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DIREITO DO

NSUMIDOR

L E O N A R D O DE M E D E I R O S G A R C I A

Leonardo de Medeiros Garcia

DIREITO DO CONSUMIDOR
Cdigo Comentado Jurisprudncia Doutrina Questes Decreto 2.181/97
6a edio, revista, ampliada e atualizada pelas Leis na 11.989/2009 e nfl 12.039/2009, que alteram o CDC, e pelas novas Smulas do STF e do STJ

Niteri, RJ
2010

2010, Editora Impetus Ltda.

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P r o je t o G r f ic o : E d it o r a I m p e t u s Lt d a . E d it o r a o E l e t r n ic a : S B N i g r i Ar t e s C apa : E d u a r d o P in a R e v is o
de e

T e x t o s Lt d a .

P o r t u g u s : Ca rm em B ec k er
e en c a d e r n a o :

Im p r e s s o

P r o l E d it o r a G r f ic a L t d a .

G216d Garcia, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor : cdigo comentado, jurisprudncia, doutrina, questes, Decreto n 2.181/9? / Leonardo de Medei ros Garcia. 6. ed. rev., ampl. e atual, peias Leis n 11.989/2009 e 12.039/2009.- Niteri: Impetus, 2010. 568 p.; 16 x 23 cm. ISBN: 978-85-7626-398-2 1. Defesa do consumidor - Legislao - Brasil. 1. Ttulo. CDD: 343.81071

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo, salvo pequenos trechos, mencionando-se a fonte. A violao dos direitos autorais (Lei n2 9.610/98) crime (art. 184 do Cdigo Penal). Depsito legal na Biblioteca Nacional, conforme Decreto nD1.825, de 20/12/1907.

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"Toda e qualquer legislao de proteo ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relao de consumo, seja reforando, quando possvel, a posio do consumidor, sejaproibindo ou limitando certas prticas no mercado. Ada Pellegrini Grinovere Antnio Herman de Vasconcellos

1)1 DIC A f O K I A

A Deus, a quem tudo devo e Senhor da minha vida. Aos meus Pais, Antnio Jos Garcia e Maria Christina de Medeiros Garcia, pessoas que me sustentaram nos momentos mais difceis, possibilitando a ela borao desta obra. Ao meu irmo, Roberto d e Medeiros Garcia, exemplo para mim.

Ao meu irmo Tlio de Medeiros Garcia, Procurador da Fazenda Nacional, pessoa a qual tenho profundo respeito e admirao pelo notvel saber jurdico e que tanto colaborou na elaborao desta obra. A minha esposa Germana Monteiro d e Castro Ferreira, amor da minha vida, pela considervel contribuio para esta obra.

Procurador do Estado do Esprito Santo. Ex-Procurador Federal com exerccio no Gabinete do Advogado-Geral da Unio (AGU) com atuao especfica perante o STF. Especialista em Economia y Derecho dei Consumopela Universidad de Castilla la Mancha/ Espanha. Advogado e scio do Escritrio Garcia & Chagas Advogados. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Esprito Santo - EMES. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo - ESMP. Professor do Curso Praetorium (Rede Sat e Presencial). Professor e palestrante da Escola Superior da OAB/ES. Professor do Curso Alcance/RJ. Graduado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). 1 Autor do livro Direito do Consumidor - Lei nfi 8.078/1990 - Coleo Leis Especiais para Concursos - vol. 1., Ed. JusPodivm. Autor do livro Direito Ambiental. Ed. JusPodivm, 2009. Coautor do livro Comentrios ao Cdigo de D efesa do Consumidor. Ed. Verbatim. Coautor do livro Contratos em Espcie. Contrato de Know how. Ed. Movi mento Editorial da FDUFMG. 2000.

