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Penal A pena privativa de liberdade e as penas alternativas

Eliane Gomes de Bastos Cardoso Resumo: O presente estudo visa analisar a pena privativa de liberdade e a origem da pena que to antiga quanto a humanidade, sendo a pena uma necessidade entre seres imperfeitos. E a busca da eficincia e da eficaz punio para aqueles que se deixam levar pelos tortuosos caminhos do crime atravessa a histria at os dias atuais Porm verifica-se que as formas de punir no tem se mostrado eficiente to pouco eficaz, apresentando desde as mais antigas populaes resultados infrutferos, deixando a pena de priso uma lacuna, no cumprindo sua funo de controle social, dois sculo foram suficientes para constatar a falncia em termos de medidas retributiva e preventiva da pena.O retorno ao crcere daqueles que mal saram da priso, prova que o Estado falhou nos objetivos, mesmo presumindo que durante a recluso os detentos foram submetidos a tratamento reabilitador. Assim cresce cada vez mais a busca de alternativas de priso, que procura minimizar a crise da pena de priso, tendo como principal objetivo reduzir a reincidncia criminal Palavras-chave: falncia, pena, punir, alternativas Sumrio: 1. Introduo. 2. Origem das Penas. 2.1. Reformadores. 2.2. Sistemas Penitencrios. 2.2.1. Sistema Pensilvnico ou celular. 2.2.2. Sistema Auburciano. 2.2.3. Sistema Progressivo. 3. Pena Privativa de Liberdade. 3.1. Aplicao de Regime Inicial. 3.2. Progresso e Regresso. 4. Direitos do Preso. 4.1. Trabalho do Preso e Remio da Pena. 4.2. Reabilitao do Preso. 5. Penas Alternativas. 6. Concluso. Referncias. 1 INTRODUO Demonstra a histria, que a pena possua apenas carter de vingana, expiao de pecados, executada com crueldade, com objetivo de causar o mximo de dor e sofrimento ao condenado, a pena passou por um perodo reformador, momento em que a liberdade passou a ser o bem jurdico afetado na penalizao das condutas criminalizadas e a priso surgiu com carter de sano. A pena imposta ao condenado visa punir pelo crime que cometeu reeduc-lo para que possa ser reintegrada a sociedade. Para que a pena imposta pelo Estado alcance todas as finalidades preciso que no seja, injusta, desnecessria ou cruel. A educao e o trabalho, direito amparado pela Lei de Execuo Penal, so direitos sociais de grande importncia, pois, considerado reeducativo e humanitrio, colabora na formao da personalidade do recluso, criando o autodomnio e disciplina. As penas alternativas adotadas pelo ordenamento jurdico brasileiro constituem uma das mais importantes inovaes da reforma penal de 1984, reforadas pela lei 9.714/98, que procurou minimizar a crise da pena de priso, a qual no atende a um dos objetivos fundamentais da sano penal, que reeducar o apenado para reintegr-lo sociedade. O principal objetivo, que pretende alcanar com as penas alternativas a reduo da reincidncia. De vendo a priso ser vista como a ultima medida do direito penal. As penas alternativas representam, um meio eficaz de prevenir a reincidncia criminal, devido ao seu carter educativo e social, pois o delinqente cumpre sua pena em liberdade, sendo monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando sua reintegrao sociedade. As penas substitutivas so mais um recurso para humanizar as penas e finalmente atingir o objetivo ressocializador dos reclusos. As penas de recluso devem ser reservadas os criminosos de indiscutvel periculosidade, ou seja, usar a priso o menos possvel, como ltimo recurso, no caso de delinqentes perigosos, que realmente venha causar um dano a sociedade. 2 ORIGEM DAS PENAS Na antiguidade no havia a privao de liberdade como sano penal, existia no entanto salas de suplcios para a pena de morte. Neste longo perodo histrico tambm se recorriam s penas corporais (mutilaes e aoites), segundo Foucault o suplcio judicirio deve ser compreendido tambm como ritual poltico[1], pois atravs dos espetculos realizados em praa pblica, o Judicirio manifestava seu poder. Durante sculos a priso era utilizada com a finalidade de conteno e custdia do preso, que esperava em condies subumanas a sua execuo ou era usada como meio de reter os devedores at que pagassem suas dvidas, assim o devedor ficava a disposio do credor como seu escravo a fim de garantir o seu crdito[2]. Nos tempos medievais a Lei Penal tinha como principal objetivo provocar o medo coletivo, nesta poca a pena continuava com a finalidade de custdia, aplicvel aqueles que seriam submetidos aos mais terrveis tormentos exigidos por um povo vido de distraes brbaras e sangrentas. As sanes estavam submetidas aos arbtrios dos governantes. Mas nesta poca, surgiu a priso de Estado, para recolher os inimigos do poder, real ou senhorial, que tivessem cometido delitos de traio. Dividido em duas modalidades: 1)Priso de Custdia, onde o ru espera a execuo da pena, como por exemplo, a morte, o a aoite; 2)Deteno Temporal, onde era perpetua ou at receber o perdo real. E tambm surgiu a priso eclesistica que se destinava aos clrigos rebeldes e respondia s idias de caridade e fraternidade da igreja, dando ao internamento um sentido de penitncia e meditao[3]. A punio como o suplcio, com passar do tempo, deixou de ser espetculo, e o supliciado se tornou objeto de pena e admirao por suportar todo o processo de seu suplcio[4].A pena privativa de liberdade foi um avano na histria das penas. Com a priso cannica, criada para aplicao em alguns casos dos membros do clero, fazendo com que se recolhessem s suas celas para se dedicarem, em silncio, meditao e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus[5]. A igreja teve a conscincia que deveria ser aplicado na sociedade