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JOS AFONSO DA SILVA

CURSO
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO
25 edio, revista e atualizada
nos termos da Reforma Constitucional,
~ d Constitucional n. 48, de 10.8.2005
- MALHEIROS
:::EDITORES
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Josf: AFONSO DA SILVA
1 1976- edio, 1984- edio, 1985- edio,
tiragem, 1987, tiragem, 1988- edio, 1989- edio,
1 03.1990; tiragem, 08.1990- edio, 1991-
edio, 1992- 9!! edio, tiragem, 08.1992; 2 tiragem, 03.1993;
3 tiragem, 04.1993 e 09.1993; tiragem, 02.1994,
04.1994, 07.1994 e 09.1994 -10 edio, 1995 edio, 02.1996-
edio, 05.1996 edio, 01.1997 edio, 08.1997-
15 edio, 01.1998 -16 edio, 01.1999- edio, 01.2000;
edio, 03.2000; 19 edio, 01.2001; 20 edio, 01.2002;
21 edio, 08.2002; 22 edio, 01.2003; 23 edio, 01.2004;
24 edio, 01.2005
ISBN 85.7420.686-5
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Composio
J,;pt(f
Capa
Nadia Basso
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
08.2005
HELENA AUGUSTA,
minha filha, encanto que o mistrio
da divindade ps na minha vida.
Em memria do sempre lembrado
RONALDO PORTO MACEDO
que at na dor e no sofrimento ensinou
felicidade e esperana; no
morrer ensinou a viver; at no
momento da morte nos deu, a ns seus
amigos, profunda lio de vida; e,
assim, perpetuou-se entre ns.
INFORMAO AO LEITOR
Esta 25 edio do nosso Curso corresponde 21 em face da
Constituio de 1988, que j sofreu 6 Emendas Constitucionais de
Reviso, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.
1
As edies anteriores, s vezes com mais de uma tiragem, tiveram
extraordinria aceitao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta
edio foi submetida a uma reviso cuidadosa, para adequ-la s
alteraes do texto constitucional e para correo de defeitos que as
anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda sero
encontrados pelo leitor atento. Substitumos algumas passagens e
suprimimos outras em decorrncia da atualizao procedida, procu-
rando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre
na tentativa de aperfeioar o livro, mantendo, porm, suas caracte-
rsticas bsicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Di-
reito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais
da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de
Emendas agem retalhando a Constituio, com dificuldade para uma
atualizao impecvel. S aps terminar esse processo de retalhao,
chamado reforma constitucional, que teremos a oportunidade de
reelaborar o texto a fim de lhe dar coerncia em face do que sobrar da
Constituo. Esforamo-nos, por isso, no sentido de no alongar
demasiadamente o volume.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 suscita
transformaes formais e de fundo que importam a adoo de nova
idia de direito que informa uma concepo do Estado e da Sociedade
diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer
um Estado Democrtico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidria.
Tudo isso exigia um tratamento novo da matria constitucional, que
tentamos traduzir neste volume. Por certo que mltiplos problemas,
postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexo mais
1. Observe-se que o essencial das emendas foram incorporadas ao texto,
exceto quando apenas introduziram mudanas no ADCT, como, p. ex., a parte
da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sobre precatrios, e a
EC-38/2002, que disps sobre a incorporao dos policiais militares do antigo
Territrio de Rondnia aos quadros da Unio.
6 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem
que, assim mesmo, tivssemos a certeza de que defeitos fossem evi-
tados. Por essa razo, no quisemos retardar mais a publicao desta
edio, com esperana mesmo de que os professores, estudantes, estu-
diosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas
reflitamos nas prximas edies deste volume que tem merecido boa
acolhida dos meios jurdicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma
viso global do contedo da Constituio, pelo qu o livro continua
abrangente, de modo a que cada professor, que o honrar com sua
adoo em seus cursos, possa encontrar informaes bsicas para os
respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estu-
dantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de
suas dvidas mais comuns, e juzes, promotores e advogados pos-
sam dele servir-se no exerccio de suas atividades.
O constituinte fez uma opo muito clara por uma Constituio
abrangente. Rejeitou a chamada constituio sinttica, que consti-
tuio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou
liberdade-impedimento, oposta autoridade, modelo de constitui-
o que, s vezes, se chama de constituio-garantia (ou constituio-
quadro). A funo garantia no s foi preservada como at ampliada
na Constituio, no como mera garantia do existente ou como sim-
ples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assu-
miu ela a caracterstica de constituio-dirigente, enquanto define fins
e programa de ao futura, menos no sentido socialista do que no de
uma orientao social democrtica, imperfeita, reconhea-se. Por isso,
no raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das
conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de contedo
social, nem sempre mantm uma linha de coerncia doutrinria fir-
me. Abre-se, porm, para transformaes futuras, tanto seja cumpri-
da. E a est o drama de toda constituio dinmica: ser cumprida.
JAS
SUMRIO
PRIMEIRA pARTE
DOS CONCEITOS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
TTULO I
DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CONSTITUIO
Captulo I
Do Direito Constitucional
1. Natureza e conceito ....................................................................................... 33
;:
Captulo II
Da Constituio
I. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS
1. Conceito de constituio .............................................................................. 37
2. Concepes sobre as constituies ............................................................. 38
3. Classificao das constituies .................................................................... 40
4. Objeto e contedo das constituies .......................................................... 43
5. Elementos das constituies ........................................................................ 44
II. SUPREMACIA DA CONSTITUIO
6. Rigidez e supremacia constitucional .......................................................... 45
7. Supremacia material e supremacia forma1.. .............................................. 45
8. Supremacia da Constituio Federal .......................................................... 46
III. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
9. Inconstitucionalidades .................................................................................. 46
10. Inconstitucionalidade por ao ................................................................... 47
11. Inconstitucionalidade por omisso ............................................................ 47
12. Sistemas de controle de constitucionalidade ............................................ 49
13. Critrios e modos de exerccio do controle jurisdicional ........................ 49
14. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade ............................ 50
15. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ....................................... 52
IV AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
16. A questo constitucional .............................................................................. 56
8 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMRIO 9
17. Finalidade e objeto da ao declaratria de constitucionalidade .......... 57 3. Conceito e contedo dos princpios fundamentais ................................. 93
18. Legitimao e competncia para a ao .................................................... 59 4. Princpios fundamentais e princpios gerais do Direito Constitucional .... 95
19. Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade ........... 60 5. Funo e relevncia dos princpios fundamentais ................................... 95
V EMENDA CONSTITUIO
20. Terminologia e conceito ................................................................................ 61
21. Sistema brasileiro ........................................................................................... 63
22. Poder constituinte e poder reformador ..................................................... 64
Captulo II
Dos Princpios Constitucionais do Estado Brasileiro
I. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
23. Limitaes ao poder de reforma constitucional ....................................... 65
1. O Pas e o Estado brasileiros ........................................................................ 97
24. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional .................. 68
2. Territrio e forma de Estado ........................................................................ 98
3. Estado Federal: forma do Estado brasileiro .............................................. 99
Captulo III
Da Evoluo Poltico-Constitucional do Brasil
4. Forma de Governo: a Repblica ............................................................... 102
5. Fundamentos do Estado brasileiro ........................................................... 104
I. FASE COLONIAL
6. Objetivos fundamentais do Estado brasileiro ......................................... 105
1. Capitanias hereditrias ................................................................................. 69
2. Governadores-gerais ..................................................................................... 70
3. Fragmentao e disperso do poder poltico na colnia ........................ 70
4. Organizao municipal na colnia ............................................................. 72
5. Efeitos futuros ................................................................................................ 72
II. FASE MONRQUICA
II. PODER E DIVISO DE PODERES
7. O princpio da diviso de poderes ........................................................... 106
8. Poder poltico ............................................................................................... 106
9. Governo e distino de funes do poder ............................................... 107
10. Diviso de poderes ...................................................................................... 108
11. Independncia e harmonia entre os poderes .......................................... 109
12. Excees ao princpio .................................................................................. 111
6. Brasil, Reino Unido a Portugal .................................................................... 72
7. Influncia das novas teorias polticas e o movimento constitucional ..... 73
8. A Independncia e o problema da unidade nacional.. ............................ 74
9. A Constituio imperial ............................................................................... 74
10. Centralizao monrquica ........................................................................... 75
11. Mecanismo poltico do poder central ........................................................ 76
12. Os liberais e o ideal federalista ................................................................... 76
13. Vitria das foras republicano-federalistas ............................................... 77
III. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
13. Democracia e Estado de Direito ................................................................ 112
14. Estado de Direito ......................................................................................... 112
15. Estado Social de Direito .............................................................................. 115
16. O Estado Democrtico ................................................................................ 117
17. Caracterizao do Estado Democrtico de Direito ................................ 119
18. A lei no Estado Democrtico de Direito .................................................. 121
19. Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito .......................... 122
III. FASE REPUBLICANA
14. Organizao do regime republicano .......................................................... 77 Captulo III
15. A Constituio de 1891 ................................................................................. 78 Do Princpio Democrtico e Garantia dos Direitos Fundamentais
16. A Revoluo de 1930 e a questo social .................................................... 81
17. A Constituio de 1934 e a ordem econmica e social ............................ 81
18. O Estado Novo ............................................................................................... 82
19. Redemocratizao do pas e a Constituio de 1946 ............................... 83
I. REGIME POLTICO
1. Conceito de regime poltico ....................................................................... 123
2. Regime poltico brasileiro .......................................................................... 125
20. Regime dos A tos Institucionais ................................................................... 86
21. A Constituio de 1967 e sua Emenda 1 .................................................... 86
II. DEMOCRACIA
3. Conceito de democracia ............................................................................. 125
22. A Nova Repblica e a Constituio de 1988 ............................................. 88
23. O plebiscito, a reviso e emendas constitucionais ................................... 90
4. Pressupostos da democracia ...................................................................... 126
5. Princpios e valores da democracia .......................................................... 129
TTULO II
6. O poder democrtico e as qualificaes da democracia ....................... 133
7. Conceito de povo e democracia ................................................................ 134
DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
8. Exerccio do poder democrtico ............................................................... 136
9. Democracia representativa ........................................................................ 137
10. O mandato poltico representativo ........................................................... 138
11. Democracia participativa ........................................................................... 141
Captulo I
Dos Princpios Constitucionais
12. Democracia pluralista ................................................................................. 143
13. Democracia e direito constitucional brasileiro ....................................... 145
1. Princpios e normas ...................................................................................... 91
2. Os princpios constitucionais positivos .................................................... 92
10 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
SEGUNDA pARTE
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
TTULO I
A DECLARAO DE DIREITOS
Captulo I
Formao Histrica das Declaraes de Direitos
1. Generalidades .............................................................................................. 149
2. Antecedentes das declaraes de direitos ............................................... 149
3. Cartas e declaraes inglesas ..................................................................... 151
4. A Declarao de Virgnia ............................................................................ 153
5. A Declarao Norte-Americana ................................................................ 155
6. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ........................... 157
7. A Declarao do Povo Trabalhador e Explorado ................................... 159
8. Universalizao das declaraes de direitos ........................................... 161
9. Declarao de direitos nas constituies contemporneas ................... 166
10. Declarao de direitos nas constituies brasileiras .............................. 170
Captulo II
Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem
1. Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais ...................... 172
2. Forma das declaraes de direi tos ............................................................ 175
3. Conceito de direitos fundamentais ........................................................... 175
4. Natureza e eficcia das normas sobre direitos fundamentais .............. 179
5. Caracteres dos direitos fundamentais ...................................................... 180
6. Classificao dos direitos fundamentais ................................................. 182
7. Integrao das categorias de direitos fundamentais ............................. 184
8. Direitos e garantias dos direitos ................................................................ 186
TTULO II
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Captulo I
Fundamentos Constitucionais
1. Conceito de direito individual .................................................................. 190
2. Destinatrios dos direitos e garantias individuais ................................. 191
3. Classificao dos direitos individuais ...................................................... 193
4. Direitos coletivos ......................................................................................... 195
5. Deveres individuais e coletivos ................................................................ 195
Captulo II
Do Direito Vida e do Direito Privacidade
I. DIREITO VIDA
1. A vida como objeto do direito ................................................................... 197
2. Direito existncia ...................................................................................... 198
SUMRIO 11
3. Direito integridade fsica ......................................................................... 199
4. Direito integridade moral ....................................................................... 201
5. Pena de morte .............................................................................................. 201
6. Eutansia ....................................................................................................... 202
7. Aborto ............................................................................................................ 203
8. Tortura ........................................................................................................... 203
II. DIREITO PRIVACIDADE
9. Conceito e contedo .................................................................................... 205
10. Intimidade .................................................................................................... 206
11. Vida privada ................................................................................................. 208
12. Honra e imagem das pessoas .................................................................... 209
13. Privacidade e informtica .......................................................................... 209
14. Violao privacidade e indenizao ...................................................... 210
Captulo III
Direito de Igualdade
1. Introduo ao tema ..................................................................................... 211
2. Igualdade, desigualdade e justia ............................................................. 212
3. Isonomia formal e isonomia material ...................................................... 214
4. O sentido da expresso "igualdade perante a lei" ................................. 215
5. Igualdade de homens e mulheres ............................................................. 217
6. O princpio da igualdade jurisdicional .................................................... 218
7. Igualdade perante a tributao ................................................................. 221
8. Igualdade perante a lei penal .................................................................... 222
9. Igualdade "sem distino de qualquer natureza" ................................. 223
10. Igualdade "sem distino de sexo e de orientao sexual" .................. 223
11. Igualdade "sem distino de origem, cor e raa" .................................. 224
12. Igualdade "sem distino de idade" ........................................................ 225
13. Igualdade "sem distino de trabalho" ................................................... 225
14. Igualdade "sem distino de credo religioso" ........................................ 226
15. Igualdade "sem distino de convices filosficas ou polticas" ...... 226
16. O princpio da no discriminao e sua tutela penal ............................ 227
17. Discriminaes e inconstitucionalidade .................................................. 227
Captulo IV
Direito de Liberdade
I. O PROBLEMA DA LIBERDADE
1. Liberdade e necessidade ............................................................................. 230
2. Liberdade interna e liberdade externa ..................................................... 231
3. Contedo histrico da liberdade .............................................................. 232
4. O problema da conceituao ..................................................................... 232
5. Liberdade e liberao .................................................................................. 233
6. Liberdade e democracia ............................................................................. 234
II. LIBERDADE E LIBERDADES
7. Formas da liberdade ................................................................................... 234
8. Liberdade de ao e legalidade ................................................................. 235
12 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
III. LIBERDADE DA PESSOA F[SICA
9. Noo e formas ............................................................................................ 236
10. Liberdade de locomoo ............................................................................ 237
11. Liberdade de circulao .............................................................................. 239
12. A segurana pessoal- Remisso ............................................................. 240
IV LIBERDADE DE PENSAMENTO
13. Conceito e formas de expresso ................................................................ 241
14. Liberdade de opinio .................................................................................. 241
14.1 Escusa de conscincia ........................................................................ 242
14.2 Formas de expresso ........................................................................... 243
15. Liberdade de comunicao
15.1 Noo e princpios ............................................................................. 243
15.2 Liberdade de manifestao do pensamento .................................. 244
15.3 Liberdade de informao em geral ................................................. 245
15.4 Liberdade de informao jornalstica ............................................. 246
15.5 Meios de comunicao ...................................................................... 248
16. Liberdade religiosa ...................................................................................... 248
17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica e direitos
conexos .......................................................................................................... 253
18. Liberdade de expresso cultural ............................................................... 255
19. Liberdade de transmisso e recepo do conhecimento ....................... 255
V LIBERDADE DE AO PROFISSIONAL
20. Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza ........................ 256
2L Acessibilidade funo pblica ............................................................... 257
22. Regras de conteno .................................................................................... 258
VI. OS DIREITOS COLETIVOS
23. Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva ............................. 258
24. Direito informao ................................................................................... 259
25. Direito de representao coletiva .............................................................. 260
26. Direito de participao ............................................................................... 261
27. Direito dos consumidores .......................................................................... 262
28. Liberdade de reunio .................................................................................. 263
29. Liberdade de associao ............................................................................. 266
VII. REGIME DAS LIBERDADES
30. Tcnica de proteo das liberdades .......................................................... 268
31. Eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades ...................... 269
32. Sistemas de restries das liberdades individuais ................................ 269
Captulo V
Direito de Propriedade
I. DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL
L Fundamento constitucional ....................................................................... 270
2. Conceito e natureza ..................................................................................... 271
3. Regime jurdico da propriedade privada ................................................ 272
4. Propriedade e propriedades ...................................................................... 27 4
5. Propriedade pblica .................................................................................... 275
SUMRIO
II. PROPRIEDADES ESPECIAIS
6. Consideraes gerais ................................................................................... 275
7. Propriedade autoral .................................................................................... 275
8. Propriedade de inventos, de marcas e de nome de
empresas ....................................................................................................... 277
9. Propriedade-bem de famlia ...................................................................... 278
III. LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
10. Conceito e classificao .............................................................................. 279
11. Restries ...................................................................................................... 279
12. Servides e utilizao de propriedade alheia ......................................... 280
13. Desapropriao ............................................................................................ 281
IV FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
14. Questo de ordem .......................................... .. ....................................... 281
15. Conceito e natureza .................................................................................... 281
16. Funo social e transformao do regime de propriedade .................. 283
Tiruw III
DIREITOS SOCIAIS
Captulo I
Fundamentos Constitucionais dos Direitos Sociais
L Ordem social e direitos sociais .................................................................. 285
2. Direitos sociais e direitos econmicos ..................................................... 286
3. Conceito de direitos sociais ....................................................................... 286
4. Classificao dos direitos sociais .............................................................. 287
Captulo II
Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores
I. QUESTO DE ORDEM
1. Espcies de direitos relativos aos trabalhadores ................................... 288
II. DIREITOS DOS TRABALHADORES
2. Destinatrios ................................................................................................. 288
3. Direitos reconhecidos .................................................................................. 289
4. Direito ao trabalho e garantia do emprego ............................................. 289
5. Direitos sobre as condies de trabalho ................................................... 292
6. Direitos relativos ao salrio ....................................................................... 293
7. Direitos relativos ao repouso e inatividade do trabalhador .............. 295
8. Proteo dos trabalhadores ........................................................................ 295
9. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador ............................... 297
10. Participao nos lucros eco-gesto .......................................................... 298
III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES
11. Caracterizao .............................................................................................. 300
12. Liberdade de associao ou sindical
12.1 Associao e sindicato ....................................................................... 301
12.2 Liberdade e autonomia sindical ....................................................... 301
12.3 Participao nas negociaes coletivas de trabalho ..................... 302
14 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
12.4 Contribuio sindical ......................................................................... 303
12.5 Pluralidade e unicidade sindical ..................................................... 303
13. Direito de greve ........................................................................................... 304
14. Direito de substituio processual ............................................................ 305
15. Direito de participao laboral .................................................................. 306
16. Direito de representao na empresa ....................................................... 306
Captulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor
I. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS SEGURIDADE
1. Consideraes gerais ................................................................................... 307
2. Seguridade social ......................................................................................... 307
3. Direito sade ............................................................................................. 308
4. Direito previdncia social ....................................................................... 310
5. Direito assistncia social ......................................................................... 310
II. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS EDUCAO E CULTURA
6. Significao constitucional ........................................................................ 311
7. Objetivos e princpios informadores da educao ................................. 311
8. Direito educao ....................................................................................... 312
9. Direito cultura ........................................................................................... 313
III. DIREITO SOCIAS RELATIVOS MORADIA
10. Fundamento consitucional ......................................................................... 314
11. Significao e contedo .............................................................................. 314
12. Condio de eficcia ................................................................................... 315
IV DIREITO AMBIENTAL
13. Direito ao lazer ............................................................................................. 315
14. Direito ao meio ambiente ........................................................................... 316
V DIREITOS SOCIAIS DA CRIANA E DOS IDOSOS
15. Proteo maternidade e infncia ........................................................ 316
16. Direitos dos idosos ...................................................................................... 317
TruLO IV
DIREITO DE NACIONALIDADE
Captulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade
1. Conceito de nacionalidade ......................................................................... 318
2. Natureza do direito de nacionalidade ..................................................... 319
3. Nacionalidade primria e nacionalidade secundria ............................ 320
4. Modos de aquisio da nacionalidade ..................................................... 320
5. O poliptrida e o "heimatlos" ..................................................................... 321
Captulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira
1. Formao do povo brasileiro ..................................................................... 324
2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade .................................. 325
SUMRIO 15
3. Os brasileiros natos ..................................................................................... 326
4. Os brasileiros naturalizados ...................................................................... 330
5. Condio jurdica do brasileiro nato ........................................................ 331
6. Condio jurdica do brasileiro naturalizado ......................................... 332
7. Perda da nacionalidade brasileira ............................................................ 332
8. Reaquisio da nacionalidade brasileira ................................................. 333
Captulo III
Condio Jurdica do Estrangeiro no Brasil
1. O estrangeiro ................................................................................................ 335
2. Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil .......................... 335
3. Locomoo no territrio nacional ............................................................. 337
4. Aquisio e gozo dos direitos civis .......................................................... 338
5. Gozo dos direitos individuais e sociais ................................................... 339
6. No aquisio de direitos polticos .......................................................... 339
7. Asilo poltico ................................................................................................ 340
8. Extradio ..................................................................................................... 341
9. Expulso ........................................................................................................ 342
10. Deportao ................................................................................................... 342
Truw V
DIREITO DE CIDADANIA
Captulo I
Dos Direitos Polticos
1. Conceito e abrangncia ............................................................................... 344
2. Direitos polticos, nacionalidade e cidadania ......................................... 345
3. Modalidades de direitos polticos ............................................................. 346
4. Aquisio da cidadania .............................................................................. 346
Captulo II
Dos Direitos Polticos Positivos
I. CONCEITO E INSTITUIES
1. Conceito ........................................................................................................ 348
2. Instituies .................................................................................................... 348
II. DIREITO DE SUFRGIO
3. Conceito e funes do sufrgio ................................................................. 349
4. Formas de sufrgio ...................................................................................... 350
5. Natureza do sufrgio .................................................................................. 355
6. Titulares do direito de sufrgio ................................................................. 355
7. Capacidade eleitoral ativa ......................................................................... 356
8. Exerccio do sufrgio: o voto ..................................................................... 356
9. Natureza do voto ......................................................................................... 357
10. Caracteres do voto ....................................................................................... 358
11. Organizao do e lei torado ......................................................................... 364
12. O corpo eleitoral .......................................................................................... 365
13. Elegibilidade e condies de elegibilidade ............................................. 366
14. Os eleitos e o mandato poltico- Remisso .......................................... 367
16 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
lii. SISTEMAS ELEITORAIS
15. As eleies .................................................................................................... 368
16. Reeleio ....................................................................................................... 369
17. O sistema majoritrio .................................................................................. 370
18. O sistema proporcional .............................................................................. 371
19. O sistema misto ............................................................................................ 376
IV PROCEDIMENTO ELEITORAL
................................................................................................ m
21. Apresentao das candidaturas ................................................................ 378
22. O escrutnio .................................................................................................. 379
23. O contencioso eleitoral ............................................................................... 379
Captulo III
Dos Direitos Polticos Negativos
I. SIGNIFICADO
1. Conceito ........................................................................................................ 381
2. Contedo ....................................................................................................... 381
3. Interpretao ................................................................................................ 382
II. PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS
4. Modos de privao dos direitos polticos ................................................ 382
5. Perda dos direitos polticos ........................................................................ 383
6. Suspenso dos direitos polticos ............................................................... 384
7. Competncia para decidir sobre perda e suspenso
de direitos polticos ...................................................................................... 386
III. REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS
8. Condies de reaquisio dos direitos polticos .................................... 386
9. Reaquisio dos direitos polticos perdidos ............................................ 387
10. Reaquisio dos direitos polticos suspensos ......................................... 387
IV INELEGIBILIDADES
11. Conceito de inelegibilidade ....................................................................... 388
12. Objeto e fundamentos das inelegibilidades ............................................ 388
13. Eficcia das normas sobre inelegibilidades ............................................. 389
14. Inelegibilidades absolutas e relativas ....................................................... 390
15. Desincompatibilizao ............................................................................... 392
Captulo IV
Dos Partidos Polticos
I. IDIA DE PARTIDO POLTICO
1. Noo de partido poltico .......................................................................... 394
2. Origem e evoluo dos partidos ............................................................... 395
3. Sistemas partidrios .................................................................................... 397
4. Institucionalizao jurdico-constitucional dos partidos. Controles .. 399
5. Funo dos partidos e partido de oposio ............................................ 401
6. Natureza jurdica dos partidos .................................................................. 403
II. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO PARTIDRIA
7. Liberdade partidria ................................................................................... 404
SUMRIO 17
8. Condicionamentos liberdade partidria ............................................... 405
9. Autonomia e democracia partidria ........................................................ 405
10. Disciplina e fidelidade partidria ............................................................. 406
11. Sistema de controles dos partidos brasileiros ........................................ .407
III. PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA
12. Partidos e elegibilidade .............................................................................. 408
13. Partido e exerccio do mandato ................................................................. 408
14. Sistema partidrio e sistema eleitoral ................... . .... 409
TTuLO VI
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Captulo I
Direitos e suas Garantias
1. Garantias dos direitos ................................................................................. 412
2. Garantias constitucionais dos direitos ..................................................... 412
3. Confronto entre direitos e garantias: a lio de Ruy Barbosa .............. 413
4. Classificao das garantias constitucionais ........................................... .417
Captulo II
Garantias Constitucionais Individuais
I. BASES CONSTITUCIONAIS
1. Conceito ........................................................................................................ 419
2. Classificao ................................................................................................. 419
II. O PRINCPIO DA LEGALIDADE
3. Conceito e fundamento constitucional .................................................... 420
4. Lei e a expresso "em virtude de lei" ...................................................... 421
5. Legalidade e reserva de lei ......................................................................... 422
6. Legalidade e legitimidade .......................................................................... 424
7. Legalidade e poder regulamentar ............................................................. 425
8. Legalidade e atividade administrativa .................................................... 427
9. Legalidade tributria .................................................................................. 428
10. Legalidade penal ......................................................................................... 429
11. Princpios complementares do princpio da legalidade ....................... 429
12. Controle de legalidade ................................................................................ 430
III. PRINCPIO DA PROTEO JUDICIRIA
13. Fundamento ................................................................................................. 430
14. Monoplio judicirio do controle jurisdicional ...................................... 431
15. Direito de ao e de defesa ........................................................................ 431
16. Direito ao devido processo legal ............................................................... 431
17. Direito a uma durao razovel do processo ......................................... 432
IV ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS
18. relaes jurdicas ............................................................... 433
19. D1rello adqumdo ......................................................................................... 434
20. Ato jurdico perfeito .................................................................................... 435
21. Coisa julgada ................................................................................................ 436
18 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMRIO 19
V DIREITO SEGURANA 4. A posio dos Territrios ........................................................................... 473
22. Consideraes gerais ................................................................................... 437
23. Segurana do domiclio .............................................................................. 437
24. Segurana das comunicaes pessoais .................................................... 438
5. Formao dos Estados ................................................................................ 473
6. Os Municpios na federao ...................................................................... 474
7. Vedaes constitucionais de natureza federativa ................................... 476
25. Segurana em matria penal ...................................................................... 438
26. Segurana em matria tributria ............................................................... 441 Captulo II
Da Repartio de Competncias
VI. REMDIOS CONSTITUCIONAIS
27. Remdios, aes e garantias ...................................................................... 442
28. Direito de petio ........................................................................................ 442
29. Direito a certides ....................................................................................... 444
1. O problema da repartio de competncias federativas ....................... 477
2. O princpio da predominncia do interesse ............................................ 478
3. Tcnicas de repartio de competncias .................................................. 478
30. "Habeas corpus" ............................................................................................ 444
31. Mandado de segurana individual ........................................................... 446
32. Mandado de injuno ................................................................................. 448
33. "Habeas data" ................................................................................................ 453
4. Sistema da Constituio de 1988 ............................................................... 479
5. Classificao das competncias ................................................................ 479
6. Sistema de execuo de servios ............................................................... 482
7. Gesto associada de servios pblicos ..................................................... 483
Captulo III Captulo III
Garantias dos Direitos Coletivos, Sociais e Polticos Da Interveno nos Estados e nos Municpios
I. GENERALIDADES
1. Colocao do tema ...................................................................................... 458
I. AUTONOMIA E INTERVENO
1. Autonomia e equilbrio federativo ........................................................... 484
2. Natureza da interveno ............................................................................ 484
II. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS
II. INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL
2. Esclarecimentos prvios ............................................................................. 458
3. Mandado de segurana coletivo ............................................................... 459
3. Pressupostos de fundo da interveno. Casos e finalidades ................ 485
4. Pressupostos formais. O ato de interveno: limites e requisitos ....... 486
4. Mandado de injuno coletivo .................................................................. 461 5. Controle poltico e jurisdicional da interveno .................................... 487
5. Ao popular ................................................................................................ 462 6. Cessao da interveno: conseqncias ................................................. 488
III. GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAIS
7. O interventor. Responsabilidade civil ...................................................... 489
6. Normatividade dos direitos sociais .......................................................... 465 III. INTERVENO NOS MUNICPIOS
7. Tutela jurisdicional dos hipossuficientes ................................................. 465 8. Fundamento constitucional ....................................................................... 489
8. Sindicalizao e direito de greve .............................................................. 465
9. Decises judiciais normativas ................................................................... 466
9. Motivos para a interveno nos Municpios ........................................... 490
10. Competncia para intervir ......................................................................... 490
10. Garantias de outros direitos sociais .......................................................... 466
TTULO II
IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLTICOS DO GOVERNO DA UNIO
11. Definio do tema - Remisso ................................................................ 466
12. Eficcia dos direitos fundamentais ........................................................... 467
Captulo I
Da Unio como Entidade Federativa
I. NATUREZA DA UNIO
1. Significado e conceito de Unio ................................................................ 492
2. Unio federal e Estado federal ................................................................. .493
TERCEIRA pARTE
DA ORGANIZAO DO ESTADO E DOS PODERES
3. Posio da Unio no Estado federal ......................................................... 493
TITULO I
4. Unio e pessoa jurdica de Direito Internacional ................................... 494
DA ESTRUTURA BSICA DA FEDERAO
5. Unio como pessoa jurdica de direito interno ....................................... 495
6. Bens da Unio .............................................................................................. 495
Captulo I
Das Entidades Componentes da Federao Brasileira II. COMPETtNCIAS DA UNIO
7. Noo e classificao .................................................................................. 496
1. Questo de ordem ....................................................................................... 471 8. Competncia internacional e competncia poltica ............................... 496
2. Componentes do Estado Federal .............................................................. 471 9. Competncia administrativa ..................................................................... 497
3. Braslia ........................................................................................................... 472 10. Competncia na rea de prestao de servios ...................................... 497
20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
11. Competncia em matria urbanstica ....................................................... 499
12. Competncia econmica ............................................................................ SOO
13. Competncia social ..................................................................................... SOO
14. Competncia financeira e monetria ........................................................ S01
1S. Competncia material comum .................................................................. S01
16. Competncia legislativa ............................................................................. S02
III. ORGANIZAO DOS PODERES DA UNIO
17. PoderesdaUnio ......................................................................................... S04
18. Sistema de governo ..................................................................................... SOS
Captulo II
Do Poder Legislativo
I. ORGANIZAO
1. O Congresso Nacional ................................................................................ S09
2. A Cmara dos Deputados .......................................................................... S10
3. O Senado Federal ......................................................................................... S11
4. Organizao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno-
Mesa- Comisses- Polcia- Servios Administrativos ................. S11
S. Comisso representativa ............................................................................ S16
II. FUNCIONAMENTO E ATRIBUIES
6. Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura
-Sesses Legislativas- Reunies- Quorum para deliberaes ..... S17
7. Atribuies do Congresso Nacional ......................................................... S20
8. Atribuies privativas da Cmara dos Deputados ................................ S21
9. Atribuies privativas do Senado Federal .............................................. S21
10. Convocao e comparecimento de Ministros ......................................... S23
III. PROCESSO LEGISLATIVO
11. Conceito e obje!o ......................................................................................... S24
12. A tos do processo legislativo: Iniciativa legislativa- Emendas-
Votao - Sano e veto - Promulgao e publicao da lei ............ S24
13. Procedimentos legislativos: Procedimento legislativo ordinrio
-Procedimento legislativo sumrio- Procedimentos legislativos
especiais ........................................................................................................ S29
IV. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS
14. Contedo ....................................................................................................... S34
1S. Prerrogativas: Inviolabilidade- Imunidade- Privilgio de foro-
Iseno do servio militar .......................................................................... S34
16. Direitos: subsdio ......................................................................................... S37
17. Incompatibilidades ...................................................................................... S38
18. Perda do mandato: Cassao- Extino ............................................... S39
Captulo III
Do Poder Executivo
1. Noo e formas ............................................................................................ S42
2. Chefe de Estado e Chefe de Governo ....................................................... S42
3. Eleio e mandato do Presidente da Repblica ...................................... S43
SUMRIO 21
4. Substitutos e sucessores do Presidente .................................................... S4S
S. Subsdios ....................................................................................................... S46
6. Perda do mandato do Presidente e do Vice ............................................. S47
7. Atribuies do Presidente da Repblica .................................................. S48
8. Classificao das atribuies do Presidente da Repblica ................... S49
9. Responsabilidade do Presidente da Repblica ....................................... SSO
Captulo IV
Do Poder Judicirio
I. JURISDIO
1. A funo jurisdicional ................................................................................ SS3
2. Jurisdio e legislao ................................................................................. SS4
3. Jurisdio e administrao ......................................................................... SSS
4. rgos da funo jurisdicional ................................................................. SS6
II. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
S. Jurisdio constitucional, guarda da Constituio
e Corte Constitucional ................................................................................ SS7
6. Composio do STF .................................................................................... SS9
7. Competncia ................................................................................................. SS9
8. Descumprimento de preceito constitucional fundamental .................. S62
III. SMULAS VINCULANTES
9. Smulas vinculantes, smulas impeditivas de recursos e efeito
vinculante ..................................................................................................... S63
10. Smulas vinculantes e assentos da jurisprudncia ................................ S64
11. Disciplina das smulas vinculantes ......................................................... S6S
12. Smulas impeditivas de recurso ............................................................... S66
13. Efeito vinculante .......................................................................................... S66
IV CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
14. Controle externo do Poder Judicirio ...................................................... S67
1S. Composio do Conselho ........................................................................... S68
16. Funcionamento ............................................................................................ S68
17. Competncia ................................................................................................. S69
18. Ouvidorias .................................................................................................... S70
V SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
19. Composio .................................................................................................. S70
20. Competncia ................................................................................................. S71
21. Conselho da Justia Federal ....................................................................... S73
VI. JUSTIA FEDERAL
22. Seus rgos ................................................................................................... S73
23. Tribunais Regionais Federais: Composio- Competncia ............... S74
24. Juzes Federais: Organizao da justica federal de primeira instncia
-Competncia -Foro das causas de interesse da Unio ................. S7S
22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
VII. JUSTIA DO TRABALHO
25. Organizao .................................................................................................. 577
26. Competncia ................................................................................................. 579
27. Recorribilidade das decises do TST ....................................................... 580
VIII. JUSTIA ELEITORAL
28. Organizao e competncia ....................................................................... 580
29. Recorribilidade de suas decises .............................................................. 581
IX. JUSTIA MILITAR
30. Composio .................................................................................................. 582
31. Competncia ................................................................................................. 582
X. JUIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ
32. Juiza dos especiais ........................................................................................ 583
33. Justia de paz ............................................................................................... 583
XI. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIRIO
34. Princpios estatutrios da magistratura ................................................... 583
35. Espcies de garantias do Judicirio .......................................................... 588
36. Garantias institucionais do Judicirio ...................................................... 588
37. Garantias funcionais do Judicirio ........................................................... 590
38. Mecanismos de acelerao dos processos ............................................... 591
39. Escolas de magistrados ............................................................................... 592
Captulo V
Das Funes Essenciais Justia
I. FUNCIONAMENTO DA JUSTIA
1. "Nemo iudex sine actore" .......................................................................... 594
2. Carreiras jurdicas e isonomia concreta ................................................... 595
II. ADVOGADO
3. Uma profisso .............................................................................................. 595
4. O advogado e a administrao da justia ................................................ 596
5. Inviolabilidade ............................................................................................. 597
III. O MINISTRIO PBLICO
6. Natureza e princpios institucionais ........................................................ 597
7. Estrutura orgnica ....................................................................................... 599
8. Garantias ....................................................................................................... 601
9. Funes institucionais ................................................................................. 602
10. Conselho Nacional do Ministrio Pblico ............................................... 603
IV A ADVOCACIA PBLICA
11. Advocacia-Geral da Unio ......................................................................... 605
12. Representao das unidades federadas- Remisso ............................ 606
13. Defensorias Pblicas e a defesa dos necessitados .................................. 606
SUMRIO 23
Tlruw III
DOS ESTADOS, DOS MUNICPIOS E DO DISTRITO FEDERAL
Captulo I
Dos Estados Federados
I. FORMAO CONSTITUCIONAL DOS ESTADOS
1. Autonomia dos Estados .............................................................................. 608
2. Auto-organizao e Poder Constituinte Estadual .................................. 609
3. Formas de expresso do Constituinte Estadual ..................................... 610
4. Limites do Poder Constituinte dos Estados ............................................ 611
5. Princpios constitucionais sensveis ......................................................... 612
6. Princpios constitucionais estabelecidos .................................................. 613
7. Interpretao dos princpios limitadores da capacidade organizadora
dos Estados ................................................................................................... 617
II. COMPETtNCIAS ESTADUAIS
8. Questo de ordem ....................................................................................... 617
9. Competncias reservadas aos Estados ..................................................... 618
10. Competncias vedadas aos Estados ......................................................... 618
11. Competncia exclusiva especificada ........................................................ 619
12. Competncias estaduais comuns e concorrentes ................................... 619
13. Competncias estaduais materiais: Econmicas -Sociais
-Administrativas- Financeiras ............................................................ 620
14. Competncia legislativa ............................................................................. 622
III. ORGANIZAO DOS GOVERNOS ESTADUAIS
15. Esquema constitucional .............................................................................. 622
16. Poder Legislativo estadual ......................................................................... 622
17. Poder Executivo estadual ........................................................................... 627
18. Poder Judicirio estadual ........................................................................... 631
19. Funes essenciais Justia estadual ....................................................... 634
IV CONTEDO DA CONSTITUIO ESTADUAL
20. Consideraes gerais ................................................................................... 636
21. Elementos limitativos ................................................................................. 637
22. Elementos orgnicos ................................................................................... 637
23. Elementos scio-ideolgicos ...................................................................... 638
24. Concluso ..................................................................................................... 638
Captulo II
Dos Municpios
I. REPOSIO DO MUNICPIO NA FEDERAO
1. Fundamentos constitucionais .................................................................... 639
2. Municpio, entidade federada? ................................................................. 640
II. AUTONOMIA MUNICIPAL
3. Base constitucional da autonomia municipal ......................................... 640
24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMRIO 25
4. Capacidade de auto-organizab municipal .......................................... 642
IV. RGOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAIS
5. Lei Orgnica prpria ................................................................................... 642
6. Competncias municipais .......................................................................... 643
15. Organizao administrativa de Estados e Municpios ........................... 662
16. Secretrios de Estado .................................................................................... 663
III. GOVERNO MUNICIPAL
17. rgos superiores municipais .................................................................... 663
7. Poderes municipais ..................................................................................... 644
8. Poder Executivo municipal ........................................................................ 644 V. REGIES
9. Poder Legislativo municipal ...................................................................... 646
10. Subsdio de Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores ................................ 647
18. Regies e microrregies ................................................................................ 664
19. Organismos regionais ................................................................................... 664
Captulo III
Do Distrito Federal
20. Regionalizao oramentria ...................................................................... 664
21. Regies metropolitanas ................................................................................ 665
I. PRINCPIOS ORGANIZACIONAIS Captulo II
1. Natureza ........................................................................................................ 649 Dos Princpios Constitucionais da Administrao Pblica
2. Autonomia .................................................................................................... 649
3. Auto-organizao ........................................................................................ 650
4. Competncias ............................................................................................... 650
1. Colocao do tema ........................................................................................ 666
2. Princpios da legalidade e da finalidade ................................................... 667
II. GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL
3. Princpio da impessoalidade ....................................................................... 667
4. Princpio da moralidade e da probidade administrativas ..................... 668
5. Princpio da publicidade .............................................................................. 669
5. Poder Legislativo ......................................................................................... 651
6. Poder Executivo ........................................................................................... 651
7. Poder Judicirio ........................................................................................... 652
6. Princpio da eficincia ................................................................................... 671
8. Funes essenciais Justia no Distrito Federal .................................... 653 7. Princpio da licitao pblica ...................................................................... 672
8. Princpio da prescritibilidade dos ilcitos administrativos ................... 673
Truw IV
DA ADMINISTRAO PBLICA
9. Princpio da responsabilidade civil da Administrao .......................... 673
10. Princpio da participao ............................................................................. 675
Captulo I
11. Princpio da autonomia gerencial .............................................................. 675
Estruturas Bsicas da Administrao Pblica
I. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
1. Noo de Administrao ............................................................................ 654
Captulo III
Dos Seroidores Pblicos
2. Organizao da Administrao ................................................................. 655
3. Administrao direta, indireta e fundacional ......................................... 655
I. AGENTES ADMINISTRATIVOS
II. RGOS SUPERIORES DA ADMINISTRAO FEDERAL
4. Natureza e posio ...................................................................................... 657
5. Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo .................... 657
6. Atribuies dos Ministros .......................................................................... 658
7. Condies de investidura no cargo .......................................................... 658
8. Responsabilidade dos Ministros ............................................................... 659
9. Juzo competente para processar e julgar os Ministros ......................... 659
10. Os Ministrios .............................................................................................. 659
1. Agentes polticos e administrativos ........................................................... 677
2. Acessibilidade funo administrativa .................................................... 678
3. Investidura em cargo ou emprego ............................................................. 679
4. Contratao de pessoal temporrio ........................................................... 681
5. Sistema remuneratrio dos agentes pblicos .......................................... 681
6. Acrscimos pecunirios e regras de sua singeleza ................................. 687
7. Isonomia, paridade, vinculao e equiparao de vencimentos .......... 687
8. Vedao de acumulaes remuneradas ..................................................... 689
9. Servidor investido em mandato eletivo .................................................... 689
III. CONSELHOS
II. SERVIDORES PBLICOS
11. Generalidades .............................................................................................. 660
10. Execuo de servios na Federao e organizao do funcionalismo ...... 691
12. Conselho da Repblica ............................................................................... 661 11. Aposentadoria, penso e seus proventos ................................................. 691
13. Conselho de Defesa Nacional .................................................................... 661 12. Efetividade e estabilidade ............................................................................ 697
14. Conselho de Comunicao Social ............................................................. 662 13. Vitaliciedade ................................................................................................... 699
26 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
SUMRIO 27
14. Sindicalizao e greve de servidores pblicos ....................................... 699
15. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores ...................................... 700
II. ESTRUTURA DOS ORAMENTOS PBLICOS
4. Instrumentos normativos do sistema oramentrio .............................. 735
5. Oramento-programa ................................................................................. 737
III. DOS MILITARES
16. Conceito ........................................................................................................ 701
17. Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares .............. 702
18. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares ..................... 705
Ttruw V
BASES CONSTITUCIONAIS DAS INSTITUIES FINANCEIRAS
III. PRINCPIOS ORAMENTRIOS
6. Contedo dos oramentos ......................................................................... 738
7. Formulao dos princpios oramentrios .............................................. 738
8. O princpio da exclusividade .................................................................... 739
9. O princpio da programao ..................................................................... 740
10. O princpio do equilbrio oramentrio ................................................... 740
11. O princpio da anualidade ......................................................................... 741
Captulo I 12. O princpio da unidade .............................................................................. 742
Do Sistema Tributrio Nacional 13. O princpio da universalidade .................................................................. 743
14. O princpio da legalidade ......................................................................... 744
15. Princpios da no-vinculao e da quantificao dos crditos I. DISPOSIES GERAIS DA TRIBUTAO
1. Questo de ordem ....................................................................................... 706 oramentrios ............................................................................................... 745
2. Componentes ............................................................................................... 706
3. Emprstimo compulsrio ........................................................................... 707 IV ELABORAO DAS LEIS ORAMENTRIAS
4. Contribuies sociais .................................................................................. 708 16. Leis oramentrias ....................................................................................... 746
5. Normas de preveno de conflitos tributrios ....................................... 709
6. Elementos do sistema tributrio nacional ............................................... 712
17. Processo de formao das leis oramentrias ......................................... 746
18. Rejeio do projeto de oramento anual e suas conseqncias ........... 747
II. LIMITAES DO PODER DE TRIBUTAR
7. Poder de tributar e suas limitaes .......................................................... 712
Captulo III
8. Princpios constitucionais da tributao e sua classificao ................ 712
Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria
III. DISCRIMINAO CONSTITUCIONAL DAS RENDAS TRIBUTRIAS I. FISCALIZAO E SISTEMAS DE CONTROLE
9. Natureza e conceito ..................................................................................... 719 1. A funo de fiscalizao ............................................................................. 749
10. Sistema discriminatrio brasileiro ............................................................ 720 2. Formas de controle ...................................................................................... 750
3. O sistema de controle interno .................................................................... 751
IV DISCRIMINAO DAS RENDAS POR FONTES
4. O sistema de controle externo ................................................................... 752
11. Atribuio constitucional de competncia tributria ............................ 721
12. Competncia tributria da Unio ............................................................. 722
13. Competncia tributria dos Estados ........................................................ 725
14. Competncia tributria dos Municpios .................................................. 728
V DISCRIMINAO DAS RENDAS PELO PRODUTO
II. TRIBUNAIS DE CONTAS
5. Instituio do Tribunal de Contas da Unio ........................................... 753
6. Organizao e atribuies do Tribunal de Contas da Unio ................ 754
7. Participao popular ................................................................................... 757
8. Tribunais de Contas estaduais e municipais ........................................... 757
9. Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas ........................ 758
15. Repartio de receitas e federalismo cooperativo .................................. 730 10. Prestao de contas ..................................................................................... 759
16. Tcnicas de repartio da receita tributria ............................................ 730
17. Normas de controle e disciplina da repartio de receita tributria ..... 732 TruLO VI
DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
Captulo II
Das Finanas Pblicas e do Sistema Oramentrio
Captulo I
Do Estado de Defesa no Estado de Stio
I. NORMAS SOBRE FINANAS PBLICAS
I. SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES
1. Colocao do tema ...................................................................................... 734 1. Defesa do Estado e compromissos democrticos .................................. 760
2. Normas gerais .............................................................................................. 734 2. Defesa das instituies democrticas ....................................................... 761
3. Funo do Banco Central ........................................................................... 735 3. Tipos de estados de exceo vigentes ...................................................... 763
I
ill
a
28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
II. ESTADO DE DEFESA
4. Defesa do Estado e estado de defesa ........................................................ 763
5. Pressupostos e objetivo .............................................................................. 764
6. Efeitos e execuo do estado de defesa ................................................... 765
7. Controles ....................................................................................................... 765
III. ESTADO DE STIO
8. Pressupostos, objetivos e conceito ............................................................ 766
9. Efeitos do estado de stio ............................................................................ 768
10. Controles do estado de stio ....................................................................... 769
Captulo II
Das Foras Annadas
1. Destinao constitucional .......................................................................... 771
2. Instituies nacionais permanentes .......................................................... 772
3. Hierarquia e disciplina ............................................................................... 773
4. Componentes das Foras Armadas .......................................................... 773
5. Fixao e modificao dos efetivos das Foras Armadas ..................... 774
6. A obrigao militar ..................................................................................... 774
7. Organizao militar e seus servidores ..................................................... 776
Captulo III
Da Segurana Pblica
1. Polcia e segurana pblica ........................................................................ 777
2. Organizao da segurana pblica ........................................................... 779
3. Polcias federais ........................................................................................... 780
4. Polcias estaduais ......................................................................................... 781
5. Guardas municipais .................................................................................... 781
QUARTA pARTE
DA ORDEM ECONMICA E DA ORDEM SOCIAL
Ttruw I
DA ORDEM ECONMICA
Captulo I
Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica
I. BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONMICA
1. Questo de ordem ....................................................................................... 785
2. Constitucionalizao da ordem econmica ............................................ 786
3. Elementos scio-ideolgicos ...................................................................... 787
4. Fundamento e natureza da ordem econmica instituda ..................... 788
5. Fim da ordem econmica ........................................................................... 788
SUMRIO 29
II. CONSTITUIO ECONMICA E SEUS PRINCPIOS
6. Idia de constituio econmica ............................................................... 790
7. Princpios da constituio econmica formal ......................................... 791
8. Soberania nacional econmica .................................................................. 792
9. Liberdade de iniciativa econmica ........................................................... 793
10. Livre concorrncia e abuso do poder econmico ................................... 795
11. Princpios de integrao ............................................................................. 796
12. Empresa brasileira e capital estrangeiro .................................................. 797
III. ATUAO ESTATAL NO DOMNIO ECONMICO
13. Capitalismo, socialismo e estatismo ......................................................... 799
14. Servio pblico e atividade econmica estatal ....................................... 801
15. Modos de atuao do Estado na economia ............................................. 804
16. Explorao estatal de atividade econmica ............................................ 804
17. Monoplios ................................................................................................... 805
18. Interveno no domnio econmico ......................................................... 807
19. Planejamento econmico ............................................................................ 809
Captulo II
Das Propriedades na Ordem Econmica
1. O princpio da propriedade privada ........................................................ 812
2. Propriedade dos meios de produo e propriedade socializada ........ 812
3. Funo social da empresa e condicionamento livre iniciativa .......... 813
4. Propriedade de interesse pblico ............................................................. 815
5. Propriedade do solo, do subsolo e de recursos naturais ...................... 815
6. Propriedade de embarcaes nacionais ................................................... 816
7. Poltica urbana e propriedade urbana ..................................................... 816
8. Propriedade rural e reforma agrria ........................................................ 819
Captulo III
Do Sistema Financeiro Nacional
1. Generalidades .............................................................................................. 824
2. As alteraes da EC-40/2003 ..................................................................... 824
3. Lei complementar e recepo constitucional .......................................... 825
4. Sentido c objetivos ....................................................................................... 826
5. Participao do capital estrangeiro nas instituies financeiras ......... 826
6. Cooperativas de crdito ............................................................................. 827
TTULO II
DA ORDEM SOCIAL
Captulo I
Introduo Ordem Social
1. Consideraes gerais ................................................................................... 828
2. Base e objetivo da ordem social ................................................................ 828
3. Contedo e princpios da ordem social ................................................... 828
30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Captulo II
Da Seguridade Social
1. Contedo, princpios e financiamentos da seguridade social .............. 830
2. Sade ................................................................................................................ 831
3. Previdncia social .......................................................................................... 832
4. Assistncia social ........................................................................................... 836
Captulo III
Da Ordem Constitucional da Cultura
1. Questo de ordem ......................................................................................... 837
2. Educao .......................................................................................................... 837
3. Princpios bsicos do ensino ....................................................................... 838
4. Autonomia universitria .............................................................................. 838
5. Ensino pblico ................................................................................................ 839
6. Ensino pago e ensino gratuito ..................................................................... 840
7. Cultura e direitos culturais .......................................................................... 842
8. Desporto .......................................................................................................... 844
9. Cincia e tecnologia ...................................................................................... 844
10. Comunicao social ....................................................................................... 844
11. Meio ambiente ................................................................................................ 845
Captulo IV
Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso
1. A famlia .......................................................................................................... 848
2. Tutela da criana e do adolescente ........................................................ 00 .... 849
3. Tutela dos idosos 00 .......................................................................................... 849
Captulo V
Dos ndios
1. Fundamentos constitucionais dos direitos indgenas ............................ 851
2. Organizao social dos ndios: comunidade, etnia e nao ........ OO .. ooooo 851
3. Direitos sobre as terras indgenas .................................... 00 .......... 00 ............ 854
4. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ...................... 00 .............. 855
5. O indigenato ................................................................................................... 856
6. Posse permanente ..................................................................... oo ................... 858
7. Usufruto exclusivo ........................................................................................ 859
8. Minerao em terras indgenas ................................................................... 859
9. Demarcao das terras indgenas ........................................................ 00 oo ... 860
10. Defesa dos direitos e interesses dos ndios oo00oooo ............................ oo ....... 860
QUINTA pARTE
CONCLUSO GERAL
Captulo nico 000 00 .. oo .. 00000000000000000000 ...... 000000 .. 00 0000000000 0000 ...... .,oo .. 00 oo oo. 0000 .. 00 00000000 .. oo ........ 865
BIBLIOCRAFIA ................................................................. 00 ...... 00 ......................... 00 .... 867
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO .................................................................... 00 893
PRIMEIRA PARTE
DOS CONCEITOS
E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Ttulo I
Do Direito Constitucional e da Constituio
Captulo I
DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Natureza e conceito. 2. Objeto. 3. Contedo cientifico.
1. Natureza e conceito
O Direito fenmeno histrico-cultural, realidade ordenada, ou
ordenao normativa da conduta segundo uma conexo de sentido.
Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por uni-
dades estruturais que o compem, sem perder de vista a totalidade de
suas manifestaes. Essas unidades estruturais ou dogmticas do sis-
tema jurdico constituem as divises do Direito, que a doutrina denomi-
na ramos da cincia jurdica, comportando subdivises conforme mos-
tra o esquema seguinte:
DIREITO
(a) Constitucional
(b) Administrativo
(c) Urbanstico
(d) Econmico
(1) Pblico (e) Financeiro
(f) Tributrio
(g) Processual
(h) Penal
(2) Social
(i) Internacional (pblico e privado)
(a) do Trabalho
(b) Previdencirio
!
(a) Civil
(
3
) Privado (b) Comercial
34
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O Direito Constitucional, como se v, pertence ao setor do Direito
Pblico. Distingue-se dos demais ramos do Direito Pblico pela natu-
reza especfica de seu objeto e pelos princpios peculiares que o in-
formam. Configura-se
1
como Direito Pblico fundamental por referir-
se diretamente organizao e funcionamento do Estado, articula-
o dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases
da estrutura poltica. "Suas normas constituem uma ordem 'em que
repousam a harmonia e a vida do grupo, porque estabelece equil-
brio entre seus elementos' (Snchez Agesta) e na qual todas as de-
mais disciplinas jurdicas centram seu ponto de apoio. Da que o Di-
reito Constitucional se manifesta como um tronco do qual se separam
os demais ramos do Direito, que nele encontram suas 'ttes de chapi-
tre' (Pellegrino-Rossi)".
2
Podemos defini-lo como o ramo do Direito Pblico que expe, inter-
preta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado. Como
esses princpios e normas fundamentais do Estado compem o con-
tedo das constituies (Direito Constitucional Objetivo), pode-se afir-
mar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito Constitucional a cin-
cia positiva das constituies.
3
2. Objeto
Maurice Hauriou declara que o Direito Constitucional tem por
objeto a constituio poltica do Estado. Esta assertiva seria essencial-
mente verdadeira no fosse o sentido to restrito que ele empresta ao
conceito de constituio poltica.
4
Acima, admitimos, de modo geral, que cabe ao Direito Constitu-
cional o estudo sistemtico das normas que integram a constituio
do Estado. Sendo cincia, h de ser forosamente um conhecimento
sistematizado sobre determinado objeto, e este constitudo pelas
normas fundamentais da organizao do Estado, isto , pelas nor-
mas relativas estrutura do Estado, forma de governo, modo de aqui-
sio e exerccio do poder, estabelecimento de seus rgos, limites de
sua atuao, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias
e regras bsicas da ordem econmica e social.
Mas esse estudo sistematizado no h de ser tomado em sentido
estrito de mera exposio do contedo dessas normas e regras funda-
mentais. Compreender tambm a investigao de seu valor, sua efi-
1. Cf. Jorge Xifras Heras, Curso de derecho constitucional, t. I/95.
2. Cf. Jorge Xifras Heras, ob. cit., p. 95. . .
3. Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constztucwnal moderno, p. 13.
4. Cf. Principias de derecho pblico y constitucional, p. 2.
DO DIREITO CONSTITUCIONAL 35
ccia, o. que envolve critrios estimativos de interpretao, sempre
correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com
a dinmica scio-cultural que os informa.
3. Contedo cientfico
O contedo cientifico do Direito Constitucional abrange trs as-
pectos, que do lugar s seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucio-
nal Positivo ou Particular; (b) Direito Constitucional Comparado; (c) Di-
reito Constitucional Geral.
Direito Constitucional Positivo ou Particular o que tem por objeto
o estudo dos princpios e normas de uma constituio concreta, de
um Estado determinado; compreende a interpretao, sistematiza-
o e crtica das normas jurdico-constitucionais desse Estado, tal
como configuradas na Constituio vigente, nos seus legados hist-
ricos e sua conexo com a realidade scio-cultural existente (ex.: Di-
reito Constitucional brasileiro, francs, ingls, mexicano etc., de acor-
do com as respectivas constituies).
Direito Constitucional Comparado, "cuja misso o estudo terico
das normas jurdico-constitucionais positivas (mas no necessariamente
vigentes) de vrios Estados, preocupando-se em destacar as singulari-
dades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles",
5
um mtodo,
mais que uma cincia especial, que consiste em "cotejar instituies
polticas e jurdicas para, atravs do cotejo, extrair a evidncia de se-
melhanas entre elas. Mas essa evidncia, por si s, no , ainda, uma
concluso cientfica. A concluso est um passo mais alm. Est na
relao que se estabelece em funo da comparao; na afirmao de
um tipo genrico de rgo ou de funo, cuja existncia pode ser asse-
gurada pela observao de vrias semelhanas nos sistemas compara-
dos, e assim por diante. Na medida em que o mtodo comparativo
permite a formulao de leis ou relaes gerais e a verificao de es-
truturas governamentais semelhantes, ele concorre para as concluses
do chamado Direito Constitucional Geral e, indubitavelmente, para o
aprimoramento do Direito Constitucional interno, ou particular".
6
5. Cf. Manuel Garcia-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 20; Jorge Xifras
Heras, ob. czt., t. I/99.Amda sobre o Direito Constitucional Com parado, cf. Giuseppe
de Vergottini, Diritto costituzionale comparato, 3 ed., Padova, CEDAM, 1991; Paolo
Biscaretti di Ruffia, Introduzione ai diritto costituzionale comparato, 2 ed., Milano,
Giuffre, 1970; Luis Snchez Agesta, Curso de dereclw constitucional comparado, 5 ed.,
2 reimpresso, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de
Publicaciones, 1974.
6. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro I/
~ ~ '
36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Direito Constitucional Geral " aquela disciplina que delineia uma
srie de princpios, de conceitos e de instituies que se acham em
vrios direitos positivos ou em grupos deles para classific-los e
sistematiz-los numa viso unitria".
7
"Se o Direito Constitucional
Comparado [diz Afonso Arinos] apenas um mtodo de trabalho, j
o Direito Constitucional Geral uma cincia, que visa generalizar os
princpios tericos do Direito Constitucional particular e, ao mesmo
tempo, constatar pontos de contato e interdependncia do Direito
Constitucional Positivo dos vrios Estados que adotam formas se-
melhantes de govemo".
8
Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: o prprio con-
ceito de Direito Constitucional, seu objeto genrico, seu contedo,
suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do cons-
titucionalismo, as categorias gerais do Direito Constitucional, a teo-
ria da constituio (conceito, classificao, tipos, formao, mudan-
as, extino, defesa, natureza de suas normas, estrutura normativa
etc.), hermenutica, interpretao e aplicao das normas constitucio-
nais, a teoria do poder constituinte etc.
7. Cf. Garcia-Pelayo, ob. cit., p. 21.
8. Cf. ob. cit., v. 1/36. Obra clssica de Direito Constitucional Geral a de Carl
Schmitt, Teoria da Constituio (Verfassungslehre, Mnchen, 1928, de que existe tradu-
o espanhola, Teora de la constitucin, Madrid, Editorial Revista de Derecho Priva-
do, s.d.); igualmente famosa a obra de San ti Romano, Principii di diritto costituzionale
generale, 2 ed., Milano, Giuffre, 1947 (traduo brasileira de Maria Helena Diniz,
Princpios de direito constitucional geral, So Paulo, Ed. RT, 1977); no mesmo sentido,
Karl Loewenstein, Teora de la constitucin, Barcelona, ed. Ariel, 1965, trad. espanhola
de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemo, Verfassungslehre, Tbingen, J. C. Mo h r,
1959); Pinto Ferreira, Princfpios gerais do direito constitucional moderno, 6 ed., So
Paulo, Saraiva, 1983, 2 vols.; Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teora constitucional, Buenos
Aires, Depalma, 1975, 2 vols.; Ernesto Saa Velasco, Teoria constitucional geral,
Barraquilla, Ediciones Universidades Simon Bolvar, Libre de Pereira y Medelln,
1977. Podemos ainda acrescentar o famoso livro de Benjamin Constant, Cours de
politique constitutionnelle, Paris, Guillaume, 1872 (edio espanhola, Curso de poltica
constitucional, Madrid, Taurus, 1968, trad. de F. L. de Yturbe); tambm, Alexander
Hamilton, James Madison e John Jay, O Federalista, Braslia, Ed. UnB, 1984, trad. de
Heitor Almeida Herrera (original, The Federalist, New York, Modem Library, s.d.);
tambm Geoffrey Marshall, Constitutional theory, Oxford, Oxford University Press,
1971 (traduo espanhola, Teoria constitucional, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1982,
trad. de Ramon Garca Cotarelo), e Carl J. Friedrich, La Dmocratie constitutionnelle,
Paris, PUF, 1958, trad. francesa de d'Andre Martinerie e outros.
Captulo II
DA CONSTITUIO
I. CC?NCEITO, OBJETO 1. Conceito de constituio. 2. Con-
sobre 3. Classificao das constituies. 4. Objeto e con-
teudo das constz!uzoes. 5. Elementos das constituies. II. SUPREMACIA DA
CONSTITUIAO: 6. Rigidez e supremacia constitucional. 7. Supremacia mate-
na/ e supremacza fomzal. 8. Supremacia da Constituio Federal. III. CONTRO-
LE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Inconstitucionalidades. 10. Inconstitu-
cwnalzdade por ao. 11. Inconstitucionalidade por omisso. 12. Sistemas de con-
trole de constitucionalidade. I3. Critrios e modos de exerccio do controle juris-
dzczona/._14. Szstema bras:Lezro de controle de_ constitucionalidade. 15. Efeitos da
declaraao de znconstztucwnalidade. IV AAO DECLARATRIA DE CONS-
TITUCIONA_LIDADE: 16. A questo constitucional. 17. Finalidade e objeto da
declaratorza de con!tztucw!!alzdade. 18. Legitimao e competncia para a
aao. J9. Efeztos da deczs_ao da aao declaratria de constitucionalidade. V EMEN-
DA A CONSTITU!AO: 20. Terminologia e conceito. 21. Sistema brasileiro.
22. Poder constztuznte e poder reformador. 23. Limitaes ao poder de reforma
constztucwnal. 24. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional.
I. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS
1. Conceito de constituio
A empregada com vrios significados, tais
(a) dos elementos essenciais de alguma coisa: acons-
tztwao do um a constituio dos corpos slidos"; (b) "Tempera-
compleiao do corpo humano: uma constituio psicolgica
uma constituio robusta"; (c) "Organizao, formao: a
de uma a constituio de uma comisso"; (d)
O ato de estabelecer JUridicamente: a constituio de dote de renda
de uma (e) "Conjunto de normas
uma mshtmo: a constituio da propriedade"; (f)
A lei fundamental de um Estado".
Todas essas acepes _so analgicas. Exprimem, todas, a idia
de modo de ser de cozsa e, por extenso, a de organizao inter-
na de _e entidades. Nesse sentido que se diz que todo Estado
tem constztuzo, que o simples modo de ser do Estado.
_A constituifo Estado, considerada sua lei fundamental, seria,
entao, a organizaao dos seus elementos essenciais: um sistema de
38
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o
cimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentazs do
homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
1
2. Concepes sobre as constituies
Essa noo de constituio estatal, contudo, no expressa seno
urna idia parcial de seu conceito, porque a torna corno algo desvin-
culado da realidade social, quando deve ser concebida corno urna
estrutura normativa, urna conexo de sentido, que envolve um con-
junto de valores. Mas aqui um campo de profundas
cias doutrinrias: em que sentzdo se deve conceber as conshtmoes:
no sociolgico, no poltico ou no puramente jurdico?
Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociolgico. Para ele, a
constituio de um pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder
que regem nesse pas, sendo esta a constituio real e efetiva, no passan-
do a constituio escrita de urna" folha de papel".
2
Outros, corno
Schrnitt, emprestam-lhes sentido poltico, considerando-as corno decz-
so poltica fundamental, deciso concreta de conjunto sobre o e
de existncia da unidade poltica, fazendo distino entre constztwao e
leis constitucionais; aquela s se refere deciso poltica fundamental
(estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica
etc.); as leis constitucionais so os demais dispositivos inscritos no
texto do documento constitucional, que no contenham matria de
deciso poltica fundarnental.
3
Outra corrente, liderada por Hans
1. A doutrina distingue trs elementos constitutivos do Estado: territrio, popu-
lao e governo. Certos autores, como Alexandre Groppali, outro elemento
-a finalidade (cf. Doutrina do Estado, pp. 123 e ss.). P?rece-nos cabtvel constdera-
o da finalidade, concebido o Estado como uma entidade de fms e deter-
minados: regular globalmente em todos os seus aspectos, a vtda soctal_ de dada co-
munidade (cf. Giorgio Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, p. 10), vtsando a
lizao do bem comum. O Estado , assim, uma ordenao que tem por fim espectftco
e essencial a regulamentao global das relaes sociais os membros de uma
dada populao sobre um dado territrio (cf. Balladore Palhen, ob. p. 14), desta-
cando, na definio, os quatro elementos constitutivos, entre ?s quats o termo
nao d a idia de poder institucionalizado, governo conshtucwnal. Cf. tambem
Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, PP 64 a 104.
2. Cf. Que es una constitucin?, pp. 61 e 62; sociolgica tambm a posio de
Charles A. Bear, Una interpretacin econmica de la constitucin de los Estados Umdos,
Buenos Aires, Ed. Arai, 1953, trad. de Hctor Senz y Quesada; de Harold J. Laski,
Le gouvernement parlementaire en Anglete"e, Paris, PUF, 1950, trad. de Jacques Cadart
e Jacqueline Prlot, e LA crisis de la democracia, Buenos Aires, Ed. Stglo Vemte, 1950,
trad. de Armando Bazan, bem como a concepo marxista.
3. Cf. Teora de la constitucin, pp. 20 e ss.
DA CONSTITUIO 39
Kelsen, v-as apenas no sentido jurdico; constituio , ento, consi-
derada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso a funda-
mentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen
torna a palavra constituio em dois sentidos: no lgico-jurdico e no
jurdico-positivo; de acordo com o primeiro, constituio significa nor-
ma fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico
transcendental da validade da constituio jurdico-positiva que equi-
vale norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a
criao de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
4
Essas concepes pecam pela unilateralidade. Vrios autores, por
isso, tm tentado formular conceito unitrio de constituio, conce-
bendo-a em sentido que revele conexo de suas normas com a totali-
dade da vida coletiva; constituio total, "mediante a qual se processa
a integrao dialtica dos vrios contedos da vida coletiva na uni-
dade de urna ordenao fundamental e suprerna".
5
Busca-se, assim, formular urna concepo estrutural de constitui-
o, que a considera no seu aspecto normativo, no corno norma pura,
mas corno norma em sua conexo com a realidade social, que lhe d
o contedo ftico e o sentido axiolgico. Trata-se de um complexo,
no de partes que se adicionam ou se sornam, mas de elementos e
membros que se enlaam num todo unitrio. O sentido jurdico de
constituio no se obter, se a apreciarmos desgarrada da totalida-
de da vida social, sem conexo com o conjunto da comunidade. Pois
bem, certos modos de agir em sociedade transformam-se em condu-
tas humanas valoradas historicamente e constituem-se em fundamen-
to do existir comunitrio, formando os elementos constitucionais do
grupo social, que o constituinte intui e revela corno preceitos norma-
tivos fundamentais: a constituio.
A constituio algo que tem, como forma, um complexo de nor-
mas (escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana
motivada pelas relaes sociais (econrnicas, polticas, religiosas etc.);
como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da co-
munidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que
emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada, se no
se tiver em mente essa estrutura, considerada corno conexo de senti-
do, corno tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso no
4. Cf. Teoria Pura do Direito, v. I/1, 2, 7 e ss. e v. II/12, 19 e ss.; Teora General dei
derecho y dei Estado, pp. 5 e ss., 65 e ss., 135 e 147.
5. Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. I/31, e
Da Constituio, p. 24; no mesmo sentido, embora sob orientao diferente, Manuel
Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, pp. 20,100, 101 e 111; Hermann Heller,
Teora dei Estado, pp. 269 a 290; nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 20
a 25.
'.11.
l
40 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
impede que o estudioso d preferncia a dada perspectiva. Pode
estud-la sob o ngulo predominantemente formal, ou do lado do
contedo, ou dos valores assegurados, ou da interferncia do poder.
3. Classificao das constituies
A doutrina apresenta vrios modos de classificar as constitui-
es, no havendo uniformidade de pontos de vista sobre o assunto.
Adotamos a seguinte:
1. quanto ao contedo
l
(a) materiais
(b) formais
2. quanto forma
l
(a) escritas
(b) no escritas
CLASSIFICAO 3. quanto ao modo
l
(a) dogmticas
DAS de elaborao (b) histricas
CONSTITUIES
(a) populares
4. quanto origem (democrticas)
(b) outorgadas
(a) rgidas
5. quanto estabilidade (b) flexveis
(c) semi-rgidas
A constituio material concebida em sentido amplo e em senti-
do estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao total doEs-
tado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitu-
cionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus
rgos e os direitos fundamentais.
6
Neste caso, constituio s sere-
6. Nesse sentido que a Constituio do Imprio do Brasil, nos termos de seu
art. 178, definia como constitucional s o que dissesse respeito aos limites e atribui-
es respectivas dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais dos ci-
d ~ d o s No se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que
nao tratassem daquela matria.
DA CONSTITUIO 41
fere matria essencialmente constitucional; as demais, mesmo que
integrem uma constituio escrita, no seriam constitucionais.
7
A constituio formal o peculiar modo de existir do Estado, re-
duzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabeleci-
do pelo poder constituinte e somente modificvel por processos e
formalidades especiais nela prpria estabelecidos.
Considera-se escrita a constituio, quando codificada e siste-
matizada num texto nico, elaborado reflexivamente e de um jato
por um rgo constituinte, encerrando todas as normas tidas como
fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organizao dos pode-
res constitudos, seu modo de exerccio e limites de atuao, os di-
reitos fundamentais (polticos, individuais, coletivos, econmicos e
sociais).
No escrita, ao contrrio, a constituio cujas normas no cons-
tam de um documento nico e solene, mas se baseie principalmente
nos costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos consti-
tucionais esparsos, como a Constituio inglesa.
O conceito de constituio dogmtica conexo com o de constitui-
o escrita, como o de constituio histrica o com constituio no
escrita. Constituio dogmtica, sempre escrita, a elaborada por um
rgo constituinte, e sistematiza os dogmas ou idias fundamentais da
teoria poltica e do Direito dominantes no momento. Constituio hist-
rica ou costumeira, no escrita, , ao contrrio, a resultante de lenta for-
mao histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polti-
cos, que se cristalizam como normas fundamentais da organizao de
determinado Estado, e o exemplo ainda vivo o da Constituio in-
glesa.
So populares (ou democrticas) as constituies que se originam
de um rgo constituinte composto de representantes do povo, elei-
tos para o fim de as elaborar e estabelecer, como so exemplos as
Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Outorgadas so
as elaboradas e estabelecidas sem a participao do povo, aquelas
que o governante- Rei, Imperador, Presidente, Junta Governativa,
Ditador - por si ou por interposta pessoa ou instituio, outorga,
impe, concede ao povo, como foram as Constituies brasileiras de
1824, 1937, 1967 e 1969. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de
constituio, que no propriamente outorgada, mas tampouco
democrtica, ainda que criada com participao popular. Podemos
?. Lembre-se da concepo de Carl Schmitt, que distingue constituio de leis
constztuczonazs. Para ele, em real verdade, constituio s existe no conceito material
(decises polticas fundamentais); o mais entra no conceito de leis constitucionais
(cf. o art. 178 da Constituio do Imprio, acima mencionado).
42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cham-la constituio cesarista, porque formada por plebiscito popu-
lar sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napo-
lenicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A partici-
pao popular, nesses casos, no democrtica, pois visa apenas ra-
tificar a vontade do detentor do poder. No destacamos esse tipo no
esquema, porque bem pode ser considerado um modo de outorga
por interposta pessoa.
Rgida a constituio somente altervel mediante processos, so-
lenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis
que os de formao das leis ordinrias ou complementares. Ao con-
trrio, a constituio flexvel quando pode ser livremente modifica-
da pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis
ordinrias. Na verdade, a prpria lei ordinria contrastante muda o
texto constitucional. Semi-rgida a constituio que contm uma par-
te rgida e outra flexvel, como fora a Constituio do Imprio do
Brasil, vista de seu art. 178.
8
A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode
significar imutabilidade. No h constituio imutvel diante da rea-
lidade social cambiante, pois no ela apenas um instrumento de
ordem, mas dever s-lo, tambm, de progresso social. Deve-se asse-
gurar certa estabilidade constitucional, certa permanncia e durabi-
lidade das instituies, mas sem prejuzo da constante, tanto quanto
possvel, perfeita adaptao das constituies s exigncias do progresso,
da evoluo e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui tcnica
capaz de atender a ambas as exigncias, permitindo emendas, refor-
mas e revises, para adaptar as normas constitucionais s novas ne-
cessidades sociais, mas impondo processo especial e mais difcil para
essas modificaes formais, que o admitido para a alterao da legis-
lao ordinria.
9
Cumpre, finalmente, nao confundir o conceito de constituio
rgida com o de constituio escrita, nem o de constituio flexvel
com o de constituio histrica. Tm havido exemplos de constitui-
es escritas flexveis, embora o mais comum que sejam rgidas. As
constituies histricas so juridicamente flexveis, pois podem ser
modificadas pelo legislador ordinrio, mas normalmente so polti-
ca e socialmente rgidas. Raramente so modificadas.
8. Diz o citado art. 178: " s constitucional o que diz respeito aos limites e
atribuies respectivos dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais
dos cidados; tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalida-
des referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinrias".
9. Cf. J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, pp. 106 e 108.
DA CONSTITUIO 43
4. Objeto e contedo das constituies
As constituies tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado,
a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a for-
ma de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e
garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins
scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
Nem sempre tiveram as constituies objeto to amplo. Este vem
estendendo-se com o correr da histria. A cada etapa desta, algo de
novo entra nos textos constitucionais," cujo contedo histrico vari-
vel no espao e no tempo, integrando, na expresso lapidar de Bergson,
a 'multiplicidade no uno' das instituies econmicas, jurdicas, pol-
ticas e sociais na 'unidade mltipla' da lei fundamental do Estado".
10
A ampliao do contedo da constituio gerou a distino, j
vista, entre constituio em sentido material e constituio em senti-
do formal. Segundo a doutrina tradicional, as prescries das consti-
tuies, que no se referiam estrutura do Estado, organizao dos
poderes, seu exerccio e aos direitos do homem e respectivas garan-
tias, s so constitucionais em virtude da natureza do documento a
que aderem; por isso, diz-se que so constitucionais apenas do ponto de
vista formal. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina.
A despeito disso, permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicio-
nal revela incompreenso das dimenses do Direito Constitucional
contemporneo. Tal fato se verifica, alm do mais, em conseqncia
de no se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elemen-
tos essenciais que o constituem. Ora, concebido que a finalidade (fins e
objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos doEs-
tado e, considerando a ampliao das funes estatais atualmente,
chegaremos concluso inelutvel de que o conceito de Direito Cons-
titucional tambm se ampliou, para compreender as normas funda-
mentais da ordenao estatal, ou, mais especificamente, para regular
os princpios bsicos relativos ao territrio, populao, ao governo
e s finalidades do Estado e suas relaes recprocas. Diante disso,
perde substncia a doutrina que pretende diferenar constituio
material e constituio formal e, pois, direito constitucional material
e direito constitucional formal.
11
10. Cf. Pinto Ferreira, Princpios gerais do direito constitucional moderno, p. 12.
11. Cf. Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 67, re-
ferindo-se s disposies sociais (legislao do trabalho notadamente) e s econmi-
cas das constituies a tua is, diz que: "On les considere souvent com me trangere au
contenu logique d'une constitution, mais c'est tort, car la constitution n'a pas
44
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
5. Elementos das constituies
Em decorrncia do que acaba de ser dito, as constituies con-
temporneas apresentam-se recheadas de .nor.mas que sobre
matrias de natureza e finalidades as mars drversas, srstemahzadas
num todo unitrio e organizadas coerentemente pela ao do poder
constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade es-
tatal. Essas normas, geralmente agrupadas em ytulos, cap:ulos e
sees, em funo da conexo do contedo especrfrco as vmcula,
do carter polifactica s constituies, de que se ongmou o tema
denominado elementos das constituies.
A doutrina diverge quanto ao nmero e desses
elementos. De nossa parte, entendemos que a ?as cons-
tituies revela, em sua estrutura normativa, cmco categonas de ele-
mentos/2 que assim se definem:
(1) elementos orgnicos, que se contm nas que regulam a
estrutura do Estado e do poder, e, na atual ConshtUiao, concentram-
se, predominantemente, nos III (Da Organizao d_o Estado), IV
(Da Organizao dos Poderes e do Szstema de Capitulas III
do Ttulo V (Das Foras Armadas e da Segurana Publzca) e _\'I (J?a Tnbu-
tao e do Oramento, que constituem aspectos da orgamzaao e fun-
cionamento do Estado);
(2) elementos limitativos, que se manifestam nas norma.s qu.e c.on-
substanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentars: drreltos
individuais e suas garantias, direitos de e dir:it?s po-
lticos e democrticos; so denominados limitatwos porque hmltam a
ao dos poderes estatais e do a tnica do de Direito;
se eles inscritos no Ttulo II de nossa Conshturao, sob a rubnca Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais
(Captulo II), que entram na categoria seguinte;
(3) elementos scio-ideolgicos, consubstanciados normas
cio-ideolgicas, que revelam o das
tuies modernas entre o Estado mdrvrduahsta e o Estado
intervencionista, como as do Captulo II do Ttulo II, sobre os Dzreztos
seulement dfinir !e statut organique de l'tat, mais encare exprime r l'ide de
droit directrice de l'activit tatique. Or, si elle ressort ImphC!tement du ch01x des
organes, elle sera plus nette encare si l'on indique, par quelques exemples concrets,
Jes prescriptions qu'elle commande". Cf. nosso Aplzcabzlzdade das normas constztuczo-
nais, p. 33. . . . d
12. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constztuczonazs, e ss., on e mos-
tramos que esses elementos foram integrando-se nas constitutoes no decorrer da
evoluo histrica e medida que o Estado 1a absorvendo novas fmahdades. Con-
forme tambm j. H. Meirelles Teixeira, ob. cit., PP 82 e ss.
DA CONSTITUIO 45
Sociais, e as dos Ttulos VII (Da Ordem Econmica e Financeira) e VIII
(Da Ordem Social);
(4) elementos de estabilizao constitucional, consagrados nas nor-
mas destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a
defesa da constituio, do Estado e das instituies democrticas,
premunindo os meios e tcnicas contra sua alterao e infringncia,
e so encontrados no art. 102, I, a (ao de inconstitucionalidade), nos
arts. 34 a 36 (Da Interveno nos Estados e Municpios), 59, I, e 60 (Pro-
cesso de emendas Constituio), 102 e 103 (Jurisdio constitucional) e
Ttulo V (Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, especial-
mente o Captulo I, porque os Captulos II e III, como vimos, inte-
gram os elementos orgnicos);
(5) elementos formais de aplicabilidade, so os que se acham
consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicao das
constituies, assim, o prembulo, o dispositivo que contm as clu-
sulas de promulgao e as disposies constitucionais transitrias,
assim tambm a do 1 Q do art. SQ, segundo o qual as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
II. SUPREMACIA DA CONSTITUIO
6. Rigidez e supremacia constitucional
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua
modificao do que para a alterao das demais normas jurdicas da
ordenao estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqn-
cia, o princpio da supremacia da constituio que, no dizer de Pinto
Ferreira, " reputado como uma pedra angular, em que assenta o
edifcio do moderno direito politico".
13
Significa que a constituio
se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere valida-
de, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que
ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei
suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estrutu-
rao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as
normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superiorida-
de em relao s demais normas jurdicas.
7. Supremacia material e supremacia formal
A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da
constituio.
13. Ob. cit., p. 90.
1
46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Reconhece a primeira at nas constituies costumeiras e nas
flexveis.U Isso certo do ponto de vista sociolgico, tal como tam-
bm se lhes admite rigidez scio-poltica. Mas, do ponto de vista ju-
rdico, s concebvel a supremacia formal, que se apia na regra da
rigidez, de que o primeiro e principal corolrio.
O prprio Burdeau, que fala na supremacia material, reala que
somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em
supremacia formal da constituio, acrescentando que a previso de
um modo especial de reviso constitucional d nascimento distin-
o de duas categorias de leis: as leis ordinrias e as leis constitucio-
nais.15
8. Supremacia da Constituio Federal
Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei fundamen-
tal e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra
fundamento e s ela confere poderes e competncias governamen-
tais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os
dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque todos
so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas
daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela
estabelecidos.
16
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jur-
dica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da
Constituio Federal.
III. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
9. Inconstitucionalidades
O princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdi-
cas se conformem com os princpios e preceitos da Constituio. Essa
conformidade com os ditames constitucionais, agora, no se satisfaz
apenas com a atuao positiva de acordo com a constituio. Exige
mais, pois omitir a aplicao de normas constitucionais, quando a
Constituio assim a determina, tambm constitui conduta inconsti-
tucional.
14. Cf. Georges Burdeau, ob. cit., p. 75.
15. Idem, p. 76. Agora, tambm, as leis complementares, cf. nosso Aplicabilida-
de das normas constitucionais, p. 32.
16. Igualmente para a Federao mexicana, cf. Miguel Lanz Duret, Derecho cons-
titucional mexicano, 5 ed., Mxico, Companhia Editorial Continental, 1959, p. 1.
DA CONSTITUIO 47
De fato, a Constituio de 1988 reconhece duas formas de in-
constitucionalidades: a inconstitucionalidade por ao (atuao) e a in-
constitucionalidade por omisso (art. 102, I, a, e III, a, b e c, e art. 103 e
seus 1
2
a 3
2
).
10. Inconstitucionalidade por ao
Ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos
que contrariem normas ou princpios da constituio. O fundamento
dessa inconstitucionalidade est no fato de que do princpio da su-
premacia da constituio resulta o da compatibilidade vertical das nor-
mas da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas
de grau inferior somente valero se forem compatveis com as nor-
mas de grau superior, que a constituio. As que no forem compa-
tveis com ela so invlidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-
se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como
fundamento de validade das inferioresY
Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, de-
cretos etc.) com a constituio o que, tecnicamente, se chama in-
constitucionalidade das leis ou dos atas do Poder Pblico, e que se mani-
festa sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas so for-
madas por autoridades incompetentes ou em desacordo com forma-
lidades ou procedimentos estabelecidos pela constituio; (b) material-
mente, quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou
princpio da constituio.
Essa incompatibilidade no pode perdurar, porque contrasta com
o princpio da coerncia e harmonia das normas do ordenamento
jurdico, entendido, por isso mesmo, como reunio de normas vincula-
das entre si por uma fundamentao unitria.
18
11. Inconstitucionalidade por omisso
Verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legisla-
tivos ou administrativos requeridos para tornar plenamente apli-
cveis normas constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma
lei ou uma providncia administrativa ulterior para que os direitos
ou situaes nelas previstos se efetivem na prtica. A Constituio,
por exemplo, prev o direito de participao dos trabalhadores nos
17. Cf. Enrique A. Aftalin, Fernando Garca Olano e Jos Vilanova, Introduccin
ai derecho, p. 201; nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, ci t., pp. 200 e ss.
18. Para mais pormenores sobre o tema, nosso Aplicabilidade das normas consti-
tucionais, pp. 196 e ss.
48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
lucros e na gesto das empresas, conforme definido em lei, mas, se
esse direito no se realizar, por omisso do legislador em produzir a
lei a referida e necessria plena aplicao da norma, tal omisso
se caracterizar inconstitucional. Ocorre, ento, o pressupos-
to para a propositura de uma ao de inconstitucionalidade por omis-
so, visando obter do legislador a elaborao da lei em causa. Outro
exemplo: a Constituio reconhece que a sade e a educao so
direitos de todos e dever do Estado (arts. 196 e 205), mas, se no se
produzirem os atos legislativos e administrativos indispensveis
para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados, a tam-
uma inconstitucional do Poder Pblico que pos-
stbthta a mterpostao da ao de inconstitucionalidade por omis-
so (art. 103).
A inconstitucionalidade por omisso j existe em outros pases.
A Constituio portuguesa a prev no seu art. 283. In verbis:
"1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de
ou, com em violao de direitos das regies au-
tonomas, dos prestdentes das assemblias regionais, o Tribunal Cons-
aprecia_ e o .no cumprimento da Constituio por
om1ssao das medtdas leg1slahvas necessrias para tornar exequveis
as normas constitucionais .
"2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de
inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao r-
go legislativo competente."
A a vigente Constituio foi abeberar-se. Mas perdeu uma boa
oportunidade de ir alm. Ficou mesmo aqum, por no ter institudo
o Tribunal Constitucional. Prev as autoridades, pessoas e entidades
que a podem propor, mas a no incluiu o cidado, o que uma fa-
lha, pois a ao popular de inconstitucionalidade conhecida em
outros pases (Alemanha, p. ex.). Foi timida tambm a Constituio
nas conseqncias da decretao da inconstitucionalidade por omis-
so. No avanou muito mais do que a Constituio portuguesa.
Apenas disps no 2Q do art. 103 que, declarada a inconstitucionalidade
por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e,
em se tratando de rgo administrativo, para-Jaz-lo em trinta dias. , sem
dvida, um grande passo. Contudo, a mera cincia ao Poder Legisla-
tivo pode ser ineficaz, j que ele no est obrigado a legislar. Nos
termos estabelecidos, o princpio da discricionariedade do legisla-
d,or continua intacto, e est bem que assim seja. Mas isso no impedi-
na que a que. reconhecesse a omisso inconstitucional j
pudesse dtspor normahvamente sobre a matria at que a omisso
legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princpio po-
DA CONSTITUIO 49
ltico da autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumpri-
mento das normas constitucionais.
12. Sistemas de controle de constitucionalidade
Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitu-
cionalidades, a prpria Constituio estabelece tcnica especial, que
a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constitu-
cionalidades das leis, que, na verdade, hoje, apenas um aspecto rele-
vante da Jurisdio Constitucional.
H trs sistemas de controle de constitucionalidade: o poltico, o
jurisdicional e o misto.
