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AUSÊNCIA E MORTE PRESUMIDA

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AUSÊNCIA E MORTE PRESUMIDA

Este artigo estuda de fórma rápida o início e o fim da personalidade jurídica. Aprofunda o instituto da morte natural e detalha a declaração de ausência e de morte presumida, com todos os seus procedimentos e fases, bem como a eficácia destes. INTRODUÇÃO A personalidade civil da pessoa natural, capacidade de direito ou de gozo, capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações no âmbito civil, começa com o nascimento com vida e termina com a morte. A morte natural se dá com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação das funções vitais do indivíduo, atestada por médico, ou na falta de especialista, por duas testemunhas. Entretanto, nem sempre que uma pessoa falece, é possível encontrar o corpo, para se constatar a parada do sistema cardiorrespiratório. Então, na falta dos requisitos da morte natural, o Código Civil elenca algumas hipóteses em que é possível que a morte seja presumida. Pode acontecer também que uma pessoa desapareça de seu domicílio, sem deixar notícia, sem que alguém saiba seu destino ou paradeiro, sem se saber se está ausente voluntariamente, conscientemente, ou contra sua própria vontade, sem que se saiba se está vivo ou morto. Se o desaparecido, chamado ausente, possuir bens, é necessário determinar o destino destes. Vários são os interessados na preservação do patrimônio do ausente: o próprio ausente, que pode estar vivo, e lhe pertencem os bens; os sucessores, que se o ausente estiver morto, tornar-se-ão senhores do tal patrimônio; os credores, cuja quitação das obrigações depende de tais bens; e a sociedade, para a qual não é conveniente o perecimento ou a deterioração dos bens do ausente. Diante situação de ausência, pode-se privilegiar o ausente, e guardar-lhe os bens até que volte, mas pode não mais estar vivo. De outro lado, se os bens forem entregues os herdeiros, pode o ausente retornar. Assim, o objetivo deste artigo é analisar todas as hipóteses em que é possível se presumir a morte e estudar minuciosamente a solução que o ordenamento jurídico deu para o problema da ausência, inclusive quanto à eficácia da sentença declarar a morte presumida, caso o declarado morto apareça. 1 PERSONALIDADE JURÍDICA O tema da personalidade jurídica é um dos mais importantes para o Direito Civil. “Personalidade Jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, isto é, o atributo necessário para ser sujeito de direito. Tanto é importante tal tema, que o legislador o colocou no primeiro artigo do Código Civil de 2002: „T oda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil‟” (Pablo Stolze, 2005, p. 88). Sem personalidade jurídica, não se fala em domicílio, não se pode ser sujeito de negócio jurídico, pois não há vontade. Não há sujeito de obrigações sem personalidade jurídica, nem ativo nem passivo. Muito menos pode alguém desprovido personalidade jurídica ser titular de direito real. Esses são exemplos da importância da personalidade jurídica para o Direito Civil. 1.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Para a pessoa natural, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, cuja comprovação se dá com o início do funcionamento do sistema cardiorrespiratório, após a saída do ventre materno. O Direito brasileiro adota a Teoria Natalista, conforme a primeira parte do art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; (...)”.