civil, inspirando a priso moderna, as primeiras penitenciarias e clssicos sistemas penitencirios como o celular e o auburniano. Durante a idade moderna entre os sculos XVI e XVII a pobreza se abateu e se estendeu por toda Europa. As guerras religiosas acabaram com parte da riqueza da Frana. Vitimas da escassez subsistiam das esmolas, roubo e assassinatos. E o problema espalhou por toda Europa, e claro que por razes de poltica criminal era evidente que, ante tanta delinqncia, a pena de morte no era uma soluo adequada, j que no podia aplicar a tanta gente[6]. O protesto contra os suplcios foi encontrado em toda parte na segunda metade do sculo XVI, tornando-se intolervel pelo povo. A crise da pena de morte deu origem a pena privativa de liberdade, que demonstrava ser o meio mais eficaz de controle social[7]. A pena passou ser a priso de recluso, trabalho forado, a servido, interdio de domiclio e a deportao, com a finalidade de reformar os delinqentes. Surgem casa de trabalho na Inglaterra, em Worceter no ano de 1697 e Dublin, com notvel xito alcanado em pouco tempo, se estendeu por vrios lugares da Inglaterra. No fim do sculo XVIII j havia vinte e seis prises. Em Amsterdam em 1596, criaram-se a casa de correo para homens, Rasphuis que se destinava a tratar a pequena delinqncia. Para os crimes mais graves ainda aplicavam-se outras penas, como aoite, pelourinho etc. Criaram-se tambm a Spinhis para as mulheres e em 1600, uma seo especial para jovens[8]. Mas tambm no podemos pensar que a pena privativa de liberdade surgiu s porque a pena de morte estava em crise. Uma das causas de grande importncia foi a razo econmica, com a crise da poca, o confinamento adquiriu outro sentido. Usando a mo-de-obra dos reclusos para a prosperidade geral, uma vez que a pena consistia em trabalho pesado, visando alcanar a maior produtividade possvel. Portanto no se pode afirmar que a priso surgiu com o impulso de um ato humanitrio, com o objetivo exclusivo de obter a reforma do delinqente. 2.1 Reformadores Surgindo a necessidade da reforma do sistema punitivo, filsofos moralistas e juristas, censuraram abertamente a legislao penal vigente na poca, defenderam o princpio da liberdade e o da dignidade do homem, glorificaram-se os grandes reformadores[9] por terem imposto suavidade na ostentao dos atos judicirio. E grandes reformadores como Cesare Beccaria, John Howard e Jeremy Bentham, contriburam para esta transformao do sistema punitivo Os postulados formulados por Beccaria marcam o inicio da Escola Clssica de Criminologia, e o da Escola Clssica de Direito Penal, inclusive chegam consider-lo um antecedente, dos delineadores da defesa social, especialmente por sua recomendao de que melhor prevenir o crime do que castig-lo[10]. Em sua principal obra Dos Delitos e Das Penas, expressou mudanas apoiadas pela opinio pblica e reforou valores em muitos reformadores de sua poca, sendo de grande relevncia tanto no sentido jurdico e poltico, pois incentiva a reforma do direito penal da poca. At hoje as idias de Beccaria continuam vigentes, tanto no ponto de vista jurdico e como tambm criminolgico e muitos dos problemas citados por Beccaria continuam sem solues[11]. Sua obra menciona a existncia de um contrato social, ou seja, um acordo entre os homens, que se reuniram e livremente criaram uma sociedade civil, assim com as leis impostas poderiam assegurar a proteo da sociedade, onde o individuo que violou o pacto, justificadamente sofreria uma pena. Essa teoria do contrato pressupe a igualdade absoluta entre todos os homens. Assim levada em ltima conseqncia a teoria do contrato social, permitindo que o corpo social inteiro seja envolvido no processo punitivo, ou seja, o delito seria um dano que alcanaria o conjunto do corpo social[12]. Afirma Beccaria: O fim, pois, no outro que impedir o ru de causar novos danos a seus cidados e afastar os demais do cometimento de outros iguais. Conseqentemente, devem ser escolhidos aquelas penas e aquele mtodo de imp-las, que, respeitada a proporo causem uma impresso mais eficaz e mais durvel sobre o nimo dos homens e

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que seja a menos dolorosa para o corpo do ru[13]. Expressava Beccaria que a preveno no precisava ser obtida atravs do terror, mas sim da certeza de ser punido e se semelhando com os objetivos da criminologia moderna, que busca a recuperao do recluso para a sociedade. Em outros aspectos do direito penal que se interessou, contribuiu para o para o processo de humanizao e racionalizao da pena privativa de liberdade. John Howard deu nfase na necessidade de construir estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sem ignorar que as prises deveriam proporcionar a higiene, alimentao e assistncia mdica, considerava que o trabalho seria um meio adequado para a reabilitao. John Howard acreditava que a religio era o meio mais adequado para instruir e moralizar. E tambm props o isolamento dos reclusos com a finalidade de favorecer a reflexo e o arrependimento e combater os inmeros males de promiscuidade, queria que os detentos ficassem juntos durante o dia e sem no ir a cela e a noite deveriam ficar separados, isolados . Em sua obra props trs classes de pessoas submetidas a encarceramento: Para os processados, onde propunha um regime especial, uma vez que s servia como um meio assecuratrio, para os condenados, que seriam sancionados de acordo com a sentena condenatria imposta e para os devedores. Ainda insistiu na necessidade das mulheres ficarem separadas dos homens bem como os velhos dos presos jovens. Howard sentiu a importncia do pessoal penitencirio na execuo da pena privativa de liberdade, com qualidades e que possusse elevado sentido humanitrio. E pela primeira vez, indicou a convenincia da fiscalizao da vida carcerria por magistrados. Tinha conscincia da facilidade com que podem praticar abusos e prticas desumanas no meio carcerrio. Tendo a fiscalizao sugerida como relao com a funo reformadora que atribua priso.