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O objetivo deste livro apresentar, de forma concisa e clara, o universo que permeia o Direito do Consumidor. A busca incessante de apresentar uma obra que pudesse servir de guia a facilitar e, ao mesmo tempo, estimular o estudo do direito do consumidor foi minha principal meta e principal desafio. Tanto na advocacia, como na preparao para concursos pblicos, senti falta de material que tivesse abordagem direta e que, ao mesmo tempo, apresentasse jurispru dncia e doutrina autorizadas, importantes no dia a dia do operador jurdico e do estudante e, principalmente, fundamentais para quem quer conhecer o tema. Diante da empreitada, apliquei em cada artigo os pontos-chave e as informaes mais relevantes, para que o estudante e, tambm, o estudioso do direito possam se sentir aptos a enfrentar, com segurana, as discusses atuais referentes matria. Apresento ao final de alguns artigos, pela importncia do tema e pela intensidade em que so cobrados, uma parte denominada Pontos Importantes . Essa sesso do livro visa fixar o estudo definitivamente, alm de oferecer breve esquema para leitura rpida. Fao ainda, quando necessrio, um paralelo com o novo Cdigo Civil. Isto se torna importante, pois, o novo Cdigo Civil trouxe vrios institutos e princ pios contemplados no Direito do Consumidor, tais como: institutos da leso, da onerosidade excessiva, da oferta, da desconsiderao da personalidade jurdica, o princpio da boa-f objetiva, dentre outros. Muitos destes institutos e princpios somente ganharam importncia, principalmente em nossos tribunais, quando confrontados com os respectivos do Cdigo Civil. Como exemplo, verifica-se o princpio da boa-f objetiva que, de uma hora para outra, virou a grande vedete de artigos e livros jurdicos nos ltimos trs anos, embora j estivesse enunciado desde a dcada de 1990. Sendo assim, o leitor deve sempre atentar para a correlao desses insti tutos, pois, embora possuam a mesma essncia, so disciplinados e aplicados de forma diferente. E no para por a! Para cada infrao penal contida no Cdigo, fiz a sua correlao com o artigo que prev o direito material a ser tutelado {ex.: arts. 8a ao 10, com os arts. 63 ao 65), o que facilita a anlise e permite ao estudante uma viso mais completa do sistema.

Alm disso, foram ressaltadas as principais linhas doutrinrias referentes a cada artigo, assim como o entendimento de nossos principais tribunais, em especial, o STJ e o STF, Estou certo de que este livro ser instrumento til e de grande valia para o conhecimento mais aprofundado de matria to instigante, que o Direito do Consumidor, servindo, principalmente, como ferramenta segura na preparao para superar qualquer debate ou questo sobre o tema. Comentrios, sugestes e crticas sero sempre bem recebidos. So eles que iro proporcionar melhoria e qualidade nas edies futuras. Escrever um livro tarefa que jamais termina. Como Procurador Federal em Braslia, tive a oportunidade de ouvir de um amigo uma frase do ilustre Professor Cezar Fiza, que diz: Um livro voc nunca termina (...) simplesmente abandona. Bom estudo! Leonardo de Medeiros Garcia leomgarcia@yahoo.com.br

Para esta edio foram includas as duas leis de 2009 que alteraram o CDC. A Lei na 11.989/ 2009, que inseriu o pargrafo nico ao art. 31 e a Lei na 12.039/ 2009, que inseriu o art. 42-A. Alm disso, foram introduzidas diversas Smulas do STJ publicadas em 2009. Em decorrncia do sistema de recursos repetitivos, vrios julgados foram transformados em Smulas. No tocante ao art. 51 (clusulas abusivas), foi sistematizado o entendi mento do STJ com relao aos contratos bancrios e aos contratos de planos de sade. A inteno facilitar ainda mais a compreenso do leitor sobre o posi cionamento do STJ sobre tais temas. Como de praxe, foram inseridos importantes julgamentos e informativos publicados pelo STJ e STF, no s dentro dos comentrios, mas, principalmente, na parte Principais Jurisprudncias e Informativos do STF e STJ. Alguns comen trios foram reformulados em razo da alterao do posicionamento do STJ e do STF sobre o tema. Destaco a Smula n2 381 do STJ que proibiu o magistrado de declarar, de ofcio, as clusulas abusivas, e, tambm, a interpretao dada pelo STF sobre a palavra terceiros contida no art. 37, 6a, da CF. Para o STF, alterando posicionamento anterior, a responsabilidade perante os usurios e no usurios ser objetiva, no mais.prevalecendo a orientao que diferenciava a responsabilidade do usurio (objetiva) e do no usurio (subjetiva). Por fim, ressalta-se tambm o recente entendimento proferido no REsp. t f 1.110.549-RS, Rei. Min. Sidne Beneti, j. em 28/10/2009, em que ficou decidido que ajuizada ao coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva. Espero mais uma vez que o leitor goste das atualizaes e dos novos comentrios. Fiquem com Deus! Dezembro de 2009 Leonardo Garcia leonardo@leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br

