Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Penal e Processo Penal

Nathalia Pires Fiuza de Mello

A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE FREIO AO EXERCCIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL: um estudo aprofundado1

Braslia DF 2011

O presente trabalho resultado de um estudo aprofundado acerca do seguinte artigo j publicado pela autora e redigido durante o curso de ps-graduao em direito penal e processo penal do IDP: MELLO, Nathalia Pires Fiuza de. O princpio da culpabilidade como limitao poltico-criminal do "ius puniendi". uma crtica ao livre arbtrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2713, 5 dez. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17937>.

Nathalia Pires Fiuza de Mello

A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE FREIO AO EXERCCIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL: um estudo aprofundado
Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito Penal e Processual Penal, no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Penal e Processo Penal do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Orientador: Prof. Dr. Pierpaolo Cruz Bottini.

Braslia DF 2011

Nathalia Pires Fiuza de Mello

A CULPABILIDADE COMO MECANISMO DE FREIO AO EXERCCIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL: um estudo aprofundado
Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito Penal e Processual Penal, no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Penal e Processo Penal do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

Aprovada pelos membros da banca examinadora em ___/___/___, com meno ________(____________________________________________).

Banca Examinadora:

____________________________________ Presidente: Prof.

____________________________________ Integrante: Prof.

____________________________________ Integrante: Prof.

A minha famlia.

AGRADECIMENTOS

A todos os professores e mestres do curso de ps-graduao lato sensu em Direito Penal e Processo Penal do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, por minha formao profissional, em especial ao meu orientador, Prof. Dr. Pierpaolo Cruz Bottini, que ao longo do curso me incentivou a realizar este trabalho e cujos preciosos ensinamentos servem de permanente inspirao para minhas reflexes na seara penal. Aos meus pais, Andr e Maria do Carmo, que me ensinaram os reais valores da vida, sempre me proporcionando amor, carinho, compreenso, amizade e principalmente todo apoio e suporte para lutar por meus objetivos, ainda que distncia. Ao meu irmo mais do que querido, Victor. Ao meu noivo, amante, cmplice e companheiro eterno, Mrcio. Amo-te. E finalmente, a todos os meus amigos e familiares, to importantes nos momentos bons e no to bons de minha vida.

Tudo passa, um dia. H de passar, tambm, e ser esquecida, a ameaa do Estado de apanhar o delinquente. Nem o dio dos homens costuma ser invariavelmente implacvel e irredutvel. (GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 7. ed. coord. Maira Rocha Machado, Denise Garcia. So Paulo: Saraiva, 2008. v.1 t.2. (Srie Clssicos Jurdicos: direito, Desenvolvimento, Justia). p. 369.

RESUMO

O presente estudo, pautado no mtodo descritivo, procura fazer uma abordagem dogmtica acerca da evoluo da funo da culpabilidade. Inicialmente, so fragmentadas e diferenciadas as diversas concepes existentes em relao a esse polmico instituto. Posteriormente, feita uma anlise crtica das trs principais teorias desenvolvidas a respeito do tema e sua relao com a teoria do fato punvel, so elas: psicolgica, psicolgico-normativa e a atual teoria normativa pura. Assim, a partir da concepo normativa pura, busca-se investigar, com base nos principais autores do Direito Penal, ptrio e aliengena, a funo da culpabilidade na teoria do fato punvel, debatendo seus pontos mais controversos, especialmente o da tese da liberdade de vontade, concluindo pela sua indemonstrabilidade. Eis ento o resultado deste trabalho: demonstrar a atual funo poltica da culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva estatal, a partir de uma reflexo sobre a questo filosfica central do conceito material da culpabilidade, representada pela oposio livre arbtrio e determinismo, visando, desse modo, adequ-la dentro do contexto de um direito penal mnimo, subsidirio e garantista de um Estado Democrtico de Direito, critrios esses que fundamentam este trabalho.

Palavras-chave: Direito Penal. Culpabilidade. Pretenso punitiva estatal.

ABSTRACT

This paper, based on the descriptive method, seeks to make a dogmatic approach on culpabilitys function evolution. First, many existents conceptions, related to this polemic institute, are separated and have their differences pointed out. Afterwards, a critical analysis on the three most important developed theories about the theme; which are: psychological, psychological-normative and the actual pure normative theory; and its relations with violations of law theory is bring out. Thus, having as a point of departure the pure normative theory, this study intends to investigate, based on the most important authors of national and foreign criminal law literature, culpabilitys function on violation and law theory, debating its mains doctrinal controversies, specially the one of the free-will, concluding on its indemonstrability. So here is the result of this work: demonstrate the actual political function of culpability as a breaking mechanism of the exercise claim punitive state, from a reflection on culpabilitys material concept main philosophic problem, rep resented by the opposites free-will and determinism, meaning, therefore, to adapt its concept within the context of a minimum criminal law, subsidiary and guarantee of a Democratic Law State, basis criterions on this work.

Keywords: Criminal Law. Culpability. Claim punitive state.

SUMRIO

INTRODUO......................................................................................... 1 1.1 1.2 1.3 2 2.1 2.2 2.3 2.4 CONCEPO E CONCEITOS DE CULPABILIDADE............................

9 11

A culpabilidade como princpio................................................................. 11 Culpabilidade de fato e culpabilidade de autor......................................... 15 A co-culpabilidade.................................................................................... 19

EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE CULPABILIDADE.......... 21 Concepo psicolgica de culpabilidade.................................................. 21 Concepo psicolgico-normativa de culpabilidade................................. 25 Concepo normativa pura de culpabilidade........................................... A culpabilidade segundo o funcionalismo: culpabilidade como limite preveno. 30 34

3 3.1 3.2

A MODERNA CONCEPO DE CULPABILIDADE............................... 40 Livre arbtrio x determinismo.................................................................... A indemonstrabilidade da tese da liberdade de vontade como fundamento da culpabilidade. 40 41

3.3

Definies materiais do conceito normativo de culpabilidade.................. 46 46 47 48 49

3.3.1 A culpabilidade como poder de agir diferente.......................................... 3.3.2 A culpabilidade como nimo merecedor de repreenso.......................... 3.3.3 A culpabilidade como responsabilidade pelo prprio carter................... 3.3.4 A culpabilidade como atribuio conforme necessidades preventivas gerais.

3.3.5 A culpabilidade como dirigibilidade normativa.......................................... 50 3.4 A culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva estatal: um estudo aprofundado. CONCLUSO.......................................................................................... 56 51

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................ 58

INTRODUO

A prtica do fato delituoso faz nascer para o Estado o chamado ius puniendi, isto , o Estado passa a ter a pretenso de aplicar sanes penais aos infratores. Ocorre que, por fora do princpio da inevitabilidade da jurisdio 2, essa pretenso punitiva estatal no pode ser exercida de forma direta e automtica, haja vista que no se trata de um poder absoluto, mas limitado e condicionado lei.

Dessa forma, a pretenso punitiva estatal deve pressupor, necessariamente, a existncia prvia de uma sentena final condenatria. Trata-se da figura da culpabilidade, que permite frear a ao punitiva do Estado.

O conceito de culpabilidade remonta Idade Media, nos sculos XVI e XVII, e noo de Direito Natural, por meio da qual se permite imputar ao indivduo as conseqncias de seus atos praticados voluntariamente. No entanto, a formulao da primeira teoria da culpabilidade a teoria psicolgica iniciou-se somente a partir da segunda metade do sculo XIX, devido ao enfraquecimento da escola jusnaturalista e ascenso do positivismo. Posteriormente, aps diversas modificaes na estrutura da teoria do fato punvel e em virtude do desenvolvimento do finalismo, essa concepo inicial culminou no surgimento de um conceito puramente normativo de culpabilidade, aceito e trabalhado at hoje pela maioria da doutrina.

Hodiernamente, atravs dos novos critrios funcionalistas, desenvolvidos principalmente por Roxin3, tem se observado uma possvel tendncia retomada de um conceito complexo de culpabilidade, constitudo de elementos objetivos e subjetivos. Todavia, muito se questiona ainda acerca da verdadeira utilidade prtica e aplicabilidade dessas alteraes.
2

Esse princpio decorre da garantia estampada no inciso LIV do art. 5 da Constituio Federal de 1988, a seguir: LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 3 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 1164.

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Escrever sobre o respectivo tema com certeza uma tarefa rdua. Porm, no h dvidas de que, dentre os elementos constitutivos do conceito de crime, a culpabilidade, embora complexo e gnese de inmeras controvrsias, o que desperta o fascnio de muitos doutrinadores e estudiosos do Direito Penal, posto que, at o presente momento, no se conseguiu chegar a uma posio pacfica e definitiva a respeito do tema. Acredita-se, inclusive, ser esta uma tarefa inalcanvel, haja vista ser a culpabilidade um elemento intrnseco pessoa humana e essncia de seus atos, estando, portanto, em constante evoluo.

Diferentemente dos demais elementos integrantes do fato punvel (a tipicidade e a ilicitude), constitudos atravs de processos de natureza abstrata e sob uma tica bem mais esttica, a culpabilidade caracteriza-se por ser um conceito vivo e em mutao, influindo de maneira decisiva na abordagem tcnica da concepo de delito. Afinal, Von Liszt j destacava: pelo aperfeioamento da doutrina da culpabilidade que se mede o progresso do direito penal 4. Por isso, conhecer e analisar o caminho percorrido pela dogmtica referente culpabilidade , indubitavelmente, a melhor forma de compreender e de enxergar o futuro do Direito Penal.

O livre arbtrio, como fundamento da culpabilidade, tem sido o grande responsvel pela atual crise referente moderna construo do conceito de culpabilidade. O objetivo desse modesto estudo , pois, buscar uma melhor compreenso acerca da moderna concepo e da atual funo do juzo de reprovao compatveis com as exigncias de um Direito Penal moderno e garantista.

LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. vol.1. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2006. (Coleo histria do direito brasileiro. Direito penal). p. 250.

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1 CONCEPO E CONCEITOS DE CULPABILIDADE.

1.1 A culpabilidade como princpio.

Dentre as vrias acepes de culpabilidade, h uma advinda da sua configurao mais elementar, que diz que no h crime sem culpabilidade nullum crimen sine culpa , de onde se extrai o chamado princpio da culpabilidade. Vale lembrar que, no direito penal primitivo punia-se sem culpa5, ou seja, em razo da simples produo de um resultado. O conceito de pena como instrumento de intimidao, isto , como preveno geral do crime, s comeou a adquirir algum sentido depois de relacionado com a noo de evitabilidade do fato praticado, explica Toledo6. At ento, a pena era cominada de forma aberrante usada para o dio ou algum tipo de averso , caracterizando assim a chamada responsabilidade objetiva7, segundo a qual s interessava o fato exterior danoso.

Foi a partir do desenvolvimento da idia de evitabilidade no conceito de crime que surgiu a noo de culpabilidade como condio da aplicao da pena criminal nullum crimen sine culpa. A responsabilidade objetiva, como se pode verificar, viola claramente o princpio acima descrito, por isso cabe culpabilidade, enquanto princpio fundamental de Direito Penal de um Estado social e Democrtico de Direito, neg-la completamente8. Felizmente, essa forma de responsabilidade est praticamente erradicada no direito penal contemporneo.

Segundo o direito religioso dos romanos, a ofensa casual do direto provocava, tanto quanto a ofensa dolosamente cometida, a clera dos deuses, que devia ser aplacada por expiaes, e as leis brbaras da Alemanha admitiam ainda uma dvida de famlia pelo sangue derramado, que se transmitia de gerao em gerao. Ibid., loc. cit. 6 TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 218. 7 A responsabilidade objetiva a forma de violar o princpio de que no h delito sem culpa, isto , diz respeito a uma terceira forma de tipicidade, que se configuraria com a proibio de uma conduta pela mera causao de um resultado, sem exigir-se que esta causao tenha ocorrido dolosa ou culposamente. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 523. 8 RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 11.

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A doutrina atribui trs sentidos fundamentais ao princpio da culpabilidade Primeiramente, analisaremos a culpabilidade como fundamento da pena e elemento integrante e essencial do crime. Essa acepo refere-se possibilidade ou no de aplicao de uma sano penal ao autor de um fato tpico e ilcito, ou seja, contrrio ao ordenamento jurdico9, conforme aduz Roxin,
El injusto penal, es decir, una conducta tpica y antijurdica, no es sin ms punible. La calificacin como injusto expresa tan solo que el hecho realizado por el autor es desaprobado por el Derecho, pero no autoriza a concluir que aqul deba responder personalmente por ello, sta es una cuestin que ha de decidirse en un tercer nivel de valoracin, el de la culpabilidad10.

