentes nos seus livros Sabedoria dos Instintos, Sabedoria da Inteligência e em O Sábio e o Artista, que, se bem de 1921, enquanto sua Teoria Fundamental do Conhecimento, de 1937, são ainda valorizadas pelo autor? 26-2 — Ao referir-se às ciências sociais, in Introdução à Política Científica, que é de 1924, diz que o "quantum" despótico maior estaria no político e no económico, diminuindo cada vez mais no religioso, no jurídico e no científico". Não estaria aí implícita uma escala de valores? Depois, em 1947, nos seus Comentários à Constituição (4. ed.) faz apelo à simpatia, na compreensão, utilizando assim um recurso da filosofia bergsoniana, a "sympathie créatrice". Bergson tinha a simpatia como função cognitiva, um conhecimento por vivência, por intimidade, em que para conhecer um sistema seria preciso instalar-se nele e, depois, dele sair.
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Explicitando melhor, no Prólogo, escreve o seguinte: "Faz-se cânon da Crítica moderna ser-lhe indispensável a simpatia. Interpretar lei não é só criticá-la, é inserir-se nela, e fazê-la viver. Sem a simpatia não se interpreta — ataca-se; porque interpretar é pôr-se do lado do que se interpreta, uma intimidade maior do que permite qualquer anteposição, qualquer contraste, por mais consentinte, mais simpatia, que seja, do intérprete e do texto". Atitude perfeitamente bergsoniana, já descrita em Evolução Criadora e O Pensamento e o Movimento. Nota-se, no conjunto de sua obra, o cultivo dos valores lógicos, ao lado dos valores éticos e estéticos. Assim, em Introdução à Sociologia Geral, Direito à Educação, Anarquismo, Comunismo e Socialismo, predominam os valores éticos nas análises. Em Sabedoria dos Instintos, A Sabedoria da Inteligência, O Sábio e o Artista e Poèmes et Chansons — o primado dos valores estéticos. Em O Problema Fundamental do Conhecimento, Sistema de Ciência positiva do Direito, Tratado de Direito Privado, Comentários ao Código de Processo Civil, Tratado das Ações — um sistema de valores lógicos. Todos os grandes criadores da Filosofia envolvem nos seus sistemas a polivalência temática, compreendendo a Lógica, a Episte-mologia, a Estética e a Ética, a exemplo de Aristóteles, Leibniz, Kant,

Hegel, para só citarmos os maiores.' 26.3 — Pontes de Miranda é um dos precursores da filosofia especial, chamada FILOSOFIA DAS CIÊNCIAS.
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A "filosofia científica" se faz, também, sem incompatibilidade com as intuições estéticas, pois o autor, além do seu talento operatório (responsável por sua construção dogmática, faz urna construção nesse sentido nos livros A Sabedoria dos Instintos, A Sabedoria da Inteligência e O Sábio e o Artista, se bem que anteriores à Teoria Fundamental do Conhecimento. Em A Sabedoria dos Instintos, p. ex., escreve: "Há esquisita delícia em pensar. Na agitação quotidiana da vida, quando nos sentimos em imediato contato com a realidade, ou deixamos que nos avassale a dor das impressões de há pouco, existe sempre um momento em que nos extasiamos e revivemos a vida... Há livros que, embora simples, são escritos em voz alta, que as ideias e o estilo só seriam bem compreendidos, se as declamássemos. Com tanta sensação de altura foram feitos, que as palavras, as frases e os conceitos deles só seriam de todo verdadeiros, se os lêssemos em montanhas, univando o mar, em frases de espumas, a nossos pés... Quando encontrardes tais obras, subi os montes, embebedai-vos de visões de espaço e de infinito, e convidai a montanha a acompanhar-vos na leitura" (p. 18). HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 163

Sua "filosofia científica", em oposição à "filosofia clássica", que não foi suficientemente analisada no seu todo e por consequência não compreendida pelos seus críticos, como que fazendo uma oposição dialética, na verdade se identifica hoje com a chamada FILOSOFIA DAS CIÊNCIAS, enquanto a segunda, com a METAFÍSICA, seja "realista", ou "idealista". Percorrendo todo o índice temático de O Problema Fundamental do Conhecimento, identificamos todos aqueles aspectos que constituem a preocupação da Filosofia das Ciências atuais, versadas por Ernest Nagel, Isak Levi, Sidney Morgenbesser, Leon Henkin, S. C. Kleene, Willard V. O. Quine, Patrick Suppes, N. Russell Hanson, Hilary Putnam, Cari H. Hempel, Adolf Grue-baum, Morton Beckener, Michael Scriven, Max Black, Nelson God-man, Paul Feyerabend e tantos outros especialistas dessas disciplina nova. O autor brasileiro é um dos primeiros no continente americano a construir um grande capítulo crítico, em seu livro, sobre Filosofia das Ciências. Daí sustentamos que sua filosofia científica é predominante-mente Filosofia das Ciências, e, neste sentido, precursor quanto ao desenvolvimento das filosofias especiais. Opondo-se ao dogma que motiva a "filosofia clássica", na verdade ele o identifica com o modelo científico único, e neste sentido ataca todas as demais posições científicas, tradicionais ou modernas, que seguem uma única ciência: positivismo, mecanicismo, pragmatismo, historicismo, logicismo. Vê-se assim o pluralismo de sua atitude científica, distinguindo também a Filosofia frente às ciências como capaz da crítica do conhecimento, sua avaliação constante. 26.4 — Filosofia da linguagem Pontes de Miranda desenvolve, como aparato crítico de sua Filosofia das Ciências, uma Filosofia da Linguagem, a partir de Wittgenstein e Carnap, ao concluir que "A Filosofia não enuncia
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proposições novas, mas enuncia proposições sintáxicas e procede a certa crítica, interior às ciências, que lhe permite proposições, antes não formuladas, ou defeituosamente formuladas, porque ainda não há uma ciência acabada, perfeita" (Sistema de Ciência Positiva do Direito, Tomo I, p. 315). A preocupação com a criação de uma linguagem nova para traduzir as exigências da ciência e da filosofia, iniciada em O Problema Fundamental do Conhecimento e, depois, levada para sua construção dogmático-jurídica do Tratado de Direito Privado. Nota-se, assim, a concretização da construção de um edifício científico rigorosamente planejado, para contemplar as diversas funções de sua arquitetónica. O sistema filosófico se constrói a partir do primeiro livro citado, cuja base de sustentação irá servir à sua filosofia jurídica e finalmente à dogmática jurídica, provando a fecundidade daquele mesmo sistema, capaz de gerar soluções para a mais diversificada realidade social. "Antes de pensarmos em Filosofia do Direito, temos de reconhecer e fazer a Ciência do Direito" (conclusão do Tomo I, de Sistema de Ciência Positiva do Direito, p. 315). Repara em Wittegstein só "uma linguagem", e, que depois, Carnap admitira tantas linguagens quantos fossem os sistemas de regras de natureza determinadas, a permitir soluções favoráveis aos intuicionistas, aos teoremas existenciais. Resumindo o princípio de tolerância de Carnap, diria que cada um pode construir sua linguagem segundo regras sintáxicas. Preocupado sempre com o substrato linguístico da ciência e da filosofia é que ele é sensível às pesquisas da Lógica moderna e da Biologia, onde descobre" o rigor e a solidez", aquela "coerência crescente... que serve à filosofia científica, no seu mister de não sair da Ciência e no seu mister de exaurir. Sugerindo soluções contemporâneas das aporias, ressalta (no seu tempo) que "Três focos estão a merecer

especial atenção: a investigação logística que é principalmente dos britânicos, os últimos acordos entre o pragmatismo, o realismo e o conceptualismo norte-americano, e a tentativa alemã de descrição fenomenológica".
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Mas não é o seu pensamento uma síntese dessas "correntes", porque, como diz, "A crítica que lhes fizermos auxiliar-nos-á a pormos nos devidos termos a questão maior da Teoria do Conhecimento" (PFC, p. 93). Atribuindo grande importância à filosofia da linguagem, como condição de fazer progredir toda a Filosofia, escreve sobre "a necessidade, hoje proclamada, de uma passigrafia, a que os três movimentos mais sérios de pensamento filosóficos no primeiro terço do século XX prepararam o bom êxito: o logicismo britânico, o fisi-cismo-matemático, o positivismo lógico de Viena" (p. 238). 26.5 — Na verdade é o crítico de todas as posições modernas, e não só clássicas. Mesmo adotando os modelos lógicos e biológicos mais na explicação que na simples descrição, principalmente na abordagem dos problemas sociais, não faz como o positivismo, em que a Filosofia é mero reflexo da ciência: "Por certo que a Filosofia continua a ter, por objeto, mais que o objeto das ciências especiais", pois "se o seu objeto é novo e heterogéneo, não é filosofia científica", porque "o termo geral da Ciência, no estado dela em cada momento típico, está em "filosofia científica, e esse naquele, como o mármore está na estátua e a estátua no mármore'YPFC, p. 36). Critica Husserl ao pretender "fazer teoria do conhecimento da exclusão de problemas psicológicos", o que seria "construir no alagadiço, as estacas" (op. cit., p. 225), mostra ser sem sentido a disputa entre realismo e idealismo. Discorda de A. N. Whitehead, quando, no seu Process and Reality (p, 49), ao dar proeminência à realidade no conhecimento, ao insistir num dos aspectos da realidade, pois "a réplica a Whitehead seria subjetivista", quando "a filosofia científica não comporta réplica objetivista, nem réplica subjetivista: ambas as atitudes críticas não a atingem; o plano é por cima de ambas. Lutariam entre si e não com a filosofia científica" (p. 235). Sua criginalidade maior está na sua crítica permanente de todas as posições. Diz, por exemplo, que "Pragmatismo" biologiza "a Psicologia e a Gnoseologia, o que é um retrocesso", que "O matéria166 SILVIO DE MACEDO