Para a 5a edio, destaco as duas recentes mudanas que ocorreram no Cdigo de Defesa do Consumidor. A primeira alterao foi introduzida pela Lei na 11.785, de 22 de setembro de 2008, que modificou o 3a do art. 54, dispondo sobre o tamanho da fonte das letras nos contratos de adeso. A segunda, foi in troduzida pela Lei nfi 11.800, de 29 de outubro de 2008, que acrescentou pargrafo nico ao art. 33, estabelecendo a proibio de publicidade de bens e servios por telefone quando a chamada for onerosa ao consumidor. Foram feitas, tambm, algumas abordagens sobre o Decreto na 6.523, de 31 de julho de 2008, que dispe sobre os servios de atendimento ao consumidor (SACs) dos servios regulados pelo poder pblico federal. Ao final de cada artigo, foi substituda a parte Jurisprudncia constante em outras edies por Principaisjurisprudncias e informativos do STF e STJ. Isso foi feito em razo da necessidade atual de se conhecer os informativos publicados pelos tribunais superiores. Em alguns pontos, como nos servios pblicos e nos cadastros de consu midores, procurei sintetizar o entendimento do STJ sobre o assunto, de modo a facilitar o entendimento por parte do leitor. Vale lembrar, ainda, que em 2008 o STJ editou algumas Smulas refe rentes s relaes de consumo. So as Smulas de n05 356, 357 e 359. As duas primeiras envolvendo servios pblicos, e a ltima dispondo sobre cadastros de consumidores. Espero que o leitor goste das alteraes e inseres feitas. A preocupao por mostrar as teorias atuais e as principais jurisprudncias dos tribunais supe riores uma constante. Bons estudos! Fiquem com Deus. Janeiro de 2009 Leonardo Garcia leomgarcia@yahoo.com.br leonardo@Ieonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br

Ao atualizar o livro para a 4a edio, posso dizer que, na verdade, acabei fazendo quase que um novo livro. Foi realizada uma releitura de, praticamente, todos os artigos, de modo a contemplar os entendimentos atualizados do STJ e STF sobre os principais pontos, com destaque para os ocorridos no ano de 2007 e incio de 2008. Sempre que necessrio, foram inseridos temas atuais, dando destaque para o duty to mitigate the loss, tratado como dever anexo de coopera o da boa-f objetiva e o dilogo das fontes, teoria importantssima no tocante busca da soluo justa e eficaz nos processos. Nesta edio foram abordadas, de forma especial, as sanes administrati vas (arts. 55 ao 60J, com a anlise de cada artigo, e o Ttulo IIIdo CDC, que dispe sobre as aes coletivas. A tutela coletiva foi analisada de forma mais detalhada, apontando os princpios que norteiam a matria, tudo de acordo com o novo enfoque do microssistema processual coletivo, abordado no somente no ttulo III do CDC, mas tambm na Lei de Ao Civil Pblica, na Lei de Improbidade Admi nistrativa; na Lei da Ao Popular e em outras leis que possuem a mesma ratio. Fiz, ainda, uma breve anlise do Decreto na2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicao das sanes administrativas previstas no CDC, pelo fato de estar sendo inserido em alguns editais de concursos pblicos. Em alguns momentos, o leitor perceber que foram inseridas questes do CESPE no p de pgina, demonstrando que o tema tratado j foi objeto de concursos pblicos. Espero, sinceramente, mais uma vez atender s expectativas do leitor. Agradeo pelos diversos e-m aik de alunos e leitores da obra, que sempre me ajudam na atualizao de cada edio. Bons estudos! Fevereiro de 2008 Leonardo de Medeiros Garcia leomgarcia@yahoo.com.br

Para esta edio, foi aprimorado o estudo sobre o art. 39 (prticas abusivas) e o art. 51 (clusulas nulas), fazendo comentrios sobre cada inciso e, sempre que possvel, dando a interpretao jurisprudencial sobre o assunto, principal mente do STJ. Ademais, foram inseridos temas atuais e relevantes com enfoque no direito constitucional. Assim, destaco a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas (eficciahorizontal dos direitos fundamentais), as teorias do abuso do direito subjetivo tais, como a suppressio, surrectio, tu quocjue, adimplemento substancial e venire contra factum proprium. A par disso, foi reservado um tpico especial para tratar da responsabili dade da perda de uma chance, principalmente em razo da recente aplicao pelo STJ envolvendo relaes de consumo. No que tange publicidade, foram inseridos comentrios sobre o merchandising, em razo da vasta utilizao pelos meios de comunicao atualmente, e tambm sobre as publicidades subliminares, tema que considero dos mais importantes e fascinantes, principalmente no tocante aos efeitos produzidos. O livro foi atualizado com a Lei na 11.448, de 15 de janeiro de 2007, que alterou o art. 52da Lei na7.347, de 24 de julho de 1985, que atribuiu legitimidade Defensoria Pblica para propositura da ao civil pblica, seguindo tendncia j reconhecida pelo STJ. Outra legislao importante inserida no livro foi o Decreto n2 5.903, de 20/09/2006, que regulamentou a Lei nE 10.962/2004 (trata sobre a afixao de preos de produtos e servios para o consumidor). Finalmente, como foi feito na edio anterior, o livro foi atualizado com as jurisprudncias do STJ e do STF pertinentes ao Direito do Consumidor no ano de 2006. Destaco o julgamento do STF na Adin 2591, decidindo, de uma vez por todas, sobre a possibilidade de aplicao do CDC s relaes bancrias. Interessante notar tambm como a jurisprudncia do STJ tem evoludo e sofrido mutao a cada ano. Em 2006 tivemos importantes julgamentos que mudaram a interpretao de alguns dispositivos do CDC. Bons estudos! Janeiro de 2007 Leonardo de Medeiros Garcia leomgarcia@yahoo.com.br