Sob essa tica, o princpio da culpabilidade evita punies injustas baseadas somente em um resultado lesivo, ou seja, somente ser merecedor de punio aquele que atuar com dolo ou culpa. Por isso, cabe culpabilidade fundamentar e legitimar a aplicao da pena com base na reprovao da conduta praticada 11. Porm, para que haja censura sobre o injusto cometido, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade (imputabilidade), conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma, sendo a ausncia, de apenas um desses elementos, suficiente para impedir a aplicao de pena.

Uma vez constatada a prtica do delito, dever o julgador valorar o grau de reprovabilidade do fato cometido, tendo como termmetro a culpabilidade do agente12. Estabelece-se aqui o seu segundo sentido: a culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena. Sob esse enfoque, a culpabilidade assume o papel de limitador do quantum de punio dever ser aplicado infrao penal praticada, no podendo a pena exceder ao limite necessrio reprovao pelo fato tpico, ilcito e culpvel praticado13. Esse conceito deve estar associado, ainda, a
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 16. 10 O injusto penal, quer dizer, uma conduta tpica e antijurdica, no em si punvel. A qualificao como injusto expressa to somente que o fato realizado pelo autor desaprovado pelo direito, mas no autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, j que esta uma questo que deve ser decidida em um terceiro nvel de valorao, qual seja o da culpabilidade. (Traduo livre). ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1989. p. 38 11 RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 13. 12 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 138. 13 Ibid., p. 91.

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outros critrios, como o da relevncia do bem jurdico, dos fins preventivos, etc. Assim, levando-se em considerao o caso concreto e as circunstncias em que ocorreram os fatos, a culpabilidade permite a considerao de diferentes graus de reprovao, que sero utilizados pelo juiz para fixao da pena base 14.

Finalmente, a culpabilidade como princpio contrrio responsabilidade penal objetiva. Essa vertente impede o reconhecimento da chamada responsabilidade penal sem culpa ou objetiva15, embasada exclusivamente nos fatos praticados e seus resultados. Um direito penal moderno, de cunho eminentemente subjetivista, no pode deixar que a responsabilidade penal seja atribuda a algum, em razo de um resultado absolutamente imprevisvel, se este no houver atuado com dolo ou culpa16.

Sobre o princpio da culpabilidade, partilhamos do entendimento de Zaffaroni ao afirmar que, de acordo com a teoria finalista da ao, aceita pela legislao penal brasileira, que configura a culpa stricto sensu como estrutura tpica e no como parte integrante da culpabilidade, o que antes se chamava princpio da culpabilidade , atualmente encontra-se fragmentando em dois diferentes nveis. Num deles opera o princpio do nullum crimen sine culpa, que implica na necessidade de que haja uma conduta culposa, como exigncia mnima para configurao da tipicidade penal; noutro funciona a condio de reprovabilidade para que haja delito, isto , no h delito quando o injusto no pode ser reprovvel ao autor17.

Por fim, quanto localizao sistemtica do princpio da culpabilidade, sustenta Cirino do Santos ser o princpio da culpabilidade o segundo mais
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RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 13. 15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 328. 16 Rogrio Greco escreve que o princpio nullum crimen sine culpa exige que a culpabilidade, no sentido de juzo de reprovabilidade, seja entendida de acordo com essas trs vertentes, segundo ele a culpabilidade : elemento integrante e indispensvel do conceito analtico de crime, que seja aferida no momento da aplicao da pena, na qualidade de princpio que ter por misso concretizar tal juzo de censura mediante a aplicao da pena mais adequada ao condenado, bem como na qualidade de princpio que no tolera a imputao de fatos que no possam ser atribudos ao agente a ttulo de dolo ou culpa. GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. Niteri, RJ: Impetus, 2005. cit., p. 139-140. 17 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 606-607.

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importante instrumento de proteo individual no moderno Estado Democrtico de Direito, depois do princpio da legalidade, posto que probe punir o sujeito que no preenche os requisitos do juzo de reprovao18. Observa-se uma relao de dependncia entre o princpio da culpabilidade e o princpio da legalidade, pois se a pena pressupe culpabilidade, esta pressupe o tipo de injusto, que definido pelo princpio da legalidade.

J para Mir Puig, o Direito penal de um Estado social e Democrtico de direito deve fundamentar-se em princpios poltico-criminais de garantia de uma srie de direitos individuais, proporcionalidade, etc. entre eles o princpio da humanidade, culpabilidade,

O princpio da culpabilidade estaria intimamente ligado a princpios jurdicopenais baseados, em sua grande maioria, na dignidade humana 19. O princpio da pessoalidade da pena, por exemplo, impede que uma pessoa seja responsabilizada por ato de terceiro. A pena personalssima, ningum pode cumpri-la em razo de ato alheio. Verifica-se ainda, o princpio da responsabilidade penal pelo fato, que se ope possibilidade de punir um sujeito pela sua personalidade, carter ou modo de ser, mas, to somente, a conduta ou o fato praticado, exigindo dessa forma uma culpabilidade de fato e no do autor. Outro exemplo o princpio da exigncia do dolo ou culpa, considerado tradicionalmente a expresso mais clara do princpio da culpabilidade, segundo o qual no basta a produo de um fato material ou de um resultado lesivo para que se configure a responsabilidade penal do agente, preciso, tambm, que o fato seja desejado ou que resulte de imprudncia. Por fim, o princpio da imputao pessoal, relacionado figura dos inimputveis. Para que o sujeito possa ser considerado culpvel pela sua conduta, seja ela dolosa ou culposa, ele deve possuir capacidade psquica para compreender a natureza proibitiva do fato20.

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A saber, segundo a atual concepo de culpabilidade: a) os inimputveis; b) os imputveis que, realmente, no sabem o que fazem, por estarem em situao de erro de proibio inevitvel; c) os indivduos imputveis, com conhecimento da proibio do fato, mas sem o poder de no fazer o que fazem, porque realizam o injusto em contextos de anormalidade definveis como situaes de exculpao. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 24-25. 19 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5.ed. Barcelona: 1998. p. 97. 20 Ibid., p. 96-99.

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Da mesma forma se posiciona Cezar Bitencourt21, ao entender que o princpio da culpabilidade faz parte de um rol de princpios de garantia mxima de respeito aos direitos fundamentais do indivduo, amparados, explcita ou implicitamente, pelo texto constitucional de 1988 (art. 5.). So os chamados princpios reguladores do controle estatal, ou simplesmente princpios limitadores do poder punitivo do Estado, que passaram integrar os Cdigos penais dos pases democrticos, em razo da influncia iluminista exercida na poca.

importante lembrar que, a idia de limitar o intervencionismo estatal nas liberdades individuais tem suas razes no Iluminismo, na tese de que o direito penal deve assegurar os pressupostos de uma coexistncia pacfica, livre e igualitria entre os homens. A partir de ento, o direito penal passou a apresentar um carter formal menos cruel e repressivo comparado com o predominante durante o Estado Absolutista.

Assim, por todas as razes acima apresentadas e pelos motivos que ainda sero discutidos nesse trabalho que, tambm, sustentamos a idia de um princpio da culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva do Estado.

1.2 Culpabilidade de fato e culpabilidade de autor.

H duas correntes na doutrina penal que procuram explicar em que consiste o juzo de reprovao e qual o seu objeto de estudo imediato, so elas: a culpabilidade de fato e a culpabilidade de autor. Vale ressaltar, que essas posies encontram-se filiadas idia de um direito penal do fato e de um direito penal do autor, respectivamente.

A primeira corrente entende ser objeto do juzo de censura a ao do homem, isto , a reprovao de culpabilidade recai sobre o ato do agente, na medida da
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 10.

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possibilidade de autodeterminao que teve no caso concreto. Em sntese, a reprovabilidade sobre o comportamento humano (ao ou omisso) que realiza um delito22.

Em contraposio ao modelo de culpabilidade de fato, acima mencionado, est a chamada culpabilidade de autor. Essa corrente mais reduzida, mas no sem importncia, entende que o que se reprova ao homem a sua personalidade, o seu carter. Na culpabilidade de autor no se julga, no se avalia o homem pelo o que ele fez, mas, sim pelo o que ele 23.

Diante do exposto, poder-se-ia dizer, por exemplo, que um indivduo que possui maus hbitos e reaes violentas imoderadas e pratica um homicdio, mais culpvel que aquele que comete o mesmo homicdio, mas no tem esse tipo de reao, ao contrrio, bastante calmo e pacfico24. Desse modo, ter-se-ia o fato como mero fenmeno sintomtico, ou seja, como um simples ponto de partida para a aplicao da sano penal.

Sob essa tica, poder-se-ia dizer, ento, que o homem seria responsabilizado por sua conduta de vida, isto , a adoo de uma culpabilidade de autor implicaria dizer que a faculdade de compreenso do injusto estaria comprometida pela conduta da vida do agente. Nas palavras de Toledo: Censurvel no seria j o agente pelo seu comportamento, pelo injusto tpico, mas sim pela sua conduta de vida, pelo seu carter, pela sua personalidade; numa palavra: pelo seu modo de ser e de viver 25.

Acreditamos estar tal orientao completamente equivocada, uma vez que tanto o conceito normativo de culpabilidade, bem como a expresso culpabili dade pela conduta de vida uma das atuais denominaes dada culpabilidade de autor terminam por voltar aos princpios aristotlicos.

22

TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.235. 23 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 91. 24 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 608-609. 25 TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. cit., p.235.

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Para Aristteles, o homem se torna aquilo que por um comportamento voluntrio na sua origem, e que, por isso, a seu ver, a prtica de certas aes leva a aquisio de um carter do mesmo gnero dessas aes26. Ele acredita que aquele que se afasta da virtude, vai caindo numa vertente de vcio que em certo momento j no lhe deixa qualquer liberdade para ser virtuoso, ou seja, o indivduo era livre no momento em que escolheu uma personalidade viciosa; depois, uma vez no vcio, no livre, porm sua conduta reprovvel por ter escolhido o caminho do vcio27.

Ocorre que nem tudo aquilo extrado do pensamento aristotlico pode ser transplantado para o direito penal. Ele vlido se inserido numa teoria de perspectiva moral, e no numa teoria jurdica como o direito, como bem destacou Zaffaroni,
Aristteles no estava limitado pelos princpios da legalidade e de reserva. Aristteles no escreveu sua tica Nicomaquia partindo do que devia ter em conta que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei (CF, art. 5.). Este princpio no tem vigncia no campo da moral, mas o fundamento de todo o direito penal, de modo que, se o abandonamos, o direito penal deixa de cumprir sua funo segurana jurdica e passa a pretender cumprir qualquer outra (a defesa da superioridade da raa, da ditadura do proletariado, etc.), ainda que, na realidade, esteja cumprindo a funo de dar sustento queles que detm o poder conforme o seu arbtrio28.

Logo, se o sujeito de maus hbitos os tiver adquirido, por exemplo, por freqentar tabernas e prostbulos uma conduta claramente atpica e, por ventura, viesse a cometer um homicdio, de acordo com a culpabilidade de autor, a ele se reprovaria a sua conduta de vida, ou seja, o juzo de reprovao recairia sobre a sua conduta anterior de freqentar tabernas e prostbulos.

Diante de tal exemplo, percebe-se claramente que a teoria da culpabilidade pela conduta de vida fere princpios basilares de um Estado Democrtico, como o da secularizao, o da presuno do estado de inocncia e, principalmente os princpios da insignificncia e o da ofensividade, posto que ao reprovar condutas atpicas, onde no h se quer leso ao bem jurdico, o julgador passa a censurar, na
26 27

ARISTTELES. tique Nicomaque. p. 139-44 apud Ibid., p. 238. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 609. 28 Ibid., p. 609-610.

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verdade, o aspecto moral e tico do comportamento do indivduo. A apreciao do carter do sujeito e da sua conduta considerada contrria tica pode ser inclusive referente apenas aos prprios valores subjetivos do juiz. Ocorre que, o direito penal no possui finalidades teraputicas ou pedaggicas. No cabe a ele resolver problemas de cunho social ou moral.

