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La jurisdiccin consultiva de la Corte Internacional de Justicia. Por Carlos D. Espsito. Algunas proposiciones iniciales: 1.- La funcin consultiva es una funcin judicial. La Corte de la Haya no ha podido ser ms clara en su intencin respecto de esta cuestin: en el ejercicio de su funcin consultiva se ha impuesto siempre el respeto primordial de su funcin judicial. l corolario de esta o!ligacin de respetar su naturale"a judicial es la su!suncin de su tarea consultiva en la funcin judicial. #.- $rente a otros tipos de determinacin judicial del %erecho& la jurisdiccion consultiva posee la ventaja& tan cara para los stados& de permitir un cierto control de la solucion final del asunto. n consonancia con esta afirmacion se encuentra el principio seg'n el cual el dominus litis en los procedimientos consultivos es el rgano en el (ue la solicitud de opinin consultiva se origina. )in em!argo& en armon*a con los dems medios de solucin pac*fica de controversias en los (ue intervienen terceros& en los asuntos consultivos se delega en la Corte la competencia para decidir jur*dicamente so!re la cuestin planteada. +.- La e,presin judicial (ue conocemos como opinin consultiva no es obligatoria. -& ms precisamente& no es vinculante& por definicin& en el mismo sentido en (ue lo son las sentencias de la Corte& pero .desean ser algo ms (ue un mero dictamen profesional/. 0o o!stante& esa diferencia espec*fica no es tan tajante ni desde un punto de vista a!soluto ni desde una perspectiva pragmtica. n efecto& consideradas en puridad& las opiniones consultivas son autoritativas& es decir& (ue poseen autoridad frente a los sujetos u rganos a los (ue se dirigen. se carcter autoritativo surge de la respeta!ilidad del rgano del (ue emanan y de la forma en (ue son adoptadas. 1or otro lado& si nos preguntamos por las consecuencias& las opiniones consultivas se apartan radicalmente de los efectos de las sentencias slo en la teor*a& per no en la prctica& donde confluyen en gran medida. sta confluencia se produce tanto por el alto grado de autoridad de las opiniones consultivas como tam!i2n por los inconvenientes (ue se encuentran en el plano de la ejecucion de las sentencias. n resumen& con las pala!ras del jue" $it"maurice& .las opiniones consultivas& a pesar de no ser vinculantes& tienen autoridad como enunciados jur*dicos/. 3.- l desarrollo de la actividad judicial en sede consultiva& como suele ocurrir en mayor o meno merdida con todos los tipos de tarea jurisdiccional& implica para la Corte 4nternacional de justicia el reconocimiento de unos poderes de discrecionalidad . l caso de la jurisdiccion consultiva es especial por el gran alcance de esa discrecionalidad. n este sentido& ca!e su!rayar dos esferas o m!itos de discrecionalidad de la Corte en su funcin consultiva: a5 l juicio de discrecionalidad (ue tiene lugar en el ejecicio de la competencia para responder a una cuestin jur*dica planteada por un rgano autori"ado de acuerdo con los arts. 67 de la Carta de 0aciones 8nidas y 79 del statuto de la Corte :lo (ue se conoce con los t2rminos ingleses propriety o self restraint& con los (ue se atri!uye a la Corte una suerte de autocontrol en la determinacin de su competencia & dada la imposi!ilidad de otro tipo de control5& y !5 a(uel (ue se presenta en el proceso de conformacion del procedimiento consultivo& seg'n lo permite la redaccin del art. 7; del statuto de la Corte. n el primer caso la Corte se ha autoimpuesto un deber de cooperacion con la Organi acin y por ello no recha"ar una consulta& salvo (ue concurrieran ra"ones decisivas para negarse a responder. $uera de estas esferas de discrecionalidad& la Corte de!e actuar estrictamente seg'n los contenidos de las normas aplica!les in proprio vigore. As*& por ejemplo& la misma Corte ha dicho (ue no tiene poder discrecional para ctuar cuando la cuestion planteada no tenga carcter jur*dico y (ue& en ese caso& de!e recha"ar la solicitud de opinin consultiva. 9.- A diferencia de lo (ue ocurre en la jurisdiccin contenciosa& donde es determinante& el consentimiento de los Estados juega un papel secundario en la jurisdiccin consultiva de la Corte 4nternacional de <usticia. Los re(uisitos fundamentales para ejercer la funcin consultiva estarn cu!iertos cuando se cumplan los t2rminos de los arts. !" de la Carta # "$ del Estatuto& es decir& con el planteamiento de una cuestin jur*dica por un rgano de!idamente autori"ado a tales efectos. n todo caso& el consentimiento de los stados tendr valor en la ponderacin de la e,istencia de circunstancias determinantes& (ue lleven a la Corte a negarse a dar una opinin consultiva so!re la !ase de su poder discrecional.