[14]. Bentham considerava a pena um mal que no deve exceder o dano produzido pelo delito. A maior contribuio de Bentham sob o ponto de vista penolgico, foi o Pantico, publicando um dos mais comentados modelos de priso at hoje, o Panptico, que se caracterizava por ser uma construo circular, dividida em raios convergentes para um ponto central, de onde um nico vigilante podia observar todo o estabelecimento. Segundo Foucault o panptico funciona como uma espcie de laboratrio de poder. Graas a seus mecanismos de observao, ganha em eficcia e em capacidade de penetrao no comportamento dos homens; um aumento de saber vem se implantar em todas as frentes do poder, descobrindo objetos que devem ser conhecidos em todas as superfcies onde este exera[15]. O Panptico um modelo da idia do poder pblico, que ao passar a colocar em prtica a privao de liberdade, como forma de cumprimento de pena, graas a seus mecanismos de observao, ganha eficcia Faz com que o detento, ao ser liberto sociedade, continue tendo a impresso de estar sempre sendo vigiado. 2.2 Sistemas penitencirios 2.2.1 Sistema Pensilvnico ou Celular Foi implantado na Filadlfia no sculo XVIII, e consistia num absoluto isolamento do interno, porque considerava ser moralmente benfico, sendo complementado pela educao e assistncia oferecidas pelo "visitador" do preso. S aps alguns anos foi permitido o trabalho, mas ainda dentro da cela. Esse sistema autorizou o exerccio permanente da tortura, aniquilando a dignidade humana[16]. 2.2.2 Sistema Auburniano Conhecido tambm como sistema do silncio foi implantado em Auburn, Estado de Nova Iorque, no comeo do sculo XIX, consistia em isolamento celular noturno e trabalho diurno em comum, ainda que mantida a regra do absoluto silncio, sob penas severssimas[17]. 2.2.3 Sistema Progressivo Esse sistema foi introduzido pelo Capito Maconochie, na ilha de Norfolk, na Austrlia e, depois, por Walter Crofton, na Irlanda. O cumprimento da pena se realizava em trs estgios. No primeiro era conhecido como perodo de provas, o preso era mantido completamente isolado, como acontecia no sistema pensilvnico; como progresso ao primeiro estgio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silncio absoluto, como o sistema auburniano, com o isolamento noturno, passando depois de algum tempo para as chamadas public work- houses, com vantagens maiores; e por fim a terceiro perodo permitia o livramento condicional[18]. 3 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Apesar da contribuio para eliminao da pena sobre o corpo (suplcios, mutilaes) a pena de priso no tem correspondido com as finalidades de recuperao do preso. No sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradio.[19] No entanto pacifico no mundo da cincia penal, a afirmao de que a pena justifica-se por sua necessidade[20]. Pois sem a pena no seria possvel a convivncia na sociedade de nossos dias. A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado e o qual este recorre, quando necessrio, para tornar possvel convivncia entre os homens[21]. O conceito da trplice finalidade da pena bastante familiar mesmo ao homem comum, o preso colocado na penitenciria com objetivo de ser punido, intimidado e, principalmente reformado[22]. As penas privativas de liberdade esto previstas pelo cdigo penal, para os crimes ou delitos so as de recluso e deteno. A lei das contravenes penais tambm prev pena privativa de liberdade que a priso simples.[23] As diferenas entre recluso e deteno, que os crimes mais graves so punveis com pena de recluso, reservando a deteno para os delitos de menor gravidade. Como conseqncia, a pena de recluso pode iniciar seu cumprimento no regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, que jamais poder ocorrer com a pena de deteno. Somente com o descumprimento as condies impostas pelo juiz, poder levar o condenado a pena de deteno ao regime fechado, atravs da regresso de regime[24].A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art.33caput, 1 parte). No regime fechado, o preso cumpre pena em penitenciria (art. 87 da LEP), sujeitando a trabalho no perodo diurno e isolamento durante o repouso noturno (art.34,1, do CP), porm, na prtica, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para a cela individual (art. 88 da LEP), no passa de mera carta de intenes do legislador brasileiro. Com a superlotao carcerria jamais ser possvel o isolamento dos reclusos durante o repouso noturno[25]. No regime semi-aberto ser cumprido com trabalho e estudo diurnos, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar e recolhido em celas coletivas no perodo noturno (art.35, 1 e 2 do CP). Neste regime o trabalho externo admissvel, inclusive na iniciativa privada, ao contrrio do que ocorre no regime fechado[26]. O juiz na prpria sentena j poder conceder o servio externo ou posteriormente o juiz da execuo poder conced-lo desde o inicio do cumprimento de pena. No regime aberto, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art.36 caput CP), ele dever fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga (art.36 do CP), que dever demonstrar que merece a adoo desse regime sem frustrar os fins da execuo penal sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso(art.36,2 do CP)[27]. A lei 10.792/2003 alterou a lei de execuo penal, estabelecendo o chamado regime diferenciado, trata-se de um regime de disciplina carcerria especial, caracterizado por um maior isolamento do preso e maiores restries deste com o mundo exterior. Que se aplica ao condenado definitivo quanto ao preso provisrio, atravs de autorizao judicial, como sano como disciplinar, com o prazo mximo de 360 dias ou como medida preventiva e acautelatria para as hipteses determinadas no art. 521 e 2 da Lei de execuo penal.