Por isso, no h dvidas de que a culpabilidade pela conduta de vida o mais claro expediente para burlar a vigncia absoluta do princpio da reserva e para estender a culpabilidade a uma reprovao de atos mais ntimos do indivduo29. Poucos conceitos, como o da culpabilidade de autor, podem ser mais destrutivos para uma s concepo do direito penal. Outrossim, a adoo de uma culpabilidade pela conduta de vida implicaria numa reprovao de carga gentica, representando um verdadeiro retrocesso do direito penal sua forma primitiva.

Nosso direito penal um direito penal de fato, com culpabilidade de fato, construdo sobre o fato praticado pelo agente, e no sobre o agente do fato. Essa afirmao pode ser evidenciada por meio da estrutura da grande maioria dos tipos penais que, segundo o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege , descrevem um modelo de conduta proibida e no um tipo criminolgico do autor 30.

Ainda assim, alguns autores, mais moderados, sustentam existir uma combinao de culpabilidade pelo ato e pela conduta de vida31, mas no vemos como isso possvel. Afinal, no se pode querer penalizar um indivduo por ser como escolheu ser, sem ferir a sua esfera de autodeterminao. Qualquer pretenso de combinar ambos os conceitos no pode conduzir a outro resultado seno o de veredar por uma culpabilidade de autor.

29 30

Ibid., p. 610. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. cit., p.235-236. 31 Cristiano Rodrigues sustenta que autor e fato devem ser avaliados conjuntamente no juzo de culpabilidade: certo que a tendncia atual e o posicionamento doutrinrio dominante so por um Direito Penal e uma culpabilidade de fato, mas tambm bvio que na anlise da culpabilidade devese tomar por base sempre dois fatores autor e fato , pois nenhuma das duas posies acima referidas consegue se isolar da outra de forma absoluta, ou seja, no possvel um Direito Penal do fato puro, independente do autor e da sua personalidade, bem como no seria possvel um Direito Penal exclusivamente embasado no autor, sem se levar em conta os fatos por ele praticados. RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 26.

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1.3 A co-culpabilidade.

Modernamente, vem se desenvolvendo um novo conceito, uma nova forma de se analisar a culpabilidade, a chamada co-culpabilidade. Tem-se afirmado que este conceito possui estreitos laos com o direito penal socialista, e que originrio das idias de Marat32.

A teoria da co-culpabilidade nasce a partir da idia de desigualdade social e da necessidade de uma aplicao mais racional, adequada e correta do Direito Penal, atravs de meios assecuratrios que concretizem a m xima da igualdade jurdica, qual seja, de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais . Para os adeptos dessa corrente, acredita-se ser injusto cobrar com o mesmo rigor o cumprimento da lei daqueles que tm menos oportunidades e opes na vida em sociedade, em relao a uma minoria da populao33.

Sabe-se que, o problema da desigualdade social resultado de uma srie de mazelas sociais, como a da m distribuio de riquezas pelo Estado, da falta de oferta de emprego, da falta de educao, de cultura e tambm da influncia que o meio social exerce sobre as pessoas. A sociedade age de tal forma sobre os sujeitos que chega a limitar de diferentes maneiras sua capacidade de autodeterminao e de escolha. Logo, no possvel, tampouco justo e admissvel, atribuir todas essas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao de culpabilidade34. Afinal, no se pode querer que o Direito Penal faa o papel do Estado Providncia, de realizar suas obrigaes positivas, no cabe a ele solucionar as questes de cunho social. No entanto, o que vem ocorrendo justamente o oposto. O Estado, a fim de compensar a falta de realizao de polticas pblicas, vem aumentando as obrigaes negativas, quando na verdade deveria trabalhar os dois aspectos, de efetivar projetos sociais sem aumentar ou recrudescer as penas.

32

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 611. 33 RODRIGUES. op. cit., loc. cit. 34 ZAFFARONI, op. cit.,.loc. cit.

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So esses os motivos pelos quais levam essa corrente a acreditar que a sociedade deve arcar em parte com as conseqncias do nus por ela prprio imposto aos demais cidados, dividindo, dessa forma, a responsabilidade e atenuando a punio daqueles que, por serem menos favorecidos, findam por cometer infraes penais.

Como observa Greco,

A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuda sociedade quando da prtica de determinadas infraes penais pelos seus supostos cidados Contamos com uma legio de miserveis que no possuem um teto para se abrigar, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praas e ou caladas, que no conseguem emprego, pois o Esto no os preparou ou os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso de bebida alcolica para fugir realidade que lhes impingida. Quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade35.

A tese da co-culpabilidade, hoje, faz parte do ordenamento jurdico de todo Estado social e Democrtico, que reconhece direitos econmicos e sociais, podendo ser, inclusive, observada na legislao penal brasileira, mediante a utilizao de aspectos supralegais na fixao da pena, como o presente Artigo 66 do Cdigo Penal, que instituiu a circunstncia atenuante genrica36.

35 36

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 425. RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 2728.

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2 EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE CULPABILIDADE.

2.1 Concepo psicolgica de culpabilidade.

Desde

desaparecimento

da

responsabilidade

objetiva,

observada

principalmente no Direito Penal da Antiguidade, que desconsiderava a existncia de algum vnculo, alm da mera causalidade fsica, entre o fato praticado e o agente37, passou-se a ter uma maior preocupao no sentido de se aplicarem sanes somente ao homem causador de resultado lesivo, cujo evento danoso poderia ser evitado.

Essa diferena entre provocar um dano evitvel e provocar inevitavelmente um dano passou a ser percebida, pois se notou que a evitabilidade do fato residia no psiquismo do ser humano, isto , na sua faculdade de prever os acontecimentos, de querer praticar ou no o delito. Com isso, a aplicao da pena criminal passou a ser condicionada presena dos elementos anmicos de voluntariedade e de previsibilidade por parte do autor no fato criminoso; elementos esses que passaram a integrar a concepo de delito, alm de contribuir para o desenvolvimento da noo de culpabilidade38.

Surge, ento, na segunda metade do sculo XIX, na doutrina penal, a teoria psicolgica da culpabilidade, como gnese da responsabilidade penal subjetiva. Integrante da concepo clssica do fato punvel39 e influenciada pelo modelo causalista de ao ou causalismo natural de von Listz, Beling e Radbruch,

37

Francisco de Assis Toledo acrescenta que: O direito penal era, ento, um puro direito penal do resultado. A responsabilidade era objetiva. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, cit., p. 218. 38 Ibid., p. 218-219. 39 Influenciada pela escola moderna e pelo jusnaturalismo-positivista da segunda metade do sculo XIX, a chamada concepo clssica do fato punvel haveria de ser constituda apenas por realidades mensurveis e empiricamente comprovveis, pertencentes a fatos do mundo exterior (vertente objetiva) ou a processos psquicos internos (vertente subjetiva). DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001 p. 194-195.

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dominante na primeira metade do sculo XX 40, essa corrente doutrinria, arduamente defendida na poca pelo pensamento positivista sociolgico, concebia a culpabilidade como o liame subjetivo ou a relao psicolgica existente entre o autor e o fato por ele praticado41. Listz advertia que, no basta que o resultado possa ser objetivamente referido ao ato de vontade do agente; tambm necessrio que se encontre na culpa a ligao subjetiva. Culpa a responsabilidade pelo resultado produzido42.

A partir dessa acepo de culpabilidade, pregavam os causalistas a bipartio do conceito de fato punvel. Haveria, portanto, um aspecto objetivo do fato, caracterizado pela ao tpica e ilcita, ou seja, pelo injusto penal; e outro subjetivo, representado pela culpabilidade, considerada o lugar adequado ao estudo dos elementos psquicos do autor o dolo e a culpa stricto sensu.

Para essa teoria, a ao se limita a uma causalidade fsica ou material, apurada atravs de um movimento humano voluntrio, capaz de provocar uma modificao no mundo exterior; ao essa que se tornaria tpica sempre que fosse possvel enquadr-la em um tipo de crime, e que, por sua vez, tornar-se-ia ilcita, quando no interviesse uma causa de justificao (estado de necessidade, legtima defesa, etc.), isto , uma situao excepcionalmente aceita pelo direito; e que assim determinasse a contrariedade da ao ordem jurdica43.

Restando configurada a tipicidade e a ilicitude da conduta, verificar-se-ia a existncia da vertente subjetiva do fato. A ao tornar-se-ia culpvel sempre que pudesse ser evidenciado o vnculo de natureza psicolgica entre o autor e o seu fato objetivo. A culpabilidade esgotava-se inteiramente nas duas nicas relaes

40

JAKOBS, Gnther. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal: parte general, fundamentos y teoria de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras; Jose Luis Serrano Gonzalez Murillo. 2.ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurdicas, S. A., 1997. p. 568. 41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 335. 42 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. vol.1. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2006. (Coleo histria do direito brasileiro. Direito penal). cit. p. 249. 43 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 195.

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supostamente responsveis pelo estabelecimento do liame psicolgico entre o agente e o fato criminoso o dolo e a culpa44 para, junto com a parte objetiva do crime, fundamentar a pena e lograr a apreenso do conceito de fato punvel. Por conseguinte, dentro dessa construo, o dolo e a culpa stricto sensu conceitos construdos a partir de elementos psquicos do homem em relao ao resultado danoso, um volitivo (a voluntariedade) e outro intelectual (a previsibilidade) no s eram apresentados como as duas nicas espcies da culpabilidade, como tambm a sua totalidade, uma vez que no havia na culpabilidade nenhum outro elemento constitutivo. Admitia-se, porm, como pressuposto jurdico-penal

necessrio para a anlise da culpabilidade a imputabilidade, entendida como capacidade de ser culpvel45.

Antes de aferir dolo ou culpa, era preciso certificar-se se o sujeito era imputvel, isto , se ele possua capacidade de discernimento acerca da natureza dos atos por ele levados a efeito, e ainda, se havia a possibilidade desse agente coordenar seus atos conforme esse entendimento. A imputabilidade no seria elemento, mas sim requisito imprescindvel para a concretizao da culpabilidade 46.

importante salientar que, mesmo considerando a culpabilidade como vnculo psquico, tal teoria reputava a conduta do inimputvel isenta desse elemento subjetivo, configurando, pois, um contra-senso, vez que esse, mesmo no tendo responsabilidade, pode agir dolosamente de forma a desejar o resultado.

Partindo desse raciocnio, chega-se concluso que, um doente mental, por exemplo, jamais poderia agir com dolo ou culpa, haja vista ser o mesmo destitudo de capacidade psicolgica para a compreenso do injusto penal. Afinal, para a teoria em estudo, o sujeito inimputvel no poderia possuir culpabilidade, uma vez que esta pressupe a imputabilidade, o que, evidentemente, no correto. O mais
44

O dolo assim entendido como a vontade livre e consciente de cometer o fato injusto, e a culpa como prtica de ato previsvel sem entretanto a inteno de produzir resultado, sendo ambos analisados diretamente de acordo com a forma que o agente se coloca em relao aos seus atos. RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 3334. 45 TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 219-220. 46 RODRIGUES, op. cit.,. p. 34-35.

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freqente seria que o doente mental agisse com capacidade para uma relao psquica, isto , para o dolo, de maneira que no se poderia contestar a existncia do delito em sua conduta, tampouco isent-la de culpabilidade47.

Outrossim, alm de no satisfazer o problema do inimputvel, a concepo psicolgica no conseguia explicar a contento a culpa inconsciente, visto que nela no se observa uma previso do resultado por parte do sujeito ativo, como conseqncia, no h como atribuir culpabilidade ao agente, j que no possui qualquer conexo subjetiva comprovvel entre a sua conduta e o resultado48. Destarte, resta evidente a incoerncia da teoria que h em limitar a culpabilidade como algo exclusivamente psicolgico, bem como em reunir sob um mesmo denominador comum, conceitos jurdico-penais de carter to distintos, como so o dolo, elemento de natureza psquica, visto estar na cabea do agente, caracterizado pela manifestao de vontade de realizar algo que foi previamente previsto; e a culpa, elemento essencialmente de cunho objetivo e normativo 49, isto , baseada no juzo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de anteviso do resultado, delimitada pela inobservncia do cuidado exigido.