7.- n relacin con el carcter de las preguntas planteadas a la Corte hemos podido compro!ar (ue la amplitud con (ue se define casi unnimemente el t2rmino .cuestiones jur*dicas/ deja fuera de duda la competencia de la Corte respecto de cuestiones (ue pudieran ser calificadas como pol*ticas& a!stractas& histricas& etc.= por el contrario& la Corte podr% responder siempre &ue la cuestion sea susceptible de un tratamiento jur'dico . >.- 8no de los aportes ms importantes de la Corte en el desarrollo de su funcin consultiva ha sido su preocupacin por el respeto y la aplicacin de los principios b%sicos del procedimiento en el ejercicio de su funcin consultiva& asegurando la aplicacin de las garant*as del proceso a los sujetos afectados por la opinin consultiva. 1ero& adems& el respeto de las garant'as procesales significa tam!i2n el estricto apego de la Corte a su condicin judicial y& en especial& el compromiso de no hacer e,cepciones en ning'n aspecto de su actividad judicial. ;.- A trav2s de la funcin consultiva se responde a una cuestin jur*dica planteada a la Corte 4nternacional de <usticia. Las solicitudes& sin em!argo& pueden tener distintos trasfondos jur'dico(pol'ticos y& por lo tanto& llevar a la Corte a cumplir distintos tipos de funcin pacificadora por medio de la jurisdiccin consultiva. ?ras un anlisis sistemtico& nosotros hemos escogido tres funciones consultivas especiales: La funcin de interprete constitucional) hemos podido constatar (ue la Corte siempre ha tomado muy en serio su condicin de .rgano judicial principal/& carcter (ue genera una o!ligacin de contri!uir al cumplimiento de los propsitos de la Carta y de cooperar dentro del sistema jur*dico de las 0aciones 8nidas. n este sentido& la Corte nunc aha recha"ado interpretar normas constitucionales de la Carta de las 0aciones 8nidas. sta interpretacin ha estado constituida por la prevalencia de principios impregnados de los conceptos definidos en los propsitos de la Carta de 0aciones 8nidas& por lo (ue se puede afirmar (ue la Corte ha reali"ado una interpretacin constitucional de las normas en cuestin. La funcin cuasicontenciosa: la Corte tampoco ha recha"ado responder a preguntas (ue comporten cuestiones jur*dicas actualmente pendientes entre dos o ms stados& casos (ue hemos englo!ado !ajo la denominacin funcin cuasicontenciosa de la jurisdiccin consultiva de la Corte. s verdad (ue la actividad de la Corte 1ermanente de <usticia 4nternacional tuvo ms trascendencia en este aspecto (ue la de la Corte 4nternacional de <usticia& pero es da!le afirmar (ue la actividad consultiva no se encuentra prima facie cerrada cuando e,isten controversias pendientes entre stados. )in em!argo& tam!i2n es de rigor destacar& como adelantamos hace un instante& (ue en la funcin conenciosa de la Corte 4nternacional de <usticia de!e prevalecer su condicin de rgano jurisdiccional y no su condicin de rgano de las 0aciones 8nidas. sta situacin de!e conducir a la Corte a mostrarse ms cuidadosa frente a los asuntos consultivos con controversias pendientes entre stados= en consecuencia& la discrecin de!er@ ser reali"ada con criterios de mayor e,igencia y los principios de interpretacin de!er@an favorecer tesis algo ms restrictivas frente a principios de efectividad o desarrollo judicial del %erecho. n este am!ito& mucho ms (ue en ning'n otro& el juicio so!re el efecto pacificador de la funcin consultiva puede cumplir un papel fundamental en la determiancin de la actuacin de la Corte. Ciertamente& en relacin con los efectos de las opiniones de la Corte so!re controversias actuales y pendientes& Astos siempre se suponen pacificadores& dado (ue tras las cuestiones jur*dicas planteadas pueden hallarse conflictos entre rganos de las 0aciones 8nidas y sus miem!ros& entre la -rgani"acin y terceros stados& entre stados dentro de las 0aciones 8nidas y entre sujetos independientes de los stados. La funcin de apelacin) esta funcion viene impuesta por las normas de los estatutos (ue go!iernan el funcionamiento de ciertos tri!unales administrativos de las organi"aciones internacionales. n concreto& nos referimos al ?ri!unal Administrativo de las 0aciones 8nidas y al ?ri!unal Administrativo de la -4?. Como compro!amos& el mayor pro!lema (ue presenta esta figura es la compati!ilidad entre la cuestin planteada a trav2s del procedimiento de revisin de sentencias de tri!unales administrativos internacionales y la regulacin jur*dica de la jurisdiccin consultiva de la Corte. 