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mais. a morte tudo resolve. extraída após a lavratura do assento de óbito. terremoto ou qualquer outra catástrofe. portanto. a pessoa natural está apta para adquirir direitos e contrair obrigações. Entretanto. fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento. e. Nesses casos. é a morte cuja presunção não destrói a personalidade do que presumidamente morreu. os direitos do nascituro”. ou.015/73.1 SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais.. há a extinção imediata da personalidade jurídica. exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Nos termos da Lei de Registros Públicos.2 FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA A personalidade jurídica termina com a morte da pessoa natural. na falta de médico que ateste a morte. Assim. p. há a possibilidade de o indivíduo presumidamente morto estar vivo e continuar. assim como a sua própria existência. a partir do nascimento com vida. Entretanto. em seu art. apenas depois de esgotadas todas as buscas e 2 . 1. nas hipóteses que estudaremos no próximo capítulo. a Lei 6.Para essa Teoria. 77 Nenhum sepultamento será feito sem certidão de oficial de registro do lugar do falecimento. em vista do atestado de médico. na ausência da comprovação da morte natural. Vejamos a última parte do art. o juiz declare presumidamente a morte. desde a concepção. o nascituro.. (. 20). a gozar de todos os atributos da personalidade jurídica” (Moreira Alves. 6º do Código Civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte. O Código Civil autoriza que. 88. em caso contrário. incêndio. inundação. É o que prescreve o art. e. atestada por profissional da medicina. “para efeito de transplante. 2. mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. 2 MORTE PRESUMIDA Há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame. Venosa[1] destaca que essa regra é decorrente do princípio mors omnia solvit. A morte do indivíduo se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação permanente das funções vitais. algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio. p. onde estiver vivo. a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida. consequentemente. na morte presumida. levando-se em conta que. “para viabilizar o registro do óbito. ao contrário do que ocorre em relação à chamada „morte presumida‟. ainda que ativados por drogas” (DINIZ.. de duas pessoas qualificadas. é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. mas apenas expectativa de direito. isto é. 2º do Código Civil: “(.. o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres. resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis. 77 da referida lei: “Art. que é a morte em que não há cadáver. é possível que. nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte.)”.” A Lei de Registros Públicos destaca. não possui personalidade jurídica. conforme ensina o ministro aposentado do STF Moreira Alves: “com a morte real. 2007.) mas a lei põe a salvo. se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza. mas já concebido no ventre materno. 2007. 296). tem a lei considerado a morte encefálica. aquele que está por nascer. se houver no lugar. não há certeza da morte. suficiente para o assento do óbito em Registro Público. É o que prescreve a primeira parte do art. Essas são hipóteses de prova indireta da morte do indivíduo. que tiverem presenciado ou verificado a morte.

como o foi no novo Código Civil. de terrível equívoco conceitual. mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente. a curadoria dos bens do ausente. 6º: “(. a ausência foi tratada no âmbito da capacidade.1 Ausência Ausência é “um estado de fato. tratamento distinto do decorrente de campanha externa do país. Não teria sentido dar ao desaparecimento. Assim o legislador deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores. 2007. também a declaração de morte presumida será registrada (art. portanto. É o que se verifica ao lermos o parágrafo único do art. p. sem que haja notícia do desaparecido. No Código Civil de 1916. o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros. voluntária ou involuntariamente. mas ainda 3 . às situações de convulsões intestinas. nessas convulsões. consciente ou inconscientemente. sendo o ausente considerado absolutamente incapaz. Depois de passado um longo período de tempo. bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente. 2005. o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido. 2007. logicamente. A partir de então. 22 a 39” (Moreira Alves. p. 2. disciplinando. de início. de forma que no caso de seu aparecimento. “Nesse caso a hipótese há de se estender. na última parte de seu art. devido à sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos” (Pablo Stolze. entendeu-se que a ausência deveria ser colocada na Parte geral. 20). Essa é a segunda fase. a sucessão provisória. e. quanto aos ausentes. CC). Ausente é o indivíduo que desapareceu. sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze. 2005. sempre com a cautela da possibilidade de retorno. concernente à Parte Especial. supondo. Outra hipótese. p. não mais tratou o ausente como incapaz. “O instituto da ausência. que o desaparecimento seja transitório. a serem preservados. foi deslocado de lá para a Parte Geral. que o legislador autoriza que se presuma sua morte. 140). Não havia. “Tratava-se. mas criou meios de proteger seu patrimônio. sua sucessão. 9º. e que a ausência não concerne propriamente ao direito de família. IV. Considerando-se o fato que no Código Civil brasileiro há uma Parte Geral. Essa é a primeira fase. retome a direção de seus bens imediatamente. I.2 COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA Até então. que dura um ano. na verdade. não for encontrado até dois anos após o término da guerra.. a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal.averiguações. O Código Civil de 2002 trouxe novo entendimento. que dura dez anos. quando o Código Civil autoriza. estudamos a declaração de morte presumida sem declaração de ausência..2. 140). 2008. sem sombra de dúvida. incapacidade por ausência. em que se autoriza a declaração de morte presumida é quando alguém. 9º. CC). nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. assim como o óbito deverá ter assento em Registro Público (art.) presume -se esta (a morte). em que uma pessoa desaparece de seu domicílio. que no Código de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Família. devendo a sentença fixar a data provável do óbito” (DINIZ. 2. O Código Civil de 2002 autoriza ao juiz a declaração de morte presumida quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. arts. Mas como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo passa. p. portanto. 49). mas outra possibilidade para se declarar a morte presumida é com declaração de ausência. 24) Segundo o Código Civil. pois. gradativamente. convulsões internas no país. 7º do Código Civil. p. desaparecido em campanha (ação militar) ou feito prisioneiro. com pessoa desaparecida ou feita prisioneira” (Moreira Alves.