Foi com muita satisfao e alegria que recebi o convite da Editora para providenciar esta segunda edio. Sinceramente, no esperava que a obra tivesse tal repercusso em to pouco tempo. Para esta segunda edio, ampliei o livro coletando as principais decises e informativos do STJ e STF, de forma a dar ao leitor uma completa abordagem do tema Direito do Consumidor nos dois principais tribunais de nosso pas. Fo ram evitados julgamentos ultrapassados e que no se encontram consolidados nesses tribunais. Quando constatadas divergncias, procurei demonstr-las ao leitor (ex.: aplicao do CDC aos servios advocatcios). Aps a l edio, houve julgamentos interessantes que consolidaram algumas matrias, principalmente no STJ, como a interpretao do conceito de destinatrio final contida no art. 2a e os limites da abrangncia da coisa julgada nas aes coletivas. Ademais, foram publicadas duas novas smulas pelo STJ que tambm foram inseridas no livro. Devido a grande aceitao da seo "Pontos Importantes inserida aps cada artigo, foram colocados novos quadros esquemtcos, de modo a facilitar o entendimento e a percepo da matria pelo leitor. Por fim, agradeo a todos que, por e-mail, enviaram sugestes e coment rios. So eles que me permitem ampliar e melhorar a obra. Com certeza, foram muito bem recebidos e alguns j implantados. Dezembro de 2005 Leonardo de Medeiros Garcia leomgarcia@yahoo.com.br

NCC CDC CF CPC CTN LACP LAP STF STJ

Novo Cdigo Civil Cdigo de Defesa do Consumidor Constituio Federal Cdigo de Processo Civil Cdigo Tributrio Nacional Lei de Ao Civil Pblica Lei de Ao Popular Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

TTULO I DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR............................................ 3 CAPTULO I - Disposies Gerais......... .............................................................3 CAPTULO II - Da Poltica Nacional de Relaes de Consumo.......................40 CAPTULO III - Dos Direitos Bsicos do Consumidor...................................... 60 CAPTULO IV - Da Qualidade de Produtos e Servios, da Preveno e da Reparao dos Danos............................................................... 105 SEO I Da Proteo Sade e Segurana................... 105 SEO II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio......................................................113 SEO IO - Da Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio......................................................148 SEO IV - Da Decadncia e da Prescrio....................... 188 SEO V Da Desconsiderao da Personalidade Jurdica..............................................................209 CAPTULO V - Das Prticas Comerciais...........................................................220 SEO I Das Disposies Gerais...................................220 SEO I I - Da Oferta............................................................ 221 SEO III - Da Publicidade..................................................234 SEO IV - Das Prticas Abusivas...................................... 246 SEO V - Da Cobrana de Dvidas.................................. 269 SEO VI - Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores................................................. 276 CAPTULO VI - Da Proteo Contratual.............. .............................................294 SEO I Disposies Gerais........................................... 294 SEO II ~ Das Clusulas Abusivas................................... 307 SEO III - Dos Contratos de Adeso................................ 349 CAPTULO VII - Das Sanes Administrativas...............................................354 TTULO n DAS INFRAES PENAIS.........................................................369

TTULO III - DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUZO........................... 377 CAPTULO I - Disposies Gerais............................................................. 384

CAPTULO II -

Das Aes Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos........................................................ 425 CAPTULO III - Das Aes de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Servios................................................................. 442 CAPTULO IV - Da Coisa Julgada...................................................................... 447 TTULO IV DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR..........................................................................459 DA CONVENO COLETIVA DE CONSUMO.........................462 DISPOSIES FINAIS.............................................................. 465

TTULO V TTULO V I-

PROVAS OBJETIVAS.............................................................................................495 PROVAS SUBJETIVAS........................................................................................... 531 GABARITO............................................................................................................. 537 BIBLIOGRAFIA. 541