1ara sortear ese o!stculo& la Corte ha de!ido amoldar su procedimiento consultivo a estos casos hasta los 'ltimos l*mites de la fle,i!ilidad de la institucin consultiva= slo as* ha podido cumplir con su de!er de cooperacin internacional. Con todo& ella nunca ha puesto

en duda el carcter judicial de su tarea& criterio !sico para conformar su juicio de discrecionalidad para responder. n relacin a los efectos obligatorios de las opiniones consultivas en los casos de revisin de sentencias de tri!unales administrativos& la Corte ha esta!lecido (ue ese carcter no proviene de las normas de la Carta ni del statuto y (ue& por consiguiente& tratndose de una cuestin postjudicial& no es de su incum!encia el valor (ue los receptores le otorguen a su respuesta. *+LO,+CIO- DE L+ ./-CIO- CO-0/L1I*+ DE L+ CO,1E I-1E,-+CIO-+L DE J/01ICI+. La revisin de la prctica de la funcin consultiva lleva a la generalidad de los autores a la conclusin de (ue la actividad consultiva de la Corte 4nternacional de <usticia y de su antecesora arroja un !alance positivo& tanto en su faceta interna de regulacin jur*dica de un procedimiento judicial como en su faceta e,terna de determinacin del %erecho internacional. n este sentido& en una reciente valoracin reali"ada por el actual presidente de la Corte& B. Cedjaoui& 2ste ha destacado con gran autoridad (ue tanto la Corte 1ermanente como la Corte 4nternacional de <usticia han contri!uido magn*ficamente al desarrollo del %erecho internacional general a trav2s de la funcin consultiva y tam!i2n han ela!orado un cuerpo normativo regulador de dicha funcin. n efecto& en lo (ue respecta a la Corte 1ermanente de <usticia 4nternacional ca!e resaltar la cola!oracin prestada por ese rgano judicial al Consejo de la )ociedad de 0aciones& (ue en no pocas ocasiones o!tuvo una ayuda decisiva para la solucin final de controversidas pendientes. Adems& la Corte 1ermanente aport su sa!idur*a y autoridad en el desarrollo del %erecho internacional en materias como la interpretacin de los tratados& la determinacin del m!ito de competencia nacional e,clusiva de los stados& el estatuto de entes cuasi-estatales como %ant"ig y el %erecho de las -rgani"aciones internacionales. Despecto a la ela!oracin de reglas para el tratamiento de su funcin consultiva& la Corte 1ermanente puso los cimientos de los criterios (ue gu*an la actividad consultiva de la Corte& entendiendo su funcin como una tarea judicial& con un amplio grado de discrecionalidad tanto en el momento de aceptar o recha"ar la peticin de opinin consultiva como en la configuracin del procedimiento consultivo& (ue de!*a contar con las garant*as necesarias de un de!ido proceso legal. n relacin con la Corte 4nternacional de <usticia el !alance& siendo tam!i2n de carcter positivo& de!e ser mati"ado por el conte,to internacional general e institucional en el (ue han operado las opiniones consultivas. Ciertamente& se trata de un mundo ms complejo y heterog2neo& donde los conflictos ideolgicos y materiales han influido de forma categrica en todos los procesos institucionales de las 0aciones 8nidas. 