O controle poltico o que entrega a verificao da inconstitucio-
nalidade a rgos de natureza poltica, tais como: o prprio Poder
Legislativo, soluo predominante na Europa no sculo passado; ou
um rgo especial, como o Presidium do Soviete Supremo da ex-Unio
Sovitica (Constituio da URSS, art. 121, n. 4) e o Cansei[ Cons-
titutionnel da vigente Constituio francesa de 1958 (arts. 56 a 63).
O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado
judicial review nos Estados Unidos da Amrica do Norte, a faculda-
de que as constituies outorgam ao Poder Judicirio de declarar a
inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Pblico que
contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princpios consti-
tucionais.
O controle misto realiza-se quando a constituio submete certas
categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicio-
nal, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle
poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o controle juris-
dicional.
13. Critrios e modos de exerccio do controle jurisdicional
Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de controle
da constitucionalidade: o controle difuso (ou jurisdio constitucional
difusa) e o controle concentrado (ou jurisdio constitucional concentra-
da). Verifica-se o primeiro quando se reconhece o seu exerccio a todos
os componentes do Poder Judicirio, e o segundo, se s for deferido ao
tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte especial.
19
19. Cf. Jos Luiz de Anhaia Mello, Da separao de poderes guarda da Constitui-
o, So Paulo, Ed. RT, 1968, todo dedicado ao controle de constitucionalidade das
leis, mas, de modo especial, ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais, que
i i
50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O controle jurisdicional subordina-se ao princpio geral de que
no h juzo sem autor (nemo iudex sine actore), que rigorosamente
seguido no sistema brasileiro, como geralmente ocorre nos pases que
adotam o critrio de controle difuso. Admite-se, nos sistemas de cri-
trio concentrado, o controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos
alemes, ou por elevao da causa, na indicao de Bidart Campos)
20
e
por iniciativa popular (Popularklage, ao popular). Com essas obser-
vaes, podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucio-
nal Comparado trs modos de exerccio do controle de constitucio-
nalidade: (a) por via de exceo, ou incidental, segundo o qual cabe ao
demandado argir a inconstitucionalidade, quando apresenta sua de-
fesa num caso concreto, isto , num processo proposto contra ele; por
isso, tambm chamado controle concreto; (b) por via de ao direta de
inconstitucionalidade, de iniciativa do interessado, de alguma autori-
dade, ou instituio ou pessoa do povo (ao popular); (c) por inicia-
tiva do juiz dentro de um processo de partes.
V-se, desde logo, que o exerccio por via de exceo prprio
do controle difuso e os outros, do controle concentrado.
14. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade
O sistema o jurisdicional institudo com a Constituio de 1891
que, sob a influncia do constitucionalismo norte-americano, acolhe-
ra o critrio de controle difuso por via de exceo, que perdurou nas cons-
tituies sucessivas at a vigente.
As constituies posteriores de 1891, contudo, foram introdu-
zindo novos elementos, de sorte que, aos poucos, o sistema se afastara
do puro critrio difuso com a adoo de aspectos do mtodo concentra-
do, sem, no entanto, aproximar-se do europeu. A Constituio de 1934,
mantendo as regras do critrio difuso em seu art. 76, a e b, trouxe trs
inovaes importantes: a ao di reta de inconstitucionalidade interventiva
(art. 7, I, a e b), a regra de que s por maioria absoluta de votos dos seus
sustenta deveria ser adotado no Brasil; cf. tambm nosso "Jurisdio constitucional
no Brasil e na Amrica Latina", RPGE, So Paulo, n. 13-15, pp. 105 e ss., "Tribunais
constitucionais e jurisdio constitucional", na Revista Brasileira de Estudos Polticos,
Belo Horizonte, 1985, pp. 60 e 61, ambos defendendo a criao de Corte Constitucio-
nal no Brasil; em sentido contrrio, veja-se Oscar Dias Correia, Supremo Tribunal
Federal: Corte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1987; cf. ainda sobre o
tema, Gian Galeazzo Stendardi, La corte costituzionale, Milano, Giuffre, 1955; Eduar-
do Garca de Enterra, La constitucin como norma y e! Tribunal Constitucional, Madrid,
Editorial Civitas, 1981.
20. Cf. Germn Jos Bidart Campos, El Derecho constitucional de/ poder, v. II/321
e ss.
DA CONSTITUIO 51
membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato do Poder Pblico (art. 179) e a atribuio ao Senado Federal
de competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de
lei ou ato declarado inconstitucional em deciso definitiva.
Essas trs inovaes se incorporaram definitivamente no Direito
Constitucional brasileiro. Sob a Constituio de 1946 foram introduzi-
das duas outras novidades por meio da EC 16, de 6.12.65, que criou
uma nova modalidade de ao di reta de inconstitucionalidade, de carter
genrico, ao atribuir competncia ao Supremo Tribunal Federal para
processar e julgar originariamente a representao de inconstituciona-
lidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, apresentada pelo
Procurador-Geral da Repblica (art. 2, k), e estatuiu que a lei poderia
estabelecer processo, de competncia originria do Tribunal de Justi-
a, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal, em
conflito com a constituio estadual ( art. 19). Esta ltima inovao no
prosperou tal como previsto, mas a Constituio de 1969 instituiu a
ao di reta interventiva para a defesa de princpios da constituio esta-
dual, promovida pelo Chefe do Ministrio Pblico do Estado e de com-
petncia do Tribunal de Justia (art. 15, 3, d).
A Constituio de 1988 introduziu mais duas novidades: previu
a inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e ampliou a legitima-
o para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, por
ao ou omisso (art. 103). Antes, essa legitimao s pertencia ao
Procurador-Geral da Repblica. Agora, alm dele, cabe tambm ao
Presidente da Repblica, s Mesas do Senado Federal, da Cmara
dos Deputados das Assemblias Legislativas dos Estados e da C-
mara Legislativa do Distrito Federal, ao governador de Estado e do
Distrito Federal, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, a partido poltico com representao no Congresso Nacional e
a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Pena no ter includo o cidado. Outra novidade veio com a EC 3, de
17.3.93: a ao declaratria de constitucionalidade, que merecer consi-
derao em tpico separado adiante.
Em suma, vista da Constituio vigente, temos a inconstitucio-
nalidade por ao ou por omisso, e o controle de constitucionalida-
de o jurisdicional, combinando os critrios difuso e concentrado, este
de competncia do Supremo Tribunal Federal. Portanto, temos o exer-
ccio do controle por via de exceo e por ao direta de inconstituciona-
lidade e ainda a referidaao declaratria de constitucionalidade. De acor-
do com o controle por exceo, qualquer interessado poder suscitar a
questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que nature-
za for, qualquer que seja o juzo. A ao direta de inconstitucionalidade
compreende trs modalidades: (1)a interventiva, que pode ser federal
por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e de com-
52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
petncia do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 102, I, a, e 129,
IV), ou estadual por proposta do Procurador-Geral da Justia do Esta-
do (arts. 36, IV, e 129, IV); interventivas, porque destinadas a promo-
ver a interveno federal em Estado ou do Estado em Municpio,
conforme o caso; (2) a genrica: (a) de competncia do Supremo Tri-
bunal Federal, destinada a obter a decretao de inconstitucionali-
dade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, sem outro
objetivo seno o de expurgar da ordem jurdica a incompatibilidade
vertical; ao que visa exclusivamente a defesa do princpio da su-
premacia constitucional (arts. 102, I, a, e 103, incisos e 3); (b) de
competncia do Tribunal de Justia em cada Estado, visando a decla-
rao de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual (art. 125,
2), dependendo da previso nesta; (3) a supridora de omisso: (a) do
legislador, que deixe de criar lei necessria eficcia e aplicabilidade
de normas constitucionais, especialmente nos casos em que a lei
requerida pela Constituio;
21
(b) do administrador, que no adote as
providncias necessrias para tomar efetiva norma constitucional (art.
103, 2).
A Constituio mantm a regra segundo a qual somente pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico (art. 97), regra salutar que vem, corno foi
visto, do art. 179 da Constituio de 1934.
15. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade
Problema debatido o dos efeitos da declarao de inconstitu-
cionalidade, cujo deslinde depende da soluo da grave controvr-
sia sobre a natureza do ato inconstitucional: se inexistente, nulo ou
anulvel. Buzaid acha que toda lei, adversa Constituio, absolu-
tamente nula, no simplesmente anulvel.
22
Ruy Barbosa, calcado na
21. A Constituio traz inmeros exemplos de normas dependentes de lei, como
o art. 7'-, X (a lei proteger o salrio, se a lei no for criada o salrio no ter a prote-
o), XI (participao no lucro, dependente de definio legal) e XXIII (adicional de
remunerao para atividades penosas, dependente da forma da lei) etc. Cf., a pro-
psito do assunto, nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais, cit.
22. Ob. cit., p. 128. A, o professor explcito no dizer, como posio prpria:
"Sempre se entendeu entre ns, de conformidade com a lio dos constitucionalis-
tas norte-americanos, que toda lei, adversa Constituio, absolutamente nula; no
simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a ab
initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momen-
to de validade". Ap. 132, a mesma doutrina reafirmada. Contudo, p. 85, conclu-
ra: "Por isso no se deve dizer, adotando uma frmula simplista, que uma lei decla-
DA CONSTITUIO 53
doutrina e jurisprudncia norte-americanas, tambm dissera que toda
medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitu-
cionais , de sua essncia, nula.D Francisco Campos sustenta que um
ato ou urna lei inconstitucional inexistente.Z
4
A ns nos parece que essa doutrina privatstica da invalidade
dos atos jurdicos no pode ser transposta para o campo da inconsti-
tucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde, corno nota
Thernstocles Brando Cavalcanti, a declarao de inconstitucionali-
dade em nenhum momento tem efeitos to radicais, e, em realidade,
no importa por si s na ineficcia da lei.
25
A questo demanda distines que faremos mais adiante, mas,
por princpio, achamos que o constitucionalismo brasileiro estruturou
tcnica peculiar de controle, que no comporta a teoria norte-ameri-
cana. Milita presuno de validade constitucional em favor de leis e
atos normativos do Poder Pblico, que s se desfaz quando incide o
mecanismo de controle jurisdicional estatudo na Constituio. Essa
presuno foi reforada pela Constituio pelo teor do art. 103, 3,
que estabeleceu um contraditrio no processo de declarao de in-
constitucionalidade, em tese, impondo o dever de audincia de Ad-
vogado-Geral da Unio que obrigatoriamente defender o ato ou texto
impugnado. A declarao de inconstitucionalidade, na via indiretaAS,
no anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor,
eficaz e aplicvel, at que o Senado Federal suspenda sua executo-
riedade nos termos do art. 52, X;
26
a declarao na via direta tem
efeito diverso, importa suprimir a eficcia e aplicabilidade da lei ou
ato, corno veremos nas distines feitas em seguida.
Em primeiro lugar, ternos que discutir a eficcia da sentena que
decide a inconstitucionalidade na via da exceo, e que se resolve pelos
princpios processuais. Nesse caso, a argio da inconstitucionali-
dade questo prejudicial e gera um procedimento incidente r tantum,
que busca a simples verificao da existncia ou no do vcio alega-
rada inconstitucional nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente", e logo
adiante, p. 87, afirma que a funo do Judicirio no declarar nula a lei, mas
subtrair-lhe a aplicao.
23. Cf. A Constituio e os atos inconstitucionais, p. 49.
24. Cf. Direito Constitucional, v. 1/430. Eis o texto: "Um ato ou uma lei incons-
titucional um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional lei aparente,
pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum
efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o Direito como se nunca hou-
vesse existido".
25. Ob. cit., pp. 169 e 170.
26. Diz o art. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X- suspender
a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso defi-
nitiva do Supremo Tribunal Federal".
54
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
do. E a sentena declaratria. Faz coisa julgada no caso e entre as
partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a
proferiu, no faz ela coisa julgada em relao lei declarada incons-
titucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder
aplic-la por entend-la constitucional, enquanto o Senado Federal,
por resoluo, no suspender sua executoriedade, como j vimos.
O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois as-
pectos. No que tange ao caso concreto, a declarao surte efeitos ex
tunc, isto , fulmina a relao jurdica fundada na lei inconstitucional
desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicvel,
at que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestao
do Senado, que no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe
retira a eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at en-
to, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficcia, produziu
validamente seus efeitos.
27
Qual a eficcia da sentena proferida no processo da ao direta de
inconstitucionalidade genrica? Essa indagao foi respondida, nas edi-
es anteriores, do seguinte modo: "Essa ao, como vimos, tem por
objeto a prpria questo de constitucionalidade. Portanto, qualquer
deciso, que decrete a inconstitucionalidade, dever ter eficcia erga
omnes (genrica) e obrigatria. Mas a Constituio no lhe deu esse
efeito, explicitamente, como seria desejvel" - e o texto prosseguia
na demonstrao daquela afirmao, apesar da indefinio da Cons-
tituio. Agora o novo enunciado do 2Q do art. 102 da Constituio,
segundo a EC-45/2004, deu soluo expressa questo, acolhendo
nossa tese, ao estatuir que as decises definitivas de mrito, proferi-
das pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitu-
cionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produziro
eficcia contra todos (erga onmes) e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O objeto
do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos
gerais) da lei ou ato - a eficcia da sentena tem exatamente esse
efeito, e isto tem valor geral, evidentemente, e vincula a todos. Em
suma, a sentena, a, faz coisa julgada material, que vincula as auto-
ridades aplicadoras da lei, que no podero mais dar-lhe execuo
sob pena de arrostar a eficcia da coisa julgada, uma vez que a decla-
rao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir o
efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. Se no fosse assim,
27. Foi o que escrevemos anteriormente; cf. nosso Aplicabilidade das nonnas cons-
titucionais, p. 144. Sobre o tema, cf. Alfredo Buzaid, ob. cit., p. 132; Themstocles
Brando Cavalcanti, ob. cit., pp. 168 e ss.; Lcio Bittencourt, ob. cit., p. 136; Pontes de
Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. III, 621.
DA CONSTITUIO 55
seria praticamente intil a previso constitucional de ao direta de
inconstitucionalidade genrica.
Diferente o efeito da sentena proferida no processo da ao de in-
constitucionalidade interventiva que proposta pelo Procurador-Geral
da Repblica ou pelo Procurador-Geral da Justia do Estado, confor-
me se trate de interveno federal em algum Estado ou de interven-
o estadual em Municpio. Visa no apenas obter a
inconstitucionalidade, mas tambm restabelecer a ordem conshtucw-
nal no Estado, ou Municpio, mediante a interveno. A sentena j
no ser meramente declaratria, pois, ento, j no cabe ao Senado
a suspenso da execuo do ato inconstitucional. No caso, a Consti-
tuio declara que o decreto (do Presidente da Repblica ou do Go-
vernador do Estado, conforme o caso) se limitar a suspender a execu-
o do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da norma-
lidade. Da se v que a deciso, alm de decretar a inconstitucionali-
dade do ato, tem um efeito condenatrio, que fundamenta o decreto
de interveno. Pelo texto constitucional, nota-se que a suspenso da
execuo do ato impugnado no o objeto do decreto. O objeto do
decreto a interveno, que no ocorrer se o ato for suspenso. E isso
o que se d na prtica. Nisso tudo, parece inequvoco que a conde-
nao na interveno acaba transmudando em verdadeiro efeito cons-
titutivo da sentena que faz coisa julgada material erga omnes.
Resta, agora, enfrentar a nova questo relativa aos efeitos da de-
clarao de inconstitucionalidade por omisso. O efeito est traduzido no
2 do art. 103 da Constituio, ao estatuir que, declarada a inconstitu-
cionalidade por omisso de medida para tomar efetiva norma constitucio-
nal, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta
dias. No se trata de verificar inconstitucionalidade em tese, mas in
concreto, ou seja, a de que no se produziu uma medida (lei, decreto
etc.) concretamente requerida pela norma constitucional. No seco-
gitar, portanto, de efeito erga omnes, mas determinao diretamente
dirigida a um Poder. Da provm que a sentena que reconhece a
inconstitucionalidade por omisso declaratria quanto a esse reco-
nhecimento, mas no meramente declaratria, porque dela decorre
um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do
Poder competente a adoo das providncias necessrias ao supri-
mento da omisso. Esse sentido mandamental mais acentuado em
relao a rgo administrativo. Mas ele existe tambm no tocante
cincia ao Poder Legislativo. No h de se limitar mera cincia sem
conseqncia. Se o Poder Legislativo no responder ao mandamento
judicial, incidir em omisso ainda mais grave. Pelo menos ter que
dar alguma satisfao ao Judicirio. certo que, se no o fizer, prati-
,[I
l.
56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
camente nada se poder fazer, pois no h como obrigar o legislador
a legislar. Por isso que, no caso de inconstitucionalidade por omis-
so, propugnramos por uma deciso judicial normativa, para valer
como lei se aps certo prazo o legislador no suprisse a omisso. A
sentena normativa teria esse efeito. Mas o legislador constituinte
no quis dar esse passo frente.
IV. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
16. A questo constitucional
A ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo fe-
deral foi introduzida pela EC 3/93 na alnea a do inc. I do art. 102, com
a eficcia estabelecida no 2
2
, acrescentado ao mesmo artigo, e a
legitimao conferida s autoridades referidas no art. 103, com a re-
dao da EC-45/2004. A inovao imediatamente suscitou contro-
vrsias sobre sua legitimidade poltico-constitucional. Viram-se nela
inmeras inconstitucionalidades, por violao dos princpios do aces-
so justia (art. 5
2
, XXXV), do devido processo legal (art. 5
2
, LIV), do
contraditrio, da ampla defesa (art. 5
2
, LV), do princpio da separa-
o dos poderes, todos protegidos pelas malchamadas clusulas
ptreas da Constituio (art. 60, 4
2
, III e IV).
28
Tal como Celso Bas-
tos, no sustentamos que a ao declaratria de constitucionalidade
seja de per si e para sempre inconstitucional.
29
Tambm no a descar-
tamos por completo como o fez Gilmar Ferreira Mendes.
30
Trata-se
de uma ao que tem a caracterstica de um meio paralisante de de-
bates em torno de questes jurdicas fundamentais de interesse cole-
tivo. Ter como pressuposto ftico a existncia de decises de consti-
tucionalidade, em processos concretos, contrrias posio gover-
namental. Seu exerccio, portanto, gera um processo constitucional
contencioso, de fato, porque visa desfazer decises proferidas entre
partes, mediante sua propositura por uma delas. Nesse sentido, ela
tem verdadeira natureza de meio de impugnao antes que de ao,
com o mesmo objeto das contestaes apresentadas nos processos
concretos, sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo
federal, e sem as contra-razes das partes contrrias. Ento, a rigor
no se trata de processo sem partes e s aparentemente processo
28. Cf., para amplo debate sobre a matria, Ives Gandra da Silva Martins e
Gilmar Ferreira Mendes (coords.), Ao declaratrio de constitucionalidade, So Paulo,
Saraiva, 1994.
29. Cf. "Ao declaratria de constitucionalidade", na ob. cit. na nota anterior,
p. 36.
30. Cf. "A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Cons-
titucional n. 3, de 1993", no mesmo volume citado supra, pp. 51 e ss.
DA CONSTITUIO
57
objetivo, porque, no fundo, no substrato realidade jurdica em cau-
sa, esto as relaes materiais controvertidas que servem de pressu-
postos de fato da ao.
Tendo isso em considerao que se afirma que o exerccio da
ao pode gerar ofensa ao princpio e ?a ampla
fesa. Se isso acontecer, tem-se uma aphcaao mconstitucwnal da aao.
Vale dizer que a questo se desloca a
deciso constitucional interpretativa. Se houver decisao de reJeia?
da ao, no h inconstitucionalidade. Se de acolhi-
mento, haver, se a ao declaratria de constitucionalidade for um
instrumento de deciso definitiva que paralise


sem o contraditrio e o devido processo legal. Essa e a
subjaz no voto do Min. Ilmar Gal vo no julgamento da
nalidade da EC 3/93, que constitucional, mas pode ter aphca5a?
inconstitucional se, no seu processamento, no se a
mo de contraditrio; " indispensvel na ao de
de", segundo o voto do Min. Carlos Veloso, e confi-
gurao de qualquer processo judicial", refora o voto do Ilmar
Gaivo. Contudo, contra esses votos e mais o voto do Mm.
Aurlio o STF Julgou constitucional a referida emenda conshtucio-
' . M . Al 32
nal, sem essas restries, nos termos do voto do Mm. oretra ves.
17. Finalidade e objeto da ao declaratria
de constitucionalidade
A ao declaratria de constitucionalidade, como lembrad_o,
supe controvrsia a respeito da constitucior:alidade da o que e
aferido diante da existncia de um grande numero de aoes a
constitucionalidade da lei impugnada" e sua finalidade imediata
consiste na rpida soluo dessas pendncias. Esse_ o pressuposto de
sua criao, da a idia que deixamos expressa acrma de que ela se
caracteriza como um meio de paralisao de debates em torno de
questes jurdicas de interesse coletivo, porque seu
exerccio pressupe a existncia de decises generalizadas e_m prc;
cessos concretos reconhecendo a inconstitucionalidade de lei em SI-
tuao oposta a interesses governamentais. Visa
esse estado de controvrsia generalizado por via da cmsa JUlgada
vinculante, quer confirme as decises proferidas concluindo-se, em
definitivo, pela inconstitucionalidade da lei, com o que se encerram
31. Em sntese, foi o que escrevemos em "Nota de Atualizao" para a 4 tira-
gem da 9" edio deste volume. . . .
32. Cf.
0
teor do venerando Acrdo em Ives Gandra Martins e GJimar Ferre1ra
Mendes, ob. cit., pp. 183 e ss.
t I
58
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
o:' processos concretos em favor dos autores, quer reforme essas deci-
soes a da constitucionalidade da lei. O termo refor-
mar nao e sem propos1to, porque a declarao de constitucionalida-
de, no caso, tem o efeito de inverter o sentido daquelas decises. Da
certo sentido avocatrio que persiste nessa ao, bem sabido, alis,
que ela veio como substitutivo da avocatria que existiu no sistema
constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos
meios jurdicos.
O objeto da ao a verificao da constitucionalidade da lei ou
ato normativo federal impugnado em processos concretos. Nisso ela
corta o de controle de constitucionalidade pelo mtodo difuso
que se vinha desenvolvendo naqueles processos. Esse corte no me
parece que seja infringente de regras ou princpios constitucionais.
Mas que essa ao, mais do que a ao genrica de in-
conshtucwnahdade, pe um problema relevante relativamente com-
preenso das normas e valores constitucionais em correlao com a
realidade social, porque suscita somente um confronto abstrato de
normas, um confronto formal, que no leva em conta a possvel in-
fluncia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais,
de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste
com enunciados constitucionais pode no estar em conflito com um
sentido axiolgico das normas supremas, com prejuzo, eventualmen-
te, de ajustes dialticos do ordenamento ao viver social, vale dizer,
em prejuzo de uma viso material da justia.
O controle de constitucionalidade pelo critrio difuso tem in-
defeitos, incluindo efeitos desiguais a litigantes em processos
diferentes, mas certamente a aferio da constitucionalidade em face
de um caso concre,to possibilita um confronto de sentidos, de conte-
dos normativos. E tal a importncia disso que hoje se reconhece a
existncia de iter de inconstitucionalizao, que consiste no fato de
uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan-
semnticas. O sistema europeu resolveu a ques-
adm1tmdo um elemento do controle difuso no sistema de juris-
diao concentrada. Em princpio no h ao genrica de inconstitu-
cionalidade, salvo por razes de competncia entre entidades interes-
tatais. O controle concentrado no , a rigor, sobre a lei em tese, mas
suscitado a partir da questo de inconstitucionalidade num processo
concreto de partes. Por isso que, de certo modo, a ao declaratria
de constitucionalidade equivale a um meio de fazer subir ao Pretria
Excelso o conhecimento da questo constitucional controvertida em
processos da a sua natureza mais de meio de impuganao
do que de aao. O voto vencedor do Min. Moreira Alves, no v. Acr-
do j citado, entende que a ao declaratria de constitucionalida-
DA CONSTITUIO 59
de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionali-
dade de normas, cuja finalidade nica a defesa da ordem jurdica,
no se destinando diretamente tutela de direitos subjetivos". Essa
uma doutrina que encara a questo de um ponto de vista puramente
processual formalista, porque, na verdade, se ela, num caso concre-
to, se ope a decises proferidas em processos concretos, objetivando
desfazer seus efeitos, ento no um controle abstrato da constitu-
cionalidade da norma, at porque, nesses termos, ela se destina a
tutelar direito subjetivo da Unio, j que a declarao de constitucio-
nalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos con-
cretos serve a seus interesses.
No tem ela por objeto a verificao da constitucionalidade de
lei ou ato normativo estadual nem municipal, nem est prevista a
possibilidade de sua criao nos Estados.
18. Legitimao e competncia para a ao
A EC-45/2004 revogou o 4
11
do art. 103 da Constituio e in-
cluiu a ao declaratria de constitucionalidade no caput desse arti-
go, ficando, assim, definido que a podem propor as mesmas pessoas
ali arroladas, no cabendo interveno doAdvogado-Geral da Unio
no seu processo, como j decidiu o STF. A propsito, declara o voto
vencedor do Min. Moreira Alves:
"No processo da ao declaratria de constitucionalidade, por
visar preservao da presuno de constitucionalidade do ato nor-
mativo que seu objeto, no h razo para que oAdvogado-Geral da
Unio atue como curador dessa mesma presuno. Alias, o silncio
da Emenda Constitucional n. 3 a esse respeito, no obstante tenha
includo um 4 no art. 103 da Carta Magna, um silncio eloqente,
a afastar a idia de que houve omisso, a propsito, por inadvertn-
cia".
Tem razo o Eminente Ministro, porque a interveno do Advo-
gado-Geral da Unio s tem cabimento na aes que visem decla-
rao de inconstitucionalidade, com a finalidade de defender a legi-
timidade do ato impugnado. Ora, a ao declaratria no impugna a
lei ou ato normativo federal. Ao contrrio, sustenta a sua validade
constitucional. A participao do Advogado-Geral da Unio, em tal
caso, no formaria o contraditrio que justifica a sua interveno no
processo que tenha por objeto a declarao de inconstitucionalidade.
Tem razo tambm o Eminente Ministro quando afirma que tambm
na ao declaratria de constitucionalidade faz-se mister a prvia
audincia do Procurador-Geral da Repblica, pois essa audincia
! .
60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
exigida "em todos os processos de competncia do Supremo Tribu-
nal Federal" (CF, art. 103, 1
2
).
A competncia para processar e julgar a ao declaratria de cons-
titucionalidade exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. Ela
se insere, segundo ainda o voto do Min. Moreira Alves, "no sistema
de controle concentrado de constitucionalidade das normas, em que
o Supremo Tribunal Federal aprecia a controvrsia em tese, decla-
rando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo, com eficcia erga omnes".
19. Efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade
Diz o 2 do art. 102, acrescido pela EC 3/93, que as decises
definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relati-
vamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executi-
vo. A eficcia erga omnes significa que declarao da constitucionali-
dade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos
em andamento, paralisando-os com o desfazimento dos efeitos das
decises neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmao
desses efeitos no segundo caso. Mas quer dizer tambm que o ato,
dali por diante, vale na medida mesma da declarao proferida na
ao declaratria de constitucionalidade, ou seja, constitucional,
sem possibilidade de qualquer outra declarao em contrrio, ou in-
constitucional, com o que se apaga de vez sua eficcia no ordena-
mento jurdico.
O efeito vinculante relativamente funo jurisdicional dos de-
mais rgos do Poder Judicirio, portanto, j decorreria da prpria
afirmativa da eficcia contra todos, mas, assim mesmo, o texto quis
ser expresso para alcanar tambm os a tos normativos desses rgos
que eventualmente tenham sido objeto de uma deciso em ao de-
claratria de constitucionalidade. Assim nenhum juzo ou Tribunal
poder conhecer de ao ou processo em que se postule uma deciso
contrria declarao emitida no processo da ao declaratria de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir
validamente ato normativo em sentido contrrio quela deciso.
Como o texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais r-
gos do Poder Judicirio, cabe indagar se tambm fica o Pretria
Excelso vinculado sua deciso. A questo processual e se resolve
da coisa julgada material oponvel a todos os rgos
mclusive o que proferiu a deciso. Logo o STF no pode-
ra conhecer de processo em que se pretenda algo contrrio sua de-
DA CONSTITUIO 61
clarao, nem mesmo em ao rescisria, incabvel na espcie. Ele
"fica jungido sua deciso, devendo seguir a mesma linha ainda
quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo
Plenrio" .
33
A novidade est na vinculao da Administrao Pblica em
geral aos efeitos da deciso. Para entender essa vinculao, um es-
clarecimento necessrio, qual seja, o de que a deciso que profere a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supresso
erga omnes da eficcia do ato normativo seu objeto. Mas no alcana
outro ato de igual teor produzido posteriormente, de sorte que, para
objetar-se a declarao de inconstitucionalidade deste, mister se faz
propor outra ao. Pois bem, o efeito vinculante da ao declaratria
de constitucionalidade atinge tambm os a tos de igual teor produzi-
dos no futuro, para o fim de, independentemente de nova ao, se-
rem tidos como constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa
eficcia aos atos normativos emanados dos demais rgos do Poder
Judicirio e a Administrao Pblica direta ou indireta, uma vez que
ela no alcana os a tos editados pelo Poder Legislativo.
34
V. EMENDA CONSTITUIO
20. Tenninologia e conceito
As constituies brasileiras usaram os termos reforma, emenda,
reviso e at modificao constitucional. A questo terminolgica nes-
sa matria comea pela necessidade de fazer distino entre mutao
constitucional e refoma constituciona/.
35
A primeira consiste num pro-
cesso no formal de mudana das constituies rgidas, por via da tradi-
o, dos costumes, de alteraes empricas e sociolgicas, pela inter-
pretao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a es-
trutura orgnica do Estado.
36
A segunda o processo formal de mu-
dana das constituies rgidas, por meio de atuao de certos r-
33. f. Nagib Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, p. 179.
34. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. Moreira Alves,
proferido no Acrdo que decidiu questo de ordem, por ele suscitada, na Ao
Declaratria de Constitucionalidade n. 1-1- Distrito Federal.
35. Cf. Diego Valades, "Problemas de la reforma constitucional en el sistema
mexicano", inAndueza Acufta et a/., Los cambias constitucionales, Mxico, pp. 191 e 192.
36. Cf. Pinto Ferreira, Da Constituio, pp. 100 e 101. Sobre o tema, cf. Anna
Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio: mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais, So Paulo, Max Limonad, 1986, e tambm
Crmen Lcia Antunes Rocha, "Constituio e mudana constitucional: limites ao
do poder de reforma constitucional", Separata da Revista de Informao Le-
gJslatrva, Braslia, n. 120, outubro/dezembro 1993.
62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
gos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas pr-
prias constituies para o exerccio do poder reformador.
A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos refor-
ma, emenda e reviso constitucional. Ainda que haja alguma tendncia
em considerar o termo reforma como gnero, para englobar todos os
mtodos de mudana formal das constituies, que se revelam espe-
cialmente mediante o procedimento de emenda e o procedimento de revi-
so, a maioria dos autores, contudo, em face de constituies anterio-
res, empregou indiferentemente os trs termos.
Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, entendemos que a ex-
presso reforma, genrica, abrange a emenda e a reviso, com significa-
es distintas. "A reforma qualquer alterao do texto constitucio-
nal, o caso genrico, de que so subtipos a emenda e a reviso. A
emenda a modificao de certos pontos, cuja estabilidade o legisla-
dor constituinte no considerou to grande como outros mais valio-
sos, se bem que submetida a obstculos e formalidades mais difceis
que os exigidos para a alterao das leis ordinrias. J a reviso seria
uma alterao anexvel, exigindo formalidades e processos mais len-
tos e dificultados que a emenda, a fim de garantir uma suprema esta-
bilidade do texto constitucional".
37
Na Constituio Federal de 1934
e, em certo sentido, na de 1946 essa distino terminolgica era par-
ticularmente expressiva. Houve proposta no mesmo sentido para a
Constituio vigente, mas no vingou.
A Constituio manteve, como princpio permanente, a tcnica
da constituio revogada, mencionando apenas as emendas, agora
como nico sistema de mudana formal da Constituio, j que a
reviso constitucional, prevista no art. 3 do Ato das Disposies Cons-
titucionais Transitrias, j se realizou, no sendo mais possvel outra
reviso nos termos ali previstos, simplesmente porque, como norma
transitria, foi aplicada, esgotando-se em definitivo. Portanto, qual-
quer mudana formal na Constituio s deve ser feita legitimamen-
te com base no seu art. 60, ou seja, pelo procedimento das emendas
com os limites dali decorrentes.
A rigidez e, portanto, a supremacia da constituio repousam
na tcnica de sua reforma (ou emenda), que importa em estruturar
um procedimento mais dificultoso, para modific-la.
O procedimento varia de pas para pas. Nos Estados Unidos da
Amrica do Norte previsto no art. V da Constituio nos termos
seguintes: "O Congresso, sempre que dois teros de ambas as Cma-
. 37. Cf. Pinto Ferreira, Da Constituio, cit., p. 102; J. H. Meirelles Teixeira, ob.
czt., p. 132.
DA CONSTITUIO 63
r as julgarem necessrio, poder propor emendas a esta Constituio,
ou, a pedido dos Legislativos de dois teros dos vrios Estados, con-
vocar uma assemblia para propor emendas que, em qualquer caso,
sero vlidas para todos os objetivos e propsitos como parte desta
se ratificadas pelos Legislativos de trs quartos dos
diversos Estados ou por assemblias reunidas para este fim em trs
quartos destes, podendo o Congresso propor um ou outro modo de
ratificao".
Na Sua, alm da aprovao de emenda pela Assemblia Nacio-
nal (Congresso federal), dever ainda ser ratificada por referendo
popular, admitida tambm a iniciativa popular (arts. 118 a 123 da
Constituio). Na Itlia, as leis de reviso da Constituio e as outras
leis constitucionais so adotadas pelas duas Cmaras aps duas de-
liberaes sucessivas, separadas por um intervalo de trs meses ou
mais, e sero aprovadas pela maioria absoluta dos membros das C-
maras na segunda votao. Essas leis sero submetidas a um refe-
rendo popular se, trs meses aps sua publicao, isso for solicitado
por um quinto dos membros de uma das Cmaras ou por quinhentos
mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais, e s sero
consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos vli-
dos. Contudo, no caber o referendo se a emenda for aprovada pela
maioria de dois teros dos membros das duas Cmaras na segunda
votao (art. 138 da Constituio).
21. Sistema brasileiro
A Constituio no introduziu inovao de realce no sistema de
sua modificao. At a votao no Plenrio, anteprojetos e projetas
admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo po-
pulares em matria de emenda constitucional. No Plenrio, contudo,
os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava
do 2 do art. 74 do Projeto aprovado na Comisso de Sistematiza-
?o. No est, porm, excluda a aplicao desses institutos de parti-
Cipao popular nessa matria. Est expressamente estabelecido que
o poder que emana do povo ser exercido por meio de representan-
tes ?u dire!amente (art. 1 ,pargrafo nico), que a soberania popular
sera exercida tambm por referendo e iniciativa populares (art. 14, II
e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es-
(art. 49, XV), o que permite o referendo facultativo cons-
tituciOnal. Vale dizer, pois, que o uso desses institutos, em matria de
e.menda constitucional, vai depender do desenvolvimento e da pr-
hca da democracia participativa que a Constituio alberga como
um de seus princpios fundamentais.
I.
64 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A inovao explcita consiste na ampliao do ncleo imodifi-
cvel por emendas, como consta do art. 60, 4, que merecer consi-
derao logo mais.
Pelo citado art. 60, I, II e III, v-se que a Constituio poder ser
emendada por proposta de iniciativa: (1) de um tero, no mnimo, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; (2) do Pre-
sidente da Repblica; (3) de mais da metade das Assemblias Legisla-
tivas das unidades da Federao, manifestando-se cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros, retomando, aqui, uma regra
que vinha desde a Constituio de 1891, suprimida pela de 1969, regra
que no teve uma nica aplicao nesses cem anos de Repblica; (4)
popular, aceita a interpretao sistemtica referida acima, caso em que
as percentagens previstas no 2 do art. 61 sero invocveis, ou seja, a
proposta de emenda ter que ser subscrita por, no mnimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos em cinco Esta-
dos, com no menos de zero vrgula trs por cento dos eleitores de
cada um deles. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a
ser aplicado com base em normas gerais e princpios fundamentais da
Constituio, mas ele no est especificamente estabelecido para emen-
das constitucionais como o est para as leis (art. 61, 2).
A elaborao de emendas Constituio simples. Apresentada
a proposta, ser ela discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada quando obtiver,
em ambos, trs quintos dos votos dos membros de cada uma delas (art.
60, 2). Veja-se que, diferentemente da Constituio anterior, que pre-
via discusso e votao da emenda em sesso conjunta das duas Ca-
sas, a Carta Magna vigente prev que elas atuem separadamente.
Finalmente, uma vez aprovada, a emenda ser promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respec-
tivo nmero de ordem. Acrescenta-se que a matria constante de pro-
posta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no poder ser
objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (art. 60, 5).
22. Poder constituinte e poder refonnador
A Constituio, como se v, conferiu ao Congresso Nacional a com-
petncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um rgo cons-
titudo o poder de emendar a Constituio. Por isso se lhe d a deno-
minao de poder constituinte institudo ou constitudo. Por outro lado,
como esse seu poder no lhe pertence por natureza, primariamente,
mas, ao contrrio, deriva de outro (isto , do poder constituinte ori-
ginrio), que tambm se lhe reserva o nome de poder constituinte
derivado, embora parea mais acertado falar em competncia constituin-
DA CONSTITUIO 65
te derivada ou constituinte de segundo grau. Trata-se de um problema
de tcnica constitucional, j que seria muito complicado ter que con-
vocar o constituinte originrio todas as vezes em que fosse necess-
rio emendar a Constituio. Por isso, o prprio poder constituinte
originrio, ao estabelecer a Constituio Federal, instituiu um poder
constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder de
emenda constitucionql.
No fundo, contudo, o agente, ou sujeito da reforma, o poder
constituinte originrio, que, por esse mtodo, atua em segundo grau,
de modo indireto, pela outorga de competncia a um rgo constitu-
do para, em seu lugar, proceder s modificaes na Constituio, que
a realidade exige. Nesse sentido, cumpre lembrar, com o Prof. Manoel
Gonalves Ferreira Filho, que poder de reforma constitucional ou, na
sua terminologia, poder constituinte de reviso " aquele poder, ine-
rente Constituio rgida que se destina a modificar essa Constitui-
o segundo o que a mesma estabelece. Na verdade, o Poder Consti-
tuinte de reviso visa, em ltima anlise, permitir a mudana da
Constituio, adaptao da Constituio a novas necessidades, a
novos impulsos, a novas foras, sem que para tanto seja preciso re-
correr revoluo, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte
originrio" .
38
23. Limitaes ao poder de reforma constitucional
Discute-se, em doutrina, sobre os limites do poder de reforma
constitucional. inquestionavelmente um poder limitado, porque
regrado por normas da prpria Constituio que lhe impem proce-
dimento e modo de agir, dos quais no pode arredar sob pena de sua
obra sair viciada, ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de
constitucionalidade. Esse tipo de regramento da atuao do poder
de reforma configura limitaes formais, que podem ser assim sinteti-
camente enunciadas: o rgo do poder de reforma (ou seja, o Congresso
Nacional) h de proceder nos estritos termos expressamente estatudos na
Constituio.
A doutrina costuma distribuir as limitaes do poder de refor-
ma em trs grupos: as temporais, as circunstanciais e as materiais (ex-
plcitas e implcitas).
As limitaes temporais no so comumente encontrveis na his-
tria constitucional brasileira. S a Constituio do Imprio estabe-
leceu esse tipo de limitao, visto que previra que to-s aps quatro
38. Cf. Direito constitucional comparado, I- O Poder Constituinte, pp. 155 e 156.
l
66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
anos de sua vigncia poderia ser reformada (art. 174). A Constituio
de Portugal declara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre
a data da publicao de qualquer lei de reviso (art. 284). E desne-
cessrio lembrar que a reviso constitucional, que era prevista no
art. 3 das Disposies Transitrias da Constituio de 1988, no re-
velava limitao temporal, a qual, alis, se esgotou com a malfeita
reviso empreendida e concluda com apenas seis modificaes no
texto constitucional. No cabe mais falar em reviso constitucional.
A reviso terminou e no h como reviv-la legitimamente. Agora s
existe o processo das emendas do art. 60.
Desde a Constituio de 1934, tornou-se prtica corrente estatuir
um tipo de limitao circunstancial ao poder de reforma, qual seja a de
que no se proceder reforma da Constituio na vigncia do estado de
stio. A Constituio vigente mudou um pouco nesse particular. Veda
emendas na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado
de stio. Introduziu a vedao referente interveno federal nos Es-
tados, que no era prevista antes (art. 60, 1).
A controvrsia sobre o tema mais se agua, quanto a saber quais
os limites materiais do poder de reforma constitucional. Trata-se de
responder seguinte questo: o poder de reforma atingir qual-
quer dispositivo da Constituio, ou h certos dispositivos que no
podem ser objeto de emenda ou reviso?
Para solucionar a questo, a doutrina distingue entre limitaes
materiais explcitas e limitaes materiais implcitas.
Quanto s primeiras, compreende-se facilmente que o constituin-
te originrio poder, expressamente, excluir determinadas matrias
ou contedos da incidncia do poder de emenda. As constituies bra-
sileiras republicanas sempre contiveram um ncleo imodificvel, pre-
servando a Federao e a Repblica. A atual Constituio no incluiu
a Repblica expressamente entre as matrias imodificveis por emen-
da. No o fez, porque previu um plebiscito para que o povo decidisse
sobre a forma de governo: Repblica ou Monarquia constitucional. O
povo, em votao direta, optou por maioria esmagadora pela Rep-
blica, legitimando-a de uma vez por todas, j que a sua proclamao
no contou com sua participao. Assim, popularmente consolidada,
de se perguntar se, no estando ela expressamente no rol das clusu-
las intangveis, pode ser objeto emenda a sua abolio com instaura-
o da forma monrquica de governo. Inicialmente tive dvidas e che-
guei mesmo a escrever, nas edies anteriores deste manual, que, por
no ser vedada emenda tendente a abolir a Repblica, ficava reconhe-
cida o direito de formao de partido monarquista que atuasse no sen-
tido de instaurar a Monarquia mediante emenda constitucional. As-
sim o disse, embora destacasse que a Constituio inscreve a forma
republicana como um princpio constitucional a ser assegurado e obser-
DA CONSTITUIO 67
vado (art. 34, VIl, a). o que significa dizer, por um lado, que certos
elementos do conceito de Repblica, como a periodicidade de manda-
to, devem ser assegurados e observados. Ora, meditando melhor so-
bre a questo, verifiquei que meu texto, naqueles termos, era contradit-
rio. Se a forma republicana constitui um princpio constitucional que
tem 9ue ser assegurado, como admitir que emenda constitucional possa
aboli-lo? Os fundamentos que justificam a incluso da Repblica entre
as clusulas intangveis continuam presentes na Constituio, que s
os afastou por um momento, a fim de que o povo decidisse sobre ela.
Como o povo o fez no sentido de sua preservao, todos aqueles funda-
mentos readquiriram plena eficcia de clusulas intocveis por via de
emenda constitucional. No se trata, no caso, de simples limitao im-
plcita, mas de limitao que encontra no contexto constitucional seus
fundamentos, tanto quanto o encontraria se a limitao fosse expressa.
A Constituio, como dissemos antes, ampliou o ncleo explici-
tamente imodificvel na via da emenda, definindo no art. 60, 4,
que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a
forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a
separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais.
claro que o texto no probe apenas emendas que expressamen-
te declarem: "fica abolida a Federao ou a forma federativa de Esta-
do", "fica abolido o voto direto ... ", "passa a vigorar a concentrao de
Poderes", ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunica-
o ... , ou o habeas corpus, o mandado de segurana ... ". A vedao atin-
ge a pretenso de modificar qualquer elemento conceituai da Federa-
o, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religio-
sa, ou de comunicao ou outro direito e garantia individual; basta
que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, "ten-
da" (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolio.
Assim, por exemplo, a autonomia dos Estados federados assen-
ta na capacidade de auto-organizao, de autogoverno e de auto-
administrao. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades,
por mnima que seja, indica tendncia a abolir a forma federativa de

Atribuir a qualquer dos Poderes atribuies que a Consti-


tuiao so outorga a outro importar tendncia a abolir o princpio da
separao de Poderes.
Quanto s limitaes materiais implcitas ou inerentes, a doutrina
brasileira as vinha admitindo, em termos que foram bem expostos por
Nelson de Sousa Sampaio.
40
H, no entanto, uma tendncia a ampliar
39. Cf. nosso artigo "Limitaes ao poder de reforma constitucional", RF 159/75.
.. Cf. O poder de refonna constitucional, pp. 93 e ss.; tambm Pinto Ferreira, Da
f"nstrturo, pp. 109 e 110; Manoel Gonalves Ferreira Filho, ob. cit., pp. 141 e ss. e
69 e ss.; Paulo Bonav1des, Curso de drrerto constrtucronal, pp. 178 e ss. Mais recente-
I,
68 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
as hipteses de limitaes materiais expressas que, por certo, tem a
conseqncia de no reconhecer-se a possibilidade de limitaes
materiais implcitas. E o caso, por exemplo, da Constituio portugue-
sa que arrolou corno limites materiais de sua reviso enorme relao
de matrias (art. 188). Assim tambm, quando a Constituio Federal
enumera matrias de direitos fundamentais corno insuscetveis de
emendas, h de se tornar essa postura corno inadrnitindo hipteses de
limitao implcita. Todavia, das quatro categorias de normas consti-
tucionais que, segundo Nelson de Sousa Sampaio, estariam implicita-
mente fora do alcance do poder de reforma, as trs seguintes ainda
nos parece que o esto, por razes lgicas, corno sejam: se pudessem
ser mudadas pelo poder de emenda ordinrio, de nada adiantaria es-
tabelecer vedaes circunstanciais ou materiais a esse poder. So elas:
(1) "as concernentes ao titular do poder constituinte", pois urna
reforma constitucional no pode mudar o titular do poder que cria o
prprio poder reformador;
(2) "as referentes ao titular do poder reformador", pois seria
despautrio que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de
um poder derivado s da vontade do constituinte originrio;
(3) "as relativas ao processo da prpria emenda", distinguindo-se
quanto natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tor-
nar mais difcil seu processo, no a aceitando quando vise a atenu-lo.
24. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional
Toda modificao constitucional, feita com desrespeito do pro-
cedimento especial estabelecido (iniciativa, votao, quorum etc.) ou
de preceito que no possa ser objeto de emenda, padecer de vcio
de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e as-
sim ficar sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judicirio,
tal corno se d com as leis ordinrias. Mas no se tem exemplo desse
controle em relao s emendas que desrespeitem as limitaes im-
plcitas. Por certo que deriva desse fato a tendncia j assinalada de
se ampliar, mais e mais, as matrias insuscetveis de emendas consti-
tucionais, corno fez a Constituio portuguesa, e agora a nossa.
mente, cf. o artigo citado de Crmen Lcia Antunes Rocha, Separata da Revista de
Informao Legislativa, n. 120/171 e ss.
Captulo III
DA EVOLUO
POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
I. FASE COLONIAL: 1. Capitanias hereditrias. 2. Governadores-gerais. 3.
Fragmentao e disperso do poder poltico na 4. Organizao munici-
pal na colnia. 5. Efeitos futuros. II. FASE MONARQUICA: 6. Brasil, Reino
Unido a Portugal. 7. Influncia das novas teorias polticas e o movimento cons-
titucional. 8. A Independncia e o problema da unidade nacional. 9. A Consti-
tuio imperial. 10. Centralizao monrquica. 11. Mecanismo poltico do po-
der central. 12. Os liberais e o ideal federalista. 13. Vitria das foras republica-
no-federalistas. III. FASE REPUBLICANA: 14. Organizao do regime repu-
blicano. 15. A Constituio de 1891. 16. A Revoluo de 1930 e a questo
social. 17. A Constituio de 1934 e a ordem econmica e social. 18. O Estado
Novo. 19. Redemocratizao do pas e a Constituio de 1946. 20. Regime dos
Atas Institucionais. 21. A Constituio de 1967 e sua Emenda 1. 22. A Nova
Repblica e a Constituio de 1988. 23. O plebiscito, a reviso e emendas cons-
titucionais.
I. FASE COLONIAL
1. Capitanias hereditrias
A colonizao do Brasil comeou efetivarnente pela organizao
das capitanias hereditrias, sistema que consistiu na diviso do territ-
rio colonial em doze pores irregulares, todas confrontando com o
oceano, e sua doao a particulares (escolhidos entre a melhor gen-
te), que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficiente-
mente ricos para coloniz-lo e defend-lo.
1
Das doze capitanias, poucas prosperaram, mas serviram para
criar ncleos de povoamento dispersos e quase sem conta to uns com
os outros, contribuindo para a formao de centros de interesses eco-
nrnicos e sociais diferenciados nas vrias regies do territrio da
colnia, o que veio a repercutir na estruturao do futuro Estado bra-
sileiro.
1. A primeira concesso se deu pela carta de doao expedida por D. Joo III, a
10 de maro de 1534, em favor de Duarte Coelho, a quem coube a Capitania de
Pernambuco.
l
70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
As capitanias eram organizaes sem qualquer vnculo urnas com
as outras. Seus titulares- os donatrios - dispunham de poderes
quase absolutos. Afinal de contas, elas constituam seus domnios,
onde exerciam seu governo com jurisdio cvel e criminal, embora o
fizessem por ouvidores de sua nomeao e juzes eleitos pelas vilas.
A disperso do poder poltico e administrativo era assim completa,
sem elo que permitisse qualquer interpenetrao, salvo apenas a fonte
comum que era a metrpole.
2. Governadores-gerais
Em 1549, institui-se o sistema de governadores-gerais. Introduz-
se, com isso, um elemento unitrio na organizao colonial, coexis-
tente com as capitanias diversificadas. O primeiro governador nomea-
do - Tom de Sousa - vem munido de um documento de grande
importncia: o Regimento do Governador-Geral.
"Os regimentos dos governadores-gerais tm, de fato, a maior
importncia para a histria administrativa do pas: antecipavam-se
s cartas polticas, pelo menos na delimitao das funes e no res-
peito exigido das leis, forais e privilgios, atenuando o arbtrio, fi-
xando a ordem jurdica".
2
Foram eles, pois, cartas organizatrias do
regime colonial, que conferiam ao governador-geral poderes atinen-
tes ao "governo poltico" e ao "governo militar" da colnia. "Em tor-
no desse rgo central agrupavam-se outros rgos elementares e
essenciais administrao: o 'ouvidor-mar', encarregado geral dos
negcios da justia; o 'procurador da fazenda', encarregado das ques-
tes e interesses do fisco real; o 'capito-mar da costa', com a funo
da defesa do vasto litoral, infestado de flibusteiros".
3
3. Fragmentao e disperso do poder poltico na colnia
O sistema unitrio, inaugurado com Tom de Sousa, rompe-se
em 1572, instituindo-se o duplo governo da colnia, que retorna a
unidade cinco anos depois. Em 1621, a colnia dividida em dois
"Estados": o Estado do Brasil, compreendendo todas as capitanias,
que se estendiam desde o Rio Grande do Norte at So Vicente, ao
sul; e o Estado do Maranho, abarcando as capitanias do Cear at o
extremo norte. Sob o impulso de fatores e interesses econmicos, so-
ciais e geogrficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos
2. Cf. Pedro Calmon, Histria do Brasil, nota 2, v. I/222.
3. Cf. Oliveira Vianna, Evoluo do povo brasileiro, p. 199.
DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71
centros autnomos subordinados a poderes poltico-administrativos
regionais e locais efetivos. As prprias capitanias se subdividem
tangidas por novos interesses econmicos, que se vo formando na
evoluo colonial.
Assim, por exemplo, Piau erige-se em capitania independente
do Maranho; Minas destaca-se de So Paulo; Rio Grande do Sul
torna-se capitania etc.
Enfim, o governo geral divide-se em governos regionais (Estado
do Maranho e Estado do Brasil), e estes, em vrias capitanias gerais,
subordinando capitanias secundrias, que, por sua vez, pouco a pou-
co, tambm se libertam das suas metrpoles, erigindo-se em capita-
nias autnomas. Cada capitania divide-se em comarcas, em distritos e
em termos. "Em cada um desses centros administrativos o capito-
general distribui os representantes da sua autoridade, aos rgos lo-
cais do governo geral: os 'ouvidores', os 'juzes de fora', os 'capites-
mores' das vilas e aldeias, os 'comandantes de destacamentos' dos
povoados, os 'chefes de presdios' fronteirinhos, os 'capites-mores
regentes' das regies recm-descobertas, os regimentos da 'tropa de
linha' das fronteiras, os batalhes de 'milicianos', os teros de 'orde-
nanas', as 'patrulhas volantes' dos confins das regies do ouro".
4
"Estes centros de autoridade local, subordinados, em tese, ao
governo-geral da capitania, acabam, porm, tornando-se praticamen-
te autnomos, perfeitamente independentes do poder central, encar-
nado na alta autoridade do capito-general".
5
Formam-se "govern-
culos locais, representados pela autoridade todo-poderosa dos capi-
tes-mores das aldeias; os prprios caudilhos locais, insulados nos
seus latifndios, nas solides dos altos sertes, eximem-se, pela sua
mesma inacessibilidade, presso disciplinar da autoridade pbli-
ca; e se fazem centros de autoridade efetiva, monopolizando a auto-
ridade poltica, a autoridade judiciria e a autoridade militar dos
poderes constitudos. So eles que guerreiam contra as tribos brba-
ras do interior, em defesa das populaes que habitam as convizi-
nhanas das suas casas fazendeiras, que so corno que os seus caste-
los feudais e as cortes dos seus senhorios".
6
Nas zonas de minerao, por influncia da forma econmica,
surgem autoridades especiais: "capites-mores das minas", "junta
de arrecadao da fazenda real", "intendncias do ouro" ou "dos
diamantes", "guardamo rias das minas", "casas de fundio", condi-
cionando urna organizao administrativa peculiar.
4. Cf. Oliveira Vianna, ob. cit., pp. 214 e 215.
5. Idem, p. 215.
6. Idem, p. 217.
72 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
4. Organizao municipal na colnia
Nas zonas de explorao agrcola, floresceu uma organizao
municipal, que teve profunda influncia no sistema de poderes da
colnia. O Senado da Cmara ou Cmara Municipal constituiu-se no
rgo do poder local. Era composto de vrios "oficiais", imitao
do sistema de Portugal. Seus membros eram eleitos dentre os "ho-
mens bons da terra", que, na realidade, representavam os grandes
proprietrios rurais. Assim foi nas zonas aucareiras. Mas, nas zonas
pastoris e mineradoras, essa organizao municipal no encontrou
condies para prosperar, salvo no fim da colnia com a decadncia
da minerao e maior estabilidade populacional.
5. Efeitos futuros
Nesse sumrio, j se v delinear a estrutura do Estado brasilei-
ro que iria constituir-se com a Independncia. Especialmente, nota-
mos que, na disperso do poder poltico durante a colnia e na for-
mao de centros efetivos de poder locais, se encontram os fatores
reais do poder, que daro a caracterstica bsica da organizao po-
ltica do Brasil na fase imperial e nos primeiros tempos da fase re-
publicana, e ainda no de todo desaparecida: a formao coronelsti-
ca oligrquica.
II. FASE MONRQUICA
6. Brasil, Reino Unido a Portugal
A fase monrquica inicia-se, de fato, com a chegada de D. Joo
VI ao Brasil em 1808, e vai-se efetivando aos poucos. Instalada a cor-
te no Rio de Janeiro, s isso j importa em mudana dos tatus colonial.
Em 1815, o Brasil elevado, pela lei de 16 de dezembro, categoria
de Reino Unido a Portugal, pondo em conseqncia fim ao Sistema
Colonial, e monoplio da Metrpole. Um passo frente foi a procla-
mao da Independncia a 7.9.1822, da qual surgiu o Estado brasilei-
ro sob a forma de governo imperial, que perdurou at 15.11.1889.
Transferida a sede da Famlia Reinante para o Rio de Janeiro, era
preciso instalar as reparties, os tribunais e as comodidades neces-
srias organizao do governo; cumpria estabelecer a ordem, com
a polcia, a justia superior, os rgos administrativos, que tinham
at a faltado colnia. Assim se fez a partir de 1 de abril. Foram
institudos, criados e instalados o Conselho de Estado, a Intendncia
Geral de Polcia, o Conselho da Fazenda, a Mesa da Conscincia e
DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73
Ordens, o Conselho Militar, o Desembargo do Pao, a Casa da
Suplicao, a Academia de Marinha; a do Comrcio, _o
juzo dos falidos e conservador dos pnv1legws; do Bras1_l,
para auxiliar o Errio, a Casa da Moeda, a Re91a
ram-se antes os portos, decretara-se a liberdade da mdustna, possl-
bilitara-se a expanso comerciaC
Mas essa organizao de poder no teve efetiva atuao alm
dos limites do Rio de Janeiro. Pouca influncia exerceu no interior do
pas, onde a fragmentao e difer:nci_ao do real efetivo
perduravam, sedimentadas nos tres seculos de v1da colomal. Nem
se poderia mudar, da noite para o dia, essa relao de poder que
estava em consonncia com a realidade existente, que apresentava
um povo disseminado por um amplssimo territrio, formando, so-
cialmente, "um conjunto ainda incoerente de ncleos humanos,
ganglionarmente distribudos pela orla de um litoral e
pelos campos e sertes do interior"; e "um de vm-
te capitanias dispersas, muitas delas com uma trad1ao ma1s que se-
cular de autonomia e independncia" .
8
7. Influncia das novas teorias polticas
e o movimento constitucional
Mas aqui j se constitura uma nobreza brasileira "assentada so-
bre a base dos grandes latifndios, numerosa, rica, orgulhosa,
esclarecida pelas idias novas, que revolucionam os centros cultos
do Rio e de Pernambuco", bem como "uma aristocracia intelectual,
graduada na sua maioria pelas universidades europias, especial-
mente a Universidade de Coimbra",
9
que acorre ao Rei, domina o
Pao, como elemento catalisador, que haveria de influir na formao
poltica desses primeiros tempos, que coincidem com o aparecimen-
to de um novo fator, um novo modificador da estrutura poltica, que
so as novas teorias polticas que ento agitavam e renovavam, des-
de os seus fundamentos, o mundo europeu: o Liberalismo, o Parla-
mentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo, a Democracia, a
Repblica.
10
Tudo isso justifica o aparecimento do movimento cons-
titucional, no Brasil, ainda quando D. Joo VI mantinha a sua corte
no Rio de Janeiro. Cogitou-se at de aplicar aqui, salvo as modificaes
que as circunstncias locais tornassem necessrias, a prpria constitui-
7. Cf. Pedro Calmon, Histria do Brasil, cit., v. II/1.377 a 1.379.
8. Cf. Oliveira Vianna, ob. cit., p. 245.
9. Idem, p. 247.
10. Idem, pp. 245 e 246.
74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
o elaborada pelas Cortes portuguesas, chamada Constituio do
Porto.
11
8. A Independncia e o problema da unidade nacional
Proclamada a Independncia, o problema da unidade nacional
impe-se como o primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores
das novas instituies. A consecuo desse objetivo dependia da es-
truturao de um poder centralizador e uma organizao nacional
que freassem e at demolissem os poderes regionais e locais, que efe-
no sem deixar de adotar alguns dos prin-
ctpws bastcos da teona pohhca em moda na poca.
O constitucionalismo era o princpio fundamental dessa teoria
e. _POr uma constituio escrita, em que se
ctasse o hberabsmo, assegurado por uma declarao constitucional
dos direitos do homem e um mecanismo de diviso de poderes, de
acordo com o postulado do art. 16 da Declarao dos Direitos do
e do Cidado de 1789, segundo o qual no tem constituio a
soczedade onde no assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separao dos poderes.
Os estadistas do Imprio e construtores da nacionalidade tinham
pela frente uma tarefa ingente e difcil: conseguir construir a unidade
do poder segundo esses princpios que no toleravam o absolutismo.
E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigen-
te, montando, atravs da Constituio de 1824, um mecanismo
centralizador capaz de propiciar a obter:o dos objetivos pretendi-
dos, como provou a histria do Imprio. "E [como nota Oliveira Vianna]
uma edificao possante, slida, macia, magnificamente estruturada,
constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros
provinciais e todos os ndulos de atividade poltica do pas: nada esca-
pa, nem o mais remoto povoado do interior, sua compresso poderosa".
12
9. A Constituio imperial
foi estruturado pela Constituio Poltica do Imprio do
Braszl de 25.3.1824. Declara, de incio, que o Imprio do Brasil a
. 11. Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil, v. I/5; Afonso
Armas de Melo Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, p. 17, que o melhor
hvro sobre a formao constitucional do Brasil. Excelente por sua abundante docu-
men:ao a Histria constitucional do Brasil de Paulo Bona vides e Paes de Andrade, j
em 3- ed1ao. Importante tambm a obra de Paulo Bona vides e R. A. Amaral Vieira
Textos polticos da histria do Brasil, publicada pela Imprensa Universitria do Cear. '
12. Cf. ob. cit., p. 258.
DA EVOLUO POLITICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75
associao poltica de todos os cidados brasileiros, que formam uma
nao livre e independente que no admite, com qualquer outro, lao de
unio ou federao, que se oponha sua independncia (art. 1 ).O territ-
rio do Imprio foi dividido em provncias, nas quais foram transfor-
madas as capitanias ento existentes (art. 2). Seu governo era
monrquico hereditrio, constitucional e representativo (art. 3). O
princpio da diviso e harmonia dos poderes polticos foi adotado
como "princpio conservador dos direitos dos cidados, e o mais se-
guro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece"
(art. 9), mas segundo a formulao quadripartita de Benjamin
Constant: Poder Legislativo, Poder Moderador, Poder Executivo e Poder
Judicirio (art. 10).
13
O Poder Legislativo era exercido pela assemblia
geral, composta de duas cmaras: a dos deputados, eletiva e tempo-
rria, e a dos senadores, integrada de membros vitalcios nomeados
pelo Imperador dentre componentes de uma lista trplice eleita por
provncia (arts. 13, 35, 40 e 43). A eleio era indireta e censitria. O
Poder Moderador, considerado a chave de toda a organizao polti-
ca, era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supre-
mo da nao e seu primeiro representante, para que incessantemente
velasse sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmo-
nia dos demais poderes polticos (art. 98). O Poder Executivo, exerci-
do pelos ministros de Estado, tinha como chefe tambm o Imperador
(art. 102). O Poder Judicirio, independente, era composto de juzes
e jurados (art. 151). No art. 179, a Constituio trazia uma declarao
de direitos individuais e garantias que, nos seus fundamentos, per-
maneceu nas constituies posteriores.
10. Centralizao monrquica
As provncias foram subordinadas ao poder central, atravs do
seu presidente, escolhido e nomeado pelo Imperador, e do chefe de
polcia, tambm escolhido e nomeado pelo Imperador, com atribui-
es no s policiais como judiciais at 1870, do qual dependiam r-
gos menores, com ao nas localidades, cidades, vilas, lugarejos,
distritos: os "delegados de polcia", os "subdelegados de polcia", os
"inspetores de quarteires", os "carcereiros" da,s cadeias pblicas e
o pessoal subalterno da administrao policial. E ainda o poder cen-
tral que nomeia o "juiz de direito", o "juiz municipal", o "promotor
pblico". E h tambm a "Guarda Nacional", em que se transforma-
ram as milcias locais, a qual, a partir de 1850, passou a ser subordi-
nada ao poder central.
13. Cf. Benjamin Constant, Curso de poltica constitucional, pp. 13 e ss.
76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
"Este poder [lembra Oliveira Vianna] no se limita a agir atra-
vs desses rgos locais: opulenta-se com atribuies, que lhe do
meios de influir sobre os prprios rgos da autonomia local. Ele
pode anular as eleies de vereadores municipais e juzes de paz. Ele
pode reintegrar o funcionrio municipal demitido pela Cmara. Ele
pode suspender mesmo as resolues das Assemblias provinciais".
14
11. Mecanismo poltico do poder central
Mas a chave de toda a organizao poltica estava efetivamente
no Poder Moderador, concentrado na pessoa do Imperador. "Real-
mente, criando o Poder Moderador, enfeixado na pessoa real, os es-
tadistas do antigo regime armam o soberano de faculdades excepcio-
nais. Como Poder Moderador, ele age sobre o Poder Legislativo pelo
direito de dissoluo da Cmara, pelo direito de adiamento e de con-
vocao, pelo direito de escolha, na lista trplice, dos senadores. Ele
atua sobre o Poder Judicirio pelo direito de suspender os magistra-
dos. Ele influi sobre o Poder Executivo pelo direito de escolher livre-
mente seus ministros de Estado e livremente demiti-los. Ele influi
sobre a autonomia das provncias. E, como chefe do Poder Executi-
vo, que exerce por meio dos seus ministros, dirige, por sua vez, todo
o mecanismo administrativo do pas" .
15
Aqui, o Rei reinava, governa-
va e administrava, como dissera Itabora, ao contrrio do sistema in-
gls, onde vigia e vige o princpio de que o Rei reina, mas no governa.
No aparelho poltico do governo central, dois rgos concorriam
para reforar a ao do poder soberano: o Senado e o Conselho de
Estado. Aquele, essencialmente conservador, funcionava como r-
go de reao contra os movimentos liberais da Cmara dos Deputa-
dos. O Conselho de Estado era um rgo consultivo, que tinha enor-
mes atribuies: aconselhava o Imperador nas medidas administra-
tivas e polticas e era o supremo intrprete da Constituio.
12. Os liberais e o ideal federalista
Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo
centralizador e sufocador das autonomias regionais. A realidade dos
poderes locais, sedimentada durante a colnia, ainda permanecia
regurgitante sob o peso da monarquia centralizante. A idia descentra-
lizadora, como a republicana, despontara desde cedo na histria po-
ltico-constitucional do Imprio. Os federalistas surgem no mago
14. Cf. ob. cit., p. 260.
15. Idem, p. 262.
DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77
da Constituinte de 1823, e permanecem durante todo o Imprio, pro-
vocando rebelies como as "Balaiadas", as "Cabanadas", as "Sabina-
das", a "Repblica de Piratini". Tenta-se implantar, por vrias vezes,
a monarquia federalista do Brasil, mediante processo constitucional
(1823, 1831), e chega-se a razovel descentralizao com o Ato Adicio-
nal de 1834, esvaziado pela lei de interpretao de 1840. O republica-
nismo irrompe com a Inconfidncia Mineira e com a revoluo per-
nambucana de 1817; em 1823, reaparece na constituinte, despontan-
do outra vez em 1831, e brilha com a Repblica de Piratini, parares-
surgir com mais mpeto em 1870 e desenvolver-se at 1889.
13. Vitria das foras republicano-federalistas
Em 1889, vencem as foras descentralizadoras, agora organiza-
das, mais coerentes, e no mera fragmentao e diferenciao de po-
der como existentes na colnia, mas certamente como projeo da-
quela realidade colonial que gerou, no imenso territrio do pas, os
poderes efetivos e autnomos locais, agora tambm aliados aos no-
vos fatores que apareceram e se firmaram na vida poltica brasileira:
o federalismo, como princpio constitucional de estruturao do Esta-
do, a democracia, como regime poltico que melhor assegura os direi-
tos humanos fundamentais.
Tomba o Imprio sob o impacto das novas condies materiais,
que possibilitaram o dominio dessas velhas idias com roupagens
novas, e "um dia, por uma bela manh, uma simples passeata mili-
tar" proclama a Repblica Federativa por um decreto (o de n. 1, de
15.11.1889, art. 1 ).
II. FASE REPUBLICANA
14. Organizao do regime republicano
Assumindo o poder, os republicanos, civis e militares, cuidaram
da transformao do regime. Instala-se o governo provisrio sob apre-
sidncia do Marechal Deodoro da Fonseca. A primeira afirmao
constitucional da Repblica foi o Decreto n. 1, de 15.11.1889. Nele se
traduz velha aspirao brasileira com a adoo do federalismo que
"responde a condies econmicas, sociais e polticas e fora j anterior-
mente reivindicao e realidade, da Colnia at a Regncia. O se-
gundo Reinado abafa-o momentaneamente, jogando com os parti-
dos e cortando os elementos mais exaltados".
16
As provncias doBra-
16. Cf. Edgar Carone, A Primeira Repblica, pp. 14 e 15.
78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
sil, reunidas pelo lao da federao, constituram os Estados Unidos
do Brasil, e cada um desses Estados, no exerccio de sua legtima
"soberania"- disse o decreto- decretaram oportunamente a sua
constituio definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus
governos (arts. 1, 2 e 3). As provncias aderiram logo ao novo regi-
me. No houve resistncia.
No tardou, o governo provisrio providenciou a organizao
do regime. Logo, a 3 de dezembro, nomeou uma comisso de cinco
ilustres Republicanos para elaborar o projeto de constituio, que
serviria de base para os debates na assemblia constituinte a ser
convocada. O projeto foi publicado pelo Decreto n. 510, de 22.6.1890,
como Constituio aprovada pelo Executivo. No dia 15 de setembro do
mesmo ano foi eleita a Assemblia-Geral Constituinte (em verdade,
Congresso Constituinte), que se instalara no Palcio So Cristvo, a
15 de novembro. Presidiu-a o paulista Prudente de Moraes, mais tar-
de Presidente da Repblica. Conveio-se em autolimitar-se, restrin-
gindo-se-lhe a competncia "ao objeto e termos de sua convocao".
"Proibia-se-lhe qualquer interferncia no governo (razo do descr-
dito da primeira constituinte imperial) e a discusso de dois pontos
pacficos: Repblica e federao".
17
Pouco mais de trs meses de tra-
balho e a primeira Constituio republicana ficara aprovada, com
pequenas alteraes introduzidas no projeto do Executivo.
15. A Constituio de 1891
A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil fora pro-
mulgada no dia 24.2.1891. Estabeleceu que a Nao Brasileira adota-
va como forma de governo a Repblica Federativa, e constitua-se, por
unio perptua e indissolvel das suas antigas provncias, em Esta-
dos Unidos do Brasil (art. 1 '!).Cada uma das antigas provncias forma-
ra um Estado e o antigo Municpio neutro se transformara no Distri-
to Federal, que continuou a ser a capital da Unio (art. 2). Perfilhou-
se o regime representativo (art. 1 ).Optou-se pelo presidencialismo
moda norte-americana. "Equilibravam-se, nos freios e contrapesos
(como nos Estados Unidos), os poderes- e afinal, a clareza, a snte-
se, a limpidez verbal da Constituio [ ... ] lhe garantiam uma dura-
o razovel. Estabilizava a autoridade, franqueara aos Estados vida
prpria, proclamara as liberdades democrticas. Tanto fosse cumpri-
da!"18 Rompera com a diviso quadripartita vigente no Imprio de
inspirao de Benjamin Constant, para agasalhar a doutrina tripartita
17. Cf. Pedro Calrnon, ob. cit., v. VI/1.920.
18. Idem, p. 1.922.
DA EVOLUO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 79
de Montesquieu, estabelecendo como "rgos da soberania nacional
o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, harmnicos e inde-
pendentes entre si" (art. 15). Firmara a autonomia dos Estados, aos
quais conferira competncias remanescentes: "todo e qualquer po-
der ou direito, que lhes no fosse negado por clusula expressa ou
implicitamente contida nas clusulas expressas da Constituio", era-
lhes facultado (art. 65, n. 2). Previra a autonomia municipal (art. 68).
Constitura-se formoso arcabouo formal. Era- como nota Amaro
Cavalcnti - o "texto da Constituio norte-americana completado
com algumas disposies das Constituies sua e argentina" .
19
Fal-
tara-lhe, porm, vinculao com a realidade do pas. Por isso, no teve
eficcia social, no regeu os fatos que previra, no fora cumprida.
No demorou o conflito de poderes. A Constituinte, promulga-
da a Constituio, elegera Presidente da Repblica a Deodoro da
Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto, este de chapa oposta
daquele, que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. Con-
cluda a eleio, convertera-se a Constituinte em Congresso, sepa-
rando-se em Cmara e Senado. A oposio, liderada por Prudente
de Moraes, no conseguira impedir a eleio do Pai da Repblica,
mas impusera um Vice-Presidente, em que se escorasse. Consumado
o fato, pretendeu-se destruir o governo pelo impeachment, que de-
pendia ainda de regulamentao. Aparelhara-se, ento, um projeto
que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. O gover-
no vetara-o. Prudente de Moraes, Vice-Presidente do Senado, no exer-
ccio da Presidncia deste (porque Floriano estava afastado), resol-
veu submeter o veto ao Senado, que o rejeitara e assim tambm a
Cmara. Em represlia, Deodoro dissolvera o Congresso (3.11.1891).
Reagira a Armada, frente o Almirante Custdio Jos de Mello.A 23
de novembro, Deodoro, "para evitar corresse o sangue generoso dos
brasileiros", renuncia Presidncia da Repblica. Sobe o Vice-Presi-
dente, Floriano Peixoto. E revela-se. "O poder transformou-o: assim
'modesto e vulgar' como o retrataria Quintino- "esquivo, indife-
rente, impassvel".
2
Considerado o consolidador da Repblica, come-
ou derrubando os governadores dos Estados. Pouco depois, a rea-
o contra Floriano. Estala a guerra civil: Custdio J. de Mello, dei-
xando o Ministrio da Marinha, junta-se revolta da Armada com
Saldanha da Gama, Gumercindo Saraiva e outros. Floriano domi-
nou, e s entregou o poder ao Presidente eleito para o quadrinio de
1894/1898, que foi Prudente de Moraes. Com este, a oligarquia, que
mandaria nos Estados, se instala no poder.
19. Cf. Anais da Constituinte, v. I/160.
20. Cf. Pedro Calrnon, ob. cit., p. 1.934.
82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
rendas tributrias entre Unio, Estados e Municpios, outorgando a
estes base econmica em que se assentasse a autonomia que lhes as-
segurava. Aumentou os poderes do Executivo. Rompeu com o bica-
meralismo rgido, atribuindo o exerccio do Poder Legislativo ape-
nas Cmara dos Deputados, transformando o Senado Federal em
rgo de colaborao desta (arts. 22 e 88 e ss.). Definiu os direitos
polticos e o sistema eleitoral, admitindo o voto feminino (arts. 108 e
ss.) Criou a Justia Eleitoral, como rgo do Poder Judicirio (arts.
63, d, 82 e ss.). Adotou, ao lado da representao poltica tradicional,
a representao corporativa de influncia fascista (art. 23). Instituiu,
ao lado do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, os Conselhos
Tcnicos, como rgos de cooperao nas atividades governamen-
tais.Ao lado da clssica declarao de direitos e garantias individuais,
inscreveu um ttulo sobre a ordem econmica e social e outro sobre a fam-
lia, a educao e a cultura, com normas quase todas programticas, sob
a influncia da Constituio alem de Weimar. Regulou os proble-
mas da segurana nacional e estatuiu princpios sobre o funcionalis-
mo pblico (arts. 159 e 172). Fora, enfim, um documento de compro-
misso entre o liberalismo e o intervencionismo.
18. O Estado Novo
O pas j se encontrava sob o impacto das ideologias que
grassavam no mundo do aps-guerra de 1918. Os partidos polticos
assumiam posies em face da problemtica ideolgica vigente: sur-
ge um partido fascista, barulhento e virulento- a Ao Integralista
Brasileira, cujo chefe, Plnio Salado, como Mussolini e Hitler, se pre-
parava para empolgar o poder;
5
reorganiza-se o partido comunista,
aguerrido e disciplinado, cujo chefe, Lus Carlos Prestes, tambm
queria o poder. Getlio Vargas, no poder, eleito que fora pela Assem-
blia Constituinte para o quadrinio constitucional, maneira de
Deodoro, como este, dissolve a Cmara e o Senado, revoga a Consti-
tuio de 1934, e outorga a Carta Constitucional de 10.11.37.
Fundamentou o golpe deitando proclamao ao povo brasileiro,
onde disse entre outras coisas: "Por outro lado, as novas formaes
partidrias, surgidas em todo o mundo, por sua prpria natureza
refratria aos processos democrticos, oferecem perigo imediato para
as instituies, exigindo, de maneira urgente e proporcional viru-
lncia dos antagonismos, o reforo do poder central". Assim se im-
plantou a nova ordem denominada Estado Novo. Prometeu plebiscito
25. Sobre o Integralismo, cf. Hlgio Trindade, Integralismo: o fascismo brasileiro
da dcada de 30, So Paulo, Difel, 1974.
DA EVOLUO POLITICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
83
para aprov-lo, mas nunca o convocou. Instituiu-se pura e simples-
mente a ditadura.
Em sntese, teve a Constituio dos Estados Unidos do Bras.il, de
1937, como principais preocupaes: fortalecer o Pod:r a
exemplo do que ocorria em quase todos os outros patses,
se o chefe do governo em dificuldades para combater ta e
temente as agitaes internas; atribuir ao Poder Executivo uma m-
terveno mais direta e eficaz na elaborao das leis, cabendo-lhe,
em princpio, a iniciativa e, em certos casos, podendo expedir C:ecre-
tos-leis; reduzir o papel do parlamento nacwnal, em sua funao le-
gislativa, no somente quanto sua e .funcionamento, mas
ainda quanto prpria elaborao da let; ehmmar as causas deter-
minantes das lutas e dissdios de partidos, reformando o processo
representativo, no somente na eleio.do como princi-
palmente em matria de sucesso prestdenoal; ao Estado a
funo de orientador e coordenador da
rando, entretanto, ser predominante o papel da mtoahva mdtvtdual
e reconhecendo o poder de criao, de organizao e de inveno do
indivduo; reconhecer e assegurar os direitos de de segu-
rana e de propriedade do indivduo, acentuando, porem, que de-
vem ser exercidos nos limites do bem pblico; a nacionalizao de
certas atividades e fontes de riqueza, proteo ao trabalho nacional,
d 1 1
. ' 26
defesa dos interesses nacionais em face o e emento a temgena.
A Carta de 1937 no teve, porm, aplicao regular. Muitos de
seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e
simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas
mos do Presidente da Repblica, que legislava por via de decretos-
leis que ele prprio depois aplicava, como rgo do Executivo.
Vinte e uma emendas sofreu essa Constituio, atravs de leis cons-
titucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias
do momento e, no raro, at do capricho do chefe do governo.
19. Redemocratizao do pas e a Constituio de 1946
Terminada a II Guerra Mundial, de que o Brasil participou ao
lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas, logo comearam
os movimentos no sentido da redemocratizao do pas: Manifesto
dos Mineiros, entrevista de Jos Amrico de Almeida etc. Havia, tam-
bm, no mundo do ps-guerra, extraordinria d?s prin-
cpios constitucionais, com reformulao de conshtmoes extstentes
26. Cf. Eduardo Espnola, ob. cit., v. I/28 e 29.
84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ou pr?mulgao de outras (Itlia, Frana, Alemanha, Iugoslvia,
Poloma, e tantas outras), que influenciaram a reconstitucionalizao
do Brasil.
O Presidente da Repblica tomou, ento, as providncias neces-
do quadro constitucional brasileiro. Expediu a
Lei ConstituciOnal 9, de 28.2.45, em que so modificados vrios arti-
g?s da :nt? vigente, a fim de propiciar aquele desiderato, me-
diante a eleiao direta do Presidente da Repblica e do parlamento.
Nos considerandos dessa lei constitucional, no entanto, o dita-
dor manifesta o entendimento de que o parlamento a ser eleito teria
funo ordinria, no se cogitando de convocar Assemblia Consti-
tuinte. Aquele parlamento ordinrio que, se julgasse cabvel, faria
durante a legislatura as modificaes na Constituio. O art. 4 dessa
lei constitucional que determinou a fixao da data das eleies e
estabeleceu os princpios a serem observados no processo eleitoral.
A questo evoluiu, com alguma incerteza, para a eleio de uma
constituinte. Convocaram-se as eleies para Presidente
da Repubhca, Governadores de Estado, Parlamento e Assemblias
Estaduais, fixando-se-lhes a data de 2.12.45. As foras
opostas a ditadura apresentaram, para Presidente, uma candidatura
militar, o com a clara inteno de respal-
dar na Fora Aerea Braslleua o exito do processo eleitoral. Houve eu-
foria. _As no deram por menos e apresentaram
tambem um rmlitar, ex-Mmistro da Guerra de Getlio, General Eurico
Gaspar prestgio nas ForasArmadas.Acampanha
da fm e entusistica. Apuradas as eleies, o candi-
dato vitonoso fm o General e no o Brigadeiro, o qual assumiu o po-
recebendo a faixa pr:sidencial do Min. Jos Linhares, do Supremo
Tnbunal que ocupando a Presidncia, desde que, a
29.10.45, os Militares derrubaram Getlio Vargas, desconfia-
dos de que estana ele tramando sua permanncia no poder.
Instalou-se a Assemblia Constituinte no dia 2.2.46. Nela estavam
vrias correntes de opinio: direita, conservadora, cen-
tro-democrtico, progressistas, socialistas e comunistas, predominan-
do a opinio conservadoraY "Sentira-se, de incio" [informa Jos
27. O Min. Ali?mar Baleeiro, que foi constituinte, diz o seguinte: "A Constituinte
de 1946- se for ob)eto de estudos quanto composio social e profissional de seus
a exemplo. da aguda investigao de Charles Beard sobre a Conveno de
F1ladelfia -revelara que congregava maciamente titulares da propriedade. Mais
de 90% dos proprietrios, ou vinculados por seus
parentes prox1mos - pa1s e sogros - a propnedade sobretudo imobiliria. Com-
que corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto proprieda-
de[ ... ] . Cf. Lzmztaoes constztucwnazs ao poder de tributar, p. 238.
DA EVOLUO POLITICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85
Duarte] "que as correntes de opinio tinham a preocupao de assen-
tar, com nitidez, sem artifcios, as frmulas, os princpios cardeais do
regime representativo, e estabelecer com preciso os rumos prprios
harmonia e independncia dos poderes; a reduo das possibilidades
de hipertrofia do Poder Executivo; a conservao do equilbrio polti-
co do Brasil, pelo regime de seus representantes no Senado e na Cma-
ra; a fixao da poltica municipalista, capaz de dar ao Municpio o
que lhe era indispensvel, essencial, vida, autonomia; a reviso do
quadro esquemtico da declarao de direitos e garantias individuais;
o tratado, em contornos bem definidos, do campo econmico e social,
onde se teriam de construir, em nome e por fora da evoluo e da
justia, os mais legtimos postulados constitucionais".
28
Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constituio da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 18.9.46, que, ao contrrio
das outras, no foi elaborada com base em um projeto preordenado,
que se oferecesse discusso da Assemblia Constituinte. Serviu-se,
para sua formao, das Constituies de 1891 e 1934. Voltou-se, as-
sim, s fontes formais do passado, que nem sempre estiveram con-
formes com a histria real, o que constituiu o maior erro daquela
Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosa-
mente os regimes anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique
o fato de no ter conseguido realizar-se plenamente. Mas, assim mes-
mo, no deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizao, propician-
do condies para o desenvolvimento do pas durante os vinte anos
em que o regeu.
Sob sua gide, sucederam-se crises polticas e conflitos constitu-
cionais de poderes, que se avultaram logo aps o primeiro perodo
governamental, quando se elegeu Getlio Vargas com um programa
social e econmico que inquietou as foras conservadoras, que aca-
baram provocando formidvel crise que culminou com o suicdio do
chefe do governo. Sobe o Vice-Presidente Caf Filho, que presidiu s
eleies para o qinqnio seguinte, sendo derrotadas as mesmas
foras opostas a Getlio. Nova crise. Adoece Caf Filho. Assume o
Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz, que deposto por
um movimento militar liderado pelo General Teixeira Lott (11.11.55),
que tambm impede Caf Filho de retomar Presidncia (21.11.55).
Assume o Presidente do Senado, Sen. Nereu Ramos, que entrega a
Presidncia a Juscelino Kubitschek de Oliveira, contra o qual espocam
rebelies golpistas, mas sem impedirem conclusse seu mandato.
Elege-se Jnio Quadros, para suceder a Juscelino. Sete meses
depois, renuncia. Reao militar contra o Vice-Presidente Joo Gou-
28. Cf. Constituio brasileira de 1946, v. l/105 e 106.
86 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
lart, visando impedir sua posse na Presidncia. Vota-se, s pressas,
urna emenda constitucional parlamentarista (EC n. 4, de 2.9.61, de-
nominada AtoAdicional), retirando-lhe ponderveis poderes, com o
que no se conformaria. Consegue um plebiscito que se pronuncia
contra o parlamentarismo e, pois, pela volta ao presidencialismo,
razo por que o Congresso aprova a EC n. 6, de 23.1.63, revogando o
Ato Adicional. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acarician-
do a direita, os conservadores e a esquerda. Apesar de tudo, a econo-
mia nacional prospera, e a inflao muito mais.
Jango, despreparado, instvel, inseguro e demagogo, desorien-
ta-se. Perde o estribo do poder. Escora-se no peleguisrno, em que fun-
damentara toda a sua carreira poltica. Perde-se. Sem prestar aten-
o aos mais sensatos, que, alis, despreza, cai no dia 1 de abril de
1964, com o Movimento Militar instaurado no dia anterior.
20. Regime dos Atos Institucionais
Domina o poder um Comando Militar Revolucionrio, que efe-
tua prises polticas de todos quantos seguiram o Presidente depos-
to ou simplesmente com ele simpatizavam, ou com as idias de es-
querda, ou apenas protestavam contra o autoritarismo implantado.
Expediu-se um Ato Institucional (9.4.64), mantendo a ordem
constitucional vigorante, mas impondo vrias cassaes de manda-
tos e suspenses de direitos polticos. Elege-se Presidente o Mare-
chal Humberto de Alencar Castello Branco, para um perodo com-
plementar de trs anos. Governou com base no ato institucional refe-
rido e em atos complementares.
Nova crise culminou com o AI 2, de 27.10.65, e outros atos com-
plementares. Vieram ainda os AI 3 e 4. Este regulando o procedimen-
to a ser obedecido pelo Congresso Nacional, para votar nova Consti-
tuio, cujo projeto o governo apresentou. A 24.1.67, fora ela outor-
gada, o que veio resumir as alteraes institucionais operadas na
Constituio de 1946, que findava aps sofrer vinte e urna emendas
regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu
art. 217, e o impacto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos
complementares, que tornaram incornpulsvel o Direito Constitucio-
nal positivo ento vigente.