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR LEI Na 8.078, DE 11/9/1990

TITULO I DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

CAPTULO I DISPOSIES GERAIS


Art. I2 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5a, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias. A Constituio Federal de 1988, incorporando uma tendncia mundial de influncia do direito pblico sobre o direito privado, chamada pela doutrina de constitucionalizao do direito civil ou de "direito civil constitucional", adotou como princpio fundamental1 , estampado no art. 5a, XXXII, a defesa do consumidor". A incluso da defesa do consumidor como direito fundamental na CF vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnervel, considerado mais fraco na sociedade. o que chamamos de "fora normativa da Constituio , na expresso de Konrad Hesse, em que a Constituio, ou os direitos nela assegurados, em especial os direitos fundamentais, no so meros programas ou discursos a serem seguidos, mas apresentam fora de norma (norma jurdica), passvel de ser executada e exigvel. A Constituio, sob o novo enfoque que se d ao direito privado, funciona como centro irradiador e marco de reconstruo de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulnerveis. Na belssima expresso trazida do direito alemo por Cludia lim a Marques, a Constituio seria a garantia e o limite de um direito privado construdo sob seus valores (principalmente os direitos fundamentais), transformando-o em um direito privado solidrio.2

' Esse direito reconhecido no texto constitucional como fundamental porque o consumidor busca no mercado, na qualidade de no profissional, de destinatrio de tudo o que o mercado produz, a satisfao de suas necessidades essenciais de alimentao, sade, educao, segurana, azer, etc. KOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor. Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juzo. 2a ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 33. 2Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 27.

Art. Ia Atualmente, os direitos fundamentais penetram nas relaes privadas, sendo observados os princpios constitucionais nas tratativas inter partes. o que chamamos de teoria da "eficcia horizontal dos direitosfundamentais!*em contraposio eficcia vertical dos direitosfundamentais", em que se observa o respeito aos direitos fundamentais nas relaes entre indivduo e Estado. Exemplificando, o princpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana incompatvel com disposies contratuais desiguais, em que no se observe a boa-f objetiva, a transparncia e o equilbrio nas relaes contratuais. Doutrina Simone Hegele4que no mbito das relaes de consumo podem ocorrer violaes dignidade da pessoa humana, principalmente quando tais violaes ferem os direitos da personalidade do consumidor, como a honra, o nome, a intimidade, a integridade fsico-psquica e a imagem dos consumidores . Sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, confira-se a recente deciso do STF:
"EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados (STF, RE 201819/RJ, Rela. Min8. Ellen Gracie, Rei. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).5

O Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, ressaltou que o fato que, entre ns, a aplicabilidade dos direitos fundamentais na esfera privada conseqncia de diversos fatores, muitos deles observveis na prtica jurdica contempornea, inclusive entre ns. O primeiro deles, o paulatino rompimento das barreiras que separavam at final do sculo XIX o direito pblico e o direito privado. Por outro lado, um fenmeno facilmente observvel em sistemas jurdicos dotados de jurisdio constitucional - a chamada 'constitucionalizao do direito privado, mais especificamente do direito civil. Noutras palavras, as relaes privadas, aquelas que at bem pouco tempo se regiam exclusivamente pelo direito civil, hoje sofrem o influxo dos princpios de direito pblico, emanados predominantemente das decises proferidas pelos rgos de jurisdio constitucional. De fato, uma das conseqncias inelutveis
3 Tambm chamados por outros autores de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares ou "eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. 4 BOLSON, Simone Hegele. O princpio da dignidade da pessoa humana, relaes de consumo e o dano moral ao consumidor . Revista Direita do Consumidor. RT. 46/289. 5Para um estudo mais completo da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, sugiro a leitura do inteiro teor deste acrdo, em que so abordadas, com maestria, peios Min. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, as doutrinas referentes ao assunto, bem como outros julgamentos do STF em que foi adotada a referida teoria.