0o o!stante& en los dos m!itos antes marcados& el desarrollo del %erecho internacional general y la determiancin de los principios del procedimiento consultivo& ha ha!ido grandes aportes de la Corte. n el primer aspecto& de!emos su!rayar su contir!ucin en varios campos jur*dicos: el %erecho de los tratados& el %erecho de las organi"aciones internacionales& la descoloni"acin& los conflictos territoriales& el %erecho de la funcin p'!lica. n referencia al segundo aspecto& la Corte ha reali"ado una la!or de clarificacin de los temas relativos a la naturale"a y efectos de las opiniones consultivas& la composicin de la Corte& la competencia para responder a opiniones consultivas y al procedimiento consultivo. %e especial valor ha sido su distincin constante entre competencia para responder y oportunidad o conveniencia de responder :propriety5. sta 'ltima distincin nos pemrite detenernos una ve" ms en la idea de discrecionalidad. n efecto& de acuerdo con nuestro estudio& una ve" formulada una cuestin jur*dica con todos los re(uisitos legales cumplimentados& esto es& la e,istencia de una autori"acin directa o indirecta de conformidad con la Carta de las 0aciones 8nidas y el statuto de la Corte& e,iste un derecho prima facie a o!tener una respeusta. sta conclusin viene impuesta por la operacin de un criterio de determinacin judicial so!re la conveniencia de responder (ue act'a en primer lugar: el deber de cooperacin con la -rgani"acin. ste e,tremo& sin em!argo& de!e ser ponderado con otros criterios de importancia anloga: por un lado& el respeto al carcter judicial del rgano& (ue comprende no slo aspectos generales& sino tam!i2n de composicin de la Corte y& fundamentalmente& de procedimiento consultivo= por otro lado& el efecto pacificador de la opinin consultiva.

ste 'ltimo criterio de!e servir para configurar la decisin de la Corte so!re la conveniencia de responder en los casos en (ue su prestigio se ponga en juego como consecuencia de la inutilidad manifiesta de la eventual opinin consultiva. ste ra"onamiento consecuencialista ad(uirir un peso mayor cuando estemos frente a cuestiones jur*dicas relativas a controversias pendientes entre stados. Ciertamente& por(ue si !ien es tericamente posi!le llegar a la Corte en sede consultiva a trav2s de un rgano autori"ado para plantear cuestiones jur*dicas (ue caigan dentro de sus competencias& dado (ue el consentimiento de los stados partes en la controversia afectada por la cuestin no es necesario para (ue la Corte ejer"a su funcin consultiva& tam!i2n es verdad (ue la Corte de!er agudi"ar el juicio de ponderacin de los criterios dando un valor epsecial al efecto (ue la opinin pueda tener so!re los stados afectados. %ado (ue el contorl de la discrecionalidad de la Corte en los m!itos seEalados slo puede ser facti!le a priori desde un punto de vista interno& por la imposi!ilidad de (ue otro rgano controle a su ve" a la Corte& su juicio de discrecionalidad 'nicamente ser controla!le a trav2s de la presin (ue ejerce la discusin pol*tica y cient*fica so!re las decisiones de la Corte. 1or supuesto& ha!r distintas formas de entender la actividad de la Corte y distintos conceptos de control& pero ms all de los desacuerdos so!re actitudes& como el activismo judicial versus la prudencia judicial& la actividad de la Corte de!er satisfacer el re(uisito de la consistencia y cumplir con el principio de coherencia. La idea de coherencia viene siendo desarrollada por diversos autores en el m!ito de la teor*a general del %erecho y& ms concretamente& de las teor*as de argumentacin jur*dica. 8na caracteri"acin recientge ha sido es!o"ada por Banuel Atien"a con ocasin de una discusin so!re control de la discrecionalidad administrativa& donde el autor resume los rasgos salientes de la idea de coherencia& (ue mencionamos a continuacin. 1rimero& la cone,in entre la idea de coherencia y la idea de consistencia lgica :no contradiccin o compati!ilidad entre enunciados5& aun(ue la coherencia difiere de la consistencia por(ue es una cuestin de grados :puede ha!er decisiones ms o menos coherentes& mientras (ue slo hay enunciados consistentes o inconsistentes5. )egundo& la coherencia opera en relacin con las normas& atendiendo a principios o valores sosteni!les& y con los hechos& e,igiendo un tipo de e,plicacin racional. ?ercero& la coherencia es relativa :algo es coherente en relacin con otra cosa5& pero como esa relacin se esta!le con normas y principios& entonces la coherencia no ser totalmente formal& por(ue se remitir al contenido de esos principios y normas. ?ercero& es una nocin dinmica en un sentido interno y e,terno& por(ue cam!iar en la medida (ue lo hagan sus valores de referencia y los datos del caso concreto. Cuarto& las formas de argumentacin jur*dica& pueden ser comprendidas como la operacin de la idea de coherencia en sentido positivo y negativo& respectivamente. Fuinto& la coherencia es un criterio de justificacin d2!il& por(ue al ser una cuestin de grados tericamente admite ms de una respuesta vlida& pero no por ello es in'til& ya (ue puede desechar decisiones incoherentes e incluso llevar a una 'nica respuesta. 