21. A Constituio de 1967 e sua Emenda 1
Essa Constituio, promulgada em 24.1.67, entrou em vigor em
15.3.67, quando assumia a Presidncia o Marechal Arthur da Costa e
DA EVOLUO POLITICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87
Silva. Sofreu ela poderosa influncia da Carta Poltica de 1937, cujas
caractersticas bsicas assimilou. Preocupou-se fundamentalmente
com a segurana nacional. Deu mais poderes Unio e ao Presidente
da Repblica. Reformulou, em termos mais ntidos e rigorosos, o sis-
tema tributrio nacional e a discriminao de rendas, ampliando a
tcnica do federalismo cooperativo, consistente na participao de
urna entidade na receita de outra, com acentuada centralizao.Atua-
lizou o sistema oramentrio, propiciando a tcnica do oramento-
programa e os programas plurianuais de investimento. Instituiu nor-
mas de poltica fiscal, tendo em vista o desenvolvimento e o combate
inflao. Reduziu a autonomia individual, permitindo suspenso
de direitos e de garantias constitucionais, no que se revela mais auto-
ritria do que as anteriores, salvo a de 1937. Em geral, menos inter-
vencionista do que a de 1946, mas, em relao a esta, avanou no que
tange limitao do direito de propriedade, autorizando a desapro-
priao mediante pagamento de indenizao por ttulos da dvida
pblica, para fins de reforma agrria. Definiu mais eficazmente os
direitos dos trabalhadores.
Durou pouco, porm. As crises no cessaram. E veio o AI 5, de
13.12.68, que rompeu com a ordem constitucional, ao qual se segui-
ram mais urna dezena e muitos atos complementares e decretos-
leis, at que insidiosa molstia impossibilitara o Presidente Costa e
Silva de continuar governando. declarado temporariamente im-
pedido do exerccio da Presidncia pelo AI 12, de 31.8.69, que atri-
buiu o exerccio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de
Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, que completaram o
preparo de novo texto constitucional, afinal promulgado em
17.10.69, corno EC n. 1 Constituio de 1967, para entrar em vigor
em 30.10.69.
Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova
constituio. A emenda s serviu corno mecanismo de outorga, urna
vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente refor-
mulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas
Constituio do Brasil. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emen-
das, afora a de n. 26, que, a rigor, no emenda constitucional. Em
verdade, a EC n. 26, de 27.11.85, ao convocar a Assemblia Nacional
Constituinte, constitui, nesse aspecto, um ato poltico. Se convocava
a Constituinte para elaborar Constituio nova que substituiria a que
estava em vigor, por certo no tem a natureza de emenda constitucio-
nal, pois esta tem precisamente sentido de manter a Constituio
emendada. Se visava destruir esta, no pode ser tida corno emenda,
mas corno ato poltico.
88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
22. A Nova Repblica e a Constituio de 1988
A luta pela normalizao democrtica e pela conquista do Esta-
do Democrtico de Direito comeara assim que se instalou o golpe
de 1964 e especialmente aps o AI 5, que foi o instrumento mais au-
toritrio da histria poltica do Brasil. Tomara, porm, as ruas, a par-
tir da eleio dos Governadores em 1982. Intensificara-se, quando,
no incio de 1984, as multides acorreram entusisticas e ordeiras
aos comcios em prol da eleio direta do Presidente da Repblica,
interpretando o sentimento da Nao, em busca do reequilbrio da
vida nacional, que s poderia consubstanciar-se numa nova ordem
constitucional que refizesse o pacto poltico-social. Frustrou-se, con-
tudo, essa grande esperana.
No desanimaram, ainda desta vez, as foras democrticas. Lan-
am a candidatura de Tancredo Neves, ento Governador de Minas
Gerais, Presidncia da Repblica. Concorreria pela via indireta no
Colgio Eleitoral com o propsito de destru-lo.
Em campanha, deita as bases da Nova Repblica em famoso dis-
curso pronunciado em Macei. Props constru-la usando metodo-
logia clara, conforme mostramos, de outra feita, nesta sntese:
"A Nova Repblica pressupe uma fase de transio, com incio
a 15 de maro de 1985, na qual sero feitas, 'com prudncia e mode-
rao', as mudanas necessrias: na legislao opressiva, nas formas
falsas de representao e na estrutura federal, fase que 'se definir
pela eliminao dos resduos autoritrios', e o que mais importante
'pelo incio, decidido e corajoso, das transformaes de cunho social,
administrativo, econmico e poltico que requer a sociedade brasi-
leira'. E, assim, finalmente, a Nova Repblica 'ser iluminada pelo
futuro Poder Constituinte, que, eleito em 1986, substituir as malo-
gradas instituies atuais por uma Constituio que situe o Brasil no
seu tempo, prepare o Estado e a Nao para os dias de amanh"'.
29
O povo emprestou a Tancredo Neves todo o apoio para a execu-
o de seu programa de construo da Nova Repblica, a partir da
derrota das foras autoritrias que dominaram o pas durante vinte
anos (1964 a 1984). Sua eleio, a 15.1.85, foi, por isso, saudada como
o incio de um novo perodo na histria das instituies polticas bra-
sileiras, e que ele prprio denominara de a Nova Repblica, que have-
ria de ser democrtica e social, a concretizar-se pela Constituio que
seria elaborada pela Assemblia Nacional Constituinte, livre e sobera-
na, que ele convocaria assim que assumisse a Presidncia da Repbli-
ca. Prometeu, tambm, que nomearia uma Comisso de Estudos Cons-
29. Cf. nosso "Um sistema de equilbrio", Jornal da Tarde, de 8.12.84, p. 6.
DA EVOLUO POLITICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL
89
titucionais a que caberia elaborar estudo:' e de Constitui-
o a ser enviado, como mera colaboraao, a Conshtumte.
Sua morte, antes de assumir a Presidncia, comoveu o Brasil in-
teiro. Foi chorado. O povo sentiu que suas esperanas eram outra
vez levadas para o alm. Assumiu o Vice-Presidente, Jos Samey, que
sempre esteve ao lado das foras autoritrias e retrgradas. Co_ntudo,
deu seqncia s promessas de Tancredo Neves. Nomeou, nao com
boa vontade, a Comisso referida, que comeou seus trabalhos sob
intensa crtica da esquerda. Por muito tempo, a Comisso foi o nico
foro de debates sobre os temas constituintes e constitucionais. Logo
que seu anteprojeto se delineara, viu-se que era estudo e progres-
sista. Era a vez de a direita e de os Conservadores agreduem-na, e o
fizeram com virulncia.
Enquanto isso, o Presidente Jos Samey, cumprindo mais
etapa dos compromissos da transio, enviou ao Congresso
nal proposta de emenda constitucional convocando a Assembleia
Nacional Constituinte. Aprovada como EC n. 26 (promulgada em
27.11.85), em verdade, convocara os membros da Cmara dos Depu-
tados e do Senado Federal para se reunirem, em Assemblia Nacio-
nal Constituinte, livre e soberana, no dia 1.2.87, na sede do Congres-
so Nacional. Disps, ainda, que seria instalada sob a Presidncia do
Presidente do Supremo Tribunal Federal, que tambm dirigiria a ses-
so de eleio do seu Presidente. Finalmente, estabeleceu que a
tituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dms
turnos de discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros
da Assemblia Nacional Constituinte. Assim se fez. Mas ao convocar
os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor,
o que se fez foi convocar, no uma Assemblia Nacional Constituin-
te, mas um Congresso Constituinte. Deve-se, no entanto, reconhecer
que a Constituio por ele produzida constitui um texto razoavel-
mente avanado. um texto moderno, com inovaes de relevante
importncia para o constitucionalismo brasileiro.e Bem
examinada, a Constituio Federal, de 1988, conshtui, hoJe, um docu-
mento de grande importncia para o constitucionalismo em geral.
Sua estrutura difere das constituies anteriores. Compreende
nove ttulos, que cuidam: (1) dos princpios (2) dos direi-
tos e garantias fundamentais, segundo uma e
abrangente dos direitos individuais e coletivos, dos dzreztos soczazs dos
trabalhadores, da nacionalidade, dos direitos polticos e dos partidos pol-
ticos; (3) da organizao do Estado, em que estrutura a
seus componentes; (4) da organizao dos poderes: Poder LeglS!abvo,
Poder Executivo e Poder Judicirio, com a manuteno do Sistema
presidencialista, derrotado o parlamentarismo, seguindo-se um ca-
90 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ptulo sobre as funes essenciais Justia, com ministrio pblico,
advocacia pblica (da Unio e dos Estados), advocacia privada e
defensaria pblica; (5) da defesa do Estado e das instituies democrti-
cas, com mecanismos do estado de defesa, do estado de stio e da
segurana pblica; (6) da tributao e do oramento; (7) da ordem econ-
mica e financeira; (8) da ordem social; (9) das disposies gerais. Final-
mente, vem o Ato das Disposies Transitrias. Esse contedo distri-
bui-se por 245 artigos na parte permanente, e mais 73 artigos na par-
te transitria, reunidos em captulos, sees e subsees.
a Constituio Cidad, na expresso de Ulysses Guimares, Pre-
sidente da Assemblia Nacional Constituinte que a produziu, por-
que teve ampla participao popular em sua elaborao e especial-
mente porque se volta decididamente para a plena realizao da ci-
dadania.
23. O plebiscito, a reviso e emendas constitucionais
A Constituio preordenou dois dispositivos, no Ato das Dispo-
sies Constitucionais Transitrias, que geram controvrsia e deba-
tes. Um foi o art. 2ll, que determinou que no dia 7.9.93 o eleitorado
definiria, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia cons-
titucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencia-
lismo) que deveriam vigorar no Pas. A data, como vimos, foi anteci-
pada para 21.4.93 pela EC-2/92. O plebiscito teve lugar nessa data,
com expressiva maioria a favor da Repblica Presidencialista. O ou-
tro dispositivo foi o art. 3ll, prevendo a realizao de reviso consti-
tucional aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,
em sesso unicameral. A reviso j se realizou, sem xito. S conse-
guiu seis alteraes constitucionais, mediante o que se chamou de
Emendas Constitucionais de Reviso (ECR).
Como se nota, a reviso constitucional foi um verdadeiro e re-
tumbante fracasso, apesar de as elites brasileiras, com todos os meios
de comunicao social, se empenharem muito para sua realizao.
Acontece que o povo percebeu que esse empenho visava a retirar da
Carta Magna conquistas populares que foram o resultado de longas
e penosas lutas. O povo no se sensibilizou pela reviso, da o seu
rotundo fracasso. Contudo, o desejo dessas elites vem se realizando
por meio de um processo de reforma constitucional mediante emen-
das nos termos do art. 60. J so 42, que, acrescidas das seis de revi-
so, perfazem um total de quarenta e oito alteraes. Todas elas, in-
corporadas ao texto original, sero objeto de considerao, nos luga-
res prprios, neste volume.
Ttulo II
Dos Princpios Fundamentais
Captulo I
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
1. Princpios e normas. 2. Os princpios constituc!onais positivos. 3. Conceit?
e contedo dos princpios fundamentazs. 4. Prmczpws jundamentazs _eprmcz-
pios gerais do Direito Constitucional. 5. Funo e relevancza dos prmczpws fun-
damentais.
1. Princpios e normas
A palavra princpio equvoca: com
Apresenta a acepo de comeo, mz_cz.o. Norma de (ou
sio de princpio)/ por exemplo, s1gmhca norma que contem o
ou esquema de um rgo, entidade ou de programa, como sao as
normas de princpio institutivoe as_de pr!ncpio

I;J.o nesse
sentido que se acha a palavra prmczpzos da expressao prznczpzos
mentais do Ttulo I da Constituio. Princpio a exprime a noao de
"mandamento nuclear de um sistema"?
As normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de van-
tagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a
a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato
ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, por outro,
lam pessoas ou entidades obrigao de as ex1genoas
de realizar uma prestao, ao ou abstenao em favor de outrem.
1. V., a propsito, Vezio Crisafulli, La costituzione ele sue disposizioni di principio,
p. 27. . . .
2. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constztucwnazs, PP 107 e . . . ,
3. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Criao de secretanas mumCipais ,
RDP, n. 15, janlmar 1971 e Curso de direito administrativo, pp. 450 e 451, onde defme o
princpio jurdico como: "mandamento nuclear d: um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes o es-
prito e servindo de critrio para sua exata compreens?o e mtehgenCia, exatam:nte
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tom-
ca e lhe d sentido harmnico".
92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas
de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira]
'ncleos de condensaes' nos quais confluem valores e bens constitu-
cionais". Mas, como disseram os mesmos autores, "os princpios, que
comeam por ser a base de nonnas jurdicas, podem estar positiva-
mente incorporados, transformando-se em normas-princpio e cons-
tituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.
4
H, no entanto, quem concebe regras e princpios como espcies
de norma, de modo que a distino entre regras e princpios constitui
uma distino entre duas espcies de normas.
5
A compreenso dessa
doutrina exige conceituao precisa de normas e regras, inclusive para
estabelecer a distino entre ambas, o que os expositores da doutrina
no tm feito, deixando assim obscuro seu ensinamento. Esse manual
no comporta entrar a fundo nessa questo, razo por que nos con-
tentamos com a singela distino apresentada acima entre normas e
princpios.
2. Os princpios constitucionais positivos
Quer-se aqui apenas caracterizar os princpios que se traduzem
em normas da Constituio ou que delas diretamente se inferem. No
precisamos entrar, neste momento, nas graves discusses sobre a
tipologia desses princpios.
6
A doutrina reconhece que no so ho-
mogneos e revestem natureza ou configurao diferente.
7
A partir da, podemos resumir, com base em Gomes Canotilho,
8
que os princpios constitucionais so basicamente de duas categorias:
4. Fundamentos da Constituio, p. 49. Observe-se que normas-princpio signifi-
cam normas-matriz. No se confundem com a outra noo lembrada de normas de
princpio.
S. Cf. J. J. Gomes Canotillho, Direito constitucional, p. 172. Contudo, em outra
obra, escrita em parceria com Vital Moreira, com edio do mesmo ano, a doutrina
diversa. Nela se afirma que a norma se distingue do princpio porque contm uma
regra, instruo, ou imposio imediatamente vinculante para certo tipo de ques-
tes (cf. Fundamentos da Constituio, p. 49). Vale dizer, ento, que a distino feita
entre princpios e normas, e estas diferem daqueles porque contm uma regra.
6. Para uma ampla considerao sobre o assunto, cf. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, pp. 171 e ss., em geral, e depois com mais pormenores, sobre os princ-
pios do Estado de Direito Democrtico, pp. 352 e ss.; igualmente, Constituio dirigente e
vinculao do legislador, pp. 279 e ss.; e, ainda, do mesmo autor em co-autoria com Vital
Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, pp. 47 e ss.; Jorge Miranda, Ma-
nual de Direito Constitucional, t. II/195 e ss. A leitura desses autores portugueses
muito importante para a boa compreenso de nossa prpria Constituio, que sofreu,
como dissemos, profunda influncia da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976.
7. Cf. Jorge Miranda, ob. cit., p. 200.
8. Ob. cit., pp. 177 e ss.
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 93
os princpios poltico-constitucionais e os princpios jurdico-constitucio-
nais.
Princpios poltico-constitucionais - Constituem-se daquelas de-
cises polticas fundamentais concretizadas em normas conforma-
doras do sistema constitucional positivo, e so, segundo Crisafulli,
normas-princpio, isto , "normas fundamentais de que derivam
logicamente (e em que, portanto, j se manifestam implicitamente)
as normas particulares regulando imediatamente relaes especfi-
cas da vida social" .
9
Manifestam-se como princpios constitucionais ftm-
damentais, positivados em normas-princpio que "traduzem as opes
polticas fundamentais conformadoras da Constituio", segundo Go-
mes Canotilho,
10
ou, de outro quadrante, so decises polticas fun-
damentais sobre a particular forma de existncia poltica da nao,
na concepo de Carl Schmitt.
11
So esses princpios fundamentais
que constituem a matria dos arts. 1 a 4 do Ttulo I da Constituio,
cujo contedo geral veremos mais abaixo.
Princpios jurdico-constitucionais -So princpios constitucionais
gerais informadores da ordem jurdica nacional. Decorrem de certas
normas constitucionais e, no raro, constituem desdobramentos (ou
princpios derivados) dos fundamentais, como o princpio da supre-
macia da constituio e o conseqente princpio da constitucionali-
dade, o princpio da legalidade, o princpio da isonomia, o princpio
da autonomia individual, decorrente da declarao dos direitos, o
da proteo social dos trabalhadores, fluinte de declarao dos direi-
tos sociais, o da proteo da famlia, do ensino e da cultura, o da
independncia da magistratura, o da autonomia municipal, os da
organizao e representao partidria, e os chamados princpios-
garantias (o do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do
devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditrio entre ou-
tros, que figuram nos ines. XXXVIII a LX do art. 5),
12
os quais sero
destacados e examinados nos momentos apropriados.
3. Conceito e contedo dos princpios fundamentais
Os princpios constitucionais fundamentais, pelo visto, so de natu-
reza variada. No ser fcil, pois, fixar-lhes um conceito preciso em
9. Cf. ob. cit., p. 38.
10. Cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, p. 50.
Cf., tambm, Direito constitucional, p. 178, no qual Gomes Canotilho lembra que os
princpios politicamente conformadores so princpios constitucionais que explicitam as
valoraes polticas fundamentais do Constituinte.
11. Cf. Teora de la constitucin, p. 24.
12. Cf., sobre essa temtica, Gomes Canotilho, Direito constitutional, p. 179.
94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
um enunciado sinttico. Recorreremos, no entanto, mais uma vez,
expressiva lio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, segundo a qual
os "princpios fundamentais visam essencialmente definir e caracte-
rizar a colectividade poltica e o Estado e enumerar as principais
opes poltico-constitucionais". Relevam a sua importncia capital
no contexto da constituio e observam que os artigos que os consa-
gram "constituem por assim dizer a sntese ou matriz de todas as
restantes normas constitucionais, que quelas podem ser directa ou
indirectamente reconduzidas".
13
No mesmo sentido, j nos tnhamos
pronunciado antes, em monografia publicada em 1968, a propsito
da lio de Crisafulli sobre as normas-princpio. Ento, escrevemos
que "mais adequado seria cham-las de normas fundamentais, de que
as normas particulares so mero desdobramento analtico", e demos
como exemplo as normas dos arts. 1
2
a 6
2
da Constituio de 1969.
14
Para Gomes Canotilho, constituem-se dos princpios definidores
da forma de Estado, dos princpios definidores da estrutura do Estado, dos
princpios estruturantes do regime poltico e dos princpios caracterizado-
res da forma de governo e da organizao poltica em geral.
15
A anlise dos princpios fundamentais da Constituio de 1988
nos leva seguinte discriminao:
(a) princpios relativos existncia, forma, estrutura e tipo de
Estado: Repblica Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrtico de
Direito (art. 1
2
);
(b) princpios relativos forma de governo e organizao dos
poderes: Repblica e separao dos poderes (arts. 1
2
e 2
2
);
(c) princpios relativos organizao da sociedade: princpio da
livre organizao social, princpio de convivncia justa e princpio da soli-
dariedade (art. 3
2
, I);
(d) princpios relativos ao regime poltico: princpio da cidadania,
princpio da dignidade da pessoa, princpio do pluralismo, princpio da so-
berania popular, princpio da representao poltica e princpio da partici-
pao popular direta (art. 1
2
, pargrafo nico);
(e) princpios relativos prestao positiva do Estado: princpio
da independncia e do desenvolvimento nacional (art. 3
2
, II), princpio da
justia social (art. 3
2
, III) e princpio da no discriminao (art. 3
2
, IV);
(f) princpios relativos comunidade internacional: da indepen-
dncia nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana,
13. Ob. cit., p. 66.
14. Cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 108, cuja 1 ed. de
1968.
15. Cf. Direito Constitucional, p. 178.
r
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 95
da autodeteminao dos povos, da no-interveno, da igualdade dos Esta-
dos, da soluo pacifica dos conflitos e da defesa da paz, do repdio ao terro-
rismo e ao racismo, da cooperao entre os povos e o da integrao da Am-
rica Latina (art. 4
2
).
4. Princpios fundamentais e princpios gerais
do Direito Constitucional
Temos que distinguir entre princpios constitucionais fundamen-
tais e princpios gerais do Direito Constitucional. Vimos j que os
primeiros integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se
em normas fundamentais, normas-sntese ou normas-matriz, "que
explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituin-
te",16 normas que contm as decises polticas fundamentais que o
constituinte acolheu no documento constitucional. Os princpios ge-
rais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional,
por envolver conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu
estudo destacado da dogmtica jurdico-constitucional.
A cincia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da
realidade histrico-social os lineamentos bsicos, os grandes princ-
pios constitucionais, que servem de base estruturao do Estado. Os
princpios essenciais assim estabelecidos so os summa genera do di-
reito constitucional, frmulas bsicas ou postos-chaves de interpre-
tao e construo terica do constitucionalismo, e da se justifica a
ateno desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidao.
Eles podem ser reduzidos a um grupo de princpios gerais, nos quais
se subsumem os princpios derivados, de importncia secundria".
17
Os temas que discutimos no Ttulo I so integrados por concei-
tos e princpios gerais, como a classificao das constituies, o prin-
cpio da rigidez constitucional, o da supremacia da constituio, os
referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucio-
nal etc., que so temas do chamado Direito Constitucional geral.
certo, contudo, que tais princpios se cruzam, com freqncia, com
os princpios fundamentais, na medida em que estes possam ser
positivao daqueles.
5. Funo e relevncia dos princpios fundamentais
Jorge Miranda ressalta a funo ordenadora dos princpios funda-
mentais, bem como sua ao imediata, enquanto diretamente aplic-
16. Cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 178.
17. Cf. Princpios gerais do direito constitucional moderno, v. IV16.
96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
veis ou diretamente capazes de conformarem as relaes poltico-
constitucionais, aditando, ainda, que a "ao imediata dos princpios
consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critrio de inter-
pretao e de integrao, pois so eles que do coerncia geral ao
sistema".
18
Isso certo.
Temos, no entanto, que fazer algumas distines, por reconhe-
cermos que as normas que integram os princpios fundamentais tm
relevncia jurdica diversa, e aqui valemo-nos, outra vez, do ensina-
mento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Algumas so normas-
sntese ou normas-matriz cuja relevncia consiste essencialmente na
integrao das normas de que so smulas, ou que as desenvolvem,
19
mas tm eficcia plena e aplicabilidade imediata,
20
como as que con-
tm os princpios da soberania popular e da separao de poderes
(arts. 1
2
, pargrafo nico, e 2
2
). A expresso "Repblica Federativa
do Brasil" , em si, uma declarao normativa, que sintetiza as for-
mas de Estado e de governo, sem relao predicativa ou de imputa-
bilidade explcita, mas ~ l tanto quanto afirmar que o "Brasil uma
Repblica Federativa". E uma norma implcita, e norma-sntese e
matriz de ampla normatividade constitucional. A afirmativa de que
a "Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrti-
co de Direito" no uma mera promessa de organizar esse tipo de
Estado, mas a proclamao de que a Constituio est fundando um
novo tipo de Estado, e, para que no se atenha a isso apenas em sen-
tido formal, indicam-se-lhe objetivos concretos, embora de sentido
teleolgico/
1
que mais valem por explicitar contedos que tal tipo de
Estado j contm, como discutiremos mais adiante. Outras normas
dos princpios fundamentais so indicativas dos fins do Estado,
22
como a do inc. III do art. 3
2
Outras so definies precisas de com-
portamento do Brasil como pessoa jurdica de Direito internacional,
como as que integram o art. 4
2

18. Cf. Manual de Direito constitucional, t. II/199.
19. Cf. Fundamentos da Constituio, p. 72.
20. Sobre essa temtica, cf. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, 2
ed., So Paulo, Ed. RT, 1982.
21. Nas edies anteriores, estava "embora programticas", que agora
substituimos por "embora de sentido teleolgico", porque o termo "programtico"
no exprime com rigor o sentido dessas normas e porque se trata de expresso com-
prometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituio normas sem valor
jurdico que davam aquela denominao.
22. Tambm aqui se usava antes "programticas", substituda por "indicati-
vas dos fins do Estado".
Captulo II
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DO ESTADO BRASILEIRO
I. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. O Pas e o Estado brasileiros.
2. Territrio e forma de Estado. 3. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. 4.
Forma de Governo: a Repblica. 5. Fundamentos do Estado brasileiro. 6. Obje-
tivos fundamentais do Estado brasileiro. II. PODER E DIVISO DE PODE-
RES: 7. O princpio da diviso de poderes. 8. Poder poltico. 9. Governo edis-
tino de funes do poder. 10. Diviso de poderes. 11. Independncia e harmo-
nia entre os poderes. 12. Excees ao princpio. III. O ESTADO DEMOCR-
TICO DE DIREITO: 13. Democracia e Estado de Direito. 14. Estado de Direi-
to. 15. Estado Social de Direito. 16. O Estado Democrtico. 17. Caracterizao
do Estado Democrtico de Direito. 18. A lei no Estado Democrtico de Direito.
19. Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito.
I. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
1. O Pas e o Estado brasileiros
Pas palavra que se refere aos aspectos fsicos, ao habitat, ao
t o r r ~ o natal, paisagem territorial. O termo pas (de pagus, pagos)
mamfesta a umdade geogrfica, histrica, econmica e cultural das
terras ocupadas pelos brasileiros.
1
O nome do pas pode ou no coin-
cidir com o nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pas e de
Estado); Portugal (pas), Repblica Portuguesa (nome do Estado); Esta-
dos Unidos da Amrica do Norte (nome do Estado e do pas). Por
outro lado, mesmo quando no haja coincidncia, no raro se utiliza
o nome do pas para indicar o Estado. Pois bem, ao pas brasileiro
chamou-se, inicialmente, Monte Pascoal, Terra de Santa Cruz e, por
fim, Brasil (terra do pau cor de brasa).
Estado , na justa definio de Balladore Pallieri, uma ordenao
que tem por fim especfico e essencial a regulamentao global das
relaes sociais entre os membros de uma dada populao sobre um
dado territrio,
2
na qual a palavra ordenao expressa a idia de poder
1. Sobre a noo de pas, cf. Juan Ferrando Bada, El Estado unitario, el federal y
el Estado autonmico, pp. 158 e ss.
2. Cf. Diritto costituzionale, p. 14.
98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de
quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado
num territrio com certas finalidades. E a constituio, como dissemos
antes, o conjunto de normas que organizam estes elementos consti-
tutivos do Estado: povo, territrio, poder e fins.
Urna coletividade territorial, pois, s adquire a qualificao de
Estado, quando conquista sua capacidade de autodeterminao, com
a independncia em relao a outros Estados. Foi o que se deu com o
Estado brasileiro, proclamado independente em 1822, assumindo a
condio de ente com poder soberano num territrio de mais de oito
milhes e meio de quilrnetros quadrados, com populao superior
a cento e setenta milhes de pessoas, com os fundamentos, objetivos
(finalidades) e estrutura previstos nos arts. 1 , 2 e 3 da Constituio,
que analisaremos no correr deste curso.
Repblica Federativa do Brasil condensa o nome do Estado brasi-
leiro - Repblica Federativa do Brasil -, o nome do pas - Brasil
-,a forma de Estado, mediante o qualificativo Federativa, que indica
tratar-se de Estado Federal, e a forma de governo- Repblica. Ptria
termo que exprime sentimentos cvicos (Ptria: terra dos pais, terra
que amamos; "Patria est ubicumque est bene", Ptria o lugar onde se
sente bem).
2. Territrio e fonna de Estado
Territrio o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de
modo efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre pessoas e bens.
3
Ou, corno expressa Kelsen: o mbito de validez da ordenao jur-
dica chamada Estado.
4
Forma de Estado. O modo de exerccio do poder poltico em fun-
o do territrio d origem ao conceito de forma de Estado.
5
Se existe
unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se Estado
unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao
territorial (diviso espacial de poderes), gerando urna multiplicida-
de de organizaes governamentais, distribudas regionalmente, en-
3. Cf. Alexandre Groppali, Doutrina do Estado, p. 140. Oskar Georg Fischbach,
Teoria general dei Estado, p. 108; A. de Lyra Tavares, Territrio nacional, p. 15.
4. Cf. Teora general dei derecho y dei Estado, p. 247.
S. Cumpre observar que o conceito de forma de Estado aqui o estrutural,
como se v do texto. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos, que, em verda-
de, so tipos histricos de Estado: Estado patrimonial, Estado de polcia e Estado de
direito, ou forma de regime poltico: Estado de democracia clssica, Estado autoritrio e
Estado de democracia progressiva ou marxista. Sobre o tema, cf. Paolo Biscaretti di Ruffia,
Diritto costituzionale, pp. 177 e ss.
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99
contrarno-nos diante de urna forma de Estado composto, denominado
Estado federal ou Federao de Estados.
A repartio regional de poderes autnornos constitui o cerne
do conceito de Estado federal. Nisso que ele se distingue da forma
de Estado unitrio (Frana, Chile, Uruguai, Paraguai e outros), que
no possui seno um centro de poder que se estende por todo o terri-
trio e sobre t<:da a populao e controla todas as coletividades regio-
nais e locais. E certo que o Estado unitrio pode ser descentralizado e,
geralmente, o , mas essa descentralizao, por ampla que seja, no
de tipo federativo, corno nas federaes, mas de tipo autrquico, ge-
rando urna forma de autarquia territorial no mximo, e no urna auto-
nomia poltico-constitucional, e nele as coletividades internas ficam na
dependncia do poder unitrio, nacional e central. certo, tambm,
que, entre o Estado federal e o unitrio, vem-se desenvolvendo outra
forma de Estado: o Estado regional ou Estado autonmico (Itlia,
Espanha).
6
3. Estado Federal: fonna do Estado brasileiro
O federalismo, como expresso do Direito Constitucional, nasceu
com a Constituio norte-americana de 1787. Baseia-se na unio de
coletividades polticas autnornas. Quando se fala em federalismo,
em Direito Constitucional, quer-se referir a urna forma de Estado, de-
nominada federao ou Estado federal, caracterizada pela unio de co-
letividades pblicas dotadas de autonomia poltico-constitucional,
autonomia federativa.
O Brasil, corno vimos, assumiu a forma de Estado federal, em 1889,
com a proclamao da Repblica, o que foi mantido nas constituies
posteriores, embora o federalismo da Constituio de 1967 e de sua
Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. A Constituio de 1988 rece-
beu-a da evoluo histrica do ordenamento jurdico. Ela no insti-
tuiu a federao. Manteve-a mediante a declarao, constante do art.
1!!, que configura o Brasil corno urna Repblica Federativa. Vale afirmar
que a forma do Estado brasileiro a federal, cujas caractersticas e conte-
do sero objeto de considerao mais ampla, quando formos estudar a
organizao do Estado, conforme os arts. 18 a 43. Agora, releva apenas
lembrar os princpios fundamentais relativos ao Estado federal.
A federao consiste na unio de coletividades regionais autno-
rnas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela
6. Cf. Juan Ferrando Bada, ob. cit., e "Teora y realidad dei Estado autonmico",
separata da Revista de Poltica Comparada, Universidad Internacional Menendez
Pelayo, n. III, 1980-1981.
I
11.
100 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Constituio, cap. III do tt. III), Estados-membros ou simplesmente
Estados (muito usado na Constituio).
7
Veremos que, nessa compo-
sio, s vezes, entram outros elementos, como os Territrios Federais
e o Distrito Federal, e, no sistema brasileiro, h que destacar-se ainda
os Municpios, agora tambm includos na estrutura poltico-admi-
nistrativa da Federao brasileira (arts. 1 e 18). O cerne do conceito
de Estado federal est na configurao de dois tipos de entidades: a
Unio e as coletividades regionais autnomas (Estados federados).
8
Estado federal o todo, dotado de personalidade jurdica de Di-
reito Pblico internacional. A Unio a entidade federal formada pela
reunio das partes componentes, constituindo pessoa jurdica de
Direito Pblico interno, autnoma em relao aos Estados e a que
cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os
Estados-membros so entidades federativas componentes, dotadas de
autonomia e tambm de personalidade jurdica de Direito Pblico
interno. A posio dos Municpios, do Distrito Federal e dos Territ-
rios ser examinada depois.
No Estado federal h que distinguir soberania e autonomia e seus
respectivos titulares. Houve muita discusso sobre a natureza jurdi-
ca do Estado federaV mas, hoje, j est definido que o Estado fede-
ral, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito internacional, o
nico titular da soberania, considerada poder supremo consistente na
capacidade de autodeterminao. Os Estados federados so titulares to-
s de autonomia, compreendida como governo prprio dentro do crcu-
lo de competncias traadas pela Constituio Federal.
A autonomia federativa assenta-se em dois elementos bsicos: (a)
na existncia de rgos governamentais prprios, isto , que no depen-
dam dos rgos federais quanto forma de seleo e investidura; (b)
na posse de competncias exclusivas, um mnimo, ao menos, que no
seja ridiculamente reduzido. Esses pressupostos da autonomia fede-
rativa esto configurados na Constituio (arts. 18 a 42).
A repartio de competncias entre a Unio e os Estados-membros
constitui o fulcro do Estado Federal, e d origem a uma estrutura esta-
7. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil, Estados Unidos, Mxi-
co e Venezuela; Provncias, na Argentina; Cantes, na Sua; Repblicas, na antiga Unio
Sovitica; Liinders, na Alemanha.
8. Sobre o assunto, e sobre o princpio federativo, cf. Cmen Lcia Antunes
Rocha, Repblica e Federao no Brasil, pp. 171 e ss.
9. Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica do Estado federal,
Publicao da Prefeitura do Municpio de So Paulo (nova impresso), 1948, e biblio-
grafia ali citada; Jos Alfredo de Oliveira Bar acho, Teoria Geral do Federalismo, especial-
mente pp. 35 e ss.; Juan Ferrando Bada, El Estado unitario, el federal y el Estado
autonmico, pp. 92 e ss.
-
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101
tal c>mplexa, que apresenta, a um tempo, aspectos unitrio e federati-
vo. E unitrio, enquanto possui um nico territrio que, embora dividi-
do entre os Estados-membros, est submetido ao poder da Unio no
exerccio da competncia federal, e ainda uma s populao, formando
um nico corpo nacional, enquanto regida pela constituio e legisla-
o federais. E federativo (associativo), enquanto cabe aos Estados-mem-
bros participar na formao da vontade dos rgos federais (especial-
mente no Senado Federal, que se compe de representantes dos Esta-
dos, art. 46 da Constituio, e tambm pela participao das Assem-
blias Legislativas estaduais no processo de formao das emendas
constitucionais, art. 60, III) e enquanto lhes conferida competncia
para dispor sobre as matrias que lhes reserva a Constituio Federal,
com incidncia nos respectivos territrios e populaes. Com isso cons-
tituem-se no Estado federal duas esferas governamentais sobre ames-
ma populao e o mesmo territrio: a da Unio e a de cada Estado-
membro. No Brasil, ainda h a esfera governamental dos Municpios.
Mas o Estado federal considerado uma unidade nas relaes in-
ternacionais.
Apresenta-se, pois, como um Estado que, embora aparecendo nico
nas relaes internacionais, constitudo por Estados-membros dotados de
autonomia, notadamente quanto ao exerccio de capacidade normativa so-
bre matrias reservadas sua competncia.
10
O Estado federal brasileiro
est constitucionalmente concebido como a unio indissolvel dos
Estados, Municpios e Distrito Federal (art. 1 ).Foi equvoco do cons-
tituinte incluir os Municpios como componente da federao. Mu-
nicpio diviso poltica do Estado-membro. E agora temos uma fe-
derao de Municpios e Estados, ou uma federao de Estados? Fal-
tam outros elementos para a caracterizao de federao de Munic-
pios. A soluo : o Municpio um componente da federao, mas
no entidade federativa. O texto constitucional, contudo, explicita
um princpio fundamental do Estado federal: o princpio da indissocia-
bilidade. Ele integra o conceito de federao. No precisava ser ex-
presso, mas alguns constituintes no sossegaram enquanto no vi-
ram o texto expresso, enxundiando e afeiando o art. 1, sem nada
acrescentar, at porque o art. 18 j indica quais os componentes da
federao, que so aqueles mesmos indicados no art. 1: Estados,
Municpios e Distrito Federal.
Os limites da repartio de poderes dependem da natureza e do
tipo histrico de federao. Numas a descentralizao mais acen-
tuada, dando-se aos Estados-membros competncias mais amplas,
10. Cf. Charles Durand, "E! Estado federal en e! Derecho positivo", in Gaston
Berger e outros, El federalismo, p. 190.
102
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
corno nos Estados Unidos da Amrica do Norte. Noutras, a rea de
competncia da Unio mais dilatada, restando reduzido campo de
atuao aos Estados, corno o Brasil no regime da Constituio de 1967-
1969, que construiu mero federalismo nominal. A Constituio de
1988 buscou resgatar o princpio federalista e estruturou um sistema
de repartio de competncias que tenta refazer o equilbrio das re-
laes entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. As
federaes de formao centrpeta costumam ser mais descentrali-
zadas e as de formao centrfuga, menos.
4. Fonna de Governo: a Repblica
Conceito- O termo Repblica tem sido empregado no sentido de
forma de governo contraposta monarquia. No entanto, no disposi-
tivo em exame, ele significa mais do que isso. Talvez fosse melhor at
considerar Repblica e Monarquia no simples formas de governo,
mas formas institucionais do Estado. Aqui ele se refere, sim, a urna de-
terminada forma de governo, mas , especialmente, designativo de urna
coletividade poltica com caractersticas da res publica, no seu senti-
do originrio de coisa pblica, ou seja: coisa do povo e para o povo/
1
que se ope a toda forma de tirania, posto que, onde est o tirano,
no s viciosa a organizao, corno tambm se pode afirmar que
no existe espcie alguma de Repblica.U
Forma de governo, assim, conceito que se refere maneira corno
se d a instituio do poder na sociedade e corno se d a relao en-
tre governantes e governados. Responde questo de quem deve
exercer o poder e corno este se exerce.
Aristteles concebeu trs formas bsicas de governo: a monarquia,
governo de um s; a aristocracia, governo de mais de um, mas de pou-
cos, e a repblica, governo em que o povo governa no interesse do povo.
13
11. Cf. Ccero, Da Repblica, III, XXI e XXII. de lembrar que pblico do
latim publicum, quer dizer do povo (populum deu populicum, e da, pblico). Lembra
Jhering que res publica, como personalidade, na concepo do Estado da poca pos-
terior sociedade gentlica, implica, originariamente, o que comum a todos: res
publicae so as diversas coisas da sociedade pblica, s quais todos tm igual direito.
Cf. L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement, 18, t. 11212.
12. Cf. Ccero, Da Repblica, III, XXI e XXII.
13. Cf. Poltica, III, 5, 1279b. Alguns autores mencionam esta ltima como de-
mocracia; pareceu-nos mais correto cham-la de repblica, que a forma que se con-
trape monarquia e tambm aristocracia ainda nos nossos dias. Ademais, seria o
equivalente mais prximo da traduo literal do grego Politia ou Politia, que no
tm correspondentes na lngua portuguesa e tambm porque democracia, para
Aristteles, seria o desvio do governo da maioria. Cf., neste sentido, Politique d' A ris-
to te, texto francs apresentado e anotado por Marcel Prlot, p. 86.
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 103
trs verte Aristteles, podem degenerar-se: a rnonar-
em tzrama;_ a anstocracia, em oligarquia; a repblica, em democra-
cta. Essa doutrma prevaleceu at que Maquiavel declarou que todos
os Estados, todos os domnios que exerceram e exercem poder sobre
os homens, foram, e so, ou repblicas ou principados.
15
Da por diante,
te?' prevalecido a_ classificao dualista de formas de governo em re-
publtca e ou governo republicano e governo monrquico.
Aquele caractenzado pela eletividade peridica do chefe de Estado, e
este por sua hereditariedade e vitaliciedade.
? republicano- O art. 1
2
da Constituio no instaura a
Repubhca. Recebe-a da evoluo constitucional, desde 1889. Man-
tm-na corno princpio fundamental da ordem constitucional. Desde
a de _1891, a forma republicana de governo figura corno
constituciOnal, hoje no mais protegido contra emenda cons-
htucwnal, corno nas constituies anteriores, j que a forma republi-
cana no mais constitui ncleo irnodificvel por essa via; s a forma
federativa continua a s-lo_ (art. 6?, 4
2
, I). Mas o princpio protegi-
do contra os Estados, prevista a mterveno federal naquele que o
desrespeitar (art. 34, VII, a).
O princpio republicano no deve ser encarado do ponto de vis-
ta formal, corno algo que vale por sua oposio forma
monrquica. Ruy Barbosa j dizia que o que discrimina a forma re-
pu?licana no apenas a coexistncia dos trs poderes, indispens-
veis em governos constitucionais, mas, sim, a condio de
que, s_obre. Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio,
o_s pnrneuos denvern, realmente, de eleies populares.
16
Isso
sigmflca que a forma implica a necessidade de legitimi-
dade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado
e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e II, e 77), a existncia de assem-
blias e populares nas trs rbitas de governos da Repbli-
ca (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleies peridicas por tem-
po hrnltado que se traduz na ternporariedade dos mandatos eletivos
(arts. cits.) e, conseqentemente, no vitaliciedade dos cargos polti-
f 14. Cf Poltica, III, 5, 1279b. Para Aristteles, democracia seria, portanto, uma
desviada de governo. Atualmente, no entanto, democracia considerada como
n;g1me e no forma de governo. Por este motivo, em algumas edies, a forma des-
VIada do governo da maioria chamada de demagogia.
. 15. Cf. II prncipe, p. 31: "Tutti gli stati, tutti e' dominii che hanno avuto e hanno
1mperio sopra u?mini, sono stati e sono o republiche o principati. E' principati
sono, o ered1tam, de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe,
o sono nuov10".
1?. Cf. Comentrios , Constituio Federal brasileira, v. 11165. Sobre o princpio
repubhcano, cf. Crmen Luc1a Antunes Rocha, ob. cit., pp. 91 e ss.
106 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
como base das prestaes positivas que venham a concretizar a de-
mocracia econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a
dignidade da pessoa humana.
II. PODER E DIVISO DE PODERES
7. O princpio da diviso de poderes
Esse um princpio geral do Direito Constitucional que a Cons-
tituio inscreve como um dos princpios fundamentais que ela ado-
ta. Consta de seu art. 2Q que so poderes da Unio, independentes e har-
mnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Poder Legislati-
vo, Poder Executivo e Poder Judicirio so expresses com duplo
sentido.
Exprimem, a um tempo, as funes legislativa, executiva e juris-
dicional e indicam os respectivos rgos, conforme descrio e dis-
criminao estabelecidas no ttulo da organizao dos poderes (respec-
tivamente, nos arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135).22
Algumas consideraes sobre o poder so necessrias para me-
lhor compreenso do princpio.
8. Poder poltico
O poder um fenmeno scio-cultural. Quer isso dizer que fato
da vida social. Pertencer a um grupo social reconhecer que ele pode
exigir certos a tos, uma conduta conforme com os fins perseguidos;
admitir que pode nos impor certos esforos custosos, certos sacrifcios;
que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, s nos-
22. O princpio da separao ou diviso de poderes foi sempre um princpio
fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. Recorde-se que a Constitui-
o do Imprio adotara a separao quadripartita de poderes segundo a formulao
de Benjamin Constant: poderes Moderador, Legislativo, Executivo e Judicirio. As de-
mais constituies assumiram a formulao triparti ta de Montesquieu. A Constitui-
o de 1988 manteve o princpio com o enunciado um pouco diferente. O texto foi
aprovado no segundo turno sem a clusula independentes e harmnicos entre si, por-
que estava sendo adotado o parlamentarismo, que um regime mais de colabora-
o entre poderes que de separao independente. Aquela clusula adequada e
conveniente no presidencialismo. Como, no final, este que prevaleceu, na Comis-
so de Redao o Prof. e ento Dep. Michel Temer sugeriu a reinsero da regra da
harmonia e independncia que figura no art. 2, sem porm indicar as ressalvas ao
princpio que sempre constavam nas constituies anteriores, do teor seguinte: "Sal-
vo as excees previstas nesta Constituio, vedado a qualquer dos Poderes dele-
gar atribuies; quem for investido na funo de um deles no poder exercer a de
outro". Ressalva desnecessria.
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 107
sas atividades, certas formas.Z
3
Tal o poder inerente ao grupo, que se
pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decises vi-
sando realizao de determinados fins.
O Estado, como grupo social mximo e total, tem tambm o seu
poder, que o poder poltico ou poder estatal. A sociedade estatal, cha-
mada tambm sociedade civil, compreende uma multiplicidade de
grupos sociais diferenciados e indivduos, aos quais o poder poltico
tem que coordenar e impor regras e limites em funo dos fins glo-
bais que ao Estado cumpre realizar. Da se v que o poder poltico
superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e
domina, visando a ordenar as relaes entre esses grupos e os indiv-
duos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mnimo de
ordem e estimular um mximo de progresso vista do bem comum.
Essa superioridade do poder poltico caracteriza a soberania do Estado
(conceituada antes), que implica, a um tempo, independncia em con-
fronto com todos os poderes exteriores sociedade estatal (sobera-
nia externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores
mesma sociedade estataF
4
(soberania interna).
Disso decorrem as trs caractersticas fundamentais do poder
poltico: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, de onde parecer
imprprio falar-se em diviso e delegao de poderes, o que fica esclare-
cido com as consideraes que seguem.
9. Governo e distino de funes do poder
O Estado, como estrutura social, carece de vontade real e pr-
pria. Manifesta-se por seus rgos que no exprimem seno vontade
exclusivamente humana. Os rgos do Estado so supremos (consti-
tucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles so os a quem
incumbe o exerccio do poder poltico, cujo conjunto se denomina
governo ou rgos governamentais. Os outros esto em plano hierr-
quico inferior, cujo conjunto forma a Administrao Pblica, consi-
derados de natureza administrativa. Enquanto os primeiros consti-
tuem objeto do Direito Constitucional, os segundos so regidos pelas
normas do Direito Administrativo. E a se acha o cerne da diferencia-
o entre os dois ramos do Direito.
23. Cf. Jean-William Lapierre, Le pouvoir politique, p. 5.
24. Cf. Jean-William Lapierre, ob. cit., pp. 62 e 63; German Jos Bidart Campos,
Derecho poltico, pp. 324 e ss.; Paulo Bonavides, Teoria do Estado, pp. 61 e ss.; Marcello
Caetano, ob. cit., p. 167, para quem o poder poltico " a faculdade exercida por um povo
de, por autoridade prpria (no recebida de outro poder), instituir rgos que exeram o
st;nhorio de um territrio e nele criem e imponham normas jurdicas, dispondo dos necess-
nos meios de coao", e para quem a soberania (majestas, summum imperium) significa
um poder poltico supremo e independente (p. 169).
108 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
O governo , ento, o conjunto de rgos mediante os quais a von-
tade do Estado formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de
rgos supremos a quem incumbe o exerccio das funes do poder pol-
tico.
25
Este se manifesta mediante suas funes que so exercidas e cum-
pridas pelos rgos de governo. Vale dizer, portanto, que o poder po-
ltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de vrias
funes, fato que permite falar em distino das funes, que fundamen-
talmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas,
impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. A fun-
o executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de
acordo com as leis; no se limita simples execuo das leis, como s
vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e
fatos jurdicos que no tenham carter geral e impessoal; por isso,
cabvel dizer que a funo executiva se distingue em funo de gover-
no, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e funo
administrativa, com suas trs misses bsicas: interveno, fomento e
servio pblico. A funo jurisdicional tem por objeto aplicar o direito
aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.
26
10. Diviso de poderes
Cumpre, em primeiro lugar, no confundir distino de funes do
poder com diviso ou separao de poderes, embora entre ambas haja
uma conexo necessria. A distino de funes constitui especiali-
zao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem consi-
derar os rgos que as exercem; quer dizer que existe sempre distin-
o de funes, quer haja rgos especializados para cumprir cada
uma delas, quer estejam concentradas num rgo apenas. A diviso
de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais
(legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam
os nomes das respectivas funes, menos o Judicirio (rgo ou po-
der Legislativo, rgo ou poder Executivo e rgo ou poder Judici-
rio). Se as funes forem exercidas por um rgo apenas, tem-se con-
centrao de poderes.
25. Em sentido estrito e habitual, considera-segoverno apenas o rgo que exerce
a Juno executiva, em oposio ao legislativo. Nos sistemas de governo parlamentar,
reserva-se o termo governo para o poder executivo, que exercido pelo Conselho de
Ministros (cf. cap. III do tt. IV). Em sentido amplo e prprio, o conceito de governo
o oferecido no texto.
26. Cf. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, v. I/150
e ss.; German Jos Bidart Campos, ob. cit., pp. 333 e ss.; Jorge Xifras Heras, Curso de
derecho constitucional, t. II/126 e ss.
DOS PRINC1PIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109
A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a)
especializao funcional, significando que cada rgo especializado
no exerccio de uma funo; assim, s assemblias (Congresso, C-
maras, Parlamento) se atribui a funo Legislativa; ao Executivo, a
funo executiva; ao Judicirio, a funo jurisdicional; (b) indepen-
dncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional,
necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos ou-
tros, o que postula ausncia de meios de subordinao. Trata-se, pois,
como se v, de uma forma de organizao jurdica das manifestaes
do Poder.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em
Aristteles,
27
John Locke
28
e Rousseau,
29
que tambm conceberam uma
doutrina da separao de poderes, que, afinal, em termos diversos,
veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.
30
Teve objetivao
positiva nas Constituies das ex-colnias inglesas da Amrica, con-
cretizando-se em definitivo na Constituio dos Estados Unidos de
17.9.1787. Tomou-se, com a Revoluo Francesa, um dogma consti-
tucional, a ponto de o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado de 1789 declarar que no teria constituio a sociedade
que no assegurasse a separao de poderes, tal a compreenso de
que ela constituiu tcnica de extrema relevncia para a garantia dos
Direitos do Homem, como ainda o .
Hoje, o princpio no configura mais aquela rigidez de outrora.
A_ a_mpliao. das atividades do Estado contemporneo imps nova
v1sao da teona da separao de poderes e novas formas de relaciona-
mento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o judici-
31 l
no, tanto que atua mente se prefere falar em colaborao de poderes,
que caracterstica do parlamentarismo, em que o governo depende
da confiana do Parlamento (Cmara dos Deputados), enquanto, no
presidencialismo, desenvolveram-se as tcnicas da independncia or-
gnica e harmonia dos poderes.
11. Independncia e harmonia entre os poderes
A Constituio manteve a clusula "independentes e harmni-
cos entre si", prpria da diviso de poderes no presidencialismo,
acrescentada, alis, na Comisso de Redao.
27. Cf. Poltica, IV, 11, 1298a.
28. Cf. Ensayo sobre e/ gobierno civil, XII, 143 a 148.
29. Cf. Du contrai social, III, 1.
30. Cf. De /' esprit des lois, XI, 5.
31. Cf. nosso Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional,
p. 34.
110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e a
permanncia das pessoas num dos rgos do governo no depen-
dem da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio
das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c) que, na
organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas
apenas as disposies constitucionais e legais; assim que cabe ao
Presidente da Repblica prover e extinguir cargos pblicos da Ad-
ministrao federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes,
enquanto da competncia do Congresso Nacional ou dos Tribunais
prover os cargos dos respectivos servios administrativos, exonerar
ou demitir seus ocupantes; s Cmaras do Congresso e aos Tribunais
compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se con-
substanciam as regras de seu funcionamento, sua organizao, dire-
o e polcia, ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organi-
zao da Administrao pblica, estabelecer seus regimentos e regu-
lamentos. Agora, a independncia e autonomia do Poder Judicirio
se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua com-
petncia tambm a nomeao de juzes e tomar outras providncias
referentes sua estrutura e funcionamento, inclusive em matria or-
amentria (arts. 95, 96 e 99).
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas nor-
mas de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e
faculdades a que mutuamente todos tm direito. De outro lado, cabe
assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem
sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao
estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, busca do
equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispen-
svel para evitar o arbtrio e o desmando de um em detrimento do
outro e especialmente dos governados.
Se ao Legislativo cabe a edio de normas gerais e impessoais,
estabelece-se um processo para sua formao em que o Executivo
tem participao importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela
sano e pelo veto. Mas a iniciativa legislativa do Executivo contra-
balanada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar-
lhe o projeto por via de emendas e at de rejeit-lo. Por outro lado,
o Presidente da Repblica tem o poder de veto, que pode exercer
em relao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela-
o s emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em com-
pensao, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus mem-
bros, poder rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, promul-
gar a lei, se o Presidente da Repblica no o fizer no prazo previsto
(art. 66).
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 111
Se o Presidente da Repblica no pode interferir nos trabalhos
legislativos, para obter aprovao rpida de seus projetos, -lhe, po-
rm, facultado marcar prazo para sua apreciao, nos termos dos
pargrafos do art. 64.
Se os Tribunais no podem influir no Legislativo, so autoriza-
dos a declarar a inconstitucionalidade das leis, no as aplicando nes-
te caso.
O Presidente da Repblica no interfere na funo jurisdicional,
em compensao os ministros dos tribunais superiores so por ele
nomeados, sob controle do Senado Federal, a que cabe aprovar o nome
escolhido (art. 52, III, a).
So esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e
contrapesos, caracterizador da harmonia entre os poderes. Tudo isso
demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especial-
mente, mas tambm do Judicirio, s se desenvolvero a bom termo,
se esses rgos se subordinarem ao princpio da harmonia, que no
significa nem o domnio de um pelo outro nem a usurpao de atri-
buies, mas a verificao de que, entre eles, h de haver consciente
colaborao e controle recproco (que, alis, integra o mecanismo),
para evitar distores e desmandos. A desarmonia, porm, se d sem-
pre que se acrescem atribuies, faculdades e prerrogativas de um
em detrimento de outro.
12. Excees ao princpio
As constituies anteriores estabeleciam o princpio da diviso
de poderes, especificando que era vedado a qualquer dos poderes
delegar atribuies, e quem fosse investido na funo de um deles
no poderia exercer a de outro, salvas as excees nelas previstas.
Essas especificaes realmente so desnecessrias, at porque a Cons-
tituio, agora como antes, estabelece incompatibilidades relativa-
mente ao exerccio de funes dos poderes (art. 54), e porque os limi-
tes e excees ao princpio decorrem de normas que comporta
pesquisar no texto constitucional.
Exceo ao princpio , por exemplo, a permisso de que Depu-
tados e Senadores exeram funes de Ministro de Estado, que agen-
te auxiliar do Presidente da Repblica, Chefe do Executivo, bem como
de Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital
ou de misso diplomtica temporria (art. 56); tambm o a regra do
art. 50 que autoriza a convocao de Ministros de Estado perante o
plenrio das Casas do Congresso ou de suas comisses, bem como o
seu comparecimento espontneo para expor assunto relevante do seu
:.
litl
112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Ministrio. As excees mais marcantes, contudo, se acham na possi-
bilidade de adoo pelo Presidente da Repblica de medidas provis-
rias, com fora de lei (art. 62), e na autorizao de delegao de atribui-
es legislativas ao Presidente da Repblica (art. 68).
III. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
13. Democracia e Estado de Direito
A democracia, como realizao de valores (igualdade, liberdade
e dignidade da pessoa) de convivncia humana, conceito mais
abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expresso
jurdica da democracia liberal. A superao do liberalismo colocou
em debate a questo da sintonia entre o Estado de Direito e a socie-
dade democrtica. A evoluo desvendou sua insuficincia e produ-
ziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de contedo
democrtico. Chega-se agora ao Estado Democrtico de Direito que a
Constituio acolhe no art. 1
2
como um conceito-chave do regime
adotado, tanto quanto o so o conceito de Estado de Direito Democr-
tico da Constituio da Repblica Portuguesa (art. 2
2
) e o de Estado
Social e Democrtico de Direito da Constituio Espanhola (art. 10).
32
O Estado Democrtico de Direito rene os princpios do Estado
Democrtico e do Estado de Direito, no como simples reunio for-
mal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um con-
ceito novo que os supera, na medida em que incorpora um compo-
nente revolucionrio de transformao do status quo. Para compreen-
d-lo, no entanto, teremos que passar em revista a evoluo e as ca-
ractersticas de seus elementos componentes, para, no final, chegar-
mos ao conceito sntese e seu real significado.
14. Estado de Direito
Na origem, como sabido, o Estado de Direito era um conceito
tipicamente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas
caractersticas bsicas foram: (a) submisso ao imprio da lei, que era a
nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato ema-
32. A propsito, cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 62. A dou-
trina portuguesa, espanhola e alem sobre o Estado Democrtico de Direito j fornece
uma configurao desse conceito que foi, por certo, o que influenciou a Constituinte
a acolh-la na nova Constituio. E por isso que, aqui, recorreremos, amide, a essa
doutrina, a fim de defini-lo com a devida preciso, para que se compreenda que no
se trata de mero conceito formal, mas de um conceito tendente realizao de uma
democracia socialista.
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 113
nado formalmente do Poder Legislativo, composto de representan-
tes do povo, mas do povo-cidado; (b) diviso de poderes, que separe
de forma independente e harmnica os poderes Legislativo, Executi-
vo e Judicirio, como tcnica que assegure a produo das leis ao
primeiro e a independncia e do ltimo em _face dos
demais e das presses dos poderosos particulares; (c) enunczado e ga-
rantia dos direitos individuais.
33
Essas exigncias continuam a ser pos-
tulados bsicos do Estado de Direito, que configura uma grande con-
quista da civilizao liberal .
A concepo liberal do Estado de Direito servira de apoio aos
direitos do homem, convertendo os sditos em cidados livres, con-
soante nota Verd,
34
a qual, contudo, se tomara insuficiente, pelo que
a expresso Estado de Direito evolura, enriquecendo-se com conte-
do novo.
Houve, porm, concepes deformadoras do conceito de Estado
de Direito, pois perceptvel que seu significado depende da pr-
pria idia que se tem do Direito. Por isso, cabe razo a Carl Schmitt
quando assinala que a expresso "Estado de Direito" pode ter tantos
significados distintos como a prpria palavra "Direito" e designar
tantas organizaes quanto as a que se aplica a palavra "Estado".
Assim, acrescenta ele, h um Estado de Direito feudal, outro esta-
mental, outro burgus, outro nacional, outro social, alm de outros
conformes com o Direito natural, com o Direito racional e com o Di-
reito histrico.
35
Disso deriva a ambigidade da expresso Estado de
Direito, sem mais qualificativo que lhe indique contedo material.
Em tal caso a tendncia adotar-se a concepo formal do Estado de
Direito maneira de Forsthoff/
6
ou de um Estado de Justia, tomada a
justia como um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista,
que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado
f:tico, que fundamentou a concepo do Estado fascista: "totalitrio e
ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente
anulados e totalmente submetidos ao arbtrio de um poder poltico
onipotente e incontrolado, no qual toda participao popular siste-
maticamente negada em benefcio da minoria [na verdade, da elite]
que controla o poder poltico e econmico".
37
Diga-se, desde logo,
33. Cf. Elas Daz, Estado de Derecho y sociedad democrtica, pp. 29 e ss.
34. Cf. La lucha por el Estado de Derecho, p. 94
35. Cf. Legalidad y legitimidad, p. 23.
36. Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 6, onde, respondendo
s crticas, reafirma que continua a sustentar que o Estado de Direito deve ser enten-
dido no sentido formal.
37. Cf. Elas Daz, ob. cit., pp. 57 e ss., ampla discusso sobre o Estado tico. O
texto citado acha-se p. 77. Ressalve-se o texto "na verdade, da elite" que nosso.
114 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
que o Estado de Justia, na formulao indicada, nada tem a ver com
Estado submetido ao Poder Judicirio, que um elemento importan-
te do Estado de Direito. Estado submetido ao juiz Estado cujos a tos
legislativos, executivos, administrativos e tambm judiciais ficam
sujeitos ao contr>le jurisdicional no que tange legitimidade consti-
tucional e legal. E tambm urna abstrao confundir Estado de Direi-
to com urna viso jusnaturalista do Estado.
Por outro lado, se se concebe o Direito apenas corno um conjun-
to de normas estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito pas-
sa a ser Estado de Legalidade, ou Estado legislativo,
38
o que constitui
urna reduo deformante. Se o princpio da legalidade um elemen-
to importante do conceito de Estado de Direito, nele no se realiza
completamente.
A concepo jurdica de Kelsen tambm contribuiu para defor-
mar o conceito de Estado de Direito. Para ele Estado e Direito so
conceitos idnticos. Na medida em que ele confunde Estado e ordem
jurdica, todo Estado, para ele, h de ser Estado de Direito.
39
Por isso,
vota significativo desprezo a esse conceito. Corno, na sua concepo,
s Direito o direito positivo, corno norma pura, desvinculada de
qualquer contedo, chega-se, sem dificuldade, a urna idia formalista
do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito, que serve tambm
a interesses ditatoriais, corno vimos. Pois, se o Direito acaba se con-
fundindo com mero enunciado formal da lei, destitudo de qualquer
contedo, sem compromisso com a realidade poltica, social, econ-
rnica, ideolgica enfim (o que, no fundo, esconde urna ideologia rea-
cionria), todo Estado acaba sendo Estado de Direito, ainda que seja
38. Cf. Carl Schrnitt, ob. cit., p. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqu un
determinado tipo de cornunidad poltica, cuya peculiaridad consiste en que ve la
expresin suprema y decisiva de la voluntad cornn en la proclarnacin de una
especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho".
39. Kelsen expresso, nesse sentido, corno se pode ver destas palavras da ver-
so francesa de sua obra clssica: "Des lors que l'on reconnait que I'tat est un tat
de droit, et ce terrne d'tat de droit reprsente un plonasrne". certo que, em se-
guida, ele d o sentido em que o termo empregado: "En fait cependant, on rpond
aux postulats de la drnocratie et de la scurit juridique. En ce sens spcifique,
'I'tat de droit' est un ordre juridique relativernent centralis qui prsente les traits
suivants: la juridiction et I' adrninistration y sont lies par des lois, c' est--dire par
des norrnes gnrales qui sont dci_des par un Parlernent lu parle peuple, avec ou
sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est plac la tte du gouvernernent; les
rnernbres du gouvernernent y sont responsables de leurs actes; les tribunaux y sont
indpendants; et les citoyens y voient garantir certains droits de libert, en particulier
la Iibert de conscience et de croyance, et la libert d'exprirner leurs opinions". Cf.
Thorie pure du droit, p. 411; cf., do mesmo autor, Teora genera/e de/ diritto e dello Stato,
p. 186. A propsito, cf. Antonio Enrique Prez Luno, "Estado de Derecho y Derecho
fundamental", in Prez Lufto et a/., Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdi-
co y sistema, p. 165.
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115
ditatorial. Essa doutrina converte o Estado de Direito em mero Esta-
do Legal.
40
Em verdade, destri qualquer idia de Estado de Direito.
15. Estado Social de Direito
O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado
liberal provocaram imensas injustias, e os movimentos sociais do s-
culo passado e deste especialmente, desvelando a insuficincia das
liberdades burguesas, permitiram que se tivesse conscincia da neces-
sidade da justia social, conforme nota Lucas Verd, que acrescenta:
"Mas o Estado de Direito, que j no poderia justificar-se corno liberal,
necessitou, para enfrentar a mar social, despojar-se de sua neutrali-
dade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do
Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neu-
tro e individualista, para transformar-se em Estado material de Direi-
to, enquanto adota urna dogmtica e pretende realizar a justia social" .
41
Transforma-se em Estado Social de Direito, onde o "qualificativo social
refere-se correo do individualismo clssico liberal pela afirmao
dos chamados direitos sociais e realizao de objetivos de justia so-
cial" .
42
Caracteriza-se no propsito de compatibilizar, em um mesmo
sistema, anota Elas Daz, dois elementos: o capitalismo, corno forma
de produo, e a consecuo do bem-estar social geral, servindo de
base ao neocapitalisrno tpico do Welfare State.
43
Os regimes constitucionais ocidentais prometem, explcita ou im-
plicitamente, realizar o Estado Social de Direito, quando definem um
captulo de direitos econrnicos e sociais. Expressas so as Constitui-
es da Repblica Federal Alem e da Espanha, definindo os respec-
tivos Estados corno sociais e democrticos de Direito.
44
Mas ainda insuficiente a concepo do Estado Social de Direi-
to, ainda que, corno Estado Material de Direito, revele um tipo de Esta-
do que tende a criar urna situao de bem-estar geral que garanta o
desenvolvimento da pessoa humana. Sua ambigidade, porm,
manifesta. Primeiro, porque a palavra social est sujeita a vrias in-
terpretaes.45 Todas as ideologias, com sua prpria viso do social e
40. Sobre a diferena entre Estado de Direito e Estado Legal, cf. Carr de
Malberg, Contribution a la thorie gnrale de l'tat, t. 1/490 a 494.
41. Cf. La lucha por e/ Estado de Derecho, p. 94.
42. Cf. Elas Daz, ob. cit., p. 96; Verd, ob. cit., pp. 95 e ss.
43. Ob. cit., p. 106.
44. "A Repblica Federal da Alemanha um Estado Federal, democrtico e social"
(art. 20, 1). "Espana se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho [ ... ]"
(art. 1, 1).
45. Cf. Ernst Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, p. 53.
116 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
do Direito, podem acolher uma concepo do Estado Social de Direi-
to, menos a ideologia marxista que no confunde o social com o socia-
lista. A Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, Por-
tugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Attlee, a Frana, com a
Quarta Repblica, especialmente, e o Brasil, desde a Revoluo de
30 - bem observa Paulo Bona vides - foram "Estados sociais", o
que "que o social se compadece com regi-
mes pohhcos antagomcos, como seJam a democracia, o fascismo e o
. 1 . 1 "
46
E d 1
nacwna -soCla 1smo . m segun o ugar, o importante no o social,
qualificando o Estado, em lugar de qualificar o Direito. Talvez at
por isso se possa dar razo a Forsthoff quando exprime a idia de
que Estado de Direito e Estado Social no podem fundir-se no plano
constitucional.
47
O prprio Elas Daz, que reconhece a importncia
histrica do Estado Social de Direito, no deixa de lembrar a suspei-
ta quanto a "saber se e at que ponto o neocapitalismo do Estado
Social de Direito no estaria em realidade encobrindo uma forma
muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital, isto ,
algo que no fundo poderia denominar-se, e se tem denominado,
neofascismo".
48
Ele no descarta essa possibilidade, admitindo que
"o grande capital encontrou fcil entrada nas novas estruturas
demoliberais, chegando assim a constituir-se como pea chave e cen-
tral do Welfare State. Ainda que institucionalizado no chamado Esta-
do Social de Direito, permanece sempre sob este- representada por
seus grupos polticos e econmicos mais reacionrios e violentos -
essa tendncia e propenso do capitalismo ao controle econmico
monopolista e utilizao de mtodos polticos de carter totalitrio
e ditatorial, visando a evitar, sobretudo, qualquer eventualidade real-
mente socialista".
49
Por tudo isso, a expresso Estado Social de Direito manifesta-se
carregada de suspeio, ainda que se torne mais precisa quando se
lhe adjunta a palavra democrtico como fizeram as Constituies da
Repblica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para
cham-lo Estado Social e Democrtico de Direito. Mas a, mantendo o
qualificativo social ligado a Estado, engasta-se aquela tendncia neoca-
pitalista e a petrificao do Welfare State, com o contedo menciona-
do acima, delimitadora de qualquer passo frente no sentido socia-
lista. Talvez, para caracterizar um Estado no socialista preocupado,
no entanto, com a realizao dos direitos fundamentais de carter
social, fosse melhor manter a expresso Estado de Direito, que j tem
46. Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, pp. 205 e 206.
47. Ob. cit., p. 70.
48. Ob. cit., p. 121, tambm p. 123.
49. Idem, pp. 122 e 123.
DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 117
uma conotao democratizante, mas, para retirar dele o sentido libe-
ral burgus individualista, qualificar a palavra Direito com o social,
com o que se definiria uma concepo jurdica mais progressista e
aberta, e ento, em lugar de Estado Social de Direito, diramos Estado
de Direito Social. Assim dizamos nas edies anteriores deste livro,
com base na Constituio de 1969. Mas, no satisfeitos, acrescenta-
mos: por que no avanar um pouco mais e chegar a um conceito de
Estado de Direito Econmico?".
16. O Estado Democrtico
As consideraes supra mostram que o Estado de Direito, quer
como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito,
nem sempre caracteriza Estado Democrtico. Este se funda no princ-
pio da soberania popular, que "impe a participao efetiva e operante
do povo na coisa pblica, participao que no se exaure, como vere-
mos, na simples formao das instituies representativas, que cons-
tituem um estgio da evoluo do Estado Democrtico, mas no o
seu completo desenvolvimento" .
50
Visa, assim, a realizar o princpio
democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais da pes-
soa humana. Nesse sentido, na verdade, contrape-se ao Estado Li-
beral, pois, como lembra Paulo Bonavides, "a idia essencial do libe-
ralismo no a presena do elemento popular na formao da von-
tade estatal, nem tampouco a teoria igualitria de que todos tm di-
reito igual a essa participao ou que a liberdade formalmente esse
direito".
51
O Estado de Direito, como lembramos acima, uma criao do
liberalismo. Por isso, na doutrina clssica, repousa na concepo do
Direito natural, imutvel e universal, da decorre que a lei, que realiza
o princpio da legalidade, essncia do conceito de Estado de Direito,
concebida como norma jurdica geral e abstrata. A generalidade da
lei constitua o fulcro do Estado de Direito. Nela se assentaria o justo
conforme a razo. Dela e s dela defluiria a igualdade. "Sendo regra
geral, a lei regra para todos".
52
O postulado da generalidade das
leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituio de Weimar,
aps ter sido abandonado sob a influncia de Laband, surgindo, em
seu lugar, a diviso das leis em formais e materiais. 5
3
Essa restaura-
o tem sentido ideolgico preciso, pois que, como lembra Franz
50. Cf. Emilio Crosa, Lo Stato democratico, p. 25.
51. Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 16.
52. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituio, p. 21.
53. Cf. Franz Neumann, Estado democrtico e Estado autoritrio, pp. 60 e 61.
118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Neumann, a teoria de que o Estado s pode governar por meio de
leis gerais se aplica a um sistema econmico de livre concorrncia,
54
e "o renascimento, sob a Constituio de Weimar, da noo da gene-
ralidade das leis e sua aplicao indiscriminada s liberdades pes-
soais, polticas e econmicas, foi assim usado como um dispositivo
para restringir o poder do Parlamento que j no mais representava
exclusivamente os interesses dos grandes latifundirios, dos capita-
listas, do exrcito e da burocracia. Ento, o direito geral, dentro da
esfera econmica, era usado para conservar o sistema de proprieda-
de existente e para proteg-lo contra interveno sempre que esta
fosse julgada incompatvel com os interesses dos grupos menciona-
dos acima".
55
Invoca-se, com freqncia, a doutrina da vontade geral de Rous-
seau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s pode ser
atingida por meio de normas gerais; esquece-se que ele discutia o
direito geral com referncia a uma sociedade em que s haveria pe-
quenas propriedades ou propriedades comuns.
56
No , pois, funda-
mento vlido para o postulado da generalidade que embasa o libera-
lismo capitalista. De fato, a propriedade particular, que sagrada e
inviolvel, de acordo com Rousseau, s propriedade at onde per-
manece como um direito individual e discriminado. "Se for conside-
rada comum a todos os cidados, ficar sujeita volont gnrale e
poder ser infringida ou negada. Assim o soberano no tem o direito
de tocar na propriedade de um ou de diversos cidados, embora possa
legitimamente tomar a propriedade de todos".
57
Conclui-se da que a igualdade do Estado de Direito, na concep-
o clssica, se funda num elemento puramente formal e abstrato,
qual seja a generalidade das leis. No tem base material que se reali-
ze na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a
construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi ca-
paz de assegurar a justia social nem a autntica participao demo-
crtica do povo no processo poltico.
58
Aonde a concepo mais re-
cente do Estado Democrtico de Direito, como Estado de legitimida-
de justa (ou Estado de Justia material), fundante de uma sociedade
democrtica, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorpo-
rao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e de sua
real participao nos rendimentos da produo. 5
9
54. Idem, p. 61.
55. Franz Neumann, ob. cit., p. 63.
56. Idem, p. 61.
57. Idem, p. 62, citando, sob nota 27, mile, livro V.
58. Cf. Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, v. II/230 e 231.
59. Cf. Elas Daz, ob. cit., pp. 139 e 141.
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 119
17. Caracterizao do Estado Democrtico de Direito
A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa ape-
nas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado
de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo,
que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os
supera na medida em que incorpora um componente revolucionrio
de transformao do status quo. E a se entremostra a extrema impor-
tncia do art. 1 da Constituio de 1988, quando afirma que a Rep-
blica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direi-
to, no como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Consti-
tuio a j o est proclamando e fundando.
A Constituio portuguesa instaura o Estado de Direito Democr-
tico, com o" democrtico" qualificando o Direito e no o Estado. Essa
uma diferena formal entre ambas as constituies. A nossa empre-
ga a expresso mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o
"democrtico" qualifica o Estado, o que irradia os valores da demo-
cracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, tam-
bm sobre a ordem jurdica. O Direito, ento, imantado por esses
valores, se enriquece do sentir popular e ter que ajustar-se ao inte-
resse coletivo. Contudo, o texto da Constituio portuguesa d ao
Estado de Direito Democrtico o contedo bsico que a doutrina re-
conhece ao Estado Democrtico de Direito, quando afirma que ele
"baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e orga-
nizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efetivao
dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objectivo a rea-
lizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofunda-
mento da democracia participativa" (art. 2, redao da 2 reviso,
1989).
A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h
de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa
e solidria (art. 3, I}, em que o poder emana do povo, e deve ser
exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes
eleitos (art. 1, pargrafo nico); participativa, porque envolve a par-
ticipao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos
a tos de governo;
60
pluralista, porque respeita a pluralidade de idias,
culturas e etnias
61
e pressupe assim o dilogo entre opinies e pen-
samentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de
organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um pro-
60. Cf. arts. 10; 14, I a III; 29, XII e XIII; 31, 3; 49, XV; 61, 2; 198, III; 204, II.
61. Cf. arts. 1 ,V; 17; 206, III.
120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cesso de liberao da pessoa humana das formas de opresso que
no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos in-
dividuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de con-
dies econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio.
um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo
contraditrio do mundo contemporneo, superando o Estado capi-
talista para configurar um Estado promotor de justia social que o
personalismo e o monismo poltico das democracias populares sob o
influxo do socialismo real no foram capazes de construir. Nesse
quadrante, ainda pertinente lembrar o pronunciamento de Elas
Daz, que se revelou proftico: "Desta forma, e sem querer chegar
com isso apressadamente ' grande sntese final' ou a qualquer outra
forma de 'culminao da Histria' (isto deve ficar bem claro), cabe
dizer que o Estado Democrtico de Direito aparece como a frmula
institucional em que atuahnente, e sobretudo para um futuro prxi-
mo, pode vir a concretizar-se o processo de convergncia em que
podem ir concorrendo as concepes atuais da democracia e do socia-
lismo. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos pases de
democracia liberal e, paralelamente, o crescente processo de
despersonalizao e institucionalizao jurdica do poder nos pases
de democracia popular, constituem em sntese a dupla ao para esse
processo de convergncia em que aparece o Estado Democrtico de
Direito".
62
O mesmo autor, em outra obra, define-o como "a
institucionalizao do poder popular ou, como digo, a realizao
democrtica do socialismo".
63
Talvez um novo tipo de socialismo,
que no seja uma nova forma de estatismo, j que o difcil no socia-
lismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens
de produo, uma vez que o Estado falhou nesse desidrio.
O certo, contudo, que a Constituio de 1988 no promete a
transio para o socialismo com o Estado Democrtico de Direito,
apenas abre as perspectivas de realizao social profunda pela prti-
ca dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exerccio dos instru-
mentos que oferece cidadania e que possibilita concretizar as exi-
gncias de um Estado de justia social, fundado na dignidade da
pessoa humana.
64
62. Ob. cit., p. 133.
63. Cf. Legitimidad-legalidad en e/ socialismo democrtico, p. 184.
64. O texto j constava, em essncia, de nosso artigo "O Estado Democrtico
de Direito", publicado na Revista da PGE-SP 30:70, onde expressamente est que a
Constituio no chegou a estruturar um Estado Democrtico de Direito de contedo socia-
lista, assim como tambm dissemos ao enunciar seus princpios que "a Constituio
no prometeu a transio para o socialismo mediante a realizao da democracia
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121
18. A lei no Estado Democrtico de Direito
O princpio da legalidade tambm um princpio basilar doEs-
tado Democrtico de Direito. da essncia do seu conceito subordi-
nar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-
se, como todo Estado de Direito, ao imprio da lei, mas da lei que
realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalida-
de, mas pela busca da igualizao das condies dos sociahnente
desiguais. Deve, pois, ser destacada a relevncia da lei no Estado
Democrtico de Direito, no apenas quanto ao seu conceito formal
de ato jurdico abstrato, geral, obrigatrio e modificativo da ordem
jurdica existente, mas tambm sua funo de regulamentao fun-
damental, produzida segundo um procedimento constitucional qua-
lificado. A lei efetivamente o ato oficial de maior realce na vida
poltica. Ato de deciso poltica por excelncia, por meio dela, en-
quanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder estatal
propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de ma-
neira que os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-
se na realizao de seus interesses.
precisamente no Estado Democrtico de Direito que se ressal-
ta a relevncia da lei, pois ele no pode ficar limitado a um conceito
de lei, como o que imperou no Estado de Direito clssico.
65
Pois ele
tem que estar em condies de realizar, mediante lei, intervenes
que impliquem diretamente uma alterao na situao da comuni-
dade.66 Significa dizer: a lei no deve ficar numa esfera puramente
normativa, no pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa in-
fluir na realidade social. E se a Constituio se abre para as transfor-
maes polticas, econmicas e sociais que a sociedade brasileira re-
quer, a lei se elevar de importncia, na medida em que, sendo fun-
damental expresso do direito positivo, caracteriza-se como desdo-
bramento necessrio do contedo da Constituio e a exerce funo
transformadora da sociedade, impondo mudanas sociais democrti-
econmica ... , como o fez a Constituio portuguesa", textos tambm repetidos nes-
te volume desde sua s ed. (1 sob a Constituio de 1988). No obstante a clareza
desses textos, o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho me atribui declarao em
sentido oposto, quando escreve: "Jos Afonso da Silva sustenta, porm, o contrrio,
afirmando que Estado Democrtico de Direito significa na Constituio brasileira
Estado em transio para o socialismo" (cf. Comentrios Constituio brasileira, v. 1 I
18). Por mais vontade que tivesse que assim fosse, meu senso jurdico (se que
tenho algum) no me permitiria dar uma tal interpretao, que no seria correta.
No leu bem o meu texto o ilustre professor.
65. A propsito, cf. Christian Starck, E/ concepto de ley en la constitucin a/emana,
p. 249.
66. Idem, p. 300.
122 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cas, ainda que possa continuar a desempenhar uma funo conser-
vadora, garantindo a sobrevivncia de valores socialmente aceitos.
19. Princpios e tarefa do Estado Democrtico de Direito
Limitar-nos-em os a indicar esses princpios
67
sem entrar em por-
menores, porque ao longo deste curso sero estudados no momento
prprio, se j no foram. So os seguintes:
(a) princpio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lu-
gar, que o Estado Democrtico de Direito se funda na legitimidade de
uma Constituio rgida, emanada da vontade popular, que, dotada
de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes,
com as garantias de atuao livre de regras da jurisdio constitucio-
nal;
(b) princpio democrtico, que, nos termos da Constituio, h de
constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista,
e que seja a garantia geral da vigncia e eficcia dos direitos funda-
mentais (art. 1);
(c) sistema de direitos fundamentais, que compreende os individuais,
coletivos, sociais e culturais (ttulos II, VII e VIII);
(d) princpio da justia social, referido no art. 170, caput, e no art.
193, como princpio da ordem econmica e da ordem social; como
dissemos, a Constituio no prometeu a transio para o socialismo
mediante a realizao da democracia econmica, social e cultural e o
aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Consti-
tuio portuguesa, mas com certeza ela se abre tambm, timidamen-
te, para a realizao da democracia social e cultural, sem avanar
significativamente rumo democracia econmica;
(e) princpio da igualdade (art. 5, caput, e I);
(j) princpios da diviso de poderes (art. 2) e da independncia do juiz
(art. 95);
(g) princpio da legalidade (art. 5, II);
(h) princpio da segurana jurdica (art. 5, XXXVI a LXXIII).
A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consis-
te em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um
regime democrtico que realize a justia social.
67. Mais urna vez recorreremos ao magistrio de Gomes Canotilho, que desen-
volveu os princpios do Estado de Direito Democrtico portugus com pormenores
no livro Direito constitucional, pp. 373 e ss. Todos so aplicveis ao Estado Democr-
tico de Direito brasileiro. Haver alguma diferena, que o leitor, em comparando,
logo perceber.
Captulo III
DO PRINCPIO DEMOCRTICO
E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
I. REGIME POLiTICO: 1. Conceito de regime poltico. 2. Regime poltico bra-
sileiro. II. DEMOCRACIA: 3. Conceito de democracia. 4. Pressupostos da de-
mocracia. S. Princpios e valores da democracia. 6. O poder democrtico e as
qualificaes da democracia. 7. Conceito de povo e democracia. 8. Exerccio do
poder democrtico. 9. Democracia representativa. 10. O mandato poltico re-
presentativo. 11. Democracia participativa. 12. Democracia pluralista. 13. De-
mocracia e direito constitucional brasileiro.
I. REGIME POLTICO
1. Conceito de regime poltico
O regime poltico no tem encontrado conceituao uniforme na
doutrina.
1
Constitui, segundo Duverger, um conjunto de instituies
polticas que, em determinado momento, funcionam em dado pas,
em cuja base se acha o fenmeno essencial da autoridade, do poder,
da distino entre governantes e governados, aparecendo, assim,
como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais
relativos : (a) autoridade dos governantes e sua obedincia; (b) escolha
dos governantes; (c) estrutura dos governantes; (d) limitao dos gover-
nantes/ o que envolve, como se percebe, toda a problemtica consti-
tucional. Regime poltico, nessa concepo, ser pouco mais ou me-
nos sinnimo de regime constitucional.
J Jimnez de Parga concebe-o como a soluo que se d, de fato,
aos problemas polticos de um povo, acrescentando que: (a) como
soluo efetiva, o regime pode coincidir ou no com o sistema de so-
lues estabelecidas pela Constituio; (b) como soluo poltica, um
regime poder valorar-se sempre com normas jurdicas e com crit-
1. Sobre a orientao metodolgica que fundamenta as tendncias das moder-
nas investigaes a respeito do regime poltico, cf. Raul Machado Horta, "Regime
poltico e a doutrina das formas de governo", RF 176/6.
2. Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques, v. I/15 e 16; Os regimes polti-
cos, pp. 9 e 11 e ss.
124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO


a concepo de Guelli, para quem "o regime
politico e a realizao de uma concepo poltica fundamental nas
constitucionais de um Estado".
4
Segundo essa
a caractenshca de determinado regime poltico encontra-se
prmCipalmente na _:;oluo do problema da justificao do poder e,
portanto, das e governados. Isso permite
destacar os vanos hpos histoncos de Estado: Estado liberal, Estado
corporativo, Estado socialista. Todavia, no satisfaz, porque confi-
gura um conceito esttico.
_por isso, adotar a concepo de um grupo de profes-
da de Barcelona, que parte do princpio de que o
d: pressupe a existncia de um conjunto
de mshtmoes e prmCipiOs fundamentais que informam determina-
da concepo poltica do Estado e da sociedade, mas tambm um
ativo, pois, ao fato estrutural h que superpor o elemento
funcwnal, que implica uma atividade e um fim, supondo dinamis-
mo, sem a uma simples atividade de governo, para concluir
que? regzme e um estrutural de princpios e foras polticas que
configuram determmada concer,o do Estado e da sociedade, e que inspi-
ram seu ordenamento jurdico. No diferente o pensamento de San ti
Romano, o qual por se entende o governo enquanto
relevo, com uma formula sinttica, o princpio ou
diretnz P?hhca ex., o princpio liberal, o princpio
democrahco, o prmCipiO socialista etc.) que informa todas as insti-
tuies do Estado e constitui tambm a suprema diretiva de sua ati-
vidade.6 Assim, em verdade, o conceito de regime poltico configura
glo?al poltica com todo o seu complexo
e Ideolopco, como Jorge Xifras: conceito amplo
que se numa semelhana de Ideologia e de instituies, envol-
Sistemas de governo (presidencialismo, parlamentarismo etc.)
e ate de Estado (unitrio e federal) e de governo (repblica,
monarqma), mostrando a sntese integradora das instituies, das
foras das_ idias operam numa sociedade? Segundo Xifras, a
atual sltuaao dos regrmes polticos resume-se na dicotomia autocra-
cia-democracia: diante dos regimes autocrticos, estruturados de cima
para baixo (soberania do governante; princpio do chefe), existem os
regimes democrticos, organizados de baixo para cima (soberania do
3. Cf. Los regmenes polticos contemporaneos, p. 59.
4. Cf. O regime poltico, p. 29.
5. Cf. Servicio Espai'iol dei Profesorado de Ensefianza Superior-Universidad
de Barcelona (org.), LA estructura de/ Estado, pp. 110 e 111.
6. Cf. Principii di diritto costituzionale genera/e, p. 143.
7. Cf. Curso de derecho constitucional, t. II /77 e ss.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS
125
povo).
8
E a j se percebe a relao entre regime poltico e direitos
humanos fundamentais. Regimes h que lhes so garantias- os de-
mocrticos - instrumentos de sua realizao no plano prtico; ou-
tros- os autocrticos- ao contrrio, lhes recusam guarida, tolhem-
lhes a realizao.
2. Regime poltico brasileiro
O regime brasileiro da Constituio de 1988 funda-se no princ-
pio democrtico. O prembulo e o art. 1 o enunciam de maneira
insofismvel. S por a se v que a Constituio institui um Estado
Democrtico de Direito, destinado a assegurar o exerccio dos direi-
tos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o de-
senvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, livre, justa e solidria e sem preconceitos
(art. 3, II e IV), com fundamento na soberania, na cidadania, na dig-
nidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e no pluralismo poltico. Trata-se assim de um regime de-
mocrtico fundado no princpio da soberania popular, segundo o qual
todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representan-
tes, ou diretamente (pargrafo nico do art. 1 ).
Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem
a os princpios fundamentais da democracia representativa,
9
partici-
pativa e pluralista, garantia dos direitos fundamentais do homem: in-
dividuais e coletivos (arts. 5, 8, 9, 10 e 11), sociais (arts. 6, 7, 193-214,
226-230), culturais (arts. 215 a 217), ambiental (art. 225) e indigenista
(arts. 231 e 232). Uma democracia, pois, com forte contedo social.
II. DEMOCRACIA
3. Conceito de democracia
Democracia conceito histrico. No sendo por si um valor-fim,
mas meio e instrumento de realizao de valores essenciais de convi-
8. Ob. cit., p. 79. No mesmo sentido, Georges Burdeau, Trait de science politique,
t. V /439 e ss.
9. O regime representativo traduz um tipo de democracia: a democracia represen-
tativa, sempre que a representao signifique tmica de subordinao dos governantes
vontade do povo, vale dizer, sempre que o regime representativo constitua modo
de realizao da soberania popular. Em verdade, nem todo regime representativo
democrtico. H democracia sem representao (democracia direta, p. ex.) e repre-
sen!ao sem democracia (assim representao funcional ou profissional e represen-
taa? corporativa que servem as organizaes autoritrias e fascistas). Cf. Burdeau,
ob. Cll., pp. 275 e ss. e 332 e ss., especialmente; Jorge Reinaldo A.Vanossi, El misterio
de la representacin poltica, pp. 83 e ss.