representante. sendo possível simples justificação judicial” (Maria Berenice. quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato. 2008. 2008. os pais do ausente. do art. CC. bastando que tenha interesse pecuniário. “Não há necessidade de se aguardar toda a tramitação da demanda. conforme o art. inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa. Segundo Maria Helena Diniz[3]. que para Maria Helena Diniz[2]. para administrar todos os seus bens. Essa é a última fase. de forma eficiente e responsável. O juiz. e nomear-lhe-á curador”. Nesse caso. preferindo os mais próximos aos mais remotos. ao nomear curador. os descendentes. segundo as quais o curador. ou o Ministério Público poderão requerer ao juiz que declare a ausência e nomeie curador para administrar os bens do ausente. Entretanto.160 e 1. declarará a ausência. 1. que ficarão sob a responsabilidade do curador nomeado. Somente não faz sentido lhe nomear curador dos bens. quando o ausente é presumido morto. se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens. e não tiver constituído. ou se os seus poderes forem insuficientes”. Em qualquer dessas hipóteses. alguém à livre escolha do juiz. o cônjuge não separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos. O juiz. seus direitos. na seqüência. O juiz. o juiz determinará pormenorizadamente as providências a serem tomadas e as atividades a serem realizadas. fixar-lhe-á os poderes e deveres. e se nomeará curador. conforme o art. 24. o juiz mandará publicar editais durante um ano. 1. p. na ordem legal estrita e sucessiva do art.2. antes de seu desaparecimento. p. A ordem de preferência é: em primeiro lugar. haverá um patrimônio com titular.resguardando os direitos do ausente caso apareça. ao falar em companheiro. o juiz. Enquanto isso. com poderes suficientes e sem impedimento. todos do Código Civil. 2. procurador ou mandatário.161. qualquer interessado. mas constituir união estável vigente na época do desaparecimento. mister reconhecer a mesma legitimidade ao parceiro da união homoafetiva” (Maria Berenice. mas sem quem administre. 25 do Código Civil. na falta deste. na falta ou no caso de impossibilidade do anterior. “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia. à possibilidade de escusa. por não existirem tais. no que for aplicável. sendo o primeiro da lista de preferência para a escolha do curador dos bens do ausente (Silvio Rodrigues. Feita a arrecadação. seu companheiro ou companheira será o legítimo curador dos bens.762. Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. a sucessão definitiva. deve escolher. 486).735. 2008. 4 . 79). se o ausente não possuir bens. dos arts. Isso diz respeito aos impedimentos do art. O mesmo artigo observa que se aplica ao curador dos bens do ausente. a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público. e à prestação de contas.755 a 1. Se o ausente não for casado. p. e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice. 2006. e por último. ambos do CPC. anunciando a arrecadação e chamando o ausente a retomar na posse de seus bens. como observa Pablo Stolze[4]. obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse. É o que diz o art. 23 do Código Civil: “Também se declarará a ausência. conforme as circunstâncias do caso. 1. de dois em dois meses. “E. o disposto a respeito dos tutores e curadores. Da mesma forma acontece com o ausente que deixar representante que se recuse ou não possa exercer ou continuar o mandato. o juiz poderá declarar a ausência e lhe nomear curador. 485). ao nomear o curador dos bens do ausente. ao declarar a ausência. seja por não serem os poderes deferidos ao mandatário suficientes para a administração de todo o seu patrimônio. 488). 1. não precisa ser parente. por ele nomeado. não há que se falar em proteção de seus bens. p. 22 do Código Civil. só podendo escolher o próximo.2 Curadoria dos bens do ausente Se o ausente possuir bens.736. nos termos dos arts. deverá desempenhar suas funções administrativas relativamente aos bens do ausente. mandará arrecadar os bens do ausente. seja pelo término do prazo do mandato.