Portanto, embora a concepo psicolgica tenha contribudo para a evoluo do direito penal ao concretizar a responsabilidade penal subjetiva, ela se mostrou frgil e insuficiente ao esbarrar em suas prprias contradies. Essas e outras crticas renderam-lhe um esquecimento quase total.

2.2 Concepo psicolgico-normativa de culpabilidade.

Diante

das

deficincias

apresentadas

pelo

conceito

psicolgico

de

culpabilidade, surge, a partir do incio do sculo XX, a concepo normativa da culpabilidade, tambm denominada teoria psicolgico-normativa.
47

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 603-604. 48 DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 196. 49 RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 36-37.

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Originria dos estudos de Frank50, a teoria normativa de culpabilidade revolucionou a estrutura do fato punvel e da prpria culpabilidade ao introduzir ao seu conceito um componente de carter normativo (valorativo), fundamentado na reprovabilidade ou censurabilidade da conduta tpica e ilcita do agente, sem se desligar, no entanto, dos conceitos de dolo e culpa. Na precisa lio de Cezar Bitencourt, Frank foi o primeiro a advertir que o momento psicolgico que se exprime no dolo ou na culpa no esgota todo o contedo da culpabilidade, que tambm precisa ser censurvel51. Dessa forma, a culpabilidade passou a constituir-se tambm de um juzo de reprovao, e no mais apenas como mera relao psicolgica entre o autor e o fato por ele cometido.

Outros autores determinantes na configurao da teoria normativa foram Goldschmidt, Freudenthal52 e Mezger53, seu grande difusor. O primeiro buscava fundamentar a concepo normativa de culpabilidade na distino entre norma jurdica, como sendo a exigncia objetiva de um comportamento exterior, relacionada com o injusto penal; e norma de dever ou de motivao, como exigncia subjetiva de atitude pessoal de acordo com a norma jurdica, ligada, portanto, culpabilidade. Assim, Goldschmidt afastou os elementos fticos da culpabilidade, reduzindo-a a juzo de contrariedade ao dever 54. Ele chamou ateno para o fato de que a norma de dever passa a ter carter normativo (juzo de valor) em relao a uma vontade contrria ao dever, a qual deve ser observada para cada autor, individualmente, no caso concreto.

Freudenthal, por sua vez, concebe o conceito de inexigibilidade de conduta como causa geral de excluso de culpabilidade, uma vez que para este autor, segundo Rodrigues, o elemento capaz de diferenciar a culpabilidade da
50

FRANK, 1907, p. 11 apud JAKOBS, Gnther. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal: parte general, fundamentos y teoria de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras; Jose Luis Serrano Gonzalez Murillo. 2.ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurdicas, S. A., 1997. p. 569. 51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. cit., p. 338. 52 GOLDSCHMIDT, 1913, p. 129; FREUDENTHAL, SANTOS, 1922, p. 7 apud Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 284-285. 53 MEZGER, 1957, p. 199 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 339. 54 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 338.

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inculpabilidade seria a possibilidade ou no de se exigir em cada caso um comportamento adequado ao direito55.

Finalmente, Mezger defendeu amplamente tal teoria, dando-lhe seus contornos definitivos. Ele adotava a idia de reprovabilidade, e de elementos normativos no conceito de culpabilidade56. Para Mezger, a culpabilidade o conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurdica e, acrescenta que, a ao aparece, por isso, como expresso juridicamente desaprov ada da personalidade do agente
57

Vale ressaltar que, o conceito normativo de culpabilidade desenvolveu-se dentro do chamado sistema neoclssico de delito, baseado essencialmente na metodologia neokantiana, a qual tinha por filosofia a retirada do Direito do contexto naturalista do ser para situ-lo no mundo das referncias da realidade e dos valores, isto , entre o mundo do ser e o do puro dever-ser, superando assim o positivismo-naturalista.

Em relao evoluo da teoria clssica para a teoria neoclssica de fato punvel, explica de forma bastante clara Figueiredo Dias,
Descontados os exageros naturalistas, agora substitudos pela idia da relevncia social, a ao continuou a ser concebida, no essencial, como comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente. [...] Mas j em matria de tipicidade se considerava agora ser indispensvel ver a tipicidade no apenas como uma descrio formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual relevavam no s elementos objetivos, mas, em muitos casos necessariamente, tambm elementos subjetivos. De tal modo que tambm o ilcito se apresentava em diversas hipteses como um conglomerado de elementos objetivos e subjetivos, indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do fato ordem jurdica... . Quanto culpa, agora traduzida num juzo de censura a chamada concepo normativa da culpa , ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos [...]: a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do fato e de se determinar por essa avaliao; o dolo
55

RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 39. 56 Ibid., p. 41. 57 MEZGER, 1957, p. 199 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 339.

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ou a negligncia como formas ou graus da culpa; a exigibilidade de um comportamento adequado ao direito58.

Na teoria psicolgico-normativa h, ento, um juzo de valorao em relao ao agente, uma censura que recai sobre o autor de um fato tpico e ilcito, que se condiciona existncia dos seguintes elementos: a) imputabilidade, sendo definida como capacidade de culpabilidade, isto , a possibilidade de se responsabilizar algum pela prtica de determinado fato previsto pela lei penal 59 b) o dolo e a culpa stricto sensu, elementos psiconormativos que vinculam o autor ao fato; c) e a exigibilidade de conduta diversa, isto , adequada ao direito.

Logo, a partir da teoria normativa, para que o agente pudesse ser punido pelo fato ilcito por ele praticado, alm da existncia do nexo psicolgico dolo e culpa passou-se a exigir do sujeito, igualmente, com base nas condies em que se encontrava, isto , um comportamento conforme a norma, um juzo de reprovao.

Sabe-se que o sujeito que mata em estado de necessidade age dolosamente, entretanto, sua conduta no culpvel, visto que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, a ao no se torna reprovvel. Assim, a exigibilidade de conduta diversa que gera a reprovao do comportamento passou a ser vista como elemento normativo fundamentador e limitador da culpabilidade, a ser apurado em cada caso concreto60 e, o seu acrscimo permitiu solucionar problemas no campo da culpabilidade, anteriormente no abrangidos pela teoria clssica, tais como: o da coao irresistvel, da obedincia ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico e o do estado de necessidade exculpante. Hodiernamente, o conceito de exigibilidade de conduta ajustada ao direito, como fundamento geral supralegal de exculpao, amplamente admitido nos crimes de imprudncia e de omisso de ao61.

58

DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. cit. p. 198. 59 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. cit. p. 388. 60 RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 41. 61 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. cit. Roxin. p. 285.

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Verifica-se ainda que, na estrutura normativa, o dolo e a culpa stricto sensu deixam de ser considerados como espcies, para se tornarem requisitos da prpria culpabilidade, passando esta ento a ser constituda por um conjunto de elementos subjetivos (psicolgicos) e objetivos (normativos).

De acordo com a teoria em estudo, o dolo passa a ser entendido tambm como um dolo normativo, e no mais como um elemento puramente psicolgico. um dolo constitudo de vontade, previso e conhecimento sobre a ilicitude do fato, porque se entendia que o agente que quer o resultado conhece sua antijuridicidade. , pois, a vontade e a conscincia de praticar uma conduta contrria ordem jurdica, o chamado dolus malus do Direito Romano, valorado como algo mau, perverso e ilcito, que se contrapunha ao dolo bom62. Foi ento, vinculada ao conceito de dolo que, a conscincia atual da ilicitude passou a integrar a culpabilidade, tornando-se necessria sua configurao.

Portanto, para os seguidores dessa corrente, a culpabilidade vista como algo que se encontra fora do agente, que est na cabea de quem julga, de quem emite um juzo de reprovao a respeito do autor do crime. Assim, ao invs de o agente ser o portador da culpabilidade, de carreg-la consigo, no seu psiquismo, ele passa a ser o objeto de um juzo de censura que emitido pelo magistrado, pelo ordenamento jurdico.

Inobstante tenha colaborado enormemente para o avano da dogmtica penal, essa corrente doutrinria pecou por persistir no entendimento de que o dolo dela fazia parte, sendo alvo de inmeras crticas. Mezger, por exemplo, observou que, a adoo de um dolo hbrido ao mesmo tempo psicolgico e normativo gera um entrave para o Direito Penal em relao punibilidade do chamado criminoso habitual ou por tendncia, posto que, esse tipo de delinqente, em razo de seu grupo social, no possui a conscincia da
62

Com relao distino feita pelos romanos entre as duas espcies de dolo, preleciona Toledo que o dolus bonus era empregado para designar a astcia, a sagacidade para enganar. O dolus malus era essa mesma astcia quando empregada no simplesmente para enganar, mas para obteno de um proveito ilcito; era a inteno m, perversa, que dirigia um ato criminoso. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. cit. p. 220.

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ilicitude do fato que, presente, possibilita a configurao do dolo. O que acontece que, via de regra, esse tipo criminolgico criado e educado em um ambiente social agressivo, com padres morais invertidos, onde determinadas condutas ilcitas so consideradas normais, corretas e esperadas pelo seu meio social. Sua formao destituda de qualquer conscincia tica e sua conduta deturpada, modelada conforme as regras do crime. Diante de tal realidade, afirmava Mezger ser impossvel aplicar o dolo normativo a essa categoria de indivduo, j que no h como exigir que essa espcie de delinqente tenha a exata conscincia da ilicitude de seus atos, pois, de acordo com o ambiente em que se desenvolveu e, em que vive, no lhe possvel sequer saber o que antijurdico.

Partindo-se dessa premissa, conclui-se que, ao cometer um crime, essa espcie de criminoso agiria sem dolo por faltar-lhe o elemento da conscincia da antijuridicidade. Inexistindo dolo, tal indivduo no poderia ser considerado culpvel e, conseqentemente, no haveria possibilidade de reprovar o seu comportamento atravs da aplicao da pena criminal. Mas como excluir, ento, a culpabilidade de algum que apresenta uma conduta que deveria ser censurvel pela ordem jurdica?

Com o objetivo de solucionar esse impasse, Mezger elaborou um adendo culpabilidade normativa, o chamado conceito de culpabilidade pela conduo vida. Segundo essa concepo, a reprovao deveria incidir sobre a personalidade do agente ou sobre o seu carter. O foco da culpabilidade , pois, o autor ou a sua conduta social, e no o fato. Partindo desse raciocnio, punir-se-ia algum pelo o que ela , em virtude de sua personalidade, e no pelo ato que praticou.

Todavia, to logo, essa concepo se revelou insuficiente para satisfazer as exigncias do direito penal e sobretudo perigosa, haja vista a perda do seu aspecto objetivo. Voltada exclusivamente para o agente, a concepo de Mezger buscava castigar e censurar no o ato, mas sim o autor, suprimindo assim garantias individuais e a prpria segurana jurdica. Ao considerar personalidade do agente e a sua vida anterior prtica do fato como objeto de reprovao, ela violava claramente o princpio penal da proibio do bis in idem, segundo o qual o indivduo deve responder somente pelo ato que praticou, e no por ser determinada pessoa,

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isto , o juiz deve emitir um juzo de valorao somente sobre o fato delituoso, e no sobre o autor.

Alm disso, a perda dessa objetividade poderia gerar um arbtrio estatal desmedido, alm de provocar intervenes indevidas na esfera de proteo dos direitos e garantias fundamentais do indivduo, como de fato aconteceu na Alemanha nazista. Por essa razo, as contribuies de Mezger no prosperaram.

Por isso, com o escopo de superar as lacunas deixadas pela teoria psicolgico-normativa, a doutrina passou a desenvolver um conceito normativo puro de culpabilidade, nosso prximo objeto de estudo. Afinal, o normativismo das orientaes jurdicas de raiz neokantiana no mais oferecia garantia bastante de justia do teor das normas validamente editadas 63.

2.3 Concepo normativa pura de culpabilidade.

Foi assim que, Welzel, preocupado com as distribuies feitas pela teoria psicolgico-normativa na estrutura do crime, criou a doutrina finalista. Welzel abandonou todo o pensamento abstrato e logicista prprio da teoria neoclssica, para investigar a verdadeira essncia da ao humana e, retirou da culpabilidade todos os elementos subjetivos que a integravam at ento, a fim de adequ-la aos modernos parmetros estabelecidos pela nova dogmtica dominante, dando origem a um conceito normativo puro de culpabilidade.