lísmo dialético "economiza" o todo humano, e por aí, a própria concepção do Mundo", o que seria mais "doutrinas, e não ciências" (p. 194). Mas, tratando das "consequências filosóficas de ordem construtiva", no último capítulo de O Problema Fundamental do Conhecimento, escreve que "A apreensão do abstraio, do universal, do jecto, pode ser contemporânea à percepção", e que nisso "afirma, não um realismo, mas uma descrição, que só encontra atitude próxima em Tomás de Aquino, posta de parte (por estranha ao nosso problema), a arquitetura da sua teoria ontológica do conhecimento e da sua teologia" (p. 23). O autor reconhece assim um grande mérito ao autor da Suma Teológica, vendo essa afinidade com seu pensamento, o que, aliás é uma verdade atualizada no campo da psicologia experimental atual, quando, ao tratar dos processos cognitivos, reconhece uma ligitimi-dade paralela da psicologia da percepção e da psicologia do pensamento e também do acréscimo da psicologia da verbalização, uma vez que o processo cognitivo só é completo envolvendo os três aspectos. A teoria psicológica contemporânea, em sua maior abrangência, confirmaria assim certos pressupostos levantados por Pontes de Miranda na sua Teoria do Conhecimento. Além dos aspectos lógico-matemáticos e linguísticos, a contribuição da psicologia experimental patentiza a atualização do pensamento do autor. E, para explicar certas atitudes contra a metafísica, por parte do autor, é bom esclarecer que ele distingue duas Ontologias: a metafísica, saturada de substancialismo, e, outra mais recente, que é de designar o estudo dos objetos ou coisas, sem que se inquira da coisa ou da sua íntima natureza". Para concluir surpreendentemente que "No último sentido, a ontologia é indispensável ao epistemó-logo" (Nota de pé de página, p. 41, PFC). Não aceita a possibilidade de uma intuição intelectual de Berg-son, na contextura da teoria do conhecimento que defende, mas, posteriormente, no Prólogo do seu Comentário à Constituição Bra sileira, justifica o emprego da intuição, que não pode ser a sensível.
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26.6 — O pensar filosófico-jurídico A caracterização do pensamento filosófico-jurídico de Pontes de Miranda como um neutralismo, apesar de haver trinta e cinco conotações diferentes do termo natureza, merece uma paciente análise.

Evidentemente o autor declara não ser o Direito algo diferente da natureza e da vida, porque, também, "as promessas da religião pouco a pouco se realizam, porque as religiões são, também elas, processos biológicos" (Sistema de Ciência Positiva do Direito, Tomo IV, p. 354, 2. ed.), explicitando então que, "em vez de puramente biológica, a adaptação está implícita em leis mais gerais, que transcendem, em extensão, o fenómeno da vida, e ao mesmo tempo contêm em si a adaptação e, por conseguinte, a seleção segundo critério social (religioso, moral, jurídico, intelectual, etc), que apura no homem o que nele existe e nele realizam os processos a que correspondem a ideia de Divindade, a de beleza moral e a de Justiça. Eritis sicut Deus". Essa elaboração do autor é do ano de 1922, na sua juventude dos trinta e poucos anos, e já reveladora de uma maturidade excepcional, onde se vê que não adota o biologismo como interpretação única dos processos adaptativos do homem. Trata-se apenas de ponto de partida. Direito, Religião, Economia, Arte, Ciência são conceituados por ele como processos de adaptação, sendo que a Política e a Economia constituem as formas mais túrgidas do "quantum" despótico a ser eliminado na evolução, e onde reconhece, também, que só a Religião é processo social mais estabilizador que o Direito. Crítico impenitente de todas as posições clássicas e modernas, o autor investe também contra o biologismo, que implica em exclusividade e não em complementaridade. Deste modo, para comprovar a assertiva, transcrevemos suas conclusões (op. cit., Tomo 11, p. 84), ao ressaltar que "Há vários aspectos pelos quais devemos examinar o fenómeno jurídico e assim evitarmos o particularismo de HEGEL (evolucionismo dialético), de OSTWAD (aspecto físico), de HAECKEL (aspecto biológico), de DURKHEIM (aspecto sociológico) e assim por diante.
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Para ele, portanto, o biológico, a vida, entra, também, na composição do fenómeno jurídico, o que não implica no só, e sim no processo básico. Criando uma expressão própria, sua filosofia jurídica "não dispensa a observação de si mesma, que nos dá a história do pensamento e da elaboração científica, elemento assim valioso para a orientação das pesquisas e o balanço dos resultados". Preocupado com os modelos científicos, sem os quais não se poderia constituir a ciência verdadeira e a filosofia conseqúente-mente, o autor percebe que a Física e a Biologia eram as ciências que ofereciam o melhor padrão nesse sentido, e que a Psicologia Experimental seria a ciência, social, dentre as ciências do humano, a que — apresentava melhor progresso e rigor e segurança dos resultados neste século, intuindo, também, quanto à Linguística, isso justificava de certo modo seu naturalismo, cuja semântica nos parece especial, porque o autor condenou, também, o biologismo, conforme texto anterior citado. Quando no continente americano, assimilava-se o pensamento europeu, Pontes de Miranda discorda em toda linha das expressões mais altas desse pensar, e na sua obra critica Kant, Hegel, Marx, Bergson, além dos clássicos, envolvendo também a Durkheim, com sua sociologia. Anatomiza as teorias mais avançadas da ciência e da filosofia, mostrando seu perfil de independência e sua posição de verdadeiro criador de um pensar filosófico e jurídico — o primeiro no continente americano —, não fazendo nenhum sincretismo acomodatício, entretanto. É eloquente sua conclusão a respeito: "Está assim caracterizada a discordância entre as ideias deste livro (Sistema de Ciência Positiva do Direito) e as dos hegelianos: não desprezamos o estudo histórico-crítico, mas reputamo-lo por simples meio, como os demais. Com Hegel estava uma parte da verdade: não toda a verdade. A meditação do movimento ideológico, da sucessão das escolas e do desenvolvimento das pesquisas e teorias constitui excelente cabedal. Mas não é tudo. A inteligência contemporânea associou os dois processos de exposição — sistemático e o histórico-crítico — e temos em várias formas da matemática, da mecânica e da física exemplos
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ilustres. Nada mais árido que os livros de análise matemática, ou de física, em que só se cuida de estrutura da demonstração e o encadernamento das preposições, como bens euclidianos, e da explicação dos princípios. O histórico dos descobrimentos, dos movimentos intelectuais, de que surgiram, e das sucessivas corrigendas, por que passaram, muito enriquecera a leitura e a curiosidade do estudioso. Mas o fluxo hegeliano das ideias não é tudo na elaboração da vida intelectual. A dialética pode ser uma das expressões, porém não é o conjunto das relações observáveis nos fenómenos sociais. Do contato com o real é que poderá o espírito positivo tirar as grandes lições de que precisa. Arremata contra o axiomatismo jurídico, que considerou "abs-truso", ele que era um lógico privilegiado por seus argumentos, profligando "as armaduras de estilo violento e imperativo" (p. 307), como sorriu das soluções partidas da pura efetividade e como se opôs às correntes fortes que predominam na época, de Hegel, de Whitehead, Marx, Durkheim, Heidegger, Jaspers, dos histori-cistas.. . Assumia assim uma postura original, utilizando também um substrato linguístico em sua filosofia jurídica que era uma elaboração pessoal. Sua teoria dos jectos o comprovava, no plano gnoseo-lógico, e, depois,