78 Lei 8. a probabilidade de retorno se reduz. da arrecadação dos bens do ausente e da nomeação de curador para seus bens. consistir representante. o primeiro prazo de um ano seria aplicado para o ausente que não deixou procurador. a saber. mas também o de terceiros. do Código de Processo Civil. e este efetivamente o representar. O primeiro deles é de um ano. 1. 2006. convocando o ausente. e o ausente que deixou representante que efetivamente o representou ficaria permanentemente o representando. após a declaração de sua ausência. de dois em dois meses.162. “convém que se comece a ter em vista não apenas o interesse do desaparecimento.3 Sucessão Provisória Transcorrido um ano da declaração da ausência. o segundo prazo de três anos. mas tem representante legal com poderes para zelar por seus bens. poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”. sendo publicados seis editais. após transcorrido o prazo.2. de seu companheiro. de seu procurador ou de quem o represente. possa e possua poderes suficientes para administrar os bens do ausente. p. procurador. caso em que não será necessário nomear-lhe curador de bens (Maria Berenice. e mesmo assim este não apareceu. e terá todos os efeitos do fim da personalidade jurídica. por não haver nesse caso a fase de curadoria dos bens do ausente. ou a declaração de sua morte presumida. desastre ou catástrofe. na data provada ou provável. Na lição de Pablo Stolze[5]. Pois os tais bens já estariam protegidos pelo representante e não necessitam da proteção de um curador de bens. se ele deixou representante ou procurador. caso em que não será nomeado curador dos bens do ausente. determinar a arrecadação dos bens do ausente e então abrir a sucessão provisória. 79). Não exige esse prazo.Também não há que se falar em curadoria dos bens do ausente que constituiu. “Assim. p. Ou seja. CC: “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente. ou se os seus poderes forem insuficientes. ou. ou não tenha poderes suficientes. em se passando três anos. com a certeza da morte do ausente. quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato. 2008. que provavelmente está morto. Também se aplicará esse prazo quando o ausente for incapaz. O art. A pensão se manterá até o reaparecimento do segurado. 26. nos termos do art. 23. o outro. representante ou mandatário que queira. Só então. 487). nem a declaração de ausência. sem que haja sucessão dos bens do ausente.3. Assim também é o entendimento de Maria Berenice Dias[6]. Esse prazo de três anos deverá ser contado do momento em que se obtiveram as últimas notícias do ausente. caso em que este retomará a administração dos bens. antes de seu desaparecimento. circunstância que o óbito será registrado em registro público. de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relações negociais” (Silvio Rodrigues. nem deu notícia. poderá o juiz declarar a ausência. de três anos. o Código Civil. esta segunda hipótese se limita à previsão do art. Então. para o ausente que deixou procurador que não exerceu o mandato. O prazo de três anos se aplicará ao ausente que. Percebamos que o legislador trouxe dois prazos para a abertura da sucessão provisória. 5 . Todas essas três hipóteses estão previstas no art. não possa. antes do desaparecimento. Prazo esse contado a partir da primeira publicação de edital convocatório do ausente. o prazo de um ano será aplicado para as duas hipóteses de curadoria dos bens do ausente: tanto para o ausente que não deixou representante quanto para o que deixou representante que não queira. A curadoria dos bens do ausente cessa com o comparecimento do ausente. do CC. Ao nosso ver. Entendemos que esse raciocínio está equivocado. 2. estudados no item 1.213/91 autoriza a concessão de pensão provisória aos dependentes depois seis meses da declaração da ausência. o de seu cônjuge. autoriza a abertura da sucessão provisória. se o segurado desaparecer em decorrência de acidente. Cessa também a curadoria dos bens do ausente com a abertura da sucessão provisória.