Welzel redefiniu a concepo de ao sob um ponto de vista ontolgico, pois no entendia como o dolo (elemento psquico) poderia se situar dentro do juzo de culpabilidade e, ficar separado da ao humana, seu elemento fundamental. Ele constatou que o homem dirige finalisticamente, isto , intencionalmente os

63

DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 200.

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processos causais naturais em direo a fins psicologicamente antecipados, escolhendo para a realizao do resultado os meios correspondentes 64.

Tal posicionamento facilmente evidenciado nos crimes dolosos. Tomemos, por exemplo, o caso do cirurgio que abre com bisturi o ventre do paciente e do homicida que faz o mesmo com a faca em sua vtima; o que distingue essas duas aes, exteriormente iguais, a inteno de curar por parte do mdico e a inteno de matar que dirigiu a ao criminosa do homicida. Por meio desse raciocnio, Welzel verificou que, a intencionalidade, isto , o dolo, elemento inerente ao; no possvel se conceber uma ao sem finalidade; toda a ao humana essencialmente finalista, seja esta lcita ou ilcita, vez que se dirige a um fim65. Surgia, assim, a Teoria Finalista da Ao.

O finalismo promoveu uma reorganizao dos elementos integrantes da estrutura do delito, deslocando o dolo e a culpa stricto sensu da culpabilidade para o conceito de ao. Com efeito, esses componentes passaram a se localizar no tipo, enquanto que, na culpabilidade permaneceram somente as circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao direito.

Dessa forma, os tipos penais passam a ser verdadeiros tipos dolosos e culposos do crime. O dolo e a culpa deixam de ser considerados como espcies ou elementos da culpabilidade, para residirem no injusto penal. A culpabilidade passou a ser vista unicamente sob o aspecto normativo, consistente na reprovao da conduta. Ela passou a ser puramente axiolgica. Foi s ento que se pde falar em uma real teoria normativa da culpabilidade, visto que, apenas neste momento, a culpabilidade ficou restrita pura reprovabilidade66.

A moderna teoria normativa pura, ao transladar o dolo para o tipo penal, afastando-o da culpabilidade, tambm o separou de sua carga normativa, isto , a conscincia da ilicitude, possibilitando que se considerasse dolosa a conduta de um
64 65

Ibid., p. 201. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 227-228. 66 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 605.

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sujeito incapaz de compreender que a mesma contrria ao ordenamento jurdico, ou seja, de um inimputvel. Com isso, deixou-se de falar em dolo normativo, ou dolus malus, para se falar em dolo natural. O dolo finalista meramente subjetivo, independe da conscincia do carter ilcito de sua conduta por parte do agente, ou seja, livre da necessidade em se preocupar com o conhecimento ou no da natureza proibida do ato para sua caracterizao67. Assim, o problema da conscincia da ilicitude resolvido no mbito da culpabilidade, deixando, inclusive, de se falar em conscincia da ilicitude como excludente da culpabilidade, para se falar em potencial conscincia da ilicitude.

A respeito das alteraes sofridas pela teoria do fato punvel e do novo conceito de culpabilidade, leciona Figueiredo Dias,
S assim tambm se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa, como havia sido inteno (todavia no lograda) da escola neoclssica. O erro desta teria residido em continuar a juntar na categoria da culpa a valorao (o juzo de culpa, de censura) com o objeto da valorao (o dolo e a negligncia). Extraindo este objeto de valorao da categoria da culpa e situando-o na do tipo de ilcito, estava cumprida a condio necessria para reduzir (purificar) a culpa qui lo que verdadeiramente ela deveria ser: um puro juzo de (des)valor, um autntico juzo de censura. Juzo de censura do qual participariam os elementos da imputabilidade, da conscincia (ao menos potencial) do ilcito e da exigibilidade de outro comportamento68.

Logo, a culpabilidade, segundo a corrente finalista, se reduz a um simples juzo de reprovao que se faz contra o agente pela realizao de um fato tpico e ilcito, ou seja, contrrio ao direito, embora pudesse atuar de outro modo. O seu conceito puramente normativo passa a contar somente com os elementos da imputabilidade, da potencial conscincia da ilicitude e, da exigibilidade de conduta conforme a norma.

culpabilidade

simplesmente

caracterizada

por Welzel

como

responsabilidade pelas aes antijurdicas praticadas. Ela no se esgota na relao de desconformidade entre a ao e o ordenamento jurdico, pelo contrrio, fundamenta-se na reprovao pessoal contra o autor pela no-omisso de uma ao
67 68

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 391. DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995 cit., p. 201-202.

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em desacordo com o direito, mesmo que ainda pudesse t-la omitido. no poder em lugar de do autor, correspondente configurao de sua vontade antijurdica, que reside a essncia da culpabilidade69.

Para a teoria finalista, a culpabilidade a reprovabilidade da caracterizao da vontade, pois, j que atravs da vontade o autor pode dirigir a sua conduta de acordo com as exigncias do direito, o objeto primrio de reprovao de culpabilidade s pode ser ento, a vontade, objeto de valorao que deve ser analisado em sede de injusto.

Sobre esse entendimento, afirmava Welzel,

Slo aquello respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad. As en cuanto a sus facultades y predisposiciones todo aquello que el hombre simplesmente es , ya sean valiosas o medocres (desde luego pueden ser valoradas), slo aquello que l hace con ellas o cmo las pone en movimiento en comparacin con lo que hubiera podido o debido hacer con ellas o cmo hubiera podido o debido ponerlas en movimiento, le puede ser tomado em cuenta como mrito o reprochado como culpabilidad70.

No entanto, apesar de sua enorme contribuio no desenvolvimento do conceito da culpabilidade, a teoria normativa pura, fruto de uma longa evoluo doutrinria, foi tomada de Aristteles, conforme j demonstrado. Alm disso, ela vem enfrentando uma fase de crise face ao seu fundamento ontolgico, acentuado pela definio de culpabilidade como reprovalidade: capacidade de livre deciso do homem; questo essa que ser abordada mais adiante.

69

WELZEL, Hans. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal aleman: parte general. Trad. Juan Bustos Ramirz; Sergio Yez Prez. 4.ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 166. 70 Somente se pode reprovar ao ser humano, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode agir voluntariamente. Portanto, tudo aquilo referente s suas faculdades e predisposies tudo aquilo que o homem simplesmente , ainda que valiosas e medocres, no podem ser levadas em considerao como mrito ou reprovao de culpabilidade, mas to somente o modo como o homem atua, como ele as pe em prtica, quando pudesse atuar de forma diferente. (Traduo livre). Ibid., p. 167.

34

2.4 A culpabilidade segundo o funcionalismo: culpabilidade como limite preveno.

Os adeptos dessa corrente acreditam que evoluo do sistema penal sobre bases eminentemente positivistas, ontolgicas e valorativas, fez como que a cincia do Direito do Penal se tornasse extremamente formalista e conservadora. At a dcada de 60, os penalistas (naturalistas, neokantistas ou finalistas), que elaboraram suas doutrinas com fundamento no Direito positivo, entendiam que o direito penal esgotava-se na sua dogmtica. No havia, at ento, uma preocupao com os postulados poltico-criminais perseguidos na teoria do fato punvel pelo Direito penal de um Estado Democrtico de Direito. O pensamento dominante era, portanto, de uma dogmtica acrtica do ponto de vista social.

Por isso, as investigaes em relao ao sistema jurdico-penal no ps-guerra distanciaram-se cada vez mais de dados prvios ontolgicos e de estruturas lgicoobjetivas, sobre os quais o finalismo queria fundamentar a cincia penal, tentando desenvolver a teoria geral do fato punvel a partir de pontos de vista normativos 71.

Desde 1970, ento, vm-se empenhando esforos no sentido de se desenvolver um sistema jurdico-penal com caracterstica funcional. Seus defensores negam as premissas sistemticas do sistema finalista e, partem da idia de que a construo do sistema jurdico-penal no deve vincular-se a dados prvios ontolgicos pena72. (ao, causalidade, estruturas lgico-reais, etc.), mas ser

exclusivamente guiada por fins poltico-criminais associados s modernas teorias da

O progresso da moderna dogmtica penal est justamente na tendncia normatizao das categorias do delito (da tipicidade, antijuridicidade, etc.). Dessa maneira, o fato punvel j no conta s com uma dimenso natural ou ontolgica (ftica), mas tambm, com uma dimenso normativa ou axiolgica (valorativa), traduzida na exigncia da imputao objetiva, bem como do resultado jurdico relevante real leso ao bem jurdico. Atualmente, a cincia penal est aberta ao s
71 72

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 55. Id., 2002. p. 205.

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fundamentos poltico-criminais e, vai em busca de solues justas para cada caso concreto.

Isso implica em no mais raciocinar exclusivamente em termos causalistas, neokantianos ou finalistas. Pois, segundo o funcionalismo, a dogmtica penal deve estar orientada de acordo com os princpios poltico-criminais relacionados diretamente s funes do Direito Penal, especialmente no que diz respeito chamada teoria dos fins da pena; e, a culpabilidade, enquanto categoria do fato punvel, tambm dever ser entendida em termos preventivos (funcionalmente)73.

Destacam-se, na atualidade, duas correntes nesse sentido: a teoria do funcionalismo-sistmico, orientao radical sustentada por Gnther Jakobs; e, a teoria teleolgico-funcional, representada pelas orientaes moderadas de Claus Roxin.

Jakobs, pretendendo dar uma nova fundamentao dogmtica jurdicopenal e ao sistema, rompe com a tradio finalista rejeitando toda limitao que proceda do mbito ontolgico do direito e torna absoluto o critrio funcional, dando origem teoria do funcionalismo-sistmico74.

Na construo sistmica, o contedo dos elementos da teoria do fato punvel determinado atravs da funo da pena e da estrutura social, negando assim toda e qualquer construo de base ontolgica75. Conceitos como injusto e culpabilidade no possuem contedo anterior ao Direito penal, no se inferem de estruturas lgico-objetivas, preexistentes juridicamente, que vinculem a liberdade de

configurao do legislador, devendo ser determinados unicamente em funo de necessidades jurdicas de normatizao76. A definio das categorias do sistema

73 74

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 214. A estrutura da dogmtica jurdico-penal de Gnther Jakobs encontra-se estreitamente vinculada com a filosofia do direito hegeliana e fundamentada nos conceitos e categorias da teoria de sistemas sociais, em especial a de Niklas Luhmann. LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 12. 75 Ibid., p. 11. 76 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 209.

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penal depender, portanto, das finalidades do direito penal, consistentes em assegurar o arcabouo axiolgico de uma sociedade.

A teoria da pena, adotada por Jakobs, se enquadra dentro da chamada preveno geral positiva fundamentadora77, segundo a qual, cabe ao Direito penal assegurar a funo orientadora das normas jurdicas, as quais buscam estabilizar e institucionalizar as experincias sociais, no intuito de servirem como orientao da conduta a ser observada pelos cidados em suas relaes sociais.

Se a funo da pena define o contedo das categorias da teoria do delito, determina tambm o da culpabilidade. Ao sustentar que a funo da pena afirmar a vigncia da norma (preveno geral positiva), em prol da estabilizao do sistema social, a teoria sistmica considera a culpabilidade como uma falta de fidelidade ao direito, justificando, dessa forma, a imposio da pena78. A defesa dessa orientao pode ser verificada no trecho a seguir,
A finalidade da pena manter a vigncia da norma como modelo de contato social. Com seu comportamento, o infrator rompe umas expectativas normativas e apena tem como funo demonstrar que a sociedade, apesar da desautorizao da norma, pode seguir confiando na vigncia das mesmas79.

Portanto, a culpabilidade e todas as categorias do delito devem ser interpretadas de acordo com o fim preventivo geral positivo da pena. A pena existe para reafirmar o valor da norma violada. Ela reafirma a ordem jurdica e isso incrementa a atitude de confiana e fidelidade do Direito pela sociedade. A pena exercita assim a fidelidade ao Direito. Assim, o autor de um fato ilcito possui culpabilidade quando tal atuao ilcita no s indica uma carncia de motivao jurdica dominante como tambm quando o agente responsvel por essa falta 80.

77

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008.. p. 98. 78 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 214. 79 LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 12. 80 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 214.

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Para Jakobs, o Direito penal existe para cumprir uma funo, a de tutela das normas, independentemente do seu contedo, integrando ainda completamente a preveno no conceito de culpabilidade81.