[28] 3.1 Aplicao do regime inicial A fixao do regime inicial da execuo das penas privativas de liberdade compete ao juiz da ao, integrando o ato decisrio final (art.59, III, do CP). Porm essa fixao ser sempre de cunho provisrio, uma vez que fica sujeita a progresso ou regresso da pena de acordo com o merecimento do condenado, assim fica a cargo do juiz da execuo decidir, motivadamente sobre a progresso ou regresso de regimes (art.66 III, letra b, da LEP)[29]. Os pressupostos para a determinao do regime inicial so a natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidncia, subsidiados pelos elementos do art. 59 do CP, ou seja, quando os pressupostos do art.33, caput, combinado com o seu 2 e alneas no determinarem a obrigatoriedade de certo regime, ento ser os elementos do art. 59 do CP que dispem que regime dever ser aplicado (art.33, 3 do CP).[30] As penas privativas de liberdade podem ser: Recluso que poder ser iniciada por qualquer dos trs regimes, fechado, semi-aberto ou aberto e Deteno que somente nos regimes semi-aberto e aberto, salvo se houver a necessidade de transferncia para regime fechado (regresso). A pena de deteno nunca poder comear seu cumprimento no regime fechado, observando as regras estabelecidas pelo art.33 do CP. Cabe observar as regras do regime inicial: 1)Pena de deteno, na qual se inicia em regime semi-aberto ou aberto, nunca poder iniciar em regime fechado, deteno superior a 4 anos, reincidente ou no, s pode iniciar em regime semi-aberto, deteno at 4 anos no reincidente, poder iniciar em regime semi-aberto ou aberto, de acordo com os elementos do art.59 do CP. 2)Pena de recluso sendo superior a 8anos sempre iniciar em regime fechado, recluso superior a 4 anos reincidente sempre inicia em regime fechado, recluso no reincidente de 4 a 8 anos pode iniciar em regime fechado ou semi-aberto.depender do art.59 do CP. Recluso at 4 anos no reincidente, pode iniciar em qualquer dos trs regimes. O fator reincidncia na deteno s influenciar no regime inicial quando for at 4 anos. Na recluso influi no regime inicial quando for at 4 anos, que poder ser semi-aberto ou fechado, mas quando for superior a 4 anos at 8 anos que dever ser necessariamente fechado [31]. 3.2 Progresso e regresso A reforma penal de 1984, tal como o CP de 1940, no adotou o sistema progressivo, mas um sistema progressivo, forma progressiva de execuo, visando ressocializao do criminoso. Assim, art. 33, 2, afirma que as penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado (lei de execuo penal, art. 112)[32].

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Ao adotar a progresso da pena, no poderia deixar sem remdio a hiptese de o condenado beneficiado, viesse a demonstrar sua incompatibilidade com o novo regime trazendo graves prejuzos defesa social e aos fins da pena, assim levando este condenado a transferncia de um regime para outro mais rigoroso, quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, tornando incabvel o regime atual (art.118 da LEP). As faltas graves esto elencadas no art.50 da lei de execuo penal[33]. 4 Direitos do preso O preso conserva todos os direitos no atingidos pela preda da liberdade, devendo as autoridades o respeito integridade fsica e moral ( art.38 do CP)[34].Na LEP em seu art.40, tambm menciona sobre o respeito integridade fsica e moral dos presos, impondo a todas as autoridades, porm desde o momento que so detidos os presos enfrentam a violncia e muitas vezes extrema. A pena um mal necessrio. Mas o Estado, quando faz valer o seu ius puniendi, deve preservar as condies mnimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidado ao praticar um delito no permite que o estado cometa outro, muito mais grave, de trat-lo como um animal. Se uma das funes da pena ressocializao do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso no acontecer[35]. Os direitos do preso esto disciplinados nos arts. 40 a 43 da LEP, preocupando o legislador com a humanizao da pena, formalizou a garantia que ilumina todo procedimento da execuo, prevendo na LEP a assistncia material ( alimento suficiente e vesturio), de sade, jurdica, educacional, social (amparo do preso para prepar-lo ao retorno liberdade), religiosa, e da assistncia ao egresso (art. 10 ss da LEP).[36] Todos os direitos mencionados so de mxima importncia para o preso possa cumprir sua pena com dignidade, possa atingir o objetivo de resocializar e que este individuo em fim possa voltar a conviver em sociedade. 4.1 Trabalho do preso e remio da pena De acordo com art. 38 do CP, o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade. O trabalho do preso ser remunerado, garantindo os benficos da previdncia social. Na LEP nos arts.40 a 43 esto disciplinados os direitos do preso e o trabalho est regulado nos arts.28 a 37 da mesma lei. O trabalho do preso uma das formas mais visveis de levar a efeito a ressocializao. Por intermdio do instituto da remio, permite pelo trabalho, dar como cumprida parte da pena, para abreviar o tempo de durao da sentena e tambm para outros efeitos, como a progresso de regime (art. 111 da LEP), livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP). De acordo com art.126 da LEP, a contagem do tempo para fim ser razo de um dia de pena por trs de trabalho[37]. Segundo o art.127 da LEP o condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.