ou com a declaração de herança vacante. permanecer o mesmo curador. salvo os descendentes. Os bens imóveis do ausente só poderão ser alienados por desapropriação ou por ordem judicial. 492). ao ter ciência das conseqüências mais amplas de seu silêncio. cessa a curadoria dos bens do ausente e começa a curadoria da herança jacente. podendo. nenhum deles a requerer. p. para que se preserve o patrimônio do ausente. será excluído da posse provisória. conforme os arts. mas somente para lhes evitar a ruína. durante a vigência da união estável poderá requerer a abertura da sucessão provisória. desde que provada a qualidade de herdeiros necessários. No momento da partilha. 141). 491). Essa regra do art. em relação aos outros interessados. legítimos ou testamentários. 30. nos casos que julgar conveniente. deverão prestar garantias da restituição deles. não precisarão prestar garantias para se imitirem na posse dos bens do ausente. Depois desse prazo. 80). ou também. p. p. Nesse momento. ascendentes e cônjuge ou companheiro. p. 28 do Código Civil determina que se após o prazo de um ou três anos. mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.819 a 1. cabe ao Ministério Público requerê-la ao juiz competente. o juiz nomeará curador que será responsável pela guarda. sujeitos a deterioração ou a extravio. “O companheiro ou companheira. “Trata-se de um prazo suplementar concedido ao ausente.“A idéia de provisoriedade da sucessão é uma cautela que se exige. 2008. que. vemos que a legitimidade do Ministério Público é subsidiária. Os descendentes.823 do Código Civil. 80). como se morto estivesse o ausente. 29 do Código Civil autoriza ao juiz. ainda que se anteveja o provável falecimento real do ausente. p. conforme o caso. “É necessário assegurar ao parceiro da união homoafetiva igual direito” (Maria Berenice. à livre escolha do juiz. os herdeiros presumidos. é aplicável quando falece alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido. 2008. “Claro que neste rol devem ser incluídos o companheiro e o parceiro homossexual” (Maria Berenice. conservação e administração dos bens do ausente. certeza de tal fato” (Pablo Stolze. Se entre os herdeiros houver interdito ou menor. diante da possibilidade de seu reaparecimento. do Código Civil. tendo direito à posse provisória. é possível proceder à abertura de testamento. se houver. também competirá ao Ministério Público o requerimento da abertura da sucessão provisória (DINIZ. 2008. considerando-se herança jacente. os ascendentes e o cônjuge. o art. que podem ser públicos ou privados. antes da partilha. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos depois de 180 dias de publicada pela imprensa. para que os herdeiros se imitam na posse dos bens do ausente que lhe caibam. Após o trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória. se passar trinta dias sem que compareça algum dos interessados para requerer a abertura do inventário e a partilha de bens. uma vez que não se tem. ordenar a conversão dos bens móveis. garantidos pela União. 1. realmente. 2006. O herdeiro que. Assim. pois presume-se que zelarão pelos quinhões recebidos provisoriamente. 6 . em bens imóveis ou em títulos. se não puderem prestar a garantia exigida. os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. 2005. que talvez agora. Sempre prevendo a possibilidade de o ausente retornar. A curadoria da herança jacente cessa com o comparecimento de algum sucessor devidamente habilitado. q uando passará em julgado. Assim. resolva aparecer” (Silvio Rodrigues. e a sua parte será entregue a outro herdeiro designado pelo juiz. em virtude da sua condição de herdeiro” (Silvio Rodrigues. ainda. comprova a precariedade do direito dos sucessores em relação à posse dos bens do ausente. aplicar-se-ão as regras previstas para herança jacente. 2006. Consideram-se interessados para tal o cônjuge não separado judicialmente. conforme Maria Helena Diniz[7]. e que preste a garantia ou a um curador que a administre. e ao inventário e à partilha de bens. p. O §1º do art. não houver interessados na sucessão provisória. 74). O Código Civil elenca quais pessoas podem pedir a abertura da sucessão provisória do ausente. se mesmo havendo interessados. e só por esta hipotecados.