1or lo tanto& creemos (ue es !eneficioso para la actividad consultiva de la Corte el mantenimiento de la discrecionalidad como dato principal de la configuracin fle,i!le de la funcin consultiva& tanto en lo (ue se refiere a la decisin de responder como a las cuestioens de procedimiento. )in em!argo& la Corte de!e satisfacer las e,igencia del principio de coherencia seg'n lo hemos caracteri"ado en el prrafo anterior& siendo los prinicpios de cooperacin con la -rgani"acin& el respeto al carcter judicial de la -rgani"acin y la consideracin del efecto pacificador de la eventual opinin consultiva& los criterios a los (ue de!e referirse la idea de coherencia. PE,0PEC1I*+0 DE L+ ./-CI2- CO-0/L1I*+ DE L+ CO,1E I-1E,-+CIO-+L DE J/01ICI+. n alg'n momento nos hemos sentido tentados a relacionar directamente las funciones contenciosa y consultiva de la Corte& de tal forma (ue la segunda slo tuviese un significado ante la imposi!ilidad de una jurisdiccin contenciosa o!ligatoria. )in em!argo& esa idea no resulta convincente& al menos por dos !uenos motivos. 1rimero& en el m!ito de la teor*a& la sociedad internacional parece necesitar medios fle,i!les de determinacin del %erecho en un grado mayor (ue los stados. s verdad (ue la funcin consultiva ad(uiere ms relevancia en el sistema de arreglo pac*fico de controversias y en la interpretacin y el desarrollo progresivo del %erecho internacional mientras se encuentre vigente el sistema de la Haya& caracteri"ado

fundamentalmente por el privilegio e,clusivo de los stados a ser partes en los procesos contenciosos ante la Corte. 1ero incluso si hu!iese una ampliacin de la legitimacin para aparecer ante la Corte en sede contenciosa& (ue incluyese a las organi"aciones internacionales& ha!r*a ra"ones para preferir la v*a consultiva& por ejemplo& en a(uellos casos donde las partes interesadas deseen tener un mayor control en la solucin final de una controversia o cuando slo se persiga una determinacin a!stracta de una cuestin jur*dica espec*fica. )egundo& por(ue se ha demostrado prcticamente (ue a nivel de organi"aciones regionales con un alto grado de cohesin& como es el caso de la 8nin uropea& la e,istencia de una jurisdiccin consultiva puede cumplir un papel significativo. n efecto& en ning'n momento se ha dudado del potencial de la jurisdiccin consultiva del ?ri!unal de <usticia de las Comunidades uropeas& (ue ha ayudado a determinar cuestiones jur*dicas de gran complejidad& como la compati!ilidad de las normas de los tratados constitutivos con la formacin de otros sistemas de control judicial o la competencia para negociar y decidir so!re aspectos claves de las relaciones e,teriores de la 8nin uropea. La afirmacin de la utilidad de la funcin consultiva de la corte va ligada& por consiguiente& a su potencial aportacin en el m!ito preventivo y a su cola!oracin en la determinacin y desarrollo del %erecho internacional& pero tam!i2n a la solucin de conflictos internacionales institucionales y& en menor medida& cuasicontenciosos. Despecto de los 'ltimos& es necesario su!rayar (ue la Corte puede cumplir un papel fundamental en los asuntos en (ue apare"can organi"aciones internacionales& tanto en el nivel institucional interno& cola!orando en la solucin de pro!lemas organi"ativos& como en el nivel e,terno& interviniendo en los pro!lemas derivados de las relaciones entre las organi"aciones internacionales con los stados. n cuanto a su tarea de determinacin y desarrollo del %erecho internacional& nos parece de gran relevancia el papel (ue puede seguir desempeEando la Corte& particularmente en a(uellas materias ms necesitadas de una intervencin autoritativa& como son los %erechos humanos o la proteccin del medioam!iente. 