Roxin, por sua vez, se ope corrente sistmica, por entender que ao considerar o homem como uma engrenagem dentro da sociedade em favor do equilbrio sistmico, esta o conduz sua coisificao, violando desse modo o princpio da dignidade humana. Acredita-se ainda que, a instrumentalizao humana em prol do sistema social pode levar a uma valorizao de certos grupos sociais e findar por determinar um Direito penal autoritrio, o que significaria um resgate ao nazismo82.

Sua pretenso, portanto, consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito penal e a Poltica criminal, duas cincias antes incomunicveis, fazendo do sistema penal um instrumento vlido para a soluo satisfatria dos problemas reais da sociedade. Segundo a formulao roxiniana, o Direito penal no constitui um fim em si mesmo, um instrumento a servio da Poltica criminal, que por seu turno, constitui fruto do exerccio do poder do Estado.

Para a teoria do funcionalismo teleolgico-racional, o Direito penal um instrumento de justia social, de garantia de valores e princpios de direito individual. A sua aplicao deve ter em vista os princpios constitucionais e suas categorias devem ser redefinidas em funo das exigncias poltico-criminais (interveno mnima, proporcionalidade, exclusiva proteo dos bens jurdicos, resultado jurdico relevante, etc).

Por conseguinte, as inovaes defendidas pelo modelo funcional de Roxin, em sede de estrutura jurdica de fato punvel so: a teoria da imputao objetiva e a expanso da culpabilidade para a categoria de responsabilidade83. Interessando para este estudo somente a ltima.
81

LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 18. 82 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 215. 83 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 393.

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Na categoria da responsabilidade interessa saber se o agente imputvel ou no merecedor da pena, ou seja, se o autor merece a punio pelo injusto por ele realizado84. Ela deve ser entendida a partir dos conceitos de culpabilidade e exigncias de preveno, pois, no entendimento de Roxin, somente mediante o reconhecimento da culpabilidade e da necessidade de preveno, como

pressupostos da responsabilidade jurdico-penal, pode a dogmtica conseguir conectar-se com a teoria poltico-criminal dos fins da pena, de sorte que s a culpabilidade e a necessidade preventiva da pena, conjuntamente, podem dar lugar a uma sano penal85, como se observa na passagem a seguir,
culpabilidade, enquanto condio indispensvel de qualquer pena, deve ser acrescentada tambm a necessidade preventiva (geral ou especial) da sano penal, de modo que culpabilidade e exigncias de preveno limitem-se reciprocamente, e s cheguem responsabilidade pessoal do autor se concorrerem em conjunto. Esta limitao da tradicional categoria da culpabilidade atravs de orientaes preventivas, importante para numerosas questes de interpretao, a traduo dogmtica da teoria dos fins da pena aqui desenvolvida, na qual, da mesma forma, a culpabilidade e a preveno se consideram condies necessrias, mas 86 por si ss no suficientes, para a punio .

Segundo

Roxin,

culpabilidade,

como

principal

pressuposto

da

responsabilidade, exerce papel ambivalente87; se, por um lado, s pode ser declarado culpvel quem pode ser motivado pela norma, vale dizer, alcanado pela preveno, por outro, a culpabilidade funciona, igualmente, como limite prpria preveno. Diferentemente da teoria da preveno geral positiva fundamentadora que impe ao indivduo, de forma coativa, determinados padres ticos, algo inconcebvel em um Estado social e democrtico de Direito , a teoria limitadora baseia-se no fato de que a pena instrumento de preveno geral, e esta, por seu turno, deve expressar-se com sentido limitador do poder punitivo do Estado88.

84

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 232-241. 85 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 215. 86 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 207-208. 87 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 216. 88 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. vol.1. 12.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 99.

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Na preveno limitadora, a pena, como forma de sancionar formalmente, deve manter-se dentro dos limites do Direito penal do fato e da proporcionalidade, e somente pode ser imposta por meio de um procedimento cercado de todas as garantias jurdico-constitucionais89.

Conforme Paulo Queiroz, a culpabilidade deve operar como limite do ius puniendi no s quanto determinao dos pressupostos da sano penal, como tambm no mbito da individualizao judicial 90, isto , a pena no deve exceder ao limite do que seja adequado gravidade da culpabilidade do autor.

Em resumo, para a corrente teleolgico-racional, as categorias fundamentais do sistema tradicional devem ser vistas como instrumentos de valoraes polticocriminais. A culpabilidade absorvida pela categoria mais ampla da

responsabilidade. A categoria sistemtica da responsabilidade, por seu turno, decide quais dentre os comportamentos ilcitos necessitam de pena e em quais deles a pena pode ou deve ser dispensada91. Ela fundamenta-se sobre uma dupla limitao do poder punitivo do Estado, por meio da culpabilidade e das necessidades preventivas de punio. Na falta de um desses pressupostos, fica excluda a punibilidade.

Essa concluso extrada da teoria dos fins da pena, segundo a qual a sano penal no pode ser fundamentada nem pela culpabilidade, nem por sua finalidade preventiva, em virtude da mesma pressupor, para sua legitimao, a necessidade social e a reprovao pessoal do agente atravs da existncia de culpabilidade92.

89 90

Ibid., p. 100 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 218. 91 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 68. 92 Ibid., p. 74.

40

3 A MODERNA CONCEPO DE CULPABILIDADE.

3.1 Livre arbtrio x determinismo.

Muito j se discutiu acerca do fundamento do juzo de censura. Duas teorias, originrias de correntes distintas, procuram justificar a reprovabilidade da conduta daquele que praticou um injusto penal. A primeira, baseada no conceito de Direito penal de culpabilidade segundo o qual a pena uma retribuio pela reprovabilidade , fruto da Escola Clssica, prega o livre-arbtrio, sob o argumento de que o homem moralmente livre para fazer suas escolhas. Para admitir a possibilidade de reprovao a um indivduo, necessrio pressupor que o mesmo tenha a liberdade de deciso, isto , de autodeterminar-se93. Partindo-se desse pressuposto, o homem seria algum capaz de escolher entre o bem e o mal. O juzo de culpabilidade estaria fundamentado, portanto, no livre-arbtrio.

Em contraposio a reprovao baseada na liberdade de vontade, surge uma segunda teoria, proveniente do positivismo do sculo XIX, segundo a qual o homem um ser determinado, que atua somente por causas, e que no goza de possibilidade de escolha, a chamada teoria determinista. Como define Greco: A corrente determinista aduz, ao contrrio, que o homem, no dotado desse poder soberano de liberdade de escolha, mas sim que fatores internos ou externos podem influenci-lo na prtica da infrao penal 94.

A conduta humana, portanto, no se diferenciaria dos outros fatos naturais, a livre deciso , na verdade, uma iluso. Nessa concepo no h lugar para a culpabilidade, por conseguinte em nada servir para a quantificao da pena, sendo

93

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 115. 94 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. cit., p. 382.

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considerado apenas o grau de determinao do sujeito em relao ao injusto praticado, ou seja, a sua periculosidade95.

De tudo o que foi exposto, negamos de plano a possibilidade de uma fundamentao da culpabilidade sobre bases deterministas. Acreditamos que a determinao do homem conduz a uma degradao da imagem humana. Referindose de forma crtica ao determinismo, Zaffaroni afirma que,
Quem no pode escolher no pode ser responsvel de nada, em nenhum sentido. A aberrao dessa concepo se revela pela anlise das conseqncias que acarreta, eximindo o homem de qualquer 96 responsabilidade .

H, ainda, uma corrente de penalistas que prega a juno de ambas as idias. Eles entendem que livre-arbtrio e determinismo se completam, mas no vemos como isso possvel, porque se por um lado o determinismo problemtico e absurdo, a tese da liberdade de vontade tambm indemonstrvel, conforme demonstraremos a seguir.

3.2 A indemonstrabilidade da tese da liberdade de vontade como fundamento da culpabilidade.

O Direito penal de um Estado social e Democrtico de Direito deve observar uma srie de garantias fundamentais do indivduo. A ao do Estado encontra limitao em uma srie de princpios que hoje so imprescindveis em um Estado social e Democrtico de Direito, como o princpio da dignidade humana. O Estado Democrtico de Direito tem que oferecer ao indivduo, por exemplo, a possibilidade de evitar a sano penal se se comportar de acordo com a norma, o que permite assegurar, por sua vez, certa segurana jurdica, pois o cidado h de poder confiar que, dirigindo os seus atos conforme o direito, no poder ser castigado97.

95 96

ZAFFARONI. op. cit., p. 115. Ibid., p. 116. 97 MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 174-175.

42

Com efeito, a teoria da pena e a teoria do delito, como componentes bsicos do direito penal, tambm estaro sujeitas a limites impostos pelo modelo de Estado Democrtico de Direito, como forma de assegurar seus princpios norteadores como o da dignidade humana, da igualdade, da integridade fsica, etc. Por conseguinte, a culpabilidade, enquanto elemento integrante do conceito de fato punvel, dever funcionar como princpio limitador do poder punitivo do Estado, a exemplo do princpio da legalidade, que exige preciso em relao configurao do fato punvel e, do princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos, que obriga a conceber o delito como um dano causado a um bem jurdico-penal, quando a leso no justificada pela necessidade de salvaguardar outro bem jurdico prevalente 98.

Porm, a doutrina jurdico-penal vem atribuindo culpabilidade uma interpretao com fortes conotaes metafsicas e moralizantes. A culpabilidade, compreendida normativamente, apresenta-se como uma estrutura lgico-ontolgica bsica dentro da construo da teoria do fato punvel 99, e isso reduz a sua capacidade de limitar efetivamente o direito penal, de fixar um limite racional ao poder punitivo estatal. Para que a culpabilidade possa, ento, cumprir a sua funo, conveniente repensar o seu contedo.

Como j demonstrando, a atual concepo normativa de culpabilidade, como juzo de reprovao, dirigido ao sujeito de um fato antijurdico, em razo de t-lo cometido quando poda haber obrado de outro modo100, tem como pressuposto existencial a possibilidade de autodeterminao livre do autor, isto , de livre arbtrio. Essa afirmao ratificada por Welzel, quando escreve que a reprovabilidade pressupe que o autor, capaz de culpabilidade em relao ao fato concreto, poderia ter estruturado, no lugar de uma vontade antijurdica, uma conforme o direito101.

O poder de agir de outra maneira , portanto, requisito irrenuncivel do conceito normativo de culpabilidade, quer esta esteja relacionada diretamente com a
98 99

Id., 1998, p. 109-110. MALLO, Alfonso Serrano. La culpabilidad. in: ______. Ensayo sobre el derecho penal como ciencia: acerca de su construccin. Madrid: Dykinson, 2000. p. 336. 100 MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 171-174. 101 WELZEL, Hans. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal aleman: parte general. Trad. Juan Bustos Ramirz; Sergio Yez Prez. 4.ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 187.

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deciso livre e consciente da vontade a favor do ilcito, situao em que o poder de atuar de outro modo seu pressuposto; quer esteja ligada ao cometimento do ilcito por um agente que detinha capacidade para se determinar de acordo com a norma, caso em que o poder de agir de outro modo simultaneamente seu pressuposto e contedo material. Ocorre que, essa maneira de encarar e de tentar solucionar o problema da culpabilidade gera dificuldades inultrapassveis no mbito da indemonstrabilidade e da insustentabilidade de sua fundamentao polticocriminal102.

H tempos, a categoria da culpabilidade, normativamente conceituada, vem sofrendo crticas provenientes de importantes setores da doutrina 103. E, o questionamento principal se d sobre o seu fundamento, o livre-arbtrio alvo de intenso debate entre os doutrinadores nacionais e estrangeiros do direito penal contemporneo.

Tentar provar que um ato livre, ou que um homem livre, um esforo intil, pois a liberdade da qual temos conscincia, por meio de uma apreenso imediata, emprica, a do aqui-e-agora, isto , a de poder decidir ou de escolher algo, de poder tomar alguma resoluo, dentro de certos limites; e no da liberdade referente ao poder de deciso sobre a prpria existncia, ou do poder de orientao da formao do carter e da personalidade, esta sim, absolutamente indemonstrvel e inapreensvel104. Welzel105, ao analisar problemtica do livre-arbtrio para saber se teoricamente concebvel, em tese, a possibilidade de estruturao de uma vontade responsvel e de acordo com a norma, dividiu o tema em trs aspectos distintos: um antropolgico, um caracteorolgico e outro categorial.