sua teoria do suporte fáctico já no campo da Dogmática jurídica, mostrava a fecundidade da explicação adotada. Sentiu necessidade de superar "as juntas dóceis do sistema de deduções escolásticas", de procurar a plasticidade da vida. Vê que a ciência jurídica refoge ao dedutivismo e se inclina para a indução, porque só quando ela "colhe as leis da natureza, onde as há, aproveita-o a técnica, a utilizar aquelas leis a serviço do povo, a que espiritualmente eleva e liberta dos grilhões do trabalho excessivo" (p. 335). O "espiritualmente", colocado no contexto, parece-nos sumamente sugestivo e até explicativo da posição do autor quanto à originalidade do seu chamado "naturalismo jurídico". Evitara o autor as expressões "realismo", por vazias, e como iria agora exceder-se no "naturalismo"? Não combatera todo e qualquer particularismo, inclusive o "biologismo"?
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A fecundidade da história das ciências, para esclarecer melhor a formação dos conceitos e das teorias, dar-lhes a justa medida, fora percebida por Pontes de Miranda, muito antes que se escrevessem as grandes obras de História das Ciências atuais, o que comprova mais uma vez a originalidade do seu pensar. Referindo-se aos artigos de lei como "provimentos supérfluos, excessos de expressão, na maioria dos casos, uma vez que a regra jurídica já se manifestara, antes, patente e forte, na ciência, no sentimento jurídico ou por outro processo humano de exteriozação do íntimo conhecimento da norma" e mais que "a lei procura avivar os traços do retrato", e que às vezes ocorre o prejuízo da "inoportuna intervenção do processo cristalizante e discursivo, usada pelo legislador", o autor produz uma construção lapidar de sociologia jurídica e de filósofo da linguagem, qualidades que justificam o grande Filósofo do Direito que ele o é, numa atualização surpreendente e numa captação excepcional do processo científico em desenvolvimento solidário. 26.7 — Análise dos prefácios e conclusões Examinando os prefácios das diversas obras que escreveu, conseguimos identificar não só os objetivos que define, mas, também, um estilo de pensar marcado por uma certa sabedoria. A filosofia está presente nas confissões desses prefácios altamente reveladores e segundo nos parece, a personalidade do autor se descobre nas suas tendências inequívocas. Quando diagnosticamos uma filosofia brasileira, um modo de pensar neste continente que não seja meramente repetitivo do pensamento ocidental europeu, que traga alguma criatividade a par do senso crítico, estamos diante de um contorno sociocultural próprio deste país, em cujo laboratório social se processa a elaboração de resíduos identificadores de um modo de sentir e de ver originais. Na alternância de regionalismo cultural e universal é que a Filosofia enriquece cada vez mais seus conteúdos, porque é sobre experiências concretas que se faz a reflexão filosófica mais autêntica.
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No Prefácio que escreveu nos Comentários ao Código de Processo Civil (1958), diz que "em direito como em economia, o que interessa não é importar o produto químico e o automóvel, menos ainda a discussão sobre isso, — é conseguir, aqui, o produto químico e fazer o automóvel: importar ciência, não produtos". Definindo os objetivos da obra, declara que "Os presentes comentários são profundamente brasileiros, como todas as nossas obras, pela independência de pensamento" e que "O nosso programa latino-americano há de ser, hoje, o de superarmos a ciência europeia, para que, quando os cientistas europeus voltarem à investigação, possam verificar que não fomos indignos da sua herança". A seguir, diz que "Ninguém pode escrever filosofia da botânica, sem ser botânico". Nessa consequência, ele, que escreveu um Tratado de Direito Privado em 60 volumes, um Comentário à Constituição de 7 volumes, um Comentário de Processo Civil de 13 volumes, um Tratado das Ações de 4 volumes, e tantos outros tratados densos, jurídicos e para-jurídicos, justifica e justifica-se, na elaboração de uma Filosofia do Direito. Que Filósofo do Direito, atual, ou não, apresenta uma dimensão tão alta de concreções ao mesmo tempo em tantas especialidades da ciência jurídica?

Respondamos que nenhum outro, na Europa e em outro continente. É até difícil de imaginar como um homem só produziu tanto e de qualidade, em tantas especializações ao mesmo tempo, conservando o mesmo estilo de grandeza intelectual, de intimidade com o profundo e a segurança instrumental. Portanto, Pontes de Miranda é filósofo do Direito que não filosofa por filosofar, mas filosofa sobre um material imenso que elaborou, espécie de abelha que construiu sua casa e elaborou seu mel, para, depois, cuidar da arquitetônica. Compatibiliza a construção de uma ciência indutiva do direito com a arquitetônica de sua possante dogmática jurídica, que, iniciada pelos Pandectistas e por Ihering, encontra no autor brasileiro seu artífice mais genial e completo.
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De arquiteto das ideias, armou-se dos instrumentos de pedreiro da própria construção. Foi autor e ator da obra realizada com mestria. Preocupado em fazer uma obra coerente com a realidade brasileira, diz, no Prefácio do Tratado de Direito Privado (1954), que "O Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais quatro séculos". Preocupação análoga à de um Gilberto Freyre, ao frisar a originalidade da nossa cultura, exsurgente do nosso sincretismo cultural, férvido e singular, e a propiciar novo estilo de sentir e de pensar (Casa Grande & Senzala). No Prefácio à Constituição (1946), adota atitude bergsonian& ao dizer que "Fez-se cânon da Crítica moderna ser-lhe indispensável a simpatia", por "Interpretar... é inserir-se nela, fazê-la viver, complementando-a com expansão doutrinária" e profliga e liberdade económica como sendo ''falsa e intrusa". No Prefácio de "O Problema Fundamental do Conhecimento se declara "despido de todas as prevenções doutrinárias", procurando "a linguagem real", num mergulho da realidade e do domínio de si mesmo". Sua dedicação profunda à ciência, leva-o a colocar em segundo plano a doutrina, o ideológico. Em todos os prefácios que escreveu definiu objetivos coerentes, com o contorno sociocultural brasileiro e utilizou estratégias e metodologias adequadas à exposição científica de cada problema, procedendo a avaliações finais sobre a regra jurídica e os comportamentos aos agentes da nossa cultura, fazendo diagnósticos e prognósticos sobre o Direito na realidade latino-americana e especialmente brasileira. Por intervenção e dedicação ou realização concreta, Pontes de Miranda comprova um estilo individual de criatividade filosófica e jurídica, que o coloca no mais alto nível comparativo das filosofias que integram o mundo ocidental no século XX. 26.8 — Os Princípios, de Pontes de Miranda, segundo nos parece, são axiológicos, integram talvez no espírito das axiologias modernas, de um Scheler, Lask ou Hartmann. Prova de que o sistema miran-diano não é um sistema fechado e que se enriquece de outros modelos na construção total da sua arquitetônica. Na esfera do Direito, por outro lado, vamos notar que na construção, na grande construção por exemplo, a intuição criadora ou descobridora tem um "papel" nas f&ses de maturação psicossocial. Há um momento que é como que um salto, um impulso imprevisto, não previsto nas linhas diretas da construção do sistema. Falando, por exemplo, da atividade do Jurista, das regras jurídicas, ele invoca também as leis sociológicas, na interpretação que buscaria a "quase plenitude do sistema jurídico", para concluir: "Desde mais de dois milénios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sobre os termos, tornando cada vez "menos imperfeitas" (citando aqui Beckker) a linguagem e a lógica do direito" (Tratado de Direito Privado, I, prefácio). Vê-se, assim, da consideração do conjunto da obra, numa visão do tipo antropológico-cultural, que o autor acompanha os vários momentos da evolução do pensamento científico e que essa obra apresenta, desde a construção até sua cobertura e acabamento interno, novos detalhes arquitetônicos que nos permitem interpretá-la como um esforço supremo de superação de todos os unilateralis-mos, até mesmo os possíveis na sua teoria do conhecimento, em que se tinha em vista alguns modelos tidos como os únicos rigorosos. Hoje sentimos que a Linguística Jurídica começa absorver muitos daqueles problemas, devendo-se pensar noutras espécies de modelos. A visão antropológica, cultural ou filosófica, da obra de Pontes de Miranda, permite na verdade verificar