2007. pois “como o óbito do ausente é apenas presumido e como se torna possível. terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes caibam. estes herdeiros deverão prestar contas dessa capitalização. “Isso. Também Washington de Barros Monteiro se refere a essas medidas acautelatórias para salvaguardar. terá direito à metade dos rendimentos do quinhão que teria recebido. terá de demonstrar que sua ausência foi involuntária ou justificada. Portanto. 2005. ou seja. 143). nessa data. de um momento para outro. mas que não mais estejam vivos quando do processo de sucessão provisória” (Pablo Stolze. 1. também a metade capitalizada dos frutos e rendimentos. o ausente aparecer. mas só respondendo até o limite da herança recebida. o ausente. Os ascendentes. e sem direito a indenização. “Todas essas medidas se inspiram na idéia da possível volta do desaparecido e na possibilidade de lhe assegurar a devolução de seus bens” (Silvio Rodrigues. considerar-se-á. aos sub-rogados em seu lugar. 7 . em favor dos sucessores. para que receba. Maria Helena Diniz[8] interpreta essa regra como uma sanção ao ausente. o retorno dele. de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro lhe forem movidas. Esse herdeiro excluído terá direito à parte a ser capitalizada ou à parte que caberia ao herdeiro empossado nos bens? “Não parece razoável que ao herdeiro excluído sejam atribuídos rendimentos. A sucessão provisória cessa com o aparecimento do ausente. ele perderá. até a entrega dos bens ao ausente. ou ao preço que aqueles houverem recebido pelos bens alienados. se provar insuficiência de recursos. Entretanto. quando reclamados” (MONTEIRO. de posse dos bens do ausente. 39 do Código Civil. Caso não consiga demonstrar a involuntariedade ou justificativa plausível. 123). os sucessores provisórios representarão ativa e passivamente o ausente. aos ascendentes e aos descendentes. obrigados a tomar as medidas assecuratórias necessárias. 2008 p. além de seu patrimônio original. ou se lhe provar a existência. fosse um curador gerindo os bens. Em relação ao cônjuge. 78). uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido. enquanto aquele que o substituiu na gestão dos bens nada recebe. uma vez que. conforme a regra do art. seria ele a arcar com a remuneração” (DINIZ. perderá. convertida em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. Entretanto. por analogia ao art. mandar notícias suas. Os outros sucessores só terão direito à metade desses frutos e rendimentos. ao juiz competente. O herdeiro que foi excluído da sucessão provisória por não prestar garantia. ficando. aplicável ao ausente que aparecer após a abertura da sucessão definitiva. se for provada a época exata do falecimento do ausente. também metade dos frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores provisórios que o deviam. é claro que o ausente aparecido não tem direito aos frutos e rendimentos. Se. Parece mais coerente sustentar que é o ausente que deixa de receber rendimentos por aquele quinhão.Após serem empossados nos bens do ausente. A outra metade deverá ser capitalizada. pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios. aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo. p. p. Além disso. 81). a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos. os descendentes e o cônjuge. anualmente. aquele que recebeu o quinhão desse herdeiro excluído teria direito à metade dos frutos e rendimentos e deveria capitalizar a outra metade. 2006. pois direitos daqueles. tendo em vista a sua condição de herdeiros necessários. Também. os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previsão desse regresso. Se o ausente aparecer. e como aqueles não necessitam de prestar garantias para entrarem na posse dos bens do ausente. p. com a prova da sua existência com vida. entendemos que o ausente só terá direito aos bens no estado em que se acharem. ou com a sua transformação em sucessão definitiva. em se tratando do patrimônio original. a fim de serem devolvidos. cessarão para logo as vantagens dos sucessores provisórios. todavia. e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada. inclusive. em favor dos sucessores provisórios. caso regresse. Apenas terá direito ao patrimônio original.972 do Código Civil. ou das garantias prestadas.

os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento. sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorn o” (Silvio Rodrigues. 37 do Código Civil. 2006. estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze. p. o direito aos bens existentes no estado em que se acharem. agora remotíssima. o juiz também declarará a morte presumida do ausente. Com a sucessão definitiva. poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Nessa hipótese. por não prestar as garantias exigidas. 2006. É exatamente a letra do art. e a fase da sucessão provisória. que aparecer até dez anos após a abertura da sucessão definitiva. 1. Ocorrida alguma dessas hipóteses. Os sucessores excluídos. dez anos depois de passada em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória. Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente. pois a lei ainda admite a hipótese. 2008. 27. que após cento e oitenta dias da sentença. conforme o art. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa. Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do ausente é quando ele possui oitenta anos de idade. ou seja. legítimos ou testamentários. aos sub-rogados em seu lugar. “Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente. durou pelo menos dez anos. 143). e somente prevê o caso 8 . Em qualquer caso. os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva. Neste momento. para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio Rodrigues. ou ao preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. considera-se “a medida de vida da pessoa.2. 82) . Nesse momento. p. e poderão utilizá-los como queiram. Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva. p. do retorno do ausente” (Silvio Rodrigues. conforme o art. Entendemos que também o companheiro e a companheira. 2005. conforme o caso. vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente.167 do Código de Processo Civil. p. 80). “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do ausente. também se consideram interessados. os interessados do art. Assim. surge a dúvida sobre a que direitos terá. Ou seja. ou qualquer de seus herdeiros necessários. se o ausente regressar. mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ. os herdeiros presumidos. O Código Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva. Ao requererem a abertura da sucessão definitiva. p. 81). que durou um ou três anos. para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer também o levantamento das cauções prestadas. se na época do desaparecimento vigia a união estável. sem qualquer sinal de vida. os sucessores que. 81). ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. por analogia. todos os sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinhão.4 Sucessão Definitiva O art. os sucessores poderão utilizar os bens como bem entendam. Por isso. E a partir de então. Nesse ponto. Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente. pois o Código Civil é omisso. o certo é que a existência de um longo lapso temporal. e que de cinco datam as últimas notícias dele. 6º do Código Civil. se a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva. não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens. “Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva. aplicável à sucessão provisória. presumindo efetivamente o seu falecimento. 2006. a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva. os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão direito a resgatá-los. são interessados para pedir a abertura da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente. Para tal são considerados interessados. o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente.2.