102

DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 235-236. 103 MALLO, Alfonso Serrano. La culpabilidad. in: ______. Ensayo sobre el derecho penal como ciencia: acerca de su construccin. Madrid: Dykinson, 2000. p. 337. 104 TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 244-246. 105 WELZEL, Hans. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal aleman: parte general. Trad. Juan Bustos Ramirz; Sergio Yez Prez. 4.ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 170.

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Ao longo de sua investigao, ele critica o determinismo tradicional por crer na existncia de uma nica forma de determinao, a causalidade, isto , o monismo causal, a partir do qual no possvel realizar um juzo de reprovao ao sujeito que tenha feito a opo pela deciso falsa ao invs da correta, j que toda deciso, independente de ser falsa ou correta, est prefixada de maneira necessria desde o princpio106.

Welzel caracteriza o livre arbtrio como a capacidade de poder reger-se, atuar conforme ao sentido, e no como a liberdade de poder atuar de outra maneira, como cr o indeterminismo, e aduz que,
La libertad no es, por eso, la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y el contrasentido, entre valor y desvalor; la admisin de una libertad de eleccin semejante, carente de fundamento, nos llevara nuevamente por la errnea senda del indeterminismo...107.

Para ele, a liberdade no um estado, e sim um ato: um ato de liberao da coao causal dos impulsos para a autodeterminao conforme ao sentido, e exatamente na falta deste ato que se fundamenta o fenmeno da culpabilidade: La culpabilidad es la falta de autodeterminacin conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello108.

Por fim, destaca,

La culpabilidad no significa decisin libre en favor del mal, sino dependencia de la coaccin causal de los impulsos, por parte de um sujeto que es capaz de autodeterminacin conforme a sentido. [] Tampouco el Derecho Penal parte de la tesis indeterminista de que la decisin delictiva proceda totalmente o en parte de la voluntad libre y no del concurso de disposicin y medio ambiente, sino del conocimiento antropolgico de que el hombre, como ser determinado a la autorresponsabilidad, est existencialmente em la situacin de configurar finalmente (conforme a sentido) la dependencia causal de los impulsos. La culpabilidad no es un acto de libre autodeterminacin, sino justamente la falta de deteminacin de acuerdo a sentido en un sujeto responsable109.
106 107

Ibid., p. 174. A liberdade no a possibilidade de poder escolher arbitrariamente entre o sentido e o contrasentido, entre valor e desvalor, a admisso de uma liberdade de escolha semelhante, carente de fundamento, nos levaria novamente pelo errneo caminho do indeterminismo.... (Traduo livre). Ibid., loc. cit. 108 A culpabilidade a falta de autodeterminao conforme ao sentido em um sujeito capaz dela. (Traduo livre). Ibid., p. 177. 109 A culpabilidade no significa livre deciso em favor do mal, mas uma dependncia coao causal dos impulsos, por parte de um sujeito capaz de autodeterminao conforme a sentido. [...] Tampouco parte o Direito Penal da tese indeterminista de que a deciso de cometer um delito

45

A impossibilidade de reprovao fundada na livre deciso do sujeito pode ser explicada ainda pela dificuldade de distino entre vontade e vontade livre. Uma conduta voluntria no necessariamente livre. Um louco, por querer matar algum, age com vontade, mas no se pode dizer que a sua conduta seja livremente querida, em razo da sua incapacidade psquica110. Segundo Welzel, vontade sem liberdade uma m vontade, isto , uma dependncia causal de impulsos contrrios ao valor111.

Para Figueiredo Dias, a crtica fundamental ao critrio do poder de agir de outro modo reside no fato de que,
Por um lado, sempre que o delinqente afirmasse no ter podido agir de outra maneira e seno fizesse a prova do contrrio, a conseqncia haveria de ser forosamente em ltimo termo por interveno do princpio jurdico-constitucional democrtico da presuno de inocncia e do seu correlativo processual in dbio pro reo a absolvio; [...]. Por outro lado, todos os delinqentes imputveis onerados por uma qualquer tendncia para o crime, ou que vivessem em ambiente crimingeno afinal, os delinqentes mais perigosos, mais necessitados de socializao e de que a sociedade tem de defender-se mais fortemente seriam precisamente aqueles que veriam a sua pena diminuda em virtude do seu diminudo poder de agir de outra maneira e do seu efeito sobre a funo limitadora do princpio da culpabilidade112.

Diante do exposto, verifica-se que a redefinio do conceito de culpabilidade como reprovabilidade a capacidade de livre deciso do sujeito , no atendeu ainda as exigncias de um Estado social e democrtico de Direito; ela representou apenas uma alterao de cunho formal, com a substituio de uma palavra pela outra. A teoria normativa no conseguiu explicar o porqu de o sujeito ser considerado culpvel ou reprovvel. Houve, ento, a necessidade de se produzir uma definio do contedo material do conceito normativo de culpabilidade a fim de

proceda inteiramente, ou em parte, da vontade livre e no do concurso da disposio do meio ambiente, mas sim do conhecimento antropolgico de que o homem, como ser determinado responsabilidade, est existencialmente em condies de controlar finalmente (conforme ao sentido) a dependncia causal dos impulsos. A culpabilidade no um ato de livre autodeterminao, mas precisamente a falta de uma deciso conforme ao sentido em um sujeito responsvel. (Traduo livre). Ibid., loc. cit. 110 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 415. 111 WELZEL. op. cit.,. p. 174-176. 112 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 237.

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evidenciar a origem real do juzo de reprovao e de adequ-lo segundo as novas necessidades da dogmtica penal113.

Nesse sentido, surgiram vrias teorias com o intuito de preencher a lacuna da definio material da culpabilidade. A seguir, convm apontar, de forma sintetizada, para o referente estudo, alguns aspectos centrais acerca da crtica das principais teorias.

3.3. Definies materiais do conceito normativo de culpabilidade.

3.3.1 A culpabilidade como poder de agir diferente.

Welzel114 ao transpor o dolo natural ao tipo penal, sob a justificativa de que o conhecimento dos fatos no possua qualquer relevncia para o juzo de reprovao, levou at as ltimas conseqncias a concepo normativa, criando assim a teoria do poder de agir diferente. Ele percebeu que o poder de atuar de outra maneira era a estrutura lgico-objetiva sobre a qual se fundamentava a reprovao de culpabilidade. O agente pessoalmente censurado porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir pela norma. A base interna do poder do agente a capacidade atribuda de livre deciso, que assume como verdade a hiptese indemonstrvel da liberdade de vontade115.

Partindo desse pressuposto, a culpabilidade se converte num limite material interveno punitiva do Estado e as necessidades de preveno. Embora o indivduo no possa agir de outro modo, este ainda pode ser considerado culpvel, quando as necessidades de preveno geral lhe impuserem o dever de assumir uma conduta

113

WELZEL, 1969, p. 138 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 286-287. 114 LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 16. 115 SANTOS, op. cit.,. p. 288-289.

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distinta. O sujeito deixa de ter a faculdade para comportar-se de acordo com a norma para ter o dever116.

3.3.2 A culpabilidade como nimo merecedor de repreenso.

A teoria segundo a qual a reprovao de culpabilidade baseia-se na livre autodeterminao de um nimo reprovvel ou defeituoso do agente ao realizar o tipo de injusto obteve, vrios defensores na literatura, a exemplo de Jescheck e Wessels117.

O critrio da reprovao ou do merecimento de repreenso, que deveria caracterizar o nimo do agente culpvel, no possui qualquer parmetro de contedo para que se possa avaliar o alegado dficit de nimo 118. Esse critrio no consegue explicar nada alm da reprovabilidade, parecendo outra mera definio formal, com a substituio pela palavra nimo juridicamente reprovado. Ele assume como verdade a hiptese indemonstrvel da liberdade de vontade e, igualmente, no evidencia a gnese real do juzo de culpabilidade, uma vez que no mostra o que existe de reprovvel na atitude do agente e os motivos para tal reprovao.

Ademais, a anlise do nimo ou da atitude no s quase impossvel, como insuficiente, posto que equivocado atribuir a um autor doloso inimputvel uma atitude impassvel de qualquer crtica119.

116 117

LYNETT, op. cit.,. p. 16. JESCHECK, 1996, p. 426-427; WESSELS, 1998, 115-116 apud SANTOS, op. cit., p. 289. 118 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 140-141. 119 Ibid., loc. cit.

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3.3.3 A culpabilidade como responsabilidade pelo prprio carter.

Essa teoria, cujas bases deterministas remontam a Schopenhauer 120, v na culpabilidade o ter de responder pelo comportamento em caractersticas da personalidade. Entre os defensores dessa concepo esto Dohna, Heinitz e Engisch121 e, na atualidade Figueiredo Dias, que defende uma variante

existencialista dessa corrente. Para ele a responsabilidade do homem o ter que responder pelo seu comportamento no fundamento do seu existir, cuja essncia o ser-livre; ou seja, o substrato que permite imputar sua essncia, e ao seu serlivre, o seu prprio comportamento, sua ao ou omisso122. O existir , pois, serlivre, e portanto responsvel, e portanto capaz de culpa; conforme as lies do autor,
Culpabilidade assim tomada neste seu sentido mais compreensivo a prpria autoria ou participao do existir (e do ser-livre) em uma contradio com as exigncias do dever-ser que lhe so dirigidas logo a partir do seu caracterstico modo-de-ser (do ser-livre)123.

Assim, preconizam os adeptos dessa concepo que todos so responsveis pelo prprio carter, independentemente das circunstncias que levaram o autor a tornar-se aquilo que ele . A excluso da base metafsica do juzo de reprovao no impede os problemas em face do princpio da culpabilidade. Culpabilidade pela personalidade culpabilidade sem culpa, haja vista no conseguir explicar satisfatoriamente a inimputabilidade, pois a ao de uma pessoa inimputvel expresso de sua personalidade, logo, se a pessoa deve responder pelo seu prprio carter, pouco importando como ela seja, no mais possvel explicar a exculpao desse autor124.

120

SCHOPENHAUER, 1839, apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 289-290. 121 DOHNA, 1954, p. 505 e ss.; HEINITZ, 1951, p. 57 e ss; ENGISH, 1963, p. 57 e ss. apud ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 142. 122 DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 152. 123 Ibid., loc. cit. 124 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 143.

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Alm disso, essa teoria parece supor um Direito penal com fins preventivos, e uma punio com finalidades preventivas anula o significado poltico de garantia individual (limitao pretenso punitiva do Estado) atribudo culpabilidade125.

3.3.4 A culpabilidade como atribuio conforme necessidades preventivas gerais.

O conceito funcional de culpabilidade, formulado por Jakobs126, segundo o qual a culpabilidade completamente absorvida pela noo de preveno geral positiva, a tal ponto que o fim da pena se torna o fator determinante do contedo do juzo de reprovao127, tem sido objeto de intensa discusso nos ltimos anos.

Para essa concepo, tambm chamada de teoria do defeito de motivao jurdica128, a culpabilidade do agente independe de suas qualidades psicolgicas, mas de ser a sua punio indicada ou no em favor da estabilizao das expectativas sociais129.

Isso ocorre porque, segundo essa teoria, os integrantes das sociedades criam expectativas no sentido de que uma pessoa pode esperar algo de algum e viceversa, podendo tal fato acontecer ou no, ou seja, a expectativa pode ser defraudada. Por essa razo, o sistema social (o direito) deve criar mecanismos para reagir frente a essas defraudaes. Dessa forma, quando um indivduo se comporta de forma diversa ao esperado, descumprindo a expectativa normativa, os membros

125

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 290. 126 JAKOBS, 1991, p. 516 apud ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 209. 127 LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 18. 128 JAKOBS, 1997, p. 480-481 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 290. 129 JAKOBS, 1991, p. 17 e ss. apud ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 143.

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da interao social podem seguir confiando na norma porque o sistema tem um mecanismo para que se mantenha a ordem social: a sano.

Sobre a idia de imposio da pena como estabilizao das expectativas normativas da comunidade, atesta Lynett,
Atravs desta o Estado afirma que, apesar de que se tenha rompido uma norma de conduta (h uma negao), o cidado pode seguir confiando nela, porque com a imposio da pena se afirma que no vige a especial concepo do mundo que tem o sujeito (h uma negao da negao), e por isso a pessoa seguir orientando sua conduta com base nas expectativas gerais. dizer, com a imposio da pena se mantm a vigncia da norma como modelo do contato social130.