126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
vncia humana, que se traduzem basicamente nos direitos funda-
mentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a en-
volva na mesma medida, enriquecendo-lhe o contedo a cada etapa
do evolver social, mantido sempre o princpio bsico de que ela re-
vela um regime poltico em que o poder repousa na vontade do povo.
Sob esse aspecto, a democracia no um mero conceito poltico abs-
trato e esttico, mas um processo de afirmao do povo e de garan-
tia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr
da histria.
Nesse processo vai-se configurando tambm a noo histrica
de povo, pois, como adverte Burdeau, "se verdade que no h de-
mocracia sem governo do povo pelo povo, a questo importante est
em saber o que preciso entender por povo e como ele governa" .
10
A
concepo de povo tem variado com o tempo, "porque, se sempre
o povo que governa, no sempre o mesmo povo" .
11
"Por isso que
a democracia da antigidade grega no a mesma dos tempos mo-
demos; nem a democracia burguesa capitalista corresponde demo-
cracia popular. Voltaremos a especificaes ulteriores, mas, com es-
sas observaes preliminares, que podemos aceitar a concepo de
Lincoln de que a democracia, como regime poltico, governo do povo,
pelo povo e para o povo. Podemos, assim, admitir que a democracia um
processo de convivncia social em que o poder emana do povo, h de ser
exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo. Diz-se
que um processo de convivncia, primeiramente para denotar sua
historicidade, depois para realar que, alm de ser uma relao de
poder poltico, tambm um modo de vida, em que, no relaciona-
mento interpessoal, h de verificar-se o respeito e a tolerncia entre
os conviventes.
4. Pressupostos da democracia
Uma viso elitista antepe diversos tipos de pressupostos que
julga necessrios existncia e realizao da democracia. Elitismo,
governo de poucos, no apenas uma posio distinta da democra-
cia, governo do povo, mas algo a ela opostoY Apesar disso, nota
Bachrach que, "no pensamento poltico contemporneo, h uma for-
10. Cf. Trait de science politique, t.V /571.
11. Cf. Burdeau, La democracia, pp. 29 e 30 (verso portuguesa, A democracia, p.
15).
12. "Todas las teoras de la lite descansan en dos supuestos bsicos: primero,
que las masas son intrnsecamente incompetentes, y segundo, que son, en e! peor,
seres ingovernables, y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cul-
tura y la libertad". Cf. Peter Bachrach, Crtica de la teora elitista de la democracia, p. 20.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127
te tendncia (talvez predominante) a incorporar teoria democrti-
ca os princpios fundamentais da teoria elitista", que ele denomina
"elitismo d;mocrtico",
13
que fora de dvida uma expresso con-
traditria. E a doutrina do Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho,
para quem a "democracia que possvel na realidade consiste no
governo por uma minoria democrtica, ou seja, por uma elite forma-
da conforme a tendncia democrtica, renovada de acordo com o
princpio democrtico, imbuda do democrtico, voltada para
o interesse popular: o bem comum".
4
Esta foi tambm a doutrina da segurana nacional que funda-
mentou o constitucionalismo do regime militar que a atual Consti-
tuio suplantou. Segundo ela, compete s elites a tarefa de promo-
ver o bem comum, "mediante um processo de 'interao' com a mas-
sa. Auscultando o povo, as elites nacionais identificam seus anseios
e aspiraes. Possuindo um maior conhecimento da realidade hist-
rico-cultural e dos dados conjunturais, elas tm uma viso mais ela-
borada dos autnticos interesses nacionais. Cabe-lhes, assim, inter-
pretar os anseios e aspiraes, difusos no meio ambiente, harmoni-
zando-os com os verdadeiros interesses da Nao e com o Bem Co-
mum, apresentando-os, de volta, ao povo que, desse modo sensibili-
zado, poder entender e adotar os novos padres que lhe so pro-
postos"Y
equvoco pensar que esse chamado "elitismo democrtico" se
contenta com a tese do governo da minoria, que se limita a sustentar
um "elitismo de dirigentes". Coerente com sua essncia antidemo-
crtica, o elitismo assenta-se em sua inerente desconfiana do povo,
que reputa intrinsecamente incompetente. Por isso sua "democra-
cia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas, tais como
os de que o povo precisa ser preparado para a democracia, de que
esta pressupe certo nvel de cultura, certo amadurecimento social,
certo desenvolvimento econmico, e reclama que o povo seja educa-
do para ela/
6
e outros semelhantes que, no fim das contas, preparam
os fundamentos doutrinrios do voto de qualidade e restritivo.
13. "Prlogo": in ob. cit., p. 17; Cf. Germn J. Bidart Campos, Las elites polticas,
p. 164, letra i, segundo o qual: "E! elitismo no es incompatible con la democracia, en
cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y
obediencia"
14. Cf. A democracia possvel, p. 29.
15. Cf. Jos Alfredo Amaral Gurgel, Segurana e democracia, p. 95, baseado nos
manuais da Escola Superior de Guerra.
16. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, pp. 51 e
em captulo sobre os pressupostos e condies da democracia. Idem, A democra-
Cia possvel, caps. I e II da Segunda Parte, dedicados a elaborar esses pressupostos e
condies.
128
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A contradio evidente, pois supe que o povo deve obter tais
requisitos para o exerccio da democracia dentro de um regime no
democrtico; que as elites devem conduzi-lo a uma situao que justa-
mente se ope aos interesses delas e as elimina. Teremos, enfim, a sin-
gularidade de aprender a fazer democracia em um laboratrio no
democrtico.
Ora, em verdade, a tese inverte o problema, transformando, em
pressupostos da democracia, situaes que se devem ter como parte
de seus objetivos: educao, nvel de cultura, desenvolvimento, que
envolva a melhoria de vida, aperfeioamento pessoal, enfim, tudo se
amalgama com os direitos sociais, cuja realizao cumpre ser garan-
tida pelo regime democrtico. No so pressupostos desta, mas obje-
tivos. S numa democracia pode o povo exigi-los e alcan-los.
A democracia no precisa pressupostos especiais. Basta a exis-
tncia de uma sociedade. Se seu governo emana do povo, demo-
crtica; se no, no o . A sociedade primitiva fora democrticaP A
sociedade poltica- estatal- passara a no ser. Por isso, nesta "a
democracia pressupe luta incessante pela justia social".
18
No pres-
supe que todos sejam instrudos, cultos, educados, perfeitos, mas
h de buscar distribuir a todos instruo, cultura, educao, aperfei-
oamento, nvel de vida digno. Bem o disse Claude Julien: "A demo-
cracia no pode resignar-se com os bidonvilles, os alojamentos insalu-
bres, os salrios miserveis, as condies de trabalho miserveis".
19
Fundamenta-se na garantia da igualdade, por isso no pode tolerar a
extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. Por
isso, tambm, contraditria a tese de uma democracia elitista, que
assenta precisamente na existncia da desigualdade.
A Constituio estrutura um regime democrtico consubstan-
ciando esses objetivos de igualizao por via dos direitos sociais e da
universalizao de prestaes sociais (seguridade, sade, previdn-
cia e assistncia sociais, educao e cultura).
20
A democratizao des-
sas prestaes, ou seja, a estrutura de modos democrticos (universa-
lizao e participao popular), constitui fundamento do Estado
Democrtico de Direito, institudo no art. 1. Resta, evidentemente,
esperar que essa normatividade constitucional se realize na prtica.
Finalmente, os que reclamam que a democracia nunca fora rea-
lizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como um con-
17. Cf. Lewis H. Morgan, La sociedad primitiva, p. 145; Friedrich Engels, A ori-
gem da famlia, da propriedade privada e do Estado, p. 85.
18. Cf. Claude Julien, O suicdio das democracias, p. 23.
19. Ob. cit., p. 26.
20. Cf. arts. 6 e 7' e 194, 196, 201, 203, 205, 215, 228 e 230, todos acompanhados
de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129
ceito esttico, absoluto, como algo que h que instaurar-se de uma
vez e assim perdurar para sempre. No percebem que ela um pro-
cesso, e um processo dialtico que vai rompendo os contrrios, as
antteses, para, a cada etapa da evoluo, incorporar contedo novo,
enriquecido de novos valores. Como tal, ela nunca se realiza inteira-
mente, pois, como qualquer vetor que aponta a valores, a cada nova
conquista feita, abrem-se outras perspectivas, descortinam-se novos
horizontes ao aperfeioamento humano, a serem atingidos.
5. Princpios e valores da democracia
A doutrina afirma que a democracia repousa sobre trs princpios
fundamentais: o princpio da maioria, o princpio da igualdade e o princ-
pio da liberdade.
21
Aristteles j dizia que a democracia o governo
onde domina o nmero,
22
isto , a maioria, mas tambm disse que a
alma da democracia consiste na liberdade, sendo todos iguais.
23
A
igualdade, diz, o primeiro atributo que os democratas pem como
fundamento e fim da democracia.
24
E assim ele acaba concluindo que
toda democracia se funda no direito de igualdade, e tanto mais pro-
nunciada ser a democracia quanto mais se avana na igualdade.
25
Aristteles, como se nota, no chega a declarar que a igualdade
e a liberdade sejam princpios da democracia. Coloca-as, acertada-
mente, como fundamentos (valores) dela; ressalve-se, contudo, que
essa democracia do Estagirita s se destinava aos homens livres, a
uma minoria, porque o povo, ento, era to-s essa minoria.
26
. 21. Para urna discusso mais ampla sobre terna, cf. Pinto Ferreira, Princpios
gerazs do direito constitucional moderno, t. I/171 e ss. O conceito desse ilustre constitu-
cionalista. reflete essa doutrina: "a democracia a forma constitucional de governo
da rnawna, que, sobre a base da liberdade e igualdade, assegura s minorias no
parlamento o direito de representao, fiscalizao e crtica" (p. 189). Conceito de
no corno processo de convivncia, mas corno relao governamental.
e, pms, de democracia poltica.
22. Cf. Poltica, IV, 3, 1290b.
23. Idem, IV, 4, 1292a.
24. Idem, VI, 1, 1317b.
25. Idem, VI, 1, 1318a.
. 26. Mas em Aristteles, corno na prtica do regime na antigidade, a democra-
Cia era _classista; a rnaiori_a, em verdade, era urna minoria de homens livres; a igual-
dade so entre eles se afena; a hberdade s a eles competia. Cf. C. Leclercq, Le principe
de l_a majorit, p. 11; "A democracia antiga era um governo de classe. Conforme j
ass1_nalarnos, era apenas urna aristocracia mais ampla. Suas franquias eram, quando
privilgio limitado, estendendo-se apenas a urna minoria. Abaixo dessa mi-
nona os escravos, havendo, porem, os libertos, que jamais poderiam aspi-
rar c1dadama. A subordmao de classes era da essncia de sua constituio". Cf.
Jerorne Hall, Democracia e direito, p. 75, n. 79.
130
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A questo dos princpios da democracia precisa ser reelaborada,
porque, no fundo, ela contm um elemento reacionrio que s ~ ~
teia a essncia do conceito, mormente quando apresenta a mazorza
como princpio do regime.
27
Maioria no princpio. simples tcni-
ca de que se serve a democracia para tomar decises governamen-
tais no interesse geral, no no interesse da maioria que contingente.
O interesse geral que permanente em conformidade com o mo-
mento histrico. certo tambm que, na democracia representativa,
se utiliza tambm a tcnica da maioria para a designao dos agen-
tes governamentais. Mas, precisamente porque no princpio nem
dogma da democracia, seno mera tcnica que pode ser substituda
por outra mais adequada, que se desenvolveu a da representao
proporcional, que amplia a participao do povo, por seus represen-
tantes, no poder. Mesmo assim o elemento maioria amplamente
empregado nos regimes democrticos contemporneos. Uma anli-
se mais acurada, porm, mostra que essa maioria, representada nos
rgos governamentais, no corresponde maioria do povo, mas a
uma minoria dominante. Esta situao fica muito clara no processo
de formao das leis, que aspecto importante do regime poltico,
notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interes-
ses divergentes, onde dificilmente se consegue atinar com o que seja
o interesse geral. A que as leis exercem um papel de arbitragem
importante, nem sempre mais democrtico, porque, no mais das ve-
zes, tem por interesse geral o da classe dominante. Foi tendo em vis-
ta a tcnica da maioria e a importncia da lei que escrevemos certa
vez o seguinte, que nos parece quadrar nas preocupaes que nos
ocupam aqui: "quanto mais divergentes so os interesses das classes
sociais, quanto mais aguadas so as contradies do sistema social
vigente, tanto mais acirrados so os debates e as lutas no processo de
formao das leis, j que estas que vo estabelecer os limites dos
interesses em jogo, tutelando uns e coibindo outros. Da tambm a
luta prvia relativa composio dos rgos incumbidos da funo
legislativa, pois que, no regime de representao popular e deciso
27. Charles E. Merriam, Que democracia?, pp. 29 e 30, d um conceito de de-
mocracia em que reduz a soberania popular a esse princpio da maioria. Agora, se se
combina isso com aquela posio corrente de que povo o conjunto dos cidados
capazes (cf. A. Sampaio Dria, Direito constitucional, t. l/179), tem-se a extenso do
reacionarismo que reduz a democracia a um regime de minoria, tanto quanto na
Grcia antiga. Tambm no se pode aceitar a doutrina de Sampaio Dria de que os
princpios da democracia so apenas: consentimento dos governados na investidura do
poder (que condensa a igualdade poltica e o sufrgio universal) e consentimento dos
governados no exerccio do poder, mormente quando concebe governados ou povo como
simples conjunto dos cidados capazes (corpo eleitoral), mas tambm porque tais
elementos no so princpios mas simples tcnica da democracia representativa.
w
1
1(
DO PRINCIPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131
por maioria, os titulares de interesses que conseguirem maior re-
presentao tero a possibilidade de domnio. Essa luta prvia se
traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados, ou que se
quer dominar, venham a participar da legislao. A histria registra
esse embate, que tem culminado nas grandes revolues, sempre com
a conseqncia de novas conquistas democrticas".
28
Por isso, acrescentamos que "a verdade, a que se chega atravs
da lei, apenas formal, como na sentena judicial, pois que a lei jur-
dica nem sempre corresponde ao direito scio-cultural, nem sempre
nterpreta a realidade social segundo um princpio de justia. V rias
vezes, o Direito legislado representa to-s um compromisso entre
os interesses em choque".
"O regime representativo, no Estado burgus [conclumos, ento]
procura resolver o conflito de interesses sociais por decises da maio-
ria parlamentar. Maioria que nem sempre exprime a representao da
maioria do povo, porque o sistema eleitoral ope grandes obstculos a
parcela pondervel da populao, quanto ao direito de voto, para a
composio das Cmaras Legislativas. Da decorre que a legislao
nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira, mas, ao
contrrio, em grande parte, busca sustentar os interesses da classe que
domina o poder e que, s vezes, est em contraste com os interesses
gerais da Nao. As classes dirigentes, embora constituindo concreta-
mente uma minoria, conseguem, pelo sistema eleitoral, impedir a re-
presentao, nos Parlamentos, da maioria do povo, razo por que, fa-
zendo a maioria parlamentar, obtm uma legislao favorvel".
29
A democracia, em verdade, repousa sobre dois princpios funda-
mentais ou primrios, que lhe do a essncia conceituai: (a) o da sobe-
rania popular, segundo o qual o povo a nica fonte do poder, que se
exprime pela regra de que todo o poder emana do povo; (b) a participa-
o, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva ex-
presso da vontade popular; nos casos em que a participao indire-
ta, surge um princpio derivado ou secundrio: o da representao. As
tcnicas que a democracia usa para concretizar esses princpios tm
variado, e certamente continuaro a variar, com a evoluo do pro-
cesso histrico, predominando, no momento, as tcnicas eleitorais
com suas instituies e o sistema de partidos polticos, como instru-
mentos de expresso e coordenao da vontade popular.
Igualdade e liberdade, tambm, no so prncpios, mas valores
democrticos, no sentido de que a democracia constitui instrumento
28. Cf. nosso Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional,
pp. 24 e 28.
29. Ob. cit., p. 29.
132 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de sua realizao no plano prtico. A igualdade o valor fundante
da democracia, no a igualdade formal, mas a substancial. Como bem
exprime Pinto Ferreira:
"Evidentemente, se a igualdade a essncia da democracia, deve
ser uma igualdade substancial, realizada, no s formalmente no campo
jurdico, porm estendendo a sua amplitude s demais dimenses da
vida scio-cultural, inclusive na zona vital da economia".
30
o valor fundante porque, sem sua efetiva realizao, os de-
mais no se verificaro. A forma qualitativamente diferente de reali-
zar esses valores que distingue as duas verses atuais da democra-
cia - democracia capitalista ou burguesa e democracia popular ou
marxista.
31
Nesse aspecto, tambm, cremos que necessrio empreender a
reelaborao da matria, tendo em vista que falar pura e simples-
mente em igualdade e liberdade pode dar a idia tradicional do
formalismo com que tais termos so empregados na literatura cons-
titucional e poltica. Assim, preferimos dizer que a democracia o regi-
me de garantia geral para a realizao dos direitos fundamentais do homem.
Como, no entanto, os direitos econmicos e sociais so conhecidos,
hoje, como indispensveis concretizao dos direitos individuais,
chega-se concluso de que garanti-los misso de um regime de-
mocrtico eficiente.
Assim, a democracia - governo do povo, pelo povo e para o
povo- aponta para a realizao dos direitos polticos, que apontam
para a realizao dos direitos econmicos e sociais, que garantem a
realizao dos direitos individuais, de que a liberdade a expresso
mais importante. Os direitos econmicos e sociais so de
igualitria, sem os quais os outros no se efetivam realmente. E nesse
sentido que tambm se pode dizer que os direitos humanos funda-
mentais so valores da democracia. Vale dizer: ela deve existir para
realiz-los, com o que estar concretizando a justia social.
A insuficincia da democracia em realizar esses valores at o
momento, no plano concreto, no retira sua validade, pois, como dis-
semos, ela um conceito histrico, tanto quanto os valores que busca
garantir, o que ela nem sempre consegue pacificamente. Ao contr-
rio, por ser governo do povo, pelo povo e para o povo, s se firma na
luta incessante, no embate constante, no raro na via revolucionria,
inclusive quanto ao prprio conceito de povo que essencial idia
de democracia.
30. Cf. Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. I/ 181.
31. Cf., para pormenores, Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional general, pp.
197 e ss.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 133
6. O poder democrtico e as qualificaes da democracia
O que d essncia democracia o fato de o poder residir no
povo. Toda democracia, para ser tal, repousa na vontade popular no
que tange fonte e exerccio do poder, em oposio aos regimes au-
tocrticos em que o poder emana do chefe, do caudilho, do ditador.
Vale dizer, portanto, que o conceito de democracia fundamenta-
se na existncia de um vnculo entre povo e poder. Como este recebe
qualificaes na conformidade de seu objeto e modo de atuao, cha-
mando-se poder poltico, poder econmico, poder social, a liberao demo-
crtica vai-se estendendo, com o correr do tempo, a esses modos de
atuao do poder. Isto , a democratizao do poder fenmeno hist-
rico, da o aparecimento de qualificaes da democracia para denotar-
lhe uma nova faceta: democratizao do poder poltico, democracia po-
ltica; democratizao do poder social, democracia social; democratiza-
o do poder econmico, democracia econmica. So incrementos e ajus-
tamentos no contedo da democracia. Jorge Xifras Heras anota, con-
tudo, que o simples reconhecimento desse vnculo significa bem pou-
co, porquanto a relao povo-governo oferece vrias possibilidades de
interpretao, no s distintas, mas at mesmo contraditrias.
Assim, se se considera o vnculo sob a perspectiva formal, a re-
lao povo-governo refere-se apenas formao do governo; se se parte
do critrio substancial, a relao povo-governo converte-se numa rela-
o de poder, e a democracia num governo de ao popular; se tiver-
mos em vista o critrio teleolgico, a relao povo-governo pode con-
centrar-se no propsito de garantir a liberdade e a democracia ser
puramente poltica, ou poder visar consolidao da soberania do
povo atravs da instituio de um regime de democracia sociaU
2
Foi com base nas transformaes populares e nesse vnculo povo-
poder que Burdeau construiu sua doutrina das trs formas de demo-
cracia: (a) a democracia governada; (b) a democracia governante de tipo
ocidental; (c) a democracia governante de tipo marxista.
33
A democracia
governada, que corresponde democracia poltica burguesa do Es-
tado Liberal, foi "construda racionalmente, porque nasceu, no de
uma rebeldia da fome, mas da especulao de escritores polticos, o
impulso moral o civismo, a virtude mais herica; o impulso polti-
co do cidado, quer dizer, um tipo de homem que s a cultura e a
razo produzem. Disso resulta que, em tal regime, quem governa o
cidado, enquanto os homens reais, com suas vinculaes pessoais,
seus interesses e suas ambies, so governados".
34
A democracia
32. Cf. Derecho constitucional, t. II/ 21 e 22.
33. Cf. Trait de science politique, t. V I 581
34. Cf. Burdeau, La democracia, p. 40.
134
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
governante de tipo que. se filia po.r seu carter
essencial de respeito ao plurahsmo das IdeiaS de ao
ordenamento constitucional de um poder aberto, conshtm-se com
base na vontade do povo real, coletividade sociolgica, enquanto a
democracia governante de tipo marxista, que tambm se fundamenta na
vontade do povo real e da massa trabalhadora, adota uma _de
direito oficial, marxista, e urna estrutura de poder fechado, consequen-
cia de sua afetao a uma ideologia nica e homognea.
35
Esses tipos
de democracia governante tendem respectivamente democracia de
contedo social (chamada democracia social) e de contedo econ-
mico (chamada democracia econmica),
na concepo de Burdeau, o conceito de democraCia a
ambas, em termos que podemos aceitar, porque trazem imphCita a
historicidade, quando salienta que seu objetivo se resume na liberta-
o do indivduo de todas as formas de opresso, para concluir espe-
cificamente:
"Politicamente, o objetivo da democracia a liberao do indiv-
duo das coaes autoritrias, a sua participao no estabelecimento
da regra, que, em todos os domnios, estar a observar:
nmica e socialmente, o benefcio da democracia se traduz na existen-
cia no seio da coletividade, de condies de vida que assegurem a
cada um a segurana e a comodidade adquirida para a sua felicidade.
Uma sociedade democrtica , pois, aquela em que se excluem as de-
sigualdades devidas aos azares da vida econmica, em que a fortuna
no uma fonte de poder, em que os trabalhadores estejam ao abrigo
da opresso que poderia facilitar sua necessidade de um em-
prego, em que cada um, enfim, possa valer duetto de
da sociedade uma proteo contra os nscos da vida. A democracia
social tende, assim, a estabelecer entre os indivduos uma igualdade
de fato que sua liberdade terica impotente para assegurar".
36
preciso, contudo, que fique claro .que isso ser ent:n-
dido como se a democracia fosse um sistema assistenCial, que Sim-
plesmente visasse suavizar a misria da massa h
de ser concebida como um meio de superar essa misena, quaisquer
que sejam os recursos que ela empregue.
7. Conceito de povo e democracia
O conceito, que se deve a Lincoln, de que a democracia o governo
do povo, pelo povo e para o povo, tem suas limitaes, mas essencial-
35. Burdeau, ob. cit., pp. 581 e 608 e ss.
36. Cf. La democracia, p. 61 (edio portuguesa, A Democracia, p. 44).
,,,.,;&

DO PRINCIPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 135
mente correto, se dermos interpretao real aos termos que o com-
pem. As limitaes se acham especialmente no definir democracia
como governo, quando ela muito mais do que isso: regime, forma
de vida e, principalmente, processo. tambm formal, mas essa limi-
tao desaparece com aquela interpretao, que tentaremos empre-
ender rapidamente em seguida.
Governo do povo significa que este fonte e titular do poder (todo
poder emana do povo), de conformidade com o princpio da soberania
popular que , pelo visto, o princpio fundamental de todo regime
democrtico. Governo pelo povo quer dizer governo que se funda-
menta na vontade popular, que se apia no consentimento popular;
governo democrtico o que se baseia na adeso livre e voluntria
do povo autoridade, como base da legitimidade do exerccio do
poder, que se efetiva pela tcnica da representao poltica (o poder
exercido em nome do povo). Governo para o povo h de ser aquele que
procure liberar o homem de toda imposio autoritria e garantir o
mximo de segurana e bem-estar.
37
A insuficincia , no obstante, manifesta pelas limitaes apon-
tadas no conceito, que fica ainda incompreendido e incompleto se no
se tiver em mente o que se entende por povo. Repetimos sempre: toda
democracia assenta suas bases no povo. Mas que se entende por povo?
Para a democracia grega, povo era apenas o conjunto dos homens li-
vres, excluda ainda a massa dos libertos. Como a maioria dos indiv-
duos era escrava e libertos, os quais no gozavam da cidadania, no
entravam no conceito de povo, aquela democracia era o regime da
minoria e em seu favor existia. Para a democracia liberal, povo era
equiparado a uma construo ideal, alheia a toda realidade sociolgi-
ca, no era o ser humano situado, mas um povo de cidados, isto ,
indivduos abstratos e idealizados, frutos do racionalismo e do
mecanicismo, que, prescindindo de toda considerao histrica, infor-
ma o constitucionalismo do sculo XIX.
38
A democracia liberal defor-
ma o conceito de povo. Nela o povo real, concreto, com seus defeitos e
qualidades, permanece alheio ao exerccio do poder, e na realidade
no mais que um poder sobre o povo, como observa Xifras Heras.
39
H uma tendncia reacionria para reduzir o povo ao conjunto
dos cidados, ao corpo eleitoral, como se os membros deste fossem
entidades abstratas, desvinculadas da realidade que os cerca, como
se ao votar o cidado no estivesse sob a influncia de suas cir-
37. Sobre essa temtica, cf. Xifras Heras, ob. cit., t. II/21 a 38.
38. Cf. Xifras Heras, ob. cit., p. 28, e Burdeau, La democracia, p. 30, e Trait de
science politique, t. V /113 e ss., onde discute amplamente a noo de povo.
39. Ob. cit., p. 28.
136
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cunstncias de fato e ideolgicas, no estivesse fazendo-o sob a in-
fluncia de seus filhos, seu cnjuge, seu amante, namorado, namora-
da, noivo, noiva, e tambm de seu grupo, oficina, fbrica, escritrio,
mais ainda: de seus temores, da fome dos seus, das alegrias e das
tristezas. O corpo eleitoral no constitui o povo, mas simples tcnica
de designao de agentes governamentais. Povo so os trabalhado-
res. Os titulares do poder dominante (poltico, econmico e social)
no podem entrar no conceito de povo, pois, numa democracia,
teriam que ser simplesmente representantes do povo, isto , os que
exercem o poder em nome do povo. O fato de no ser assim na
prtica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a
democracia ainda no atingiu as culminncias a que sua historicida-
de aponta.
8. Exerccio do poder democrtico
A forma pela qual o povo participa do poder d origem a trs
tipos de democracia, qualificadas como direta, indireta ou representa-
tiva e semidireta.
Democracia di reta aquela em que o povo exerce, por si, os pode-
res governamentais, fazendo leis, administrando e julgando; consti-
tui reminiscncia histrica.
Democracia indireta,
40
chamada democracia representativa, aquela
na qual o povo, fonte primria do poder, no podendo dirigir os ne-
gcios do Estado diretamente, em face da extenso territorial, da
densidade demogrfica e da complexidade dos problemas sociais,
outorga as funes de governo aos seus representantes, que elege
periodicamente.
Democracia semidireta , na verdade, democracia representativa
com alguns institutos de participao direta do povo nas funes de
governo, institutos que, entre outros, integram a democracia participa-
tiva.
A democracia no teme, antes requer, a participao ampla do
povo e de suas organizaes de base no processo poltico e na ao
governamental. Nela, as restries a essa participao ho de limi-
tar-se to-s s situaes de possvel influncia antidemocrtica, como
as irreelegibilidades e inelegibilidades por exerccio de funes, em-
pregos ou cargos, ou de atividades econmicas, que possam impedir
a liberdade do voto, a normalidade e a legitimidade das eleies (art.
40. Anote-se, de passagem, que democracia indireta conceito diverso de elei-
es indiretas.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 137
14, 5
2
a 9
2
). Por outro lado, sabido que o povo h de ser concebi-
do como o conjunto de indivduos concretos, situados, com suas quali-
dades e defeitos, e no como entes abstratos. Embora os tempos atuais
no permitam, dada a complexidade da organizao social, que se
retome ao mandato imperativo, certo que h mecanismos capazes
de dar representao poltica certa concreo. Tais mecanismos so
a atuao partidria livre, a possibilidade de participao perma-
nente do povo no processo poltico e na ao governamental por meio
de institutos de democracia direta, que veremos. No se h de pre-
tender eliminar a representao poltica para substitu-la por repre-
sentao orgnica ou profissional antidemocrtica, mas se dever
possibilitar a atuao das organizaes populares de base na ao
poltica.
9. Democracia representativa
no regime de democracia representativa que se desenvolvem
a cidadania e as questes da representatividade, que tende a fortalecer-
se no regime de democracia participativa. A Constituio combina
representao e direta, tendendo, pois, para a democra-
cia participativa. E o que, desde o pargrafo nico do art. 1
2
, j est
configurado, quando, a, se diz que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos (democracia representa ti v a), ou
diretamente (democracia participativa). Consagram-se, nesse dispo-
sitivo, os princpios fundamentais da ordem democrtica adotada.
Outros preceitos, que veremos, oferecem os desdobramentos para
seu funcionamento.
uma temtica que merece reflexo crtica. Pois, se toda demo-
cracia importa na participao do povo no processo do poder, nem toda
democracia participativa, no sentido contemporneo da expresso.
A democracia representativa pressupe um conjunto de institui-
es que disciplinam a participao popular no processo poltico, que
vem a formar os direitos polticos que qualificam a cidadania, tais
como as eleies, o sistema eleitoral, os partidos polticos etc., como
constam dos arts. 14 a 17 da Constituio, que merecero considera-
o especial, mais adiante, quando formos tratar dos direitos polti-
cos.
Na democracia representativa a participao popular indireta,
peridica e formal, por via das instituies eleitorais que visam a
disciplinar as tcnicas de escolha dos representantes do povo. A ordem
democrtica, contudo, no apenas uma questo de eleies peri-
dicas, em que, por meio do voto, so escolhidas as autoridades go-
vernamentais. Por um lado, ela consubstancia um procedimento tcni-
138
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
co para a designao de pessoas para o exerccio de funes gover-
namentais. Por outro, eleger significa expressar preferncia entre al-
ternativas, realizar um ato formal de deciso poltica. Realmente, nas
democracias de partido e sufrgio universal, as eleies tendem a
ultrapassar a pura funo designatria, para se transformarem num
instrumento, pelo qual o povo adere a uma poltica governamental e
confere seu consentimento, e, por conseqncia, legitimidade, s au-
toridades governamentais. Ela , assim, o modo pelo qual o povo,
nas democracias representativas, participa na formao da vontade
do governo e no processo poltico.
41
10. O mandato poltico representativo
A eleio gera, em favor do eleito, o mandato poltico representati-
vo, que constitui o elemento bsico da democracia representativa.
Nele se consubstanciam os princpios da representao e da autori-
dade legtima. O primeiro significa que o poder, que reside no povo,
exercido, em seu nome, por seus representantes periodicamente elei-
tos, pois uma das caractersticas do mandato ser temporrio.
42
O
segundo consiste em que o mandato realiza a tcnica constitucional
por meio da qual o Estado, que carece de vontade real e prpria,
adquire condies de manifestar-se e decidir, porque pelo mandato
que se constituem os rgos governamentais, dotando-os de titula-
res e, pois, de vontade humana, mediante os quais a vontade do Es-
tado formulada, expressada e realizada, ou, por outras palavras, o
poder se impe.
O mandato se diz poltico-representativo porque constitui uma si-
tuao jurdico-poltica com base na qual algum, designado por via
eleitoral, desempenha uma funo poltica na democracia represen-
tativa. denominado mandato representativo para distinguir-se do
mandato de direito privado e do mandato imperativo. O primeiro um
contrato pelo qual o outorgante confere ao outorgado poderes para
41. Cf. Nils Diederich, "Elecciones, sistemas electorales", in Marxismo y demo-
cracia (Enciclopedia de conceptos bsicos): poltica 3, p. 1.
42. Essas exigncias do mandato representativo decorrem de normas expres-
sas da Constituio. Assim, o princpio da forma representativa consta do pargrafo
nico do art. 1, quando diz que o poder exercido diretamente ou em seu nome por
representantes eleitos e no art. 34, VII, a, quando destaca a forma republicana, represen-
tativa e democrtica como um dos princpios constitucionais. A temporariedade do
mandato explicitamente fixada em quatro anos para Deputados, Governadores,
Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito (arts. 27, 28, 29, I, 32, 1 e 2, 44, par-
grafo nico), em oito anos para Senadores (art. 46, 1 ) e em quatro anos para Presi-
dente e Vice-Presidente da Repblica (art. 82).
DO PRINCIPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139
represent-lo em algum negcio jurdico, praticando atos em seu
nome, nos termos do respectivo instrumento (procurao); nele o
mandatrio fica vinculado ao mandante, tendo que prestar contas a
este, e ser responsvel pelos excessos que cometer no seu exerccio,
podendo ser revogado quando o mandante assim o desejar. O man-
dato imperativo vigorou antes da Revoluo Francesa, de acordo com
o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores, cujas instrues
teria que seguir nas assemblias parlamentares; se a surgisse fato
novo, para o qual no dispusesse de instruo, ficaria obrigado a
obt-la dos eleitores, antes de agir; estes poderiam cassar-lhe a repre-
sentao. A o princpio da revogabilidade do mandato imperativo.
O mandato representativo criao do Estado liberal burgus, ain-
da como um dos meios de manter distintos Estado e sociedade, e
mais uma forma de tornar abstrata a relao povo-governo. Segun-
do a teoria da representao poltica, que se concretiza no mandato,
o representante no fica vinculado aos representados, por no se tra-
tar de uma relao contratual; geral, livre, irrevogvel em princpio, e
no comporta ratificao dos atos do mandatrio. Diz-se geral, por-
que o eleito por uma circunscrio ou mesmo por um distrito no
representante s d e ~ ou dele, mas de todas as pessoas que habitam o
territrio nacional. E livre, porque o representante no est vincula-
do aos seus eleitores, de quem no recebe instruo alguma, e se re-
ceber no tem obrigao jurdica de atender, e a quem, por tudo isso,
no tem que prestar contas, juridicamente falando, ainda que politi-
camente o faa, tendo em vista o interesse na reeleio. Afirma-se, a
propsito, que o exerccio do mandato decorre de poderes que a Cons-
tituio confere ao representante, que lhe garantem a autonomia da
vontade, sujeitando-se apenas aos ditames de sua conscincia. irre-
vogvel, porque o eleito tem o direito de manter o mandato durante o
tempo previsto para sua durao (cf. nota 42), salvo perda nas hip-
teses indicadas na prpria Constituio (arts. 55 e 56). Em alguns
pases possvel a revogao do mandato por certo nmero de votos
dos eleitores, o caso de recall nos EUA e era o da revocao na anti-
ga Unio Sovitica. Os constituintes recusaram incluir a destituio
de mandatos em certos casos, conforme vrias propostas apresenta-
das. Ficamos, pois, com o princpio do mandato irrevogvel.
H muito de fico, como se v, no mandato representativo. Pode-
se dizer que no h representao, de tal sorte que a designao de
mandatrio no passa de simples tcnica de formao dos rgos
governamentais. E s a isso se reduziria o princpio da participao
popular, o princpio do governo pelo povo na democracia represen-
tativa. E, em verdade, no ser um governo de expresso da vontade
popular, desde que os a tos de governo se realizam com base na vonta-
140 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de autnoma do representante. Nesses termos, a democracia repre-
sentativa acaba fundando-se numa idia de igualdade abstrata pe-
rante a lei, numa considerao de homogeneidade, e assenta-se no
princpio individualista que considera a participao, no processo
do poder, do eleitor individual no momento da votao, o qual "no
dispe de mais influncia sobre a vida poltica de seu pas do que a
momentnea de que goza no dia da eleio, por certo relativizada
por disciplina ou automatismo partidrio e pela presso dos meios
de informao e da desinformao da propaganda; que, uma vez
produzida a eleio, os investidos pela representao ficam desliga-
dos de seus eleitores, pois no os representam a eles em particular,
mas a todo o povo, nao inteira".
43
A representao montada
sobre o mito da" identidade entre povo e representante popular" que
tende "a fundar a crena de que, quando este decide como se deci-
disse aquele, que o segundo resolve pelo primeiro, que sua deciso
a deciso do povo; ... que, em tal suposio, o povo se autogovema,
sem que haja desdobramento, atividade, relao intersubjetiva entre
dois entes distintos; o povo, destinatrio das decises, e o represen-
tante, autor, autoridade, que decide para o povo".
44
Contudo, a evoluo do processo poltico vem incorporando
outros elementos na democracia representativa que promovem uma
relao mais estreita entre os mandatrios e o povo, especialmente
os instrumentos de coordenao e expresso da vontade popular:
partidos polticos, sindicatos, associaes polticas, comunidades de
base, imprensa livre, de tal sorte que a opinio pblica -expresso da
cidadania- acaba exercendo um papel muito importante no sentido
de que os eleitos prestem mais ateno s reivindicaes do povo,
mormente s de suas bases eleitorais. O sistema de partidos polti-
cos, especialmente, tende a dar feio imperativa ao mandato polti-
co, na medida em que os representantes partidrios estejam compro-
metidos com o cumprimento de programa e diretrizes de sua agre-
miao. claro que essa natureza de mandato imperativo, em fun-
o da orientao do partido, se tomar cada vez mais uma vincula-
o ao povo, na proporo em que os partidos se faam mais demo-
crticos, com seus rgos dependentes de mais ampla vontade de
seus filiados. Ento, a questo se apresenta com duas faces: em rela-
o aos partidos de massa e de estrutura interna democrtica, o man-
dato partidrio (pois, assim dever ser chamado o mandato represen-
tativo que se faa por meio de partido poltico) realizar uma ten-
dncia de mandato imperativo de carter popular e democrtico,
43. Cf. Luis Carlos Schica, Democracia, representacin, participacin, p. 14.
44. Idem, p. 15.
DO PRINCPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS
141
especialmente se a infidelidade partidria causar a perda do manda-
to; em relao, porm, aos partidos de quadro, ao contrrio, realizar
uma funo de mandato imperativo de carter oligrquico, o que,
em certo sentido, ainda acontece entre ns, com alguma propenso
ao primeiro tipo, que s no se efetiva dada a interferncia constante
do poder na estrutura partidria.
O tipo de sistema eleitoral tambm exerce influncia na repre-
sentatividade, especialmente se tivermos em conta que forma com o
sistema de partidos polticos dois mecanismos de expresso da von-
tade popular na escolha dos governantes. O sistema de representa-
o proporcional, especialmente, consoante veremos, favorece a me-
lhor e mais eqitativa representatividade do povo, visto como, por
ele, a representao, em determinada circunscrio, se distribui em
proporo s correntes ideolgicas ou de interesse integradas nos
partidos polticos.
11. Democracia participativa
O que se quis acentuar com as consideraes supra que o siste-
ma de partidos, com o sufrgio universal e a representao proporcio-
nal, d democracia representativa um sentido mais concreto, no
qual desponta com mais nitidez a idia de participao, no tanto a
individualista e isolada do eleitor no s momento da eleio, mas a
coletiva organizada. Mas ser ainda participao representativa, que
assenta no princpio eleitoral. Ora, qualquer forma de participao
que dependa de eleio no realiza a democracia participativa no
sentido atual dessa expresso. A eleio consubstancia o princpio
representativo, segundo o qual o eleito pratica a tos em nome do povo.
O princpio participativo caracteriza-se pela participao direta e
pessoal da cidadania na formao dos atos de governo.
As primeiras manifestaes da democracia participativa consis-
tiram nos institutos de democracia semidireta, que combinam institui-
es de participao direta com instituies de participao indireta,
tais como:
- a iniciativa popular pela qual se admite que o povo apresente
projetas de lei ao legislativo, desde que subscritos por nmero razo-
vel de eleitores, acolhida no art. 14, III, e regulada no art. 61, 2; o
projeto precisa ser subscrito por, no mnimo, um por cento do eleito-
rado nacional (cerca de 800.000 eleitores), distribudos pelo menos
em cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos elei-
tores de cada um deles; estatui-se tambm que lei dispor sobre a
iniciativa popular no processo legislativo estadual, enquanto que,
em relao aos Municpios, j se disps que a sua lei orgnica adota-
I
J
142 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
r a popular de leis de interesse especfico do Municpio,
da odade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos,
cinco por cento do eleitorado; pena, no ter sido acolhida a iniciativa
popular em matria constitucional;
- o referendo popular que se caracteriza no fato de que projetas
de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos vontade
popular, atendidas certas exigncias, tais como pedido de certo n-
mero de de certo nmero de parlamentares ou do prprio
chefe do executivo, de sorte que o projeto se ter por aprovado ape-
nas se receber votao favorvel do corpo eleitoral, do contrrio, re-
putar-se- rejeitado; est previsto no mesmo art. 14, II, sendo da com-
petncia exclusiva do Congresso Nacional autoriz-lo (art. 49, XV),
mas a Constituio no estabeleceu as condies de seu exerccio
fica livre o Congresso Nacional de autoriz-lo tambm em
constitucional; ele pode mesmo expedir uma lei definindo critrios e
requisitos para seu exerccio;
-o plebiscito tambm uma consulta popular, semelhante ao
referendo; difere deste no fato de que visa a decidir previamente uma
questo poltica ou institucional, antes de sua formulao legislati-
va, ao passo que o referendo versa sobre aprovao de textos de pro-
jeto de lei ou de emenda constitucional, j aprovados; o referendo
ratifica (confirma) ou rejeita o projeto aprovado; o plebiscito autori-
za a formulao da medida requerida; alguma vez fala-se em referen-
d? sentido de plebiscito, o que no correto.
45
O plebis-
cito previsto no art. 14, I, podendo ser utilizado pelo Congresso
Nacwnal nos casos que este decidir seja conveniente, mas j tambm
indicado em casos especficos, para a formao de novos Estados e
de novos Municpios (art. 18, 3
2
e 4
2
)/
6
- a ao popular, j existente no constitucionalismo brasileiro,
desde o Imprio, mantida no art. 5
2
, LXXIII, da Constituio, qual
dedicaremos maior espao mais adiante.
A Constituio adotou outras formas de democracia participati-
va, como as consagradas nos arts. 10, 11, 31, 3
2
, 37, 3
2
, 74, 2
2
, 194,
VII, 206, VI, 216, 1
. 45. Tpico nesse sentido o referendo consultivo previsto no art. 92 da Consti-
Espanhola sobre "decisiones polticas de especial transcendencia", erronia
tecmca observada. por Juan A. Santamara, em comentrio ao referido dispositivo,
m Fernando Garndo Falia e outros, Comentarias a la constitucin, p. 1.317, nota 4.
. . 46. Importante foi o plebiscito realizado em 21.4.1993, pelo qual o eleitorado
defmiU a forma de Estado (repblica e no monarquia constitucional) e o sistema de
governo e no parlamentarismo). Note-se que o veto popular, modo
de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente, visando revog-la pela votao dire-
ta, aprovado no 1 turno pela Assemblia Nacional Constituinte, no vingou ao final.
DO PRINCIPIO DEMOCRTICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143
12. Democracia pluralista
O Estado Democrtico de Direito, em que se constitui a Repbli-
ca Federativa do Brasil, assegura os valores de uma sociedade pluralista
(Prembulo) e fundamenta-se no pluralismo poltico (art. 1
2
, V).
A Constituio opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a
pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista
que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas.
47
O plura-
lismo uma realidade, pois a sociedade se compe de uma plurali-
dade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econmicos,
culturais e ideolgicos.
48
Optar por uma sociedade pluralista significa
acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditrios e an-
tinmicos. O problema do pluralismo est precisamente em cons-
truir o equilbrio entre as tenses mltiplas e por vezes contradit-
rias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar
os antagonismos e evitar divises irredutveis. A se insere o papel
do poder poltico: "satisfazer pela edio de medidas adequadas o
pluralismo social, contendo seu efeito dissolvente pela unidade de
fundamento da ordem jurdica".
49
O carter pluralista da sociedade se traduz, no constitucionalis-
mo ocidental, como nota Andr Hauriou, "pelo pluralismo das opinies
entre os cidados, a liberdade de reunio onde as opinies no ortodo-
xas podem ser publicamente sustentadas (somente, em princpio, a
passagem s aes contrrias ordem pblica so vedadas); a liber-
dade de associao e o pluralismo dos partidos polticos, o pluralismo das
candidaturas e o pluralismo dos grupos parlamentares com assento
nos bancos das Assemblias".
50
Da falar-se em pluralismo social,
pluralismo poltico (art. 1
2
), pluralismo partidrio (art. 17), pluralismo
econmico (livre iniciativa e livre concorrncia, art. 170), pluralismo
de idias e de instituies de ensino (art. 206, III), pluralismo cultural
que se infere dos arts. 215 e 216 e pluralismo de meios de informao
(art. 220, caput, e 5
2
). Enfim, a Constituio consagra, como um de
seus princpios fundamentais, o princpio pluralista, o que vale dizer
encaminha-se para a construo de uma democracia pluralista.
imprescindvel, contudo, notar que uma sociedade pluralista
conduz poliarquia, conforme ressalta Burdeau com as seguintes pa-
lavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz
47. Nesse sentido, cf. Georges Burdeau, Trait de science politique, t. VII/559 .
48. Cf. Burdeau, ob. cit., t. III/169; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito cons-
titucional, pp. 407 a 409; Andr Hauri ou, Droit constitutionnel et institutions politiques,
p. 226.
49. Sobre tudo isso, cf. Burdeau, ob. cit., t. VII/560 e 562, e t.l/185.
50. Ob. cit., pp. 225 e 226.
146 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ma de democracia participativa, no qual encontramos participao por
via representativa (mediante representantes eleitos atravs de parti-
dos polticos, arts. 1 , pargrafo nico, 14 e 17; associaes, art. 5,
XXI; sindicatos, art. 8, III; eleio de empregados junto aos empre-
gadores, art. 11) e participao por via direta do cidado (exerccio direto
do poder, art. 1 , pargrafo nico; iniciativa popular, referendo e ple-
biscito, j indicados; participao de trabalhadores e empregadores
na administrao, art. 10, que, na verdade, vai caracterizar-se como
uma forma de participao por representao, j que certamente vai
ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as res-
pectivas categorias, e, se assim , no se d participao direta, mas
por via representativa; participao na administrao da justia pela
ao popular; participao da fiscalizao financeira municipal, art.
31, 3; participao da comunidade na seguridade social, art. 194,
VII; participao na administrao do ensino, art. 206, VI). 5
9
A esse modelo, a Constituio incorpora princpios da justia
social e do pluralismo. Assim o modelo o de uma democracia social,
participativa e pluralista. No , porm, uma democracia socialista,
pois o modelo econmico adotado fundamentalmente capitalista.
E preciso, porm, esclarecer que democracia pluralista no incom-
patvel com socialismo. Reconhece-se que "se possa efetivamente
instaurar um sistema socialista em que sejam mantidas as caracters-
ticas de uma democracia pluralista: vale dizer, um socialismo operante
numa sociedade onde continuem a existir mais formaes sociais,
habilitadas a exprimir os seus interesses, ideais e materiais, e buscar
inseri-los, atravs dos canais democrticos, na vida poltica e na ao
dos poderes pblicos".
60
59. Sobre o tema, cf. Manuel Ramrez, ob. cil., pp. 66 e ss.
60. Essa a opinio corrente no campo da "esquerda mediterrnea", consoan-
te anota Cario Lavagna, Costituzione e socialismo, p. 83, que, no entanto, no parece
compartilhar inteiramente com aquela opinio (cf. pp. 83 a 85). Burdeau diz que a
democracia pluralista um regime ao mesmo tempo liberal, na medida em que per-
manece ligado autonomia da pessoa humana, consagrando todas as liberdades
graas s quais o indivduo se libertou progressivamente da tutela estatal, socializante,
porque sua legislao estar preocupada em satisfazer imperativos econmicos e
sociais do nosso tempo, atribuindo ao Estado tarefas que exigem um aumento da
sua autoridade, um reforo de seu controle, o estabelecimento de diretivas e de limi-
taes que excluem o liberalismo econmico (cf. A democracia, pp. 72 e 73).
SEGUNDA PARTE
DOS DIREITOS
E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Ttulo I
A Declarao de Direitos
Captulo I
FORMAO HISTRICA
DAS DECLARAES DE DIREITOS
1. Generalidades. 2. Antecedentes das declaraes de direitos. 3. Cartas e decla-
raes inglesas. 4. A Declarao de Virgnia. 5. A Declarao Norte-America-
na. 6. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. 7. A Declarao do
Povo Trabalhador e Explorado. 8. Universalizao das declaraes de direitos.
9. Declarao de direitos nas constituies contemporneas. 10. Declarao de
direitos nas constituies brasileiras.
1. Generalidades
Iniciamos aqui o estudo dos direitos fundamentais do homem, ex-
presso que, na atual Constituio, abrange direitos individuais, po-
lticos, sociais. Teremos que considerar, tambm, os direitos econ-
micos. No nos preocupar, por enquanto, contudo, a questo do
conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. A isso
dedicaremos o Captulo II deste Ttulo, depois que examinarmos as
declaraes de direitos, cuja evoluo e contedo nos orientaro na
formulao de sua teoria e certamente ajudaro a compreender o
contedo do nosso Direito positivo sobre a matria.
2. Antecedentes das declaraes de direitos
O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enun-
ciados explcitos nas declaraes de direitos, coisa recente, e est lon-
ge de se esgotarem suas possibilidades, j que cada passo na etapa da
evoluo da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais
que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como
reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a
sociedade se dividira entre proprietrios e no proprietrios.
150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Efetivamente, na sociedade primitiva, gentlica, os bens perten-
ciam, em conjunto, a todos os gentlicos e, ento, se verificava uma
comunho democrtica de interesses.
1
No existia poder algum do-
minante, porque o poder era interno sociedade mesma. No ocor-
ria subordinao nem opresso social ou poltica. O homem buscava
liberar-se da opresso do meio natural, mediante descobertas e in-
venes. Com o desenvolvimento do sistema de apropriao priva-
da, contudo, aparece uma forma social de subordinao e de opres-
so, pois o titular da propriedade, mormente da propriedade territo-
rial, impe seu domnio e subordina tantos quanto se relacionem com
a coisa apropriada. Surge, assim, uma forma de poder externo so-
ciedade, que, por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente, se
torna poltico. E a teve origem a escravido sistemtica, diretamente
relacionada com a aquisio de bens.
2
O Estado, ento, se forma como
aparato necessrio para sustentar esse sistema de dominao. O ho-
mem, ento, alm dos empecilhos da natureza, viu-se diante de
opresses sociais e polticas, e sua histria no seno a histria
das lutas para delas se libertar, e o vai conseguindo a duras penas.
E chegar o dia- ainda segundo Morgan- "em que o intelecto
humano se eleva at dominar a propriedade e defina as relaes do
Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigaes e limi-
taes de direitos do seu dono. Os interesses da sociedade so maio-
res que os dos indivduos e devem ser colocados em uma relao
justa e harmnica. [ ... ]A democracia no governo, a fraternidade na
sociedade, a igualdade de direitos e privilgios e a educao uni-
versal antecipam o prximo plano mais elevado da sociedade, ao
qual a experincia, o intelecto e o saber tendem firmemente. Ser
uma ressureio, em forma mais elevada, da liberdade, igualdade e
fraternidade das antigas gentes".
3
Certo que, no correr dessa evoluo, alguns antecedentes for-
mais das declaraes de direitos foram sendo elaborados, como o
veto do tribuno da plebe contra aes injustas dos patrcios em Roma,
a lei de Valrio Publcola proibindo penas corporais contra cidados
em certas situaes at culminar com o Interdicto de Homine Libero
Exhibendo, remoto antecedente do habeas corpus moderno, que o Di-
reito Romano instituiu como proteo jurdica da liberdade.
4
No nos
iludamos, contudo, porque essas medidas tinham alcance limitado
1. Cf. Rudolf von Jhering, L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son
dveloppement, t. I/203, 17; Lewis H. Morgan, lA sociedad primitiva, p. 531; Friedrich
Engels, A origem da famlia, da propriedade e do Estado, p. 150.
2. Cf. Morgan, ob. cit., p. 534.
3. Ob. cit, pp. 543 e 544.
4. Cf. Domingo Garca Belaunde, El "habeas corpus" en el Peru, p. 2.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 151
aos membros da classe dominante, mas, em Atenas, j se lutava pe-
las liberdades democrticas.
5
Foi, no entanto, no bojo da Idade M-
dia que surgiram os antecedentes mais diretos das declaraes de di-
reitos. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicio-
nou o aparecimento do princpio das leis fundamentais do Reino limi-
tadoras do poder do monarca, assim como o conjunto de princpios
que se chamou humanismo. A floresceram os pactos, os forais e as car-
tas de Jranquias,
6
outorgantes de proteo de direitos reflexamente
individuais, embora diretamente grupais, estamentais, dentre os quais
mencionam-se, por primeiro, os espanhis: de Len e Castela de 1188,
pelo qual o Rei Afonso IX jurara sustentar a justia e a paz do reino,
articulando-se, em preceitos concretos, as garantias dos mais impor-
tantes direitos das pessoas, como a segurana, o domiclio, aproprie-
dade, a atuao em juzo etc.; de Arago, que continha reconheci-
mento de direitos, limitados aos nobres, porm (1265);
7
o de Viscaia
(1526), reconhecendo privilgios, franquias e liberdades existentes
ou que por tal acordo foram reconhecidos.
8
O mais famoso desses
documentos a Magna Carta inglesa (1215-1225), a que faremos refe-
rncia mais devagar em seguida. Agora, alm do Mayflower Compact
de 1620, por si s um documento de garantia de governo limitado,
cumpre recordar tambm as vrias Cartas de direitos e liberdades
das Colnias Inglesas na Amrica: Charter of New England, 1620;
Charter of Massachusetts Bay, 1629; Charter of Maryland, 1632; Charter
of Connecticut, 1662; Charter of Rhode Island, 1663; Charter of Carolina,
1663; Charter of Georgia, 1732; e ainda: Massachusetts Body of Liberties,
1641; New York Charter of Liberties, 1683; Pennsylvania Charter of
Privileges, 1701.
9
3. Cartas e declaraes inglesas
Na Inglaterra, elaboraram-se cartas e estatutos assecuratrios
de direitos fundamentais, como a Magna Carta (1215-1225), a Petition
ofRights (1628), oHabeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill ofRights
(1688). No so, porm, declaraes de direitos no sentido moderno,
que s apareceram no sculo XVIII com as Revolues americana e
francesa. Tais textos, limitados e s vezes estamentais, no entanto,
5. Cf. Gustave Glotz, A cidade grega, pp. 99 e ss.
6. Sobre eles, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional,
pp. 12 e ss.
7. Cf. Jos Castn Tobeflas, Los derechos dei hombre, pp. 85 e ss.
8. Garca Belaunde, ob. cit., pp. 5 a 7.
9. Cf. Bernard Schwartz, The great rights of mankind: a history of lhe American Bill
of Rights, pp. 27 e 35.
152 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
condicionaram a formao de regras consuetudinrias de mais am-
pla proteo dos direitos humanos fundamentais. Realmente a esta-
bilidade e o sempre firme desenvolvimento das instituies inglesas
bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades pbli-
cas.10 A constante afirmao do Parlamento ingls e dos precedentes
judiciais, formando a common law, fora suficiente, com aqueles docu-
mentos histricos, para assentar o mais firme respeito pelos direitos
fundamentais do homem.
dispensvel descer anlise dos citados textos. Lembremos
apenas que a Magna Carta, assinada em 1215 mas tornada definitiva
s em 1225, no de natureza constitucional, "longe de ser a Carta
das liberdades nacionais, , sobretudo, uma carta feudal, feita para
proteger os privilgios dos bares e os direitos dos homens livres.
Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram to poucos que po-
diam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que no eram
livres".
11
Essa observao de Noblet verdadeira, mas no exclui o
fato de que ela se tornasse um smbolo das liberdades pblicas, nela
consubstanciando-se o esquema bsico do desenvolvimento consti-
tucional ingls e servindo de base a que juristas, especialmente
Edward Coke com seus comentrios, extrassem dela os fundamen-
tos da ordem jurdica democrtica do povo ingls.U
A Petio de Direitos (Petition of Riglzts, 1628), como o nome indi-
ca, um documento dirigido ao monarca em que os membros do
Parlamento de ento pediram o reconhecimento de diversos direitos
e liberdades para os sditos de sua majestade. A petio constituiu
um meio de transao entre Parlamento e rei, que este cedeu, por-
quanto aquele j detinha o poder financeiro, de sorte que o monarca
no poderia gastar dinheiro sem autorizao parlamentar. Ento, pre-
cisando de dinheiro, assentiu no pedido, respondendo-o nos termos
seguintes: "Qua quidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum
dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento, viz. Soi droit
fait come est desir".
13
Na verdade, a petio pede a observncia de
direitos e liberdades j reconhecidos na prpria Magna Carta, espe-
10. Cf. D. C. M. Yardley, Introduction to british constitucionallaw, pp. 84 e ss.
11. Cf. Albert Noblet, A democracia inglesa, p. 28.
12. Cf., a propsito, Roscoe Pound, Desenvolvimento das garantias constitucio-
nais da liberdade, pp. 17 e ss. Sobre o valor da Magna Carta, idem, pp. 35 e ss. Sobre os
comentrios de Coke, em Segundo Instituto.
13. "Petio que, de fato, tendo sido lida e inteiramente compreendida pelo
dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno, isto : Seja feito o direito con-
forme se deseja". Cf. texto da petio e dessa resposta em Pound, ob. cit., pp. 134-
137, e nota 108. Cf. tambm Maurice Duverger, Constitutions et documents politiques,
pp. 463 a 465.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 153
cialmente no seu art. 39: "Nenhum homem livre ser detido nem pre-
so, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declara-
do fora da lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posio de qual-
quer outra forma; tampouco procederemos com fora contra ele,
nem mandaremos que outrem o faa, a no ser por um julgamento
legal de seus pares e pela lei do pas". O fato denota que tais man-
damentos, entre outros, no eram respeitados pelo poder monr-
quico, que s aos poucos, com o crescimento e afirmao das insti-
tuies parlamentares e judiciais, foi cedendo s imposies demo-
crticas.
O Habeas Corpus Act reforou as reivindicaes de liberdade, tra-
duzindo-se, desde logo, e com as alteraes posteriores, na mais s-
lida garantia de liberdade individual, e tirando aos dspotas uma
das suas armas mais preciosas, suprimindo as prises arbitrrias.
14
O documento mais importante a Declarao de Direitos (Bill of
Rights, 1688) que decorreu da Revoluo de 1688, pela qual se firma-
ra a supremacia do Parlamento, impondo a abdicao do rei Jaime II
e designando novos monarcas, Guilherme III e Maria II, cujos pode-
res reais limitavam com a declarao de direitos a eles submetida e
por eles aceita. Da surge, para a Inglaterra, a monarquia constitucio-
nal, submetida soberania popular (superada a realeza de direito
divino), que teve em Locke seu principal terico e que serviu de ins-
pirao ideolgica para a formao das democracias liberais da Eu-
ropa e da Amrica nos sculos XVIII e XIX. O Act of Settlement (Ato
de Sucesso no Trono), votado pelo Parlamento em 1707, completa o
conjunto de limitaes ao poder monrquico nesse perodo.
4. A Declarao de Virgnia
A primeira declarao de direitos fundamentais, em sentido mo-
derno, foi a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, que era uma
das treze colnias inglesas na Amrica. Essa declarao de 12.1.1776,
anterior, portanto, Declarao de Independncia dos EUA. Ambas,
contudo, inspiradas nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu,
versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams, e postas em
prtica por James Madison, George Mason e tanto outros.
15
A Declarao de Virgnia consubstanciava as bases dos direitos
do homem, tais como: (1) todos os homens so por natureza igual-
14. Cf. Noblet, ob. cit., p. 85. Sobre o desenvolvimento do habeas corpus ingls,
cf. O. Hood Phillips, Constitutional and administrative law, pp. 401 e ss.; igualmente,
R. J. Sharpe, The lAw of Habeas Corpus, London, Clarendon Press, 1976.
15. Sobre a formao da Declarao de Virgnia, cf. Schwartz, ob. cit., pp. 67 e ss.
154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
mente livres e independentes; (2) todo o poder est investido no povo
e, portanto, dele deriva, e os magistrados so seus depositrios e ser-
vos, e a todo tempo por ele responsveis; (3) o governo , ou deve
ser, institudo para o comum benefcio, proteo e segurana do povo,
nao ou comunidade; (4) ningum tem privilgios exclusivos nem
os cargos ou servios pblicos sero hereditrios; (5) os Poderes Exe-
cutivo e Legislativo do Estado devero ser separados e distintos do
Judicirio e, para garantia contra a opresso, os membros dos dois
primeiros teriam que ter investidura temporria e as vagas seriam
preenchidas por eleies freqentes, certas e regulares; (6) as elei-
es dos representantes do povo devem ser livres; (7) ilegtimo todo
poder de suspenso da lei ou de sua execuo, sem consentimento
dos representantes do povo; (8) assegurado o direito de defesa nos
processos criminais, bem como julgamento rpido por jri impar-
cial, e que ningum seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra
ou por julgamento de seus pares; (9) vedadas fianas e multas exces-
sivas e castigos cruis e extraordinrios; (10) vedada a expedio de
mandados gerais de busca ou de deteno, sem especificao exata e
prova do crime; (11) a liberdade de imprensa um dos grandes baluar-
tes da liberdade; (12) "que a milcia bem regulada, composta de ele-
mentos do povo, com prtica das armas, constitui a defesa prpria,
natural e segura de um Estado livre; que os exrcitos permanentes,
em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liber-
dade; e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa su-
bordinao ao poder civil e por ele governado"; (13) todos os ho-
mens tm igual direito ao livre exerccio da religio com os ditames
da conscincia.
V-se que, basicamente, a Declarao se preocupara com a estru-
tura de um governo democrtico, com um sistema de limitao de
poderes. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar o
poder do rei, proteger o indivduo contra a arbitrariedade do rei e fir-
mar a supremacia do Parlamento. As Declaraes de Direitos, inicia-
das com a da Virgnia, importam em limitaes do poder estatal como
tal, inspiradas na crena na existncia de direitos naturais e imprescri-
tveis do homem.
16
Contudo a Declarao de Independncia, de auto-
ria de Thomas Jefferson e posterior Declarao de VIrgnia, pois de
4.7.1776, teve maior repercusso, ainda que no tivesse natureza jur-
dica como esta ltima. Nela se destaca especialmente o seguinte tre-
cho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si, que to-
dos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de
16. Cf. Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, t. III/601; Georges Burdeau,
Trait de science politique, t. IV /79.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 155
certos direitos inalienveis; que, entre estes, esto a vida, a liberdade e
a busca da felicidade; que, a fim de assegurar esses direitos, instituem-
se entre os homens os governos, que derivam seus justos poderes do
consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de
governo se tome destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alter-
la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princpios e
organizando-lhe os poderes pela forma que lhe parea mais convenien-
te para lhe realizar a segurana e a felicidade" .
17
5. A Declarao Norte-Americana
A Constituio dos EUA aprovada na Conveno de Filadlfia,
em 17.9.1787, no continha inicialmente uma declarao dos direitos
fundamentais do homem. Sua entrada em vigor, contudo, dependia
da ratificao de pelo menos nove dos treze Estados independentes,
ex-colnias inglesas na Amrica, com que, ento, tais Estados sobe-
ranos se uniriam num Estado Federal, passando a simples Estados-
membros deste. Alguns, entretanto, somente concordaram em aderir
a esse pacto se se introduzisse na Constituio uma Carta de Direitos,
em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. Isso foi
feito, segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James
Madison, dando origem s dez primeiras Emendas Constituio
de Filadlfia, aprovadas em 1791, s quais se acrescentaram outras
at 1975, que constituem o Bill of Rights do povo americano, em que
se asseguram os seguintes direitos fundamentais:
(1) liberdade de religio e culto, de palavra, de imprensa, de reu-
nio pacfica e direito de petio (Emenda 1 );
(2) inviolabilidade da pessoa, da casa, de papis e posses de ob-
jetos (Emenda 4);
(3) direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de
acordo com o devido processo legal, isto , com garantias legais sufi-
cientes (Emenda 5);
(4) garantia do direito de propriedade, de que no se poder pri-
var seno para uso pblico e com justa compensao (Emenda 5);
(5) direito a julgamento pblico e rpido por jri imparcial do
Estado e distrito em que o crime tenha sido cometido, com direito a
provas de defesa e assistncia de um advogado (Emenda 6);
(6) vedao de exigncias de fiana e multas excessivas, bem
como de infligncia de penas cruis ou inusitadas (Emenda 8), tal
como j previa a Declarao de Virgnia;
17. Cf. Thomas Jefferson, Escritos polticos, p. 4.
156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(7) proibio da escravatura e servido involuntria (Emenda
13);
(8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas
nos Estados Unidos so cidados norte-americanos qualquer que seja
sua raa ou cor (Emenda 14);
(9) garantia de igual proteo das leis, ou seja: igualdade peran-
te a lei (Emendas 14 e 27);
(10) garantia ao direito de sufrgio igual a todos os cidados,
que, por isso, no poder ser restringido por motivo de raa ou cor
(Emenda 15); como os Estados segregacionistas contornavam essa
vedao por meio de um imposto eleitoral, em valor tal que os ne-
gros, em geral, no podiam pagar/
8
vem a Emenda 24 de 1964, para
declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-membros po-
dero denegar ou cercear o direito dos cidados ao sufrgio em qual-
quer eleio para presidente, vice-presidente, senador ou represen-
tante no Congresso, por motivo de no haverem pago um imposto
eleitoral ou qualquer outro imposto;
(11) direito de voto s mulheres (Emenda 19);
(12) proibio de leis retroativas, leis ex post Jacto (constante do
corpo da Constituio, n.3 da Seo IX e n.1 da Seo X do Art. I);
(13) proibio de bill of attainder, lei de proscrio, que significa
considerar ilegtima qualquer medida legislativa colocando pessoas
fora da lei, proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do
corpo da Constituio, n.3 da Seo IX do Art. I);
(14) proibio de suspenso do habeas corpus, a menos que a or-
dem pblica o exija nos casos de rebelio ou de invaso (corpo da
Constituio, n. 2 da Seo IX do Art. I);
(15) garantia de que a enumerao de certos direitos na Consti-
tuio no seja interpretada como denegao ou diminuio dos ou-
tros direitos que o povo se reservou (Emenda 9).
Cumpre observar que a Emenda 2 consignou o direito do povo
de possuir e portar armas, mas, evidncia, no se pode considerar
tal faculdade como um direito fundamental do homem, e tende mes-
mo a ser revogada nos EUA. A Emenda 3 tambm veda que qual-
quer soldado seja, em tempo de paz, alojado em qualquer casa sem o
consentimento do proprietrio, nem em tempo de guerra, salvo na
forma estabelecida em lei. Isso era importante na poca, mas claro
que, hoje, a garantia est consignada na inviolabilidade do domic-
18. Sobre isso, cf. Frederic Ogg e P. Orman Ray, Le gouvernement des tats-Unis
d'Amrique, pp. 124 e ss.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 157
lio. A Emenda 10 contm um princpio federativo: o dos poderes
reservados aos Estados.
19
6. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
Os autores costumam ressaltar a influncia que a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela Assemblia Constituin-
te francesa em 27.8.1789, sofreu da Revoluo Americana, especial-
mente da Declarao de Virgnia, j que ela precedeu a Carta dos
Direitos, contida nas dez primeiras emendas Constituio norte-
americana, que foi apresentada em setembro de 1789. Na verdade,
no foi assim, pois os revolucionrios franceses j vinham preparan-
do o advento do Estado Liberal ao longo de todo o sculo XVIII. As
fontes filosficas e ideolgicas das declaraes de direitos america-
nas como da francesa so europias, como bem assinalou Mirkine-
Guetzvitch, admitindo que os franceses de 1789 somente tomaram
de emprstimo a tcnica das declaraes americanas, "mas estas no
eram, por seu turno, seno o reflexo do pensamento poltico europeu
e internacional do sculo XVIII- dessa corrente da filosofia huma-
nitria cujo objetivo era a liberao do homem esmagado pelas re-
gras caducas do absolutismo e do regime feudal. E porque essa cor-
rente era geral, comum a todas as Naes, aos pensadores de todos
os pases, a discusso sobre as origens intelectuais das Declaraes
de Direitos americanas e francesas no tem, a bem da verdade, obje-
to. No se trata de demonstrar que as primeiras Declaraes "pro-
vm" de Locke ou de Rousseau. Elas provm de Rosseau, e de Locke,
e de Montesquieu, de todos os tericos e de todos os filsofos. As
Declaraes so obra do pensamento poltico, moral e social de todo
o sculo XVIII".
20
A Declarao de Virgnia e a de outras ex-colnias inglesas na
Amrica eram mais concretas, preocupadas mais com a situao par-
ticular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declarao fran-
cesa de 1789 mais abstrata, mais "universalizante", de onde seus
trs caracteres fundamentais, consoante Jacques Robert: a) intelectua-
lismo, porque a afirmao de direitos imprescritveis do homem e a
restaurao de um poder legtimo, baseado no consentimento popu-
lar, foi uma operao de ordem puramente intelectual que se desen-
rolaria no plano unicamente das idias; que, para os homens de
19. Um bom comentrio atualizado da Declarao Americana de Direitos en-
contra-se em Edward S. Corwin, A Constituio norte-americana e seu significado atual,
pp. 228 e ss.
20. Cf. Boris Mirkine-Guetzvitch, Les constitutions europennes, v. 1/126 e 127;
Burdeau, Trait de science politique, t. IV /119.
158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
1789, a Declarao dos direitos era antes de tudo um documento filo-
sfico e jurdico que devia anunciar a chegada de urna sociedade
ideal; b) mundialismo, no sentido de que os princpios enunciados no
texto da Declarao pretendem um valor geral que ultrapassa os in-
divduos do pas, para alcanar valor universal; c) individualismo, por-
que s consagra as liberdades dos indivduos, no menciona a liber-
dade de associao nem a liberdade de reunio; preocupa-se com
defender o indivduo contra o Estado.
21
, por isso, o documento
marcante do Estado Liberal, e que serviu de modelo s declaraes
constitucionais de direitos dos sculos XIX e XX, com evolues que
assinalaremos a seu tempo.
Seu ttulo- "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado"
-d a impresso de que contm dois tipos de direitos: Direitos do
Homem e Direitos do Cidado, que seriam distintos. Os primeiros, de
carter pr-social, concernentes ao homem independentemente de
sua integrao em urna sociedade poltica, so, nos seus termos, a
liberdade, a propriedade e a segurana, isto : tudo aquilo que os fran-
ceses chamam hoje, com duvidosa pertinncia, de liberdades pbli-
cas. Os segundos so direitos que pertencem aos indivduos enquan-
to participantes de urna sociedade poltica/
2
e so o direito de re-
sistncia opresso, o direito de concorrer, pessoalmente ou por
representantes, para a formao da lei, corno expresso da vonta-
de geral, o direito de acesso aos cargos pblicos, a despeito de Duguit
declarar que os direitos do cidado, segundo a Declarao de 1789,
no so os que ns hoje denominamos direitos polticos, mas, an-
tes, so aquilo que se nomeia, por vezes, direitos civis.
23
Esse autor,
todavia, sustenta que os direitos do cidado no so distintos dos
direitos do hornern/
4
questo que ternos que enfrentar mais adiante
quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do ho-
mem.
O texto da Declarao de 1789 de estilo lapidar, elegante, sin-
ttico, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos, proclama os
princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as
garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara-
es contemporneas, salvas as liberdades de reunio e de associa-
o que ela desconhecera, firmado que estava numa rigorosa con-
cepo individualista.
25
21. Cf. Jacques Robert, Liberts publiques, pp. 44 e ss.
22. Cf. Duguit, ob. cit., 3 ed., t. III/623; Robert, ob. cit., pp. 42 e 43.
23. Ob. cit., p. 625.
24. Idem, p. 624.
P 9.
25. Cf. texto da Declarao em Duverger, Constitutions et documents politiques,
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 159
7. A Declarao do Povo Trabalhador e Explorado
As declaraes dos sculos XVIII e XIX voltam-se basicamente
para a garantia formal das liberdades, corno princpio da democracia
poltica ou democracia burguesa. Isso se explica no fato de que a bur-
guesia, que desencadeara a revoluo liberal, estava oprimida apenas
politicamente, no economicamente. Da por que as liberdades da bur-
guesia liberal se caracterizam corno liberdades-resistncia ou corno meio
de limitar o poder, que, ento, era absoluto.
26
No entanto, o desenvol-
vimento industrial e a conseqente formao de urna classe operria
logo demonstraram insuficincia daquelas garantias formais, carac-
terizadoras das chamadas liberdades formais, de sentido negativo, corno
resistncia e limitao ao poder. Pois a opresso no era, em relao a
ela, apenas de carter poltico formal, mas basicamente econrnico.
No vinha apenas do poder poltico do Estado, mas do poder econ-
rnico capitalista. De nada adiantava as constituies e leis reconhece-
rem liberdades a todos, se a maioria no dispunha, e ainda no dispe,
de condies materiais para exerc-las. Sintetiza bem a questo Juan
Ferrando Bada, quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conce-
der a todos a liberdade de imprensa, a liberdade de associao, os di-
reitos polticos, as possibilidades de oposio poltica: mas, de fato,
tais direitos e liberdades no podem ser exercidos realmente seno
pelos capitalistas, que so os que tm os meios econrnicos indispen-
sveis para que tais liberdades sejam reais. E assim, no caso do direito
do sufrgio, este serve para camuflar diante dos olhos dos proletrios
urna papeleta de voto, mas a propaganda eleitoral se encontra nas mos
das foras do dinheiro. Simula-se conceder-lhes o direito de formar
sindicatos e partidos polticos, mas as oligarquias capitalistas conser-
vam, direta ou indiretamente, o controle"Y
O indivduo era urna abstrao. O homem era considerado sem
levar em conta sua insero em grupos, famlia ou vida econrnica.
Surgia, assim, o cidado corno um ente desvinculado da realidade
da vida. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens, visto que
deles se despojavam as circunstncias que marcam suas diferenas
no plano social e vitaJ.2
8
Por isso, o Estado teria que abster-se. Ape-
nas deveria vigiar, ser simples gendarme.
Os socialistas, primeiro os utopistas (Saint-Simon, Fourier, Louis
Blanc, Owen e outros), depois os cientistas (Marx, Engels), submete-
26. Sobre a temtica, cf. Juan Ferrando Bada, Democracia frente a autocracia, pp.
39-50, especialmente.
27. Ob. cit., p. 49.
28. A propsito, cf. Bernard Chenot, Organization conomique de l'tat, pp. 41 e
42.
160 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ram essas concepes abstratas da liberdade, da igualdade e, enfim,
do homem a severas crticas, pois, apesar de retoricamente afirma-
das e reconhecidas, permitiam medrassem a injustia e a iniqidade
na repartio da riqueza, e prosperasse a misria das massas prolet-
rias, enquanto o processo acumulativo favorecia, de um lado, o enri-
quecimento de poucos e, de outro, as crises econmicas ainda mais
empobrecedoras e geradoras de desemprego. O Manifesto Comunis-
ta,
2
que, pela sua influncia, comparado por Harold Laski com a
Declarao de Independncia americana e com a Declarao dos Di-
reitos de 1789/
0
foi o documento poltico mais importante na crtica
socialista ao regime liberal-burgus. A partir dele, essa crtica funda-
mentou-se em bases tericas e numa concepo da sociedade e do
Estado, e se tomou, por isso, mais coerente, provocando, mesmo, o
aparecimento de outras correntes e outros documentos, como as
encclicas papais, a comear pela de Leo XIII, Rerum Novarum, de
1891.
No plano jurdico, a Revoluo de 1848, em Paris, inscreveu, em
sua constituio de curta durao, o direito do trabalho/
1
mas foi a
Constituio mexicana de 1917 que, por primeiro, sistematizara o
conjunto dos direitos sociais do homem, restrita, no entanto, ao crit-
rio de participao estatal na ordem econmica e social, sem romper,
assim, em definitivo, com o regime capitalista. A Declarao dos Di-
reitos Sociais (trabalho e previdncia social) consta do extenso art.
123 daquele documento constitucional, ainda em vigor.
32
No mesmo
sentido, seguiu-se a Constituio alem de Weimar, de 1919, abrindo
seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Ale-
mes, sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. I), os direi-
tos da vida social (cap. II), os da vida religiosa (cap. III), os da educao e
escola (cap. IV) e os da vida econmica (cap. V). Os direitos sociais e
econmicos, dentro do regime capitalista, esto reconhecidos e ga-
rantidos ao lado dos direitos individuais, como na Constituio me-
xicana, que mais avanada do que aquela. Mas foi a de Weimar que
exercera maior influncia no constitucionalismo de ps-Primeira
Guerra Mundial, at na brasileira de 1934.
29. Como sabido, o Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e
publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista.
30. Cf. O Mamfesto Comunista de Marx e Engels, p. 27.
31. A previso acha-se no art. 13, pelo qual a Constituio garante "aux citoyens
la libert du travai! et de !'industrie. La socit favorise et encourage !e dveloppement
du travai! par l'enseignement primaire gratuit, l'ducation professionnelle, l'galit
de rapports entre !e patron et l'ouvrier, les institutions de prvoyance ... ".
32. Sobre o tema, cf. Jorge Carpizo, La Constitucin mexicana de 1917, pp. 135 e
ss.; Porfirio Marquet Guerrero, La estructura constitucional dei Estado mexicano, pp.
126 a 141.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS
161
. Outro sentido, contudo, h de reconhecer-se Declarao dos Di-
reztos do Povo Trabalhador e Explorado, aprovada em janeiro de 1918
pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. Fundada nas teses
de Marx-Engels-Lnin e conseqente da Revoluo Sovi-
tica de outubro de 1917, no se limitara a reconhecer direitos econ-
micos e sociais, dentro do regime capitalista, mas a realizar uma nova
concepo da sociedade e do Estado e, tambm, uma nova idia de
direito, que buscasse libertar o homem, de uma vez por todas, de
qualquer de Da comear por constituir a "Repbli-
ca dos Sov1ehcos Obreiros, Soldados e Campesinos", fundada sobre
o princpio da livre unio de naes livres, propondo suprimir toda
explorao do homem pelo homem, abolir definitivamente a diviso
da sociedade em classes, esmagar sem piedade todos os explorado-
res, realizar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o
socialismo em todos os pases.
33
Essa declarao no reconhece as
garantias dos direitos individuais, sendo certo que, em si, no tivera
a repercusso e influncia universal que se esperava. Isso, talvez, se
explique no fato de que logo viera a Constituio Sovitica de
10.7.1918, que exprime nela ter-se inspirado, e especialmente no sur-
gimento do estalinismo que dera rumo desptico ao regime estabele-
cido e, ainda, na circunstncia de a Constituio Sovitica de 1936 t-
la superado com nova formulao dos direitos fundamentais do ho-
mem segundo a concepo socialista sovitica. Alis, dentro de uma
viso marxista plenamente justificada a superao daquela decla-
ad.mitir sua eficcia permanente seria pr-se em posio
anhmarx1sta, J que tal postura significaria uma imutabilidade est-
tica e o domnio formalista relativamente a uma realidade dinmica
que no pode conter-se em formas de tal natureza.
8. Universalizao das declaraes de direitos
O que diferenciou a Declarao de 1789 das proclamadas na
Amrica do Norte foi sua vocao universalizante. Sua viso univer-
sal dos direitos do homem constituiu uma de suas caractersticas
marcantes, que j assinalamos com o significado de seu mundialismo.
34
Essa preocupao repete-se expressamente na Declarao dos Direi-
tos do Povo Trabalhador e Explorado, da Revoluo Sovitica, que
33. Cf. texto da Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in
V. Lmares Qumtana, Derecho constitucional sovitico, pp. 33 e ss., e Duverger,
Constztutwns et docurnents politiques, pp. 612 e ss.
34. Robert, Liberts publiques, p. 46; Castn Tobeias, Los derechos dei hornbre,
P 99; Phthppe de la Chapelle, La Dclaration Universelle des Droits de I'Homrne et Ie
catholique, p. 12.
162
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
proclama, como seu objetivo bsico: "suprimir toda do
homem pelo homem, abolir definitivamente a diviso da
em classes, arrasar, sem piedade, todos os exploradores, realiZar a
organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o socialismo em
todos os pases". Alis, as declaraes de direitos d<:> XX _pro-
curam consubstanciar duas tendncias fundamentais: umversaltsmo,
implcito j na Declarao francesa de 1789, e socialism?
expresso em sentido amplo, ligado a social, e no
co), com a extenso do nmero dos direitos o surgi-
mento dos direitos sociais, uma inclinao ao condiClonamento dos
direitos de propriedade e dos demais direitos individuais/
5
propen-
so que refletiu no Direito Constitucional contemporneo.
O sentido universalizante das declaraes de direitos, de car-
ter estatal, passou a ser objeto de reconhecimento em
documentos declaratrios de feio multinacional ou mesmo um ver-
sal. As primeiras manifestaes nesse sentido foram propostas de
organismos cientficos internaci,onais, visando a defesa dos
direitos humanos a todos os paises e a todos os mdividuos de todas
as nacionalidades, como noticia Jos Castn Tobefl.as,
36
de que exem-
plo o projeto de "Declarao dos Direitos Internacionais do Homem",
redigido pelo Instituto de Direito Internacional, er_n


Um
passo concreto foi dado quando os vinte e um paises da se
reuniram em Chapul tepec (Mxico) no incio do ano de 1945, _firman-
do a tese de que um dos primeiros objetivos das Naes Umdas de-
veria ser a redao de uma carta dos direitos do homem.
38
Da que a
Carta das Naes Unidas (26.6.45) ficara impregnada da idia do
peito aos direitos fundamentais do homem, desde o segundo consi-
derando, onde afirma "a f nos direitos fundamentais do homem, na
dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade,dos, direitos Ade
homens e mulheres e das naes grandes e pequenas , ate as referen-
cias contidas nos arts. 1, item 2; 13, item 1, b; 55, c; 62, item 2; e 76, c.
Delineada na Carta das Naes Unidas, assim, a preocupao
com os direitos fundamentais do homem, cumpria dar-lhe conseqn-
cia sistemtica, mediante a redao de uma Declarao Universal dos
Direitos do Homem. Com esse propsito, criou-se, na ONU, uma Co-
misso dos Direitos do Homem, cuja presidncia coube Sra. Eleo-
35. Cf. Castn Tobeias, ob. cit., p. 101, citando Carlos Ollero, El derecho constitu-
cional de la posguerra, cap. V.
36. Ob. cit., p. 109.
37. Idem, p. 109. .
38. Cf. Chapelle, ob. cit., p. 22, que menciona tambm a propos.ta do Eptscopa-
do americano no mesmo sentido, quando da abertura da Conferencia de S. FranciS-
co, em abril de 1945.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 163
nora Roosevelt, esposa do Presidente Franklin D. Roosevelt. Duran-
a elaborao do com base especialmente em projeto de auto-
na do Prof. Ren Cassm, vrias questes tericas se configuraram,
como, por exemplo, se deveria ser uma Declarao ou uma Conven-
o, o que tinha importncia para a sua maior ou menor efetividade,
pois a primeira forma no dotava o instrumento, segundo alguns, de
fora obrigatria. Foi, no entanto, a que prevaleceu. Questo mais
importante, contudo, foi a de saber como chegar, numa mesma De-
clarao, a defender os direitos individuais tradicionais e, ao mesmo
tempo, destacar a importncia dos novos direitos sociais.
39
Sobre isso,
Philippe de la Chapelle ressalta a colaborao de Bogomolov, repre-
sentante sovitico, que deu eficaz ajuda na redao dos artigos con-
cernentes aos direitos econmicos, sociais e culturais da Declarao,
que fora aprovada na noite de 10.12.48, na terceira sesso ordinria
da Assemblia Geral da ONU, realizada em Paris.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem contm trinta arti-
gos, precedidos de um Prembulo com sete considerandos, em quere-
conhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da li-
berdade, e paz; o ideal democrtico com fulcro no pro-
economico, soe1al e cultural; o direito de resistncia opresso;
fmalmente, a concepo comum desses direitos. Constitui o Prembulo
com a proclamao, pela Assemblia Geral da ONU, da referida De-
clarao, "o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas
as a fim de que todos os indivduos e todos os rgos da
Sociedade, tendo esta Declarao constantemente no esprito, se es-
forcem, J?el.o e pela educao, a desenvolver o respeito
desses dueitos e hberdades e assegurar-lhes, por medidas progressi-
vas de ordem nacional e internacional, o reconhecimento e a aplica-
o universais e efetivos [ ... ]".
Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do ho-
mem. Do art. 1 ao art. 21 encontramos a proclamao dos tradicio-
nalmente chamados direitos e garantias individuais, certamente impreg-
nados de conotaes mais modernas, tais como: igualdade, dignida-
de, no discriminao; direito vida, liberdade (de locomoo, de
pensamento, de conscincia, de religio, de opinio, de expresso,
de reunio e de associao), segurana pessoal, nacionalidade, de
asilo, de propriedade; condenao da escravido, da servido, da
tortura, de penas ou tratamentos cruis, inumanos ou degradantes;
personalidade jurdica; respeito intimidade (pes-
soal, fam1har, epistolar e do domiclio); direito de constituio de fa-
mlia; direito de circular e de escolher a residncia; proteo igual
39. Cf. Chapelle, ob. cit., p. 41.
164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
perante os tribunais, garantia contra medidas arbit:rias; .de
defesa, de no retroatividade da lei penal e presunao de moceneta
at julgamento final; direitos polticos de participao no governo,
de votar e ser votado, de acesso s funes pblicas; garantia de elei-
es autnticas, peridicas, mediante sufrgio universal e igual, e
voto secreto ou procedimento equivalente. Do art. 22 at o art. 28, o
documento consubstancia os direitos sociais do homem, assim: direito
segurana social e satisfao dos direitos econmicos, sociais e cul-
turais indispensveis dignidade da pessoa humana e ao livre de-
senvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho, escolha
do trabalho, a condies satisfatrias de trabalho e proteo contra o
desemprego, a salrio condigno, liberdade sindical; direito limi-
tao razovel da durao do trabalho, a frias, a descanso remune-
rado e ao lazer; direito previdncia e seguro social no caso de de-
semprego, enfermidade, invalidez, viuvez, velhice etc.; direito edu-
cao, instruo tcnica e profissional, e cultura; direito a uma
ordem social e internacional em que os direitos fundamentais sejam
plenamente efetivos. O art. 29 proclama os deveres da pessoa para
com a comunidade, e o art. 30 estabelece o princpio de interpretao
da Declarao sempre em benefcio dos direitos e liberdades nela
proclamados.