[38] Discute-se a questo da inconstitucionalidade do art.127 da LEP, que ofende a Constituio Federal, que assegura a inviolabilidade, diante de nova lei, dos direitos adquiridos, ato jurdico perfeito e da coisa julgada (5 XXXVI). Existem vrios julgados que entendem inadmissvel a revogao do tempo j remido.[39]. Contudo a matria divergente, existindo o posicionamento de que o art.127 valido, segundo Jlio Fabbrini Mirebete: Praticando a falta grave, o condenado deixa de ter o direito a remio, assim como, por exemplo, se revoga o sursis ou o livramento condicional quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenao durante o perodo de prova. Assim, o abatimento da pena em face de remio no se constitui em direito adquirido protegido p rmandado constitucional; condicional, ou seja, pode ser revogado na hiptese de falta grave. Como bem observam Srgio Nunes Coelho e Daniel Prado da Silveira, a remio est sujeita clusula rebus sic stantibus no podendo, somente, ter seus efeitos revogados quando j extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena. Praticada falta grave antes de decretada a remio, esta indeferida quanto ao tempo anterior prtica da infrao; estando o tempo remido, decreta-se a sua perda[40]. Da mesma forma, h inmeros julgados decretando a perda do direito remio pela prtica de falta disciplinar grave[41]. O dispositivo legal determina a perda de todo o tempo remido anteriormente a prtica da infrao e no prev qualquer hiptese de reaquisio do direito remio pelo trabalho anterior, no trazendo qualquer limitao temporal perda do tempo remido, que deve ser decretada enquanto no estiver extinta a pena. A LEP no prev expressamente a remio pelo estudo. Portanto, trata-se de hiptese no prevista em lei, mas com dispositivo legal a um caso semelhante, que a remio pelo trabalho (artigo 126 da citada Lei). Observando que o estudo , igualmente, um direito do preso, e ainda, considerando a finalidade maior da execuo da pena, que recuperar e reintegrar o preso sociedade.A remio pelo estudo pode ser reconhecida atravs da analogia in bonan partem, uma vez que no h vedao legal, alm do fato de existir dispositivo legal idntico previsto em Lei, o artigo 126 da LEP, que trata da remio pelo trabalho[42]. 4.2 Reabilitao do preso A execuo penal visa efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal, como dispe o art.1 da lei de execuo penal, j o art. 10 desta referida lei objetiva a reinsero social do preso e a preveno da reincidncia, atravs da assistncia, educao, trabalho e disciplina. Aquele que j cumpriu a pena pode com petio pedir uma declarao judicial ao juiz da condenao, de que esto cumpridas ou extintas as penas impostas, assegurando sigilo dos registros sobre o processo, reabilitando aquele cidado para que possa viver sem restries em sociedade. um direito do sentenciado que decorre da presuno de que est apto a viver em sociedade.[43] A reabilitao poder ser requerida no lapso de dois anos do dia que for extinta ou do termino da execuo da pena, computando-se o perodo de prova da suspenso e do livramento condicional, isto se no houver revogao (art.94 caput do CP).[44] No caso de sursis ou de livramento condicional com prazos superiores a dois anos, no pode ser concedido a reabilitao, pois uma das exigncias para o requerimento da reabilitao esta cumprida ou extinta a pena. S poder ocorrer com o trmino do perodo de provas desses benefcios[45]. Na hiptese mais de uma condenao, no poder pedir a reabilitao de uma delas, s poder ser requerida quando cumprir todas as penas. necessrio para a concesso da reabilitao que tenha domicilio no pas durante esses dois anos (art.94 inciso II do CP) , tambm o requerente tenha durante esse perodo bom comportamento publico e privado e tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a impossibilidade de fazer (art.94 inciso III).[46] O procedimento para o pedido de reabilitao, bem como a meno dos elementos comprobatrios dos requisitos, est previsto no CPP nos art.743. O condenado o legitimado a formular o pedido, pois sua pretenso pessoal e intransfervel e com sua morte extingue-se o processo, no cabe a ningum intervir, no transmitindo aos herdeiros a possibilidade dar continuidade ao processo. Sendo competente para julgar o pedido de reabilitao o juiz da condenao e no o da execuo[47]. Negada a reabilitao, poder ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que preencha os requisitos necessrios do art.94 do CP. A reabilitao poder ser revogada de oficio pelo juiz ou a pedido do ministrio pbico, se o reabilitado for condenado como reincidente, desde que a pena no seja de multa (art.95 do CP). Em relao a reincidncia necessrio que o crime posterior no tenha sido cometido depois do prazo do art. 64, inc. I, do CP [48]. O agente depois de reabilitado poder exercer cargo, funo ou mandato eletivo, tambm recupera o ptrio poder, tutela, curatela, salvo, relativos ao filho, tutelado ou curatelado contra quem praticou o crime. Pode em fim viver em convvio com a sociedade livremente. 5 PENAS ALTERNATIVAS Se a pena um mal necessrio, o Estado deve buscar aquela que seja mais adequada para a proteo dos bens jurdicos, mas por outro lado no atinja de forma brutal a dignidade humana, observando o principio da proporcionalidade.