1ara finali"ar& es conveniente plantear algunas propuestas en relacin con la ampliacin personal y material de la jurisdiccin consultiva. n cuanto a la ampliacin de la legitimacin para solicitar opiniones consultivas& nos parece (ue de!en go"ar de esta capacidad& adems de los rganos ya autori"ados directa o indirectamente& el )ecretario General de las 0aciones 8nidas y otros organismos fundamentales de la vida internacional como son el Alto Comisionado de 0aciones 8nidas para los refugiados& un rgano decisorio del 1rograma de 0aciones 8nidas para el %esarrollo& un rgano de 8nicef y todas a(uellas instituciones su!isdiarias de relevancia para la solucin de pro!lemas internacionales. n relacin con la autori"acin del )ecretario General para solicitar opiniones consultivas& 2sta deve sortear una o!jecin general: dado (ue no est compuesto por stados& las posi!ilidades de control estatal de sus solicitudes ser*an escasas& hecho (ue los miem!ros de la Asam!lea General dif*cilmente estn dispuestos a aceptar sin ms. s por eso (ue se han propuestos algunas alternativas generales y particulares. 1aul )"as"& por ejemplo& est a favor de un poder de recomendacin del )ecretario General (ue de!er*a ser estudiado por el Comit2 jur*dico de la Asam!lea General o por un comit2 especial so!re cuestiones consultivas& cuya creacin el autor propone. Las soluciones ms concretas estn dirigidas a limitar la posi!ilidad de accin del )ecretario General a casos espec*ficos& solicitando la e,presa o!tencin del consentimiento de los stados partes cuando la cuestin concierna a una controversia pendiente. %esde nuestro punto de vista& la autori"acin del )ecretario General& con ms o menos limitaciones y controles& es desea!le por(ue supone la entrada de un actor internacional (ue defiende los intereses de la comunidad internacional y est so!re los ego*smos so!eranos. La discusin anterior nos muestra cun lejos estamos de poder ampliar la jurisdiccin consultiva de la Corte 4nternacional de <usticia a los stados. n efecto& si !ien eso ha sido posi!le en m!itos ms cohesionados como la 8nin uropea y el 1acto de )an <os2 de Costa Dica& no parece via!le a nivel mundial& por(ue supondr*a un paso pol*tico (ue los stados mismos no estn dispuestos a dar& es decir& socavar la idea de la jurisdiccin consensual a trav2s de mecanismos semejantes a una accin popular. 1or supuesto& la discrecionalidad de la Corte podr*a llegar a contener los a!usos& pero eso no parece ser suficiente en la sociedad internacional contempornea. )* es facti!le& en cam!io& (ue los stados esta!le"can clusulas compromisorias para recurrir a la jurisdiccin consultiva de la Corte a trav2s de organismos autori"ados.

n relacin con el procedimiento consultivo& creemos (ue ser*a conveniente limitar la discrecionalidad de los jueces en relacin con las garant*as de participacin de los sujetos en el proceso. n ese sentido& ser*a importante& (ui"s& reformar las normas del Deglamento para permitir a los sujetos (ue normalmente no estar*an autori"ados para intervenir en los procedimientos (ue informen a la Corte en a(uellos asuntos (ue afecten controversias en las (ue sean partes& teniendo especialmente en cuenta (ue en las cuestiones ligadas a una controversia pendiente entre dos o ms stados& 2stos cumplir*an papeles ms allegados al concepto de .partes en el procedimiento/ (ue de .informadores en el procedimiento/. ?am!i2n ser*a !eneficioso esta!lecer claramente las condiciones en (ue una )ala de la Corte pudiera responder a opiniones consultivas con los l*mites (ue consider!amos en nuestro anlisis de la composicin de la Corte. Adems& estar*amos a favor de estipualr un procedimiento prejudicial a trav2s de la jurisdiccin consultiva en el sentido en (ue los hemos definido en nuestro estudio del procedimiento consultivo.