40
O enunciado desse conjunto de direitos confirma a lio de Dalmo
de Abreu Dallari, segundo a qual a Declarao consagrou trs objeti-
vos fundamentais: "a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fi-
xao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos
possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos di-
reitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em
qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a
possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos
os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se per-
manecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igual-
dade de direitos onde grande parte do povo vive em condies
subumanas" .
41
Mas, como ainda anota o referido autor, o grande pro-
blema o da eficcia das normas de Declarao de Direitos.
42
O pro-
blema ainda mais agudo em se tratando de uma Declarao Uni-
40. Cf. sobre a Declarao, Chapelle, ob. cit.; Alcal-Zamora y Castillo e outros,
Veinte anos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM/Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas, 1974; Antonio Truyol y Serra, Los derechos humanos, Madrid,
Tecnos, 1971.
41. Cf. Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 179.
42. Ob. cit., p. 185.A propsito, cf. tambmA!cal-Zamora, "La proteccin
internacional de los derechos humanos", e Ren Cassin, "E! problema de la reahzaCln
efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal", ambos in Veinte afias de
evolucin de los derechos humanos, pp. 275 a 384 e 387 a 398, respectivamente.
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 165
versai, que no dispe de um aparato prprio que a faa valer, tanto
que o desrespeito acintoso e cruel de suas normas, nesse mais de meio
sculo de sua existncia, tem constitudo uma regra trgica, especial-
mente no nosso continente e tambm no nosso pas. No , pois, sem
razo que se afirma que o regime democrtico se caracteriza, no
pela inscrio dos direitos fundamentais, mas por sua efetividade,
por sua realizao eficaz.
43
vista disso que se tem procurado fir-
mar vrios Pactos e Convenes internacionais, sob patrocnio da
ONU, visando assegurar a proteo dos direitos fundamentais do
homem, pelos quais as altas partes pactuantes - reconhecendo: (a)
que tais direitos derivam da dignidade inerente pessoa humana;
(b) que, com relao Declarao Universal de Direitos Humanos,
no pode realizar-se o ideal do ser humano livre, no desfrute das
liberdades civis e polticas, e liberado do temor e misria, se no se
criarem condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direi-
tos civis, tanto como de seus direitos econmicos, sociais e culturais;
(c) que a Carta das Naes Unidas impe aos Estados a obrigao de
promover o respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais
do homem- comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indi-
vduos, no seu territrio e sob sua jurisdio, esses direitos reconhe-
cidos naqueles instrumentos internacionais, dentre os quais, alm dos
j referidos, so expressivos o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Cultu-
rais, aprovados pela Assemblia Geral, em Nova York, em 16.12.66,
submetidos firma e ratificao dos Estados interessados. Surgiram
eles, como observa Gregorio Peces-Barba Martnez, com o fim de con-
ferir dimenso jurdica Declarao de 1948 e, assim, eficcia jurdi-
ca que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza.
44
O
Brasil s deu sua adeso a esses pactos em 24.1.92, entrando em vi-
gncia aqui apenas em 24.4.92. O retardamento dessa adeso se de-
veu ao regime autoritrio que nos regia antes.
No entanto, na Europa, tm-se desenvolvido instrumentos eficien-
tes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do ho-
mem reconhecidos na Declarao Universal de 1948, por influncia
do Conselho da Europa, que promoveu a elaborao da Conveno de
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, apro-
vada em Roma no dia 4.11.50, ratificada por dezessete Estados euro-
43. Cf. Germn Jos Bidart Campos, Doctrina de/ Estado democrtico, p. 298;
Hctor Fix-Zamudio, "Introduccin interna de los derechos humanos", in Veinte anos
de evolucin de los derechos humanos, p. 169.
44. Cf. Textos bsicos sobre derechos humanos, nota 1, p. 250; Truyol y Serra, ob.
cit., pp. 31 e 32.
166 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
peus e em vigor desde 3.9.53. Seu art. 19 instituiu dois rgos de extre-
ma importncia, para assegurar o respeito dos compromissos conti-
dos na Conveno, quais sejam uma Comisso Europia de Direitos do
Homem e um Tribunal Europeu de Direitos do Homem, cujo prestgio j
se impe admirao de todos. A essa Conveno seguiram-se vrios
Protocolos Adicionais reforando e ampliando suas normas, culmi-
nando com uma Carta Social Europia, aprovada pelo Conselho da
Europa, em Turim, em 18.10.61, na qual se articulam normas sobre os
direitos e garantias econmicos e sociais do homem europeu.
Antes de todos esses documentos internacionais e multinacio-
nais citados, o primeiro, de carter multinacional, declarando os direi-
tos do homem foi a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Ho-
mem, cujo texto agasalha a maioria dos direitos individuais e sociais
inscritos na Declarao Universal de 1948. Ela foi aprovada pela IX
Conferncia Internacional Americana, reunida em Bogot, de 30 de
maro a 2 de maio de 1948, antecedendo, assim, da ONU cerca de 8
meses. Na mesma Conferncia foi aprovada tambm a Carta Interna-
cional Americana de Garantias Sociais, consubstanciando os direitos
sociais do homem americano. Mais importante, no entanto, a Con-
veno Americana de Direitos Humanos, chamada Pacto de San Jos de
Costa Rica, adotada nesta cidade em 22.11.69, e tambm instituciona-
liza, como meios de proteo daqueles direitos, a Comisso Interame-
ricana de Direitos Humanos, prevista na Resoluo VIII, da V Reunio
de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores (Santiago do Chi-
le, agosto de 1959), e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que
vigora desde 18.6.78, mas, no Brasil, s entrou em vigor em 1992 por
via de adeso, j que nem tinha sido assinada ainda por ns.
45
No
obstante isso, a ineficcia desses documentos interamericanos est
retratada na tragdia dos pases latino-americanos, sempre submeti-
dos ao mais feroz desrespeito aos mais elementares direitos da pes-
soa humana, embora se observe uma forte reao democrtica no
continente, como a nossa com esta Constituio.
9. Declarao de direitos nas constituies contemporneas
A questo tcnica que se apresenta na evoluo das declaraes
de direitos foi a de assegurar sua efetividade atravs de um conjunto
de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a cha-
45. Sobre a batalha para a adeso do Brasil, expressivos os pareceres de Ant-
nio Augusto Canado Trindade que se podem ler no seu livro A proteo internacional
dos direitos humanos, So Paulo, Saraiva, 1991.
SP
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS
167
mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais. Tal exi-
no entanto, determinou que o reconhecimento desses
d1re1tos se fizesse segundo formulao jurdica mais caracterizada-
positiva, mediante sua inscrio no texto das constituies,
v1sto que as declaraes de direitos careciam de fora e de mecanis-
mos jurdicos que lhe imprimissem eficcia bastante.
Biscaretti di Ruffia denotou esse fenmeno com as seguintes
palavras: "No curso do sculo XIX, a enunciao dos direitos e deve-
res_ do_s indivduos sofreu uma dupla transformao: passou para
0
propno texto das Constituies, imprimindo s suas frmulas, at
ento abstratas, o carter concreto de normas jurdicas positivas (ainda
que de con!edo geral e de princpio), vlidas para os indivduos
dos n;spechvos Estados (dita subjetivao), e, no raro, integrou-se
de outras normas_ a atuar uma completa e por-
menonzada regulamentaao Jundtca de seus pontos mais delicados,
de a no requerer ulteriormente, a tal propsito, a interveno
do leg1slador ordinrio (ou seja, sua positivao)".
46
. que essa dupla transformao encontrou a primeira
e. mtegral a!trmao na Constituio Belga de 1831, cujo Ttulo II efe-
tlvamente os fundamentais dos belgas. Da por di-
ant:, as conshtmoes hbera1s democrticas passaram a trazer um
cap1tulo em que so subjetivados e positivados os direitos fundamen-
tais do homem da respectiva vinculao estatal.
Cumpre, no entanto, observar que Biscaretti di Ruffia no co-
nhece a Constituio do Imprio do Brasil, de 1824, se no verificaria
que a primazia da subjetivao e da positivao dos direitos do ho-
mem no_ cabe _Constituio belga, mas a ela, que os enuncia, com
a_s garantias pertmentes, em seu art. 179, cujo caput bem caracters-
tico, quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Pol-
ticos dos Cidados Brasileiros/
7
que tem por base a liberdade, a se-
e a propriedade, garantida pela Constituio
do 1m peno, pela maneira seguinte" (segue-se o rol de direitos em 35
incisos).
48
Alm transformao, deu-se outra, como j observamos,
o surgrmento de um captulo sobre os direitos econmicos e so-
Clals _do homem, cuja positivao constitucional, mais ou menos efi-
caz, rmporta sempre conferir nova dimenso e novo sentido aos di-
reitos individuais tradicionais.
46. Cf. Diritto Costituzionale, pp. 695 e 696.
47. A a subjetivao: reconhecimento dos direitos do homem brasileiro.
. . 48. est_ a positivao: garantia pela Constituio dos direitos do homem bra-
slleiro: mvwlab1hdade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput.
168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
No cabe aqui fazer um exame exaustivo das declaraes cons-
titucionais de direitos nas constituies contemporneas. Limitar-nos-
emos a apresentar simples esquema geral.
49
Primeiramente temos que
separar as constituies em dois grupos: as que contm uma declara-
o e as que no a contm. No mais possvel generalizar, a todos
os regimes constitucionais, o esquema de Henri Puget em relao
sia, que os divide em trs grupos: os de tipo liberal, os de tipo dita-
torial ou quase ditatorial e os de democracia popular, 5 porque as demo-
cracias populares ruram sob o peso de seu personalismo autoritrio,
restando apenas Cuba. Demais, seria de ponderar que, entre as de
tipo liberal, se haveriam de incluir as em que se confere predominn-
cia idia de liberdade individual, compreendendo, pois, desde cons-
tituies que s enunciam os tradicionais direitos do homem, como a
dos EUA, at as que trazem tambm um captulo e compromisso
com as prestaes positivas do Estado, mediante reconhecimento de
direitos econmicos e sociais, como o caso da maioria do hemisf-
rio ocidental. Entre as de regime ditatorial, entraro no s as que
no enunciam uma declarao de direitos (nem liberais nem econ-
mico-sociais) como as que o fazem, mas, por qualquer outro tipo de
mecanismo formal ou no, a tomem incuas, como so as das mo-
narquias tradicionais asiticas e arbicas, informadas por culturas e
crenas antigas, que nulificam o reconhecimento formal dos direitos
do homem, que, porventura, suas constituies enunciem. Devido s
profundas transformaes recentes, com a fragmentao do socialis-
mo real e autoritrio sob o influxo da desaparecida URSS, um esque-
ma mais prximo da realidade vigente pode ser assim resumido:
(1) constituies liberais, as que consubstanciam primordialmente
os elementos liberais individuais, que so de dois tipos: (a) liberais
49. Mirkine-Guetzvitch, "Essai synthtique", in Les constitutions europennes,
p. 136, apresentou o seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles
Dclarations de Droit en nous basant sur le critere social des liberts individuelles:
1) Les Dclarations qui reconnaissent, ct des liberts individuelles
"classiques", certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la mme
importance et la mme valeur qu'aux droits individueis;
2) Les Dclarations des Rpubliques populaires qui tablissent la primaut
"fonctionnelle" du social sur !'individuei;
3) Les Dclarations des Rpubliques sovitiques qui tablissent la primaut
politique du social sur !'individuei". Acrescenta, contudo, logo em seguida, que a
"realidade mais rica, bem entendido, e mais matizada que esse esquema rgido.
Mas, descontando-se as excees e os tipos transitrios, esta classificao nos parece
corresponder prtica constitucional de hoje". Talvez se pudesse, vista de consti-
tuies mais recentes (Portugal. Espanha, Peru, Guatemala, Brasil), aditar um quar-
to grupo: as Declaraes de Direitos sem primazia entre o individual e o social. mas
que, sem denotarem esta primazia, buscam realizar o individual com dimenso so-
cial e o social com viso do individual. tentando um equilbrio entre ambos.
50. Cf. "Prface", in Les Constitutions d'Asie et d'Australasie, pp. 9 e 10.
-
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS 169
tpicas- no contm declarao de direitos sociais, como a dos Esta-
dos Unidos e da Blgica; (b) liberais com reconhecimento de direitos so-
ciais, como as da Itlia, da Repblica Federal da Alemanha, da Su-
cia, da Dinamarca, do Mxico e dos pases da Amrica Latina em
geral, com observao que aditaremos logo mais; tambm a da Fran-
a, ainda que s de modo indireto, ao estabelecer no prembulo o
reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara-
o de 1789, "confirmada e integrada pelo prembulo da Constitui-
o de 1946", que enunciava, nessa integrao, os direitos sociais;
(2) constituies transformistas, que prometem explcita ou impli-
citamente a transio para o socialismo democrtico pluralista, como
a de Portugal, de 1976 com a reviso de 1982, a da Espanha, de 1978,
a do Brasil (por seu contedo social, sem prometer o socialismo),
mais distante um pouco a do Peru, de 1993, e a da Guatemala;
(3) constituies socialistas (socialismo real, autoritrio), as que
consubstanciam elementos sociais da igualdade, restando ainda com
essa pretenso as da Algria, de Cuba, da China Popular, da Coria
do Norte, da Monglia e a do Viet-Nam; mas esses Estados e respec-
tivas constituies passam, neste momento, por profundas transfor-
maes, mais se aproximando hoje do tipo ditatorial, do que de um
sistema conceituamente socialista, desde que a URSS desapareceu
no dia 21 de dezembro de 1991, com a independncia de vrias de
suas Repblicas, surgindo em seu lugar uma Comunidade de Esta-
dos Independentes (CEI) integrada pela Rssia, a Ucrnia e a Bielo-
Rssia; a Repblica Democrtica da Alemanha integrou-se na Rep-
blica Federal da Alemanha, unificando-se num nico Estado de ca-
rter social de direito; as demais Repblicas Populares desfazem-se
em dissdios internos tendendo para a constituio de um novo regi-
me, no socialista-estatista, mas talvez nem capitalista, possivelmente
social-democrtico, ou at simplesmente ditatorial;
(4) constituies ditatoriais, as que no reconhecem formalmente
nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do ho-
mem, nem nas suas dimenses liberais nem nas sociais, assim como
as que, embora formalmente os enunciem, contenham elementos for-
mais que os nulifiquem ou so simplesmente ineficazes por via de
uma estrutura de poder dominante; temos, pois, nesse grupo: (a) cons-
tituies que no enunciam os direitps do homem ou o fazem muito
vagamente, como as de Gana, da Africa do Sul, de Tanganica, do
Ceilo, do Afeganisto (de 1930), do Brunei, do Camboja (de 1959),
de Sab, de Sarawak, de Cingapura; (b) constituies que trazem uma
afirmao dos princpios, mas introduzem longa enumerao de ex-
cees e de pormenores de aplicao, que nulificam aqueles princ-
pios, como as dos Estados rabes e africanos em geral, assim as da
Arbia Saudita, do Iraque, do Ir, do Egito, da Etipia, do Marrocos,
170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
da Nigria, de Uganda, de Serra Leoa, e tambm algumas da sia,
corno as da Birmnia, do Nepal; (c) constituies que reconhecem os
direitos individuais e sociais do homem, mas dominadas por estrutu-
ra de poder que toma de pouca valia suas normas e princpios, corno,
no raro, tm sido os regimes da Amrica Latina em geral, felizmente
tambm em processo de democratizao. Cumpre, ainda, ter em men-
te que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo
tem sido to grande que raramente se pode afirmar, com preciso, a
vigncia, em dado momento, dos direitos fundamentais do homem.
10. Declarao de direitos nas constituies brasileiras
As constituies brasileiras sempre inscreveram urna declara-
o dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pas.
J observamos, antes, at, que a primeira constituio, no mundo, a
subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreo ju-
rdica efetiva, foi a do Imprio do Brasil, de 1824, anterior, portanto,
da Blgica de 1831, a que se tem dado tal primazia.
No desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados
em cada urna das constituies que o Brasil j teve. Quando formos
estudar esses direitos, mais adiante, mencionaremos o que for perti-
nente dessa evoluo. Aqui apenas mencionaremos algumas questes
gerais a respeito do contedo dessas declaraes de direitos, lembran-
do, desde logo, que, em verdade, ao menos no referente aos direitos
individuais, a Constituio do Imprio j os consignava quase inte-
gralmente, havendo, nesse aspecto, pouca inovao de fundo, salvo
quanto Constituio vigente que incorpora novidades de relevo. Ela,
contudo, no trazia a rubrica Declarao de Direitos; continha um ttulo
sob rubrica confusa Das Disposies Gerais, e Garantias dos Direitos Civis
e Polticos dos Cidados Brasileiros, com disposies sobre a aplicao da
Constituio, sua reforma, natureza de suas normas e o art. 179, com
35 incisos, dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente.
J a Constituio de 1891 abria a Seo II do Ttulo IV com urna
Declarao de Direitos, onde assegurava a brasileiros e estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liber-
dade, segurana e propriedade nos termos dos 31 pargrafos do art.
72, acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts.
73 a 77 e indicando no art. 78 que a enumerao no era exaustiva,
regra que passou para as constituies subseqentes. Basicamente,
pois, a declarao de direitos na Constituio de 1891 contm s os
chamados direitos e garantias individuais. Essa metodologia modifi-
cou-se a partir da Constituio de 1934, que, corno as sucessivas, fora
a Carta ditatorial de 1937, abriu um ttulo especial para a Declarao de
Direitos, nele inscrevendo no s os direitos e garantias individuais,
FORMAO HISTRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS
171
mas tambm os de nacionalidade e os polticos. Alm disso, essa Cons-
tituio incorporou, corno j notamos, outra novidade, que se consti-
tuiu no Ttulo "Da Ordem Econrnica e Social", na esteira das consti-
tuies de ps-Primeira Guerra Mundial, reconhecendo os direitos eco-
nrnicos e sociais do homem, ainda que de maneira pouco eficaz. Alis,
j no caput do art. 133 que arrola os tradicionais direitos e garantias
individuais, inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade,
segurana individual e propriedade, adita tambm a inviolabilidade
aos direitos subsistncia, elevando, por conseguinte, esta tambm
categoria dos direitos fundamentais do homem. Essa Constituio du-
rou pouco mais de trs anos, pelo que nem teve tempo de ter efetivida-
de. A ela sucedeu a Carta de 1937, ditatorial na forma, no contedo e
na aplicao, com integral desrespeito aos direitos do homem, especial-
mente os concernentes s relaes polticas.
A Constituio de 1946 trouxe o Ttulo IV sobre a Declarao dos
Direitos, com dois captulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e
outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. 129 a 144). No
caput do art. 141, sobre os direitos e garantias individuais, no inclu-
ra o direito subsistncia. Em seu lugar, colocara o direito vida. As-
sim fixou o enunciado que se repetiria na Constituio de 1967 (art.
151) e sua Emenda 1/69 (art. 153), assegurando os direitos concer-
nentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade nos
pargrafos que se seguiam ao caput do artigo. Na de 1946, o direito
subsistncia se achava inscrito no pargrafo nico do art. 145, onde se
assegurava a todos trabalho que possibilitasse existncia digna. Apa-
recem nela, corno nas de 1967 e 1969, os direitos econrnicos e sociais
mais bem estruturado do que na de 1934, em dois ttulos: um
ordem econrnica e outro sobre a famlia, a educao e a cultura. O
Ttu_lo II _cuidava da Declarao de Diretos, com cinco captulos: I-Da
Naczonalldade; II - Dos Direitos Polticos; III - Dos Partidos Polticos;
IV - Dos Direitos e Garantias Individuais; V - Das Medidas de Emer-
do Estado de Stio e do Estado de Emergncia. Os direitos econ-
ffilcos e sociais constavam de dois Ttulos: III- Da Ordem Econmica
e Social e IV- Da Famlia, da Educao e da Cultura.
A Constituio de 1988 a dota tcnica mais modema. Abre-se com
um ttulo sobre os princpios fundamentais, e logo introduz o Ttulo
II- Dos Direitos e Garantias Fundamentais, nele incluindo os Direitos e
Individuais e Coletivos (Cap. I), os Direitos Sociais (Cap. II), os
da (Cap. III), os Direitos Polticos (Cap. IV) e os
Partidos Polztzcos (Cap. V). E essa a matria que nos ocupar nesta
parte, mas teremos que recorrer tambm, ainda que referen-
ctalrnente, ao Ttulo VII- Da Ordem Econmica e Financeira, e especial-
mente ao Ttulo VIII- Da Ordem Social, onde se localizam conte-
dos dos direitos sociais referidos no Cap. II do Tt. II (art. 6).
Captulo II
TEORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO HOMEM
1. Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais. 2. Forma das decla-
raes de direitos. 3. Conceito de direitos fundamentais. 4. Natureza e eficcia
das normas sobre direitos fundamentais. 5. Caracteres dos direitos fundamen-
tais. 6. Classificao dos direitos fundamentais. 7. Integrao das categorias de
direitos fundamentais. 8. Direitos e garantias dos direitos.
1. Inspirao e fundamentao dos direitos fundamentais
A doutrina francesa indica o pensamento cristo e a concepo
dos direitos naturais como as principais fontes de inspirao das de-
claraes de direitos.
1
Fundada na insuficiente e restrita concepo
das liberdades pblicas, no atina com a necessidade de envolver nes-
sa problemtica tambm os direitos econmicos, sociais e culturais, aos
quais se chama brevemente direitos sociais.
Temos, pois, que ampliar nossa viso do problema para admi-
tir outras fontes de inspirao das declaraes de direitos, sem dei-
xar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e
no jusnaturalismo sua idia do homem abstrato. Mas no uma
observao correta esta de atribuir, ao surgimento de uma nova idia
de direito, to profundamente revolucionria, inspirao de natu-
reza basicamente ideal, sem levar em conta as condies histricas
objetivas, que, na verdade, constituem a sua fundamentao pri-
meira. As doutrinas e concepes filosficas tm relevncia enor-
me no processo. Mas elas prprias so condicionadas por aquelas
condies materiais. Surgem precisamente para orden-las numa
compreenso ideolgica coerente, interpretando-as, para definir-
lhes as leis a elas imanentes, j que, em tais momentos agudos da
1. Cf. Jacques Robert, Liberts publiques, pp. 32 e ss.; Jean Rivera, Les liberts
publiques- 1. Les droits de /'Homme, pp. 33 e ss. Parcialmente no mesmo sentido,
Georges Burdeau, Les liberts publiques, pp. 13 e ss. Na Espanha, Jos Castn Tobeii.as,
Los derechos dei hombre, pp. 38 e ss. No Brasil, Joo Oliveira Filho, Origem crist dos
direitos fundamentais do homem, Rio de Janeiro, Forense, 1968.
-
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM
173
evoluo social, se percebe a superao de situaes caducas pelo
despontar de algo novo.
2
Pelo que se v, no h propriamente uma inspirao das decla-
raes de direitos. Houve reivindicaes e lutas para conquistar os
direitos nelas consubstanciados. E quando as condies materiais da
sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condi-
es objetivas e subjetivas para sua formulao.
As condies reais ou histricas (objetivas ou materiais), em rela-
o s declaraes do sculo XVIII, manifestaram-se na contradio
entre o regime da monarquia absoluta, estagnadora, petrificada e de-
generada, e uma sociedade nova tendente expanso comercial e
cultural, como observa Del Vecchio, que acrescenta: "Mas s suas
exigncias vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se
valer na legislao e na administrao; enquanto toda a sua ati vida-
de era exposta arbitrariedade e opresso jurdica e econmica das
classes privilegiadas. Essa contradio entre uma superestrutura
atrofiada e uma sociedade progressista no poderia deixar de provo-
car uma crise muito grave na vida da nao; ela produziu-se em efei-
to e tomou-se to forte que, em certo ponto, as autoridades estabele-
cidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no governo. A
convocao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento.
A monarquia feudal, em convidando o Terceiro Estado para colabo-
rar com o governo, cedia necessidade histrica que lhe impunha o
desaparecimento enquanto poder absoluto".
3
As condies subjetivas ou ideais ou lgicas consistiram precisa-
mente nas fontes de inspirao filosfica anotadas pela doutrina fran-
cesa: (1) O pensamento cristo, como fonte remota, porque, na verda-
de, a interpretao do cristianismo que vigorava no sculo XVIII era
favorvel ao status quo vigente, uma vez que o clero, especialmente o
alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e at oferecia a ideologia
com a tese da origem divina do poder; o pensamen-
to cnstao vrgente, portanto, no favorecia o surgimento de uma de-
clarao de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, conti-
de libertao do homem, na sua afirmao da
dzgmdade emmente da pessoa humana, porque o homem uma criatura
formada imagem de Deus, e esta dignidade pertence a todos os ho-
mens sem distino, o que indica uma igualdade fundamental de na-
2. Giorgio dei Vecchio, que de tendncia jusnaturalista, percebeu isso, quan-
do adm1hu que a ongem das declaraes do direito do homem da Revoluo fran-
se deveu a dois princpios: um real ou histrico e outro ideal ou lgico. Cf. La
Declaration des Droits de /'Homme et du Citoyen dans la Rvolution Franaise, p. 17.
3. Ob. cit . pp. 17 e 18.
174
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tu reza entre eles;
4
h, no entanto, "quem afirme que o cristianismo no
sups uma mensagem de liberdade, mas, especialmente, uma. acei-
tao conformista do fato da escravido humana";
5
(2) A doutrma do
direito natural dos sculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fun-
dada assim na natureza racional do homem, faz descer a este o fun-
damento do poder poltico e tambm do Direito positivo em contra-
posio "divinizao" que sustentava o regime absolutista vigente;
doutrina puramente instrumental e lgica, como concepo do mun-
do, do Estado e da sociedade, destinada a substituir e a se opor coe-
rentemente vigente, com fora bastante para sustentar as transfor-
maes sociais que as condies materiais impunham; sustentando
teses de direitos inatos (de carter tambm instrumental: meio de
opor-se concepo vigorante), encontrou-se base para o reconheci-
mento de um conjunto de direitos tidos, ento, como inerentes pes-
soa humana. Disse-o bem Prez Luno: "Mediante a afortunada me-
tfora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano
dos valores absolutos, universais e intemporais, o pensamento
jusnaturalista do sculo XVIII achou uma frmula de capital impor-
tncia para uma nova legislao do poder poltico. Com ela se pre-
tendia situar determinadas esferas da convivncia humana por cima
das possveis arbitrariedades de quem determinara o poder. Trata-
va-se, em suma, de fazer da autoridade e da prpria associao pol-
tica instrumentos destinados consecuo daquelas faculdades que
se reputavam inerentes por natureza a todo o gnero humano"/ (3)
Pensamento iluminista, com suas idias sobre a ordem natural, sua
exaltao s liberdades inglesas e sua crena nos valores individuais
do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que
exala dessas primeiras declaraes dos direitos do homem.
Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo
histrico-dialtico das condies econmicas, que deram nascimen-
to a novas relaes objetivas com o desenvolvimento industrial e o
aparecimento de um proletariado amplo sujeito ao domnio da bur-
guesia capitalista. Essas novas condies materiais da sociedade te-
riam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais -
os direitos econmicos e sociais - e concomitantemente a transforma-
4. Cf. Robert, ob. cit., p. 34. Tambm Antonio Enrique Prez Lufio, "Delimitacin
conceptual de los derechos humanos", in Prez L uno, Jos Cascajo Benito
Castro Cid e Carmelo Gmez Torres, Lns derechos humanos, slgniflcacwn, estatuto ]Url-
dico y sistema, p. 15.
5. Cf. Prez Lufio, ob. cit., p. 15.
6. Cf. ob. cit., pp. 37 e 38. Ainda sobre essa temtica, Manuel Peris, Juez, Estado
y derechos humanos, pp. 141 e ss.; Gregorio Peces-Barba, Derechos fundamentales, pp.
26 e ss.; Burdeau, ob. cit., pp. 13 e ss.; Robert, ob. cit., pp. 35 e ss.; Rivero, ob. C!t., PP
36 e ss.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 175
o do contedo dos que serviam burguesia em sua luta contra o
absolutismo. Da tambm sobreviriam novas doutrinas sociais, pos-
tulando a transformao da sociedade no sentido da realizao am-
pla e concreta desses direitos. Essas novas fontes de inspirao dos
direitos fundamentais so: (1) o Manifesto Comunista e as doutrinas
marxistas, com sua crtica ao capitalismo burgus e ao sentido pura-
mente formal dos direitos do homem proclamados no sculo XVIII,
postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista; (2) a
doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leo XIII, que teve especial-
mente o sentido de fundamentar uma ordem mais justa, mas ainda
dentro do regime capitalista, evoluindo, no entanto, mais recente-
mente, para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais
marxistas; (3) o intervencionismo estatal, que reconhece que o Estado
deve atuar no meio econmico e social, a fim de cumprir uma misso
protetora das classes menos favorecidas, mediante prestaes positi-
vas, o que ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente
ideologia de desigualdades, injustias e at crueldades.
2. Forma das declaraes de direitos
As declaraes de direitos assumiram, inicialmente, a forma de
proclamaes solenes em que, em articulado orgnico especial, se
enunciam os direitos. Depois, passaram a constituir o prembulo das
constituies, na Frana especialmente. Atualmente, ainda que nos
documentos internacionais assumam a forma das primeiras declara-
es, nos ordenamentos nacionais integram as constituies, adqui-
rindo o carter concreto de normas jurdicas positivas constitucionais,
P?r isso, em direito particular de cada povo, como j
vunos, configuram declaraes constitucionais de direito, o que tem con-
seqncia jurdica prtica relevante, como diremos mais adiante.
3. Conceito de direitos fundamentais
A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do ho-
mem no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico
e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se emprega-
n:m. vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais,
direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos
subjetzvos, lzberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos funda-
mentais do homem.
7
7. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terminologia, cf. Peces-
Barba, ob. c1t., pp. 21 e ss.; Castn Tobefias, ob. cit., pp. 9 e ss.; Prez Lufio, ob. cit., pp.
176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Direitos naturais diziam-se por se entender que se tratava de di-
reitos inerentes natureza do homem; direitos inatos que cabem ao
homem s pelo fato de ser homem. No se aceita mais com tanta
facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da
razo humana ou da natureza das coisas. So direitos positivos, que
encontram seu fundamento e contedo nas relaes sociais materiais
em cada momento histrico. Sua historicidade repele, por outro lado,
a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado,
para situ-los no terreno poltico da soberania popular, que lhes con-
fere o sentido apropriado na dialtica do processo produtivo.
Direitos humanos expresso preferida nos documentos interna-
cionais. Contra ela, assim, corno contra a terminologia direitos do ho-
mem, objeta-se que no h direito que no seja humano ou do ho-
mem, afirmando-se que s o ser humano pode ser titular de direitos.
Talvez j no mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um
direito especial de proteo dos animais.
Direitos individuais dizem-se os direitos do indivduo isolado.
Ressurnbra individualismo gue fundamentou o aparecimento das de-
claraes do sculo XVIII. E terminologia que a doutrina tende ades-
prezar cada vez mais. Contudo, ainda empregada para denotar um
grupo dos direitos fundamentais, correspondente ao que se tem de-
nominado direitos civis ou liberdades civis.
8
usada na Constitui-
o para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais concernen-
tes vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade.
Direitos pblicos subjetivos constituem um conceito tcnico-jurdi-
co do Estado liberal, preso, corno a expresso" direitos individuais",
concepo individualista do homem; por isso tambm se tornara insu-
ficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Direito subjetivo
conceitua-se corno prerrogativas estabelecidas de conformidade com
regras de Direito objetivo.
9
Nesse sentido, seu exerccio, ou no, de-
pende da simples vontade do titular, que deles pode dispor corno
melhor lhe parecer, at mesmo renunci-los ou transferi-los, alm de
serem prescritveis, situaes essas incompatveis com os direitos fun-
22 e ss.; Castro Cid, "Dimensin cientfica de los derechos dei hombre", in Los derechos
humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema, pp. 99 e ss.; Manoel Gonalves Ferreira
Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades pblicas:
Parte geral, pp. 1 e ss., no qual justificam a preferncia por "liberdades pblicas",
justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positivo, enquanto
"direitos fundamentais do homem" seria expresso ligada ao direito natural.
8. Ainda que essa no seja a postura unnime da doutrina brasileira, Pimenta
Bueno, p.ex., distingue bem direitos individuais e direitos civis. Cf. Direito pblico bra-
sileiro e anlise da Constituio do Imprio, pp. 379 e ss.
9. Cf. Prez Luio, ob. cit., p. 25.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 17f,
damentais do homem. Cunhou-se, depois, a expresso direitos pblicos
subjetivos para exprimir a situao jurdica subjetiva do indivduo em
relao ao Estado, visando colocar os direitos fundamentais no campo
do Direito Positivo.
10
"A figura do Direito Pblico subjetivo [alerta Prez
L uno com razo] urna categoria histrica adaptada ao funcionamen-
to de determinado tipo de Estado, o liberal, e a urnas condies mate-
riais que foram superadas pelo desenvolvimento econrnico-social de
nosso ternpo".U Entendida corno autolimitao estatal em benefcio de
determinadas esferas privadas, tal categoria acha-se superada pela pr-
pria dinmica econrnico-social do nosso tempo, em que o desfrute de
qualquer direito fundamental exige atuao ati v a dos poderes pbli-
cos.12 Pois, ainda na lio do citado autor, tudo aquilo que, para a ideo-
logia liberal, aparecia corno direitos pblicos subjetivos, ou corno esfe-
ras de atividade privada contraposta atividade pblica, ou corno
liberdades limitadoras do poder, passa a ser considerado, sob o pris-
ma do Estado Democrtico de Direito superador da involuo do Es-
tado Social de Direito, corno momentos do exerccio do prprio poder,
a este coexistencial e no a ele contraposto.B Cumpre, no entanto, ad-
vertir, para recusar razo a urna corrente reacionria que nega valor
jurdico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais, neles vendo
apenas valor moral, que a eles se aplica a expresso direitos subjetivos,
sem importar com qualificativo de privado ou pblico, quando ela
empregada no sentido de direitos oponveis ou exigveis, isto , quan-
do considerada situao jurdica subjetiva de vantagem dotada de efic-
cia jurdica, porque devidamente garantida corno capaz de ser efetiva-
da em favor de seu titular. Direito subjetivono sentido de permisso con-
cedida pelo Direito Constitucional objetivo ao hornern.
14
Liberdades fundamentais e liberdades pblicas so tambm expres-
ses usadas para exprimir direitos fundamentais. So conceitos limi-
tativos e insuficientes. A primeira ainda mais restrita, referindo-se
apenas a algumas liberdades. A ltima empregada pela doutrina
francesa, onde no faltam esforos para dar-lhe significao ampla
abrangente dos direitos fundamentais em geral, especialmente jo-
gando com os conceitos liberdade-autonomia (igual aos direitos indivi-
duais clssicos) e liberdade-participao (tambm chamada liberdades
polticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos polticos ).
15
Con-
10. Idem, p. 26
11. Idem, p. 27.
12. Idem, pp. 27 e 28.
13. Idem, p. 27.
14. Cf. Goffredo Telles Jnior, Direito quntico, pp. 389 e ss., no qual expe sua
concepo do direito subjetivo como permisso dada por meio de normas jurdicas ou
concedida pelo direito objetivo.
15. Cf. Burdeau, ob. cit., p. 10.
178 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos
de sua concepo jusnaturalista pela positivao estatal, as liberda-
des pblicas no tm o mesmo contedo deles, como observa Rivero
1
no se incluindo no seu conceito os direitos econmicos e sociais.
16
E
um conceito ainda pobre de contedo, muito ligado concepo dos
direitos pblicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formu-
lao tradicional individualista.
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais ade-
quada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resu-
mem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito
positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em
garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pes-
soasP No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se
trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se
realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamen-
tais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no
apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efe-
tivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas no sentido de
pessoa humana. Direitos fundamentais do homem sign_ifica direitos funda-
mentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. E com esse conte-
do que a expresso direitos fundamentais encabea o Ttulo II da Cons-
tituio, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa huma-
na, expressamente, no art. 17.
A expresso direitos fundamentais do homem, como tambm j dei-
xamos delineado com base em Prez Lui.o, no significa esfera pri-
vada contraposta atividade pblica, como simples limitao ao
Estado ou autolimitao deste, mas limitao imposta pela soberania
popular aos poderes constitudos do Estado que dela dependem.
18
Ao situar-
16. Cf. Les Liberts publiques, pp. 17 e 18; Claude-Albert Colliard, Liberts publi-
ques, pp. 23 e 24.
17. Inspiramo-nos mais uma vez no magnfico estudo de Prez Luflo, j tantas
vezes citado, in ob. cit., pp. 23 e 24.
18. No fcil concretizar a riqueza multifria da expresso direitos fundamen-
tais do homem, ou direitos fundamentais da pessoa humana, ou direitos humanos funda-
mentais, numa definio lgica e sinttica. Alguns autores o tentaram, parecendo-
nos que a de Prez Luflo se aproxima mais daquele contedo que outros, utilizando
a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que,
en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nvel nacional e internacional" (ob. cit., p. 43). Peces-Bar-
ba, empregando a expresso derechos subjetivos fundamentales, define-os como
"facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en lo referente a su vida,
a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica o social, o a cualquier otro
aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 179
mos sua fonte na soberania popular, estamos implicitamente defi-
nindo sua historicidade, que precisamente o que lhes enriquece o
contedo e os deve pr em consonncia com as relaes econmicas
e sociais de cada momento histrico. A Constituio, ao adot-los na
abrangncia com que o fez, traduziu um desdobramento necessrio
da concepo de Estado acolhida no art. 1: Estado Democrtico de Di-
reito. O fato de o direito positivo no lhes reconhecer toda a dimen-
so e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar, na Cons-
tituio, conseqncias coerentes na ordem econmica) no lhes reti-
ra aquela perspectiva, porquanto, como dissemos acima, na expres-
so tambm se contm princpios que resumem uma concepo do
mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista defini-
tiva da efetividade desses direitos.
4. Natureza e eficcia das normas sobre direitos fundamentais
A natureza desses direitos, em certo sentido, j ficou insinuada
antes, quando procuramos mostrar que a expresso direitos funda-
mentais do homem so situaes jurdicas, objetivas e subjetivas, de-
finidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liber-
dade da pessoa humana. Desde que, no plano interno, assumiram
o carter concreto de normas positivas constitucionais, no tem cabi-
mento retomar a velha disputa sobre seu valor jurdico, que sua
previso em declaraes ou em prembulos das
cesas suscitava.
19
Sua natureza passara a ser constltucwnal, o que Ja
era uma posio expressa no art. 16 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, a ponto de, segundo este, sua ado-
o ser um dos elementos essenciais do prprio conceito de consti-
tuio.20
Mas tambm no so normas de valor supraconstitucionais ou
de natureza supra-estatal como querem Duguit2
1
e Pontes de Mi-
comunidad de hombres libres, exigiendo el respecto de los dems hombres, de los
grupos sociales y dei Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo
de Estado en caso de infraccin" (ob. cit., p. 80).
19. certo que, no nvel das declaraes universais ou supranacionais, a ques-
to se configura falta de instumentos que as faam efetivas. Cf. Eduardo Muylaert
Antunes, "Natureza jurdica da Declarao Universal dos Direitos Humanos", RT
44617 a 36.
20. de recordar o famoso art. 16, citado: "Toute socit dans laquelle la garantie
des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs determine, n'a point de
constitution". Mais recentemente, parte da doutrina italiana negara valor jurdico e
eficcia s normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Nesse sen-
tido, cf. Paolo Barile, Le libert nella costituzione, pp. 20 e 21.
21. Cf. Trait de droit constitutionnel, pp. 603 e ss.
180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
randa/
2
embora o sejam cada vez mais de dimenso internacional,
corno lembramos antes.
So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto
de urna constituio ou mesmo constem de simples declarao sole-
nemente estabelecida pelo poder constituinte. So direitos que nas-
cem e se fundamentam, portanto, no princpio da soberania popular.
A eficcia e aplicabilidade das normas que contm os direitos fun-
damentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assun-
to que est em funo do Direito positivo. A Constituio expressa
sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Mas certo que isso no
resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender
de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras
de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as
normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e
individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, enquan-
to as que definem os direitos econmicos e sociais tendem a s-lotam-
bm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que men-
cionam urna lei integradora, so de eficcia limitada, de princpios
programticos e de aplicabilidade indireta,
23
mas so to jurdicas corno
as outras e exercem relevante funo, porque, quanto mais se aperfei-
oam e adquirem eficcia mais ampla, mais se tomam garantias da
democracia e do efetivo exerccio dos demais direitos fundamentais.
24
5. Caracteres dos direitos fundamentais
Esse terna desenvolveu-se sombra das concepes jusnatura-
listas dos direitos fundamentais do homem, de onde promana a tese
22. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV /617 e
ss., sendo certo que, para ele, nem todos so dotados de supra-estatalidade.
23. Sobre essa temtica, que no comporta maior desenvolvimento aqui, cf.
nosso Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 91 a 147, especialmente.
24. Cf. Prez Lui.o, "E! proceso de positivacin de los derechos fundamentales",
in ob. cit., pp. 216 e 217; cf., tambm, Cascajo Castro, "E! problema de la proteccin de
los derechos humanos", in Prez Lui.o et ai., Los derechos humanos, significacin, estatu-
to jurdico y sistema, pp. 261 e ss., que envolve a questo de sua efetividade no plano
prtico. Igualmente, Hctor Fix-Zamudio, "Introduccin ai estudio procesal compa-
rativo de la proteccin interna de los derechos humanos"; Alcal-Zamora y Castillo,
"La proteccin procesal internacional de los derechos humanos", e Ren Cassin, "El
problema de la realizacin efectiva de los derechos humanos en la sociedad univer-
sal" e "Proteccin nacional e internacional de los derechos humanos", todos in Veinte
aiios de evolucin de los derechos humanos, pp. 169 a 407. Centre d'tudes Europennes/
Universit Catholique de Louvain/Dpartement des Droits de l'Homme, Vers une
protection efficace des droits conomiques et sociaux, Bruxelles, Bruylant et Vander-diteur,
1973; Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., pp. 271 e ss.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 181
de que tais direitos so inatos, absolutos, inviolveis (intransferveis) e
imprescritveis. Expurgando-se a conotao jusnaturalista que infor-
mara a matria, ainda possvel reconhecer certos caracteres desses
direitos. o que discutiremos sinteticamente em seguida, para deno-
tar neles os seguintes:
(1) Historicidade. So histricos corno qualquer direito. Nascem,
modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo bur-
guesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historici-
dade rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na es-
sncia do homem ou na natureza das coisas;
25
(2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis, inegociveis, por-
que no so de contedo econmico-patrimonial. Se a ordem consti-
tucional os confere a todos, deles no se pode desfazer, porque so
indisponveis;
(3) Imprescritibilidade. O exerccio de boa parte dos direitos fun-
damentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem ju-
rdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem
em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis. Pois
prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a
exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade
de direitos personalssirnos, ainda que no individualistas, corno o
caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia tem-
poral de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela
prescrio;
(4) Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos fundamentais.
Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-
los, mas no se admite sejam renunciados.
Quanto ao carterabsoluto que se reconhecia neles no sentido de
imutabilidade, no pode mais ser aceito desde que se entenda que
tenham carter histrico. Pontes de Miranda, contudo, sustenta que
h direitos fundamentais absolutos e relativos. Os primeiros so os
que existem no conforme os cria ou regula a lei, mas a despeito das leis
que os pretendam modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal,
a inviolabilidade do domiclio ou da correspondncia), enquanto os
relativos existem, mas valem conforme a lei (assim: os direitos de con-
trato, de comrcio e indstria e o direito de propriedade).
26
tam-
bm inaceitvel essa doutrina, posto que ela est fundamentada na
25. Cf. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner, "Derechos fundamentales", in C.
D. Kernig, Marxismo y Democracia - Enciclopedia de conceptos bsicos: Poltica 2, pp.
79 e 80.
26. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV /18,
619 e 625. Tambm Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, p. 192.
182 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
conhecida opinio do autor sobre a existncia de direitos fundamen-
tais supra-estatais, o que no muito diferente da posio jusnatu-
ralista. Assim, absolutos seriam os supra-estatais, cuja validade, se-
gundo o autor, independe de positivao interna constitucional, en-
quanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se
previstos no Direito Positivo interno. Se a questo, no entanto, fosse
posta em termos de relao norma constitucional e contedo inte-
gral do direito previsto, ainda se poderia admitir a distino. Assim,
seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo contedo e in-
cidncia decorressem inteiramente das normas constitucionais que
os estatuem, enquanto relativos seriam aqueles cujo contedo e inci-
dncia somente se preencheriam conforme previso de lei.
6. Classificao dos direitos fundamentais
Esse outro tema no qual no queremos embrenhar-nos pro-
fundidade. Encontram-se nos autores classificaes e mais classifica-
es dos direitos fundamentais sob variados critrios que mais con-
fundem que esclarecem. Como entendemos esses direitos do ponto
de vista positivo, a classificao que deles se faa h que conformar-
se ao ordenamento jurdico particular ou internacional de que seco-
gita. Assim, por exemplo, a Constituio italiana reconhece quatro
classes desses direitos, agrupados segundo o tipo de relao que fun-
damentam: (a) direitos que estabelecem relaes civis, corresponden-
tes basicamente aos nossos direitos individuais; (b) direitos que fun-
damentam relaes tico-sociais; (c) direitos prevendo relaes econmi-
cas; (d) direitos fundamentando relaes polticas.
A classificao que decorre do nosso Direito Constitucional
aquela que os agrupa com base no critrio de seu contedo, que, ao
mesmo tempo, se refere natureza do bem protegido e do objeto de
tutelaY O critrio da fonte leva em conta a circunstncia de a Cons-
tituio mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais no
enumerados, quando, no 2
2
do art. 5
2
, declara que os direitos e ga-
rantias previstos neste artigo no excluem outros decorrentes dos princpios
e do regime adotado pela Constituio e dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da, as trs fontes dos direi-
tos e garantias: (a) os expressos (art. 5
2
, I a LXXVIII); (b) os decorrentes
27. Para pormenores e mincias desta e outras classificaes, Castro Cid, ob.
cit., pp. 101 e ss., especialmente pp. 147 a 150, onde oferece pormenorizado e exaus-
tivo esquema da classificao dos direitos fundamentais do homem, apresentando,
ainda, em nota 144 p. 112, classificaes de vrios autores. Cf. tambm as classifi-
caes de Schmitt, ob. cit., p. 197. Jacques Maritain, Os direitos do homem, pp. 96 e ss.
Pietro Virga, Libert giuridica e diritti fondamenta/i, pp. 218 e ss.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 183
dos princpios e regime adotados pela Constituio; (c) os decorrentes de
tratados e convenes internacionais adotados pelo Brasil.
28
Aqui se tem
uma hiptese de incorporao de normas internacionais de direitos
humanos no ordenamento constitucional interno.
29
Entendia-se que
essa incorporao era automtica,
30
diferentemente do que ocorre com
outros tipos de tratados e acordos internacionais, dependentes sem-
pre de referendo congressual e ratificao governamental. Entendia-
se que essa incorporao se fazia com a natureza de normas constitu-
cionais. Essa questo precisa ser repensada em face do 3ll que a EC-
45/2004 inseriu no art. 5
2
, para estabelecer que os tratados e conven-
es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros sero equivalentes s emendas constitucionais. Isso
quer dizer que as normas internacionais de direitos humanos s se-
ro recepcionadas como direito constitucional interno, formal, se o
decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condies
indicadas, de acordo com o processo de formao de emendas cons-
titucionais previsto no art. 60 da Constituio. Direito constitucional
formal, dissemos, porque s nesse caso adquirem a supremacia pr-
pria da Constituio, pois de natureza constitucional material o sero
sempre, como o so todas as normas sobre direitos humanos. A dife-
rena importante est a: as normas infraconstitucionais que viola-
rem as normas internacionais acolhidas na forma daquele 3
2
so
inconstitucionais, e ficam sujeitas ao sistema de controle de consti-
tucionalidade na via incidente como na via direta; as que no forem
acolhidas desse modo, ingressam no ordenamento interno no nvel
da lei ordinria e eventual conflito se resolver, no nosso entender,
pelo modo de apreciao da relao entre lei especial e lei geral.
De acordo com critrio do contedo, teremos: (a) direitos funda-
mentais do homem-indivduo, que so aqueles que reconhecem auto-
nomia aos particulares, garantindo iniciativa e independncia aos
indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do
prprio Estado;
31
por isso so reconhecidos como direitos individuais,
como de tradio do Direito Constitucional brasileiro (art. 5), e
ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia (liberdade, igualdade,
segurana, propriedade); (b) direitos fundamentais do homem-nacio-
28. Cf. a propsito e para pormenores, Valria de Oliveira Mazzuoli, Tratados
Internacionais, 2' ed., p. 359. Do mesmo autor, cf. repetio, Direitos Humanos, Consti-
tuio e Tratados Internacionais, p. 235. Nas duas obras h vrios captulos repetidos.
29. Cf. Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional,
3 ed., pp. 114 e ss.
30. Cf. Jos Afonso da Silva, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 195.
31. Cf. Castro Cid, ob. cit., p. 110.
184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nal, que so os que tm por contedo e objeto a definio da naciona-
lidade e suas faculdades; (c) direitos fundamentais do homem-cida-
do, que so os direitos polticos (art. 14, direito de eleger e ser eleito),
chamados tambm direitos democrticos ou direitos de participao polti-
ca e, ainda, inadequadamente, liberdades polticas (ou liberdades-par-
ticipao), pois estas constituem apenas aspectos dos direitos polti-
cos; (d) direitos fundamentais do homem-social, que constituem os di-
reitos assegurados ao homem em suas relaes sociais e culturais
(art. 6: sade, educao, seguridade social etc.); (e) direitos funda-
mentais do homem-membro de uma coletividade, que a Constituio ado-
tou como direitos-coletivos (art. 5); (f) uma nova classe que se forma
a dos direitos fundamentais ditos de terceira gerao, direitos funda-
mentais do homem-solidrio, ou direitos fundamentais do gnero
humano (direito paz, ao desenvolvimento, comunicao, meio
ambiente, patrimnio comum da humanidade).
Em sntese, com base na Constituio, podemos classificar os
direitos fundamentais em cinco grupos:
(1) direitos individuais (art. 5
2
);
(2) direitos nacionalidade (art. 12);
(3) direitos polticos (arts. 14 a 17);
(4) direitos sociais (arts. 6
2
e 193 e ss.);
(5) direitos coletivos (art. 5
2
);
(6) direitos solidrios (arts. 3 e 225)
A Constituio no inclui os direitos fundados nas relaes eco-
nmicas entre os direitos fundamentais sociais. Mas os direitos eco-
nmicos existem. Teremos que reservar-lhes espao, quando tratar-
mos da ordem econmica e financeira estabelecida nos arts. 170 a 192.
Cumpre observar que a classificao acima no esgota o tema,
mas simplesmente apresenta o agrupamento geral, pois que cada clas-
se comporta subclasses que sero examinadas a seu tempo.
7. Integrao das categorias de direitos fundamentais
A Constituio suplanta a tendncia para entender os direitos
individuais como contrapostos aos direitos sociais, que as constitui-
es anteriores, de certo modo, justificavam, o que resultava da per-
sistncia da viso individualista e liberalista dos direitos individuais.
Tratava-se de deformao de perspectiva, pois s o fato de estabele-
cer-se um rol de direitos econmicos, sociais e culturais j importa-
va, necessariamente, em conferir-se contedo novo quele conjunto
de direitos chamados liberais.
A Constituio, agora, fundamenta o entendimento de que as
categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, inte-
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 185
gram-se num todo harmnico, mediante influncias recprocas, at
porque os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 5, esto
contaminados de dimenso social, de tal sorte que a previso dos
direitos sociais, entre eles, e os direitos de nacionalidade e polticos,
lhes quebra o formalismo e o sentido abstrato. Com isso, transita-se
de uma democracia de contedo basicamente poltico-formal para a
democracia de contedo social, se no de tendncia socializante.
Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos econmicos,
sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo.
Transforma-se a pauta de valores: o liberalismo exalta a liberdade in-
dividual, formalmente reconhecida, mas, em verdade, auferida por
pequeno grupo dominante; o socialismo reala a igualdade material
de todos como a nica base slida em que o efetivo e geral gozo dos
direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. A antte-
se inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolver-
se numa sntese de autntica garantia para a democracia, na medida
em que os ltimos forem enriquecendo-se de contedo e eficcia.
Todavia, no nos iludamos, porque a Constituio agasalhou ainda
os postulados do liberalismo econmico, com interveno estatal, mais
garantia dele do que caminho para super-lo.
H certamente um desequilbrio entre uma ordem social sociali-
zante e uma ordem econmica liberalizante. Vejamos, na prtica, em
que essa contradio dar.
O certo que a Constituio assumiu, na sua essncia, a doutrina
segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas
as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo pre-
cisamente dos direitos sociais, que no mais poderiam ser tidos como
uma categoria contingente. Nem preciso fundament-los em bases
jusnaturalistas, como se esfora em faz-lo,3
2
para compreender que
eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do ho-
mem, e, com toda razo, "se estima que, mais que uma categoria de
direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um con-
tedo real e uma possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e
liberdades"
33
e sua proclamao supe uma autntica garantia para a
democracia, ou seja: "para o efetivo desfrute das liberdades civis e
polticas".
34
32. Cf., nesse sentido, Prez L uno, "El proceso de positivacin de los derechos
fundamentales", in ob. cit., p. 216.
33. Cf. Prez Lufto, ob. cit., p. 217. Tambm Burdeau, Les libcrts publiques, pp. 19
e 20; Ignacio Burgoa, Las garantas individuales, p. 261; Ferreira Filho, Grinover e Cu-
nha Ferraz, ob. cit., p. 7; Mauro Cappelletti, Proceso, ideologia, sociedad, pp. 118 a 121.
34. Cf. Prez Lufto, ob. cit., p. 217.
I86 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
8. Direitos e garantias dos direitos
A afirmao dos direitos fundamentais do homem no Direito Cons-
titucional positivo reveste-se de transcendental importncia, mas, como
notara Maurice Hauriou, no basta que um direito seja reconhecido e
declarado, necessrio garanti-lo, porque viro ocasies em que ser
discutido e violado.
35
Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so os direi-
tos, outra as garantias, pois devemos separar, "no texto da lei funda-
mental, as disposies meramente declaratrias, que so as que impri-
mem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies
assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder.
Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo no raro
juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da
garantia, com a declarao do direito" .
36
No so ntidas, porm as
linhas divisrias entre direitos e garantias, como observa Sampaio
Dria, para quem "os direitos so garantias, e as garantias so direi-
tos", ainda que se procure distingui-los.
37
Nem decisivo, em face da
Constituio, afirmar que os direitos so declaratrios e as garantias
assecuratrias, porque as garantias em certa medida so declaradas e,
s vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratria.
A Constituio, de fato, no consigna regra que aparte as duas
categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das ga-
rantias. Assim que a rubrica do Ttulo II enuncia: "Dos direitos e
garantias fundamentais", mas deixa doutrina pesquisar onde esto
os direitos e onde se acham as garantias. O Captulo I desse Ttulo
traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos", no men-
ciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias.
38
Ela
se vale de verbos para declarar direitos que so mais apropriados
para enunciar garantias. Ou talvez melhor diramos, ela reconhece
alguns direitos garantindo-os. Por exemplo: " assegurado o direito
35. Cf. Derecho pblico y constitucional, p. 120. Tambm Rodrigo Octvio e Pau-
lo Viana, Elementos de direito pblico e constitucional brasileiro, pp. 62 e 63.
36. Cf. Repblica: teoria e prtica (Textos doutrinrios sobre direitos humanos e pol-
ticos consagrados na primeira Constituio da Repblica), pp. 121 e 124. Cf. tambm
Virga, ob. cit., p. 222. preciso anotar que a Constituio no seguiu, exatamente, o
conselho de Ruy, pois ela no separa rigorosamente os direitos de suas garantias.
Houve vrias propostas nesse sentido, mas o Relator, constituinte Bernardo Cabral,
no teve sensibilidade para uma sistematizao constitucional que organizasse os
direitos e suas garantias em captulos separados. Preferiu, influenciado por Relatores
coadjuvantes, arrolar tudo num dispositivo s em forma de incisos. Bem verdade
que, a, tentou arranjar em conjuntos, em funo de sua natureza.
37. Cf. Direito constitucional, t. II/57.
38. Com efeito, dito captulo s tem um artigo (o 5) que se compe de 77
incisos. Destes, talvez a metade constitui garantias. Veremos isso mais adiante, mas
praticamente do ines. XXXV ao LXXVII so garantias.
,
'
'

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM
I87
de resposta[ ... ]" (art. 5, V), " assegurada[ ... ] a prestao de assistn-
cia religiosa[ ... ]" (art. 5, VII), " garantido o direito de propriedade"
(art. 5, XXII), " garantido o direito de 5, XXX). Outras
vezes, garantias so enunciadas pela mvwlabzlzdade do elemento
assecuratrio. Assim, "a casa o asilo inviolvel do indivduo" (art. 5,
XI), " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes tele-
grficas, de dados e das comunicaes [ .. 5,
ora, nesses casos, a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui
do direito intimidade pessoal e familiar e da liberdade de
so pessoal do pensamento, mas a mesr_na em drrei-
tos de sigilo de correspondncia e de sigilo de comunicaao (art. 136,
1 ,I, b e c). J noutro est que "so a
a vida privada, a honra e a rmagem das pessoas[ ... ] (art_. 5-,_X)_; o
direito e a garantia se integram:
vida privada, honra, imagem = os arn-
dagarantias expressas neste artzgo (art._ 5-, 2-):
(art. 95). O art. 138 menciona garantzas constztucwnazs. dihcil d_IS-
tinguir as diferenas ou semelhanas entre o que
fundamentais, garantias individuais e garantias constltucwnais.
A doutrina no auxilia muito no descortinar o sentido dessas
expresses. Ela emprega a em trs
sentidos: (1) reconhecimento constituciOnal dos direitos fundamen-
tais assim, a declarao de direitos seria simplesmente um compro-
de respeitar a existncia e o exerccio direitos," que _no
provm de lei alguma, seno diretamente e dos
tos naturais do ser humano";
39
parte-se da Ideia de que os direitos
preexistem Constituio, que no os cria nem outorga_,
os apenas e os garante; uma idia do
natural ou da supra-estatalidade dos dueitos fundamentais; (2) pres-
cries que vedam determinadas aes do poder pblico" ,
40
ou "for-
malidades prescritas pelas Constituies, para abrigarem dos
do poder e das violaes possveis de seus concidados
constitutivos da personalidade individual";
41
(3) "proteo h-
herdade levada ao mximo de sua eficcia"
42
ou "recursos JUndicos
destinados a fazer efetivos os direitos que assegura".
43
39. Cf. Luiz Bazdresch, Curso e/ementai de garantas P: 14;
Alejandro Silva Bascuftn, Tratado de derecho constitucional, t. II/OS; Ferreira F1lho,
Grinover e Cunha Ferraz, ob. c1t., p. 119.
40. Cf. Ferreira Filho, Grinover e Cunha Ferraz, ob. cit., p. 119. .
41. C. Leovigildo Filgueiras, Discurso no Congresso Nacional em 1.9.1892, citado
por Ruy Barbosa, ob. cit. , p. 123.
42. Cf. Carlos Snchez Viamonte, Manual de derecho constitucional, p. 123.
43. Cf. Bascuftn, ob. cit., p. 208.
188 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
H, ainda, um conceito mais amplo de garantia constitucional:
"meios predispostos para assegurar a observncia, e, portanto, a con-
servao, de um determinado ordenamento constitucional".
44
Mas
aqui j no se trata mais de garantia dos direitos fundamentais, mas
de defesa de dado regime poltico constitucional, sendo mesmo at
contrrio, s vezes, aos direitos, porquanto so meios que importam
na suspenso destes e de algumas de suas garantias (estado de defe-
sa e estado de stio, que estudaremos a seu tempo).
Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais, que
distinguiremos em dois grupos:
(1) garantias gerais, destinadas a assegurar a existncia e a efeti-
vidade (eficcia social) daqueles direitos, as quais "se referem or-
ganizao da comunidade poltica, e que poderamos chamar condi-
es econmico-sociais, culturais e polticas que favorecem o exerc-
cio dos direitos fundamentais";
45
o "conjunto dessas garantias gerais
formar a estrutura social que permitir a existncia real dos direitos
fundamentais" ;I
6
trata-se da estrutura de uma sociedade democrti-
ca, que conflui para a concepo do Estado Democrtico de Direito,
consagrada agora no art. lQ, de que j falamos;
(2) garantias constitucionais, que consistem nas instituies, de-
terminaes e procedimentos mediante os quais a prpria Constitui-
o tutela a observncia ou, em caso de inobservncia, a reintegra-
o dos direitos fundamentais.
47
So, por seu lado, de dois tipos: (a)
garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que
se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, as-
sim, impedem o arbtrio com o que constituem, ao mesmo tempo,
tcnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; so garan-
tias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um
regime de respeito pessoa humana em toda a sua dimenso; (b)
garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais
estatuindo tcnicas e mecanismos que, limitando a atuao dos r-
gos estatais ou de particulares, protegem a eficcia, a aplicabilida-
de e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial;
44. Cf. Ferrucio Pergolesi, Diritto costituzionale, v. l/57.
45. Cf. Peces-Barba, ob. cit., p. 194.
46. Idem, p. 197.
47. Rosah Russomano define as garantias constitucionais, em sentido estrito,
como "as determinaes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes
pessoa humana obtm uma tutela concreta", cf. Curso de Direito Constitucional, p.
333; Luiz Carlos Schica, Derecho constitucional de la libertad, onde oferece o seguinte
conceito: "Todo mecanismo, prestacin, servido, procedimiento de vigilancia o
intervencin, que tiendan a dar seguridad, vigencia real y eficacia a una libertad, es
una garanta".
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 189
so tcnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observn-
cia desses direitos considerados em sua manifestao isolada ou em
grupos. So destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado
no Ttulo VI.
O conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma o sis-
tema de proteo deles: proteo social, proteo poltica e proteo
jurdica.
As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como
imposies, positivas ou negativas, aos rgos do Poder Pblico, li-
mitativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso
de violao, a reintegrao dos direitos fundamentais.
As garantias constitucionais especiais so normas constitucionais
que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, tcni-
cas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a
exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias no so
um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito
principal. Esto a servio dos direitos humanos fundamentais,
48
que,
ao contrrio, so um fim em si, na medida em que constituem um
conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e
benefcios diretos e imediatos a seu titular. Podem-se auferir tais van-
tagens e benefcios sem utilizar-se das garantias. Mas estas no con-
ferem vantagens nem benefcios em si. So instrumentais, porque ser-
vem de meio de obteno das vantagens e benefcios decorrentes dos
direitos que visam garantir. Assim, fcil perceber que tais normas
constitucionais de garantia so tambm direitos - direitos conexos
com os direitos fundamentais - porque so permisses concedidas
pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses
outros direitos principais e substanciais.
49
Ento, podemos afirmar
que as garantias constitucionais especiais - e no direitos fundamentais
- que so os autnticos direitos pblicos subjetivos, no sentido da
doutrina clssica, porque, efetivamente, so concedidas pelas nor-
mas jurdicas constitucionais aos particulares para exigir o respeito,
a observncia, o cumprimento dos direitos fundamentais em concre-
to, importando, a sim, imposies do Poder Pblico de atuaes ou
vedaes destinadas a fazer valer os direitos garantidos.
48. Vale a esse propsito o que disse Cappelletti sobre o direito processual: "E!
derecho procesal no es en verdad un fin en s mismo, sino instrumento para e! finde
la tutela dei derecho substancial, pblico y privado; est, en suma, por decirlo a, ai
servicio dei derecho sustancial, dei cual tiende a garantizar la efectividad, o sea la
observancia, y, para e! caso de inobservancia, la reintegracin", cf. Proceso, ideologa,
sociedad, p. 5. Assim toda garantia de direitos, certamente, instrumento a servio
de outro direito, principal, substancial.
49. Cf. Goffredo Telles Jnior, Direito Quntico, p. 410.
Ttulo II
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Captulo I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
1. Conceito de direito individual. 2. Destinatrios dos direitos e garantias indi-
viduais. 3. Classificao dos direitos individuais. 4. Direitos coletivos. 5. Deve-
res individuais e coletivos.
1. Conceito de direito individual
O art. 5 da Constituio arrola o que ela denomina de direitos e
deveres individuais e coletivos. No menciona a as garantias dos direi-
tos individuais, mas esto tambm l. O dispositivo comea enuncian-
do o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer
natureza. Embora seja uma declarao formal, no deixa de ter senti-
do especial essa primazia ao direito de igualdade, que, por isso, ser-
vir de orientao ao intrprete, que necessitar de ter sempre pre-
sente o princpio da igualdade na considerao dos direitos funda-
mentais do homem. Em seqncia, o dispositivo assegura aos brasi-
leiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
dos incisos que integram o artigo. Na verdade, essa segunda parte
do dispositivo mantm uma tradio obtusa e inadequada. No tem
sentido dizer s nesse artigo que a Constituio assegura aos brasilei-
ros os direitos ali indicados, pois ela feita para o Brasil e para os
brasileiros, exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela po-
sitivados. limitativa, em relao aos estrangeiros residentes no Pas,
como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no
art. 5, como se, por exemplo, a eles fosse sonegado o gozo dos direi-
tos sociais, que no constam deste artigo. O artigo assegura "a invio-
labilidade do direito vida nos termos seguintes[ ... ]", mas, nos ter-
mos seguintes, constantes dos incisos e pargrafos, nada mais se diz
sobre a vida, a no ser da inviolabilidade da vida privada, que no
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191
direito vida/ mas direito privacidade. E muitas outras observa-
es se poderiam fazer obtusidade que se configura nessa segunda
parte do caput em nome de uma tradio que, desde a Constituio
de 1934, perdeu sua razo de ser, porque, de l para c, outros direi-
tos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas, alm dos individuais e suas garantias.
A Constituio garante a inviolabilidade dos direitos referidos,
mas no nis?O que se encontram as garantias individuais, que ela
no menciona na rubrica do captulo, como faziam as anteriores. Mas
essas garantias esto entre os direitos arrolados, melhor sistematiza-
das desta vez, e delas trataremos no Ttulo VI juntamente com ou-
tras, onde voltaremos, com pormenores mais concretos, sobre a dis-
tino entre garantias e direitos.
2
J demos antes uma noo de direito individuaU Ento, concebmo-
los como direitos fundamentais do homem-indivduo, que so aqueles
que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa
e independncia aos indivduos diante dos demais membros da socie-
dade poltica e do prprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, es-
pecialmente) costuma englob-los na concepo de liberdade-autono-
mia.
2. Destinatrios dos direitos e garantias individuais
Viu-se que o art. 5 da Constituio assegura os direitos ali indi-
cados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pas.
A propsito, cabem trs indagaes: sendo direitos e garantias
individuais, pessoas jurdicas no os auferem a nenhum? Aos estran-
geiros residentes s se reconhecem esses direitos e garantias constan-
tes daquele artigo? Os estrangeiros no residentes, mesmo estando no
Pas, esto excludos de incidncia de qualquer deles ou delas?
O princpio o de que os direitos e garantias assegurados nos
incisos do art. 5 se dirigem s pessoas fsicas, ao indivduo, e no s
pessoas jurdicas. Assim pensava Pontes de Miranda,
4
em coment-
rio ao art. 153 da Constituio de 1967/1969, conquanto em outra
1. Di-lo o art. 227, ainda genericamente, para assegurar o direito vida da crian-
a e ao adolescente. S.
2. Cf. n. 8 do Captulo II do Ttulo I desta Segunda Parte, onde j esboamos
uma teoria da distino entre direitos e suas garantias.
3. Cf. n. 6 do Captulo II do Ttulo I desta Segunda Parte, onde tratamos da
classificao dos direitos fundamentais.
4. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV /696 e 697.
I92
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
passagem de sua obra di?a que determinado direit.o arr:para.
bm as pessoas jurdicas. Manoel Gonalves Filho: p em
face da Constituio vigente, admitira que benehcmm tambem pes-
soas jurdicas brasileiras e estrangeiras atuem no Brasil ..
6
O prin-
cpio o mencionado acima, mas a pesqmsa no texto conshtucwnal
mostra que vrios dos direitos arrolados nos incisos do art. 5 se es-
tendem s pessoas jurdicas, tais como o princpio da isonomia, o
princpio da legalidade, o direito de resposta, o direito de
de, o sigilo da correspondncia e das comunicaes em geral, a m-
violabilidade do domiclio, a garantia do direito adquirido, ao ato
jurdico perfeito e coisa julgada, assim como a proteo jurisdicio-
nal e o direito de impetrar mandado de segurana. H at direito que
prprio de pessoa jurdica, como o direito propriedade das mar-
cas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos,
fantasias, p. ex.). Mas as empresas de capital estrangeiro, incluindo
as multinacionais, no se beneficiam desses direitos e garantias cons-
titucionais individuais, salvo, no que tange a marcas, nomes e sig-
nos, proteo de direito internacional.
O estrangeiro residente no tem s os direitos arrolados no art. 5,
apesar de somente ali aparecer como destinatrio de direitos
tucionais. Cabem-lhe os direitos sociais, especialmente os trabalhis-
tas. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, cert?
que a a Constituio alberga tambm o trabalhador estrangeuo
dente no Pas, e assim se h de entender em relao aos outros duei-
tos sociais; seria contrrio aos direitos fundamentais do homem neg-
los aos estrangeiros residentes aqui.
A posio do estrangeiro no residente em face dos direitos e .ga-
rantias assegurados no art. 5 no fcil de delinear, tendo em vista
que a s se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas.
Houve, no seio da Constituinte, tentativa para definir, com clareza, a
condio jurdica do estrangeiro, mas o douto Relator Bernardo Cabral
no foi sensvel ao tema.
Se se entender o texto do art. 5, caput, ao p da letra, o estrangei-
ro no residente no gozar de nenhum dos direitos e garantias nele
enunciados. Pontes de Miranda no pensava assim, pois, sobre o tema,
em face da Constituio revogada, achava que "alguns pargrafos
[do ento art. 153] modificam a extenso da parte inicial do artigo,
ou para diminu-la, ou para lev-la alm. S o exame das questes
pode guiar-nos na anlise das espcies, utilizados os conceitos de
5. Assim o afirma em relao ao princpio da igualdade perante a lei e ao direi-
to de propriedade (ob. cit., pp. 691 e 697).
6. Cf. Comentrios Constituio brasileira de 1988, v. 1/26.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS I93
supra-estatalidade e infra-estatalidade, de que antes falamos"? Con-
clui que direitos, que ele reputava supra-estatais e absolutos, so as-
segurados a qualquer ser humano.
8
J discutimos essa concepo sobre a supra-estatalidade de certos
direitos, que no aceitamos. Vimos, ao contrrio, que uma das caracte-
rsticas das declaraes constitucionais de direitos est na positivao e
subjetivao destes, justamente para indicar sua validade em relao
aos indivduos do Estado, salvo enunciado expresso noutro sentido.
Por isso, quando a Constituio, como as anteriores, assegura tais di-
reitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, indica, concomitan-
temente, sua positivao em relao aos sujeitos (subjetivao) a que
os garante. S eles, portanto, gozam do direito subjetivo (poder ou per-
misso de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais
dos direitos e garantias individuais. Se a Constituio aponta os desti-
natrios desses direitos, isso h de ter conseqncias normativas. Isso
no quer dizer que os estrangeiros no residentes, quando regular-
mente se encontrem no territrio nacional, possam sofrer o arbtrio, e
no disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para
tutelar situaes subjetivas. Para proteg-los, h outras normas jurdi-
cas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades
tm que respeitar e observar, assim como existem normas legais,
traduzidas em legislao especial, que definem os direitos e a condi-
o jurdica do estrangeiro no residente, que tenha ingressado regu-
larmente no territrio brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Cons-
tituio no incluir os estrangeiros no residentes no justifica sequer
a possibilidade de legislao ordinria abusiva em relao a eles, pois,
alm da existncia de normas de Direito Internacional vinculantes, o
Brasil , ainda, subscritor das declaraes universal e americana dos
direitos humanos, o que, agora at por fora do 2 do art. 5, lhe
impe, quando nada, a considerao de que a pessoa humana tem
uma dimenso supranacional que mereceu um mnimo de respeito e
postula um tratamento condigno, ao menos no que tange queles di-
reitos de natureza personalssima. Quando o art. 1 pe a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito faz uma proclamao de valor universal, a sim, abrangente do
ser humano.
3. Classificao dos direitos individuais
A Constituio d-nos um critrio para a classificao dos direi-
tos que ela enuncia no art. 5, quando assegura a inviolabilidade do
7. Ob. cit., t. IV/695.
8. Ob. cit., pp. 622, 625 e 626.
194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
direito vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade. O
critrio o do objeto imediato do direito assegurado.
9
A dificuldade
est em que, nesse agrupamento, se acham direitos e garantias, que
teremos que distinguir, positivamente, mais adiante. Os direitos que
tm por objeto imediato a segurana, por exemplo, parece incluir-se
todos no campo das garantias individuais, e como tal sero estuda-
dos em outro lugar. Mas necessrio ter em mente que o direito
segurana a enunciado contm implcito um direito fundamental
do indivduo, que, assim, no aparece nas classes indicadas no caput
do artigo. Teremos, pois, que tentar aflor-los aqui, j que so de ex-
trema importncia para o respeito personalidade. Faremos isso,
contudo, mantendo a base da classificao constitucional, pois outra
seria to relativa e imperfeita como ela.
10
Levaremos em conta tam-
bm a circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos
e garantias individuais no enumerados, quando, no 2 do art. 5,
declara que os direitos e garantias previstos neste artigo no excluem ou-
tros decorrentes dos princpios e do regime adotado pela Constituio e dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Da, primeiramente, a diviso desses direitos individuais (deixemos
as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos
e direitos individuais decorrentes do regime.
Preferimos, no entanto, fazer uma distino em trs grupos sob
esse aspecto: (1) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente
enunciados nos incisos do art. 5; (2) direitos individuais implcitos,
aqueles que esto subentendidos nas regras de garantias, como o di-
reito identidade pessoal, certos desdobramentos do direito vida,
o direito atuao geral (art. 5, II); (3) direitos individuais decorrentes
do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que
no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm
ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistn-
cia, entre outros de difcil caracterizao a priori. Por isso as catego-
rias adiante indicadas somente incluiro os direitos individuais ex-
pressos e implcitos, conforme seu objeto imediato.
Com esses esclarecimentos e deixando desdobramentos para o
captulo correspondente, podemos classificar os direitos individuais
nos grupos seguintes: (1) direito vida; (2) direito intimidade; (3)
direito de igualdade; (4) direito de liberdade; (5) direito de proprie-
dade.
9. Cf. Manuel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 254.
10. Para outras classificaes, alm da citada do Prof. Manoel Gonalves Ferreira
Filho, ob. cit., pp. 254 e 255, cf. Claude-Albert Coliard, Liberts publiques, p. 199; Jean
Rivero, Les liberts publiques- 1. Les droits de l'homme, p. 23; J. Cretella Jnior, Liber-
dades pblicas, p. 43; Ruy Barbosa, Repblica: teoria e prtica, pp. 90 e ss.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195
4. Direitos coletivos
A rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia uma especial cate-
goria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a
seu respeito. Onde esto, nos incisos do art. 5, esses direitos coleti-
vos?
Houve propostas, na Constituinte, de abrir-se um captulo pr-
prio para os direitos coletivos. Nele seriam includos direitos tais como
o de acesso terra urbana e rural, para nela trabalhar e morar, o de
acesso de todos ao trabalho, o direito a transporte coletivo, energia,
ao saneamento bsico, o direito ao meio ambiente sadio, o direito
melhoria da qualidade de vida, o direito preservao da paisagem
e da identidade histrica e cultural da coletividade, o direito s in-
formaes do Poder Pblico a requerimento de sindicatos e associa-
es em geral (que o Senador Jos Paulo Bisol chamou de visibilidade
e corregedoria social dos poderes), os direitos de reunio, de associao e
de sindicalizao, o direito de manifestao coletiva, incluindo-se a
o direito de greve, o direito de controle do mercado de bens e servi-
os essenciais populao e os direitos de petio e de participao
direta.
Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do
texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos
sociais, como a liberdade de associao profissional e sindical (arts.
8 e 37, VI), o direito de greve (arts. 9 e 37, VII), o direito de partici-
pao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de rgos
pblicos (art. 10), a representao de empregados junto aos empre-
gadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equili-
brado (art. 225); ou caracterizados como instituto de democracia di-
reta nos arts. 14, I, II e III, 27, 4, 29, XIII, e 61, 2; ou, ainda, como
instituto de fiscalizao financeira, no art. 31, 3. Apenas as liberda-
des de reunio e de associao (art. 5, XVI a XX), o direito de entida-
des associativas de representar seus filiados (art. 5
2
, XXI) e os direi-
tos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5, XXXIII) e de
petio (art. 5, XXXIV, a) restaram subordinados rubrica dos direi-
tos coletivos. Alguns deles no so propriamente direitos coletivos,
mas direitos individuais de expresso coletiva, como as liberdades de
reunio e de associao.
5. Deveres individuais e coletivos
A rubrica do artigo agora menciona tambm deveres individuais e
coletivos. Os conservadores da Constituinte clamaram mais pelos
deveres que pelos direitos. Sempre reclamaram que a Constituio
196 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
s estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os de-
veres? Postulavam, at que se introduzissem a deveres individuais
e coletivos. No era isso que queriam, mas uma declarao constitu-
cional de deveres, que se impusessem ao povo. Ora, uma Constitui-
o no tem que fazer declarao de deveres paralela declarao
de direitos. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titu-
lar de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual
direito do outro, bem como o dever de comportar-se, nas relaes
inter-humanas, com postura democrtica, compreendendo que a dig-
nidade da pessoa humana do prximo deve ser exaltada como a sua
prpria.
Na verdade, os deveres que decorrem dos incisos do art. 5, tm
como destinatrios mais o Poder Pblico e seus agentes em qualquer
nvel do que os indivduos em particular. A inviolabilidade dos di-
reitos assegurados impe deveres a todos, mas especialmente s au-
toridades e detentores de poder. Alguns exemplos esclarecem o tema:
o dever de propiciar ampla defesa aos acusados, o dever de s pren-
der algum por ordem escrita de autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresses militares e crimes propriamente
militares, o dever de comunicar a priso de algum e o local onde se
encontre ao juiz competente e famlia do preso, o dever de infor-
mar ao preso os seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
assegurada a assistncia da famlia e de advogado, o dever de iden-
tificao, ao preso, dos responsveis por sua priso ou interrogat-
rio, o dever de respeitar a integridade fsica do preso etc. (art. 5,
XLIX, LXII, LXIII e LXIV).
Captulo II
DO DIREITO VIDA
E DO DIREITO PRIVACIDADE
I. DIREITO A VIDA: 1. A vida como objeto do direito. 2. Direito existncia.
3. Direito integridade fsica. 4. Direito integridade moral. 5. Pena de morte.
6. Eutansia. 7. Aborto. 8. Tortura. II. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. Con-
ceito e contedo. 10. Intimidade. 11. Vida privada. 12. Honra e imagem das
pessoas. 13. Privacidade e informtica. 14. Violao privacidade e indeniza-
o.
I. DIREITO VIDA
1. A vida como objeto do direito
No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida,
porque aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo da
metafsica supra-real, que no nos levar a nada. Mas alguma pala-
vra h de ser dita sobre esse ser que objeto de direito fundamental.
Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada ape-
nas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional,
peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais com-
preensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque
algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua
prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se ins-
taura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, pro-
gride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, dei-
xando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em pre-
juzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.
Todo ser dotado de vida indivduo, isto : algo que no se pode
dividir, sob pena de deixar de ser. O homem um indivduo, mas
mais que isto, uma pessoa.
1
"Alm dos caracteres de indivduo bio-
lgico tem os de unidade, identidade e continuidade substanciais."
2
No dizer de Ortega y Gasset, mencionado por Recasns Siches, "la
1. Cf. Recasn Siches, Vida humana, sociedad y derecho, p. 254.
2. Idem, p. 254.
198 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
vida consiste en la compresencia, en la coexistencia dei yo con un mundo,
de un mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles,
correlativas".
3
A vida humana, que o objeto do direito assegurado
no art. 5, caput, integra-se de elementos materiais (fsicos e psqui-
cos) e imateriais (espirituais). A "vida intimidade conosco mesmo,
saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um
tomar posio de si mesmo".
4
Por isso que ela constitui a fonte pri-
mria de todos os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Cons-
tituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a
intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana
num desses direitos. No contedo de seu conceito se envolvem o di-
reito dignidade da pessoa humana (de que j tratamos),
5
o direito
privacidade (de que cuidaremos no captulo seguinte), o direito
integridade fsico-corporal, o direito integridade moral e, especial-
mente, o direito existncia.
No dizer de Jacques Robert: "O respeito vida humana a um
tempo uma das idias de nossa civilizao e o primeiro prin-
cpio da moral mdica. E nele que repousa a condenao do aborto, do
erro ou da imprudncia teraputica, a no-aceitao do suicdio. Nin-
gum ter o direito de dispor da prpria vida, a fortiori da de outrem e,
at o presente, o feto considerado como um ser humano".
6
2. Direito existncia
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defen-
der a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter inter-
rompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel.
Existir o movimento espontneo contrrio ao estado morte. Porque
se assegura o direito vida que a legislao penal pune todas as
formas de interrupo violenta do processo vital. tambm por essa
razo que se considera legtima a defesa contra qualquer agresso
vida, bem como se reputa legtimo at mesmo tirar a vida a outrem
em estado de necessidade da salvao da prpria.
Tentou-se incluir na Constituio o direito a uma existncia digna.
7
Esse conceito de existncia digna consubstancia aspectos generosos
3. Idem, p. 61.
4. Idem, p. 60.
5. Cf. Primeira Parte, Ttulo II, Captulo II, n. 8, quarto pargrafo.
6. Cf. Liberts publiques, p. 234. No se tome essa citao seno como um realce
ao valor da vida, no como nossa opinio sobre o aborto, que discutiremos mais
adiante em face do nosso direito.
7. O Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais (conheci-
da como Comisso Afonso Arinos, nome de seu presidente) disps, no art. 6: "To-
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE 199
de natureza material e moral; serviria para fundamentar o desliga-
n::'-ento de. nos casos em que o pa-
ciente estivesse v1vendo arhfletalmente (mecanicamente), a prtica da
eutansia, mas trazia implcito algum risco como, por exemplo, auto-
a eliminao .de algum portador de deficincia de tal monta que
se v1esse a concluu que no teria uma existncia humana digna. Por
esses riscos, talvez tenha sido melhor no acolher o conceito.
3. Direito integridade fsica
Agredir o corpo humano um modo de agredir a vida, pois esta
se realiza naquele.A integridade fsico-corporal constitui, por isso, um
bem vital e revela um direito fundamental do indivduo. Da por que
as leses corporais so punidas pela legislao penal. Qualquer pes-
soa que as provoque fica sujeita s penas da lei. Mas a Constituio foi
expressa em assegurar o respeito integridade fsica dos presos (art. 5, XLIX).
As constituies anteriores j o consignavam, com pouca eficcia. Uti-
lizam-se habitualmente vrias formas de agresso fsica a presos, a
fim de extrair-lhes confisses de delitos. Fatos esses que j esto aboli-
Constituio de 1824, quando, em seu art. 179, XIX, supri-
mm os amtes, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais pe-
nas cruis, o que foi completado pelo art. 72, 20, da Constituio de
1891, ao abolir a pena de gals e o banimento judicial.
No bastou, porm, simplesmente abolir. Precisou vedar expres-
samente. Nem assim se tem evitado a prtica de tais formas de tortu-
ra. e crueldade, .sem que os agentes sofram qualquer punio pelo
cnme que, com 1sso, cometem. Agora, a Constituio vai mais longe:
al.m o respeito integridade fsica e moral, declara que
nmguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradan-
te (art. 5, III). A fim de dotar essas normas de eficcia, alm de
de penas, a atual Carta Magna preordena vrias garan-
tias pena1s apropriadas, como o dever de comunicar, imediatamen-
te, ao juiz competente e famlia ou pessoa indicada, a priso de
qualquer pessoa e o local onde se encontre; o dever tambm da auto-
ridade policial de informar ao preso seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, assegurada a assistncia da famlia e de advoga-
d_5>; e o direito do preso identificao dos responsveis por sua pri-
sao e interrogatrio policial.
d<:>s direito existncia digna". O relatrio da Comisso da Soberania e dos
Dtreitos e Garantias do Homem e da Mulher, de autoria do Sen. Jos Paulo Biso!,
tat;n?m consignava o direito existncia digna, com providncias materiais como o
mmtmo necessrio ao seu exerccio (art. 3, I), o qual no figurara sequer no Projeto
submetido ao Plenrio da Assemblia Nacional Constituinte.
200 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Se a integridade fsica um direito individual, surge a questo de
saber se lcito ao indivduo alienar membros ou rgos de seu corpo.
O problema delicado. Se essa alienao, onerosa ou gratuita, se faz
para extrao aps a morte do alienante, no parece que caiba qual-
quer objeo. E que, em tal caso, no ocorre ofensa vida, que j
inexistir.
inusitada a situao, que, s vezes, se manifesta na imprensa,
de pessoas que oferecem rim ou olho, para extrao imediata, em vida,
por determinada importncia em dinheiro. A doao sempre foi ad-
mitida, visando a suprir deficincia e at salvar a vida de doentes. A
questo da licitude da alienao est agora submetida a norma consti-
tucional explcita (art. 199, 4), segundo a qual a lei que define as
condies e requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e
substncias humanas para fins de transplante, bem como a coleta, pro-
cessamento e transfuso de sangue, vedado, porm, todo tipo de comercia-
lizao. So, pois, bens fora do comrcio. Este uma atividade de inter-
mediao na circulao da riqueza. Comercializao consiste, portanto,
na prtica de a tos de comrcio, ou seja: na prtica de atos medianeiros
entre a produo e o consumo com intuito de lucro.
8
A lei, referida no
dispositivo constitucional, j foi promulgada (Lei 9.434, de 4.2.1997,
regulamentada pelo Decreto 2.268, de 30.6.1997, que instituiu o Siste-
ma Nacional de Transplante- SNT). Ao contrrio do que as edies
anteriores supunham possvel: a doao onerosa de rgo diretamen-
te do seu titular ao utente, a lei s admitiu a disposio gratuita de
tecidos, rgos e partes do corpo humano em vida ou post mortem,
para fins de transplante e tratamento. Para os efeitos da referida lei, o
sangue, o esperma e o vulo no esto compreendidos entre os tecidos
mencionados no seu art. 1 Procedeu bem a lei ao estabelecer a
gratuidade para o caso. que a vida, alm de ser um direito funda-
mental do indivduo, tambm um interesse que, no s ao Estado,
mas prpria humanidade, em funo de sua conservao, cabe pre-
servar. Do mesmo modo que a ningum legtimo alienar outros di-
reitos fundamentais, como a liberdade, por exemplo, tambm no se
lhe admite alienar a prpria vida, em nenhuma de suas dimenses.
de observar, contudo, que a lei s permite a disposio de tecidos, r-
gos ou partes do prprio corpo vivo para fins de transplante, quando
se tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do
corpo cuja retirada no impea o organismo do doador de continuar
vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave com-
prometimento de suas aptides vitais e sade mental, e no cause mu-
8. Cf. Waldemar Ferreira, Instituies de Direito Comercial, v. I, t. I/145; Rubens
Requio, Curso de Direito Comercial, v. I/36 e 37.