a fidelidade do programa proposto na Teoria Fundamental do Conhecimento, que seria o
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de construir uma filosofia com os dados da ciência, não os da ciência de um tempo, mas os de outros tempos, dos que vierem, contanto que aquele seja a real expressão da consciência científica. A obra, continuada, revela essa incorporação constante do novo, que não destoa do conjunto arquitetural, variações que a enriquecem. Pontes de Miranda antecipa-se de muito, no Brasil e até fora do país, naquela visão da utilização do modelo matemático em sociologia. Muitos anos depois é que iremos ver a aplicação desses critérios não só em sociologia, mas em psicologia experimental e mais recentemente em linguística: a análise das estruturas e a aplicação da teoria dos modelos. 26.9 — Conceito de Direito em Pontes de Miranda 26.9.1 — Introdução Pontes de Miranda, um dos grandes Filósofos do Direito deste século, é, também, no campo da dogmática jurídica, o maior pri-vatista e ao mesmo tempo o maior publicista no continente americano, tanto na extensividade quanto na profundidade de sua obra. E, seguindo o melhor exemplo dos Juristas alemães — modelo da exaustividade —, manteve a universidade do saber atualizado, justificando-se o haver dito que "Quem só Direito sabe, nem Direito sabe". A crítica dessa grande construção é uma necessidade científica e um ato de justiça, num país em que fatores extra-intelectuais às vezes projetam, deformando, a dimensão exata das figuras humanas. A originalidade da obra pontiana reponta a começar por seu conceito do Direito, que o situa até na simetria dos minerais, ideia não compartilhada por nenhum outro autor, antes de colocá-lo no contorno sociocultural. Dos simples fenómeno de adaptação à estrutura lógica das funções proposicionais, o Direito é analisado nessa obra portentosa, em todos os aspectos conhecidos da ciência e da filosofia.
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26.9.2 — Conceito de direito O autor define o Direito "como sistema de regras, sistema lógico, que satisfaz às exigências metalógicas de coerência, ou lógicas de consistência" (Introdução à Política Científica, p. 33). Se as exigências lógicas de consistência garantem o sistema jurídico positivo, as exigências metalógicas, segundo nos parece, asseguram a inserção do metajurídico na própria ordem positiva. Por outras palavras: haveria o primado da filosofia do direito sobre a dogmática jurídica, na interpretação final do Direito. Neste sentido, o pensamento jurídico brasileiro, bem marcado em Pontes de Miranda, em nível bem alto, competindo com o pensamento europeu representado em duas figuras tão diferentes quão Hans Kelsen e Del Vecchio, dá uma resposta incisiva ao Positivismo jurídico, tão passivamente repetido aqui e alhures pela maioria dos Juristas. Noutra parte, ele caracteriza o Direito como "fenómeno não peculiar ao homem, nem mesmo ao mundo orgânico", havendo até "no mundo inorgânico e equivalente do fenómeno jurídico" (op. cit., p. 190). Nenhum outro autor universal atribui ao Direito um conceito tão universal. Considerado por todos os demais autores como fenómeno tipicamente de conduta humana, seria estranho ver o Direito fora da interação humana, situado no mundo social animal, e muito mais ainda como algo visível entre os minerais. Essa colocação do problema jurídico de modo tão original merece um exame aprofundado. Que seria aqui o "equivalente" de que nos fala Pontes de Miranda? Ele vê o equilíbrio e a simetria como leis universais, a que naturalmente estão sujeitas todas as coisas: minerais, vegetais, animais, humanas. Então a simetria dos geômetras, a retidão do pensar, a retidão do fazer e a retidão do agir, o equilíbrio de todas formas vivas, o equilíbrio inorgânico, orgânico e supra-orgânico seriam matizes do equilíbrio interior. Neste sentido é que o Direito está presente em todas as coisas, inclusive no mundo inorgânico. Eis como interpretamos o conceito de Direito em Pontes de Miranda.
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Analisando o hiato entre o ser e o deve ser, entre o fático e o normativo, com Kelsen ressaltando o segundo (sollen), Pontes de Miranda diz que "o sulco não é tão grande quanto se afirma", uma vez que "Se o Direito fosse só o enunciado da regra, seria menor do que é". É que tal realização do enunciado — diz — é autorizada por lei, no sentido técnico-jurídico que é menos provável que a lei em sentido biológico, mas lei também. Na interpretação do autor o Direito é mais que regra, norma. E muito menos "regras soltas, dessituadas", situando-se "numa série de círculos, uns maiores e outros menores, mas sempre neles situados". Vendo o sistema jurídico situado num hipersistema sociocul-tural, portanto muito mais que regra jurídica, entende que "Todo sistema jurídico supõe um círculo social no qual se integra", inclinando-se assim para uma visão sistémica dos "esforços, impulsos, raciocínios e a própria intervenção em atos da alma individual movendo-se dentro de possibilidades que a realidade social marca, obedecendo a princípios vindos dos outros processos sociais como religião, moral, política, economia, ciência e arte, além do próprio direito vigente através de seus projetos, emendas e o colorido das discussões" (Comentários à Constituição, p. 32). Pontes de Miranda emite assim um conceito do Direito bem diferente do Normativo jurídico. Ele sai das limitações do positivismo jurídico, procurando por exemplo a Justiça no supersistema, de que o Direito é o sistema, ao concluir que "a decisão não depende só de elementos de ordem económica, que o homem não se faz só de crença, de convicção científica, ou pendor artístico, ou teor moral, mas é, também, animal, e não só animal, ainda que se trate de suas exigências materiais" (op. cit., p. 35). Ao referir-se à Parte Geral do Direito, pensa numa elaboração {in Tratado de Direito Privado) cujo "Programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito, menos ainda de história ou etnologia do direito, uma vez que alguns conceitos são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos", seguindo a orientação de Ihering de que "A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático".
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Destacando a função estabilizante do Direito, diz que "mais estabilizantes do que o Direito só a Arte, a Moral e a Religião, em ordem crescente de valor frenador". O fato ou os fatos são agrupados, estruturados. Sobre esse ser fenomênico o jurista faz incidir a norma, que tem função seletiva. Dessa junção nasce o "suporte fático" — o ponto de partida do Direito. Um suporte fático pode servir a regras tanto de direito civil, quanto de direito penal, processual ou internacional. E como são construídos esses "suportes fáticos"? Naturalmente dos subsistemas diferenciados, sejam eles biológicos, económicos, sociais. Define-o o autor: "Suporte fático pode ser um fato ou um grupo de fatos da mais variada natureza: nascimento do homem, um fato físico do mundo inorgânico, a doença, o ferimento, a entrada do indivíduo num terreno, a passagem por um caminho, a goteira do telhado, a palavra do orador, os movimentos do pastor diante do altar, a colheita de frutos, a simples queda do fruto, sobre o qual ou os quais pode incidir uma regra jurídica" (Tratado de Direito Privado, I, p. 20). Claríssimo. O conceito de suporte fático é fecundo e didático ao mesmo tempo. "Os fatos do mundo — diz — se interessam ao direito, entram no subconjunto a que se chama mundo jurídico, pela incidência das regras jurídicas, que assim os assinalam" (Sistema de Ciência Positiva do Direito, II, p. 270)... "recebendo o carimbo da regra jurídica". Advertimos uma intuição metajurídica no sistema operativo do autor, quando ele nos diz que "na maioria dos casos, os artigos de lei são provimentos supérfluos, excessos de expressão, porque por outros modos já se manifestou, patente e forte, a regra jurídica, — na ciência, no sentimento jurídico ou por outro processo humano de exteriorização do íntimo conhecimento da norma", e, "em tais conclusões, a lei procura avivar os traços do retrato, que não mais era simples esboço, porém obra de arte definitiva; e não raro é prejudicar o trabalho já feito, pela inoportuna intervenção do processo cristalizante e discursivo, de que usa o legislador" (ibidem, p. 161).

SÍLVIO DE MACEDO Os fatos jurídicos são fatos de uma realidade mais extensa, e, neles, estão as relações, porque, sem estas — diz — "não há corpos", sendo portanto equívoco admitir que não haja algo sensível até nos teoremas matemáticos, pois "as relações da aritmética e das geome-trias são realidades como todas as demais" (Sabedoria da Inteligência, p. 20). Com uma estilística admirável, o autor diz que essas relações da aritmética e da geometria "nós as vemos ali embaixo, no mais profundo do poço da verdade, isoladas das demais, límpidas e puras, com a óptica do espírito, que nos separou definitivamente da visão inexperta dos crustáceos e do tosco encéfalo dos demais vertebrados". O autor conceitua um direito cósmico,

numa visão monística da realidade, expressão que, no dizer de Djacir Menezes (op. cit., 179) se trata de "uma expressão sem sentido definido, porque equivaleria a equilíbrio, conceito mecânico que abarcando uma imensa diversidade de fatos não precisaria especificamente nenhum deles". Em menor grau de generalidade, um outro intérprete, Mário Franzen de Lima (A Hermenêutica tradicional e o Direito científico, 1932, p. 105), examina a relação entre a "Lex" e o Direito, dizendo que "aquela não é maior, nem menor que este, e muito menos igual", porque se "trata de diferença essencial, que os faz heterogéneos e insusceptíveis de análise conjunta", pois "não pertence ao direito — ciência o estudo da tal lei — mas ao capítulo da política, referente à teratologia" (citação de PM, Sist. Cienc. Pos. Dir., p. 367, 4.° Tomo, Ed. 1972, Borsoi, Rio). A própria aplicabilidade do direito natural torna-o direito positivo. E aqui cabe esclarecer a distinção entre um e outro autor: "A distinção entre direito natural e direito positivo de modo nenhum permite que se trate de dois ramos como em antítese. O braço esquerdo não deixa de ser, como o braço direito, braço; nem a cabeça é o homem, e não o são as pernas e o coração. Nem se diga que o direito natural é de conteúdo variável e não o é o direito positivo. Há variabilidade nos dois" (op. cit., p. 360). Sobre o intrincado problema da neutralidade científica, o autor nos põe considerações finais que são de pensar: "A verdadeira política humana não tem balança e olhos vendados, não se preocupa com o pesar de nonadas; pesa de uma só vez o comboio social e faz cálHISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 179