[49] Nos delitos mais graves difcil encontrar uma pena que possa substituir a pena privativa de liberdade. Mais h casos, que seria de grande relevncia a substituio da pena de priso por outra pena alternativa, evitando que o delinqente sofra os males que o sistema carcerrio acarreta, assim evitando que o recluso que cometeu um pequeno delito, se misture com aqueles delinqentes perigosos. [50] As penas alternativas adotadas pelo ordenamento jurdico brasileiro constituem uma das mais importantes inovaes da reforma penal de 1984, reforadas pela lei 9.714/98, que procurou minimizar a crise da pena de priso, a qual no atende a um dos objetivos fundamentais da sano penal, que reeducar o apenado para reintegr-lo sociedade. O primeiro e essencial objetivo que se pretende alcanar com as penas alternativas, a reduo da incidncia da pena detentiva, devendo a priso ser vista como a ltima medida do direito penal. Com a lei 7.209/84 foi introduzida As Penas Restritivas de Direito, entre elas a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana. Essas penas so de carter substitutivo, mas que deu-se o nome de penas alternativas. Com a lei 9.714/98 reformulou dispositivos do cdigo penal, introduzindo mais duas penas restritivas de direitos, a prestao pecuniria e a perda de bens e valores[51]. Ou seja, as penas restritivas de direito tem carter substitutivo aplicadas pena privativa de liberdade concretizada na deciso condenatria, (44, caput, 54 e 55, do CP) e as com a lei 9.099/95, com sua poltica criminal consensual descaracterizadora, adotou as penas restritivas de direitos em carter alternativo. A possibilidade de substituio a pena privativa de liberdade esta estabelecida no cdigo penal em seu art. 44 que elenca os requisitos necessrios para a substituio da pena. faamos a analise desses requisitos: 1 requisitos objetivos: a) quantidade de pena aplicada que no deve ser superior a 4 anos, pode ser recluso ou deteno no crime doloso e no que tange o crime culposo independe da pena aplicada. b)natureza do crime cometido ( com privilegio o crime culposo, pois independe da pena aplicada). c)modalidade de execuo: sem violncia ou grave ameaa a pessoa. Passa-se a considerar, no s o desvalor do resultado, mas tambm o desvalor da ao, pois nos crimes violentos, o seu autor no merece o beneficio da substituio.[52]

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2 requisitos subjetivos: a) ru no reincidente em crime doloso (art.44 inciso II do CP), b) pro gnose de suficincia da substituio, sendo critrio de analise, a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos e circunstancias do fato (art.44 inciso III do CP )[53] Uma vez condenado o ru, o juiz analisa os requisitos para a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, no sendo possvel a substituio o juiz passar para a anlise da possibilidade da suspenso condicional da pena ( art.77 inciso III do CP e 157 da LEP). A norma penal composta em duas partes, o preceito penal que contm o imperativo de proibio ou comando e a sano, que constitui a ameaa de punio a quem violar as regras. J em relao s penas restritivas, foi adotado outro sistema de cominao de penas, mais flexvel e sem alterar a estrutura geral do cdigo penal. Se a pena aplicada no for superior a quatro anos de priso ou se o delito for culposo, estando presentes os pressupostos, sero possveis teoricamente, uma pena restritiva de direitos, que apesar de ser autnoma, substitutiva (art.44 caput do CP) . Possibilitando ao juiz a escolher a pena mais adequada, assim como a substituio de uma pena de srios efeitos negativos por outra menos dessocializadora. Com a discricionariedade na escolha da pena alternativa mais adequada ao condenado, o juiz concretizar os limites na sentena, correspondente pena privativa de liberdade de cada tipo penal, o limite de durao das penas restritivas de direitos ser o mesmo que teria a pena privativa de liberdade substituda, segundo art. 55 do CP, ressalvando o disposto do art.46, 4 do CP, que se refere ao descumprimento da restrio imposta.[54] Devemos observar a questo dos crimes hediondos, lei n. 8.072/90 e a lei 9.714/98, a poltica criminal de exasperao e endurecimento dos regimes de encarceramento, em plo oposto est poltica criminal das penas alternativas, que satisfeitos os requisitos, procura evitar o encarceramento, sendo uma questo conflitante uma enfatiza e exaspera a aplicao da pena privativa de liberdade e a outra prioriza alternativas pena privativa de liberdade. Contudo a partir da lei 9.714/98 as infraes definidas como crime hediondo, que preencherem os requisitos exigidos pelo art.44 do CP, admitem a aplicao das penas restritivas de direitos, essa substituio estar vedada quando a aplicao da pena for superior a quatros anos ou o crime for cometido com violncia ou grave ameaa, como por exemplo o trfico ilcito de entorpecentes que no em regra cometido com violncia ou grave ameaa[55]. As leis 9.099/95 e a 9.714/98, adotam em princpio a mesma poltica descarcerizadora e despenizadora, ambos buscam evitar o encarceramento do sentenciado, substituindo a pena privativa de liberdade com a pena alternativa. Porm no atuam na mesma faixa de infraes e de sanes, a lei 9.099/95 limita-se as infraes de menor potencial ofensivo, ressalvada a hiptese de seu art.89, cuja sano no ultrapasse a dois anos de privao de liberdade, independentemente de sua forma de execuo, em princpio, ser beneficiada pela lei ora j mencionada, no entanto a lei 9.714/98, so para penas no superiores a quatro anos, exige que o crime no seja cometido com violncia ou grave ameaa pessoa (art.44,I, do CP) [56]. O art.180 da LEP afirma que a pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, poder ser convertida em restritivas de direitos, desde que o condenado esteja cumprindo em regime aberto, tenha cumprido um quarto da pena, os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel. Com o advento da lei 9.714/98, o