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE 201
tilao ou deformao inaceitvel, e corresponda a uma necessidade
teraputicacomprovadamente indispensvel pessoa receptora (art.
9). D-se que a doao, em tela, tem por objetivo salvar vida, e no
teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extin-
guindo ou mutilando a prpria vida. Por essa razo, tambm a doa-
o, em vida, depende de autorizao do doador, de preferncia por
escrito e diante de testemunhas. J a disposio post mortem de teci-
dos, rgos e partes do corpo para fins de transplante presume-se
autorizada, salvo manifestao de vontade em contrrio. Por isso, a
lei prev que a manifestao em contrrio conste da Carteira de Iden-
tidade e da Carteira Nacional de Habilitao, mediante a expresso
"no-doador de rgos e tecidos", gravada de forma indelvel e
inviolvel (art; 4). A lei fala em gravao cumulativa naqueles dois
documentos. E exagero, pois, se constar de uma, a manifestao de
vontade em contrrio doao j foi expressada.
4. Direito integridade moral
A vida humana no apenas um conjunto de elementos mate-
riais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A
Constituio empresta muita importncia moral como valor tico-
social da pessoa e da famlia, que se impe ao respeito dos meios de
comunicao social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realou o
valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizvel
(art. 5, V e X).Amoral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom
nome, a boa fama, a reputao que integram a vida humana como
dimenso imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os quais
a pessoa fica reduzida a uma condio animal de pequena significa-
o. Da por que o respeito integridade moral do indivduo assume
feio de direito fundamental. Por isso que o Direito Penal tutela a
honra contra a calnia, a difamao e a injria.
Mas h formas de ofensa moral que se revelam como tortura
praticada por autoridades, da por que a Constituio destaca esse
aspecto, para assegurar aos presos o respeito sua integridade moral, tan-
to quanto integridade fsica (art. 5, XLIX). As constituies anterio-
res o consignavam tambm, mas no impediram os abusos. Oxal,
esta seja mais eficaz.
5. Pena de morte
Ao direito vida contrape-se a pena de morte. Uma constitui-
o que assegure o direito vida incidir em irremedivel incoern-
202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cia se admitir a pena de morte. da tradio do Direito Constitucio-
nal brasileiro ved-la, admitida s no caso de guerra externa decla-
rada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5, XLVII, a), porque, a, a Cons-
tituio tem que a sobrevivncia da nacionalidade um valor mais
importante do que a vida individual de quem porventura venha a
trair a ptria em momento cruciante.
9
6. Eutansia
Este termo tem vrios sentidos: "morte bela", "morte suave, tran-
qila", sem dor, sem padecimento. Hoje, contudo, de eutansia se fala
quando se quer referir morte que algum provoca em outra pessoa
j em estado agnico ou pr-agnico, com o fim de liber-la de
gravssimo sofrimento, em conseqncia de doena tida como incu-
rvel, ou muito penosa, ou tormentosa.
10
Chama-se, por esse motivo,
homicdio piedoso. , assim mesmo, uma forma no espontnea de in-
terrupo do processo vital, pelo que implicitamente est vedada pelo
direito vida consagrado na Constituio, que no significa que o
indivduo possa dispor da vida, mesmo em situao dramtica. Por
isso, nem o consentimento lcido do doente exclui o sentido delituo-
so da eutansia no nosso Direito. que- como lembra Anbal Bru-
no- a "vida um bem jurdico que no importa proteger s do
ponto de vista individual; tem importncia para a comunidade. O
desinteresse do indivduo pela prpria vida no exclui esta da tutela
penal. O Estado continua a proteg-la como valor social e este inte-
resse superior toma invlido o consentimento ao particular para que
dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstncias que
incluram o fato na categoria da eutansia, ou homicdio piedoso".U
D-se o caso, ainda, que a eutansia geralmente tem aplicao
sem o consentimento do doente, que nem sempre est em condies
de outorg-lo validamente. H muita discusso em tomo do tema,
que sempre se agua, emocionalmente, quando algum caso de dolo-
roso padecimento atrai a compaixo pblica. No entanto, as pala-
vras de Remo Pannain sobre a razo de punibilidade da eutansia
so de ponderar devidamente, quando ele diz que, alm dos moti-
vos religiosos, opem-se impunidade da eutansia: (a) motivos cien-
tficos e de convenincia, tais como a possibilidade de um erro de
diagnstico, da descoberta de um remdio, bem como a eventualida-
9. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Jnior
no sentido da adoo da pena de morte. Todas foram fragorosamente derrotadas.
10. Cf. Remo Pannain, "Omicidio", in Novissimo Digesto Italiano, v. Xl/882 e ss.
11. Cf. Direito Penal, v. I, t. lU21.
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE 203
de de pretexto e de abusos; (b) motivos morais (e mesmo jurdicos),
pois que, dado o valor atribudo vida humana pela conscincia co-
mum e pelo ordenamento jurdico, no se pode privar a criatura
humana nem de um s timo de existncia; (c) de resto, a prevaln-
cia do motivo de piedade sobre a natural averso supresso de um
semelhante revela, em quem pratica a eutansia, uma personalidade
sanguinria ou, pelo menos, propensa ao delito.
12
A eutansia no
mereceu maior ateno na Constituinte.
Cumpre observar que no nos parece caracterizar eutansia a con-
sumao da morte pelo desligamento de aparelhos que, artificialmen-
te, mantenham vivo o paciente, j clinicamente morto. Pois, em verda-
de, a vida j no existiria mais, seno vegetao mecnica. Ressalve-
se, evidente, culpa ou dolo na apreciao do estado do paciente.
7.Aborto
outro tema controvertido, que a Constituio no enfrentou
diretamente. Houve trs tendncias no seio da Constituinte. Uma
queria assegurar o direito vida, desde a concepo, o que importava
em proibir o aborto. Outra previa que a condio de sujeito de direi-
to se adquiria pelo nascimento com vida, sendo que a vida intra-
uterina, inseparvel do corpo que a concebesse ou a recebesse, res-
ponsabilidade da mulher, o que possibilitava o aborto. A terceira
entendia que a Constituio no deveria tomar partido na disputa,
nem vedando nem admitindo o aborto. Mas esta no saiu inteira-
mente vencedora, porque a Constituio parece inadmitir o aborta-
mento. Tudo vai depender da deciso sobre quando comea a vida.
A ns, nos parece que, no feto, j existe vida humana. Demais, numa
poca em que h muitos recursos para evitar a gravidez, parece
injustificvel a interrupo da vida intra-uterina que se no evitou.
No fundo, a questo ser decidida pela legislao ordinria, especial-
mente a penal, a que cabe definir a criminalizao e descriminali-
zao do aborto. E, por certo, h casos em que a interrupo da gra-
videz tem inteira justificativa, como a necessidade de salvamento da
vida da me, o de gravidez decorrente de cpula forada e outros
que a cincia mdica aconselhar.
8. Tortura
Trata-se de um conjunto de procedimentos destinado a forar,
com todos os tipos de coero fsica e moral, a vontade de um impu-
12. Cf. ob. cit., in Novssimo Digesto Italiano, v. XI/884.
204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
tado ou de outro sujeito, para admitir, mediante confisso ou depoi-
mento, assim extorquidos, a verdade da acusao. Houve at o scu-
lo dezoito sistemas jurdicos da tortura, nos quais esta consistia num
meio lcito e vlido de obteno de provas contra o imputado. O sis-
tema foi combatido pelos iluministas, dentre os quais Beccaria e
Montesquieu.
13
Essa prtica est expressamente condenada pelo in-
ciso III do art. 5 da Constituio, segundo o qual ningum ser subme-
tido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. A condenao
to incisiva que o inciso XLIII do mesmo art. 5 determina que a lei
considerar a prtica da tortura crime inafianvel e insuscetvel de graa,
por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo,
se omitirem (cf. Lei 9.455, de 7.4.1997).
Em verdade, ela j era condenada nas constituies anteriores,
como o nas constituies modernas em geral, o que, no entanto,
no tem impedido seu uso nos crceres brasileiros e de outros povos,
como freqentemente se divulga. Alis, a tecnologia da tortura se
toma requintada: espetos sob as unhas, queimaduras de cigarros,
choques eltricos no reto, na vagina, no pnis, espancamentos, apa-
relhos de tormentos de variada espcie, de que sobressai o famoso
"pau-de-arara", ameaas contra mulher, filhas e filhos etc. As coisas
mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar.
Beccaria, que escreveu famoso libelo contra as penas cruis, dei-
xou pginas impressionantes na condenao da tortura. Para ele, ela
uma forma de terror, pelo qual se exige que "um homem seja ao
mesmo tempo acusador e acusado", enquanto a "dor se torna o
cadinho da verdade, como se o critrio desta residisse nos msculos
e na fibra de um miservel"; que ela " o meio seguro de absolver os
robustos celerados, e de condenar os frgeis inocentes".
14
"Uma estranha conseqncia [diz Beccaria ], que necessariamente
deriva do uso da tortura, que o inocente posto em pior condio
que o culpado; porque se ambos os dois so submetidos ao tormen-
to, o primeiro tem todas as combinaes contrrias; porque ou con-
13. Cf. Cesare Beccaria, Dei deliti e del/e pene, pp. 212 e ss.; Montesquieu, De
l'esprit des lois, VI, 17. Quem quiser conhecer o tormento atroz que a tortura, leia o
velho livro de Pietro Verri, Obseroaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma,
1977, trad. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. O livro foi escrito em 1777, na Itlia,
e esta traduo publicada na Argentina num momento em que a tortura era instru-
mento poltico terrvel como o fora no Brasil. Narra a histria de uma tortura, em
Milo, de inocentes acusados de causar peste na cidade. A ele diz que a tortura
um suplcio infernal. "Con e! nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por
sentencia a un reo, sino, ms bien, la pretendida investigacin de la verdad median-
te tormentos. Quaestio es veritatis indagatio per tormentum, seu per torturam; et potest
tortura appe/lari quaestio a querendo, quod iudex per tormenta inquirit veritatem" (p. 76).
14. Ob. cit., pp. 215, 216 e 218.
-
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE 205
fessa o delito, e condenado, ou declarado inocente, e sofreu pena
indevida. Mas o culpado tem uma hiptese favorvel por si, qual
seja: quando, resistindo tortura com firmeza, deve ser absolvido
como inocente, trocou uma pena maior por uma menor. Portanto, o
inocente no pode seno perder, e o culpado pode ganhar".
15
Note-se que Beccaria est condenando uma prtica admitida nos
sistemas legais de sua poca.
16
A crueldade se toma incomensurvel
quando praticada sob a gide de sistemas constitucionais que a con-
denam tanto quanto a conscincia humana. Pior ainda se apresenta a
tortura quando usada como forma de obteno de confisso, depoi-
mento ou de dedo-durismo nos chamados crimes polticos, j que
estes mesmos so, no mais das vezes, forjados em satisfao de
autoritarismo.
"A condenao da tortura pelas constituies de quase todos os
Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] no tem significado
seu definitivo desaparecimento. No mais usada como meio de pro-
va regulada pela lei, tem sido aplicada, todavia, sistematicamente
como instrumento infame de domnio poltico, por parte de mons-
truosas tiranias, como a nazista ou comunista, assinaladamente na
idade stalinista, ou mesmo de naes que se definem como civis, como
a Frana (durante a guerra da Arglia) ou o hodiemo Brasil. de
indagar-se atemorizado se esta barbrie no ter mais fim" Y
A tortura no s um crime contra o direito vida. uma cruel-
dade que atinge a pessoa em todas as suas dimenses, e a humanida-
de como um todo.
II. DIREITO PRIVACIDADE
9. Conceito e contedo
A Constituio declara inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas (art. 5, X).
18
Portanto, erigiu, expressa-
mente, esses valores humanos condio de direito individual, mas
15. Idem, pp. 220 e 221.
16. Dei deliti e dei/e pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764.
17. Cf. "Tortura", in Novssimo Digesto Italiano, v. XIX/428. A referncia ao Bra-
sil diz respeito s torturas com motivaes polticas, que envergonham, mas feliz-
mente desapareceram. Resta a tortura como meio de prova, no regulada por lei,
mas, de fato, existente nos calabouos policiais, que, esperamos, a veemente conde-
nao constitucional venha sufocar.
18. Sobre o assunto, cf. Paulo Jos da Costa Jnior, Agresses intimidade, Malhei-
ros Editores, 1997.
206 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
no o fez constar do caput do artigo. Por isso, estamos considerando-
o um direito conexo ao da vida. Assim, ele figura no caput como re-
flexo ou manifestao deste.
O dispositivo pe, desde logo, uma questo, a de que a intimida-
de foi considerada um direito diverso dos direitos vida privada,
honra e imagem das pessoas, quando a doutrina os reputava, com
outros, manifestao daquela. De fato, a terminologia no precisa.
Por isso, preferimos usar a expresso direito privacidade, num senti-
do genrico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestaes
da esfera ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucio-
nal em exame consagrou. Toma-se, pois, a privacidade como "o con-
junto de informao acerca do indivduo que ele pode decidir man-
ter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quan-
do, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujei-
to".19 A esfera de inviolabilidade, assim, ampla, "abrange o modo
de vida domstico, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos,
hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim,
as origens e planos futuros do indivduo".
20
A doutrina sempre lem-
bra que o Juiz americano Cooly, em 1873, identificou a privacidade
como o direito de ser deixado tranqilo, em paz, de estar s: Right to
be alone. "O right of privacy compreende, decidiu a Corte Suprema
dos Estados Unidos, o direito de toda pessoa tomar sozinha as decises na
esfera da sua vida privada".
21
10. Intimidade
O direito intimidade quase sempre considerado como sinni-
mo de direito privacidade. Esta uma terminologia do direito anglo-
americano (right of privacy), para designar aquele, mais empregada
no direito dos povos latinos. Nos termos da Constituio, contudo,
plausvel a distino que estamos fazendo, j que o inciso X do art. 5
2
separa intimidade de outras manifestaes da privacidade: vida pri-
vada, honra e imagem das pessoas, que trataremos, por isso, em t-
picos apartados.
19. Cf. J. Matos Pereira, Direito de lnfonnao, p. 15.
20. Cf. Moacyr de Oliveira, "Intimidade", in Enciclopdia Saraiva do Direito, v.
46/100. Note-se que esse autor est referindo-se intimidade em concepo ampla,
nos parecendo, desse modo, possvel utilizar seu conceito em referncia privacida-
de segundo a posio assumida no texto.
21. Cf. Pierre Kayser, La protection de la vie prive: pratection du secret de la vie
prive, p. 49. Carlos Francisco Sica Diniz, "Privacidade", in Enciclopdia Saraiva de
Direito, v. 611170.
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE
Segundo Ren Ariel Dotti a intimidade se caracteriza como
esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal
evitar os demais", o que semelhante ao conceito de Adriano
Cupis que define a intimidade (riservatezza) como o modo de ser
pessoa que consiste na excluso do conhecimento de outrem de qu
to se refira pessoa mesma.
22
Abrange, nesse sentido mais restrit<
inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia, o segn
profissional.
inviolabilidade do domiclio e ao sigilo da correspondr
ainda voltaremos mais adiante como formas de direito segura
pessoal.
Aqui cumpre lembrar que, ao estatuir que a casa o a
inviolvel do indivduo (art. 5
2
, XI), a Constituio est reconhecei
que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, s
com sua famlia, gozar de uma esfera jurdica privada e nti
que ter que ser respeitada como sagrada manifestao da ~
humana. A casa como asilo inviolvel comporta o direito de vida
mstica livre de intromisso estranha, o que caracteriza a libe1
de das relaes familiares (a liberdade de viver junto sob o m ~
teto ), as relaes entre pais e seus filhos menores, as relaes e:
os dois sexos (a intimidade sexual).
23
Tem-se perguntado se est c
preendida tambm a liberdade de relaes homossexuais. N(
mos dvida em responder que sim. No recesso da casa, por c
que esta tambm uma esfera ntima, um segredo da vida priv;
que est protegido pelo direito intimidade. Acha-se tambm r
nhecida a liberdade de domiclio, no sentido de que a pessoa te
direito de mudar seu asilo individual e familiar segundo sua e
lha e convenincia, o que, alis, manifestao tambm da libe
de de locomoo, que veremos.
O sigilo da correspondncia alberga tambm o direito de exf
so, o direito de comunicao, que , outrossim, forma da libere
de expresso do pensamento, como examinaremos a seu tempo.l
nele que se encontra a proteo dos segredos pessoais, que S4
zem apenas aos correspondentes. A que, no raro, as pessoa:
pandem suas confisses ntimas na confiana de que se deu 1
confidncia.
O segredo profissional" obriga a quem exerce uma profisso r
lamentada, em razo da qual h de tomar conhecimento do seg
22. Cf. Ren Ariel Dotti, Proteo da vida privada e liberdade de infonnao,
Adriano de Cupis, "Riservatezza e segretto (Diritto a)", in Novissimo Digesto ltt
p. 115.
23. Cf. Pierre Kayser, ob. cit., p. 26.
208 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de outra pessoa, a guard-lo com fidelidade".
24
O titular do segredo
protegido, no caso, pelo direito intimidade, pois o profissionaC
mdico, advogado e tambm o padre-confessor (por outros funda-
mentos) no pode liberar o segredo, devassando a esfera ntima, de
que teve conhecimento, sob pena de violar aquele direito e incidir
em sanes civis e penais.
11. Vida privada
, tambm, inviolvel a vida privada (art. 5, X). No fcil dis-
tinguir vida privada de intimidade. Aquela, em ltima anlise, integra
a esfera ntima da pessoa, porque repositrio de segredos e parti-
cularidades do foro moral e ntimo do indivduo. Mas a Constituio
no considerou assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais
abrangente, como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o
indivduo viver sua prpria vida.
25
Parte da constatao de que a
vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exte-
rior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas
relaes sociais e nas atividades pblicas, pode ser objeto das pes-
quisas e das divulgaes de terceiros, porque pblica. A vida interior,
que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua fa-
mlia, sobre seus amigos,
26
a que integra o conceito de vida privada,
inviolvel nos termos da Constituio.
A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atenta-
dos particulares: (a) ao segredo da vida privada; e (b) liberdade da vida
privada. O segredo da vida privada condio de expanso da perso-
nalidade. Para tanto, indispensvel que a pessoa tenha ampla li-
berdade de realizar sua vida privada, sem perturbao de terceiros.
So duas variedades principais de atentados ao segredo da vida priva-
da, nota Kayser: a divulgao, ou seja, o fato de levar ao conhecimento
do pblico, ou a pelo menos de um nmero indeterminado de pes-
soas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigao,
isto , a pesquisa de acontecimentos referentes vida pessoal e fami-
liar; envolve-se a tambm a proteo contra a conservao de docu-
mento relativo pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilcitos.
O autor ressalta o fato hoje notrio de que o segredo da vida privada
cada vez mais ameaado por investigaes e divulgaes ilegti-
24. Cf. Eduardo Novoa Monreal, Derecho a la vida privada y libertad de informacin,
p. 80.
25. Cf. Eduardo Novoa Monreal, ob. cit., pp. 36 a 38.
26. Sobre isso, cf. Pierre Kayser, ob. cit., p. 11
DO DIREITO VIDA E DO DIREITO PRIVACIDADE 209
mas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, infinita-
mente sensveis aos olhos e ouvidosY
12. Honra e imagem das pessoas
O mesmo dispositivo em anlise (art. 5, X) declara inviolveis a
honra e a imagem das pessoas. O direito preservao da honra e da
imagem, como o do nome, no caracteriza propriamente um direito
privacidade e menos intimidade. Pode mesmo dizer-se que se-
quer integra o conceito de direito vida privada. A Constituio,
com razo, reputa-os valores humanos distintos. A honra, a imagem,
o nome e a identidade pessoal constituem, pois, objeto de um direito,
independente, da personalidade.
28
A honra o conjunto de qualidades que caracterizam a dignida-
~ da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao.
E direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A pes-
soa tem o direito de preservar a prpria dignidade- adverte Adriano
de Cupis- mesmo fictcia, at contra ataques da verdade, pois aqui-
lo que contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segre-
do dela prpria.
29
Esse segredo entra no campo da privacidade, da
vida privada, e aqui onde o direito honra se cruza com o direito
privacidade.
A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto
fsico, como perceptvel visivelmente, segundo Adriano de Cupis,
que acrescenta: "Essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico
-que, de resto, reflete tambm personalidade moral do indivduo
-,satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessida-
de eminentemente moral".
30
13. Privacidade e informtica
O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios ele-
trnicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa
ameaa privacidade das pessoas. O amplo sistema de informaes
computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das pes-
soas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O
perigo to maior quanto mais a utilizao da informtica facilita a
interconexo de fichrios com a possibilidade de formar grandes
27. Ob. cit., pp. 10 a 12.
28. Nesse sentido, cf. Eduardo Novoa Monreal, ob. cit., p. 66.
29. Cf. ob. cit., p. 117.
30. Ob. cit., p. 115.
210 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos, sem sua
autorizao e at sem seu conhecimento.
A Constituio no descurou dessa ameaa. Tutela a privacida-
de das pessoas, como vimos acima. Mais do que isso, acolheu um
instituto tpico e especfico para a efetividade dessa tutela, que o
habeas data, que merecer nossa considerao mais adiante.
14. Violao privacidade e indenizao
A violao da privacidade, portanto, encontra no texto constitu-
cional remdios expeditos. Essa violao, em algumas hipteses, j
constitui ilcito penal. Alm disso, a Constituio foi explcita em as-
segurar, ao lesado, direito a indenizao por dano material ou moral
decorrente da violao da intimidade, da vida privada, da honra e
da imagem das pessoas, em suma, do direito privacidade.
Captulo III
DIREITO DE IGUALDADE
1. Introduo ao tema. 2. Igualdade, desigualdade e justia. 3. Isonomia formal
e isonomia material. 4. O sentido da expresso "igualdade perante a lei". 5.
Igualdade de homens e mulheres. 6. O princpio da igualdade jurisdicional. 7.
Igualdade perante a tributao. 8. Igualdade perante a lei penal. 9. Igualdade
"sem distino de qualquer natureza". 10. Igualdade "sem distino de sexo e
de orientao sexual". 11. Igualdade "sem distino de origem, cor e raa". 12.
Igualdade "sem distino de idade"- 13. Igualdade "sem distino de traba-
lho". 14. Igualdade "sem distino de credo religioso". 15. Igualdade "sem dis-
tino de convices filosficas ou polticas". 16. O princpio da no discrimi-
nao e sua tutela penal. 17. Discriminaes e inconstitucionalidade.
1. Introduo ao tema
O direito de igualdade no tem merecido tantos discursos como a
liberdade. As discusses, os debates doutrinrios e at as lutas em tor-
no desta obnubilaram aquela. que a igualdade constitui o signo fun-
damental da democracia. No admite os privilgios e distines que
um regime simplesmente liberal consagra. Por isso que a burgue-
sia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou ~ regime
de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. E que um
regime de igualdade contraria seus interesses e d liberdade senti-
do material que no se harmoniza com o domnio de classe em que
assenta a democracia liberal burguesa.
As constituies s tm reconhecido a igualdade no seu sentido
jurdico-formal: igualdade perante a lei. A Constituio de 1988 abre o
captulo dos direitos individuais com o princpio de que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5
2
, caput).
Refora o princpio com muitas outras normas sobre a igualdade ou
buscando a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos so-
ciais substanciais. Assim que, j no mesmo art. 5
2
, I, declara que
homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Depois, no art. 7,
XXX e XXXI, vm regras de igualdade material, regras que probem
distines fundadas em certos fatores, ao vedarem diferena de salrios,
de exerccio de Junes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil e qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios
de admisso do trabalhador portador de deficincia. A previso, ainda que
212 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
programtica, de que a Repblica Federativa do Brasil tem como um
de seus objetivos fundamentais reduzir as desigualdades sociais e regio-
nais (art. 3Q, III), veemente repulsa a qualquer forma de discrimina-
o (art. 3Q, IV), a universalidade da seguridade social, a garantia ao
direito sade, educao baseada em princpios democrticos e de
igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, en-
fim a preocupao com a justia social como objetivo das ordens eco-
nmica e social (arts. 170, 193, 196 e 205) constituem reais promessas
de busca da igualdade material.
2. Igualdade, desigualdade e justia
O conceito de igualdade provocou posies extremadas. H os
que sustentam que a desigualdade a caracterstica do universo. As-
sim, os seres humanos, ao contrrio da afirmativa do art. 1Q da Decla-
rao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, nascem e perdu-
ram desiguais. Nesse caso, a igualdade no passaria de um simples
nome, sem significao no mundo real, pelo que os adeptos dessa cor-
rente so denominados nominalistas. No plo oposto, encontram-se os
idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas.
Afirma-se, em verdade, uma igual liberdade natural ligada hiptese
do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta.
1
Era, em essncia, tambm a posio de Rousseau que, no entanto,
admitia duas espcies de desigualdades entre os homens: uma, que cha-
mava natural ou fsica, porque estabelecida pela natureza, consistente
na diferena das idades, da sade, das foras do corpo e das qualida-
des do esprito e da alma; outra, que denominava desigualdade moral
ou poltica, porque depende de uma espcie de conveno, e estabe-
lecida, ou ao menos autorizada, pelo consentimento dos homens, con-
sistindo nos diferentes privilgios que uns gozam em detrimento dos
outros, como ser mais ricos, mais nobres, mais poderosos.
2
Uma posio, dita realista, reconhece que os homens so desi-
guais sob mltiplos aspectos, mas tambm entende ser supremamente
exato descrev-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles, o
mesmo sistema de caractersticas inteligveis proporciona, realida-
de individual, aptido para existir.
3
Em essncia, como seres huma-
nos, no se v como deixar de reconhecer igualdade entre os homens.
1. Cf. Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, II, 4 a 6, especialmente;
Montesquieu, De l'esprit des lois, I, 2 e 3.
2. Cf. "Que_!' est l' origine de l'ingalit parmi les hommes et si elle est autorise",
Discours, Paris, Editions Sociales, s.d.
3. Cf. Anacleto de Oliveira Faria, Do Princpio da Igualdade Jurdica, p. 43.
DIREITO DE IGUALDADE 213
No fosse assim, no seriam seres da mesma espcie. A igualdade
aqui se revela na prpria identidade de essncia dos membros da
espcie. Isso no exclui a possibilidade de inmeras desigualdades
entre eles. Mas so desigualdades fenomnicas: naturais, fsicas,
morais, polticas, sociais etc., e "no se aspira [lembra Crmen Lcia
Antunes Rocha] uma igualdade que frustre e desbaste as desigual-
dades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se
deseja uma desigualdade to grande e injusta que impea o homem
de ser digno em sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer
a igualdade jurdica que embase a realizao de todas as desigual-
dades humanas e as faa suprimento tico de valores poticos que o
homem possa desenvolver. As desigualdades naturais so saudveis,
como so doentes aquelas sociais e econmicas, que no deixam al-
ternativas de caminhos singulares a cada ser humano nico".
4
Aristteles vinculou a idia de igualdade idia de justia, mas,
nele, trata-se de igualdade de justia relativa que d a cada um o
seu,
5
uma igualdade- como nota Chom- impensvel sem a de-
sigualdade complementar e que satisfeita se o legislador tratar de
maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.
6
Cuida-se de
uma justia e de uma igualdade formais, tanto que no seria injusto
tratar diferentemente o escravo e seu proprietrio; s-lo-ia, porm,
se os escravos, ou seus senhores, entre si, fossem tratados desigual-
mente. No fundo, prevalece, nesse critrio de igualdade, uma in-
justia real. Essa verificao imps a evoluo do conceito de igual-
dade e de justia, a fim de se ajustarem s concepes formais e
reais ou materiais.
A justia formal consiste em "um princpio de ao, segundo o qual
os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da
mesma forma".
7
A a justia formal se identifica com a igualdade for-
mal. A justia concreta ou material seria, para Perelman, a especificao
da justia formal, indicando a caracterstica constitutiva da categoria
essencial, chegando-se s formas: a cada um segundo a sua necessida-
de; a cada um segundo seus mritos; a cada um a mesma coisa.
8
Por-
que existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou material
4. Cf. O princpio constitucional da igualdade, p. 118.
5. Cf. thique Nicomaque, V, 6, 1131a.
6. Cf. "Le prncipe de l'egalit en droit de la Republique Fdrale Allemande",
in Charles Perelman et ai., L'galit, v. I/39.
7. Cf. Charles Perelman, "De la justice", inJustice et raison, p. 26 (na traduo
italiana, La giustizia, pp. 37 e 57).
8. Cf. Charles Perelman, "Le prncipe de l'galit en droit de la Republique
FdraleAllemande", pp. 15 e ss.; idem, "De la Justice", cit., pp. 23 e ss. (pp. 38 e ss.,
na traduo italiana); tambm Marc Vanquinckenbome, "La structure de la notion
d'galit en droit", in Charles Perelman et ai., L'galit, v. I/187.
214 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
que busque realizar a igualizao das condies desiguais,
9
do que se
extrai que a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igual-
mente, levando em conta apenas a igualdade dos indivduos e no a
igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar
a injustia, da por que o legislador, sob "o impulso das foras criado-
ras do direito [como nota Georges Sarotte], teve progressivamente de
publicar leis setoriais para poder levar em conta diferenas nas forma-
es e nos grupos sociais: o direito do trabalho um exemplo tpico" .
10
Pois, como diz Crmen Lcia Antunes Rocha:
"Igualdade constitucional mais que uma expresso de Direito;
um modo justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto
como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das nor-
mas jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental" .
11
3. lsonomia formal e isonomia material
A afirmao do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado cunhou o princpio de que os homens nascem e perma-
necem iguais em direito. Mas a firmara a igualdade jurdico-formal
no plano poltico, de carter puramente negativo, visando a abolir os
privilgios, isenes pessoais e regalias de classe. Esse tipo de igual-
dade gerou as desigualdades econmicas, porque fundada "numa
viso individualista do homem, membro de uma sociedade liberal
relativamente homognea" .
12
Nossas constituies, desde o Imprio, inscreveram o princpio
da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua
literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de
que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em
conta as distines de grupos. A compreenso do dispositivo vigen-
te, nos termos do art. 5, caput, no deve ser assim to estreita. O
intrprete h que aferi-lo com outras normas constitucionais, confor-
9. Cf. L. Ingber, "A propos de l'gaiit dans ia jurisprudence belge", in Charles
Perelman et ai., L' galit, v. I/3 e ss.
10. Cf. O materialismo histrico no estudo do direito, p. 316.
11. Ob. cit., p. 118.
12. Cf. L. Ingber, ob. cit., in L'galit, v. U34. Georges Sarotte, ob. cit., p. 316: "Os
revolucionrios de 1789 estabeleceram o princpio da igualdade perante a lei. Ora, a
lei, em virtude da existncia de classes sociais, quer no seu enunciado, quer na sua
aplicao, no impediu a formao de desigualdades de fato entre os cidados, de
maneira que, por isso mesmo, a igualdade perante a lei no tem na realidade grande
significado. Essa proclamao era uma reao necessria contra as desigualdades
oriundas do regime feudal, sem contudo impedir que do novo regime nascessem
eventualmente outras desigualdades".
DIREITO DE IGUALDADE 215
me apontamos supra e, especialmente, com as exigncias da justia
social, objetivo da ordem econmica e da ordem social. Consider-
to-emos como isonomia formal para diferenci-lo da isonomia mate-
rial, traduzido no art. 7, XXX e XXXI, que j indicamos no n. 1 supra.
A Constituio procura aproximar os dois tipos de isonomia, na
medida em que no se limitara ao simples enunciado da igualdade
perante a lei; menciona tambm igualdade entre homens e mulheres
e acrescenta vedaes a distino de qualquer natureza e qualquer
forma de discriminao. O valor disso ser examinado no correrdes-
te captulo.
4. O sentido da expresso "igualdade perante a lei"
No Direito estrangeiro, faz-se distino entre o princpio da igual-
dade perante a lei e o da igualdade na lei. Aquele corresponde obri-
gao de aplicar as normas jurdicas gerais aos casos concretos, na
conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar
uma discriminao, o que caracteriza a isonomia puramente formal,
enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurdicas, no haja
distines que no sejam autorizadas pela prpria constituio. En-
fim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exi-
gncia feita a todos aqueles que aplicam as normas jurdicas gerais
aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exi-
gncia dirigida tanto queles que criam as normas jurdicas gerais
como queles que as aplicam aos casos concretos.
13
Entre ns, essa distino desnecessria,
14
porque a doutrina
como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a
igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expres-
so igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como destinatrios tanto o
legislador como os aplicadores da lei. O princpio significa, para o legis-
lador -consoante observa Seabra Fagundes - "que, ao elaborar a
lei, deve reger, com iguais disposies - os mesmos nus e as mes-
mas vantagens - situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir,
na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre
si distintas, de sorte aquinho-las ou grav-las em proporo s suas
diversidades" .
15
Alis, Francisco Campos, com razo, sustentara mes-
13. Cf. Hermann Petzold, "Le principe de i'galit devant la ioi dans !e droit
de certain tat d' Amrique Latin", in Charles Perelman et a/., ob. cit., v. U100.
14. No entanto, ementa de Acrdo do STF (RDA 183/143), por influncia de
voto do Min. Celso de Mello, introduz a distino, til talvez no direito estrangeiro,
mas absolutamente intil e desvantajosa no sistema brasileiro.
15. Cf. "O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legis-
lativo", RT 235/3.
216 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
mo que o legislador o destinatrio principal do princpio, pois se
ele pudesse criar normas distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que
devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional
se tomaria inteiramente intil,l
6
concluindo que, "nos sistemas cons-
titucionais do tipo do nosso no cabe dvida quanto ao principal
destinatrio do princpio constitucional de igualdade perante a lei.
O mandamento da Constituio se dirige particularmente ao legisla-
dor e, efetivamente, somente ele poder ser o destinatrio til de tal
mandamento. O executor da lei j est, necessariamente, obrigado a
aplic-la de acordo como os critrios constantes da prpria lei. Se
esta, para valer, est adstrita a se conformar ao princpio de igualda-
de, o critrio da igualdade resultar obrigatrio para o executor da
lei pelo simples fato de que a lei o obriga a execut-la com fidelidade
ou respeito aos critrios por ela mesma estabelecidos" .
17
Mas, como j vimos, o princpio no pode ser entendido em sen-
tido individualista, que no leve em conta as diferenas entre gru-
pos. Quando se diz que o legislador no pode distinguir, isso no
significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tra-
tamento igual - esclarece Petzold - no se dirige a pessoas inte-
gralmente iguais entre si, mas quelas que so iguais sob os aspectos
tomados em considerao pela norma, o que implica que os "iguais"
podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou conside-
rados como irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como "es-
senciais" ou "relevantes", certos aspectos ou caractersticas das pes-
soas, das circunstncias ou das situaes nas quais essas pessoas se
encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias
estabelecidas pelas normas jurdicas; por conseqncia, as pessoas
que apresentam os aspectos "essenciais" previstos por essas normas
so consideradas encontrar-se nas "situaes idnticas", ainda que
possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes
pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situaes so iguais ou
desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos.
18
Nesse sen-
tido, j se pronunciou, tambm, Seabra Fagundes, para lembrar que
os "conceitos de igualdade e de desigualdade so relativos, impem
a confrontao e o contraste entre duas ou vrias situaes, pelo que
onde uma s existe no possvel indagar de tratamento igual ou
discriminatrio" .
19
Esses fundamentos que permitem, legislao, tutelar pessoas
que se achem em posio econmica inferior, buscando realizar o
16. Cf. "Igualdade perante a lei", in Direito constitucional, v. IV16.
17. Idem, p. 18.
18. Cf., ob. cit., in L' galit, v. I/122 e 123, quase ipsis litteris.
19. Cf., ob. cit., RT 235fl.
DIREITO DE IGUALDADE 217
princpio de igualizao, como salienta Pontes de Miranda, in verbis:
"A desigualdade econmica no , de modo nenhum, desigualdade
de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou
desigualdades de fato mais desigualdades econmicas mantidas por
leis. O direito que em parte as fez, pode amparar e extinguir as desi-
gualdades econmicas que produziu. Exatamente a que se passa a
grande transformao da poca industrial, com a tendncia a maior
igualdade econmica, que h de comear, como j comeou em al-
guns pases, pela atenuao mais ou menos extensa das desigualda-
des".20
5. Igualdade de homens e mulheres
Essa igualdade j se contm na norma geral da igualdade peran-
te a lei. J est tambm contemplada em todas as normas constitucio-
nais que vedam discriminao de sexo (arts. 3, IV, e 71, XXX). Mas
no sem conseqncia que o Constituinte decidiu destacar, em um
inciso especfico (art. 5, I), que homens e mulheres so iguais em direitos
e obrigaes, nos termos desta Constituio. Era dispensvel acrescentar
a clusula final, porque, ao estabelecer a norma, por si, j estava dito
que seria "nos termos desta Constituio". Isso de somenos impor-
tncia. Importa mesmo notar que uma regra que resume dcadas
de lutas das mulheres contra discriminaes. Mais relevante ainda
que no se trata a de mera isonomia formal. No igualdade peran-
te a lei, mas igualdade em direitos e obrigaes. Significa que exis-
tem dois termos concretos de comparao: homens de um lado e mu-
lheres de outro. Onde houver um homem e uma mulher, qualquer
tratamento desigual entre eles, a propsito de situaes pertinentes
a ambos os sexos, constituir uma infringncia constitucional.
Aqui a igualdade no apenas no confronto marido e mulher.
No se trata apenas da igualdade no lar e na famlia. Abrange tam-
bm essa situao, que, no entanto, recebeu formulao especfica no
art. 226, 5: "Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal
so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Vale dizer:
nenhum pode mais ser considerado cabea de casal, ficando revoga-
dos todos os dispositivos da legislao ordinria que outorgava pri-
mazia ao homem.
S valem as discriminaes feitas pela prpria Constituio e
sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da
mulher com menor tempo de contribuio e de idade (arts. 40, 1,
20. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/689.
218 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
III, a e b, e 201, 72, I e II). Justifica-se essa norma discriminatria?
Achamos que sim, na medida em que mulher incumbem as tarefas
bsicas da casa, pouco ajudada a pelo marido. Ela tem assim uma
sobrecarga de servios que justo seja compensada pela aposenta-
doria com menor tempo de servio e de idade.
6. O princpio da igualdade jurisdicional
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se
dirige primariamente ao legislador avulta a importncia da igualda-
de jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador
da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade e o da igual-
dade estaria tambm salvo. No sentido da concepo exposta, que
a correta e pacificamente aceita, o princpio da igualdade consubs-
tancia uma limitao ao legislador, que, sendo violada, importa na
inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais
adiante. Constitui, por outro lado, uma regra de interpretao para o
juiz, que dever sempre dar lei o entendimento que no crie distin-
esY
A igualdade perante o juiz decorre, pois, da igualdade perante a
lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada demo-
cracia.ZZ
O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apre-
senta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdio ao juiz de
fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; (2) como inter-
dio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desi-
gual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por
parte da Justia.
Sob o primeiro prisma, o princpio da igualdade da Justia con-
siste na condenao de juzos ou tribunais de exceo ( art. 5, XXXVII).
As constituies anteriores vedavam, tambm, foro privilegiado,
embora o estabelecessem em alguns casos, em razo da qualidade
dos imputados. A atual igualmente prev foro privilegiado nesses
casos. Assim privilegiado o foro para julgamento do Presidente e
Vice-Presidente da Repblica, de Ministros de Estado, membros do
Congresso Nacional, de seus prprios Ministros e do Procurador-
Geral da Repblica (STF, art. 102, I, b}, dos Governadores de Estado e
do Distrito Federal, dos Desembargadores de Tribunal de Justia, dos
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
21. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 242.
22. Cf. Ada Pellegrini Grinover, Os prncipios constitucionais e o Cdigo de Proces-
so Civil, p. 25.
DIREITO DE IGUALDADE 219
dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais
e do Trabalho, do Ministrio Pblico da Unio e dos membros dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios (STJ, art. 105, I, a),
dos Prefeitos (TJ, art. 29, X). Afora os casos de foro privilegiado, ex-
pressamente estabelecidos na Constituio e situao corresponden-
te nas constituies estaduais, ser inconstitucional a previso de
outros.
A vedao de juzo de exceo caracteriza o juiz natural, con-
substanciado, hoje, na Declarao Universal dos Direitos Humanos,
cujo art. 10 estabelece que todo homem tem direito, em plena igualda-
de, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal indepen-
dente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do funda-
mento de qualquer acusao criminal contra ele. Juiz natural, assim,
o juiz pr-constitudo, competente (art. 5, Lili: ningum ser processa-
do nem sentenciado seno pela autoridade competente), e no gozo das ga-
rantias de independncia e imparcialidade. Onde qualquer das garan-
tias da magistratura faltar, pode-se afirmar que o princpio da igual-
dade da Justia estar sacrificado, pois o juiz, sem independncia,
juiz amedrontado, e juiz amedrontado juiz potencialmente parcial
e sujeito influncia de poderosos, pois a independncia do juiz
necessria para assegurar sua imparcialidade.
23
Esta requer ainda que
o juiz respeite os princpios No man is a judge in his own case e audiat
alteram partem, no condenando sem ouvir o imputado, princpio ao
qual se ligam as garantias do contraditrio e de ampla defesa do acu-
sado (art. 5, LV) e do tratamento igualitrio das partes e procurado-
res (CPC, art. 125, I). O princpio do juiz natural recebeu pondervel
reforo na Constituio pela adoo da centenria regra do devido
processo legal (art. 5, LIV).
A existncia das Justias Especiais no ofende o princpio do
juiz natural (art. 5, Lili}. Ao contrrio, refora-o na medida em que
so estruturadas para atender regra do "juiz apropriado s dife-
rentes matrias", como se d com aJustia Eleitoral, aJustia do Traba-
lho e a Justia Militar.
O outro prisma da igualdade e da Justia manifesta-se quando a
lei cria situaes de desigualdades em confronto concreto com ou-
tras, que lhes sejam iguais, como o dispositivo que trata de forma
desigual a entes que devam litigar em igualdade de condies.
Formalmente, a igualdade perante a Justia est assegurada
pela Constituio, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5,
XXXV). Mas realmente essa igualdade no existe, "pois est bem claro
23. Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. I/4.
220 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
hoje que tratar 'como igual' a sujeitos que econmica e
esto em desvantagem, no outra coisa seno uma ultenor forma
de desigualdade e de injustia".
24
Os pobres tm acesso muito pre-
crio justia. Carecem de recursos para contratar bons advoga-
dos. O patrocnio gratuito se revelou de alarmante deficincia. A
Constituio tomou, a esse propsito, providncia que pode con-
correr para a eficcia do dispositivo, segundo o qual o Estado presta.-
r assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem znsufz-
cincia de recursos (art. 5
2
, LXXIV). Referimo-nos institucionaliza-
o das Defensarias Pblicas, a quem incumbir a orientao jur-
dica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do
art. 5
2
, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de
Ovdio: Cura pauperibus ela usa est.
25
Ou as Defensarias Pblicas fede-
rais e estaduais sero mais uma instituio falha? Cabe aos Defenso-
res Pblicos abrir os tribunais aos pobres, uma misso to extraor-
dinariamente grande que, por si, ser uma revoluo, mas, tambm,
se no cumprida convenientemente, ser um aguilho na honra dos
que a receberam e, porventura, no a sustentaram.
A realizao da igualdade perante a justia, assim, exige a busca
da igualizao de condies dos desiguais, o que implica conduzir o
juiz a dois imperativos, como observa Ingber: de um _lado, cumpre-
lhe reconhecer a existncia de categorias cada vez mais numerosas e
diversificadas, que substituem a idia de homem, entidade abstrata,
pela noo mais precisa de indivduo pelo em
que se insere de fato; de outro lado, deve ele os cntenos de
relevncia que foram adotados pelo legislador.
26
E essa doutrina que
orienta o princpio da igualdade da justia na imposio de pena
para o mesmo delito. Seria injusto fosse aplicada a mesma pena sem-
pre em atendimento a uma igualdade Aplicando-se mate:
maticamente a mesma pena para o mesmo cnme, que, por regra, e
praticado em circunstncias diferentes po_r de
tintas. Para que tal abstrao no ocorra e que, alem das Circunstan-
cias atenuantes ou agravantes, se impe a regra da individualizao
da pena (art. 5
2
, XLVI).
27
Mas ainda certo que as profundas diferen-
as de condies materiais no se igualizam por essas poucas regras
de justia penal. muito difundida, ainda, a idia de que cadeia s
para pobre.
24. Cf. Cappelletti, Proceso, ideologa, sociedad, p. 67.
25. "O tribunal est fechado para os pobres", cf. Amores, Li v. III, VIII, 55, citado
por Cappelletti, ob. cit., p. 155.
26. Ob. cit., in L'galit, v. l/34.
27. Cf. Paulino Jacques, Da igualdade perante a lei, p. 216.
DIREITO DE IGUALDADE 221
7. Igualdade perante a tributao
O princpio da igualdade tributria relaciona-se com a justia
distributiva em matria fiscal. Diz respeito repartio do nus fis-
cal do modo mais justo possvel. Fora disso a igualdade ser pura-
mente formal. Diversas teorias foram construdas para explicar o
princpio, divididas em subjetivas e objetivas.
28
As teorias subjetivas compreendem duas vertentes: a do princpio
do benefcio e a do princpio do sacrifcio igual. O primeiro significa que
a carga dos impostos deve ser distribuda ent.re. os indivduos de acor-
do com os benefcios que desfrutam da ahvidade governamental;
conduz exigncia da tributao proporcional propriedade ou ren-
da; propicia, em verdade, situaes de real injustia, na medida
que agrava ou apenas mantm as desigualdades existentes. O prm-
cpio do sacrifcio ou do custo implica que, sempre que o governo
incorre em custos em favor de indivduos particulares, estes custos
devem ser suportados por eles. Esse princpio foi defendido por Stuart
Mill, segundo o qual a igualdade tributria o corolrio lgico d?
princpio geral de igualdade e o imposto se reparte cn-
trio de justia quando cada contribuinte suporta um sacnhcw Igual
ao suportado por qualquer outro, e ningum sofre mais que outro
como conseqncia do pagamento do imposto.
29
Esse critrio de sa-
crifcio igual redunda, na verdade, numa injustia, so-
ciedade dividida em classes, no certo que todos se beneficiem Igual-
mente das atividades governamentais.
As teorias objetivas convergem para o princpio da capacidade con-
tributiva, expressamente adotada pela Constituio (art. 145, 1
2
),
segundo o qual a carga tributria deve ser distribuda na medida da
capacidade econmica dos contribuintes, critrio que implica: (a) uma
base impositiva que seja capaz de medir a (b) alqu?tas
que igualem verdadeiramente essas cargas.
30
A dificuldade esta na
determinao correta da "capacidade tributria individual". A dou-
trina fixou alguns critrios para isso, que so: o de "sacrifcio igual",
o de "sacrifcio proporcional", o de "menor sacrifcio" e o de "no
alterar a desigualdade das rendas pela tributao", a respeito dos
quais Hugh Dalton oferece a seguinte sntese:
"De acordo com o princpio de sacrifcio igual, o nus monet-
rio direto da tributao deveria ser distribudo de modo que fosse
28. Para pormenores, incabveis aqui, cf. nosso Tributos e normas de polticas
fiscal na Constituio do Brasil, pp. 86 e ss.
29. Cf. Lello Gangemi, Tratado de hacienda pblica, v. I/472. .
30. Cf. Philip E. Taylor, Economa de la hacienda pblica, p. 268; Lello Gangemt,
ob. cit., p. 479.
222 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
igual o nus real para todos os contribuintes; consoante ao princpio
de sacrifcio proporcional, ao bem-estar econrnico que o mesmo aufere
de sua renda; de acordo com o princpio do 'menor sacrifcio', a que j
nos referimos, de modo que o nus total direto, real, para os contribuin-
tes em conjunto, fosse o menor possvel; segundo o princpio de "dei-
xe-os corno esto", de modo que a desigualdade das rendas no au-
mentasse nem diminusse em conseqncia da tributao".
31
A respeito desses critrios, j escrevemos que so todos abstra-
tos, de tal modo que, submetidos a meticulosa anlise, revelam re-
sultados inesperados, e, por vezes, contrrios ao princpio de justia.
" necessrio [dizamos, ento] ter em vista que o sistema tributrio
parte de um sistema econrnico-social concreto, e qualquer teoria
de urna tributao justa que no leve em conta a totalidade do siste-
ma social cai na abstrao rnetafsica".
32
No basta, pois, a regra de isonornia estabelecida no caput do
art. 5, para concluir que a igualdade perante a tributao est garan-
tida. O constituinte teve conscincia de sua insuficincia, tanto que
estabeleceu que vedado instituir tratamento desigual entre contribuin-
tes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino
em razo de ocupao profissional ou Juno por eles exercida, independen-
temente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art.
150, II). Mas tambm consagrou a regra pela qual, sempre que possvel,
os impostos tero carter pessoal e sero grad,uados segundo a capacidade
econmica do contribuinte (art. 145, 1 ). E o princpio que busca a
justia fiscal na distribuio do nus fiscal na capacidade contribu-
tiva do contribuinte, j discutido antes. Aparentemente, as duas regras
se chocam. Urna veda tratamento desigual; outra o autoriza. Mas em
verdade ambas se conjugam na tentativa de concretizar a justia tri-
butria. A graduao, segundo a capacidade econrnica e personali-
zao do imposto, permite agrupar os contribuintes em classes, pos-
sibilitando tratamento tributrio diversificado por classes sociais, e,
dentro de cada urna, que constituem situaes equivalentes, atua o
princpio da igualdade.
8. Igualdade perante a lei penal
Essa igualdade no h de ser entendida, j dissemos, corno apli-
cao da mesma pena para o mesmo delito. Mas deve significar que
a mesma lei penal e seus sistemas de sanes ho de se aplicar a
31. Cf. Princpios de finanas pblicas, p. 79.
32. Cf. nosso Tributos e normas de poltica fiscal na Constituio do Brasil, p. 89,
onde desenvolvemos observaes sobre o terna que descabem aqui.
f
DIREITO DE IGUALDADE 223
todos quantos pratiquem o fato tpico nela definido corno crime. Sabe-
se por experincia, contudo, que os menos afortunados ficam muito
mais sujeitos aos rigores da justia penal que os mais aquinhoados
de bens materiais. As condies reais de desigualdade condicionam
o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princpio da iso-
nornia assegurado a todos pela Constituio (art. 5).
Afora isso, existem casos de privilgio reconhecido na Consti-
tuio, de que se destaca o da inviolabilidade e o da imunidade parla-
mentar, de que trataremos depois. Nesse caso, contudo, o privilgio
no da pessoa, mas atributo da funo, justificado assim por um
valor mais elevado.
9. Igualdade "sem distino de qualquer natureza"
Alm da base geral em que assenta o princpio da igualdade
perante a lei, consistente no tratamento igual a situaes iguais e tra-
tamento desigual a situaes desiguais, a Constituio veda distines
de qualquer natureza (art. 5, caput). As constituies anteriores enu-
meravam as razes impeditivas de discrirne: sexo, raa, trabalho, credo
religioso e convices polticas. Esses fatores continuam a ser encareci-
dos corno possveis fontes de discriminaes odiosas e, por isso, des-
de logo, proibidas expressamente, corno consta do art. 3, IV, onde se
dispe que, entre os objetivos fundamentais da Repblica Federati-
va do Brasil, est: promover o bem de todos, sem preconceitos de ori-
gem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pro-
be-se, tambm, diferena de salrios, de exerccio de funes e de
critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse
de deficincia (art. 7, XXX e XXXI). A Constituio assim o faz porque
essas razes preconceituosas so as que mais cornurnente se tornam
corno fundamento de discrirne.
33
A Constituio vigente mais veemente e mais abrangente na
condenao nas desequiparaes entre pessoas. Confere a igualdade
perante a lei, sem distines de qualquer natureza, de sorte que as hip-
teses que indicaremos a seguir so simplesmente exernplificativas,
tanto quanto o so na prpria Constituio.
10. Igualdade "sem distino de sexo e de orientao sexual"
O sexo sempre foi um fator de discriminao. O sexo feminino
esteve sempre inferiorizado na ordem jurdica, e s mais recenternen-
33. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igual-
dade, pp. 24 e 25, onde oferece orientao geral dessas razes impeditivas de discrirne.
224 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
te vem ele, a duras penas, conquistando posio paritria, na vida so-
cial e jurdica, do homem. A Constituio, como vimos, deu largo
passo na superao do tratamento desigual fundado no sexo, ao equi-
parar os direitos e obrigaes de homens e mulheres. Ao faz-lo, dir-
se-ia desnecessrio manifestar expressas proibies de discrime com
base no sexo (art. 3, IV, e art. 7, XXX), embora ela prpria o tenha
feito, como lembramos acima, a favor das mulheres (arts. 40, III, e 202).
A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes
dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse cla-
ramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente
definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma delas fora
conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhe-
cendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a
liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao se-
xual que quisessem. Teve-se receio de que essa expresso albergasse
deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar distines
de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so su-
ficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que
tm servido de base para desequiparaes e preconceitos.
11. Igualdade "sem distino de origem, cor e raa"
O texto constitucional, que probe preconceito de origem, cor e
raa e condena discriminaes com base nesses fatores, consubstan-
cia, antes de tudo, um repdio barbrie de tipo nazista que vitima-
ra milhares de pessoas, e consagra a condenao do apartheid, por
parte de um povo mestio, com razovel contingente de negros. O
repdio ao racismo nas relaes internacionais foi, tambm, expres-
samente estabelecido (art. 4, VIII).
Nele se encontra, tambm, o reconhecimento de que o precon-
ceito de origem, raa e cor especialmente contra os negros no est
ausente das relaes sociais brasileiras. Disfaradamente ou, no raro,
ostensivamente, pessoas negras sofrem discriminao at mesmo nas
relaes com entidades pblicas.
O dispositivo, finalmente, significa que a "lei penal tem de inserir
regras jurdicas sobre crime de preconceito de raa, para que, no plano
do direito penal, no possam ficar sem punio os a tos- positivos ou
negativos- que ofendam a outrem, porque a acusao se prende aos
preconceitos de raa", como salientou Pontes de Miranda.
34
A Constituio mais abrangente do que as anteriores; veda pre-
conceito e discriminao com base na origem, raa e cor. Empregava-
34. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/709.
=
DIREITO DE IGUALDADE 225
se raa que no termo suficientemente claro, porque, com a misci-
genao, vai perdendo sentido. O racismo indica teorias e comporta-
mentos destinados a realizar e justificar a supremacia de uma raa.
35
O preconceito e discriminao so conseqncias da teoria. A cor s
no era elemento bastante, porque dirigida cor negra. Nem raa
nem cor abrangem certas formas de discriminaes com base na ori-
gem, como, por exemplo, discriminaes de nordestinos e de pessoas
de origem social humilde.
Alm das normas gerais contrrias s discriminaes de origem,
a Constituio inseria uma hiptese especfica, para dizer o bvio:
que a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo os casos previstos na Constituio (art. 12, 2).
12. Igualdade "sem distino de idade"
A idade tem sido motivo de discriminao, mormente no que
tange s relaes de emprego. Por um lado, recusa-se emprego a pes-
soas mais idosas, ou quando no, do-se-lhes salrios inferiores aos
dos demais trabalhadores. Por outro lado, paga-se menos a jovens,
embora para a execuo de trabalho idntico ao de homens feitos. A
Constituio traz norma expressa proibindo diferena de salrios,
de exerccio de u ~ s e de critrios de admisso por motivo de ida-
de (art. 7, XXX). A vista desse texto fica interditado estabelecer ida-
de mxima para o ingresso no servio, como tem ocorrido at agora.
evidente que a no discriminao em razo de idade h de
considerar situaes concretas que comportem comparao entre pesso-
as de idades diferentes: adultos, menores e idosos. A Constituio
mesma admite distino quando, por exemplo, estabelece a idade m-
nima de dezesseis anos para admisso ao trabalho, salvo na condio
de aprendiz, a partir de quatorze anos (arts. 7, XXXIII, e 227, 3, I).
13. Igualdade "sem distino de trabalho"
, . Em primeiro lugar, o princpio significa que a liberdade de exer-
ClClO de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, reconhecida no art. 5,
XIII: da Constituio, pertine a qualquer pessoa em igual condio.
Assrm, o acesso ao emprego privado como aos cargos, funes e
empregos pblicos h de ser igual para homens e mulheres que de-
monstrem igualdade de condio.
.. 35. Cf. "Razzismo", in Enciclopedia de/ diritto e deli' economia Garzanti, Milano,
Ed1z1oni Garzanti, 1985.
226 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A regra completa-se com as normas de igualdade que se encon-
tram inscritas no j citado inciso XXX do art. 7
2
, mas especialmente
no inciso XXXII do mesmo artigo, que veda distino entre trabalho
manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A
paridade de tratamento aqui garantida diz respeito s condies de
exerccio de funes e de critrio de admisso que tm que ser as
mesmas para todos, quanto ao valor do trabalho, no se exigindo a
paridade de resultado produtivo. Enfim, lembra Pontes de Miranda:
"Todos os direitos que tiverem os trabalhadores manuais t-lo-o os
trabalhadores intelectuais, ou vice-versa. Dentre os trabalhadores
manuais, o princpio da isonomia tambm prevalece".
36
Ressalve-se, contudo, que a prpria Constituio impe discri-
minao entre a retribuio do trabalho diurno e notumo, determi-
nando que este tenha remunerao mais elevada (art. ?2, IX).
14. Igualdade "sem distino de credo religioso"
Estado leigo, a Repblica Federativa do Brasil sempre reconhe-
ceu a liberdade de religio e de exerccio de cultos religiosos (art. 5
2
,
VI), agora sem as limitaes da clusula "que no contrariem a or-
dem pblica e os bons costumes" que figurava nas constituies an-
teriores. Afirma-se que "ningum ser privado de direitos por moti-
vo de crena religiosa[ ... ]", salvo escusa de conscincia (art. 5
2
, VIII).
O corolrio disso, sem necessidade de explicitao, que todos
ho de ter igual tratamento nas condies de igualdade de direitos e
obrigaes, sem que sua religio possa ser levada em conta. E real-
mente, nesse particular, parece que o povo brasileiro se revela pro-
fundamente democrtico, respeitando a religio dos demais, e no
parece que o fator religio venha sendo base de discriminaes pri-
vadas ou pblicas.
15. Igualdade "sem distino de convices filosficas
ou polticas"
Esse o ponto crucial do princpio da isonomia. aqui que ele
tem sido constantemente desrespeitado.
De fato, a razo de ser do princpio est em "impedir que os
rgos do Estado operem discriminaes em prejuzo dos oponentes
polticos ou apenas baseadas sobre razes polticas" .
37
Por outro lado,
alerta Pontes de Miranda, o "princpio nada tem com os pressupos-
36. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI/228.
37. Cf. Paolo Barile, Le libert nella costituzione: lezioni, p. 110.
DIREITO DE IGUALDADE 227
tos para a organizao, funcionamento ou extino dos partidos. A
convico pode ser contrria ao regime representativo, ou contra a
prpria democracia, ou contra a pluralidade de partidos e at mes-
mo contra a garantia de direitos fundamentais".
38
Espera-se que, de
agora em diante, no mais se discriminem pessoas em funo de sua
ideologia poltica ou filosfica, como sempre se fez, negando-se-lhes
a possibilidade de exerccio de funes pblicas, impedindo-se-lhes
at mesmo de realizar concursos pblicos em igualdade de situao
com outros candidatos, com base em informaes de rgos de segu-
rana. Se tal discriminao j era vedada em face da constituio re-
vogada, diante da atual ser uma violncia sem nome.
A igualdade do voto sempre foi reconhecida e praticada, mes-
mo sem previso constitucional especfica. Agora a Constituio prev
a soberania popular com voto igual para todos (art. 14).
16. O princpio da no discriminao e sua tutela penal
Existe lei (Lei 7.716, de 5.1.89) que pune, com penas variveis de
um a cinco anos de recluso, as diversas modalidades de preconceito
de raa ou cor, que ela define como crime, e no apenas como contra-
veno, como previa a chamada Lei Afonso Arinos, Lei 1.390/51, por
ela revogada. A Lei 5.473/68 reputa nulas, e sujeita a priso simples,
disposies e providncias que, direta ou indiretamente, criem discri-
minaes entre brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de
cargos sujeitos a seleo, assim nas empresas privadas, como nos qua-
dros do funcionalismo pblico. Mas sabe-se que essas normas tm tido
pouca eficcia.
A Constituio traz agora dois dispositivos que fundamentam
e, mais do que isso, exigem normas penais rigorosas contra discrimi-
naes. Diz-se num deles que a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, e o outro, mais espec-
fico porque destaca a forma mais comum e no menos odiosa de dis-
criminao, para estabelecer que a prtica do racismo constitui crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de recluso, nos termos da lei
(art. 5
2
, respectivamente, incisos XLI e XLII).
17. Discriminaes e inconstitucionalidade
So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela
Constituio.
39
O ato discriminatrio inconstitucional.
38. Ob. cit., t. IV/708.
39. "No cabe invocar o princpio da isonomia onde a Constituio, implcita
ou explicitamente, admitiu a desigualdade" (STF, voto do Min. Cunha Peixoto, aco-
228 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
H duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma
consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discri-
minando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou
grupos em igual situao. Neste caso, no se estendeu s pessoas ou
grupos discriminados o mesmo tratamento dado aos outros. O ato
inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio da isonomia.
O ato , contudo, constitucional e legtimo, ao outorgar o benefcio a
quem o fez. Declar-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jur-
dica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que no fun-
o dos tribunais. Como, ento, resolver a inconstitucionalidade da
discriminao? Precisamente estendendo o benefcio aos discrimina-
dos que o solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso. Tal
ato insuscetvel de declarao genrica de inconstitucionalidade
por via de ao direta.
40
Gilmar Ferreira Mendes, a esse propsito,
opta tambm pelo reconhecimento do direito dos segmentos eventual-
mente discriminados, mas pondera que, na impossibilidade, se tem
que suprimir o tratamento discriminatrio incompatvel com a or-
dem constitucional pela declarao da inconstitucionalidade. "No
se h de perder de vista, porm [conclui], que o desenvolvimento da
declarao de inconstitucionalidade sem a conseqncia da nulida-
de tem por objetivo evitar, exatamente, a declarao de inconstitu-
cionalidade total, ao legislador a possibilidade de sanar
eventuais defeitos. E que, como observado, tal soluo (nulidade),
como acentuado, alm de traduzir possvel injustia com os beneficia-
dos, pode levar a uma situao de ausncia de normas, a um vcuo
de direito (Rechtsvakuum), ou, at mesmo, ao chamado caos jurdico
(Rechtschaos)" .41
A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor
obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou
lhido unanimemente, embora o texto no tenha sido destacado na ementa, cf. RDA
128/220).
40. pertinente, contudo, lembrar que a Srnula 339 do STF dispe: "No cabe
ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de ser-
vidores, sob fundamento de isonornia"; cf. tambm Acrdo do STJ, RDA 186/157:
"O princpio da isonornia de vencimentos, em face de preceito expresso da Consti-
tuio Federal, s pode ser concedido atravs de lei, vedado ao Judicirio, que no
tem funo legislativa, atribu-la por via de deciso judicial a funcionrio de qual-
quer categoria (CF, art. 39, 1)". No caso, no cabia a isonornia, porque havia desi-
gualdade de situao que a no comportava, mas a manifestao genrica da emen-
ta no se compadece com as exigncias constitucionais, pois, se urna lei concede
vantagens a grupos discriminando pessoas na mesma situao, no se trata de con-
ceder isonornia por deciso judicial, mas de corrigir a inconstitucionalidade da dis-
criminao. E isso funo jurisdicional, urna vez que a funo legislativa no o fez
nos termos da Constituio.
41. Cf. Controle de constitucionalidade, aspectos jurdicos e polticos, p. 70.
DIREITO DE IGUALDADE 229
grupos de pessoas, discriminando-as em outr?s na m;sn:ta
situao que, assim, c?nd15oes_ mats fa:voravets.
O ato inconstitucional por fazer dtscnmmaao nao autonzada en-
tre pessoas em situao de igualdade. _!vias ao contrrio,_ a
o da desigualdade de esta e_stender a
jurdica detrimentos a a todos, pms na o e adr;us-
svel impor constrangimentos por essa via. a_ sol':.ao esta na
declarao de inconstitucionalidade do ato dtscnmmatono em rela-
o a quantos o solicitarem ao Poder Judicirio, cabendo
ao direta de inconstitucionalidade por qualquer das pessoas mdt-
cadas no art. 103.
Captulo IV
DIREITO DE LIBERDADE
I. O PROBLEMA DA LIBERDADE: 1. Liberdade e necessidade. 2. Liberdade
interna e liberdade externa. 3. Contedo histrico da liberdade. 4. O problema
da conceituao. 5. Liberdade e liberao. 6. Liberdade e democracia. li. LIBER-
DADE E LIBERDADES: 7. Formas da liberdade. 8. Liberdade de ao e legali-
dade. III. LIBERDADE DA PESSOA FSICA: 9. Noo e formas. 10. Liberda-
de de locomoo. 11. Liberdade de circulao. 12. A segurana pessoal- Re-
misso. IV LIBERDADE DE PENSAMENTO: 13. Conceito e formas de ex-
presso. 14. Liberdade de opinio: 14.1. Escusa de conscincia; 14.2 Formas de
expresso. 15. Liberdade de comunicao: 15.1 Noo e princpios; 15.2 Liber-
dade de manifestao do pensamento; 15.3 Liberdade de informao em geral;
15.4 Liberdade de informao jornalstica; 15.5 Meios de comunicao. 16. Li-
berdade religiosa. 17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientifica e
direitos conexos. 18. Liberdade de expresso cultural. 19. Liberdade de trans-
misso e recepo do conhecimento. V. LIBERDADE DE AO PROFISSIO-
NAL: 20. Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza. 21. Acessibili-
dade funo pblica. 22. Regras de conteno. VI. OS DIREITOS COLETI-
VOS: 23. Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva. 24. Direito in-
formao. 25. Direito de representao coletiva. 26. Direito de participao. 27.
Direito dos consumidores. 28. Liberdade de reunio. 29. Liberdade de associa-
o. VII. REGIME DAS LIBERDADES: 30. Tcnica de proteo das liberda-
des. 31. Eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades. 32. Sistemas
de restries das liberdades individuais.
I. O PROBLEMA DA LIBERDADE
1. Liberdade e necessidade
No cabe discutir a fundo as bases filosficas
1
do problema da
liberdade num trabalho sobre direito positivo. Contudo, alguma coisa
deve ser dita a esse propsito, que esteve, no mais das vezes, sujeito a
consideraes idealistas (sentido filosfico) e metafsicas, que mais
confundiram que esclareceram. O debate correlaciona liberdade e ne-
cessidade. Opunha-se uma outra. Uns negavam a existncia de liber-
dade humana, afirmando uma necessidade, um determinismo abso-
1. Para maior profundidade sobre o tema, cf. Roger Garaudy, La libertad, Buenos
Aires, Lautaro, 1960, trad. de Sara Manso; Rose-Marie Moss-Bastide, La libert, Paris,
PUF, 1974; Harold J. Laski, A liberdade, Salvador, Progresso Ed., s.d., trad. de Pinto de
Aguiar; Arturo Cario Jemolo, I problemi pratici della libert, Milano, Giuffre, 1972.
DIREITO DE LIBERDADE 231
luto; outros, ao contrrio, afirmavam o livre-arbtrio, liberdade abso-
luta, negando a necessidade. Ora, de um lado, a liberdade era simples
desvio do determinismo necessrio; de outro, desvio daquela.
Essas posies colocam o homem fora do processo da natureza.
Mas necessrio resolver o problema a partir da considerao de que
o homem faz parte dela. Est, por isso, sujeito s leis objetivas da ne-
cessidade. Mas, alm disso, ele tambm um ser social; " criador e
produto da histria, e suas relaes com a natureza, seu conhecimento
da natureza e sua ao sobre ela esto condicionados por suas relaes
sociais com os outros homens".
2
Assim, o homem se toma cada vez
mais livre na medida em que amplia seu domnio sobre a natureza e
sobre as relaes sociais. O homem domina a necessidade na medida
em que amplia seus conhecimentos sobre a natureza e suas leis objeti-
vas.3 Ento, no tem cabimento a discusso sobre a existncia e no
existncia da liberdade humana com base no problema da necessida-
de, do determinismo ou da metafsica do livre-arbtrio, porque o ho-
mem se liberta no correr da histria pelo conhecimento e conseqente
domnio das leis da natureza, na medida em que, conhecendo as leis
da necessidade, a tua sobre a natureza real e social para transform-la
no interesse da expanso de sua personalidade.
2. Liberdade interna e liberdade externa
Esse outro campo de discusso muito orientada pelo idealismo
e pela metafsica. Liberdade interna (chamada tambm liberdade subjeti-
va, liberdade psicolgica ou moral e especialmente liberdade de indiferena)
o livre-arbtrio, como simples manifestao da vontade no mundo
interior do homem. Por isso chamada igualmente liberdade do querer.
Significa que a deciso entre duas possibilidades opostas pertence, ex-
clusivamente, vontade do indivduo; vale dizer, poder de escolha, de
opo, entre fins contrrios. E da outro nome que se lhe d: liberdade
dos contrrios.
4
O debate no leva a nada. Toda gente sabe que, interna-
mente, bem possvel escolher entre alternativas contrrias, se se tiver
conhecimento objetivo e correto de ambas. A questo fundamental, con-
tudo, saber se, feita a escolha, possvel determinar-se em funo
dela. Isto , se se tm condies objetivas para atuar no sentido da
escolha feita, e, a, se pe a questo da liberdade externa.
Esta, que tambm denominada liberdade objetiva, consiste na
expresso externa do querer individual, e implica o afastamento de
2. Cf. Garaudy, ob. cit., p. 232.
3. Idem, p. 196; cf. tambm Caio Prado Jr., Dia/tica do conhecimento, t. 111551 a 553.
4. Cf., p. ex., Rose-Marie Moss-Bastide, ob. cit., pp. 16 e 128.
232 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
obstculo ou de coaes, de modo que o homem possa agir livre-
mente. Por isso que tambm se fala em liberdade de fazer, "poder de
fazer tudo o que se quer. Mas um tal poder [como observa R.-M. Moss-
Bastide] se no tiver freio, importar no esmagamento o ~ fracos pelos
fortes e na ausncia de toda liberdade dos primeiros" .
5
E nesse senti-
do que se fala em liberdades no plural, liberdades pblicas (sentido es-
trito) e liberdades polticas.
3. Contedo histrico da liberdade
J delineamos que a liberdade tem um carter histrico, porque
"depende do poder do homem sobre a natureza, a sociedade, e sobre
si mesmo em cada momento histrico".
6
Realmente, a Histria mos-
tra que o contedo da liberdade se amplia com a evoluo da huma-
nidade. Fortalece-se, estende-se, medida que a atividade humana
se alarga. Liberdade conquista constante.
4. O problema da conceituao
Muitas teorias definem a liberdade como resistncia opresso
ou coao da autoridade ou do poder. Trata-se de uma concepo de
liberdade no sentido negativo, porque se ope, nega, autoridade. Ou-
tra teoria, no entanto, procura dar-lhe sentido positivo: livre quem
participa da autoridade ou do poder. Ambas tm o defeito de definir a
liberdade em funo da autoridade. Liberdade ope-se a autoritarismo,
deformao da autoridade; no, porm, autoridade legtima.
Esta provm do exerccio da liberdade, mediante o consentimento
popular. Nesse septido, autoridade e liberdade so situaes que se
complementam. E que a autoridade to indispensvel ordem so-
cial- condio mesma da liberdade- como esta necessria ex-
panso individual. Um mnimo de coao h sempre que existir. "O
problema est em estabelecer, entre a liberdade e a autoridade, um
equilbrio tal que o cidado mdio possa sentir que dispe de campo
necessrio perfeita expresso de sua personalidade".
7
Portanto, no
correta a definio de liberdade como ausncia de coao. O que
vlido afirmar que a liberdade consiste na ausncia de toda coao
anormal, ilegtima e imoral. Da se conclui que toda lei que limita a
liberdade precisa ser lei normal, moral e legtima, no sentido de que
seja consentida por aqueles cuja liberdade restringe.
5. Ob. cit., p. 127
6. Cf. Garaudy, ob. cit., p. 200.
7. Cf. Harold Laski, ob. cit., p. 8.
DIREITO DE LIBERDADE 233
Montesquieu j dizia que "a liberdade poltica no consiste em
fazer o que se quer. Num Estado, isto , numa sociedade onde h leis,
a liberdade no pode consistir seno em poder fazer o que se deve
querer, e a no ser constrangido a fazer o que no se deve querer", e
logo acrescenta seu conceito de liberdade como" o direito de fazer tudo
o que as leis permitem".
8
Essa noo de liberdade, contudo, perigo-
sa, se no se aditar que tais leis devem ser consentidas pelo povo. As-
sim, a definio da Declarao de 1789 mais aceitvel: "A liberdade
consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: assim, o
exerccio dos direitos naturais do homem no tem outros limites seno
os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mes-
mos direitos. Esses limites somente a lei poder determinar". Mas acres-
centa: "A lei no pode proibir seno as aes nocivas sociedade".
O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de
um poder de atuao do homem em busca de sua realizao pessoal, de sua
felicidade. boa, sob esse aspecto, a definio de Rivero: "a liberdade
um poder de autodeterminao, em virtude do qual o homem escolhe
por si mesmo seu comportamento pessoal" .
9
Vamos um pouco alm, e
propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coor-
denao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoal.
Nessa noo, encontramos todos os elementos objetivos e subjeti-
vos necessrios idia de liberdade; poder de atuao sem deixar de
ser resistncia opresso; no se dirige contra, mas em busca, em per-
seguio de alguma coisa, que a felicidade pessoal, que subjetiva e
circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a
conscincia de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir
aquela possibilidade de coordenao dos meios contrrio liberda-
de. E aqui, aquele sentido histrico da liberdade se insere na sua acepo
jurdico-poltica. Assim, por exemplo, deixar o povo na ignorncia, na
falta de escola, negar-lhe a possibilidade de coordenao consciente
daqueles meios; oprimir o homem, o povo, retirar-lhe aquela possi-
bilidade etc. Desse modo, tambm, na medida em que se desenvolve o
conhecimento, se fornecem informaes ao povo, mais se amplia a sua
liberdade com abrir maiores possibilidades de coordenao de meios
necessrios expanso da personalidade de cada um.
5. Liberdade e liberao
O assinalado aspecto histrico denota que a liberdade consiste,
em suma, num processo dinmico de liberao do homem de vrios
8. Cf. De l'esprit des lois, XI, 3.
9. Cf. Les liberts publiques: I- Les droits de l'homme, p. 14.
234 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
obstculos que se antepem realizao de sua obs-
tculos naturais, econmicos, sociais e polticos. E hoje funo do
Estado promover a liberao do homem de todos esses obstculos, e
aqui que autoridade (poder) e liberdade se ligam. Garca-Pelayo o
disse bem, ao escrever que "a experincia histrica tem mostrado
que no o Estado o nico que oprime o desenvolvimento da perso-
nalidade; que no a nica entidade que impe relaes coativas de
convivncia, e que as mesmas liberdades liberais esto condiciona-
das em sua realizao a situaes e poderes extra-estatais. Tais pode-
res podem ser de ndole muito diversa; por exemplo, raciais, eclesis-
ticos etc. e variveis segundo os pases; mas de um modo geral e
comum se destacam os poderes econmicos. So destes poderes, ou,
melhor dizendo, das presses econmicas destes poderes, que inte-
ressa, em primeiro lugar, liberar os grupos a que estamos aludindo,
pois so a eles, e no ao Estado, que sentem como obstculo imediato
para o desenvolvimento de sua personalidade.
"Ainda mais: o Estado se mostra justamente como o meio apro-
priado para realizar a liberao dessas presses, o que, naturalmen-
te, supe a ampliao de sua atividade e a interveno em territrios
sociais que antes permaneciam sua margem, o que indubitavel-
mente produz leses a liberdades at ento consideradas intangveis.
Mas o processo de democratizao sucessiva, com a subseqente
pugna com os princpios liberais, se acentua, ademais, enquanto a
democracia passa a informar campos alheios ao do novo procedi-
mento de formao e realizao da vontade estatal."
10
6. Liberdade e democracia
J vimos que o regime democrtico uma garantia geral da rea-
lizao dos direitos humanos fundamentais. Vale dizer, portant9, que
na democracia que a liberdade encontra campo de expanso. E nela
que o homem dispe da mais ampla possibilidade de coordenar os
meios necessrios realizao de sua felicidade pessoal. Quanto mais
o processo de democratizao avana, mais o homem se vai libertan-
do dos obstculos que o constrangem, mais liberdade conquista.
II. LIBERDADE E LIBERDADES
7. Formas da liberdade
J deixamos claro que ao Direito positivo interessa cuidar _apenas
da liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar). E nesse
10. Cf. Manuel Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 203.
-
DIREITO DE LIBERDADE 235
sentido que se costuma falar em liberdades no plural, que, na verdade,
no passa das vrias expresses externas da liberdade. Liberdades, no
plural, so formas da liberdade,
11
que, aqui, em funo do Direito Cons-
titucional positivo, vamos distinguir em cinco grandes grupos:
(1) liberdade da pessoa fsica (liberdades de locomoo, de circula-
o};
(2) liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinio,
religio, informao, artstica, comunicao do conhecimento);
(3) liberdade de expresso coletiva em suas vrias formas (de reu-
nio, de associao);
(4} liberdade de ao profissional (livre escolha e de exerccio de
trabalho, ofcio e profisso);
(5) liberdade de contedo econmico e social (liberdade econmica,
livre iniciativa, liberdade de comrcio, liberdade ou autonomia con-
tratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho), de que tratare-
mos entre os direitos econmicos e sociais, porque no integram o cam-
po dos direitos individuais, mas o daqueles.
8. Liberdade de ao e legalidade
Antes de entrar no estudo dessas liberdades, cabe considerar aque-
la que constitui, por assim dizer, a liberdade-matriz, a liberdade-base, que
a liberdade de ao em geral, a liberdade geral de a tua r, que decorre do art.
5, II, da Constituio, segundo o qual ningum se_r obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. E um modo de dizer
diferente daquele de Montesquieu. Para este, a liberdade consistiria
no direito de fazer tudo o que as leis permitissem. O texto constitucio-
nal supra, ao contrrio, prev a liberdade de Jazer, a liberdade de atuar ou
liberdade de agir, como princpio. Vale dizer, o princpio o de que todos
tm a liberdade de Jazer e de no fazer o que bem entender, salvo quando a lei
determine em contrrio. A extenso dessa liberdade fica, ainda, na
dependncia do que se entende por lei. Se se considerar a lei qualquer
norma elaborada pelo Poder Pblico, independentemente da origem
desse poder, ento o princpio constitucional vale bem pouco. No
esse, porm, o sentido da palavra lei. Como vimos, a liberdade no
incompatvel com um sistema coativo, e at se pode acrescentar que
ela pressupe um sistema dessa ordem, traduzido no ordenamento
11. Pimenta Bueno j dizia:" A liberdade sempre uma e a mesma, mas como ela
pode ser considerada em diferentes relaes, por isso costuma-se dividi-la ou classific-
la como liberdade do pensamento e sua comunicao, de conscincia ou religio, de
locomoo, viagem ou imigrao, de trabalho ou indstria, de contratar e de associa-
o". Cf. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 384.
236 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
jurdico. A questo est na legitimidade do sistema coativo, do orde-
namento jurdico. Desde que a lei, que obrigue a fazer ou a deixar de
fazer alguma coisa, seja legtima, isto , provenha de um legislativo
formado mediante consentimento popular e seja formada segundo pro-
cesso estabelecido em constituio emanada tambm da soberania do
povo, a liberdade no ser prejudicada. Nesse caso, os limites a ela
opostos pela lei so legtimos. A Constituio, em vigor, preenche as
condies de legitimidade para embasar urna lei legtima, desde que
se harmonize com ela.
O art. 5, II, em anlise, revela duas dimenses. Uma muito clara
e explcita, que consubstancia o princpio da legalidade, que, por ser
uma garantia individual, merecer considerao aprofundada mais
adiante. Outra, nem sempre considerada pela doutrina,l
2
que essa
regra de direito fundamental, de liberdade de ao, que estamos estu-
dando. Por isso, esse dispositivo um do mais importantes do direi-
to constitucional brasileiro, porque, alm de conter a previso da li-
berdade de ao (liberdade-base das demais), confere fundamento
jurdico s liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade.
Dele se extrai a idia de que a liberdade, em qualquer de suas for-
mas, s pode sofrer restries por normas jurdicas preceptivas (que
impem uma conduta positiva) ou proibitivas (que impem uma abs-
teno), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o
procedimento estabelecido na Constituio. Quer dizer: a liberdade s
pode ser condicionada por um sistema de legalidade legtima.
O grande Pimenta Bueno j dizia no sculo passado que "a li-
berdade no pois exceo, sim a regra geral, o princpio absoluto,
o Direito positivo; a proibio, a restrio, isso sim que so as exce-
es, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expres-
samente pronunciadas pela lei, e no por modo duvidoso, sim for-
mal, positivo; tudo o mais sofisma.
"Em dvida [conclui] prevalece a liberdade, porque o direito,
que no se restringe por suposies ou arbtrio, que vigora, porque
facultas ejus, quod facere licet, nisi quid jure prohibet."
13
III. LIBERDADE DA PESSOA FSICA
9. Noes e fonnas
A liberdade da pessoa fsica (tambm impropriamente chamada li-
berdade individual, j que todas o so) constitui a primeira forma de
12. O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho deu-lhe ateno: cf. Curso de direi-
to constitucional, 17" ed., p. 260.
13. Ob. cit., pp. 382 e 383.
..
DIREITO DE LIBERDADE
237
liberdade que o homem teve que conquistar. Ela se ope ao estado de
escravido e de priso. A revolta de Esprtaco tinha por objetivo a
conquista dessa liberdade elementar do ser humano. A Guerra dos
Palmares durante cem anos
14
foi a mais expressiva batalha dos ne-
gros brasileiros contra o seu cativeiro.
Resta, porm, a outra forma de oposio liberdade da pessoa
fsica, que a deteno, a priso ou qualquer impedimento loco-
moo da pessoa, inclusive a doena.
Assim, podemos oferecer a seguinte noo de liberdade da pes-
soa fsica (excluindo-se as hipteses de doenas, causas naturais que
no interessam ao nosso estudo): a possibilidade jurdica que se reco-
nhece a todas as pessoas de serem senhora de sua prpria vontade e de
locomoverem-se desembaraadamente dentro do territrio nacional.
15
Inclui,
outrossim, no conceito, a possibilidade de sair e entrar no territrio
nacional, como veremos.
Os franceses indicam, como contedo dessa liberdade, trs prer-
rogativas: (a) liberdade de ir e vir; (b) segurana individual; (c) liber-
dade de intimidade.
16
Para ns as formas de expresso da liberdade da pessoa fsica se
revelam apenas na liberdade de locomoo e na liberdade de circulao,
no sendo esta, alis, mais do que manifestao especial daquela,
que consideraremos separadamente to-s para destacar peculiari-
dades. Mencionaremos igualmente o problema da segurana, no
como forma de liberdade da pessoa fsica em si, mas como forma de
garantir a efetividade destas.
10. Liberdade de locomoo
Esta constitui o cerne da liberdade da pessoa fsica no sistema
jurdico, abolida que foi a escravido. A Constituio reservou-lhe
um dispositivo, o que no era feito pelas anteriores. Ressaa, antes,
como primeira manifestao da liberdade geral de ao. Agora, o
art. 5, XV, declara livre a locomoo no territrio nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens. Explicitam a duas situaes: uma a liberdade
de locomoo no territrio nacional; a outra a liberdade de a pessoa entrar
no territrio nacional, nele permanecer e dele sair com seus bens.
14. Cf. Edison Carneiro, O Qui/ombo dos Palmares, pp. 43 e 44.
15. Em sentido semelhante, Georges Burdeau, Les liberts publiques, p. 111.
16. Cf. Burdeau, ob. cit., p. 111; Claude-Albert Colliard, Liberts publiques, p.
205; Jacques Robert, Liberts publiques, p. 159.
238 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz con-
tm o direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, sem
necessidade de autorizao. Significa que "podem todos locomover-
se livremente nas ruas, nas praas, nos lugares pblicos, sem temor
de serem privados de sua liberdade de locomoo", dizia Sampaio
Dria no regime da Constituio de 1946.
17
Temos a a noo essen-
cial da liberdade de locomoo: poder que todos tm de coordenar e
"dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes
parecer, em princpio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as me-
didas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesi-
vos dos direitos de outrem".
18
A lei referida no dispositivo no se aplica hiptese de locomo-
o dentro do territrio nacional em tempo de paz. Portanto, ser in-
constitucional lei que estabelea restries nessa locomoo. Em tem-
po de guerra/
9
no entanto, isso ser possvel, desde que no elimine a
liberdade como instituio.
A liberdade de, em tempo de paz, entrar no territrio nacional, nele
permanecer e dele sair direito de ir e vir atravs das fronteiras nacio-
nais. Envolve o direito de migrar (emigrar e imigrar). Por referir-se a
situaes ligadas a estrangeiros, esse particular direito de ir, vire per-
manecer cercado de maiores limitaes, sujeitando-se a preceitos
legais especiais, e fica dependendo dos "termos da lei" referida a seu
propsito no inciso constitucional em exame. O texto no quer dizer
que em tempo de guerra a entrada e permanncia no territrio nacio-
nal ou a sada dele estejam vedadas. No o esto, mas no ser um
direito, uma liberdade do indivduo, salvo se for brasileiro que esteja
retornando Ptria. Se for brasileiro que queira sair ou estrangeiro
que deseje entrar, sair ou ficar, as autoridades podero aceder ou no
17. Cf. Direito Constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. IV/651.
18. Cf. Eduardo Espnola, Constituio dos Estados Unidos do Brasil (18.9.46), v.
II/562.
19. O conceito jurdico de tempo de guerra, expresso usada algumas vezes na
Constituio, deve ser fixado vista tambm de normas constitucionais sobre o as-
sunto. No basta o estado de beligerncia. necessrio que esse estado de fato tenha
passado para o campo jurdico, o que se d pela declarao de guerra, segundo os requi-
sitos constitucionais para sua efetivao. Ora, cabe Unio declarar a guerra, assim
como celebrar a paz (art. 21, II), e ela o faz pelo Presidente da Repblica, depois de
autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado nos termos dos arts. 41,
II, e 84, XIX e XX. Portanto, o tempo de guerra comea com essa declarao, e termina
com a paz. No basta tambm aqui a cessao do estado de beligerncia. Juridicamen-
te, a guerra termina quando o Presidente da Repblica celebra a paz autorizado pelo
Congresso Nacional ou por ato por este referendado (incisos citados supra). Tempo de
guerra, portanto, o perodo de beligerncia entre o Brasil e um pas estrangeiro com-
preendido entre a declarao de guerra e a assinatura da paz nos termos constitucio-
nais indicados. Fora do tempo de guerra, todo tempo tempo de paz.
sdiT
DIREITO DE LIBERDADE 239
sua vontade, de acordo com os critrios discricionrios de con-
venincia e oportunidade, tendo em vista no apenas a segurana do
pas como tambm a segurana do prprio interessado.