culos para a luz meridiana, e se conduz consigo a tábua da lei, também utiliza, a cada instante, as insígnias dos outros deuses", (op. cit., Tomo III, p. 307). Pontes de Miranda caracteriza "a religião, a moral, a economia, o direito como processos de adaptação", destacando que cabe à religião "elaborar a matéria-prima daquilo que se conseguiu sublimar", enquanto a moral, a economia e o direito "empregam materiais imediatamente colhidos na vida humana". Emite o que nos parece um conceito original da religião, ao nela visualizar "certa espécie de álgebra para se obter o que se não consegue com a aritmética do direito e da moral". Analisa cada uma das diversas formas de adaptação: "A economia realiza, violentamente, a adaptação, porque as necessidades da existência humana atuam com a fereza pragmáticí da luta pela vida e a atenuação resultante do auxílio mútuo. A moral chega aos resultados adaptativos segundo o tema do interesse social. A religião, com a caridade, a resignação, o sacrifício, torm mais fáceis as compressões, isto é, consegue com relativa esponta neidade o que somente a dureza do processo económico ou as reaçõe: poderiam conseguir" (Introdução à Política Científica, Liv. Garnier Rio, 1924, p. 134). O autor adquire uma altitude messiânica, sentindo-se o sábi< penetrado de um estranho "élan", falando uma linguagem agosti niana. Distinguindo o Direito, como processo de adaptação, da Ciênci do Direito, caracteriza esta última como uma "estrutura lógica d enunciados, de proposições e de funções proposicionais sobre o D: reito" (S.C.P.D., I, p. 302). No pertinente à Moral em relação ao Direito, vê naquele aspecto social, que é "recebido do grupo social", portanto com "se caráter coletivo tal como se nota no Direito", sendo que a diferenç seria apenas quanto às sanções exteriores". Diz então que "São inúmeros os atos imorais que os sistemí não proíbem, digamos "não vêem". Inúmeras as infrações jurídic< que a consciência individual não repele" (ibidem, 309).
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26.9.3 — Conceito de Estado Define o Estado como "ordem normativa", mas que, antes, é ele um conceito de outra ordem normativa, superior a ele" (op. cit., p. 38). Vê-se, nessa caracterização, a posição metajurídica do autor. Segundo a sua explicação, vemos que ele diz que "Muitos quiseram caracterizar o Estado como a fonte da lei, do direito... mas que não é elaboração de normas que o caracteriza" porque "todos os círculos sociais têm as suas normas" e mais ainda que "Nem o caracteriza a originalidade de tal poder normativo", porque se o Estado controla as organizações sociais, "também o Estado não se organiza e não exerce o poder normativo nos pontos em que lhe proíbe

a comunidade supra-estatal" (op. cit., p. 48). Portanto, o Estado é menor que o Direito no sistema de Pontes de Miranda, situando-se no hipersistema sociocultural, uma posição metajurídica que defendemos de há muito. Conceituando o Estado como tendo, já, suporte no Direito, distinguindo o "papel" do Estado, da Sociedade e do Direito, e este "só manifesta sua estabilidade em formas adiantadas de cultura", concluindo então que "O conceito de Estado é de direito dos agentes, e, por extensão, de direito interno, e sociológico, se atendemos só à realidade social em sua aparição fática" (op. cit., p. 140). O Estado, explica, é uma criação do século XV, tornando-se cada vez mais supra-estatal (p. 47). 26.9.4 — Conceito de Democracia Para o autor, a Democracia é mais um conceito técnico que político. Não trata de algo acabado, um produto feito, mas um fazer-se no aperfeiçoamento que exige competência, sendo "seu fim esperança, e não propriamente fim, pois se espera que se chegue ao acordo pelas simetrizações que atenuem as diversidades da vontade" Coment, à Const., Prólogo). Atingir esse nível superior das simetrizações atenuadoras é algo que exige tecnicidade e competência.
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Escreve que "A democracia é um fazer-se". E Constituição "só política, sem preocupações do problema social é temeridade, sobre ser um anacronismo". Ao traçar as normas de direito constitucional admite que os avanços da teoria geral do direito, à semelhança do que ocorre com os físicos, biólogos e outros cientistas, se sujeitam a uma "peneira muito fina" da verificabilidade científica (op. cit., p. 25). Apercebe-se de que "muitos fatos entram em categorias jurídicas, que são como os arrecifes que o direito levanta em meio ao oceano dos fatos humanos não julgados por ele significativos para a sua construção" (op. cit., p. 28). "As verdades científicas — diz — postulam a democracia, mas a democracia sabiamente socializadora" (Sistema de Ciência Positiva do Direito, IV, p. 354). 26.9.5 — Conceito de Burocracia A realização do Direito, ou seja, a aplicação do direito a cada caso particular, é que é o "busilis quaestionis". O direito, p. ex., fica condicionado pela imensa burocracia judiciária. Como as estruturas jurídicas não são isolantes mas aglutinantes das demais estruturas: psicológicas, sociais, económicas, políticas, os comportamentos seguem modelos e padrões contidos nos sistemas, subsistemas e hipersistemas, que não são só jurídicos, mas socio-culturais. As diferenças de cada subsistema se fazem sentir no sistema onde e contêm. A aplicação do direito depende então da burocracia, com suas disfunções. 26.9.6 — Direito processual Aprofundando sobre a conotação da expressão direito processual, chegamos à conclusão tratar-se de expressão pleonástica: na terminologia aristotélica, p. ex., o direito correspondente à "Phrô-nesis", forma latina da "Prudentia", que é conhecimento da ação,
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da experiência de vida, conhecimento do concreto, daí se justificando o definir de Ihering de que "O Direito é luta" ("Das Recht est Kampf"). O termo processual, do latim "processus", é de conotação dinâmica, uma cadeia viva, uma sequência de atos, que se opõe ao estático, ao fixo, à estagnação. Portanto, o direito é na essência processual, um "fieri", "wer-den", "devenir", um fazer-se, e, deste modo, a expressão direito processual é pleonástica a nosso parecer. A ação é tipicamente humana. Só homem age. O direito, como ação, como modo de ser humano, é intrinsecamente processual. Quando se diz Direito Processual se diz também Direito das Ações, e aqui a expressão é redutora, de mecanismo que põem em funcionamento um modo de ser, quando na verdade as Ações (ditas processuais) são a ação, o modo de ser e de comunicar-se do homem, numa atividade de controle de atos e da conduta. Estas são as nossas considerações prévias. Pontes de Miranda se orgulhava, de certo modo, do seu Tratado das Ações, expressão que preferiu a "Direito Processual". É admirável em que cada especialidade jurídica de que tratou, respeita a especificidade de cada sistema, não projeta, p. ex., as categorias do direito civil no sistema direito processual. A linguagem é adequada em cada sistema: civil, penal, administrativo, processual. Impropriedades de linguagem criam dificuldades ao entendimento. A ciência jurídica é a síntese dos conceitos de cada ângulo do objeto. A ciência é feita de conceitos. O objeto do Direito é feito de ação, algo "fronético", onde se plasma a experiência humana.

Neste sentido é que critica impropriedades linguísticas existentes no direito "público", como projeções de propriedades linguísticas do direito "privado". Adota a concepção da angularidade processual, em vez da triangularidade, vendo com K. Hellwig, que a relação é entre autor e Estado; Estado e réu. Realizando, nos seus Comentários ao Código de Processo Civil, e mais ainda no Tratado das Ações, um trabalho admirável, exausHISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 183

tivo, original, de sistematização científica, que considera de "altíssima relevância", no reconhecimento de que "A processualística é ciência difícil", o autor escreve o seguinte: "O nosso programa latino-americano há de ser, hoje, o de ser, hoje, o de superarmos a ciência europeia, para que, quando os cientistas europeus voltarem à investigação, possam verificar que não fomos indignos da sua herança" (Prólogo aos Comentários ao Cod. Proc. Civil). Para ele, considerando p. ex. que o processo civil deixou de ser exclusivamente civil, diz que "A matéria que se examina nas questões, desde o pedido, pode ser penal, civil ou administrativo, o que não pode deixar de modificar as regras jurídicas processuais, segundo o direito material que rege a "res in judicem deducta" (op. cit., p. 43). Procura superar várias noções herdadas, em que o processo civil só se envolvia de questões de direito civil, concluindo que, "Com a evolução social e técnico-jurídica, houve extrapolação do conceito". O autor considera o Direito Processual civil brasileiro superior ao tradicional europeu: "Nos juristas europeus, mesmo os mais avançados, ainda não se chegou à concepção do pleito civil, "lato sensu", que é a do sistema jurídico brasileiro, em que se tratam pretensões de direito público, às vezes constitucional, como se tratam pretensões de direito privado, só se reconhecendo a hierarquia das regras jurídicas" (p. 7). Não é um puro comentador de Códigos e trata a terminologia com rigor, a ponto de advertir (Prólogo) que "Quem procura neste livro (Com. ao Cod. P. C.) comentário de direito civil não o encontra. .. porque a obra é tão-só de direito processual civil". Sustenta a autonomia do pensamento brasileiro na Processualística, afirmando que seus comentários "são profundamente brasileiros, como todas as nossas obras, pela independência de pensamento", (ibidem), justificando também que "O direito de um povo, por mais integrado que esteja em certa zona de cultura, tem o seu estilo, e vive dentro dele".
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26.9.7 —- Conceito de Ciência Jurídica O autor afasta-se do conceito dominante, considerando a Ciência jurídica como "descritiva e indutiva", "como as demais (Sist. C.P.D., II, 160). "A Ciência do Direito" — diz — "é formada de conceitos e funções proposicionais, de que alguns são básicos, axiomas, e outros, regras de dedução", sendo "muito diferente do que ocorre com o Direito como processo social de adaptação" (p. 304, S.C.P.D.). Escrevendo sobre Política Jurídica como "rumos da política científica", procura definir muito bem a indutividade da ciência jurídica nestas palavras: "A história e a análise do presente encerram grandes ensinamentos. Ao tempo da ciência especulativa, em que se comprazia a Antiguidade e ainda nos nossos dias, posto que em menor grau, o pensamento conservou-se dedutivo e estéril, pouco se desenvolveu a técnica, e gemeu nas apressões quase todo o povo (escravidão, servidão e proletariado), cindindo o corpo social pelas barreiras aristocráticas e a infusão do saber. Hoje, quando a ciência se encaminhou para a indutividade, e colhe as leis da natureza, onde as há, aproveita-o a técnica, a utilizar aquelas leis, a serviço do povo, a que espiritualmente eleva a liberta dos grilhões do trabalho excessivo", referindo-se "à falsa ciência especulativa e despótica" (ibidem, p. 354). Coerente em sua explicação da evolução do direito, em que este "é fenómeno de energia, energia social, que não é menos energia que a cinemática, a radiante, a elétrica, a magnética, a térmica, a química", sendo "o corpo social, como todos os corpos um complexo de energias", o autor defende uma posição de critério biológico fundamental. Neste sentido o Direito é também um fenómeno natural, biológico, e "O método que deve guiar a ciência jurídica é o mesmo que aqueles das ciências naturais, porque ela também o é". Um outro cientista social brasileiro, Djacir Menezes, escrevendo um primeiro livro significativo sobre o autor (Pontes de Miranda, Fondo de Cultura Económica, México, 1946, p. 169), escreveu a respeito o seguinte:
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"Na apreciação final reconhecemos que o autor brasileiro se deixou levar, de analogias excessivas na interpretação mecânica e biológica do direito, desatendendo o que nos parece mais relevante: a questão da escala e os princípios da evolução dialética, cuja base reside nos ensinos subministrados pelo