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art. lfi da aceitao quase universal da supremacia da Constituio e da jurisdio constitucional como instrumento destinado a assegur-la reside no fato de que os direitos fundamentais, imperativo indeclinvel de todas as democracias, no mais se concebem como limitaes impostas nica e exclusivamente ao Estado. Na Europa e at mesmo nos Estados Unidos, onde so feitos grandes esforos hermenuticos visando superao da doutrina da State action, as relaes privadas no mais se acham inteiramente fora do alcance das limitaes impostas pelos direitos fundamentais. Interessante verificar que o entendimento defendido pelo STF no julgado acima pode ser aplicado ao Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que constitui norma principiolgica (normas que veiculam valores, estabelecem os fins a serem alcanados, ao contrrio das regras que estipulam hipteses do tipo preceito/sano), contemplando clusulas gerais (tcnica legislativa na qual so utilizados conceitos jurdicos a serem preenchidas pelos magistrados quando da anlise de um caso concreto, v.g., boa-f objetiva, funo social do contrato etc.). Segundo o Ministro Marco Aurlio (relator do acrdo), um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas seriam as clusulas gerais (Generalklausel) que serviriam de porta de entrada' (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado". O STJ, em interessante caso, aplicou o princpio da dignidade da pessoa humana nas relaes privadas para evitar que o consumidor viesse a ser preso em razo do descumprimento do contrato de alienao fiduciria. Restou demonstrado no processo que, ao ficar inadimplente, o consumidor teve a dvida elevada em mais de quatro vezes no perodo inferior a dois anos. Com isso, o STJ, em consonncia com a nova interpretao do direito privado, entendeu que, caso o consumidor fosse compelido ao pagamento da dvida abusiva, passaria o resto da vida preso ao dbito, o que feriria, sobretudo, aliberdade e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana:
Princpio co n stitu cio n al da dignidade da pessoa hum ana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Clusula geral dos bons costumes e regra de interpretao da lei segundo seus fins sociais. Decreto de priso civil da devedora que deixou de pagar dvida bancria assumida com a compra de um automvel- txi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remunerao da devedora, pelo resto do tempo provvel de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoo e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o m social da aplicao da lei e obedincia aos bons costumes" (STJ, HC n2 12547, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/02/2001)

Em outro caso recente, o STJ proferiu deciso no sentido de que o prazo de carncia do plano mdico hospitalar ficar suspenso, caso a pessoa tenha que fazer uma cirurgia de emergncia devido ao surgimento de doena grave. No caso
DIREITO DO COHSUMiDOR

Art. Ia em comento, a associada contratou plano de sade, cujo prazo de carncia para a realizao de cirurgias era de trs anos. Faltando, porm, apenas alguns meses para a expirao do prazo, a contratante descobriu que era portadora de tumor medular e foi obrigada a arcar com todas as despesas mdico-hospitalares. De acordo com STJ, a clusula de carncia do plano de sade no pode ser aplicada de forma abusiva, e nem se contrapor ao fim maior de um contrato de assistncia mdica, que o de amparar a vida e a sade.5 Ainda sobre os direitos fundamentais, importante ressaltar que a doutrina identifica trs geraes (ou para alguns dimenses) em sua evoluo, chegando, inclusive, ao reconhecimento de uma quarta gerao (ou dimenso). So eles: a) Direitos Fundamentais de Ia Gerao: a primeira gerao de direitos fundamentais dominou o sculo XIX e diz respeito s liberdades pblicas e aos direitos civis e polticos, correspondendo aos direitos de liberdade , Tais direitos tm como titular o indivduo e se apresentam como direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. Postulou-se, nesta poca, a no interveno do Estado. b) Direitos Fundamentais de 2BGerao: a partir do sculo XIX, aps a Revoluo Industrial europeia, marcada pelas pssimas condies de trabalho, houve a necessidade de se privilegiar os direitos sociais, culturais e econmicos, correspondendo aos direitos de igualdade. Para que a igualdade se concretizasse, ao contrrio do defendido na IaGerao, era necessria maior participao do Estado, face ao reconhecimento de sua funo social, atravs de prestaes positivas, que visassem o bem-estar do indivduo. Direitos Fundamentais de 3a Gerao: no final do sculo XX, perodo marcado por profundas mudanas na comunidade internacional e na sociedade (contratao em massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico), com a finalidade de tutelar o prprio gnero humano, surgiram os direitos considerados transindividuais, direitos de pessoas consideradas coletivamente. So os direitos e fraternidade, de solidariedade , como o direito ao meio ambiente equilibrado, proteo dos consumidores etc.

c)

Conforme aponta Paulo Bonavides, a Revoluo Francesa profetizou a seqncia histrica e gradativa da institucionalizao dos direitos fundamentais: liberdade (Ia gerao); igualdade (2gerao) e fraternidade (3 gerao).7

6 Ldima a clusula de carncia estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de sade, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicao quando se revela circunstncia excepcional, constituda por necessidade de tratamento de urgncia decorrente de doena grave que, se no combatida a tempo, tornar incuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo sade e vida. (STJ, REsp. 466.667, Min. Rei. Aldir Passarinho Jnior, DJ, 17/12/2007). 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9aed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 516.