prazo de dois anos foi ampliado de maneira tcita para quatro anos, respeitando assim a vontade do legislador. Vale observar que neste caso reincidncia, umas das circunstncias transcritas no art.44, II do CP, no sendo relevante, pois o mais importante, nesta situao, no a qualificao subjetiva do condenado e sim o seu nvel de recuperao social. Porm, mesmo se fosse reincidncia em crime doloso, e que o crime cometido seja de outra natureza, poderia ainda o juiz, conforme o 3 do art. 44 do CP, caso a medida seja socialmente recomendvel,e a reincidncia,no tenha operado em virtude de prtica do mesmo crime poder aplicar uma alternativa penal. Tais circunstncias elencadas nos incisos I,II e III do art.44 do CP, devem ser encontradas simultaneamente, para que substitua a pena privativa de liberdade por uma alternativa penal. A ausncia de um destes requisitos por mais idneos que sejam os outros encontrados, poder impossibilitar a aplicao da pena substitutiva[57]. Podemos verificar que a pena substitutiva mais um recurso para humanizar as penas e finalmente atingir o objetivo ressocializador dos reclusos. 6 CONCLUSO A sociedade sempre haver de precisar do direito penal para o combate dos delitos, a pena privativa de liberdade no pode sucumbir principalmente em face dos crimes mais graves. Todavia se a pena visa recuperar, reeducar, reintegrar, o individuo a sociedade, no poderia a pena imposta pelo Estado ser injusta ou desnecessria, gerando a crise das penas de priso e no alcanando a pena sua finalidade ressocializadora. Para melhor compreenso basta analisar a dura realidade dos estabelecimentos prisionais. As penas alternativas inovou o direito penal, sendo mais um recurso para humanizar as penas e atingir seu objetivo reabilitador. Assim preenchendo os requisitos necessrios para a substituio das penas, recomenda-se que a pena privativa de liberdade seja substituda por restritiva de direitos, reservando aos criminosos de indiscutvel periculosidade a pena privativa de liberdade; logo, diminuindo a superlotao dos presdios. As penas alternativas representam um meio eficaz de prevenir reincidncia criminal, devido ao seu carter educativo e social, cumprindo o delinqente a pena em liberdade, devendo se monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando sua reintegrao a sociedade.

Referncias BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, So Paulo, editora RT; 2 Ed. 1997. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, So Paulo, editora Saraiva, 2 Ed. 2001. __________________________, Novas Penas Alternativas, So Paulo, editora saraiva, 3 Ed. 2006. __________________________, Tratado de Direito Penal, volume I, So Paulo, editora Saraiva, 3 Ed. 2003. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, volume I, So Paulo, editora Saraiva, 9 Ed. 2005. COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal, Rio de Janeiro, editora Forense, 6 Ed. 1998. FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, Petrpolis, editora Vozes, 24 Ed. 2001. GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, volume I, Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus; 5 Ed. _______________, Curso de Direito Penal, volume I, Rio de Janeiro, 2008, editora Impetus; 10 Ed. 2005. JESUS, Damsio de. Direito Penal parte geral. So Paulo: Saraiva, 21 Ed. 1998. MACHADO, Diogo,Penas altenativas,< htt://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>, acesso em 10, nov. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18 So Paulo, editora Atlas, 18 Ed. 2002 _______________________ Execuo penal: comentrios Lei no 7.210, de 11/7/84. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000. Notas: [1] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, 24 ed. Petrpolis, 2001, editora Vozes, p. 41 [2] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, 2ed, So Paulo, 2001, editora Saraiva, p.6. [3] BITENCOURT, Cezar Roberto,Falncia da Pena de Priso, 2ed, So Paulo, 2001, editora Saraiva, p.9. [4] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, 24 ed. Petrpolis, 2001, editora Vozes, p. 13. [5] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, volume I, 5 ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus,p.552 [6] BITENCOUT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, 2 ed, So Paulo, 2001, editora Saraiva, p.15 [7] BITENCOUT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, p.29 2 ed So Paulo, 2001 [8] GRECO, Rogrio, curso de direito penal, volume I, 5 ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus, p.553. [9] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir , 24 ed. Petrpolis, 2001, editora Vozes, p. 64 [10] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, 2 ed So Paulo, 2001, editora Saraiva,p.33. [11] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, 2 ed, So Paulo, 2001,editora Saraiva, p.33. [12] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, 2 ed, So Paulo, 2001, editora Saraiva, p.34. [13] BECCARIA ,Cesare, dos delitos e das penas, 2 ed. So Paulo, 1997, editora RT, p.46. [14] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falncia da Pena de Priso, p.39, 2 ed, So Paulo, 2001 [15] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir , 24 ed. Petrpolis, 2001. editora Vozes, p.169 [16] COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998 [17] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, vol.I ,5 ed. So Paulo, 2005, p.554 [18] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, vol.I ,5 ed. So Paulo,2005editora Impetus, p.554. [19] MIRABETE, Julio Fabbrini,Manual de direito penal, vol. I, So Paulo,2007, editora Atlas, p.252 [20] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol I, ed. So Paulo,2003, editora Sraiva p.418. [21] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, volume I, ed. So Paulo, 2003,editora Saraiva, p. 419. [22] THOPSON, Augusto,A Questo Penitenciria, 5, 5 ed.Rio de Janeiro, 2000, editora Forense, p.5. [23] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.496 [24] BITENCOUT,Csar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. I, ed. So Paulo, 2003, editora Saraiva, p.421 [25] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. I, 9 ed. So Paulo, 2005,editora Saraiva, p.371 [26] JESUS,Damsio,Direito Penal,vol.I, 17ed., So Paulo,1993, editora saraiva, p.462. [27] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1, 18 ed. So Paulo, 2002, editora Atlas, p.255. [28] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol.I 124 ed. So Paulo, 2007, editora Atlas, p.257 [29] BITENCOUT, Csar Roberto, Tratado de Direito Penal,vol I, ed. So Paulo, 2003, editora Saraiva, p. 425 [30 GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ed.Rio de Janeiro, 2008,editora Impetus, p.500. [31] BITENCOUT, Csar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol.I, ed. So Paulo,2003, edtora Saraiva, p.428 [32] JESUS, Damsio de. Direito Penal parte geral, ed. So Paulo,1998, editora Saraiva, p.521 [33] MIRABET, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, ed. So Paulo,2001,editora Atlas,p.258 [34] ] JESUS, Damsio de. Direito Penal parte geral, ed. So Paulo,1998, editora Saraiva, p.463 [35] . GRECO, Rogrio, curso de direito penal, vol.I, 5ed. Rio de Janeiro,2005, editora Impetus, p.577.

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[36] MIRABET, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, ed. So Paulo,2001,editora Atlas,p.252 [37] GRECO, Rogrio, curso de direito penal, volume I, 5 ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Imperius,p.580 [38] MIRABETE, JLIO FABBRINI, Manual de Direito Penal,p. 262,18 ed. So Paulo, 2002 [39] TJSP: O benefcio da remio foi criado como forma salutar de poltica criminal, para retirar os condenados da ociosidade do crcere, premiando os bons presos e funcionando como um termmetro na disciplina interna dos presdios. Portanto, no constitucional o art. 127 da Leu 7.210/84 ao determinar a perda dos dias remidos quando o condenado cometer falta considerada como grave, pois seria injusto tratar com igualdade os desiguais, remindo os dias trabalhados tanto dos faltosos como daqueles que se portam com boa conduta (RT 760/602); Inadmissibilidade da revogao do tempo j remido: coisa julgada TACRSP (RT 763/592); RT 756/586; RT 747/672. <htt://direitonet.com.br/texto>, acesso em 05, nov.2006. [40] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal: comentrios Lei no 7.210, de 11/7/84. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 438. [41] Perda do direito remio pela prtica de falta disciplinar grave TJSP: Pena Remio Falta grave cometida pelo sentenciado Benefcio indeferido Deciso mantida. requisito essencial para o benefcio da remio que o sentenciado no cometa falta grave (RT 711/312); TJSP: Praticada falta grave antes de decretada a remio, esta indeferida quanto ao tempo anterior prtica da infrao (JTJ 178/315); Perda do direito remio pela prtica do crime de falsidade ideolgica TACRSP (RJDTACRIM 11/31); Perda obrigatria dos dias remidos pela prtica de falta disciplinar grave TACRSP (RJDTACRIM 38/405); TACRSP (RT 740/632); Constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execuo Penal STF (RE 242.4544-SP Informativo do STF no 163).< htt://direitonet.com.br/ textos>, acesso em 05, nov.2006 [42] HIRAGA, Werner Keiji. Remio pelo estudo . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3933>. Acesso em: 15, nov. 2006. [43] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol.I 124 ed. So Paulo, 2007, editora Atlas, p.369.. [44] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.673 [45] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18 ed. So Paulo, 2002, editora Atlas p.356 [46] JESUS, Damsio de. Direito Penal parte geral, ed. So Paulo,1998, editora Saraiva, p.568 [47] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18 ed. So Paulo, 2002, editora Atlas p.356 [48] JESUS, Damsio E. de, Direito Penal, volumeI, 23 ed. So Paulo, 1999, editora Saraiva [49] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.528 [50] GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, volume I, 5 ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus, p. 590 [51] MACHADO, Diogo,Penas alternativas,< htt://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>, acesso em 10, nov. 2006 [52] BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3ed. So Paulo, 2006, editora saraiva, p.82. [53] BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3ed. So Paulo, 2006, editora saraiva, p.85.. [54] BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3ed. So Paulo, 2006, editora saraiva, p.79. [55] BITENCOURT, Cezar Roberto, novas penas alternativas, 3 ed. So Paulo, 2006, p.103. [56] BITENCOURT, Cezar Robert, novas penas alternativas, 3 ed. So Paulo, 2006, p. 105 [57] MACHADO, Diogo, Penas altenativas,< htt://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>, acesso em 10, nov. 2006.

Eliane Gomes de Bastos Cardoso

Graduada em Direito em pelo Centro Universitrio da Cidade, Rio de Janeiro e Ps-Graduada lato sensu em Direito Penal pela Universidade Gama Filho 2010. Pesquisadora

Informaes Bibliogrficas
CARDOSO, Eliane Gomes de Bastos. A pena privativa de liberdade e as penas alternativas. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8494 >. Acesso em set 2013.
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