economismo histórico, sem a pretensão simplificadora de redução e absorção de todos os fatos sociais de produção". É que Pontes de Miranda sustenta um critério filosófico diferente do de Djacir Menezes, apesar das muitas afinidades entre os dois grandes cientistas e pensadores, admitindo que, "Hoje, com o desenvolvimento da mecânica estatística, com o determinismo estatístico, não se precisa da filosofia dialética: esta ficou explicada, não desapareceu; mas, passando para o terreno da evidência, no lugar do raciocínio metafísico se coloca o raciocínio matemático" (Anarquismo, Comunismo, Socialismo), completando esta explicação e seu critério orientador: "De tudo isso deduzimos que nosso conhecimento é um processo biológico, como afirmam os pragmatistas, ainda quando não há dúvida de que é impossível eludir a coisa em si", pois "dizer que tudo é ideia equivale a suprimir a própria noção de ideia, porque seria suprimir a realidade com a qual a ideia nos põe em comunicação" (Sistema de Ciência Positiva do Direito, p. 30). Em conclusão: enquanto Djacir Menezes é hegeliano, defendendo portanto a dialética, Pontes de Miranda é neopositivista, justificando um biologismo radical abrangente do fenómeno jurídico. Por isso é que a ciência jurídica pode seguir a metodologia das ciências naturais: "a ciência jurídica é uma ciência natural". Sendo o Direito um fenómeno de adaptação — que é um fenómeno ao lado de muitos outros, a moral, a religião, a ciência, a técnica, a arte —, a ciência jurídica se justifica assim também como um conhecimento que utilizaria os mesmos métodos das ciências da realidade, indutivamente. Djacir Menezes explica muito bem a posição de Pontes de Miranda (op. cit., p. 88), dizendo que "A ciência do direito entra assim, na concepção de PM, harmoniosamente no quadro das ciências que estudam os fenómenos naturais da adaptação", fazendo-o sob o método dialético: "O mundo social não fica fora das leis do mundo biológico que, por sua vez, vai implícito no mundo físico",
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havendo "por conseguinte" leis físicas gerais que abarcam o conjunto refletindo-se diversamente numa crescente, poliscopia e defor-mante complexidade, até na esfera do social". O intérprete invoca entretanto o método dialético, admitindo "saltos", a "a descontinuidade criadora nos processos evolutivos universais", uma superação dialética. Djacir explica com a dialética hegeliana, Pontes, com o neopositivismo. Um, com o descontinuísmo, outro, com o continuísmo, na tentativa de explicar cientificamente. A ciência jurídica do segundo é coerente, metodologicamente, com seu conceito de Direito e mais extensamente com seu conceito da realidade. Referindo-se aos "rumos da política científica" (Sistema de Ciência Positiva do Direito, 4.° Tomo, p. 354), Pontes refere-se à "ciência especulativa. . . da Antiguidade e ainda dos nossos dias, posto que em grau menor. . . como dedutiva e estéril", em que a técnica "gemeu nas opressões" como "escravidão, servidão e proletariado". Relaciona assim epistemologia e história, atribuindo à "falsa ciência especulativa e despótica" o retardamento da evolução cientifica, e, nesse passo, parece-nos aceitar um argumento dialético, explicando por exemplo que "A exploração, que até hoje observamos, resulta das instituições, dos maus processos políticos, legislativos e de administração, que ainda correspondem à falsa ciência especulativa e despótica" (op. cit, p. 354). Uma conclusão, segundo nos parece, difícil de explicar-se pelo continuísmo determinístico, mas pelo determinismo estatístico simplesmente, embora aberto à criatividade dialético. 26.10 — Bibliografia básica 1. MACEDO, SÍLVIO DE — Pontes de Miranda: uma visão po-liédrica de sua obra. Prémio da Academia Alagoana de Letras, Maceió, 1978.
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2. IDEM — Projeções atuais do pensamento filosófico-jurídico: Concretização na obra de Pontes de Miranda. Congresso Internacional de Filosofia do Direito, João Pessoa, 1980. 3. IDEM — O Pensamento filosófico-jurídico de Pontes de Miranda, Maceió, Revista "Sciencia ad Sapientiam", n.° 5, 1980. 4. MENEZES, DJACIR — Pontes de Miranda, México, Fondo de Cultura Económica, 1946. 5. PONTES DE MIRANDA, FRANCISCO — Introdução à Política Científica, Rio de Janeiro, Livraria Garnier, 1924. 6. IDEM — Comentários à Constituição de 1946, Rio de Janeiro, Editora Borsoi, 1954. 7. IDEM — Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1954. 60 vols. 8. PONTES DE MIRANDA, FRANCISCO — Sistema de Ciência Positiva do Direito, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1972, 2.a ed. 9. IDEM — Sabedoria da Inteligência, Rio de Janeiro, Livraria Garnier, 1926. 10. IDEM — Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1960, 15

vols. 11. IDEM — O Problema Fundamental do Conhecimento, Porto Alegre, Liv. Ed. Globo, 1937. 12. IDEM — Introdução à Sociologia Geral, Rio, 2.a ed. 1980. l.a ed. 1924.

27 — 0 PENSAMENTO JURÍDICO DE MIGUEL REALE
SUMÁRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina 3) Bibliografia essencial. 27 A — Miguel Reale, ex-Reitor da Universidade de São Paulo (USP), o maior Filósofo do Direito do continente americano em todos os tempos, nasceu na cidade de São Bento do Sapucaí — Estado de São Paulo, bacharelando-se na Faculdade de Direito de São Paulo em 1934. Líder estudantil, publicou nessa fase seu livro O Estado Moderno, em 1934, com três edições. Ensinou inicialmente Latim e Psicologia no curso pré-jurídico da Liga Académica e foi um dos fundadores do Ateneu Graça Aranha. Fundou e dirigiu a revista Panorama e o jornal Ação até 1938. Dire-tor do curso de Sociologia e História da Filosofia no Instituto Paulista de Alta Cultura, 1936. Inicialmente publicou seus livros: O Estado moderno, Formação da política burguesa, O capitalismo internacional. Candidatou-se à cátedra de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito de São Paulo, sendo classificado em primeiro lugar. Nomeado para o cargo, tomou posse em 14 de maio de 1941. Exerceu diversos cargos administrativos de alto relevo: Secretário de Estado dos Negócios da Justiça, Reitor da Universidade de S. Paulo, Membro do Conselho Administrativo do Estado de São Paulo, Membro do Conselho Federal de Cultura, Membro da Academia Brasileira de Letras e Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
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É Presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia — que reúne os Pensadores brasileiros e promove congressos nacionais e internacionais de filosofia. Dirige a Revista Brasileira de Filosofia (S. Paulo), a maior publicação no continente americano sobre a especialidade. Finalmente, Miguel Reale é maior Filósofo puro e o maior Filósofo do Direito do Brasil atual. Em torno dele, reúnem-se os filósofos e cientistas brasileiros sociais. Em Congressos internacionais, de Filosofia e de Direito, Miguel Reale tem assumido as maiores posições, presidindo-os ou sendo Conferencista especial. Forma, com Pontes de Miranda, Cossio, Maynez, a representação do pensamento latino-americano mais autêntico. 27.2 — A Doutrina Neo-hegeliano e culturista no melhor sentido do termo, o pensamento de Reale evoluiu para assumir posição própria, original, cuja obra constitui a sistematização mais perfeita da filosofia jurídica no continente americano, porquanto sua contribuição abarca as especializações mais diversas — da dogmática jurídica à lógica jurídica e finalmente à sua mais recente criatividade no campo da Epistemologia jurídica. Criador da Teoria Tridimensional do Direito, na sua expressão concreta, somente isso marca definitivamente sua posição entre os grandes Filósofos do Direito contemporâneo. Seu sistema vai enriquecendo-se cada vez mais para contemplar no seu bojo a Teoria dos Modelos Jurídicos: o ponto mais alto de sua construção intelectual. A construção de modelos em psicologia, sociologia, matemática, lógica e linguística dá a medida do refinamento teórico e do progresso metodológico nessas ciências, quando a ciência jurídica permanecia no seu arcaísmo, carregando modelos imperfeitos ou meros esquemas inconsistentes e sem visão sistémica. A ciência jurídica desperta com a teoria dos modelos, cabendo a Miguel Reale um dos grandes méritos de haver construído um
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sistema de consistência lógica e beleza arquitetônica, cujas linhas revelam o nível já conquistado pela utilização dos modelos noutras ciências. A par disso, considerando crucial o problema da linguagem em toda ciência, urge a reformulação de conceitos e consequente atuali-zação da ciência jurídica, incorporando as novas técnicas de comunicação e informação. O exame da doutrina de Miguel Reale permitirá a construção da riqueza de sua contribuição, como Filósofo puro, como Filósofo do Direito, como sociólogo, politicólogo, penalista, civilista, poeta, etc.