Foi a essa liberdade que, desde o sculo XVII, se deu uma garan-
tia especfica: o habeas corpus. E a Constituio, como as anteriores,
procurou resguardar com um conjunto de medidas que formam o
chamado direito de segurana, que examinaremos noutro lugar.
11. Liberdade de circulao
Direito circulao manifestao caracterstica da liberdade
de locomoo: direito de ir, vir,ficar, parar, estacionar. O direito de circu-
lar (ou liberdade de circulao) consiste na faculdade de deslocar-se de
um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico. Em
tal caso, a utilizao da via "no constituir uma mera possibilidade,
mas um poder legal exercitvel erga omnes. Em conseqncia, a Ad-
ministrao no poder impedir, nem geral nem singularmente, o
trnsito de pessoas de maneira estvel, a menos que desafete a via, j
que, de outro modo, se produziria uma transformao da afetao
por meio de uma simples atividade de polcia".
20
"Isso quer dizer [acrescenta Escribano em nota] que, indepen-
dentemente do meio atravs do qual se circula por uma via pblica,
o transeunte ter um direito de passagem e de deslocamento por ela,
por constituir esta forma de deslocamento a manifestao primria e
elementar do direito de uso de uma via afetada. Em conseqncia, a
menos que circunstncias excepcionais o obriguem (a runa iminente
de um edifcio), a Administrao no poder legalmente impedir esta
utilizao, sempre deixando a salvo os direitos dos confinantes"Y
Da concluir com base na doutrina e na jurisprudncia do Conselho
de Estado francs que " possvel definir a circulao pblica median-
te trs elementos: 1. um conjunto annimo e indeterminado de usu-
rios que atuam iure proprio em virtude de um poder legal conferido;
2. uma atividade ordenadora da Administrao Pblica titular da
via afetada; 3. uma via afetada ao uso pblico".
22
20. Cf. Pedro Escribano Collado, Las vas urbanas, p. 358. A lio do autor refere-
se particularmente circulao nas vias urbanas, mas pode ser generalizada a todas
as vias terrestres no ferrovirias (ruas, avenidas, praas, caminhos, rodovias).
21. Idem, p. 358, nota 22. Jurisprudncia: "Qualquer cidado [em verdade, qual-
quer indivduo] tem direito pblico subjetivo de transitar por estradas pblicas
municipais e, conseqentemente, o direito de exigir da administrao municipal que
se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe livre trnsito por via que, de longa data,
vem sendo usada pelo povo" (TASP, rei. Alcides Faro, 16.4.52, RT 203/412).
22. Idem, p. 359.
240 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A atividade ordenadora da via pela Administrao ocorre num
duplo sentido: na criao (ou autorizao da criao) da rede viria
necessria ao exerccio da funo e do direito de circulao, e na re-
gulamentao do uso da mesma. Reconhece-se Administrao "uma
faculdade geral para regulamentar a circulao, que se define como
a competncia que determina os meios, atravs dos quais se exercita
o direito de circular em cada via urbana [e no-urbana], e as normas
que regulam a circulao reconhecida".
23
Sob esse aspecto, cumpre lembrar que cabe Unio estabelecer
os princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao (art. 21, XXI) e
legislar privativamente sobre trnsito e transportes (art. 22, XI), restando
aos Estados e Municpios disciplinar o trfego nas respectivas vias
pblicas.
12. A segurana pessoal- Remisso
Benjamin Constant dizia que todas as constituies francesas re-
conheciam a liberdade individual; contudo, esta nunca deixara de
ser constantemente violada, "e isso porque uma simples declarao
no basta; so necessrias salvaguardas positivas".
24
E que a liberda-
de da pessoa fsica, para ter efetividade, precisa de garantias contra a
priso, a deteno e a penalizao arbitrrias, mediante mecanismos
constitucionais denominados, em conjunto, direito de segurana.
25
Es-
sas regras de segurana pessoal exigem que as medidas tomadas con-
tra os indivduos sejam conformes com o direito, isto , anterior e
regularmente estabelecidas, vale dizer, atendam ao princpio da lega-
lidade, ao devido processo legal.
26
As normas constitucionais que definem o direito de segurana
pessoal acham-se inscritas nos incisos XLV a LXIX do art. SQ da Cons-
tituio. Como se trata daquilo que denominamos de direito instru-
mental, o direito de segurana se inclui no conceito de garantia cons-
titucional. Por isso, desenvolvemos o tema no ttulo correspondente,
ao qual remetemos o leitor, no sem antes recordar uma passagem
de Montesquieu que vem a calhar: "A liberdade poltica de um cida-
do essa tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada
qual tem de sua segurana; e, para que se tenha essa liberdade,
preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro
cidado".
27
23. Idem, p. 359. Cf. tambm nosso Direito urbanstico brasileiro, pp. 226 e ss.
24. Cf. Curso de poltica constitucional, p. 142.
25. Cf. Georges Burdeau, Les liberts publiques, p. 129.
26. Idem, ibidem.
27. Cf. De /'esprit des lois, XI, 6.
tt
DIREITO DE LIBERDADE 241
IV. LIBERDADE DE PENSAMENTO
13. Conceito e formas de expresso
A liberdade de pensamento- segundo Sampaio Dria- " o di-
reito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em cincia,
religio, arte, ou o que for".
28
Trata-se de liberdade de contedo inte-
lectual e supe o contacto do indivduo com seus semelhantes/
9
pela
qual"o homem tenda, por exemplo, a participar a outros suas cren-
as, seus conhecimentos, sua concepo do mundo, suas opinies
polticas ou religiosas, seus trabalhos cientficos".
30
Nesses termos, ela se caracteriza con;o exteriorizao do pensa-
mento no seu sentido mais abrangente. E que, no seu sentido inter-
no, como pura conscincia, como pura crena, mera opinio, a liber-
dade de pensamento plenamente reconhecida, mas no cria pro-
blema maior. Pimenta Bueno j dizia que a "liberdade de pensamen-
to em si mesmo, enquanto o homem no manifesta exteriormente,
enquanto o no comunica, est fora de todo poder social, at ento
do domI)io somente do prprio homem, de sua inteligncia e de
Deus".
31
E Pimenta Bueno que arremata:
"O homem porm no vive concentrado s em seu esprito, no
vive isolado, por isso mesmo que por sua natureza um ente social.
Ele tem a viva tendncia e necessidade de expressar e trocar suas
idias e opinies com os outros homens, de cultivar mtuas relaes,
seria mesmo impossvel vedar, porque fora para isso necessrio dis-
solver e proibir a sociedade".
32
14. Liberdade de opinio
De certo modo esta resume a prpria liberdade de pensamento
em suas vrias formas de expresso. Por isso que a doutrina a cha-
ma de liberdade primria e ponto de partida das outras.
33
Trata-se da
liberdade de o indivduo adotar a atitude intelectual de sua escolha:
quer um pensamento ntimo, quer seja a tomada de posio pblica;
liberdade de pensar e dizer o que se cr verdadeiro.
34
28. Cf. Direito constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. 1111602.
29. Cf. Colliard, ob. cit., p. 313.
30. Idem, ibidem.
31. Cf. ob. cit., p. 384; cf. tambm Pe. Jos Scambini, Liberdade religiosa nas Cons-
tituies brasileiras, p. 103.
32. Ob. cit., p. 385.
33. Cf. Colliard, ob. cit., p. 316.
34. Cf. Jacques Robert, ob. cit., p. 302.
242 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
A Constituio a reconhece nessas duas dimenses. Como pen-
samento ntimo, prev a liberdade de conscincia e de crena, que decla-
ra inviolvel (art. 5, VI), como a de crena religiosa e de convico filo-
sfica ou poltica (art. 5, VIII). Isso significa que todos tm o direito de
aderir a qualquer crena religiosa como o de recusar qualquer delas,
adotando o atesmo, e nclusive o direito de criar a sua prpria reli-
gio, bem assim o de seguir qualquer corrente filosfica, cientfica
ou poltica ou de no seguir nenhuma, encampando o ceticismo.
14.1 Escusa de conscincia
Da liberdade de conscincia, de crena religiosa e de convico
filosfica deriva o direito ndividual de escusa de conscincia, ou seja,
o direito de recusar prestar determinadas imposies que contrariem
as convices religiosas ou filosficas do nteressado. comum que,
por questes religiosas especialmente, algum se recuse a prestar
servio militar. A Constituio diz que ningum ser privado de di-
reitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos im-
posta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei (art. 5,
VIII, fine). Reconhece-se o direito da escusa ou imperativo de conscin-
cia, mas a lei pode impor ao recusante prestao alternativa, que, por
certo, h de ser compatvel com suas convices. H, assim, a liber-
dade de escusa, como um direito individual reconhecido mediante
norma de eficcia contida/
5
conteno esta que s se concretiza por
meio da referida lei restritiva, que fixe prestao alternativa. A pres-
tao alternativa que constitui a sano, constitucionalmente pre-
vista, para a escusa de conscincia considerada nesse dispositivo.
Mas se o titular do direito de escusa recusar tambm a prestao al-
ternativa, que ficar sujeito a qualquer penalidade estatuda na lei
referida no artigo ora em comentrio. O mais comum o imperativo
de conscincia em relao obrigao de prestar servio militar, con-
forme se menciona no art. 143, 1, que estabelece competir s For-
as Armadas, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que,
em tempo de paz (no em tempo de guerra), aps alistados, o alega-
rem para se eximirem de atividades de carter essencialmente mili-
tar. A lei a referida j foi promulgada, Lei 8.239, de 4.10.91, para a
qual servio militar alternativo consiste no exerccio de atividades de
carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produti-
vo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar, e
35. Para o conceito de normas de eficcia contida, cf. nosso Aplicabilidade das
nonnas constitucionais, pp. 91 e ss.
DIREITO DE LIBERDADE 243
ser prestado em organismos militares ou conveniados com os mi-
litares, findo o qual ser conferido ao escusante um Certificado de
Prestao Alternativa de Servio Militar Obrigatrio com os mesmos
efeitos jurdicos do Certificado de Reservista. A recusa ou o cumpri-
mento incompleto do servio alternativo implica o no fornecimento
do Certificado e fica o escusante inadimplente sujeito suspenso de
seus direitos polticos, de acordo com o 2 do art. 4 da citada lei,
consoante a previso do art. 15, IV, da Constituio.
A liberdade de convico filosfica e poltica passa sempre por
perodos de crise. Tivemos longo tempo de restries s convices
marxistas, que a atual Constituio no autoriza em hiptese algu-
ma, como no admite restrio a qualquer outra corrente de pensa-
mento. Apenas veda partidos polticos de organizao paramilitar (art.
17, 4).
14.2 Formas de expresso
Como aspecto externo (a outra dimenso mencionada), a liberda-
de de opinio se exterioriza pelo exerccio das liberdades de comuni-
cao, de religio, de expresso intelectual, artstica, cientfica e cul-
tural e de transmisso e recepo do conhecimento, que estudare-
mos nos tpicos seguintes.
15. Liberdade de comunicao
15.1 Noo e princpios
A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, for-
mas, processos e veculos, que possibilitam a coordenao desemba-
raada da criao, expresso e difuso do pensamento e da informa-
o. o que se extrai dos incisos IV, V, IX, XII e XIV do art. 5 combi-
nados com os arts. 220 a 224 da Constituio. Compreende ela as
formas de criao, expresso e manifestao do pensamento e de informa-
o, e a organizao dos meios de comunicao, esta sujeita a regime
jurdico especial de que daremos notcias no final desse tpico.
As formas de comunicao regem-se pelos seguintes princpios
bsicos: (a) observado o disposto na Constituio, no sofrero qual-
quer restrio qualquer que seja o processo ou veculo por que se
exprimam; (b) nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica; (c) vedada
toda e qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica e
artstica; (d) a publicao de veculo impresso de comunicao in-
244 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
depende de licena de autoridade; (e) os servios de radiodifuso
sonora e de sons e imagens dependem de autorizao, concesso ou
permisso do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Con-
gresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64, 2
e 4 (45 dias, que no correm durante o recesso parlamentar); (f) os
meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente,
ser objeto de monoplio.
15.2 Liberdade de manifestao do pensamento
A liberdade de manifestao do pensamento constitui um dos aspec-
tos externos da liberdade de opinio. A Constituio o diz no art. 5,
IV: livre a manifestao do pensamento, vedado o anonimato, e o art. 220
dispe que a manifestao de pensamento, sob qualquer forma, processo ou
veiculao, no sofrer qualquer restrio, observado o disposto nesta Cons-
tituio, vedada qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica
e artstica.
Essa exteriorizao do pensamento pode dar-se entre interlocu-
tores presentes ou ausentes. No primeiro caso, pode verificar-se de
pessoa a pessoa (em forma de dilogo, de conversao) ou de uma
pessoa para outras (em forma de exposio, de conferncia, pales-
tras, discursos etc.), interferindo aqui com o direito de reunio e de
associao, de que cuidaremos noutro lugar. No segundo caso, pode
ocorrer entre pessoas determinadas, por meio de correspondncia
pessoal e particular sigilosa (carta, telegrama, telefone, ligados ao
direito privacidade, como foi visto), ou expressar-se para pessoas
indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas e outros peri-
dicos, televiso e rdio, que mereceram normas especiais na Consti-
tuio que discutiremos na frente.
Acrescente-se que, na liberdade de manifestao do pensamen-
to, se inclui, tambm, o direito de t-lo em segredo, isto , o direito de
no manifest-lo,
36
recolhendo-o na esfera ntima do indivduo. De
tudo se conclui que no se pode impor a ningum uma conduta ou
obrigao que conflite com sua crena religiosa ou com sua convic-
o filosfica ou poltica. O direito de ficar calado passou a ser um
direito individual inscrito na Constituio; quando, no art. 5, LXIII,
declara que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, ela o est reconhecendo no s neste caso, mas
como um direito de todos. Aqui foi especificado por razes bvias
no sistema policial brasileiro.
36. Cf. Paolo Barile, Libert di manifestazione de/ pensiero, p. 24.
DIREITO DE LIBERDADE 24S
A liberdade de manifestao do pensamento tem seu nus, tal
como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a auto-
ria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso,
responder por eventuais danos a terceiros. Da por que a Constitui-
o veda o anonimato. A manifestao do pensamento no raro atinge
situaes jurdicas de outras pessoas a que corre o direito, tambm
fundamental individual, de resposta. O art. 5, V, o consigna nos ter-
mos seguintes: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Esse direto de
resposta, como visto antes, tambm uma garantia de eficcia do
direito privacidade. Esse um tipo de conflito que se verifica com
bastante freqncia no exerccio da liberdade de mformao e comu-
nicao.
Importante que a Constituio assume a tese da indenizabilidade
do dano moral, problema controvertido na doutrina, mas j razoa-
velmente estudado.
15.3 Liberdade de informao em geral
H que se fazer distino entre liberdade de informao e direi-
to informao. Deste, que no um direito pessoal nem profissio-
nal, mas um direito coletivo,
37
trataremos no lugar prprio.
A palavra informao designa "o conjunto de condies e mo-
dalidades de difuso para o pblico (ou colocada disposio do
pblico) sob formas apropriadas, de notcias ou elementos de co-
nhecimento, idias ou opinies".
38
Como esclarece Albino Greco,
por "informao" se entende "o conhecimento de fatos, de aconte-
cimentos, de situaes de interesse geral e particular que implica,
do ponto de vista jurdico, duas direes: a do direito de informar e a
do direito de ser informado".
39
O mesmo dizer que a liberdade de
informao compreende a liberdade de informar e a liberdade de ser
informado. A primeira, observa Albino Greco, coincide com a liber-
dade de manifestao do pensamento pela palavra, por escrito ou por
qualquer outro meio de difuso; a segunda indica o interesse sempre
crescente da coletividade para que tanto os indivduos como a co-
munidade estejam informados para o exerccio consciente das li-
berdades pblicas.
40
37. Cf. Freitas Nobre, Comentrios Lei de Imprensa, Lei da Informao, p. 6.
38. Cf. Fernand Terrou, L'information, citado por Freitas Nobre, ob. cit., pp. 7 e 8.
39. Cf. La libert di stampa ne/1' ordinamento giuridico italiano, p. 38, citando Chio la,
L'informazione nella costituzione, p. 28.
40. Cf. ob. cit., p. 40.
246 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Nesse sentido, a liberdade de informao compreende a procura, o
acesso, o recebimento e a difuso de informaes ou idias, por qual-
quer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada qual
pelos abusos que cometer. O acesso de todos informao um di-
reito individual consignado na Constituio, que tambm resguarda
o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5
2
,
XIV). Aqui se ressalva o direito do jornalista e do comunicador social
de no declinar a fonte onde obteve a informao divulgada. Em tal
situao, eles ou o meio de comunicao utilizado respondem pelos
abusos e prejuzos ao bom nome, reputao e imagem do ofendi-
do (art. 5, X).
15.4 Liberdade de informao jornalstica
nesta que se centra a liberdade de informao, que assume ca-
ractersticas modernas, superadoras da velha liberdade de imprensa.
Nela se concentra a liberdade de informar e nela ou atravs dela que se
realiza o direito coletivo informao, isto , a liberdade de ser informa-
do. Por isso que a ordem jurdica lhe confere um regime especfico,
que lhe garanta a atuao e lhe coba os abusos. A propsito da liber-
dade de imprensa, cabe recordar estas palavras de Marx: "A imprensa
livre o olhar onipotente do povo, a confiana personalizada do povo
nele mesmo, o vnculo articulado que une o indivduo ao Estado e ao
mundo, a cultura incorporada que transforrna)utas materiais em lu-
tas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. E a franca confisso do
povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confisso o de redimir. A
imprensa livre o espelho intelectual no qual o povo se v, e a viso de
si mesmo a primeira confisso da sabedoria".
41
A liberdade de informao jornalstica de que fala a Constituio
(art. 220, 1
2
) no se resume mais na simples liberdade de imprensa,
pois esta est ligada publicao de veculo impresso de comunica-
o. A informao jornalstica alcana qualquer forma de difuso de
notcias, comentrios e opinies por qualquer veculo de comunica-
o social. A Constituio no chega a precisar o que se entende por
veculos ou meios de comunicao social, que ela menciona no art.
220, 1 e 5. Ao referir-se, em separado, a veculo impresso de comu-
nicao ( 6), poder-se-ia entender que ela no inclui a imprensa es-
crita entre os meios de comunicao social. Talvez at nem o seja.
Mas o 1 do art. 220 ao garantir a plena liberdade de informao
41. Cf. "Debate sobre a liberdade de imprensa e comunicao" (srie de artigos
publicados no Rhemische Zeitung, em 5, 8, 10, 12 e 19.5.1842), in Karl Marx, A liberda-
de de imprensa, p. 42.
DIREITO DE LIBERDADE 247
jornalstica em qualquer veculo de comunicao social faz entrar a tam-
bm as informaes jornalsticas impressas.
Ternos, pois, informaes jornalsticas que so publicadas me-
diante: (a) veculos impressos de comunicao; (b) veculo de difuso
(radiodifuso) sonora, de sons e imagens.
A liberdade de informao no simplesmente a liberdade do
dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes
reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na medida do
direito dos indivduos a urna informao correta e imparcial. A liber-
dade dominante a de ser informado, a de ter acesso s fontes de
informao, a de obt-la. O dono da empresa e o jornalista tm um
direito fundamental de exercer sua atividade, sua misso, mas especial-
mente tm um dever. Reconhece-se-lhes o direito de informar ao pbli-
co os acontecimentos e idias, mas sobre ele incide o dever de informar
coletividade de tais acontecimentos e idias, objetivarnente, sem
alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contr-
rio, se ter no informao, mas deforrnao.
42
Os jornalistas e em-
presas jornalsticas reclamam mais seu direito do que cumprem seus
deveres. Exatarnente porque a imprensa escrita, falada e televisada
(corno impropriamente se diz) constitui poderoso instrumento de for-
mao da opinio pblica (mormente com o desenvolvimento das m-
quinas interplanetrias destinadas a propiciar a ampla transmisso
de informaes, notcias, idias, doutrinas e at sensacionalismos)
que se adota hoje a idia de que ela desempenha urna Juno social
consistente, em primeiro lugar, em "exprimir s autoridades consti-
tudas o pensamento e a vontade popular, colocando-se quase corno
um quarto poder, ao lado do Legislativo, do Executivo e do jurisdi-
cional", no dizer de Foderaro.
43
E que ela "constitui uma defesa contra
todo excesso de poder e um forte controle sobre a atividade poltico-
administrativa e sobre no poucas manifestaes ou abusos de rele-
vante importncia para a coletividade".
44
Em segundo lugar, aquela
funo consiste em assegurar a expanso da liberdade hurnana.
45
Isto que, em primeiro lugar, gera a repulsa a qualquer tipo de
censura imprensa, seja a censura prvia (interveno oficial que im-
pede a divulgao da matria) ou a censura posterior (interveno ofi-
cial que se exerce depois da impresso, mas antes da publicao,
impeditiva da circulao de veculo irnpresso).
46
Em segundo lugar,
42. Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53.
43. Cf. Libert di stampa, pp. 11 e ss., in Albino Greco, ob. cit., p. 52.
44. Cf. Albino Greco, ob. cit., p. 53. Tambm Freitas Nobre, ob. cit., pp. 6-8.
45. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco, "Pela liberdade de imprensa", in Estu-
dos de direito constitucional, p. 323.
46. Idem, ibidem.
248 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
a mesma funo social que fundamenta o condicionamento da sua
liberdade, que, agora, se limitar vedao do anonimato (em mat-
ria no assinada, o diretor do veculo responde), ao direito de res-
posta proporcional ao agravo, indenizao por dano material, moral
ou imagem e sujeio s penas da lei no caso de ofensa honra de
algum (art. 5!!, IV, V, X), pois nenhuma lei poder embaraar a plena
liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comu-
nicao social, nem se admite censura de natureza poltica, ideolgi-
ca e artstica (art. 220, 1!! e 2!!).
15.5 Meios de comunicao
A liberdade de comunicao envolve tambm a escolha dos meios
de exteriorizao do pensamento e difuso das informaes, que so
basicamente os livros, os jornais e outros peridicos, os servios de radio-
difuso sonora e de sons e imagens e os servios noticiosos (Lei 5.250/67,
arts. 2!! e 12, pargrafo nico). Esses meios de comunicao esto su-
jeitos a regimes jurdicos prprios. Assim, a publicao de livros, jor-
nais e outros peridicos (revistas, boletins etc.) no depende de li-
cena de autoridade alguma (art. 220, 6!!); a lei exige que sejam
matriculados em cartrio de registro de pessoas jurdicas, sob pena
de serem tidos como clandestinos (Lei 5.250/67, arts. 8!! a 11). Os ser-
vios de radiodifuso sonora, de sons e imagens so explorados di-
retamente pela Unio ou mediante concesso, permisso ou autori-
zao (art. 21, XII, a, e art. 223).
16. Liberdade religiosa
Ela se inclui entre as liberdades espirituais. Sua exteriorizao
forma de manifestao do pensamento. Mas, sem dvida, de con-
tedo mais complexo pelas implicaes que suscita. Ela compreende
trs formas de expresso (trs liberdades): (a) a liberdade de crena; (b) a
liberdade de culto; (c) e a liberdade de organizao religiosa. Todas esto
garantidas na Constituio.
(a) Liberdade de crena: a Constituio de 1967/1969 no previa a
liberdade de crena em si, mas apenas a liberdade de conscincia e, na
mesma proviso, assegurava aos crentes o exerccio dos cultos religio-
sos (art. 153, 5!!). Ento, a liberdade de crena era garantida como
simples forma da liberdade de conscincia. A Constituio de 1988
voltou tradio da Constituio de 1946, declarando inviolvel a
liberdade de conscincia e de crena (art. 5!!, VI), e logo no inciso VIII
estatui que ningum ser privado de seus direitos por motivo de crena
religiosa.
DIREITO DE LIBERDADE 249
Fez bem o constituinte em destacar a liberdade de crena da de
conscincia. Ambas so inconfundveis - di-lo Pontes de Miranda
-,pois, "o descrente tambm tem liberdade de conscincia e pode
pedir que se tutele juridicamente tal direito", assim como a "liberda-
de de crena compreende a liberdade de ter uma crena e a de no
ter crena".
47
Na liberdade de crena entra a liberdade de escolha da religio, a
liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito)
de mudar de religio, mas tambm compreende a liberdade de no aderir
a religio alguma,
48
assim como a liberdade de descrena, a liberdade de ser
ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas no compreende a liberdade
de embaraar o livre exerccio de qualquer religio, de qualquer cren-
a, pois aqui tambm a liberdade de algum vai at onde no preju-
dique a liberdade dos outros.
(b) Liberdade de culto: a religio no apenas sentimento sagrado
puro. No se realiza na simples contemplao do ente sagrado, no
simples adorao a Deus. Ao contrrio, ao lado de um corpo de dou-
trina, sua caracterstica bsica se exterioriza na prtica dos ritos, no
culto, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades aos
hbitos, s tradies, na forma indicada pela religio escolhida.
49
Na
sntese de Pontes de Miranda: "Compreendem-se na liberdade de
culto a de orar e a de praticar os atos prprios das manifestaes
exteriores em casa ou em pblico, bem como a de recebimento de con-
tribuies para isso".
50
A Constituio do Imprio no reconhecia a
liberdade de culto com essa extenso para todas as religies, mas
somente para a catlica, que era a religio oficial do Imprio. As ou-
tras eram toleradas apenas "com seu culto domstico, ou particular
em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Tem-
plo" (art. 5!!).
A Constituio ampliou essa liberdade e at prev-lhe uma ga-
rantia especfica. Diz, no art. 5!!, VI, que assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteo aos locais de culto
e a suas liturgias. Diferentemente das constituies anteriores no
condiciona o exerccio dos cultos observncia da ordem pblica e
dos bons costumes. Esses conceitos que importavam em regra de
conteno, de limitao dos cultos j no mais o so. que, de fato,
parece impensvel uma religio cujo culto, por si, seja contrrio aos
47. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/119.
48. Sobre essa temtica, cf. Jacques Robert, Libert rligieuse et /e rgime des cultes,
pp. 8, 9 e 101 e ss.
49. Idem, p. 9.
50. Ob. cit., p. 129; igualmente, Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 102.
250 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
bons costumes e ordem pblica. Demais, tais conceitos so vagos,
indefinidos, e mais serviram para intervenes arbitrrias do que de
tutela desses interesses gerais.
O dispositivo transcrito compe-se de duas partes: assegura a li-
berdade de exerccio dos cultos religiosos, sem condicionamentps, e pro-
tege os locais de culto e suas liturgias, mas aqui, na forma da lei. E eviden-
te que no a lei que vai definir os locais do culto e suas liturgias.
Isso parte da i e r d ~ d e de exerccio dos cultos, que no est sujeita
a condicionamento. E claro que h locais, praas por exemplo, que
no so propriamente locais de culto. Neles se realizam cultos, mais
no exerccio da liberdade de reunio do que no da liberdade religio-
sa. A lei poder definir melhor esses locais no tpicos de culto, mas
necessrios ao exerccio da liberdade religiosa. E dever estabelecer
normas de proteo destes e dos locais em que o culto normalmente
se verifica, que so os templos, edificaes com as caractersticas pr-
prias da respectiva religio. Alis, assim o tem a Constituio, indi-
retamente, quando estatui a imunidade fiscal sobre "templos de qual-
quer culto" (art. 150, VI, b). Mas a liberdade de culto se estende sua
prtica nos lugares e logradouros pblicos, e a tambm ele merece
proteo da lei.
Enfim, cumpre aos poderes pblicos no embaraar o exerccio
dos cultos religiosos (art. 19, I) e proteg-los, impedindo que outros o
faam. Nesse sentido j se pronunciou o STF em favor do ex-Bispo
de Maura que constituiu uma igreja nacional, com o mesmo rito da
catlica, mas desvinculada do Pontfice Romano. 5
1
(c) Liberdade de organizao religiosa: essa liberdade diz respeito
possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas e suas re-
laes com o Estado.
Quanto relao Estado-Igreja, trs sistemas so observados: a
confuso, a unio e a separao, cada qual com gradaes. Mal nos cabe
dar notcias desses sistemas aqui. Na confuso, o Estado se confunde
com determinada religio; o Estado teocrtico, como o Vaticano e os
Estados islmicos. Na hiptese da unio, verificam-se relaes jurdi-
cas entre o Estado e determinada Igreja no concernente sua organi-
zao e funcionamento, como, por exemplo, a participao daquele
na designao dos ministros religiosos e sua remunerao.
52
Foi o
sistema do Brasil Imprio.
Realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia que a
Religio Catlica Apostlica Romana era a Religio do Imprio (art.
51. Cf. texto do acrdo em Pontes de Miranda, ob. cit., pp. 133 e 135; Pe. Jos
Scambini, ob. cit., pp. 222 a 224.
52. Cf. Jacques Robert, ob. cit., p. 21.
DIREITO DE LIBERDADE 251
5), com todas as conseqncias derivantes dessa qualidade de Esta-
do confessional, tais como a de que as demais religies seriam sim-
plesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado,
teria que jurar manter aquela religio (art. 103), a de que competia ao
Poder Executivo nomear os bispos e prover os benefcios eclesisti-
cos (art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplcitos a atos
da Santa S (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e
eficcia no Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro. Em
verdade, no houve no Imprio liberdade religiosa, pois, se o culto
catlico gozava de certo privilgio e podia realizar-se livremente,
muitas restries existiam quanto organizao e funcionamento da
religio oficial, a ponto de se reconhecer, hoje, que ela era uma reli-
gio "manietada e escravizada pelo Estado, atravs da sua interven-
o abusiva na esfera da Igreja".
53
A Repblica principiou estabelecendo a liberdade religiosa com
a separao da Igreja do Estado. Isso se deu antes da constituciona-
lizao do novo regime, com Decreto 119-A, de 7.1.1890, da lavra de
Ruy Barbosa, expedido pelo Governo Provisrio. 54
A Constituio de 1891 consolidou essa separao e os princ-
pios bsicos da liberdade religiosa (arts. 11, 2; 72, 3 a 7; 28 e
29). Assim, o Estado brasileiro se tornou laico, admitindo e respeitan-
do todas as vocaes religiosas. O Decreto 119-A/1890 reconheceu
personalidade jurdica a todas as igrejas e confisses religiosas. O
art. 113, item 5, da Constituio de 1934 estatuiu que as associaes
religiosas adquiriram personalidade jurdica nos termos da lei civil.
Os princpios bsicos continuaram nas constituies posteriores at
a vigente. Quanto ao tema deste tpico -liberdade de organizao re-
ligiosa- houve pequenos ajustes quanto s relaes Estado-Igreja,
passando de uma separao mais rgil.a para um sistema que admite
certos contactos, que analisaremos rapidamente, tais como:
(a) Separao e colaborao. De acordo com o art. 19, I, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos
religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o exerccio ou manter
com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressal-
vada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. Pontes de Miranda
esclareceu bem o sentido das vrias prescries nucleadas nos ver-
bos do dispositivo: "estabelecer cultos religiosos est em sentido am-
53. Cf. Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 57. Nessa obra, o autor faz amplo histrico
e debate sobre as relaes entre a Igreja e o Estado no Brasil, em face de todas as
nossas constituies.
54. Cf. texto do decreto in Pe. Jos Scambini, ob. cit., p. 89, nota 19. Anteceden-
tes e apreciao do decreto no mesmo autor, ob. cit., pp. 81 e ss.
2S2 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ou seitas, ou fazer igrejas ou quaisquer postos de
pratica .rehg1osa, ou propaganda. Subvencionar cultos religiosos est
no sentido de concorrer, com dinheiro ou outros bens da entidade
estatal, para que se exera a atividade religiosa. Embaraar o exerccio
dos cultos religiosos significa vedar, ou dificultar, limitar ou restrin-
gir a prtica, psquica ou material, de atos religiosos ou manifesta-
es de pensamento religioso".
55
Para evitar qualquer forma de em-
baraos por via tributria, a Constituio estatui imunidade dos tem-
plos de qualquer culto (art. 150, VI, b). No se admitem tambm rela-
es de dependncia ou de aliana com qualquer culto, igreja ou seus
representantes, mas isso no impede as relaes diplomticas com o
Estado do Vaticano, porque a ocorre relao de direito internacional
dois Estados soberanos, no de dependncia ou de aliana, que
nao pode ser feita. Mais difcil definir o nvel de colaborao de inte-
possib.ilitada na ressalva do dispositivo, '!a forma da lei. A
le1, e que va1 dar a forma dessa colaborao. E certo que no
podera ocorrer no campo religioso.
56
Demais, a colaborao estatal
ser ?eral a fim de no discriminar entre as vrias religies. A
le1. nao federal, mas da entidade que deve colaborar. Se
le1 mun1c1pal, por exemplo, que prev cesso de terreno para
enhdades educacionais, e hospitalares, tal cesso pode
ser da.da. favor enhdades confessionais de igual natureza. A
J?:sma Ja faculta que pblicos sejam, excepcio-
nalmente, dmg1dos a escolas confesszonais, como definido em lei, des-
de que finalidade no lucrativa e apliquem seus exce-
em educao, e assegurem a destinao de seu
patnmomo a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional
ou ao Pod,er Pblico, no caso de encerramento de suas
213). E mera faculdade que, por conseguinte, no d direito sub-
Jehvo algum a essas escolas de receber recursos do Poder Pblico.
_ (b) assegurada, nos termos da lei, a presta-
ao de ass1stene1a rehg1osa nas entidades civis e militares de interna-
o coletiva (penitencirias, casas de deteno, casas de internao
de menores etc.). Nas edies anteriores inclu nos parntesis as For-
como entidade de internao coletiva. Melhor pensando,
rehflco, porque elas no tm essa qualidade (conforme observamos
no nosso Comentrio Contextuai Constituio, So Paulo, Malheiros
Editores, no prelo, comentrios ao inciso VII do art. 5).
(c). Ensino religios?. deve disciplina dos horrios
norma1s das escolas publzcas de ensmo fundamental (primeiro grau).
55. Cf. ob. cit., t. II/185.
56. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comrntrios Constituio brasileira de
1988, v. U144.
DIREITO DE LIBERDADE 2S3
Mas se tratar de matria de matrcula facultativa (art. 210, 1 ). Vale
dizer: um direito do aluno religioso ter a possibilidade de matricu-
lar-se na disciplina, mas no lhe dever faz-lo. Nem disciplina
que demande provas e exames que importem reprovao ou aprova-
o para fins de promoo escolar. Note-se ainda que s as escolas
pblicas so obrigadas a manter a disciplina e apenas no ensino fun-
damental. As escolas privadas podem adot-la como melhor lhes
parecer, desde que no imponham determinada confisso religiosa a
quem no o queira.
(d) Casamento religioso. O casamento vlido juridicamente o ci-
vil, mas o casamento religioso ter efeito civil, nos termos da lei (art.
226, 1 e 2).A Constituio de 1988 preferiu remeter a regulamen-
tao da validade civil do casamento para a lei, ao contrrio das cons-
tituies anteriores que j estabeleciam as condies e requisitos da
equiparao, trazendo, a esse propsito, norma de eficcia plena.
Agora, no, a norma de eficcia limitada, pois depender da lei
para sua efetiva aplicao.
17. Liberdade de expresso intelectual, artstica e cientfica
e direitos conexos
A liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cien-
tfica e de comunicao (desta j tratamos) assegurada no art. 5,
IX, da Constituio. As manifestaes intelectuais, artsticas e cient-
ficas so formas de difuso e manifestao do pensamento, tomado
esse termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conheci-
mentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. A atividade intelectual
genrica. No diremos que abrange tambm o conhecimento arts-
tico, porque este intuitivo. A arte ingnua, primitiva, certamente
no uma atividade intelectual. Mas por certo a atividade cientfica
o . A atividade intelectual especialmente vinculada ao conheci-
mento conceptual
57
que abrange a produo cientfica e filosfica.
Esta, como todas as manifestaes artsticas, est protegida pela li-
berdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras
intelectuais, cientficas ou filosficas, e divulg-las, sem censura e
sem licena de quem quer que seja.
Determinadas expresses artsticas gozam de ampla liberdade,
como as das artes plsticas, a msica e a literatura. Certas manifesta-
_ 57. Para uma distino elementar entre o conhecimento conceptual e a intui-
ao de que deriva a arte, cf. Benedetto Croce, Brevirio de esttica, So Paulo, Atena
Ed.,s.d.
254 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
es artsticas, contudo, ficam sujeitas a uma regulamentao espe-
cial, consoante prev o art. 220, 3, que declara competir lei fede-
ral:
"I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao
Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a
que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada;
"II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e fa-
mlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programa-
es de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem
como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam
ser nocivos sade e ao meio ambiente."
Temos a dois problemas: o das diverses e espetculos pblicos e o
dos programas de rdio e televiso.
H diverses pblicas que no entram na noo de espetculo
pblico, embora, em certo sentido, os espetculos pblicos sejam tam-
bm formas de divertimento. Os "parques de diverses", certas ca-
sas de divertimentos e brinquedos eletrnicos, por exemplo, ofere-
cem diverses pblicas. Ficam sujeitos s limitaes previstas em lei,
na forma indicada no art. 220, 3, I, espcie de censura classificatria,
para efeitos indicativos, prevista no art. 21, XVI. Os franceses cha-
mam essas diverses pblicas deespetculos de curiosidade, distraes
de contedo no intelectuai.5
8
Os espetculos so de contedo variado. Envolvem "criao ar-
tstica, que traduz certa viso do homem e da vida, uma esttica, ou
mesmo uma opo poltica" ou simples distrao ao pblico evitan-
do fazer pensar e que no pe qualquer problema de liberdade inte-
lectuai.59 Assim num sentido extenso se fala em espetculo a respeito
de tudo o que chama a ateno, atrai e prende o olhar, mas no senti-
do de espetculo pblico, referido na Constituio, trata-se de repre-
sentao teatral, exibio cinematogrfica, rdio, televiso ou qualquer outra
demonstrao pblica de pessoa ou conjunto de pessoas. fi)
A produo e a programao das emissoras de rdio e.
segundo a Constituio (art. 221), devero atender os segumtes prm-
cpios: I-preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais
e informativas; II- promoo da cultura nacional e regional e est-
mulo produo independente que objetive sua divulgao; III -
regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, confor-
58. Cf. Colliard, Liberts publiques, p. 506.
59. Cf. Jean Rivero, Les liberts publiques, v. II/283.
60. Cf. "Espetculo", in Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionrio
da Lngua Portuguesa, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, s.d.
DIREITO DE LIBERDADE 255
me percentuais estabelecidos em lei; IV- respeito aos valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia. A lei poder estabelecer regras de
defesa da pessoa e da famlia de programas e programaes que con-
trariem esses princpios. No cabe censura, mas classificao, para
efeitos indicativos (art. 21, XVI).
Cumpre, finalmente, lembrar aqui a proteo especial que a Cons-
tituio oferece aos produtores de obras intelectuais, artsticas e cien-
tficas. A primeira tradicional: a garantia a autores do direito exclu-
sivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmis-
svel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5, XXVII: o direi-
to autoral). Outras duas so inovaes, asseguradas nos termos da
lei: (a) proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades des-
portivas; (b) aos criadores, aos intrpretes e s respectivas represen-
taes sindicais e associativas, o direito de fiscalizao do aproveita-
mento econmico das obras que criarem ou de que participarem (art.
5, XXVIII).
So direitos conexos com as liberdades de criao e expresso
intelectuais, artsticas e cientficas.
18. Liberdade de expresso cultural
Em certo sentido, a liberdade de expresso cultural j ficara delineada
nas consideraes supra. Mas a Constituio traz um captulo sobre a
cultura, no qual estabelece que o Estado garantir a todos o pleno exer-
ccio dos direitos culturais e o acesso s fontes de cultura nacional,
apoiar e a valorizao e a difuso das manifestaes cul-
turais populares, indgenas, afro-brasileiras e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio brasileiro (arts. 215 e 216).
A se manifesta a mais aberta liberdade cultural, sem censura,
sem limites: uma vivncia plena dos valores do esprito humano em
sua projeo criativa, em sua produo de objetos que revelem o sen-
tido dessas projees da vida do ser humano.
19. Liberdade de transmisso e recepo do conhecimento
uma das formas de comunicao e de manifestao do pensa-
mento, tanto que todos podem comunicar e manifestar seu pensa-
mento e seu conhecimento pela imprensa, pela radiodifuso, pelos
livros e conferncias. Mas a Constituio a destacou, em relao ao
exerccio do magistrio, quando pe como um dos princpios do en-
sino a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber, dentro de uma viso pluralista de idias, de concepes
256 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
pedaggicas e de instituies pblicas e privadas do ensino (art. 206, II e
III). Trata-se do reconhecimento de liberdade de uma classe de espe-
cialistas na comunicao do conhecimento, que so os professores. A
expresso liberdade de ctedra era mais restritiva, por estar vinculada
idia de catedrtico, que recebia conotao de titularidade de cer-
tos cargos de magistrio.
A frmula empregada agora mais compreensiva porque se di-
rige a qualquer exercente de funo de magistrio, a professores de
qualquer grau, dando-se liberdade de ensinar, e mais ainda porque
tambm abrange a outra face da transmisso do conhecimento, o ou-
tro lado da liberdade de ensinar, ou seja, a liberdade de aprender,
assim como a liberdade de pesquisar (modo de aquisio do conhe-
cimento).
Tem-se, assim, que o enunciado compreende as duas dimenses
do conhecer: o subjetivo e o objetivo. Na primeira, d-se a relao dos
sujeitos do conhecimento envolvendo a liberdade de transmitir o co-
nhecimento, que cabe ao professor, e o direito de receber o conhecimento
ou de busc-lo, que cabe a alunos e pesquisadores. Na segunda, en-
contra-se a liberdade de o professor escolher o objeto relativo do ensino a
transmitir. Dizemosobjeto relativo, porque sua liberdade aqui fica con-
dicionada aos currculos escolares e aos programas oficiais de ensino
(art. 209). Dentro dessa baliza, impende ao professor ministrar o seu
curso com a liberdade de crtica, de contedo, forma e tcnica que
lhe paream mais corretos. Nisso se consubstanciam aqueles do_is
direitos pertinentes liberdade de ctedra, lembrados por SampaiO
Dria: "o de ser o catedrtico o nico juiz da verdade sobre o que
ensine, e o de s dele depender a tcnica do seu ensino. No h cin-
cia oficial, nem mtodo didtico oficial. Cada catedrtico senhor de
como se desempenha de sua misso".
61
O mesmo constitucionalista recorda os deveres correlatas que-
les direitos: assiduidade s aulas que cabem ao professor, e exceln-
cia do ensino a seu cargo.
62
O professor tem o dever de esforar-se
para que seu ensino seja bom, eficiente e eficaz, pois o aluno tem o
direito de reclamar um trabalho srio de seus mestres.
V. LIBERDADE DE AO PROFISSIONAL
20. Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza
O que denominamos de liberdade de ao profissional no se encai-
xa em nenhum dos grupos anteriores das liberdades. Alguns cha-
61. Cf. Direito constitucional: comentrios Constituio de 1946, v. IV/778.
62. Idem, ibidem.
DIREITO DE LIBERDADE 257
mam-na de liberdade de trabalho. No , porm, como a concebemos,
porque essa terminologia no exprime bem a sua e P?rque
no constitui direito social do trabalho, o qual merecera constdera-
o oport:mamente. Ser a liberdade de _do trabalho um d: _seus
aspectos. E mais que isso, porque tam?em e de de
oficio e de profisso, consoante o d? a_:t. 5-, XII_I: e hvre o
exerccio de qualquer trabalho, oftcto ou proftssao, atendtdas as qua-
lificaes profissionais que a lei estabelecer".
O teor do dispositivo, de si, j demonstra que estamos diante de
simples direito individual, no daquilo que a doutrina chama lib:rda-
de do contedo social, pois que ali no se garante o trabalho, nao se
assegura o contedo do trabalho, nem a de
nem o emprego nem tampouco as condies matena1: a
dura num ofcio ou para a aquisio de qualquer proftssao. Isso, srm,
seria direito social.
O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofcio
e de profisso, de acordo com as propenses de cada pessoa e n_a
medida em que a sorte e o esforo prprio romper as ba_rret-
ras que se antepem maioria do povo. Confere, tgualmente, a hber-
dade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o
Poder Pblico no pode constranger a escolher e a exercer outro.
Quanto a saber se h ou no condies de aquisio de ofcio ou de
profisso li:Scolhida, no tema que preocup_e? enunciado form_al
norma. Como todo direito de liberdade indtvtdual, a regra se hmtta
a conferi-lo sem se importar com as condies materiais de sua efeti-
vidade. Equivale a dizer, como a experincia o 9-ue, prti-
ca, a liberdade reconhecida no se verifica em relaao a mawna das
pessoas, que no tm condies de escolher o trabalho, o ofcio ou a
profisso, sendo mesmo obrigadas a fazer o que nem sempre lhes
apetece sob pena de no ter o que comer. As de recesso
prdigas em demonstrar o quanto o texto co?shtucwn_al em e
formal. No quer isso dizer que seja intil. E necessno que ex1sta e
tem sua funo importante, mormente se preenchido o vazio com
medidas transformadoras da realidade econmico-social vigente. O
que realmente necessrio dar contedo a essa liberdade, estabele-
cendo condies materiais e efetivas de acessibilidade ao trabalho,
ao ofcio e profisso.
21. Acessibilidade funo pblica
Uma manifestao especial da liberdade aqui considerada a
acessibilidade funo pblica. H, porm, diferena que deve ser lem-
brada. A liberdade anunciada no art. 5, XIII, beneficia a brasileiros e
258 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
estrangeiros residentes no Pas, enquanto a acessibilidade funo
pblica sofre, mais amplamente, restries de nacionalidade. Em al-
guns casos, a acessibilidade funo pblica s cabe aos brasileiros
natos (art. 12, 3); outras vezes, a qualquer brasileiro, corno a hi-
ptese de acesso aos cargos pblicos, nos termos do art. 37, I e II,
segundo o qual os cargos, empregos e funes pblicas so acess-
veis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em
lei, dependendo, em princpio, de concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, corno examinaremos oportunamente, inclusive para
mostrar que esse acesso funo pblica foi estendido aos estrangei-
ros, na forma da lei, e no s aos residentes.
22. Regras de conteno
O princpio o da liberdade reconhecida. No entanto, a Consti-
tuio ressalva, quanto escolha e exerccio de ofcio e profisso, que
ela fica sujeita observncia das "qualificaes profissionais que a
lei exigir". H, de fato, ofcios e profisses que dependem de capaci-
dade especial, de certa formao tcnica, cientfica ou cultural. Com-
pete privativamente Unio legislar sobre condies para o exerccio de
profisses (art. 22, XVI). S lei federal pode definir as qualificaes
profissionais requeridas para o exerccio das profisses.
No respeitante investidura e exerccio em cargos, empregos e
funes pblicas, igualmente depende de preenchimento de requisi-
tos estabelecidos em lei, mas esta ser federal, estadual ou municipal,
conforme se trate de funo pblica federal, estadual ou municipal.
Corno o princpio o da liberdade, a eficcia e aplicabilidade da
norma ampla, quando no exista lei que estatua condies ou qua-
lificao especiais para o exerccio do ofcio ou profisso ou acessibi-
lidade funo pblica. Vale dizer, no so as leis mencionadas que
do eficcia e aplicabilidade norma. No se trata de direito legal,
direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional,
direito que deriva diretarnente do dispositivo constitucional. A lei
referida no cria o direito, nem atribui eficcia norma. Ao contr-
rio, ela importa em conter essa eficcia e aplicabilidade, trazendo
norma de restrio destas.
VI. OS DIREITOS COLETIVOS
23. Direitos coletivos e liberdade de expresso coletiva
A categoria dos direitos coletivos corno espcie dos direitos funda-
mentais do homem comea, agora, a se forjar e a merecer considera-
o constitucional especfica. J em anteriores edies deste livro,
DIREITO DE LIBERDADE 259
destacamos as liberdades de expresso coletiva, tais as de reunio e de
associao. Mas aqui, em realidade, ternos direitos individuais, por-
que imputveis aos indivduos corno tal, e o ~ urna coletividade
de indivduos. Consideramo-los de expresso coletzva, porque, se eram
direitos individuais, o eram em funo de urna pluralidade de pes-
soas entre si vinculadas dentro de urna coletividade. No nos esca-
pava, assim, o interesse coletivo que fundamentava o reconhecimen-
to desses direitos aos indivduos.
Outros direitos mais caracteristicamente coletivos, porque con-
feridos no em funo de interesse individual, mas da coletividade,
especfica ou genrica, induziram-nos a mudar a categorizao des-
se tpico, no qual discutiremos tanto os direitos tipicamente coleti-
vos corno aqueles que qualificvamos de "expresso coletiva".
No processo de elaborao constitucional, houve forte tendn-
cia em abrir um captulo especial para os direitos coletivos, em que se
arrolariam os de reunio, de associao, de professar cultos por pre-
gaes, rituais e cerimnias pblicas, de organizao sindical, de
manifestao coletiva de interesses grupais, associativos e sindicais,
incluindo a de paralisao coletiva do trabalho, de sindicatos e asso-
ciaes obterem informaes do Poder Pblico, de participao dos
movimentos sociais organizados na Administrao Pblica, de enti-
dades e associaes defenderem em juzo os interesses dos respecti-
vos associados e categorias, o direito ao meio ambiente sadio, iden-
tidade histrica e cultural e o dos consumidores. Muitas propostas
tinham sentido corporativo inaceitvel.
A relataria dos projetos eliminou o captulo dos direitos coleti-
vos e passou a intitular o captulo dos direitos individuais de: "Direi-
tos e deveres individuais e coletivos". Mas nem todos os projetados
direitos coletivos foram includos a, nem seria adequado. Assim, por
exemplo, os direitos de organizao sindical e de greve foram inclu-
dos no captulo dos direitos sociais. O direito ao meio ambiente,
identidade histrica e cultural constam do ttulo da ordem social.
Restaram no captulo dos direitos individuais e coletivos os direitos
informao, representao associativa, do consumidor, de reu-
nio e de associao, dos quais cuidaremos a seguir.
24. Direito infonnao
Fizemos antes estudo sobre a liberdade de informao, observando
que seria necessrio distinguir entre ela e o direito informao. Freitas
Nobre j dissera que "a relatividade de conceitos sobre o direito
informao exige urna referncia aos regimes polticos, mas, sempre,
com a convico de que este direito no um direito pessoal, nem
260 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
simplesmente um direito profissional, mas um direito coletivo".
63
Isso
porque se trata de um direito coletivo da informao ou direito da coleti-
vidade informao.
64
O direito de informar, como aspecto da liberda-
de de manifestao de pensamento, revela-se um direito individual,
mas j contaminado de sentido coletivo, em virtude das transforma-
es dos meios de comunicao, de sorte que a caracterizao mais
modema do direito de comunicao, que especialmente se concretiza
pelos meios de comunicao social ou de massa, envolve a transmu-
tao do antigo direito de imprensa e de manifestao do pensamen-
to, por esses meios, em direitos de feio coletiva. Albino Greco no-
tou essa transformao: "J se observou que a liberdade de imprensa
nasceu no incio da idade modema e se concretizou- essencialmen-
te- num direito subjetivo do indivduo de manifestar o prprio pensa-
mento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado
de tal direito do indivduo, veio afirmando-se o direito da coletividade
informao".
A Constituio acolheu essa distino. No captulo da comuni-
cao (arts. 220 a 224), preordena a liberdade de informar completa-
da com a liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV). No
mesmo art. 5, XIV e XXXIII, j temos a dimenso coletiva do direito
informao. O primeiro declara assegurado a todos o acesso informa-
o. o interesse geral contraposto ao interesse individual da mani-
festao de opinio, idias e pensamento, veiculados pelos meios de
comunicao social. Da por que a liberdade de informao deixara
de ser mera funo individual para tomar-se funo social.
O outro dispositivo trata de direito informao mais especfi-
co, quando estatui que todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de interesse particular, coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. A, como se v
do enunciado, amalgamam-se interesses particulares, coletivos e ge-
rais, donde se tem que no se trata de mero direito individual.
O direito de petio (art. 5, XXXIV; a) pode tambm revelar-se
como direito coletivo, na medida em que pode ser usado no interesse
da coletividade, e geralmente o , mais do que no interesse individual.
25. Direito de representao coletiva
A legitimao para agir em juzo tradicionalmente pessoal, como
direito pblico subjetivo do indivduo, tanto que, nas constituies
63. Cf. ob. cit., p. 6.
64. Cf. Albino Greco, ob. cit., pp. 40 e 41.
DIREITO DE LIBERDADE 261
anteriores, se declarava que a lei no poderia excluir da apreciao do
Poder Judicirio qualquer leso a direito individual. Agora se dispe,
como veremos, que a lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, sem qualific-lo. Em conseqn-
cia, a Constituio j previu casos de representao coletiva de interes-
ses coletivos ou mesmo individuais integrados numa coletividade.
assim que se estabelece que as entidades associativas, quando ex-
pressamente autorizadas [certamente em seus estatutos], tm legitimi-
dade para representar seus filiados em juzo ou fora dele (art. 5, XXI),
legitimidade essa tambm reconhecida aos sindicatos em termos at
mais amplos e precisos, in verbis: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judi-
ciais ou administrativas (art. 8, III).
Pe-se a, contudo, a questo das associaes de associaes, que
so associaes de segundo grau, que tm como filiados no indiv-
duos, mas outras associaes. So pessoas jurdicas associativas que
agregam, como filiadas, outras pessoas jurdicas associativas. Tam-
bm essas associaes de segundo grau tm, com base no dispositivo
em questo, legitimidade para representar suas associaes filiadas
em juzo e fora dele. Isso vale para as associaes sindicais.
A questo aqui diversa daquela que tem merecido tratamento
negativo do Supremo Tribunal Federal no que respeita legitimao
para a ao direta de inconstitucionalidade, consoante referimos an-
tes. De fato, o Pretria Excelso tem decidido reiteradamente "que
no se qualificam como entidades de classe aquelas que, congregan-
do pessoas jurdicas, apresentam-se como verdadeiras associaes de
associaes. Em tais hipteses, tem-se-lhes negado a qualidade recla-
mada pelo texto constitucional, pois pessoas jurdicas, ainda que co-
letivamente representativas de categorias profissionais ou econmi-
cas, no formam classe alguma".
65
26. Direito de participao
Distinguiremos aqui dois tipos de participao. Um a partici-
pao direta dos cidados no processo poltico e decisrio. A iniciativa le-
gislativa popular, que consiste no direito de certo nmero de eleito-
res apresentar projetas de lei s Casas legislativas, o plebiscito e o
referendo, modos de deciso popular, respectivamente, sobre uma
questo poltica concreta ou sobre um projeto de lei aprovado e ain-
65. Cf. ADln 79-DF, Rei. Min. Celso de Mello, RTJ 147/3. Cita inmeros prece-
dentes.
262 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
da no sancionado (arts. 14, I e II, 29, XIII, e 61, 2
2
}. S se reputa
direito coletivo porque s pode ser exercido por um nmero razo-
vel de eleitores: uma coletividade, ainda que no organizada formal-
mente. O outro, que chamaramos de participao orgnica, s vezes
resvalando para uma o r m ~ de participao corporativa, a partici-
pao prevista no art. 10: "E assegurada a participao dos trabalha-
dores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos onde seus
interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso
e deliberao", e a representao assegurada no art. 11: "Nas empre-
sas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um represen-
tante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento
direto com os empregadores", as quais aparecem entre os direitos so-
ciais. Melhor mesmo ser sua caracterizao como direito coletivo.
Coletivo, de natureza comunitria no-corporativa, o direito de
participao da comunidade, especialmente de trabalhadores, empre-
srios e aposentados, na gesto da seguridade social (art. 194, VII},
como a participao da comunidade nas aes e servios pblicos de
sade (art. 198, III).
Em certo sentido, tambm da mesma natureza o direito de fis-
calizao popular previsto no art. 31 3
2
: "As contas dos Municpios
ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer
contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes
a legitimidade, nos termos da lei". que o contribuinte entra aqui
como defensor do interesse pblico e da coletividade.
27. Direito dos consumidores
Sente-se que a Constituio foi tmida no dispor sobre a prote-
o dos consumidores.
66
Estabeleceu que o Estado prover, na forma da
lei, a defesa do consumidor (art. 5
2
, XXXII).
67
Reala de importncia, contudo, sua insero entre os direitos fun-
damentais, com o que se erigem os consumidores categoria de titula-
66. A Constituio Portuguesa de 1976 foi a primeira a acolher normas de pro-
teo do consumidor, de maneira bastante avanada (art. 110). A Constituio Espa-
nhola de 1978 abeberou-se nela ao preordenar semelhante proteo (art. 51). Inspi-
ramo-nos em ambas para propor perante a Comisso Afonso Arinos igual tutela
(nosso Anteprojeto, art. 60), e o fizemos tambm entre os direitos fundamentais,
mas corno direito social. O Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos tambm o fez,
em termos diferentes e de mistura com o direito ao meio ambiente (art. 36, 1 ).
67. A lei a referida j foi promulgada, em cumprimento do art. 48 das Disposi-
es Transitrias. E o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.8.90), bem
moderno. Cf. Juarez de Oliveira (coordenador), Comentrios do Cdigo do Consumi-
dor, So Paulo, Saraiva, 1991.
DIREITO DE LIBERDADE 263
res de direitos constitucionais fundamentais. Conjugue-se isso com a
considerao do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor condio
de princpio da ordem econmica. Tudo somado, tem-se o relevante
efeito de legitimar todas as medidas de interveno estatal necessrias
a assegurar a proteo prevista.
68
Isso naturalmente abre larga brecha
na economia de mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de
consumo, que a outra face da liberdade do trfico mercantil fnndada
na pretensa lei da oferta e da procura.
69
A defesa dos consumidores
"responde a um duplo tipo de razes: em primeiro lugar, razes eco-
nmicas derivadas das formas segnndo as quais se desenvolve, em
grande parte, o atual trfico mercantil; e, em segundo lugar, critrios
que emanam da adaptao da tcnica constitucional ao estado de coi-
sas que hoje vivemos", imersos que estamos na chamada sociedade de
consumo, em que o "ter" mais do que o "ser" a ambio de uma
grande maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consumo?
0
Lembra Luis M. Cazorla Prieto que "o constitucionalismo em
sua fase mais recente aspira, como antes, a fazer eco das novas cir-
cunstncias e a incorporar a realidade norma suprema, enquanto
isto supe um passo muito qualificado para corrigir deficincias e
situaes indevidas. Como o problema dos consumidores no reves-
tira a gravidade que hoje apresenta at datas relativamente recentes
1
no havia entrado nas Constituies at a portuguesa de 1976".
71
E
bem verdade que as constituies brasileiras, desde 1946, inscreve-
ram um dispositivo que poderia servir de base proteo do consu-
midor, se fosse eficaz. Referimo-nos represso ao abuso do poder
econmico, que, na Constituio de 1988, aparece com enunciado
menos eficaz ainda, porque o fez depender da lei. Esta que "repri-
mir o abuso do poder econmico que vise dominao dos merca-
dos, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lu-
cros" (art. 173, 4
2
}. Ajudar, por certo, a caracterizao do mercado
interno como patrimnio nacional.
28. Liberdade de reunio
A liberdade de reunio est prevista no art. 5
2
, XVI, da Consti-
tuio, nos termos seguintes: "todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de au-
torizao, desde que no frustrem outra rennio anteriormente convo-
68. Cf. a esse propsito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da
Repblica Portuguesa anotada, pp. 323 e 325.
69. Cf. Luis M. Cazorla Prieto, inFernando Garrido Falia (coordenador), Comen-
tarias a Ia constitucin, p. 849.
70. Idem, pp. 850 e 851.
71. Idem, p. 853.
264 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
cada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso auto-
ridade competente".
A a liberdade de reunio est plena e eficazmente assegurada, no
mais se exige lei que determine os casos em que ser necessria a
comunicao prvia autoridade, bem como a designao, por esta,
do local da reunio. Nem se autoriza mais a autoridade a intervir
para manter a ordem, o que era utilizado para dificultar o exerccio
da liberdade de reunio e at para o exerccio do arbtrio de autori-
dade.Agora apenas cabe um aviso, mero aviso, autoridade que ter
o dever, de ofcio, de garantir a realizao da reunio. No tem a
autoridade que designar local, nem sequer aconselhar outro local,
salvo se comprovadamente j estiver ciente, por aviso insofismvel,
de que outra reunio j fora convocada para o mesmo lugar.
Reunio, a, qualquer agrupamento formado em certo momen-
to com o objetivo comum de trocar idias ou de receber manifestao
de pensamento poltico, filosfico, religioso, cientfico ou artstico.
Reunio, no dizer correto de Pontes de Miranda, " a aproximao-
especialmente considerada - de algumas ou muitas pessoas, com o
fim de informar-se, de esclarecer-se e de adotar opinio (deliberar,
ainda que s no foro intimo)" .
72
No propriamente um agrupamen-
to organizado, como, s vezes, se diz, porque organizao pressupe
acerto entre os componentes, estruturao interna, o que no se veri-
fica na reunio. Nesta o agrupamento, a aproximao, d-se pela sim-
ples atrao do objetivo comum, que sequer precisa ser definido. A
mera curiosidade em face de acontecimentos, no suficiente para
dar ao agrupamento o seu sentido de reunio. E que esta, se no pres-
supe acordo prvio entre seus componentes, funda-se, ao menos,
numa a vocao prvia sob a direo de algum ou de uma comisso.
S na existncia dessa coordenao ou i r e ~ o da reunio que se
encontra um ligeiro elemento organizativo. E isso tambm que de-
marca a reunio em relao aos aglomerados instantneos ou outros
agrupamentos. No so reunies, pois, nem os ajuntamentos ocasio-
nais nem os ajuntamentos por fora de ordens legais.
73
A reunio , por outro lado, uma formao grupal passageira,
no que ela se estrema da associao, que organizao permanente e
de base contratual, fundada portanto no acordo de vontades dos
aderentes.
Incluem-se no conceito de reunio as passeatas e manifestaes nos
logradouros pblicos, as quais so ajuntamentos de pessoas que se
produzem em certas circunstncias, para exprimir uma vontade co-
72. Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. V/596.
73. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 597.
DIREITO DE LIBERDADE 265
letiva ou sentimentos comuns, como a celebrao de uma festa, a
comemorao de um acontecimento, a expresso de uma homena-
gem ou de uma reivindicao, de um protesto, notando-se que a idia
e os sentimentos desses aglomerados se conhecem pelas insgnias,
por cartazes, bandeirolas, gritos e cantos?
4
A diferena entre passea-
ta e simples manifestao est em que esta se realiza num s lugar,
imvel, enquanto aquela se desloca nas vias pblicas/
5
quando, en-
to, os indivduos exercem, ao mesmo tempo, duas liberdades fun-
damentais: a liberdade de locomoo (circulao) e a liberdade de
reunio.
Alis, a liberdade de reunio daquelas que podemos denomi-
nar de liberdade-condio, porque, sendo um direito em si, constitui
tambm condio para o exerccio de outras liberdades: de manifes-
tao do pensamento, de expresso de convico filosfica, religiosa,
cientfica e poltica, e de locomoo (liberdade de ir, vir e ficar).
Por isso que, se o seu regime delineia limitaes possveis (re-
gras de conteno), predomina sempre o princpio de que prima a
liberdade. H, agora, apenas uma limitao: que a reunio seja sem
armas; e uma exigncia: que se d prvio aviso autoridade. A necessi-
dade de aviso no limitao, mera comunicao. A reunio sem ar-
mas significa vedao reunio de bandos armados com intenes
belicosas, porque s se admitem reunies com fins pacficos, como
expressamente consta do inciso constitucional em exame. Mas no
quer isto dizer que a autoridade possa submeter todos os participan-
tes, ou qualquer deles, a revistas para verificar ou no a existncia de
armas. Sem armas significa sem armas brancas ou de fogo, que deno-
tem, a um simples relance de olho, atitudes belicosas ou sediciosas.
Como no mais se exige lei sobre o direito de reunio, fica revoga-
da a Lei 1.207, de 25.10.50, em tudo quanto contrariar o texto constitu-
cional.
Fala-se no inciso constitucional em reunir-se em locais abertos ao
pblico. Isto no nem limitao nem exigncia para o exerccio da
liberdade de reunio. Quer dizer apenas que as reunies privadas so
amplamente livres, porque esto amparadas por outros direitos fun-
damentais, como a inviolabilidade do lar ou a liberdade de associa-
o em cuja sede se realizem. As pblicas ocorrem em logradouros
pblicos ou em outros locais abertos ao pblico, como um terreno
particular aberto, um estdio liberado ao pblico, uma igreja etc. A
propsito, a Lei 1.207/50 previa que a autoridade policial de maior
categoria em cada cidade fixasse as praas destinadas aos comcios
74. Cf. Colliard, ob. cit., p. 599.
75. Idem, ibidem.
266 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
(reunio, portanto, de carter pblico e que se realizam em locais
abertos ao pblico), dando publicidade ao ato. A Constituio no
mais condiciona o exerccio do direito de reunio (de reunio algu-
ma, portanto, nem de comcio) designao de local pela autorida-
de. A ~ s c o l h do local aberto ao pblico parte da liberdade de reu-
nio. E livre, sem que autoridade alguma tenha o poder de indicar o
local onde possa dar-se. Essa liberdade de escolha s pode frustrar-
se se outra reunio j estiver, comprovadamente, convocada para o
mesmo local.
29. Liberdade de associao
Essa liberdade no constava da Declarao dos Direitos do Ho-
mem e do Cidado de 1789. Tampouco era reconhecida pela Consti-
tuio do Imprio brasileiro. No eram, porm, vedadas as associa-
es, tanto que medraram no sculo passado, especialmente as de
carter poltico- partidos polticos.
Ela ingressou no Direito Constitucional brasileiro pelo 8
2
do
art. 72 da Constituio de 1891, de mistura com o direito de reunio.
reconhecida e garantida, hoje, pelos incisos XVII a XXI do art. 5
2
,
onde se estatui que " plena a liberdade de associao para fins pac-
ficos, vedada a de carter paramilitar", que "a criao de associaes
e, na forma da lei, a de cooperativas independe de autorizao, ve-
dada a interferncia estatal em seu funcionamento", que "as associa-
es s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas ativi-
dades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso,
o trnsito em julgado", que "ningum poder ser compelido a asso-
ciar-se ou a permanecer associado", e que "as entidades associativas,
quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para represen-
tar seus filiados em juzo e fora dele", o que j comentamos no mo-
mento em que estudamos o direito coletivo de representao associa-
tiva.
Associao - no dizer de Pontes de Miranda- "toda coliga-
o voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo
longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob direo
unificante. No est em causa a personalidade, nem, sequer, certa
capacidade indireta de direito [ ... ], como a de receber benefcios (e.g.,
modus). Por outro lado, no pode invocar o princpio constitucional a
pessoa jurdica que se proponha a associar-se a outras pessoas jurdi-
cas, ou a pessoas fsicas; nem a que deseje aderir ao negcio jurdico
de associao".
76
76. Ob. cit., t. V/608.
DIREITO DE LIBERDADE 267
Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao contrrio
da reunio), fim lcito (fim no contrrio ao direito). A ausncia de
fim lucrativo no parece ser elemento da associao, pois parece-nos
que o texto abrange tambm as sociedades lucrativas. Ento, a liber-
dade de associao inclui tanto as associaes em sentido estrito (em
sentido tcnico estrito, associaes so coligaes de fim no lucrati-
vo) e as sociedades (coligaes de fim lucrativo). O texto tambm com-
preende as bases gerais e os fundamentos primeiros dos partidos
polticos, que so espcies de associaes com disciplina constitucio-
nal especfica estabelecida no art. 17. Outro tipo a associao profissio-
nal ou sindical (art. 8
2
), que merecer considerao depois.
Mas agora a Constituio correlaciona as cooperativas com as as-
sociaes (art. 5
2
, XVIII) e, num dispositivo da ordem econmica, dis-
pe que a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de
associativismo (art. 174, 2
2
). Aqui correlaciona associativismo e
cooperativismo entre as instituies da ordem econmica, e at men-
ciona uma cooperativa especial para o exerccio da atividade garim-
peira (art. 174, 3
2
e 4
2
).
A liberdade de associao, de acordo com o dispositivo consti-
tucional em exame, contm quatro direitos: o de criar associao (eco-
operativas na forma da lei), que no depende de autorizao; o de aderir
a qualquer associao, pois ningum poder ser obrigado a associar-se;
o de desligar-se da associao, porque ningum poder ser compelido a
permanecer associado; e o de dissolver espontaneamente a associao, j
que no se pode compelir a associao a existir. A clusula "na forma
da lei", constante do inc. XVIII do art. 5
2
, s se refere criao das
cooperativas, no autorizao para essa criao. Quer isso dizer, re-
pita-se, que tanto a criao de associao como de cooperativa
independe de autorizao. Referiu-se forma da lei em relao cria-
o de cooperativas, para indicar que elas se regem por normas di-
versas das civis (ou comerciais) que regulam a criao das associa-
es em geral, e s a elas, pois do contrrio, as associaes passariam
a depender tambm de nova forma estabelecida na lei prevista no
texto, e no mais da legislao existente.
Duas garantias coletivas (correlatas ao direito coletivo de asso-
ciar-se) so estatudas em favor da liberdade de associar-se: (a) veda-
se a interferncia estatal no funcionamento das associaes e das co-
operativas, ainda que estas ltimas possam ficar sujeitas fiscaliza-
o do Poder Pblico, conforme dispuser a lei; (b) as associaes s
podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsi-
to em julgado. A suspenso das atividades, portanto, pode dar-se
pela deciso judicial, mesmo pendente de recurso, o que mau. Tam-
..
268 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
bm para tal caso dever-se-ia ter exigido o trnsito em julgado, e no
apenas para dissoluo.
H duas restries expressas liberdade de associar-se: veda-se
associao que no seja para fins lcitos ou de carter paramilitar. E
a que se encontra a sindicabilidade que autoriza a dissoluo por
via judicial. No mais tm as associaes o direito de existir, permanecer,
desenvolver-se e expandir-se livremente.
VII. REGIME DAS LIBERDADES
30. Tcnica de proteo das liberdades
Esse um tema que se insere no campo das garantias individuais,
pelo que o reataremos mais embaixo, como captulo do ttulo das ga-
rantias constitucionais (Ttulo VI).
31. Eficcia das nonnas constitucionais sobre as liberdades
As normas constitucionais que definem as liberdades conside-
radas neste captulo so, via de regra, daquelas que denominamos
de eficcia plena e aplicabilidade direta e imediata, porque o legislador
constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados
matria de que cogitam. Vale dizer, no dependem de legislao
nem de providncia do Poder Pblico para serem aplicadas. Algu-
mas normas podem caracterizar-se como de eficcia contida, mas sem-
pre de aplicabilidade direta e imediata, caso em que a previso de lei
no significa que desta dependem sua eficcia e aplicabilidade, visto
que tal lei no se destina a integrar-lhes a eficcia (que j tm ampla-
mente), mas visa restringir-lhes a plenitude desta, regulando os di-
reitos subjetivos que delas decorrem para os indivduos ou grupos.
Enquanto o legislador, neste caso, no produzir a normatividade res-
tritiva, sua eficcia ser plena.
77
necessrio estar atento ao que acaba de ser dito, para no su-
por que exista ou deva existir norma reguladora do exerccio das liberda-
des. O exerccio das liberdades no depende de normas reguladoras,
porque, como foi dito, as normas constitucionais que as reconhecem
so de aplicabilidade direta e imediata, sejam de eficcia plena ou de
eficcia contida. Portanto, a expresso "falta de norma reguladora
que tome invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais
[ ... ]"do inciso LXXI art. 5 no pode induzir a que as liberdades de-
77. Sobre o tema, cf. nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais, pp. 91 e ss .
DIREITO DE LIBERDADE 269
pendam de normas reguladoras para serem viveis. O texto ser exami-
nado em outro lugar, quanto, ento, se mostrar o seu exato sentido.
32. Sistemas de restries das liberdades individuais
A caracterstica de normas de eficcia contida, apontada acima,
tem extrema importncia, porque da que vm os sistemas de restri-
es das liberdades pblicas consideradas neste captulo. Vimos j que
o legislador ordinrio, quando expressamente autorizado pela Cons-
tituio, intervm para regular o direito de liberdade conferido. Al-
gumas normas constitucionais, conferidoras de liberdades e garan-
tias individuais, mencionam uma lei limitadora (art. 5, VI, VII, XIII,
XV, XVIII). Outras limitaes podem provir da incidncia de normas
constitucionais (p. ex., art. 5, XVI: reunir-se pacificamente, sem armas;
XVII: fins lcitos e vedao de carter paramilitar, para as associaes,
so conceitos limitadores; arts. 136, 1 , e 139: restries decorrentes
de estado de defesa e estado de stio).
Tudo isso constitui modos de restries das liberdades, que, no
entanto, esbarram no princpio de que a liberdade, o direito, que
deve prevalecer, no podendo ser extirpado por via da atuao do
Poder Legislativo nem do poder de polcia. Este , sem dvida, um
sistema importante de limitao de direitos individuais, mas s tem
cabimento na extenso requerida pelo bem-estar social. Fora da
arbtrio.
Captulo V
DIREITO DE PROPRIEDADE
I. DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL: I. Fundamento constitucio-
nal. 2. Conceito e natureza. 3. Regime jurdico da propriedade privada. 4. Pro-
priedade e propriedades. 5. Propriedade pblica. II. PROPRIEDADES ESPE-
CIAIS: 6. Consideraes gerais. 7. Propriedade autoral. 8. Propriedade de
inventos, d! marcas e de nome de empresas. 9. Propriedade-bem de famlia. III.
LIMITAOES AO DIREITO DE PROPRIEDADE: 10. Conceito e classifica-
o. II. Restries. I2. _Servides e utilizao de propriedade alheia. 13. Desa-
propriao. IV. FUNAO SOCIAL DA PROPRIEDADE: I4. Questo de or-
dem. I5. Conceito e natureza. I6. Funo social e transformao do regime de
propriedade.
I. DIREITO DE PROPRIEDADE EM GERAL
1. Fundamento constitucional
O regime jurdico da propriedade tem seu fundamento na Cons-
tituio. Esta garante o direito de propriedade, desde que este aten-
da sua funo social. Se diz: garantido o direito de propriedade (art. 5,
XXII), e a propriedade atender a sua funo social (art. 5, XIII), no h
como escapar ao sentido de que s garante o direito da propriedade
que atenda sua funo social. A prpria Constituio d conseqn-
cia a isso quando autoriza a desapropriao, com pagamento median-
te ttulo, de propriedade que no cumpra sua funo social (arts. 182,
4, e 184). Existem outras normas constitucionais que interferem
com a propriedade mediante provises especiais (arts. 5, XXIV a XXX,
170, II e III, 176, 177 e 178, 182, 183, 184, 185, 186, 191 e 222).
Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade
denota que ela no pode mais ser considerada como um direito indi-
vidual nem como instituio do Direito Privado. Por isso, deveria ser
prevista apenas como uma instituio da ordem econmica, como
instituio de relaes como nas Constituies da Itlia
(art. 42) e de Portugal (art. 62). E verdade que o art. 170 inscreve a
propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem econ-
mica (ines. II e III). Isso tem importncia, porque, ento, embora pre-
vista entre os direitos individuais, ela no mais poder ser conside-
DIREITO DE PROPRIEDADE 271
rada puro direito individual, relativizando-se seu conceito e signifi-
cado, especialmente porque os princpios da ordem econmica so
preordenados vista da realizao de seu fim: assegurar a todos exis-
tncia digna, conforme os ditames da justia social. Se assim, ento a
propriedade privada, que, ademais, tem que atender a sua funo
social, fica vinculada consecuo daquele princpio. claro que,
tambm, no sem conseqncia o fato de estar inserida, no seu as-
pecto geral, entre as normas de previso dos direitos individuais.
que, previsto como tal, fica assegurada a instituio, no mais, po-
rm, na extenso que o individualismo reconheceu. Com as novas
disposies a Constituio d ainda maior razo a Pontes de Miranda,
quando escreve que s leis que compete regular o exerccio e definir
o contedo e os limites do direito de propriedade, pois que, no art. 5,
XXII, s se garante a instituio de propriedade, sendo suscetveis de
mudana por lei seu contedo e limites.
1
Ver-se-, no correr das con-
sideraes seguintes, que a Constituio mesma j traa notveis
transformaes na velha concepo da propriedade.
2. Conceito e natureza
O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma
relao entre uma pessoa e uma coisa, de carter absoluto, natural e
imprescritvel. Verificou-se, mais tarde, o absurdo dessa teoria, por-
que entre uma pessoa e uma coisa no pode haver relao jurdica,
que s se opera entre pessoas. Um passo adiante, vista dessa crti-
ca, passou-se a entender o direito de propriedade como uma relao
entre um indivduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal inte-
grado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeit-lo, abstrain-
do-se de viol-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um
modo de imputao jurdica de uma coisa a um sujeito.
2
Mas a se mani-
festa uma viso muito parcial do regime jurdico da propriedade:
uma perspectiva civilista, que no alcana a complexidade do tema,
que resultante de um complexo de normas jurdicas de Direito P-
blico e de Direito Privado, e que pode interessar como relao jurdica
e como instituio jurdica.
3
1. Cf. Comentrios Constituio de I967 com a Emenda n. I de I969, t. V/397. Cf.
tambm Salvatore Pugliatti, La propriet nel nuovo diritto, Milano, Giuffre, 1964, p.
52: "di fatti ii vero contenuto dei diritto di propriet e determinato dalle disposizioni
particolari di legge". Da sua definio da propriedade como "diritto di godere e
disporre, secando determinazioni della legge, delle cose che possono formarne
oggetto" (p. 51).
2. Cf. Ignacio Burgoa, Las garantas individuales, pp. 463 e ss.
3. Cf. Pietro Perlingieri, Introduzione alia problematica de/la "propriet", Scuola di
perfezionamento di diritto civile dell'Universit degli studi di Camerino, p. 135.
272 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
Demais, o carter absoluto do direito de propriedade, na con-
cepo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
(segundo a qual seu exerccio no estaria limitado seno na medida
em que ficasse assegurado aos demais indivduos o exerccio de seus
direitos), foi sendo superado pela evoluo, desde a aplicao da teo-
ria do abuso do direito, do sistema de limitaes negativas e depois
tambm de imposies positivas, deveres e nus, at chegar-se con-
cepo da propriedade como funo social, e ainda concepo da
propriedade socialista, hoje em crise.
Essa evoluo implicou tambm a superao da concepo da
propriedade como direito natural, pois no se h de confundir a fa-
culdade que tem todo indivduo de chegar a ser sujeito desse direito,
que potencial, com o direito de propriedade sobre um bem, que s
existe enquanto atribudo positivamente a uma pessoa, e sempre
direito atual, cuja caracter:_stica a faculdade de usar, gozar e dispor
dos bens, fixada em lei.
4
E o que, alis, decorre do nosso Direito posi-
tivo, ao estatuir que a lei assegura ao o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens (CC, art. 524). E, assim, o Direito positi-
vo, a lei ordinria mesma, que fixa o contedo desse direito que
institucionalmente garantido pela Constituio (art. 5, XXII).
5
3. Regime jurdico da propriedade privada
Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas, concebem ore-
gime jurdico da propriedade privada como subordinado ao Direito
Civil, considerado direito real fundamental. Olvidam as regras de
Direito Pblico, especialmente de Direito Constitucional, que igual-
mente disciplinam a propriedade. Confundem o princpio da funo
social com as limitaes de polcia, como consistente apenas no" con-
junto de condies que se impe ao direito de propriedade a fim de
4. A propsito, Ignacio Burgoa, ob. cit., pp. 465 e 466.
5. Estamos aqui reproduzindo consideraes que constam de outro trabalho
nosso, de que nos serviremos amplamente nas pginas seguintes. Cf. nosso Direito
urbanstico brasileiro, pp. 88 e ss.
6. "No prejudicar interesse social" exigncia que se satisfaz com a simples
atuao do poder de polcia, que, precisamente, concebido corno mecanismo desti-
nado a condicionar e restringir o uso e gozo de bens (assim, tambm, da propriedade),
atividades e direitos individuais contrrios, nocivos ou inconvenientes ao bem-estar
social. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 113; Celso Ant-
nio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 391. Fernando Andrade Oli-
veira, Limitaes administrativas propriedade privada imobiliria, Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1982, boa monografia sobre as limitaes, traz equivocada concepo sobre a
funo social da propriedade, ao consider-la "corno fator determinante das limita-
es que lhe so impostas pelo ordenamento jurdico" (p. 162, n.23). Ora, se se intro-
l
'
f}
DIREITO DE PROPRIEDADE 273
que seu exerccio no prejudique o interesse social", isto , mero con-
junto de condies limitativas.
6
Essa uma perspectiva dominada pela atmosfera civilista, que
no leva em conta as profundas transformaes impostas s relaes
de propriedade privada, sujeita, hoje, estreita disciplina de Direito
Pblico, que tem sua sede fundamental nas normas constitucionais.
Em verdade, a Constituio assegura o direito de propriedade, mas
no s isso, pois, como assinalamos, estabelece tambm seu regime
fundamental, de tal sorte que o Direito Civil no disciplina aproprie-
dade, mas to-somente as relaes civis a ela referentes. Assim, s va-
lem no mbito das relaes civis as disposies do Cdigo Civil que
estabelecem as faculdades de usar, gozar e dispor de bens (art. 524), a
plenitude da propriedade (art. 525), o carter exclusivo e ilimitado (art.
527) etc., assim mesmo com as delimitaes e condicionamentos que
das normas constitucionais defluem para a estrutura do direito de
propriedade em geral.
A doutrina se tomara de tal modo confusa a respeito do tema,
que acabara por admitir que a propriedade privada se configurava
sob dois aspectos: (a) como direito civil subjetivo e (b) como direito p-
blico subjetivo. Essa dicotomia fica superada com a concepo de que
a funo social elemento da estrutura e do regime jurdico da pro-
priedade; , pois, princpio ordenador da propriedade privada; incide
no contedo do direito de propriedade; impe-lhe novo conceito.
7
Por isso, a noo de situao jurdica subjetiva (complexa) tem sido
usada para abranger a viso global do instituto, em lugar daqueles
dois conceitos fragmentados.s Nela resguarda-se o conjunto de fa-
culdades do proprietrio, dentro da delimitada esfera que a discipli-
na constitucional lhe traa.
Nessa conformidade que se pode falar em direito subjetivo pri-
vado (ou civil) do proprietrio particular, como plo ativo de uma
relao jurdica abstrata, em cujo plo passivo se acham todas as
demais pessoas, a que corre o dever de respeitar o exerccio das trs
faculdades bsicas: uso, gozo e disposio (CC, art. 524).
duziu princpio novo, alm do poder de polcia j existente, porque o constituinte
desejou inserir, na estrutura mesma da concepo e do conceito de propriedade, um
elemento de transformao positiva que a ponha ao servio do desenvolvimento
social. A atual Constituio, corno se ver, no texto, ainda mais enftica nesse
sentido, de tal sorte que a propriedade no se concebe seno corno funo social.
7. Cf. Pedro Escribano Collado, La propiedad privada urbana: encuadramento y
rgimen, pp. 122 e ss.; Stefano Rodot, "Propriet (Diritto vigente)", in Novssimo
Digesto Italiano, v. 15/139; Federico Spantigati, Manual de derecho urbanstico, p. 261.
8. Cf. Pietro Perlingieri, ob. cit., p. 70; Rodot, ob. cit., p. 139; Fiorella D' Angelo,
"Ius aedificandi: piani regolatori generali e particolaregiati", in F. Santoro-Passarelli,
Propriet privada e funzione sociale, p. 135.
274
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
. Vale enfim, que as normas de Direito Privado sobre a pro-
pnedade hao que ser compreendidas de conformidade com a disci-
plina que a Constituio lhe impe.
4. Propriedade e propriedades
A a tese, que se desenvolveu especial-
mente na doutrma 1tahana, segundo a qual a propriedade no cons-
titui urna instituio nica, mas vrias instituies diferenciadas,
em correlao com os diversos tipos de bens e de titulares, de onde
ser ca?vel no em propriedade, mas em propriedades.
9
Agora,
ela fm exphc1ta e precisa. Garante o direito de propriedade em ge-
(.art. 5, XXII; garantia de um contedo mnimo essencial), mas
d1stmgue claramente a propriedade urbana (art. 182, 2) e aproprie-
dade rural (art. 5, XXVI, e, especialmente, arts. 184, 185 e 186), com
seus jurd!cos prprios., sem falar nas regras especiais para
outras rnamfestaoes da propnedade, que indicamos antes e vere-
mos depois.
Em .verdade, coisa a propriedade pblica, outra aproprie-
dade e .outra a pnvada; uma coisa a propriedade agrcola, ou-
a mdustnal; urna, a propriedade rural, outra a urbana; uma, a pro-
de bens de consumo, outra, a de bens de produo; uma, a
propnedade de uso pessoal, outra a propriedadelcapital.
10
Pois, corno
alertou Pugliatti, h bastante tempo: "no estado das concepes atuais
e da disciplina do. instituto, no se pode falar de um s tipo,
mas se deve falar de tzpos d1versos de propriedade, cada um dos quais
assume. aspecto caracterstico".U Cada qual desses tipos pode
estar SUJeito, e por regra estar, a urna disciplina particular, especial-
mente porque, em relao a eles, o princpio da funo social atua di-
versamente, tendo em vista a destinao do bem objeto da pro-
priedadeY
Tudo isso, alis, no difcil de entender, desde que tenhamos
em te .o regime jurdico da propriedade no urna funo
do D1re1to CIVil, mas de um complexo de normas administrativas
urbansticas, empresariais (comerciais) e civis (certamente), sob
darnento das normas constitucionais.
_9.. Cf .. Spanti?ati, cit., p. 260; Pietro Perlingieri, ob. cit., pp. 135 e 136. A esse
propos1to e t!,tulo de artigo de Salvatore Pugliatti- "La propriet
ele propneta , ou seja, A propnedade e as propriedades", hoje compilado em seu
La proprzet nel nuovo diritto, pp. 145 a 309.
10. Cf. Perlingieri, ob. cit., p. 136, sem a extenso do texto.
11. Ob. cit., p. 149.
12. Cf. Spantigati, ob. cit., p. 292.
DIREITO DE PROPRIEDADE 275
5. Propriedade pblica
a que tem corno titular entidades de Direito Pblico: Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios (CC, arts. 65 a 68). Qualquer
bem pode ser de propriedade pblica, mas h certas categorias que
so por natureza destinadas apropriao pblica (vias de circula-
o, mar territorial, terrenos de marinha, terrenos marginais, praias,
rios, lagos, guas de modo geral etc.), porque so bens predispostos
a atender o interesse pblico, no cabendo sua apropriao privada.