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art. Ia Alguns autores apontam, ainda, uma quarta gerao de direitos. Para Paulo Bonavides, tal gerao seria resultado da globalizao dos direitos fundamentais, de forma a universaliz-los institucionalmente, citando como exemplos o direito democracia, informao e ao pluralismo. J Norberto Bobbio trata a quarta gerao sob o enfoque da problemtica da manipulao gentica do ser humano.8,3 Por fim, ainda h os que sustentam uma quinta gerao de direitos. Para estes, os direitos de quinta gerao so os direitos advindos com a chamada realidade virtual, compreendendo o grande desenvolvimento da ciberntica na atualidade. A Constituio Federal, tambm de forma inovadora, introduziu a figura do consumidor como agente econmico e social, estabelecendo de forma expressa como princpio da ordem econmica a defesa do consumidor (art. 170, V), possibilitando a interveno do Estado nas relaes privadas, de modo a garantir os direitos fundamentais dos cidados.1 0
A interveno do Estado na atividade econmica encontra autorizao constitucional quando tem por finalidade proteger o consumidor (STJ, MS 4138/DF, D/21/10/1996, Rei. Min. Jos Delgado).

A defesa do consumidor no incompatvel com a livre iniciativa e o crescimento econmico. Ambos esto previstos como princpios da ordem econmica constitucional, de acordo com o disposto no art. 170 da CF. Com isso, o Cdigo de Defesa do Consumidor procura compatibilizar a defesa do consumidor com a livre iniciativa. Nesse sentido, o empresrio somente tem assegurado o livre exerccio da atividade econmica (pargrafo nico do art. 170 da CF) se respeitar e assegurar os direitos do consumidor. Como exemplo, o empresrio poder elaborar contrato
8 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6. 9 No mesmo sentido, a jurisprudncia do STF: Nesse contexto, e tal como enfatizado por esta Suprema Corte (RTJ164/158-161), impende destacar, na linha desse processo evolutivo, os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos), que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais, e que realam o princpio da liberdade. Os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), de outro lado, identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas, pondo em relevo, sob tal perspectiva, o princpio da igualdade. Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta gerao (como direito ao desenvolvimento e o direito paz) um momento importante no processo de expanso e reconhecimento dos direitos humanos (...) (STF, voto do Min. Rei. Celso de Mello na ADI-MC 3540/DF, j. 01/09/ 2005) 1 0 Sobre a 3a gerao de direitos e o direito do consumidor como princpio da ordem econmica: Questo da Prova da Magistratura do Piau/2007 - elaborada pelo CESPE: A defesa do consumidor no um princpio da ordem econmica, mas, sim, um direito fundamental de terceira gerao. A questo est errada uma vez que a defesa do consumidor um princpio da ordem econmica.
d ir e i t o oo c o n s u m id o r

Art. I2 de adeso, estipulando as clusulas contratuais para o fim de sua atividade, desde que no sejam abusivas. Dessa forma, procurando dar efetividade a esse novo contexto, a prpria Constituio, no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), estabeleceu um prazo para que se promulgasse uma lei protetiva dos consumidores.1 1 Assim que, em atendimento ao mandamento constitucional, foi elaborado o Cdigo de Defesa do Consumidor com o intuito de intervir nas relaes de consumo para a proteo do sujeito vulnervel, desigual na relao com o fornecedor, de modo a manter o equilbrio e a igualdade nas contrataes.
"O Cdigo de Defesa do Consumidor veio amparar a parte mais fraca nas relaes jurdicas. Nenhuma deciso judicial pode amparar o enriquecimento sem justa causa. Toda deciso h de ser justa (STJ, REsp. 90366/MG, Rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, D J 02/06/1997).

Trata-se de um verdadeiro microssistema jurdico, em que o objetivo no tutelar os iguais, cuja proteo j encontrada no Direito Civil, mas justamente tutelar os desiguais, tratando de maneira diferente fornecedor e consumidor com o fito de alcanar a igualdade. O CDC constitui um microssistema jurdico multidisciplinar na medida em que possui normas que regulam todos os aspectos da proteo do consumidor, coordenadas entre si, permitindo aviso de conjunto das relaes de consumo. Por fora do carter interdisciplinar, o Cdigo de Defesa do Consumidor outorgou tutelas especficas ao consumidor nos campos civil (arts. 8oa 54), administrativo (arts. 55 a 60 e 105/106), penal (arts. 61 a80) e jurisdicional (arts. 81 a 104).1 2 As normas contidas no CDC so de ordem pblica e interesse social, sendo, portanto, cogentes e inderrogveis pela vontade das partes. Alis, o art. 6a do Cdigo Civil Francs (Code deNapoleon ), de 1804, j previa tal ensinamento pelo qual no se pode derrogar, por convenes particulares, as leis que interessam ordem pblica ou aos bons costumes.1 3 Nesse sentido, o STJ j se manifestou:
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PBLICA. DERROGAO DA LIBERDADE CONTRATUAL. O carter de norma pblica atribudo ao Cdigo de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajust-la aos parmetros da lei (...}" (STJ. REsp. 292942/MG, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D J 07/05/2001).
1 1Assim dispe o art 48 da ADCT: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor." Vale lembrar que a nossa Constituio Federal foi promulgada em 5 de outubro de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor somente foi promulgado em 11 de setembro de 1990, prazo muito superior ao estabelecido pela Carta Magna. 1 2ALMEIDA. Joo Batista de. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 52. 1 3JNIOR, Ronald Sharp. Cdigo de Defesa do Consumidor Anotado. 14ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 5.