27.2.1 — Miguel Reale: esteta Miguel Reale, como toda grande personalidade, é intelectualmente complexo: sociólogo, politicólogo, teórico geral do Estado, Filósofo puro, Filósofo do Direito, também criador de formas estéticas como poeta. Poeta bissexto, talvez, no bom sentido entretanto, pois o pouco que criou no campo da estética literária é de boa qualidade. Seus Poemas do amor e do tempo foram julgados por um crítico como Fidelino de Figueiredo e por dois poetas como Cassiano Ricardo e Judas Isgorogota. Diz o crítico: "A Perspectiva da Rosa" é um flagrante espécime do seu processo poético, no qual há sempre reminiscências de linguagem filosófica. . .". E Cassiano Ricardo fala do "lirismo lúcito" de Reale. Judas Isgorogota lembra a definição de poesia pelo filósofo: "A Poesia é, como a gaivota é o vôo(. . .)". O poema "Polaridade" pode ser colocado na companhia dos poemas de Hoelderlin, sem dúvida: "Polaridade do existir, polaridade do pensar, revolto mar da vida, vida do revolto mar".
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27.2.2 — Miguel Reale: penalista Todo verdadeiro jurista supera as especialidades jurídicas. Esta é uma qualidade que define os mais expressivos nomes da ciência jurídica, pois, nas cátedras europeias, filósofos do direito acumulam com penalistas, civilistas e outros. A mediocridade é que não pode passar da especialidade, talvez por querer seguir uma vocação de puro técnico. Miguel Reale nos surpreende com o mais completo e convincente estudo sobre "A Pena de Morte e Mistério", numa conferência que pronunciou na Universidade de Coimbra, que comemorava um século da abolição da pena máxima da legislação portuguesa, procedendo à análise dos conceitos de pena e de morte, dizendo sobre esta que "ela é inseparável de um halo de enigma e de mistério, de sombras que à luz da razão não é dado dissipar: querer enquadrá-la em soluções penais equivale a despojá-la de seu significado essencial para reduzi-la à violência desagregação física de um corpo". De tudo o que lemos nos penalistas, nada se iguala aos argumentos de Reale. Noutra conferência — "Preliminares ao estudo da estrutura do delito" (Comunicação apresentada ao III Congresso Nacional de Direito Penal, 1968, S. Paulo) — aplica ao delito sua teoria tridimensional do direito: como tipicidade fática, antijuridicidade e culpabilidade, correspondentes a fato-norma-valor, para concluir, após mostrar a validade da sua teoria, que "em todo delito, tipicidade fática, antijuricidade e culpabilidade se integram e se correlacionam, para dar-nos a plenitude de seu significado. . . numa unidade estrutural". Criticando os que querem ver miopemente o delito fora do direito, vez que "a experiência jurídica se compõe tanto de atos lícitos como de atos ilícitos, espécies que são de atos jurídicos", explicando magistralmente que "A identificação entre ato jurídico e ato lícito é mero artifício de obstrução conceituai, com olvido da polaridade inerente à vida do direito, impensável sem o "direito" e o "torto".
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27.2.3 — A reforma dos Códigos no Brasil e a presença de Reale A velha e gloriosa Faculdade de Direito de São Paulo, com seus juristas, antes e agora, tem influenciado sobre todos os intentos de reforma das leis do país. São inúmeros os professores daquela Faculdade que têm participado da construção jurídica do Brasil. Miguel Reale, a ele competiu dirigir o processo de elaboração de um projeto de Código Civil, que sofre um retardamento de sua concretização em face das estruturas políticas deficientes. Como Filósofo do Direito pensou, também, numa política do direito. Vê-se, assim, que sua vocação nunca foi de viver em "torre de marfim". 27.2.4 — A valorização da Filosofia A Miguel Reale, pelo Instituto Brasileiro de Filosofia, se deve o "papel" de valorização da Filosofia no Brasil, antes atacado de vírus da "esterilização do Positivismo". Lidera ele os filósofos brasileiros, formando escola, porque tem vocação quase carismática. Sozinho, tem feito mais pela Filosofia no Brasil que todas as Faculdades de Filosofia existentes e todas as confrarias. Seus discursos e Conferências nos diversos Congressos nacionais e estrangeiros de filosofia mostram a sua grandeza de Filósofo do século XX. A discussão sobre a "objetividade", por exemplo, das ciências sociais, que tanto vem preocupando os epistemólogos, estaria superada através da "polaridade gnoseológica", uma vez

que o processo ontognoseológico e o processo cultural estão unidos na compreensão dialética. A exegese dos textos de Reale nos leva à conclusão que a teoria tridimensional jurídica é uma posição original assumida pelo autor, que se coloca assim entre os grandes criadores ou descobridores da ciência jurídica contemporânea. Na filosofia jurídica de Reale estão superadas as metodologias que justificaram as posições tanto do neokantismo, do hegelianismo ou do positivismo. Não se trata apenas da assimilação ou integração dessas posições no artificialismo de um ecletismo, pois o autor, com
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a análise fenomenológica levada ao fluxo histórico-cultural, realiza um processo original de síntese e descoberta por ninguém cogitado. 27.2.5 — A Teoria dos modelos jurídicos Outra criatividade manifesta do génio de Reale é a teoria dos modelos jurídicos. As ciências sociais mais avançadas nos seus procedimentos metodológicos já haviam cogitado dos modelos, como a psicologia, a sociologia e a linguística. Urgia que a ciência jurídica evoluísse de seu arcaísmo sintático e semântico para se construir também segundo o rigor sistémico da teoria dos modelos, para ser respeitada na cidadela nova das ciências sociais. Com base nela é que se desenvolve a Epistemologia Jurídica. Em psicologia mais recente já se fazia a distinção entre teoria científica e o conceito de modelo, este não "como uma descrição do processo de construção da teoria, e sim como uma análise lógica de um produto" (Eva Nick & Heliana Rodrigues. Modelos em Psicologia, Rio de Janeiro, Zahar, 1977, p. 19). A discussão dos modelos foi feita rigorosamente e em primeiro lugar nas matemáticas, daí se cogitando da adoção desses modelos em psicologia, embora se falasse também nos modelos físicos, na estrutura funcional da máquina, aplicados à biologia, prevendo-se até o modelo psicanalítico de Freud como um dos primeiros em psicologia. O filósofo alemão Max Scheler empregara o termo "Vorbila" como esquema para compreender a realidade. E o conceito de modelo passou a apresentar no mundo científico atual conotações diferenciadas: a) teoria, b) sistema científico experimental, c) espécie de formulação teórica, d) interpretação do sistema formal, e) sistema isomórfico, f) o próprio objeto de uma ciência. Interessante seria considerar a posição "interpretativa", cujo esquema de Bunge (La investigación científica) é bastante esclarecedor. r Estrutura = sistema sintático ou teoria abstrata Teoria ■{ L Modelo = sistema semântico ou teoria interpretada.
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Tem-se tentado aplicar em psicologia grande número de modelos matemáticos, como a teoria dos grafos, a teoria dos conjuntos e da simulação, a teoria dos jogos, a teoria das decisões, a teoria da detec-tabilidade do Sinal, a anglise fatorial, o modelo estocástico fundado na teoria estatística da aprendizagem, a cibernética, a teoria sistémica, etc. A epistemologia matemática tem um campo imenso aberto para a criatividade de modelos formais, aplicados à física, à biologia e mais recentemente à psicologia. Em linguística — a ciência social que mais tem progredido no século XX — a servir de modelo para as demais, criou-se a metalin-guagem: a linguagem formal para explicar as linguagens naturais. E muita coisa não notada pelos gramáticos tradicionais foi percebida através da aplicação dos sistemas algébricos na análise das sentenças. Os linguistas atuais aplicam modelos matemáticos básicos; conjuntos, cadeias, monóides, polinómios e séries de cadeias às linguagens naturais, resultando a fatoração de cadeias, os polinómios de fonemas. Exemplo de aplicação de modelo linguístico é a gramática trans-formacional de Schomsky, na qual se distingue uma componente de base-formada de regras sensíveis, uma estrutura profunda (semântica), uma componente transformacional, formada de regras, uma componente fonológica e finalmente uma representação fonética. Como afirma Maurice Gross (Modelos Matemáticos em Linguística, 187), há entretanto dois tipos de gramática transformacional, a de Harris e a de Schomsky, a primeira mais algébrica e a segunda colocando "as línguas naturais na abordagem dos sistemas formais e autómatos". Na área jurídica, surge com ímpeto a teoria da interpretação, segundo os apótemas, jurídico-lógicos de um José Luis Villar Palasi (1975), mostrando a grande limitação do direito positivo: "Todo o direito está infiltrado de considerações valorativas... E, sem dúvida, o Direito não pertence ao mundo dos valores