Dessa natureza so tambm as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios, que, por isso mesmo, so terras pblicas de propriedade da
Unio, constitucionalmente vinculadas aos direitos originrios dos
ndios sobre elas, para sua habitao permanente, e preservao
dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e s necessida-
des de sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes
e tradies (arts. 20, XI, e 231).
A Constituio reconhece a propriedade pblica: (a) ao incluir en-
tre os bens da Unio aqueles enumerados no art. 20 e entre os dos
Estados os indicados no art. 26; (b) ao autorizar desapropriao, que
consiste na transferncia compulsria de bens privados para o dom-
nio pblico, e (c) ao facultar a explorao direta de atividade econ-
mica pelo Estado (art. 173) e o monoplio (art. 177), que importam
apropriao pblica de bens de produo.
II. PROPRIEDADES ESPECIAIS
6. Consideraes gerais
Alm das disposies do art. 5, XXII, que garantem a proprie-
dade corno instituio, existem outras que asseguram tipos especiais
de propriedade, corno a propriedade de recursos minerais (art. 176), a
propriedade urbana e a propriedade rural (arts. 182, 2, e 184), aproprie-
dade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
(art. 222), das quais trataremos quando formos estudar a ordem eco-
nmica e os ternas da comunicao social (p. 807), onde so previstas.
Consideraremos aqui apenas as propriedades especiais referi-
das entre os incisos do art. 5: a propriedade autoral, a propriedade de
inventos e de marcas e patentes e a propriedade-bem de famlia.
7. Propriedade autoral
O art. 5, XXVII, que assegura o direito autoral, contm duas nor-
mas bem distintas. A primeira e principal confere aos autores o direito
276 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de utilizar, publicar e reproduzir suas obras, sem especificar, corno
faZiam as constituies anteriores, mas, compreendido em conexo com
o disposto no inc. IX do mesmo artigo, conclui-se que so obras liter-
artsticas, cientficas e de comunicao. Enfim, a se asseguram os
dzreztos do autor de obra intelectual e cultural, reconhecendo-lhe, vitali-
o chamado direito de propriedade intelectual, que compreende
dzreitos morais e patrimoniais. A segunda norma declara que esse direito
transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
A lei que protege os direitos autorais, Lei 9.610, de 19.2.1998,
declara, no art. 'r-, que so obras protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tang-
ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. O disposi-
tivo apresenta em seqncia, extensa enumerao exernplificativa.
Inclui ela tambm a proteo do que chama de direitos conexos, ou
seja, direitos de intrpretes, executantes, produtores fonogrficos,
cujos pormenores no cabem aqui.
O autor titular de direitos morais e de direitos patrimoniais
sobre a obra intelectual (ou seja: obras literrias, artsticas, cientfi-
dramticas, dramtico-musicais etc.) que produzir. So
morazs do autor: (a) o de reivindicar, a qualquer tempo, a pa-
ternidade da obra; (b) o de ter seu nome, pseudnirno ou sinal con-
vencional indicado ou anunciado, corno sendo o do autor, na utiliza-
o de sua obra; (c) o de conserv-la indita; (d) o de assegurar-lhe a
integridade, opondo-se a quaisquer modificaes, ou prtica de a tos
que, de qualquer forma, possam prejudic-la, ou atingi-lo, corno au-
tor, em sua reputao ou honra; (e) o de modific-la, antes ou depois
de utilizada; (f) o de retir-la de circulao, ou de lhe suspender qual-
quer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utili-
zao implicarem afronta sua reputao e imagem; (g) o de ter acesso
a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente
em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico
ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma
que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em
todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja
causa. Esses direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis
mas, por morte do autor, transmitem a seus herdeiros os direitos a
se referem as letras "a" a "d" supra.
Os direitos patrimoniais do autor compreendem as faculdades de
utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem corno de autorizar sua utiliza-
o ou fruio por terceiros no todo ou em parte. Esses direitos so
alienveis por ele ou por seus sucessores.
O direito hereditrio da propriedade intelectual cabe aos herdeiros
descendentes, ascendentes, cnjuge e colaterais, de acordo com a or-
DIREITO DE PROPRIEDADE
277
dern de vocao hereditria estabelecida na lei civil, mas tambm se
defere aos herdeiros testamentrios. A herana dos direitos de autor
vige pelo tempo que a lei fixar. Pode ser temporria ou vitalcia, con-
forme dispuser a lei. Vigora, corno vimos, a Lei 9.610/98, que regula
os direitos autorais. Dispe que os direitos patrimoniais do autor
perduram por 70 anos contados de 1 Q de janeiro do ano subseqente
ao de seu falecimento obedecida a ordem sucessria da lei (Cdigo
Civil, art. 1.603), incluindo Estados, Distrito Federal ou Unio, na
falta de herdeiro legtimo ou testamentrio, o que no era consigna-
do na lei anteri?r (Lei 5.988, de 14.12.73, ora revogada).
Se o autor morrer, ab intestato e sem deixar herdeiros, a obra cai no
dorninio pblico (Lei 9.610/98, art. 45), se ele no tiver alienado seus
direitos para alm da morte, o que s vale por tempo no superior a 70
anos. A lei das desapropriaes (Decreto-lei 3.365/41) considera caso
de utilidade pblica, para desapropriao, a reedio ou divulgao
de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria (art. 5,
p). Ternos para ns que a desapropriao no pode ocorrer enquanto o
autor da obra estiver vivo, j que conserv-la indita ou fora de circu-
lao se inclui entre seus direitos morais personalssimos e inalienveis.
A Constituio trouxe novidade conexa com o terna que nos ocu-
pa aqui, ao envolver .nele obras de comunicao, como as produes
radiofnicas e televisivas. A norma do art. 5, XXVII, se liga a isso,
mas no s a isso, porque tambm as obras literrias e outras, ao
assegurar, nos termos da lei: (a) a proteo s participaes indivi-
duais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas; (b) o direito de fiscalizao do
aproveitamento econrnico das obras que criarem ou de que partici-
parem, aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas. Por certo que a se tenta proteger, por exem-
plo, o direito dos participantes em obras corno telenovelas e seme-
lhantes que, vendidas para reapresentaes at no exterior, reprodu-
zem imagem e voz sem remunerao ulterior. Tenta-se evitar que a
produtora se enriquea com reprodues sucessivas, pagando urna
s vez.
8. Propriedade de inventos, de marcas
e de nome de empresas
O dispositivo que a define e assegura est entre os dos direitos
individuais, sem razo plausvel para isso, pois evidentemente no
tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as
normas da ordem econrnica. Seu enunciado e contedo bem o de-
notam, quando a eficcia da norma fica dependendo de legislao
278 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
ulterior: "a lei assegurar aos autores de inventos industriais privil-
gio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desen-
volvimento tecnolgico e econmico do Pas" (art. 5, XXIX). Vale
dizer que o direito a reconhecido decorrer da lei, a que o constituin-
te remeteu a sua garantia. Alei, hoje, a de n. 9.279, de 14.5.1996, que
substitui o Cdigo da Propriedade Industrial (Lei 5.772, de 21.12.71).
Trata-se de propriedade de bens incorpreas: privilgio de in-
veno industrial, que assegura ao inventor (criador de objeto ca-
paz de propiciar novos resultados industriais) o direito de obter
patente que lhe garanta a propriedade do invento (ou de modelo
de utilidade, objeto prtico suscetvel da aplicao industrial, com
nova forma ou disposio, que resulte em melhoria funcional no
seu uso ou em sua fabricao) e o direito exclusivo de utilizao do
objeto da patente e o conseqente direito de impedir que terceiro o
faa; a proteo, pelo registro, propriedade de desenhos indus-
triais, das marcas e seu uso exclusivo; propriedade das marcas de
servios; exclusividade dos nomes de empresas e de outros sig-
nos distintivos.
O privilgio do inventor , contudo, temporrio. A lei marca-lhe
o prazo mximo de 20 anos e mnimo de 10 anos para a patente de
inveno, e mximo de 15 anos e mnimo de 7 anos para o modelo de
utilidade, depois do que o objeto patenteado cai no domnio pblico.
Est submetido ao princpio da funo social. Uma vez patenteado,
o invento ter que ser posto em funcionamento pelo prprio inven-
tor ou por terceiro, mediante concesso (obrigatria aps trs anos,
de acordo com a lei) da licena para sua explorao. Como aproprie-
dade do privilgio transfervel, quem a adquire fica sub-rogado
nos direitos e nas obrigaes, evidentemente, inclusive na de explo-
rao da patente de modo efetivo no Pas, dentro de trs anos que se
seguirem sua expedio. A propriedade de marcas, de nomes de
empresas e distintivos tambm, pela Constituio, fica submetida ao
interesse social.
9. Propriedade-bem de famlia
O Cdigo Civil (art. 70), como se sabe, permitiu aos chefes de
famlia destinar um prdio para domiclio desta, com a clusula de
ficar isento de execuo por dvidas. a instituio de uma proprie-
dade como bem de famlia, precisamente porque preestabelecido no
interesse desta.
DIREITO DE PROPRIEDADE 279
Essa a natureza que se pode reconhecer ao instituto constante
do art. 5, XXVI, decorrente de proposta e intransigente defesa do
Senador Nelson Carneiro, segundo o qual a pequena propriedade rural,
assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de
penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. A tam-
bm o interesse o de proteger um patrimnio necessrio manu-
teno e sobrevivncia da famlia.
III. LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
10. Conceito e classificao
Limitaes ao direito de propriedade consistem nos condiciona-
mentos que atingem os caracteres tradicionais desse direito, pelo que
era tido como direito absoluto, exclusivo e perptuo. Absoluto, porque
assegura ao proprietrio a liberdade de dispor da coisa do modo que
melhor lhe aprouver; exclusivo, porque imputado ao proprietrio, e
s a ele, em princpio, cabe; perptuo, porque no desaparece com a
vida do proprietrio, porquanto passa a seus sucessores, significan-
do que tem durao ilimitada (CC, art. 527), e no se perde pelo no
uso simplesmente.
Importa ter em mente esses caracteres, porque as limitaes so
classificadas em funo deles. Limitaes constituem gnero: tudo que
afete qualquer dos caracteres do direito de propriedade, o que pode
verificar-se com fundamento no Direito Privado ou no Direito Pbli-
co. Da a primeira classificao em limitaes de Direito Privado (como
as de direito de vizinhana) e limitaes de Direito Pblico (como as ur-
bansticas e as administrativas). Importante, contudo, observar as
espcies de limitaes, que so: restries, servides e desapropriao.
As restries limitam o carter absoluto da propriedade; as servi-
des (e outras formas de utilizao da propriedade alheia) limitam o
carter exclusivo; e a desapropriao, o carter perptuo.
13
11. Restries
Como acabamos de dizer, as restries limitam, em qualquer de
suas faculdades, o carter absoluto da propriedade, de que decorrem:
(1) a faculdade (ou direito) de fruio, pelo qual o proprietrio pode
tirar dela todas as vantagens que ela possa dar, e abrange: (a) o uso da
13. Nesse sentido, Fernando Andrade Oliveira, ob. cit., p. 138.
280 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
coisa, corno melhor lhe aprouver; (b) a ocupao da coisa, em toda a
sua extenso, profundidade e altura (CC, art. 526); (2) a faculdade (ou
direito) de modificao (ou transformao), consistente na possibilida-
de de modificar ou alterar, no todo ou em parte, a coisa prpria, in-
clusive destruir sua substncia; (3) a faculdade (ou direito) de alienao,
consistente em o proprietrio poder alienar a sua propriedade, por
qualquer dos meios por que pode ser adquirida.
Restries propriedade so, pois, condicionamentos a essas fa-
culdades do seu carter absoluto. Porque existem essas restries
que se costuma dizer que no existe mais o direito absoluto da pro-
priedade. Existem restries faculdade de fruio, que condicionam o
uso e a ocupao da coisa; restries faculdade de modificao da coisa;
restries alienabilidade da coisa, quando, por exemplo, se estabelece
direito de preferncia em favor de alguma pessoa.
12. Servides e utilizao de propriedade alheia
As servides e a utilizao de propriedade alheia so formas de limi-
tao que lhe atinge o carter exclusivo de modo singular e no em
geral. Constituem nus impostos coisa. As servides vinculam duas
coisas: urna serviente (imvel que sofre nus) e outra dominante (bem
em favor do qual se d o nus). A utilizao de propriedade alheia
pode ser pelo Poder Pblico ou por particular. No primeiro caso, tem-
se, no tanto um nus real, mas urna ocupao ou um uso tempor-
rio pelo Poder Pblico em caso de perigo iminente. o que decorre
do art. 5, XXV: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade compe-
tente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio in-
denizao ulterior, se houver dano. O direito anterior no ligava a inde-
nizao ao dano, de que se poderia extrair a idia de que a mera
ocupao era indenizvel.Agora, est claro: indenizao, se houver dano.
A utilizao particular, representada pelas vrias modalidades de
direitos reais sobre coisa alheia, matria de Direito Privado que no
comporta exame aqui.
Existem servides pblicas que so institudas em favor de um
servio ou obra pblica nos termos da lei das desapropriaes. O
direito de superfcie, hoje no regulado corno tal, outra forma de limi-
tao do carter exclusivo da propriedade, que pode ser de Direito
Pblico tambm. Mas s agora se cogita de sua instituio entre ns
especialmente no interesse de atuao urbanstica, salvo a concesso
real de uso de terrenos pblicos ou particulares (Decreto-lei 271/67, art.
7), que a ele se assemelha.
As servides so indenizveis, em princpio.
l


DIREITO DE PROPRIEDADE 281
Outra forma so as requisies do Poder Pblico que incidam sobre
bens de propriedade privada. Mas elas confinam com a desapropria-
o, porque, no mais das vezes, importam no apoderamento definiti-
vo da propriedade particular. A Constituio permite as requisies
civis e militares, mas to-s em caso de iminente perigo e em tempo de
guerra (art. 22, III). So tambm indenizveis.
13. Desapropriaa
limitao que afeta o carter perptuo da propriedade, porque
meio pelo qual o Poder Pblico determina a transferncia compuls-
ria da propriedade particular, especialmente para o seu patrimnio
ou de seus delegados, o que s pode verificar-se por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indeniza-
o em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (art. 5,
XXIV), que so as desapropriaes-sano por no estar a proprieda-
de urbana ou rural cumprindo sua funo social, quando, ento, a
indenizao se far mediante ttulo da dvida pblica ou da dvida
agrria (arts. 182 e 184).
IV. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
14. Questo de ordem
A propriedade atender a sua funo social, diz o art. 5, XXIII, para a
propriedade em geral. Essa disposio bastava para que toda forma
de propriedade fosse intrinsecamente permeada daquele princpio
constitucional, mas a Constituio no se limitou a isso. Reafirmou a
instituio da propriedade privada e a sua juno social como princpios
da ordem econrnica (art. 170, II e III), relativizando, assim, seu signi-
ficado, corno vimos. Alm disso, inscreveu o princpio da funo social
da propriedade, com contedo definido em relao s propriedades ur-
bana e rural, com sanes para o caso de no ser observado (arts. 182,
184 e 186). Trataremos dele aqui nos seus fundamentos, mas a ele tere-
mos que voltar, porque ele ultrapassa o simples sentido de elemento
conformador de urna nova concepo da propriedade corno manifes-
tao de direito individual, que ela, pelo visto, j no o apenas, por-
que interfere com a chamada propriedade empresarial.
15. Conceito e natureza
A funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de
limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direi-
282 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
to ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, proprie-
dade.14
A funcionalizao da propriedade um processo longo. Por isso
que se diz que ela sempre teve urna funo social. Quem mostrou
isso expressamente foi Karl Renner, segundo o qual a funo scial
da propriedade se modifica com as mudanas na relao de produ-
o.15 E toda vez que isso ocorreu, houve transformao na estrutura
interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepo sobre
ela, de tal sorte que, ao estabelecer expressamente que a propriedade
atender a sua funo social, mas especialmente quando o reputou prin-
cpio da ordem econrnica, ou seja, corno um princpio informador
da constituio econmica brasileira com o fim de assegurar a todos exis-
tncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, II e III), a
Constituio no estava simplesmente preordenando fundamentos
s limitaes, obrigaes e nus relativamente propriedade priva-
da, princpio tambm da ordem econmica e, portanto, sujeita, s por si,
ao cumprimento daquele fim. Limitaes, obrigaes e nus so ex-
temos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a ativi-
dade do proprietrio, interferindo to-s com o exerccio do direito,
e se explicam pela simples atuao do poder de polcia.
A norma que contm o princpio da funo social da proprieda-
de incide imediatamente, de aplicabilidade imediata, corno o so
todos os princpios constitucionais. A prpria jurisprudncia j o re-
conhece.16 Realmente, afirma-se a tese de que aquela norma "tem
plena eficcia, porque interfere com a estrutura e o conceito da pro-
priedade, valendo corno regra que fundamenta um novo regime ju-
rdico desta, transformando-a numa instituio de Direito Pblico,
especialmente, ainda que nem a doutrina nem a jurisprudncia te-
14. Cf. Karl Renner, Gli istituti dei diritto priva to e la loro funzione sociale, pp. 65 e
66, trad. de Cornelia Mittendorfer; cf. tambm Angel Sustaeta Elutizia, Propiedad y
urbanzsmo, pp. 290 e ss.; Francesco Santoro-Passarelli et a/., Propriet priva ta e funzione
sociale, Padova, CEDAM, 1976; Pietro Perlingieri, ob. cit., pp. 77 e ss.; M. S. Giannini,
Diritto pubblico deli' economia, p. 105, mostra os graus de interveno na propriedade,
fora a desapropriao, que so: "1) !e limitazioni ammnistrative ai diritto di propriet;
2) !e imposizioni coattive di diritti reali parziali; 3) la conformazione proccedimentale
dei bene; 4) la funzionalizzazione dei diritto di propriet. Come ora diremo, i primi
due riguardano specificamente ii bene, i secondi due precipuamente ii diritto, o
meglio !e situazioni soggettivi".
15. Cf., ob. cit., pp. 84 e ss.
16. Cf. acrdo, por maioria, proferido pela 3 Cmara do 1 TAC-SP, na Apela-
o 291.722, relator Juiz Jos Osrio, sob a Constituio anterior, muito menos enf-
tica no estabelecer o princpio do que a atual, o que no deixa margem a dvida
sobre sua caracterizao e operatividade imediata.
1
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''5> DIREITO DE PROPRIEDADE 283
nharn percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicao adequada,
corno se nada tivesse rnudado"Y
16. Funo social e transformao do regime de propriedade
O princpio vai alm do ensinamento da Igreja, segundo o qual
"sobre toda propriedade particular pesa urna hipoteca social", mas
tendente a urna simples vinculao obrigacional.
18
Ele transforma a
propriedade capitalista, sem socializ-la. Condiciona-a corno um todo,
no apenas seu exerccio, possibilitando ao legislador entender com os
modos de aquisio em geral ou com certos tipos de propriedade, com
seu uso, gozo e disposio. Constitui, corno j se disse, o fundamento
do regime jurdico da propriedade, no de limitaes, obrigaes e
nus que podem apoiar-se- e sempre se apoiaram- em outros ttu-
los de interveno, corno a ordem pblica ou a atividade de polcia.
19
A funo social, assinala Pedro Escribano Collado, "introduziu, na
esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no
coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao
mesmo", constitui um princpio ordenador da propriedade privada e
fundamento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e da
sua garantia mesma, incidindo sobre seu prprio contedo.
20
Com essa concepo que o intrprete tem que compreender as
normas constitucionais, que fundamentam o regime jurdico da pro-
priedade: sua garantia enquanto atende sua funo social, "impli-
cando urna transformao destinada a incidir, seja sobre o funda-
mento mesmo da atribuio dos poderes ao proprietrio, seja, mais
concretamente, sobre o modo em que o contedo do direito vem po-
sitivamente determinado; assim que a funo social mesma acaba
por posicionar-se corno elemento qualificante da situao jurdica
17. Cf. nosso Aplicabilidade das nomras constitucionais, 2 ed., p. 134.
18. Cf. CNBB, Solo urbano e ao pastoral, p. 28, n. 84. verdade que a evoluo
da concepo da propriedade nas encclicas papais, de Joo XXIII para diante espe-
cialmente, autoriza a supor que o conceito de propriedade como hipoteca social tem
alcance bem mais amplo do que simples limitaes, admitindo-se mesmo a sociali-
zao. Cf. Joo Paulo II, Sobre o trabalho humano- "Laborem exercens", n. 14. Sobre a
temtica delineada no texto, l-se, com proveito, especialmente o cap. I, Antnio
Iannelli, La propriet costituzionale, Seu ola de perfezionamento in diritto civile dell'Uni-
versit di Camerino, 1980; o cap. II dessa obra dedicado funo social da proprie-
dade, mas a matria no ficou bem clara e chega-se ao fim com certa frustrao. D
a impresso de que o autor est procurando resolver um problema que ele prprio
no quer resolver.
19. Cf. Pedro Escribano Collado, ob. cit., p. 122; nosso Direito urbanstico brasi-
leiro, p. 95.
20. Cf. ob. cit., pp. 118, 122 e 123.
284 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
considerada, manifestando-se, conforme as hipteses, seja corno con-
dio de exerccio de faculdades atribudas, seja corno obrigao de
exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades prees-
tabelecidas" _21 Enfim, a funo social se manifesta na prpria confi-
gurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente
corno elemento qualificante na predeterminao dos modos de aqui-
sio, gozo e utilizao dos bensY
Mas certo que o princpio da funo social no autoriza a su-
primir, por via legislativa, a instituio da propriedade privada.
Contudo, parece-nos que pode fundamentar at mesmo a socializa-
o de algum tipo de propriedade, onde precisamente isso se tome
necessrio realizao do princpio, que se pe acima do interesse
individual. Por isso que se conclui que o direito de propriedade
(dos meios de produo especialmente) no pode mais ser tido corno
um direito individual. A insero do princpio da funo social, sem
impedir a existncia da instituio, modifica sua natureza, pelo que,
corno j dissemos, deveria ser prevista apenas corno instituio do
direito econrnico.
21. Cf. Fiorella O' Angelo, ob. cit., p. 135; nosso Direito urbanstico brasileiro, cit.,
p. 96.
22. Fiorella D' Angelo, ob. cit., p. 156.
Ttulo III
Direitos Sociais
Captulo I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
DOS DIREITOS SOCIAIS
1. Ordem social e direitos sociais. 2. Direitos sociais e direitos econmicos. 3.
Conceito de direitos sociais. 4. Classificao dos direitos sociais.
1. Ordem social e direitos sociais
A ordem social, corno a ordem econrnica, adquiriu dimenso
jurdica a partir do momento em que as constituies passaram a
disciplin-la sistematicamente, o que teve incio com a Constituio
mexicana de 1917. No Brasil, a primeira Constituio a inscrever um
ttulo sobre a ordem econrnica e social foi a de 1934, sob a influncia
da Constituio alem de Weimar, o que continuou nas constituies
posteriores.
Os direitos sociais, nessas constituies, saam do captulo da or-
dem social, que sempre estivera misturada com a ordem econrnica.
A Constituio de 1988 traz um captulo prprio dos direitos sociais
(captulo II do ttulo II) e, bem distanciado deste, um ttulo especial
sobre a ordem social (ttulo VIII). Mas no ocorre urna separao radi-
cal, corno se os direitos sociais no fossem algo nsito na ordem so-
cial. O art. 6 mostra muito bem que aqueles so contedo desta, quan-
do diz que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e in-
fncia, a assistncia aos desamparados, na fonna desta Constituio. Esta
forma dada precisamente no ttulo da ordem social. Cindindo-se a
matria, corno se fez, o constituinte no atendeu aos melhores crit-
rios metodolgicos, mas d ao jurista a possibilidade de extrair, da-
qui e de l, aquilo que constitua o contedo dos direitos relativos a
cada um daqueles objetos sociais, deles tratando aqui, deixando para
tratar, na ordem social, de seus mecanismos e aspectos organizacionais.
286 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
2. Direitos sociais e direitos econmicos
No fcil estremar, com nitidez, os direitos sociais dos direitos
econrnicos. Basta ver que alguns colocam os direitos dos trabalha-
dores entre os direitos econrnicos,
1
e no h nisso motivo de censu-
ra, porque, em verdade, o trabalho um componente das relaes de
produo e, nesse sentido, tem dimenso econrnica indiscutvel. A
Constituio tornou partido a esse propsito, ao incluir o direito dos
trabalhadores corno espcie dos direitos sociais, e o trabalho corno
primado bsico da ordem social (arts. 71 e 193). posio correta.
O direito econrnico tem urna dimenso institucional, enquanto
os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito eco-
nrnico o direito da realizao de determinada poltica econrnica,
2
ou, segundo Geraldo Vidigal " a disciplina jurdica de atividades
desenvolvidas nos mercados, visando a organiz-los sob a inspira-
o dominante do interesse social".
3
Os direitos sociais disciplinam
situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto. Em cer-
to sentido, pode-se admitir que os direitos econrnicos constituiro
pressupostos da existncia dos direitos sociais, pois, sem urna polti-
ca econrnica orientada para a interveno e participao estatal na
economia, no se comporo as premissas necessrias ao surgimento
de um re?irne democrtico de contedo tutelar dos fracos e mais nu-
merosos.
3. Conceito de direitos sociais
Assim, podemos dizer que os direitos sociais, corno dimenso dos
direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcio-
nadas pelo Estado direta ou indiretarnente, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes so-
ciais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igual-
1. Cf. M. L. Duchatelet, "Les perspectives d'une protection efficace des droits
conomiques et sociaux en Belgique", in Centre d'tudes Europennes (org.), Vers
une protection efficace des droits conomiques et sociaux?, p. 119.
2. Cf. Washington Peluso Albino de Souza, Direito econmico, p. 3; Eros Grau,
Elementos de direito econmico, p. 23.
3. Cf. Teoria geral do direito econmico, p. 213.
4. Cf. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Participao nos lucros e integrao social
- PIS, p. 22: "A incidncia tutelar do Estado nos processos democrticos fez com
que Ripert observasse o carter abrangente da proteo aos fracos e mais numero-
sos, nos seguintes termos: 'La dmocratie moderne assure la protection des faibles
avec d'autant plus de complaisance que les faibles sont en fait les plus nombreux'
(Georges Ripert, Le rgime democratique et le droit civil moderne, p. 121)".
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS SOCIAIS 287
dade. Valem corno pressupostos do gozo dos direitos individuais na
medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferi-
menta da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
4. Classificao dos direitos sociais
Vamos discutir os direitos sociais vista do Direito positivo. Por
isso, sem preocupao com urna classificao rgida, e com base nos
arts. 6 a 11, agrup-los-ernos nas seis classes seguintes: (a) direitos
sociais relativos ao trabalhador; (b) direitos sociais relativos seguridade,
compreendendo os direitos sade, previdncia e assistncia social;
(c) direitos sociais relativos educao e cultura; (d) direitos sociais rela-
tivos moradia; (e) direitos sociais relativos famlia, criana, adolescente e
idoso; (j) direitos sociais relativos ao meio ambiente.
5
H, porm, urna classificao dos direitos sociais do homem como
produtor e como consumidor, que merece urna referncia ligeira, por
ser til compreenso do leitor e, tambm, porque vamos intitular o
captulo referente aos direitos sociais previstos no art. 6 com base
nela.
Entram na categoria de direitos sociais do homem produtor os se-
guintes: a liberdade de instituio sindical (instrumento de ao co-
letiva), o direito de greve, o direito de o trabalhador determinar as
condies de seu trabalho (contrato coletivo de trabalho), o direito
de cooperar na gesto da empresa (co-gesto ou autogesto) e o di-
reito de obter um ernprego.
6
So os previstos nos arts. 71 a 11.
Na categoria dos direitos sociais do homem consumidor entram: os
direitos sade, segurana social (segurana material), ao desen-
volvimento intelectual, o igual acesso das crianas e adultos instru-
o, formao profissional e cultura e garantia ao desenvolvi-
mento da famlia/ que so, corno se nota, os indicados no art. 6 e
desenvolvidos no ttulo da ordem social.
5. Para uma classificao mais elaborada dos direitos sociais, cf. Crmen Lcia
Antunes Rocha, Princpios constitucionais dos servidores pblicos, p. 48.
6. Cf. Pierre Duelos, L'volution des rapports politiques depuis 1750, pp. 155 e 156.
7. Idem, pp. 154 e 155.
Captulo II
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS
AOS TRABALHADORES
I. QUESTO DE ORDEM: 1. Espcies de direitos relativos aos trabalhadores.
II. DIREITOS DOS TRABALHADORES: 2. Destinatrios. 3. Direitos reco-
nhecidos. 4. Direito ao trabalho e garantia do emprego. 5. Direitos sobre as
condies de trabalho. 6. Direitos relativos ao salrio. 7. Direitos relativos ao
repouso e inatividade do trabalhador. 8. Proteo dos trabalhadores. 9. Direi-
tos relativos aos dependentes do trabalhador. 10. Participao nos lucros e co-
gesto. lll. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES: 11. Caracte-
riZilo. 12. Liberdade de associao ou sindical: 12.1 Associao e sindicato;
12.2 Liberdade e autonomia sindical; 12.3 Participao nas negociaes coleti-
vas de trabalho; 12.4 Contribuio sindical; 12.5 Pluralidade e unicidade sin-
dical. 13. Direito de greve. 14. Direito de substituio processual. 15. Direito
de participao laboral. 16. Direito de representao na empresa.
I. QUESTO DE ORDEM
1. Espcies de direitos relativos aos trabalhadores
Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens fun-
damentalmente: (a) direitos dos trabalhadores em suas relaes indivi-
duais de trabalho, que so os direitos dos trabalhadores do art. 7; e (b)
direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 9 a 11), que so aqueles que os
trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coleti-
vidade deles, e so os direitos de associao profissional ou sindical,
o direito de greve, o direito de substituio processual, o direito de
participao e o direito de representao classista.
II. DIREITOS DOS TRABALHADORES
2. Destinatrios
O art. 7 relaciona os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
mas seu pargrafo nico assegura categoria dos trabalhadores do-
msticos os direitos indicados nos incisos: IV- salrio mnimo; VI-
irredutibilidade de salrio; VIII- dcimo-terceiro salrio; XV- repouso
semanal remunerado; XVII- frias anuais remuneradas; XVIII -licen-
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 289
a-gestante; XIX- licena-paternidade; XXI- aviso prvio; e XXIV-
aposentadoria e integrao previdncia social.
A questo de distinguir sobre o que so trabalhadores urbanos e
rurais perde boa parte da importncia que tinha antes, porque agora
todos gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo pres-
cricional relativo aos crditos resultantes da relao de trabalho, que
de cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato
(EC-28/2000). Importar mais estremar os trabalhadores domsticos
dos outros, porque seus direitos so mais limitados. Essas diferen-
as, contudo, j foram devidamente fixadas em face do direito ante-
rior, que estabelecia regimes jurdicos inteiramente diversos para as
trs categorias, as quais ficam subordinadas natureza da atividade
do empregador. Se se trata de uma explorao agropastoril, o traba-
lhador, nela empregado, rural; se a atividade industrial, comercial
ou de prestao de servios no relacionados explorao agropas-
toril, considera-se a pessoa nela empregada como trabalhador urba-
no; j trabalhador domstico aquele que presta servios de auxiliares
da administrao residencial de natureza no lucrativa.
3. Direitos reconhecidos
So direitos dos trabalhadores os enumerados nos incisos do art.
7, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. Te-
mos, assim, direitos expressamente enumerados e direitos simples-
mente previstos. Dos enumerados, uns so imediatamente aplicveis,
outros dependem de lei para sua efetivao prtica, questes estas
que examinaremos caso a caso.
As normas que os definem, com eficcia imediata ou no, im-
portam em obrigaes estatais no sentido de proporcionar aos traba-
lhadores os direitos assegurados e programados. Toda atuao em
outro sentido infringe-as.
4. Direito ao trabalho e garantia do emprego
O art. 6 define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o
art. 7 trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este,
porm, ressai do conjunto de normas da Constituio sobre o traba-
lho. Assim, no art. 1 , IV, se declara que a Repblica Federativa do
Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do traba-
lho; o art. 170 estatui que a ordem econmica funda-se na valorizao
do trabalho, e o art. 193 dispe que a ordem social tem como base o
primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito
290 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
social ao trabalho, como condio da efetividade da existncia digna
(fim da ordem econmica) e, pois, da dignidade da pessoa humana,
fundamento, tambm, da Repblica Federativa do Brasil (art. 1 ,III).
E aqui se entroncam o direito individual ao livre exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, com o direito social ao trabalho, que en-
volve o direito de acesso a urna profisso, orientao e formao
profissionais, livre escolha do trabalho, assim corno o direito rela-
o de emprego (art. 7, I) e o seguro-desemprego, que visam, todos,
entre outros, melhoria das condies sociais dos trabalhadores.
A garantia do emprego significa o direito de o trabalhador conser-
var sua relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa
causa. A Constituio no conferiu urna garantia absoluta do empre-
go. Os debates na Constituinte, neste terna, foram os mais acirrados,
variando de urna postura de livre desfazirnento unilateral do contra-
to de trabalho at urna vedao quase absoluta ao desfazimento. Pre-
valeceu urna frmula que no de todo satisfatria, conforme dis-
posto no art. 7, I, pela qual se assegura a relao de emprego protegida
contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos temos de lei comple-
mentar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Pro-
tege-se a relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem jus-
ta causa, nos termos de lei complementar. O que que fica dependendo
da lei complementar: a definio da proteo relao de emprego
ou a definio do que seja despedida arbitrria ou sem justa causa?
Ternos para ns que a garantia do emprego um direito, por si bas-
tante, nos termos da Constituio, ou seja, a norma do art. 7, I, por
si s suficiente para gerar o direito nela previsto. Em termos tcni-
cos, de aplicabilidade imediata, de sorte que a lei complementar
apenas vir determinar os limites dessa aplicabilidade, com a defini-
o dos elementos (despedida arbitrria e justa causa) que delimi-
tem sua eficcia, inclusive pela possvel converso em indenizao
compensatria da garantia de permanncia no emprego. Indeniza-
o no garantia da relao de emprego. Corno se v do texto,
urna medida compensatria da perda do emprego. Se a Constituio
garante a relao de emprego, o princpio o da sua conservao e
no o da sua substituio. Compreendido o texto especialmente em
conjugao com o 1 do art. 5, aplicvel aos direitos do art. 7, que
se enquadram, tambm, entre os direitos e garantias fundamentais,
chegaremos de que a norma do citado inciso I de efic-
cia contida.
1
E certo que, transitoriamente, a proteo ficou reduzida
ao disposto no art. 10, I, das Disposies Constitucionais Transit-
1. Sobre o conceito de normas de eficcia contida, cf. nosso Aplicabilidade das
normas constitucionais, pp. 91 e ss.
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 291
rias, segundo o qual, at que seja promulgada a lei complementar a
que se refere o art. 7, I, "fiea limitada a proteo nele referida ao
aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput
e 1, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966". A percentagem,
que era de 10%, passou para 40%. Isso teve o efeito de identificar a
proteo do emprego, ali previsto, em estabilidade absoluta. Pois,
bem lembra Arnauri Mascaro Nascimento:
"Proteger a relao de emprego , em princpio, impedir que se
extinga, que possa ser desfeita sem atender aos direitos do trabalha-
dor.
"Assim, no possvel afastar a interpretao segundo a qual a
proteo da relao de emprego consiste na adoo de medidas
ordenatrias da dispensa irnotivada do trabalhador, sendo uma for-
ma de restrio ao direito potestativo de despedir. Coincidiria, de
certo modo, com a idia de estabilidade absoluta e seria mesmo
identificvel com ela, caso no tivesse a Constituio indicado a pos-
sibilidade de indenizao de dispensa.''
2
Mas a lei complementar poder reconhecer estabilidade aps
certo tempo de emprego e indenizao compensatria. Mas pode tam-
bm no conferir estabilidade, resolvendo-se a controvrsia sempre
por via de indenizao, progressiva ou no. Alm disso, pode esta-
belecer outros direitos, que j no sejam previstos na prpria Consti-
tuio. H que ser direito novo. Por exemplo, poder vedar despedi-
das coletivas, obrigar que o trabalhador admitido em lugar de outro
despedido tenha o mesmo salrio. Ter que definir o que seja despe-
dida arbitrria e despedida sem justa causa, o que no difcil, pois
as leis trabalhistas em vigor j o fazem, e valem at qu,e sejam modi-
ficadas, no particular, pela referida lei complementar. E que, na esp-
cie, funciona o princpio da recepo, corno complementar, da lei
existente sobre assunto.
Relacionada garantia de emprego a garantia de tempo de servi-
o, prevista agora (art. 7, III), no corno alternativa estabilidade,
mas corno um direito autnorno. Seus objetivos e natureza no po-
dem ser mais os de proteger o empregado despedido dos malefcios do
desemprego ,facilitando ao empregador a possibilidade de despedi-lo, como
a doutrina dizia antes.
3
Primeiro, porque no sucedneo da garan-
tia de relao de emprego do inciso I, nem objetiva facilitar a despe-
dida; segundo, porque o que proteger o empregado em caso de de-
2. Cf. Direito do Trabalho na Constituio de 1988, p. 47. Estamos revendo a nos-
so entendimento anterior.
. 3. Cf. Aluysio Sampaio, Fundo de garantia de tempo de servio e estabilidade com
mdenizao, p. 27.
292 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
semprego voluntrio o seguro-desemprego previsto no art. 7, II. O
fundo de garantia passar a ser, dependendo de sua regulamenta-
o, uma espcie de patrimnio individual do trabalhador, que ser-
vir para suprir despesas extraordinrias para as quais o simples sa-
lrio no se revele suficiente, como, por exemplo, aquisio de casa
prpria, despesas com doenas graves, casamento etc.
Ao lado disso, fica o seguro-desemprego para sua proteo no caso
de desemprego involuntrio, que ser financiado pelo Programa de
Integrao Social e Programa de Formao do Patrimnio do Servi-
dor Pblico-PIS/PASEP (art. 239).
Ainda correlacionado ao tema da garantia de emprego o aviso
prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta
dias, nos termos da lei (art. 7, XXI);
4
ele objetiva possibilitar ao tra-
balhador condies de obteno de outro emprego antes do desliga-
mento definitivo da empresa.
5. Direitos sobre as condies de trabalho
As condies dignas de trabalho constituem objetivos dos direi-
tos dos trabalhadores. Por meio delas que eles alcanam a melhoria
de sua condio social (art. 7, caput), configurando, tudo, o contedo
das relaes de trabalho, que so de dois tipos: individuais ou coletivas.
At agora, a relao de trabalho, entre ns, tem-se fundado quase s
no chamado contrato individual de trabalho, que pe em confronto duas
partes desiguais: o patro forte e o trabalhador necessitado. Esta tem
sido, at aqui, uma grave deficincia do nosso sistema constitucional
dos direitos sociais, que no oferecia aos trabalhadores o instrumento
de ao coletiva pelo qual pudessem emparelhar com a classe patro-
nal em igualdade de posio, uma vez que da conveno coletiva do
trabalho que decorre o estatuto do trabalhador, seja em cada empre-
sa, seja em cada categoria profissional, seja em determinada base terri-
torial, porque ela possibilita a livre negociao das condies de traba-
lho e de salrio num plano coletivo, ou seja, para um daqueles gru-
pos,5 de tal sorte que os contratos individuais de trabalho j encontra-
riam seus elementos essenciais prefixados e assim protegidos os tra-
balhadores em suas relaes de trabalho individuais.
6
4. A lei a CLT, arts. 487 e ss.
5. Cf. Grard Lyon-Caen e Jeanne Ribettes-Tillhet, Manuel de droit social, pp. 11
e 12.
6. Esse o objetivo bsico da conveno coletiva de trabalho, consoante defini-
o que lhe d o art. 611 da CLT: "Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de
carter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias
econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito
d<
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 293
A Constituio de 1988 prestigia as relaes coletivas de trabalho.
Reconhece, como um direito dos trabalhadores, as convenes e acordos coleti-
vos de trabalho. Ao firmar a autonomia sindical (art. 8) e assegurar o
direito de greve, em termos amplos (art. 9), cria as bases para o desen-
volvimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. Chega at
a ser despicienda, quando declara que obrigatria a participao dos
sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 8, VI), como se isso
no fosse uma das razes de ser dos sindicatos. Muitos dos direitos
reconhecidos aos trabalhadores podem ser alterados por via de con-
venes ou acordo coletivo, assim: a irredutibilidade de salrio, com-
pensao de horrio e reduo da jornada de trabalho, jornada em
turnos ininterruptas de revezamento (art. 7, VI, XIII e XIV).
A Constituio no o lugar para se estabelecerem as condies
das relaes de trabalho, mas ela o faz, visando proteger o trabalha-
dor, quanto a valores mnimos e certas condies de salrio (art. 7, IV
a X) e, especialmente, para assegurar a isonomia material, proibindo:
(a) diferena de salrios, de exerccio de funes e_ _ad-
misso por motivos de sexo, idade, cor ou estado crvil; (b) drscnmma-
o no tocante a salrio e critrio de admisso do P?rta-
dor de deficincia; (c) distino entre trabalho manual, tecmco e mte-
lectual ou entre os profissionais respectivos, e garantindo a igualdade
de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente
e o trabalhador avulso (art. 7, XXX a XXXII e XXXIV), assim para ga-
rantir equilbrio entre trabalho e descanso, quando 7,
XIII a XV e XVII a XIX): (a) durao do trabalho normal nao supenor a
oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compen-
sao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conven-
o coletiva de trabalho; (b) jornada de seis horas para o trabalho rea-
lizado em turnos ininterruptas de revezamento, salvo negociao co-
letiva; vale dizer, se a empresa daquelas que se mantm em funcio-
namento todos os dias vinte e quatro horas por dia, ininterruptamente,
tem que ter turnos de revezamento de seus trabalhadores; em tal caso,
a jornada ser de seis horas, e no oito; ter que ter quatro turmas de
revezamento, no apenas trs, como at agora; (c) repouso semanal,
frias, licenas etc., como veremos adiante.
6. Direitos relativos ao salrio
O sistema de salrio constitui fundamental exigncia para o es-
tabelecimento de condies dignas de trabalho. Quanto a isso, h
das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho".Cf., p_ara por-
menores, Antnio Lamarca, ob. cit., pp. 287 e ss.; F. Santoro-Passarelh, Nooes de di-
reito do trabalho, pp. 23 e ss.
294 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
dois aspectos bsicos: o dafixao e o daproteo do salrio do trabalha-
dor.
Quanto fixao, a Constituio vigente, ao contrrio das anterio-
res, oferece vrias regras e condies, tais corno: (a) salrio mnimo,
fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas ne-
cessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimenta-
o, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previ-
dncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; (b) piso
salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; (c)
salrio nunca inferior ao mnimo para os que percebem remunerao
varivel, caso dos garons, oficiais de barbeiros, por exemplo, que
tm sua remunerao composta de salrio, pago pelo empregador, e
gorjetas; aquele no poder mais ser inferior ao salrio mnimo; (d)
dcimo-terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor
da aposentadoria, pago por ocasio das festas natalinas, para que o
trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-Novo; (e) deter-
minao de que a remunerao do trabalho noturno seja superior do diur-
no; (f) determinao de que a remunerao do servio extraordinrio seja
superior, no mnimo, em cinqenta por cento do trabalho normal; (g) sal-
rio1amz1ia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa ren-
da; (h) respeito ao princpio da isonomia salarial, j mencionado, quando
estudamos a igualdade perante a lei; (i) pode-se incluir aqui tambm o
adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigo-
sas, na forma da lei (art. 7, IV, V, VII, VIII, IX, XII, XVI, XXIII e XXX a
XXXIV). Essas normas tentam garantir a segurana do trabalhador
contra decises unilaterais dos empregadores, mas resta, ainda, mar-
gem razovel para o livre acordo sobre salrio nos contratos individuais
e nas negociaes coletivas, bem corno nas decises normativas.
Quanto proteo do salrio, consta agora explicitamente da Cons-
tituio. Em certo sentido, alis, o prprio salrio mnimo e o piso
salarial constituem formas de proteo salarial. Mas dois preceitos
so especficos nesse sentido: o do art. 7, VI, segundo o qual o salrio
irredutvel, que, no entanto, no rgido, pois a Constituio permi-
tiu que possa ser reduzido por clusula de conveno ou acordo co-
letivo; e o do inciso X do mesmo artigo, que prev aproteo do salrio
na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; a lei que indica
a forma dessa proteo, e j o faz de vrios modos: "contra o empre-
gador, contra os credores do ernrregador, contra o empregado e con-
tra os credores do empregado"; por isso que, alm de irredutveis,
7. Cf. Antnio Lamarca, ob. cit., p. 210; e tambm a CLT, arts. 449, 455, 462, 464
e 468.
,.f_
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 295
os salrios so impenhorveis, irrenunciveis e constituem crditos
privilegiados na falncia e na concordata do empregador. A segun?a
parte do dispositivo j define corno crirn.e reteno do
0 que, nos termos da legislao penal v1gente, caractenza apropna-
o indbita.
1. Direitos relativos ao repouso e inatividade do trabalhador
O repouso do trabalhador outro elemento que se inclui entre
as condies dignas de trabalho. Fora desumano o sistema de sub-
meter os trabalhadores a trabalho contnuo em todos os dias da se-
mana e do ano, sem previso de repouso semanal remunerado, sem
frias e outras formas de descanso. Atenta a isso que a Constitui-
o, seguindo evoluo que vem de cartas magnas anteriores, asse-
gura: (a) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domin-
gos; (b) gozo de frias anuais, remuneradas com, pelo menos, um tero
a mais do que o salrio normal, que devem ser pagas antes de seu
incio, pois se visa, com o tero a mais, possibilitar ao trabalhador
efetivo gozo do perodo de descanso; no se especifica, no nvel cons-
titucional, quantos dias, mas a lei reconhece o direito a trinta dias,
por princpio; (c) licena gestante, sem prejuzo do e do
salrio, com durao de cento e vinte dias; (d) licena-patermdade, nos
termos fixados em lei, mas at que esta venha a disciplinar a matria,
a licena ser de cinco dias (art. 10, 1 Q, do ADCT); essa licena vin-
cula-se ao parto da mulher do beneficiado, por isso deve ser outor-
gada a partir do dia do evento (art. 7, XV e XVII a XIX).
Finalmente, cumpre lembrar o direito inatividade remunera-
da, consubstanciado na aposentadoria, indicada no art. 7, XXIV, mas
disciplinada no art. 202, corno urna das prestaes da previdncia
social, referida entre os demais direitos sociais no art. 6Q.
8. Proteo dos trabalhadores
A Constituio ampliou as hipteses de proteo dos trabalhado-
res. A primeira que aparece, na ordem do art. 7 a do inciso XX:
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos espec-
ficos, nos termos da lei; isso tem por fim dar mulher condies de
competitividade no mercado de trabalho, sem discriminaes; a se-
gunda j constava de normas constitucionais anterior:s; a
XXII: forma de segurana do trabalho, mediante a reduao dos rzscos me-
rentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; a
terceira a importante inovao do inciso XXVII, que prev a prote-
o em face da automao, na forma da lei; embora dependendo de lei,
296 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
essas normas criam condies de defesa do trabalhador diante do
grande avano da tecnologia, que o ameaa, pela substituio da mo-
de-obra humana pela de robs, com vantagens para empresrios e
desvantagens para a classe trabalhadora; o texto possibilitar a re-
partio das vantagens entre aqueles e estes; a quarta a do inciso
XXVIII, que estabelece o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando in-
correr em dolo ou culpa.
Cabe observar que os dispositivos que garantem a isonomia e
no discriminao (art. 7, XXX a XXXIII) tambm possuem uma di-
menso protetora do trabalhador. Destaca-se, nesse sentido, como
novidade constitucional, o disposto no inciso XXXIV, que assegura a
igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio perma-
nente e o trabalhador avulso. A proteo especialmente destinada a
este ltimo. Trabalhador avulso " aquele prestador de servios na orla
martima e que realiza servios para empresas martimas, por conta
destas, mediante rodzio controlado pelo sindicato da respectiva ca-
tegoria que o agrupa".
8
So os estivadores, os trabalhadores em
alvarengas, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga
e descarga, vigias porturios, amarradores, trabalhadores avulsos de
bloco, trabalhadores avulsos de capatazia, arrumadores etc. A natu-
reza de seu trabalho no eventual, mas constante, ainda que o
tomador do servio varie. Tem, pois, o avulso uma relao de traba-
lho constante e at permanente no sentido de que seu trabalho no
temporrio, espordico, nem trabalhador que deve deslocar-se para
outros lugares na busca de nova e aleatria oportunidade. O traba-
lhador que busca trabalho aqui e ali eventual, no o avulso, que
fixo no seu posto de trabalho, esperando apenas ser destacado pelo
seu sindicato para realizar o trabalho, segundo rodzio controlado. O
trabalho eventual se caracteriza por ser de curta durao, passageiro,
um acontecimento isolado (um evento), que se extingue por sua
temporariedade, por sua natureza contingente. Por isso que a rela-
o jurdica que o vincula a terceiros se caracteriza pela descontinui-
dade, pela impossibilidade de fixao jurdica a uma fonte de traba-
lho e a curta durao.
9
No ao prestador de trabalho dessa nature-
za que a norma constitucional se dirige, mas quele outro que tem
constncia no tempo, ocupa sua posio por tempo indefinido com
sua presena permanente no posto de trabalho, ou seja, no lugar onde
existe o trabalho que requer a sua fora, sua fixao a uma fonte de
8. Cf. Eugnio Haddock Lobo e Julio Csar do Prado Leite, Comentrios Cons-
tituio Federal, v. 1/254.
9. Cf. Amaury Mascaro do Nascimento, Curso de direito do trabalho, pp. 256 e
563.
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DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES
297
trabalho constante, sendo por isso registrado como fora de trabalho
permanente junto a essa fonte de trabalho. No se confunde ele tam-
bm com o trabalhador autnomo, que trabalha quando quer, para
quem quer, onde quer, caractersticas que no existem em relao ao
trabalhador avulso que fica disponvel e, em princpio, no podere-
cusar o trabalho, quando destacado para prest-lo.
10
9. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador
Entre os direitos dos trabalhadores, h uns que so destinados a
seus dependentes. O salrio mnimo mesmo tem tal objetivo na medi-
da em que deva ser capaz de satisfazer, no s as necessidades do
trabalhador, mas tambm as de sua famlia. Mas este no um direito
especfico para os dependentes dele, como o o salrio-famlia que a
Constituio agora prev para os dependentes do trabalhador de baixa ren-
da, nos termos da lei (art. 7, XII). Ento, este um direito que entra no
campo do direito ao salrio, mas apenas para o trabalhador que tenha
dependentes (esposa, filhos, pais ou outros, que vivam sob sua depen-
dncia). Houve, na Constituinte, tentativa de conferir esse direito ape-
nas ao trabalhador de pequena renda, primeiro porque os de renda
mdia e alta no precisam deste achego, segundo porque, em assim
sendo, seria possvel oferecer um salrio-famlia mais substancial, o
que constituiria razovel ajuda ao trabalhador, especialmente porque
essa uma vantagem que se amplia em funo do nmero de depen-
dentes. Mas tal orientao no foi aceita, por um lado, lamentavel-
mente, porque seria um meio de redistribuio de rendas, mas, por
outro lado pondervel, por conter um elemento inconveniente, qual
seja um fator embutido de estmulo elevada procriao, que, por seu
turno, no se compadece com o disposto no art. 226, 7, propenso ao
planejamento familiar.
Da maior importncia social o direito previsto no art. 7, XXV,
pelo qual se assegura assistncia gratuita aos filhos e dependentes do tra-
balhador desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas.
So direitos que talvez devessem estar previstos entre os demais
direitos sociais, como a obrigao de o empregador oferecer ensino
fundamental a seus empregados e dependentes, ou pagar, para tan-
to, o salrio-educao (art. 212, 5).
10. Cf. Eugnio Haddock Lobo e Julio Csar do Prado Leite, ob. cit., pp. 254 e
255.
298 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
10. Participao nos lucros e co-gesto
O art. 7, XI, manteve o direito de participao nos lucros das
empresas, que vem da Constituio de 1946, mas no foi aplicado,
por falta de lei que o regulamentasse. O enunciado da norma agora
um pouco diferente, mas, quanto eficcia e aplicabilidade, conti-
nua a depender de lei. Diz que direito dos trabalhadores a participao
nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
a participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. O texto re-
conhece, assim, que os trabalhadores so elementos exteriores em-
presa, corno mera fora de trabalho adquirida por salrio, sendo de
esperar que este venha a ser condizente com a valorizao social do
trabalho corno condio de dignidade da pessoa humana (arts. 1 e
170).
A norma sugere duas formas de participao: (a) participao nos
lucros ou nos resultados; (b) participao na gesto. Ambas correlacionam-
se com o fim da ordem econrnica de assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social. Trata-se de promessa
constitucional e, portanto, de norma de eficcia limitada e aplicabili-
dade diferida, que existe desde 1946, dependente de lei para efeti-
var-se.
Sempre se alegam dificuldades na estruturao da participao
nos lucros das empresas. Para tanto, contudo, basta que a lei deter-
mine a separao da parte dos lucros para a formao de urna reserva
de participao em cada empresa, que seria repartida, em cada exerc-
cio, alguns dias aps o balano, entre os trabalhadores na proporo
dos respectivos salrios. Essa reserva, corno tantas outras da empre-
sa, seria deduzida dos lucros para efeitos do imposto sobre a renda.
O trabalhador que quisesse poderia receber sua parte em aes da
empresa. claro que a fiscalizao do procedimento, alm de feita
pelos agentes do imposto sobre a renda, teria que caber coletividade
de trabalho (conjunto dos trabalhadores subordinados da empresa),
por meio do representante eleito por ela, nos termos agora previstos
no art. 11.
No foi, porm, esse o caminho seguido pelo legislador, que re-
gulou a matria por Medidas Provisrias sucessivamente reeditadas e
sempre com redao diferente. A ltima reedio a de n. 1.982-77/
2000, convertida na Lei 10.101 de 19.12.2000, que dispe sobre a par-
ticipao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, fun-
dada, porm, em negociao entre empresa e empregados, por um
dos seguintes procedimentos, escolhidos pelas partes de comum acor-
do, conforme se l no seu art. 2: (a) comisso escolhida pelas partes,
integrada, tambm por um representante indicado pelo sindicato da
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 299
respectiva categoria; (b) conveno ou acordo coletivo, devendo cons-
tar dos instrumentos da negociao regras claras e objetivas quanto
fixao dos direitos substantivos da participao e das regras
adjetivas, inclusive mecanismos de aferio das informaes perti-
nentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuio,
perodo de vigncia e prazos para reviso do acordo, podendo ser
considerados, entre outros, os seguintes critrios: (a) ndice de pro-
dutividade, qualidade ou lucratividade da empresa; (b) programas
de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. No se equi-
param a empresa as pessoas fsicas nem as entidades sem fins lucrati-
vos nas condies estabelecidas no 3 do art. 2 da lei. Declara-se
que a participao no substitui nem complementa a remunerao
devida ao trabalhador. A verdade, no entanto, que essa urna tpi-
ca legislao simblica, ou seja, destinada no tanto a instrumentar
normativarnente a matria, mas a dar satisfao poltica aos destina-
trios da norma constitucional.
11
O texto fala em participao nos lucros, ou resultados. So dife-
rentes? Certamente, so diferentes. Resultados consistem na equao
positiva ou negativa entre todos os ganhos e perdas (operacionais e no-
operacionais) da empresa no exerccio. Os resultados podem ser, por-
tanto, positivos ou negativos. Neles entram, por exemplo, a correo
monetria, a reavaliao de bens. Lucro bruto a diferena entre a
receita lquida e custos da produo dos bens e servios da empresa.
Lucro lquido isso mais ganhos lquidos eventuais menos provises,
doaes, fundos etc.
A participao na gesto das empresas admitida apenas excepcio-
nalmente. No se sabe bem por que o excepcionalmente, nem qual o
seu alcance. Excepcionalmente em funo de qu? Nesses termos,
essa participao no chega a ser sequer urna possibilidade de co-
gesto,12 que importar real poder de co-deciso, sem que necessaria-
mente os trabalhadores, por seus representantes, tenham que inte-
grar a diretoria da empresa. No raro se prope a implementao do
11.Sobre o conceito de legislao simblica, Marcelo Neves, A constituio sim-
blica, p. 32.
12. E no h confundir co-gesto com auto gesto. A primeira simples partici-
pao dos trabalhadores, por delegado, comisses ou representantes, nas decises
da empresa. A segunda forma socializada de gesto pblica e econmica; consti-
tui um modo de gerir a propriedade social dos meios de produo. A co-gesto pressu-
pe que os trabalhadores sejam externos empresa. Na autogesto os trabalhado-
res esto inseridos na empresa. Sobre a autogesto, cf. Milojko Drubovic, A auto-
gesto prova, Lisboa, Seara Nova, 1976; Pierre Rosanvallon, L'ge de l'autogestion,
Paris, Ed. du Seuil, 1976; Henri Arvou, L'autogestion, Paris, PUF, "Collection que
sais-je?", 1980.
300 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
texto constitucional mediante a eleio, em assemblia dos acionis-
tas, de um ou dois trabalhadores da empresa para integrar sua
toria. A, no ocorre a participao de trabalhadores na gesto da
empresa, pois o eleito representante dos acionistas. Outra forma, s
vezes, sugerida a da escolha de um ou dois membros da diretoria,
dentre os trabalhadores da empresa, por eleio destes. Isso tambm
no satisfatrio. Na Frana, por exemplo, a lei prev a presena de
quatro representantes do pessoal no Conselho de Administrao das
sociedades annimas, mas sem poder de deciso; por isso, anotam
Lyon-Caen e Ribettes-Tillhet, no se pode falar a de participao na
gestoY
Participao na gesto da empresa s ocorrer quando a coletivida-
de trabalhadora da empresa, por si ou por uma comisso, um conse-
lho, um delegado ou um representante, fazendo parte ou no dos
rgos diretivos dela, disponha de algum poder de co-deciso ou
pelo menos de controle.
14
Para que no se deforme a relao coletiva
do trabalho, com a fragmentao da organizao dos trabalhadores,
cumpre no esquecer de que o sindicato no pode ser despojado do
monoplio de representao das categorias profissionais no plano
destas como no da empresa. Vale dizer, os conselhos ou comisses de
fbricas ou de empresa, que a Constituio no previu (mas no pro-
be), no ho de substituir os sindicatos; ho de agir nos quadros des-
tes, pelo que a participao na gesto e nos lucros da empresa preci-
sa estar acoplada s convenes coletivas de trabalho, ao fortaleci-
mento da estrutura sindical.
III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES
11. Caracterizao
Algumas fases de elaborao constitucional produziram ante-
projetas que contemplavam, em captulo separado, os direitos coleti-
vos, entre os quais se encontravam a liberdade de reunio, a liberda-
de de associao, a liberdade de associao profissional e sindical e o
13. Ob. cit., p. 286.
14. Sobre o tema em profundidade, embora com base na Constituio de 1946,
cf. Elson Gottschalk, A participao do empregado na gesto da empresa, Salvador, Pro-
gresso, 1958, e mais recentemente, j em face da Constituio de 1988, cf. Antnio
Alvares da Silva, Co-gesto no estabelecimento e na empresa, p. 27, onde define a co-
gesto nos seguintes termos: "Quando a participao se verifica na empresa, envol-
vendo a vontade do empregado ou do empregador, atravs de representao apro-
priada, recebe a participao o nome de co-gesto". E p. 251 concorda conosco,
quando argimos que a participao excepcional na gesto da empresa, admitida
na Constituio, no chega a ser efetiva co-gesto.
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES
301
direito de greve. A Constituinte acabou por suprimir aquele captu-
lo, separando seu contedo entre o captulo dos direitos individuais
e coletivos, j vistos, e o dos direitos sociais, agora em exame. Vale
dizer: direitos coletivos dos indivduos foram includos entre os direitos
individuais, enquanto os direitos coletivos dos trabalhadores passaram
a integrar os direitos sociais a ele relativos, que so a liberdade de asso-
ciao ou s!n_dica!, direito de direito de substituio pro-
cessual, dzrezto de partzczpaao laboral e dzrezto de representao na empre-
sa. Deles que vamos tratar aqui.
12. Liberdade de associao ou sindical
12.1 Associao e sindicato
. O art. 8Q menciona dois tipos de associao: a profissional e a sin-
dzcal. Em verdade, ambas so associaes profissionais. A diferena
est em a uma associao profissional com prerrogati-
vas especzazs, ta1s como: (a) defender os direitos e interesses coleti-
vos ou individuais da categoria, at em questes judiciais e adminis-
trativas; (b) participar de negociaes coletivas de trabalho e cele-
brar acordos c?letivos; (c) eleger ou designar represen-
tantes da respectiva categona; (d) impor contribuies a todos aque-
les que participam das categorias econmicas ou profissionais repre-
sentadas. J a associao profissional no sindical se limita a fins de
estudo, defesa e coordenao dos interesses econmicos e profissio-
nais de seus associados.
No ordenamento brasileiro, at agora, no se formava sindicato
Primeiro, constitua-se uma associao profissional que,
depns, sena reconhecida ou no reconhecida "como sindicato e in-
vestida nas prerrogativas definidas em lei" (CLT, art. 512). Essa solu-
_o parece no poder prevalecer em face do art. 8Q, I, que d inteira
de fundao de sindicato. Tambm esto revogadas, por
Inconstitucionais, as leis ordinrias que proibiam a sindicalizao de
determinadas categorias de trabalhadores, pois at mesmo os servi-
dores pblicos gozam do direito de livre sindicalizao (art. 37, VI).
12.2 Liberdade e autonomia sindical
A liberdade sindical emanou de rdua conquista dos trabalha-
dores e evoluiu "como um direito autnomo, mesmo que juridicamen-
te possa ser posto ao lado da liberdade geral de associao e reunio.
A chamada 'luta pela conquista da liberdade sindical' conduziu a
esta separao conceituai dos dois direitos em face do conflito hist-
302 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
rico entre os ordenamentos sindical e estatal" .
15
A Constituio vi-
gente elimina todos os entraves anteriores que restringiam a liberd.a-
de sindical, que, agora, contemplada e assegurada amplamente em
todos os seus aspectos.
A liberdade sindical implica efetivamente: (a) liberdade de fundao
de sindicato; que significa que o sindicato pode ser constitudo livre-
mente, sem autorizao, sem formalismo, e adquirir, de plano, direi-
to, personalidade jurdica,
16
com o mero registro no rgo competen-
te, que o registro das pessoas jurdicas, vedadas, ao Poder Pblico,
a interferncia e a interveno na organizao sindical, e o que consta
do art. 8, I, que, assim, consagra, tambm, o princpio da autonomia
dos sindicatos, ou seja, a sua desvinculao com qualquer poder ou
entidade; (b) liberdade de adeso sindical, que consiste no direito de os
interessados aderirem ou no ao sindicato de sua categoria profissio-
nal ou econmica, sem autorizao ou constrangimento, liberdade
que envolve tambm o direito de desligar-se dele quando o interes-
sado desejar, pois "ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se
filiado a sindicato", diz o art. 8, V; (c) liberdade de atuao, garantia de
que o sindicato persiga seus fins e realize livremente a representao
dos interesses da respectiva categoria profissional ou econmica, ma-
nifestando-se aqui, mais acentuadamente, a autonomia sindical, agora
devidamente definida no art. 8, I, quando probe a interferncia e a
interveno do Poder Pblico na organizao sindical, e, pois, no seu
funcionamento, de tal sorte que no mais se legitima a submisso
dos sindicatos tutela do Ministrio do Trabalho ou de qualquer outro
rgo, e menos ainda sua interveno, como era comum no passado;
(d) liberdade de filiao do sindicato a associao sindical de grau su-
perior, tambm prevista no art. 8, IV, que at autoriza a fixao de
contribuio para custeio do sistema confederativo da representao
sindical respectiva.
12.3 Participao nas negociaes coletivas de trabalho
Esta uma prerrogativa importante dos sindicatos, pela qual
lhes cabe representar, perante as autoridades administrativas e judi-
cirias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profisso libe-
ral ou os interesses individuais dos associados e, especialmente, ce-
lebrar convenes coletivas de trabalho, que so o "acordo de car-
ter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de
categorias econmicas e profissionais estipulam condies de traba-
15. Cf. Octvio Bueno Magano, Novas Tendncias do Direito do Trabalho, p. 144.
16. Cf. Grard Lyon-Caen e }eanne Ribettes-1illhet, ob. cit., p. 249.
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 303
lho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes
individuais de trabalho" (CLT, art. 611). Hoje, a questo assume na-
tureza de participao, mais do que de simples representao, j que,
por fora do art. 8, VI, " obrigatria a participao dos sindicatos
nas negociaes coletivas de trabalho". Isso prestigia os sindicatos e
transforma as negociaes coletivas num poderoso instrumento de
soluo de controvrsias trabalhistas.
12.4 Contribuio sindical
Tema controvertido que, no entanto, ficou admitido pelo art. 8,
IV, que autoriza a assemblia geral a fixar contribuio sindical que,
em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha,
para custeio do sistema confederativo da representao sindical res-
pectiva, independentemente da contribuio prevista em lei. H,
portanto, duas contribuies: uma para custeio de confederaes e
outra de carter parafiscal, porque compulsria estatuda em lei, que
so, hoje, os arts. 578 a 610 da CLT, chamada "Contribuio Sindi-
cal", paga, recolhida e aplicada na execuo de programas sociais de
interesse das categorias representadas.
17
12.5 Pluralidade e unicidade sindical
Aqui se encontra outra temtica de amplas controvrsias. Os
que propugnam pela pluralidade sindical pretendem a livre possibi-
lidade de constituir vrios sindicatos (fragmentao sindical) para
uma mesma categoria profissional ou econmica na mesma base ter-
ritorial, enquanto a unicidade sindical consiste na possibilidade de
criao de apenas um sindicato para cada categoria profissional ou
econmica na mesma base territorial. A Constituio tomou parti-
do explcito na controvrsia e a solucionou pela unicidade sindical,
conforme o art. 8, II: " vedada a criao de mais de uma organiza-
o sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profis-
sional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida
pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo
ser inferior rea de um Municpio". Mantm-se, em princpio, o
sistema anterior, que concilia a pluralidade de bases territoriais com a
unicidade sindical por categoria. H unicidade sindical em cada base
17. Existe disposio transitria sobre o tema, art. 10, 2: "At ulterior dispo-
sio legal, a cobrana das contribuies para o custeio das atividades dos sindica-
tos rurais ser feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo r-
go arrecadador".
304
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
s poder um sindicato de urna mesma catego-
na ?u econornica, mas, corno existe pluralidade de bases
te;rztorzazs, rnam.festa-se a urna espcie de pluralidade sindical em
mvel suprarnumcipal.
a de rever essa posio para adotar a
Hoje, conservadores e progressistas esto, no
comci.dmdo nesse ponto de vista. A unicidade era urna conve-
mencia no sistema de sindicatos tutelados pelo Ministrio do Traba-
lho, tutela que a C:onstituio no mais aceita. O fundamento que
se da sustentar o pluralismo o de que observa
melhor a hberdade, e realiza o pluralismo poltico. Na reali-
dade, o que se dara e a fragmentao sindical e isso nada tem a ver
com este significa liberdade de formao de corren-
tes. de opmiao divergente para a conquista do poder dentro de urna
umdade de poder, o que coisa diferente de formao de pluralida-
de de poder.
13. Direito de greve
A de um poder de fato dos trabalhadores

fti? .de reahzar urna absteno coletiva do trabalho subordina-


do lmcia-se com base num procedimento jurdico: acordo dos tra-
em sindical; por isso que se diz tratar-se de
abstenao coletzva concertada".
19
Ela, assim, se desencadeia e se de-
sob a gide do poder de representao do sindicato, pois
um dos trabalhadores coletivarnente organizados para
a de condies de trabalho para toda a categoria
envo.lvida. Da, tambm, a idia de que a greve a tua a tra-
ves de um que tem por escopo a formao de um futuro
colehvo de trabalho.
20
V-se, pois, que ela no um simples
direito dos trabalhadores, mas um direito fundamental
de e modo se insere no conceito de ga-
porque funcwna corno meio posto pela Consti-
a disposiao dos trabalhadores, no corno um bem aufervel
em SI, recurso de ltima instncia para a concretizao
de seus direitos e mteresses.
_ A assegura o direito de greve, por si prpria (art. 9).
Nao o subordmou a eventual previso em lei. certo que isso no
18. Cf. Giuliano Mazzoni, Relaes coletivas de trabalho, pp. 223 e 224.
19. Idem, p. 234.
20. Idem, p. 244.
l

LJIREITOS SOCIAIS RELATIVOS AOS TRABALHADORES 305
impede que lei defina os procedimentos de seu exerccio, como exi-
gncia de assemblia sindical que a declare, de quorum para decidi-
la e para definir abusos e respectivas penas. Mas a lei no poderes-
tringir o direito mesmo, nem quanto oportunidade de exerc-lo nem
sobre os interesses que, por meio dele, devam ser defendidos. Tais
decises competem aos trabalhadores, e s a eles (art. 9). Diz-se que
a melhor regulamentao do direito de greve a que no existe.
21
Lei
que venha a existir no dever ir no sentido de sua limitao, mas de
sua proteo e garantia.
22
Quer dizer, os trabalhadores podem decretar
greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condies de traba-
lho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos
reprimidos, ou greves polticas, com o fim de conseguir as transforma-
es econrnico-sociais que a sociedade requeira, ou greves de protes-
tos. Tambm no h mais limitaes quanto natureza da atividade
ou servios, corno no sistema revogado, que vedava greve nas ativi-
dades ou servios essenciais. A esse propsito, s cabe lei definir
quais servios e atividades sejam essenciais e dispor sobre o atendi-
mento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 9, 1 ). O
que se espera, corno sempre aconteceu, que os prprios trabalha-
dores promovam o atendimento dessas necessidades inadiveis da
comunidade, at para no t-la contra si. Contudo, o constituinte ain-
da no teve a coragem de admitir o amplo direito de greve aos servi-
dores pblicos, pois, em relao a estes, submeteu o exerccio desse
direito aos termos e limites definidos em lei especfica (art. 37, VII).
Finalmente, os abusos cometidos sujeitam os responsveis s
penas da lei (art. 9, 2).
14. Direito de substituio processual
Direito de substituio processual, no caso, consiste no poder
que a Constituio conferiu aos sindicatos de ingressar em juzo na
defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria.
algo diferente da representao nas negociaes ou nos dissdios co-
letivos de trabalho. Claro que, aqui, o sindicato est no exerccio de
prerrogativa que lhe conatural. O ingresso em juzo, e qualquer
21. Cf. Miguel Rodrguez-Pifleiro, Antonio Martn Valverde e Federico Durn,
"La regulacin dei derecho de huelga y su problemtica", in Fundacin Friedrich
Ebert (org.), La hue/ga ante e/ desarrol/o de la constitucin, V Encuentro entre Empres-
rios, Sindicalistas y Laboristas, Sevilla, de 3 a 6 de maio de 1979, p. 25.
22. Vale, para o caso, essa lio em sua essncia dos autores do trabalho mencio-
nado na nota anterior, p. 26. A propsito, j est em vigor a Lei 7.783, de 28.6.89,
dispondo sobre o exerccio do direito de greve e definindo as atividades essenciais,
como previsto nos 1 e 2 do art. 9 da Constituio.
306
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
juzo, ?u na administrao, para defender direitos ou inte-
especialmente, mas tambm coletivos, da catego-
na, e atnbmao musltada, embora de extraordinrio alcance social.
Trata-se,? nosso ver, de substituio processual, j que ele ingressa em
nome proprio na defesa de interesses alheios.
15. Direito de participao laboral
No um tpico dos trabalhadores, porque tambm cabe
aos empregadores. E direito coletivo de natureza social, previsto no
art. 10, segundo o qual assegurada a participao dos trabalhadores
e n?s d?,s ?rgo.s pbli.cos em que seus inte-
resses profissionais ou previdenCianos seJam obJeto de discusso.
16. Direito de representao na empresa
. Est consubstanciado no art. 11, segundo o qual, nas empresas de
mazs de duzen!os t;mpregados,. assegurada a eleio de um representante
destes com a fmalzdade excluszva de promover-lhes o entendimento direto
com os er:zpregadores. se conseguiu introduzir na Constituio mais
do que Isso em matena de delegado de fbrica. Houve tentativa de
reconhecer, em nvel constitucional, as comisses de fbrica mas no
fim, a idia foi abandonada, mas, por certo, no est proibida. '
Captulo III
DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR
I. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS A SEGURIDADE: 1. Consideraes ge-
rais. 2. Seguridade social. 3. Direito sade. 4. Direito previdncia social. 5.
Direito assistncia social. II. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS A EDU-
CAO E A CULTURA: 6. Significao constitucional. 7. Objetivos e princ-
pios informadores da educao. 8. educao. 9. Direito cultura. lll.
DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS A MORADIA: 10. Fundamento constitu-
cional. 11. Significao e contedo. 12. Condio de eficcia.IV. DIREITO AM-
BIENTAL: 13. Direito ao lazer. 14. Direito ao meio ambiente. V DIREITOS
SOCIAIS DA CRIANA E DOS IDOSOS: 15. Proteo maternidade e
infncia. 16. Direitos dos idosos.
I. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS SEGURIDADE
1. Consideraes gerais
Os direitos sociais dos trabalhadores, que estudamos no captulo
anterior, caracterizam direitos sociais do homem como produtor, assim como
os direitos sociais, indicados no art. 6, que merecero nossa ateno
aqui, entram na categoria dos direitos sociais do homem como consumidor,
conforme exemplificamos no captulo primeiro deste ttulo.
Aqui incluiremos, tambm, algumas consideraes sobre o di-
reito ambiental e o direito da criana, que no foram explicitados no
art. 6.
De tudo trataremos, de modo geral, para no invadir o campo
reservado mais especificamente ordem social. Em alguns aspectos
os contedos do art. 6 e do ttulo da ordem social se cruzam com
dificuldades de fazer-se ntida separao. Procuraremos concili-los,
esforando-nos para evitar repeties.
2. Seguridade social
Em edies anteriores deste livro, pleiteamos a adoo do siste-
ma de seguridade social, como meio de superar as deficincias da
previdncia social, que se caracteriza como espcie de seguro social,
308 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
porque destinatrio de suas prestaes o segurado, aquele que paga
uma contribuio para fazer jus a ele, e seus dependentes. Dissemos,
ento, que a seguridade social constitui "instrumento mais eficiente
da liberao das necessidades sociais, para garantir o bem-estar mate-
rial, moral e espiritual de todos os indivduos da populao, devendo
repousar nos seguintes princpios bsicos, enunciados por Jos Manuel
Almansa Pastor: (a) universalidade subjetiva (no s para trabalhadores
e seus dependentes, mas para todos indistintamente; (b) universalidade
objetiva (no s reparadora, mas preventiva do surgimento da necessi-
dade; protetora em qualquer circunstncia); (c) igualdade pro te tora (pres-
tao idntica em funo das mesmas necessidades; no distinta como
na previdncia em funo da quantidade da contribuio); (d) unidade
de gesto (s administrada e outorgada pelo Estado); (e) solidariedade
financeira (os meios financeiros procedem de contribuies gerais, no
de contribuies especficas dos segurados)" .
1
A Constituio acolheu uma concepo de seguridade social,
cujos objetivos e princpios se aproximam bastante daqueles funda-
mentos, ao defini-la como "um conjunto integrado de aes de iniciativa
dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos rela-
tivos sade, previdncia e assistncia social"(art. 194), ao estabelecer
seus objetivos (art. 194, pargrafo nico) e o sistema de seu financia-
mento (art. 195), que examinaremos mais de perto no ttulo da or-
dem sociaU Essa concepo imanta os preceitos sobre os direitos re-
lativos seguridade, que ho de ser interpretados segundo os valo-
res que informam seus objetivos e princpios.
3. Direito sade
espantoso como um bem extraordinariamente relevante vida
humana s agora elevado condio de direito fundamental do
homem. E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual
vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de
doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo
com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua
situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consigna-
o em normas constitucionais.
O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucio-
nal anterior, que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e
1. Cf. 4 ed. deste livro, So Paulo, Ed. RT, 1987, p. 539, citando Jos Manuel
Almansa Pastor, Derecho a la seguridad social, v. I/75 a 77.
2 A Lei 8.212, de 24.7.91, disps sobre a organizao da Seguridade Social,
instituiu o Plano de Custeio e deu outras providncias. Foi ela regulamentada pelo
Decreto 356, de 7.12.91.
DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR 309
proteo da sade, mas isso tinha s7ntid? de administrati-
va de combate s endemias e epidemias. Agora e diferente, trata-se
de um direito do homem.
Cremos que foi a Constituio italiana a prim_eira a reconhecer _a
sade como fundamental direito do indivduo e mteresse da coleh-
vidade (art. 32). Depois, a Constituio portuguesa lhe deu uma for-
mulao universal mais precisa (art. 64), melhor do que a espanhola
(art. 43) e a da Guatemala (arts. 93-100). O _ que essas
quatro constituies o relacionam com a segundade soCial.
A evoluo conduziu concepo da nossa Constitui?o de 1 ?88
que declara ser a sade direito de todos e dever do Estado, garanfldo medtan-
te polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de e de
outros agravos e ao acesso universal e aes: servzos
sua promoo, proteo e recuperao, servtos e aoes que sao relevancza
pblica (arts. 196 e 197).A o a co,ncelto de
ridade social, cujas aes e meiOS se destmam, tambem, a assegura-
lo e tom-lo eficaz.
Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito sade
comporta duas vertentes, conforme anotam GoJ?es Can?ti!ho e
Moreira: "uma, de natureza negativa, que consiste no duelto a exigir
do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que
prejudique a sade; outra, de positiva, que o direi-
to s medidas e prestaes estaduais Visando a prevenao das doen-
as e o tratamento delas".
3
Como se viu do enunciado do art. 19? e_se
confirmar com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito
positivo "que exige prestaes de Estado e que aos ent:s p-
blicos a realizao de determinadas tarefas[ ... ], de CUJO cumpnmen-
to depende a prpria realizao do direito",
4
e do qual decorreu?'
especial direito subjetivo de duplo:yor pelo na?
cumprimento das tarefas estatais para sua satlsfaao, da cabimento a
ao de inconstitucionalidade por omisso (arts. 102, I, a, e 103, 2Q) e,
por outro lado, o seu no atendimento, in por_ falta de regu-
lamentao,5 pode abrir pressupostos para a impetraao do mandado
3. Cf. Constituio da Repblica portuguesa anotada, 3 ed., cit, p. 342. o
leitor que "prestaes estaduais", nos autores, significa, na termmolo_gia bras1leua,
"prestaes estatais", ou seja, do Poder Pblico, para no se confundir com presta-
es a serem cumpridas pelos Estados federados.
4. Idem, p. 342. . . _ _
5. Cf. Lei 8.080, de 19.9.90, que d1spe sobre as para a
proteo e recuperao da sade, a organizao e o d_os
correspondentes, e regula, em todo o territrio nacional, as aoes e servios de sau-
de, executados isolada ou conjuntamente, em carter permanente ou eventual:
pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico ou privado, e reafirma que a e
um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as cond1oes m-
310 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
de injuno (art. 5, LXXI), apesar de o STF continuar a entender que o
mandado de injuno no tem a funo de regulao concreta do
direito reclamado (infra).
4. Direito previdncia social
Previdncia social um conjunto de direitos relativos segurida-
de social. Como manifestao desta, a previdncia tende a ultrapas-
sar a mera concepo de instituio do Estado providncia (welfare
state), sem, no entanto, assumir caractersticas socializantes, at por-
que estas dependem mais do regime econmico do que do social.
A Constituio deu contornos mais precisos aos direitos de previ-
dncia social (arts. 201 e 202), mas seus princpios e objetivos conti-
nuam mais ou menos idnticos ao regime geral de previdncia social
consolidado na legislao anterior,
6
ou seja: funda-se no princpio do
seguro social, de sorte que os benefcios e servios se destinam a cobrir
eventos de doena, invalidez, morte, velhice e recluso, apenas do se-
gurado e seus dependentes. Isto quer dizer que a base da cobertura
assenta no fator contribuio e em favor do contribuinte e dos seus.
O regime de previdncia social, consubstanciado na Constituio,
engloba prestaes de dois tipos: (1) os benefcios, que so prestaes
pecunirias, consistentes: (a) na aposentadoria, por invalidez (no in-
cluda no '?- do art. 201, mas sugerida no inciso I do mesmo artigo),
por velhice, por tempo de servio, especial e proporcional (art. 201,
'?-e 8); (b) nos auxlios por doena, maternidade, recluso e funeral
(art. 201, I a III); (c) no seguro-desemprego (arts. '?-,II, 201, IV, 239); (d)
na penso por morte do segurado (art. 201, V); (2) os servios, que so
prestaes assistenciais: mdica, farmacutica, odontolgica, hospita-
lar, social e de reeducao ou readaptao funcional.
S. Direito assistncia social
O direito assistncia social constitui a face universalizante da se-
guridade social, porque "ser prestada a quem dela necessitar, inde-
dispensveis ao seu pleno exerccio. Cf. tambm a Lei 8 1 4 2 ~ de 28.12.90, que dispe
sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema Unico de Sade-SUS. Cf.
ainda Cuido Ivan de Carvalho e Lenir Santos, Sistema nico de sade, comentrio Lei
Orgnica da Sade (Leis 8.080190 e 8.142190), So Paulo, Editora Hucitec, 1992.
6. Legislao essa consolidada, ento, no Decreto 89.312/84. Hoje vigoram, com
o mesmo sentido, a Lei 213, de 24.7.91, que dispe sobre o Plano de Benefcios da
Previdncia Social, e seu Regulamento baixado pelo Decreto 357, de 7.12.91. A Lei
7.998, de 11.1.90, regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, insti-
tui o Fundo de Amparo ao Trabalhador-FAT.
DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR 311
pendentemente de contribuio" (art. 203). Nela que, tambm, as-
senta outra caracterstica da seguridade social: a solidariedade fi-
nanceira, j que os recursos procedem do oramento geral da seguri-
dade social e no de contribuies especficas de eventuais destina-
trios (art. 204), at porque estes so impersonalizveis a priori, por-
quanto se constituem daqueles gue no dispem de meios de sobre-
vivncia: os desvalidos em geral. E a que se situa "a proteo mater-
nidade e infncia, a assistncia aos desamparados" que o art. 6
destacou como um tipo de direito social, sem guardar adequada har-
monia com os arts. 194 e 203, que revelam como direito social relati-
vo seguridade o inteiro instituto da assistncia social, que compre-
ende vrios objetos e no s aquele mencionado no art. 6.
7
II. DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS EDUCAO
E CULTURA
6. Significao constitucional
A Constituio de 1988 deu relevante importncia cultura, to-
mado esse termo em sentido abrangente da formao educacional
do povo, expresso criadora da pessoa e das projees do esprito
humano materializadas em suportes expressivos, portadores de re-
ferncias identidade, ao, memria dos diferentes grupos for-
madores da sociedade brasileira, que se exprimem por vrios de seus
artigos (5, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX, e 205 a 217), formando
aquilo que se denomina ordem constitucional da cultura, ou constitui-
o cultural,
8
constituda pelo conjunto de normas que contm refe-
rncias culturais e disposies consubstanciadoras dos direitos sociais
relativos educao e cultura.
7. Objetivos e princpios infonnadores da educao
O art. 205 prev trs objetivos bsicos da educao: a) pleno de-
senvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exerccio da cidada-
7. Cf. Lei 8.742, de 7.12.93, que dispe sobre a organizao da Assistncia Social,
considerada direito do cidado e dever do Estado, ela considerada por essa lei
como Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais,
realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da socie-
dade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. Cf. tambm a Lei 7.843,
~ e 24.10.89, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua
Integrao social.
8. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica portuguesa anota-
da, p. 361. Constituio cultural apenas no sentido de fundamentos constitucionais
da cultura.
312 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
nia; c) qualificao da pessoa para o trabalho. Integram-se, nestes objeti-
vos, valores antropolgico-culturais, polticos e profissionais.
A consecuo prtica desses objetivos s se realizar num sistema
educacional democrtico, em que a organizao da educao formal
(via escola) concretize o direito de ensino, informado por alguns princ-
pios com eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Consti-
tuio, tais so: universalidade (ensino para todos), igualdade, liberdade,
pluralismo,
9
gratuidade do ensino pblico, valorizao dos respectivos profis-
sionais, gesto democrtica da escola e padro de qualidade, princpios esses
que foram acolhidos no art. 206 da Constituio, com pormenores que
examinaremos no captulo correspondente da ordem social.
8. Direito educao
O art. 205 contm uma declarao fundamental que, combinada
com o art. 6, eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais do
homem. A se afirma que a educao direito de todos, com o que esse
direito informado pelo princpio da universalidade. Reala-lhe o
valor jurdico, por um lado, a clusula- a educao dever do Estado
e da famlia -, constante do mesmo artigo, que completa a situao
jurdica subjetiva, ao explicitar o titular do dever, da obrigao, con-
traposto quele direito. Vale dizer: todos tm o direito educao e o
Estado tem o dever de prest-la, assim como a famlia.
9. O texto aprovado em segundo turno pela Assemblia Nacional Constituin-
te, at mesmo na primeira votao na Comisso de Redao- Projeto de Constitui-
o (B)- no ento art. 211, III, dizia: "pluralismo de idias, de concepes pedaggicas e
de instituies pblicas e privadas". Um dos constituintes, na segunda discusso na-
quela Comisso, mostrando inteira ignorncia sobre o pluralismo, props a redao
que prevaleceu: "pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de insti-
tuies pblicas e privadas de ensino", sustentando que no existe pluralismo de insti-
tuies. A redao definitiva deformou a concepo de pluralismo. A teoria do
pluralismo reconhece vrias formas: pluralismo social, jurdico, poltico, de interes-
se, de idias etc., que reconduzem a dois tipos bsicos: pluralismo ideolgico, que
"designe la varit des croyances, des conceptions thiques ou des valeurs que les
individus ou les groupes tiennent pour fondamentales" (Burdeau, Trait de science
politique, cit., t. VIII/144), em que entra a liberdade de religio, de pensamento, de
idias etc.; e pluralismo institucional, que compreende o desenvolvimento das auto-
nomias e "ii riconoscimento dei diritti delle 'formazioni sociali' quali la famiglia, !e
confesioni religiose, de comunit dei lavoro, dela scuola ecc." ("Pluralismo", in
Enciclopedia dei diritto e deli' economia Garzanti, Milano, Garzanti, 1985), e que, se qui-
ser, pode ser desdobrado em trs: pluralismo poltico, pluralismo ideolgico e pluralismo
mstitucional. Mas no foi toa que o conservadorismo da Comisso de Redao
adotou, correndo, a proposta de mudana, que pende para o privatismo, na medida
em que coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino tende a igualizar
os dois tipos. Os progressistas da Comisso no perceberam, e como simples Asses-
sor Especial no podamos intervir nos debates para alert-los.
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DIREITOS SOCIAIS DO HOMEM CONSUMIDOR 313
A norma, assim explicitada-" A educao, direito de todos e dever
do Estado e da famlia[ ... ]" (arts.