Essa morte pode ser registrada como óbito. que defende a Teoria Administrativista. com o nascimento com vida. primeiramente. considera-se como se vivo estivesse o tempo todo. 35. a sentença que declarou a morte presumida. analogicamente. Assim. que dura um ano. Assim também é o entendimento da corrente majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária. nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem declaração de ausência. de forma todos os efeitos da extinção da personalidade desaparecem. considera-se que a morte foi certa. pela qual a jurisdição voluntária. já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada. o art. 39. só surge a personalidade jurídica para alguém sobre cujo nascimento não paira dúvida. ao nosso entendimento. por não haver lide. apenas interessados. mas não faz coisa julgada material. analogicamente. aplicando. Em relação à presunção da morte do ausente. Então. Se já estiver aberta a sucessão. presume-se a morte quando a probabilidade de sua volta for quase zero. O nosso entendimento é que se aplica. Mesmo se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto. Entretanto. ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. com o passar das fases da ausência. perderá a eficácia ex tunc. respeitando assim os direitos de terceiro. somente quando passar a fase da curadoria de seus bens. de acordo com o entendimento de Mário Luiz Delgado[11]. mas apenas um procedimento. pois a presunção da morte tem eficácia contra todos. da morte. ou se se provar sua existência com vida. provável ou exata. que dura dez anos. atestado por médico ou por testemunhas. não haverá também processo. passarão ao domínio dos herdeiros do ausente. para que se possa abrir a sucessão definitiva. ou seja. ou seja. da mesma forma. e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito. 2008. sem dúvidas. 245). o art. podendo ser revista a qualquer tempo. ou podem também ser justificadas pelo juiz. ou aos sub-rogados em seu lugar. a sucessão provisória. o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. 9 . se o declarado morto regressar. se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente. Portanto.de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão definitiva. ou se o ausente. o Direito Civil regulamenta o destino de seus bens. desde que surjam novas provas. pois o prazo de dez anos a que se refere o art. retroagindo todos os efeitos ao ponto inicial. nem partes. o fim da personalidade jurídica pode dar-se de forma certa ou incerta. mas a eficácia possui uma condição resolutiva que é o reaparecimento do ausente. no estado em que se acharem. Só então após dez anos da abertura da sucessão definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO. terá direito aos bens existentes.3 EFICÁCIA A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes. ainda entendemos que perderia a eficácia ex tunc. Se o ausente. Quando se tem a declaração de ausência. já tiver oitenta anos de idade. a sentença de declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc. não mais terá direito a nada. Nesses casos. sem que se saiba se está vivo ou morto. a sucessão deverá ser aberta na data do óbito. que aos poucos. CC. CONCLUSÃO O surgimento da pessoa. Quando a pessoa natural desaparece de seu domicílio sem deixar notícia. a data da morte. Assim. portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. mesmo já registrada em registro público. a jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados. relativo à sucessão definitiva dos bens do ausente. 2. 39 do Código Civil é decadencial. relativo à sucessão provisória dos bens do ausente. como é o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10]. considerando os herdeiros que o eram na data referida. Para essa teoria. caput. é sempre precedido de um fato certo. A personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa natural. deverá ser registrado o óbito retroativo à data. com algumas exceções previstas na lei. desaparecido por mais de cinco anos. ou mais ainda. se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno. que se acontecer. para se garantir a segurança jurídica. que regressar depois desse prazo. ou qualquer de seus herdeiros necessários.

com a evolução jurídica trazida pelo Código Civil de 2002. mas sempre pensando na possibilidade de seu retorno e no direito dos seus herdeiros.Assim. o ordenamento jurídico soluciona o problema da ausência. 10 . possibilitando a proteção dos bens do ausente até que seja presumidamente morto.

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