enquanto tal direito positivo. Estes conflitos entre o Direito e o mundo dos valores, e incluso estes internos conflitos entre os distintos valores axiológicos, precisam de decisão. Esta decisão não poderá ser apenas a lógica e a derivada do Direito positivo, senão, em definitivo, a decisão justa
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por muito que o Direito positivo ofereça poucos argumentos a tal decisão". Por outro lado, desenvolve-se mais recentemente a Semiótica do Discurso científico (mais antigo é o desenvolvimento da semiótica do discurso literário), a cargo de A. J. Greimas -— este grande teoriza-dor e criador de modelos literários. Daí poderíamos partir para revolucionar a metodologia jurídica, criando a Linguística Jurídica, analisando preliminarmente as estruturas modais, as sobremodalizações, com a abordagem sintagmática do direito, a organização da competência pragmática do direito, as confrontações modais, principalmente as modalizações deônticas. Se um dia conseguirmos realizar nosso intento de construir uma Linguística Jurídica, timidamente esboçado, já não poderemos prescindir da consideração da teoria dos modelos de Miguel Reale, como abaixo procuramos demonstrar. O Filósofo-Jurista brasileiro procura explicar o que sejam os "modelos jurídicos", que supõe sua teoria anterior, da trivalência do direito. Diz ele que "as estruturas sociais focalizadas sob o prisma dog-mático-jurídico — transformadas em estruturas normativas" são de natureza experimental, não sendo portanto modelos puramente teóricos ou formais. "Modelos jurídicos são — afirma — ''os que surgem na experiência jurídica como estruturação volitiva do sentido normativo dos fatos sociais" (O Direito como experiência, São Paulo, Saraiva, 1968, p. 163). E esses mesmos modelos jurídicos se distinguem dos "modelos do Direito ou dogmáticos" — que "são estruturas teoréticas, referidas aos modelos jurídicos, cujo valor eles procuram captar e atualizar em sua plenitude". Por outras palavras: os modelos jurídicos, resultantes da integração de fatos e valores segundo normas que implicam em decisões. O autor cogita dos modelos jurídicos sem esquecer, como outros, que permaneceram apenas na formalização, da teoria da decisão. Aqui é que reconhecemos como a teoria de Reale dos modelos supera todas as demais sugestões existentes no campo jurídico.
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Coerente e consequente com sua teoria tridimensional do direito, Reale instaura as bases da Epistemologia Jurídica na sua teoria dos modelos jurídicos. A Filosofia do Direito tem retardado um pouco seu progresso metodológico, sem nível de rigor, por falta de desenvolvimento da Epistemologia Jurídica — única forma de superação dos quadros tradicionais, de conceitos repetitivos da ciência do século XVIII. Miguel Reale é o mais vigoroso e sistemático construtor da Epistemologia Jurídica — esse campo quase virgem do conhecimento jurídico e que é um dos motivos de "arranque" da ciência jurídica em geral para que ela adquira um refinamento teórico à altura da Ciência atual. Reale não constrói um modelo puramente teorético, porque "um modelo jurídico é. . . um trabalho de aferição de dados da experiência para a determinação de um tipo de comportamento não só possível, mas considerado necessário à convivência humana" (op. cit., p. 165). O autor refoge assim ao formalismo jurídico, na sua construção dos modelos, em que muitos analistas, se bem que rigorosos, foram seduzidos, perdendo o contato com o real. Daí que percebeu que o modelo não seria o "esquema" de Paul Amseleck, espécie de módulo, "mero padrão de medida axiológica, de alcance jurístico limitado". Finalmente, para Reale, "os modelos jurídicos não são construções cerebrinas e arbitrárias, mas correspondem às estruturas de sentido imanentes à experiência jurídica" (op. cit., p. 186). Uma Epistemologia jurídica experimental e não uma epistemologia formal, eis o que o autor realiza. Assim definida a linha metodológica, Reale é sem dúvida o maior Epistemólogo do Direito, um dos grandes descobridores e construtores nessa nova especialização, de natureza básica, da ciência e da filosofia jurídicas. 27.3 — Bibliografia

OBRAS PRINCIPAIS DE MIGUEL REALE
1. 2. 3. Fundamentos do Direito. Tese de concurso de cátedra de Filosofia do Direito, São Paulo, 1940. Teoria do Direito e do Estado, São Paulo, Saraiva, 1940. O conceito de "ratio naturalis" entre os jurisconsultos romanos e Santo Tomás de Aquino.
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4. Direito e moral, São Paulo, Saraiva, 1956; 2.a ed., São Paulo, Conselho Estadual de Cultura, 1962. 5. Nos quadrantes do Direito positivo, São Paulo, Saraiva, 1960. 6. A Filosofia em São Paulo, São Paulo, Saraiva, 1962. 7. Law and Power and their conelation, New York, 1962. 8. Diretrizes da política agrária, São Paulo, Imprensa Oficial, 1963. 9. Pluralismo e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1963. 10. Poemas do amor e do tempo, São Paulo, Saraiva, 1965. 11. Filosofia do Direito. 4.a ed., São Paulo, Saraiva, 1975, 2 v. 12. Experiência e Cultura, ed. Univ. São Paulo, Grifello, São Paulo, 1977. PRINCIPAIS ESTUDOS SOBRE MIGUEL REALE A — em Livros: 1. Tristão de Athayde — Meditação sobre o Mundo moderno (pp. 85-93), Rio, 1943. 2. José L. Kunz — Latin American Philosophy of Law in Twenty Century (pp. 30-31), USA, 1950. 3. Hermes Lima — Introdução à Ciência do Direito, 7.a ed., Rio (pp. 207-214), 1954. 4. Paulo Dourado de Gusmão — O Pensamento jurídico contemporâneo (pp. 61-67), S. Paulo, 1955. 5. Renato Cirell Czerna — A Filosofia jurídica de Croce (pp. 86-89), S. Paulo, 1955. 6. Edgard de Godói da Mata Machado — Direito e Coerção (pp. 57-63), Belo Horizonte, 1956. 7. Luiz Machado Neto — Introdução à Ciência do Direito. Ed. Saraiva, S. Paulo, 1960 (p. 440). SILVIO DE MACEDO 8. Pedro R. David — Dos Concepciones dei Derecho integrati-vas: Hall y Reale. Anais do III Congresso Brasileiro de Filosofia (pp. 257 e segs.), SP, 1960. 9. Henrique de Lima Vaz — O Pensamento filosófico no Brasil de Hoje (pp. 19 e segs.), Braga, 1961. 10. L. Recaséns Siches — Panorama dei Pensamiento jurídico en el Siglo XX (pp. 553-567), Editorial Parma, México, 1963. 11. Dino Pasini — Vita e Forma nella realtà dei Diritto, Milano, 1964. 12. Cabral de Moncada — Filosofia do Direito e do Estado, 2° vol. (pp. 115 e segs.), Coimbra, 1966. 13. Wilson Chagas — Conceito finalístico do Direito (capítulo I), Pelotas, 1964. 14. Giuseppe Lumia — // Diritto tra le due culture (p. 46), Milano, 1966. 15. Sílvio de Macedo — Lógica Jurídica (p. 102), Rio de Janeiro, Ed. Rio Cultural, 1978. 16. IDEM — Introdução à Filosofia do Direito (p. 68), Editora dos Tribunais, S. Paulo, 1978. 17. Ferrater Mora — Diccionario de Filosofia, Editorial Sudame-ricana, Buenos Aires (pp. 537 e segs.), 1965. B — em Revistas: — Joseph L. Kunz — Zur Problematik der Rechtsphilosophie um die Mitte des Zwanzigsten Jahrhundert, na Osterrzeitschrift fur Offentliches Recht, Viena, f. I, 1952. Há tradução portuguesa do Prof. Genésio de Almeida Moura, na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 46, 1951, pp. 5-43. — Josef L. Kunz, Latin-Amerikanische Rechtsphilosophie in Zwanzigsten fahrkundert (Arch. fur Rechts-und Sozialphiloso-phie). — IDEM — Contemporary Latin-American Philosophy of Law, v. 3, n. 2, pp. 212 e segs., 1954. HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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Este livro foi composto pela Linolivro S/C Composições Gráficas Ltda. — Rua Correia Vasques, 25, e impresso na

Folha Carioca Editora Ltda. — Rua João Cardoso, 23 — Rio de Janeiro, RJ, no ano de 1982 — ano 64 da LIVRARIA FREITAS BASTOS S.A.