Portanto, a culpabilidade influenciada pelas exigncias de preveno geral admitida, juntamente com a sano penal , como exerccio de fidelidade ao direito, pois o indivduo no mais tratado consoante a medida de seu prprio carter, mas unicamente enquanto instrumento de interesses sociais131. Acontece que, como j dito, a teoria de Jakobs vinculada funcionalismo , ao fundamentar a culpabilidade na preveno geral e na eficcia da pena instrumentaliza o ser humano, ferindo assim a dignidade da pessoa humana, no podendo fornecer a gnese real do juzo de reprovao.

3.3.5 A culpabilidade como dirigibilidade normativa.

Formulada originalmente por Noll e, defendida por autores como Liszt e Albrecht132, a teoria da culpabilidade como dirigibilidade normativa foi redefinida por Roxin como realizao do injusto apesar de idoneidade para ser destinatrio de

130

LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo obra de Gnther Jakobs. in: Direito penal e funcionalismo. CALLEGARI, Andr Lus et al. Trad. Andr Callegari. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p.14-15. 131 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 144. 132 LISZT, 1905, P. 43 e ss; ALBRECHT, 1983, p. 193 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 291.

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normas e da capacidade de autodeterminao que da deve decorrer 133, significa dizer, a capacidade que o indivduo tem de compreender o carter ilcito do fato, ou seja, de idoneidade para ser destinatrio de normas, e assim agir conforme o direito.

A culpabilidade, segundo esse conceito, seria constituda pelo elemento emprico, e a priori comprovvel, da capacidade para ser destinatrio de normas e, pela capacidade de livre autodeterminao ou de livre deciso, uma postulao normativa, porm no comprovvel, cumprindo assim, as tarefas simultneas de fundamento da responsabilidade pelo comportamento anti-social e como mecanismo de freio do poder punitivo estatal, no atual Estado Democrtico de Direito134.

Roxin assevera que a idoneidade, enquanto ncleo da culpabilidade, ao contrrio do livre arbtrio, a nica passvel de comprovao forense. Portanto, a base real da verificao da culpabilidade deve ser o critrio da idoneidade para ser destinatrio de normas, e no o da liberdade de deciso135.

Embora tenha sido alvo de diversas crticas, tanto por parte de indeterministas quanto por parte de deterministas, a concepo de culpabilidade como dirigibilidade normativa digna de registro, posto que preservaria a funo da culpabilidade, como mecanismo de freio do poder punitivo estatal, e indicaria a gnese do juzo de reprovao, sem a necessidade de pressupostos metafsicos indemonstrveis136.

3.4 A culpabilidade como mecanismo de freio ao exerccio da pretenso punitiva estatal: um estudo aprofundado.

O principal problema da culpabilidade est, portanto, no seu fundamento ontolgico. A construo do conceito de culpabilidade no deve ser dar sobre
133

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. cit. p. 138. 134 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 291. 135 ROXIN, op. cit., p. 149. 136 SANTOS, op. cit., p. 292.

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estruturas preexistentes ou de bases metafsicas. No se trata de um conhecimento cientfico-jurdico do ser, independentemente do modo pelo qual se manifesta, mas de uma concepo com finalidades poltico-criminais137.

A culpabilidade, bem como as demais categorias integrantes da teoria do delito, no constitui uma realidade ntica, relacionada com uma teoria absoluta da pena, tampouco deve fundamentar-se sobre estruturas lgico-objetivas (a exemplo do poder de atuar de outra maneira), tidas como verdades -eternas138. Como se pde observar ao longo do presente estudo, o conceito normativo de culpabilidade como reprovabilidade, que tem por elemento essencial o critrio do poder-agir-deoutro-modo fundamentado no livre arbtrio, no esclarece, a nosso ver, o contedo material do juzo de reprovao. A tese da liberdade de vontade da concepo de culpabilidade, e por extenso, do conceito de punio, um dado impassvel de comprovao139.

Para melhor embasar, de outra forma, o nosso posicionamento acerca da questo da liberdade de ao, tomaremos como exemplo a situao apresentada por Roxin140. Um indivduo, que sempre respeitou a sinalizao de trnsito, encontrase estacionado no cruzamento, esperando que o sinal se torne verde, mas ao fim, porque deseja pegar um avio, acaba por ultrapassar o sinal vermelho a uma velocidade acelerada. Podemos concluir unicamente, pelo fato do cidado ficar, de incio, aguardando diante do sinal vermelho, que ele pode orientar-se, em princpio, segundo as normas de direito e que lhe possvel determinar o seu comportamento segundo as exigncias normativas de trnsito. Contudo, no possvel saber se ele, apesar de sua pressa, estava em condies de esperar diante do sinal vermelho, ou se as circunstncias que o levaram a correr para pegar o vo determinaram de modo inexorvel sua deciso de cruzar a rua com o sinal ainda vermelho.

137

NEUMANN, U. La interpretacin ontolgica, funcional y tico-social del princpio jurdico-penal de culpabilidad. Revista de Estudos Criminais. Ano 3. n.10, 2003. p.33. 138 Ibid., p.35. 139 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 287. 140 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 146.

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Portanto, constatamos que a capacidade de livre deciso do sujeito e o poder-de-agir-diversamente carecem de comprovao emprica, constituindo dessa forma um postulado metafsico indemonstrvel 141, e as conseqncias prticas de uma concepo metafsica de culpabilidade podem ser inmeras. Essa nossa sensao de poder agir segundo a nossa livre vontade pode nos enganar, da mesma forma que os doentes mentais, se consideram, no mais das vezes, absolutamente normais. Outrossim, aquele que parte unicamente do livre arbtrio como base real de verificao da culpabilidade, finda por sobrecarregar-se desnecessariamente com problemas pertinentes a outras cincias142. Recorrer-se-ia a exames criminolgicos, para com auxlio da psicologia, psiquiatria e cincias afins, chegar-se ao juzo de censura sobre a formao do carter ou da personalidade do agente de um crime, o que totalmente inaceitvel.

Ademais, interpretada metafisicamente a culpabilidade perde sua capacidade de limitar efetivamente o direito penal, pois uma vez indemonstrvel a existncia de livre deciso, no possvel exigir que o direito penal se limite a punir quando o sujeito podia atuar de outra maneira143. Alm do mais, a interpretao metafsica do conceito de culpabilidade tem suas razes em premissas ideolgicas ou religiosas do direito, remetendo chamada culpabilidade tica144, que pelo princpio da secularizao no passvel de legitimao de uma proibio penal. Nem todo comportamento eticamente reprovvel perturba a convivncia entre os homens, muitos princpios ticos so mera questo de crena, por isso a imoralidade e a reprovabilidade tica de um comportamento no podem ser impostas ao indivduo como objeto de reprovao145. No papel do Direito penal punir comportamentos considerados subversivos pela sociedade.

141

MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho . Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 174. 142 ROXIN, op. cit., 147-149. 143 MIR PUIG, op. cit., loc. cit. 144 NEUMANN, U. La interpretacin ontolgica, funcional y tico-social del princpio jurdico-penal de culpabilidad. Revista de Estudos Criminais. Ano 3. n.10, 2003. p.34. 145 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 3437.

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Logo, conclui Cirino dos Santos que: se a pena criminal pressupe culpabilidade e se a reprovao de culpabilidade tem por fundamento um dado indemonstrvel, ento a culpabilidade no pode servir de fundamento da pena146.

Nessa linha de raciocnio, afirma-se que a pena passa a ter como fundamento razes preventivas, e no mais a culpabilidade, que deixa ento de assumir uma funo metafsica legitimadora da punio 147, para funcionar como limite do intervencionismo estatal, visando defender a pessoa do agente de excessos e arbitrariedades que possam ser desejados e praticados pelo poder do Estado 148.

Afinal, a tendncia do direito penal do futuro de uma maior preveno, ao invs de punio. Essa preveno deve ser exercida atravs de uma vigilncia mais intensiva por parte do Estado para reduzir a criminalidade, sem tornar suprfluo o direito penal149, que deve ser utilizado em ltimo caso, pois, luz do princpio da subsdiariedade, o Direito Penal somente pode ser usado quando todas as outras esferas do Direito tambm falharem. Porm, importante ressaltar que as medidas preventivas devem ser exeqveis de um modo limitadamente eficiente, caso contrrio o fortalecimento do Estado atravs de uma abrangente vigilncia de todos os cidados fomentaria o desenvolvimento de regimes autoritrios.

Alm do que, o modelo de vigilncia contraria os princpios do Estado Democrtico de Direito, somente sendo possvel, e ainda assim parcialmente permitido, em setores restritos. A limitao esfera privada e ntima que um sistema de vigilncia traz consigo no de maneira alguma ilimitadamente permitida num Estado de Direito. Deve-se preservar o ncleo da personalidade, deixando-o livre da ingerncia estatal, obedecendo assim os princpios da necessidade e da interveno mnima.

146

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 287. 147 Ibid., p. 287. 148 Aluso ao princpio da necessidade ou da proibio do excesso, no sentido de que o direito penal deve ser limitado e controlado por ser um poder. DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 231. 149 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 5-9.

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Por esse motivo, segundo Cirino dos Santos, o juzo de valorao deixou de ser um conceito ontolgico, que descreveria uma qualidade do sujeito, para constituir um conceito normativo, que atribui uma qualidade ao sujeito150. A culpabilidade passa a exercer um papel eminentemente garantstico como instrumento de frenagem ao exerccio da pretenso punitiva estatal. Essa funo reconduz o conceito de culpabilidade jurdico-penal a uma valorao poltico-criminal excepcional151.

Enfim, a noo de culpabilidade como princpio regulador do controle penal parece contribuir para a redefinio da dogmtica penal como um sistema de controle voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito penal mnimo e garantista, alm, claro, de funcionar como orientador do legislador ordinrio para que o mesmo proteja a esfera de liberdade do cidado da interveno estatal.

150

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 287. 151 DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 231.

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CONCLUSO

A controvrsia em torno da fundamentao ontolgica ou normativa da culpabilidade ainda atrai e sobrevive a muitas crticas. indiscutvel que o finalismo contribuiu de modo decisivo para a delimitao da culpabilidade e de outros pressupostos da responsabilidade penal; mas a sua estrutura ontolgica, concentrada em estruturas lgico-reais, um tanto abstratas, nitidamente necessitada de complementao de dados empricos.

Normativismo e referncia emprica so mtodos que se complementam. As categorias do sistema do direito penal devem se basear em princpios reitores normativos poltico-criminais que, aplicados aos dados empricos chegaro a concluses diferentes e adequadas realidade.

O sistema do direito penal no deve fornecer uma deduo a partir de conceitos normativos abstratos ou um reflexo de regularidades ontolgicas. Ele , na verdade, uma combinao de idias reitoras poltico-criminais, que penetram na matria jurdica, a estruturam e possibilitam resultados adequados s peculiaridades desta.

A emisso de proibies penais no est plena disposio do legislador. O legislativo no pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser ele indesejado. Devem existir limites faculdade estatal de punir, e tais limites ao ius puniendi devem estar relacionados com a idia de um Direito penal mnimo e garantista.

Todavia, a idia de uma culpabilidade como fundamento da pena, como colocada atualmente pelo conceito normativo, legitima ainda mais o poder do Estado face s garantias individuais.

Por isso, defendemos a aplicao da culpabilidade como limitao da pena, preservando, dessa forma, a liberdade do cidado contra o poder do Estado. A

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culpabilidade deve, portanto, limitar o poder punitivo estatal a fim de fazer valer o direito penal mnimo, sem necessidade de acudir a idia da liberdade de vontade.

Porm, ainda h muito que caminhar em relao categoria da culpabilidade. A experincia do direito penal em tribunais tem revelado que um grande nmero de magistrados se esquece de analisar o juzo de reprovao. Verificando que o agente atuou com dolo, encerram o julgamento e aplicam a pena criminal. No procuram investigar a evitabilidade do fato e a sua reprovabilidade, tampouco observam a verdadeira funo do juzo de culpabilidade, como garantia do cidado perante o exerccio da pretenso punitiva estatal.

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