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Art. Ia Nelson Nery Jnior possui entendimento interessante sobre a expresso ordem pblica contida no art. Ia, aduzindo que nas relaes de consumo o juiz poder apreciar qualquer matria de ofcio, no se operando a precluso, podendo ser revistas e decididas a qualquer tempo e grau de jurisdio.14,1 5 No tocante atuao de ofcio pelo juiz nas relaes de consumo, a doutrina consumerista pacfica em aceitar tal situao, principalmente porque o CDC norma de "ordem pblica. A jurisprdncia tambm vinha seguindo essa orientao, porm, o STJ, no REsp. 541.153/RS1 6 , atravs da Segunda Seo, pacificou o entendimento no sentido de que impossvel a decretao de ofcio da nulidade das clusulas contratuais abusivas pelos tribunais estaduais. Ou seja, em grau recursal, o Tribunal de Justia Estadual ficar impedido de afastar uma clusula abusiva (mesmo as que o prprio STJ j reconheceu como abusivas), caso a parte (consumidor) no a argua. A hiptese decidida pelo STJ referia-se ao revisional de contrato bancrio, na qual o TT-RS, apreciando recurso de apelao interposto apenas pela instituio financeira, reformou a sentena de ofcio para declarar a nulidade das clusulas abusivas, que no haviam sido afastadas pelo juiz de primeiro grau. A instituio financeira argumentou em grau recursal que, assim procedendo, o tribunal gacho teria julgado o recurso reformando-o para piorar a situao do banco recorrente. A Segunda Seo do STJ julgou a matria, com fundamento no art. 515 do CPC, acolhendo a tese de no admitir que o tribunal estadual modifique o comando da sentena para favorecer o consumidor, sem que haja interposio de recurso.

Quando se aduz em qualquer grau de jurisdio" entenda-se somente a instncia ordinria, j que na instncia extraordinria (v.g. recurso especial e recurso extraordinrio) ficar impossibilitada tal atuao de ofcio ou at mesmo a alegao da parte interessada, em decorrncia do requisito do prequestonamento. 1 5 "Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 3.1992, p. 44-77. 1 6 RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DESCARACTERIZAO. EXAME DE OFCIO. JUROS REMUNERATRIOS. CAPITALIZAO MENSAL. - Descaracterizao do contrato. Incidncia do verbete n0293 da Smula/STJ. - Exame de oficio de clusulas contratuais pelo Tribunal de origem. Impossibilidade, por ofensa ao art. 515 do CPC. Princpio tantum devolutum quantum appelattum. Precedentes. - No estando as instituies financeiras sujeitas limitao da Lei de Usura, a abusvidade da pactuao dos juros remuneratrios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovao do desequilbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o s fato de a estipulao ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionria no perodo {REsps. n 271.214/ RS, 407.097/RS e 420.111/RS). - Capitalizao mensal. Inadmissibilidade na hiptese. - Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido" (REsp. 541153/RS, Min, Rei. Csar Asfor Rocha, Segunda Seo, DJ 14/09/2005).
DIREITO DO CONSUMIDOR

Art. I2 Conforme exposto at a ltima edio, continuvamos entendendo que o juiz monocrtico poderia conhecer de ofcio das nulidades nos contratos bancrios, uma vez que o posicionamento do STJ referia-se apenas atuao dos tribunais. Todavia, no REsp. 1061530/RS, julgado atravs do incidente de processo repetitivo, o STJ pacificou a questo e editou a Orientao n2 5:
"ORIENTAO 5 - DISPOSIES DE OFCIO vedado aos juizes de primeiro e segundo graus de jurisdio julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sempedido expresso, a abusvidade de clusulas nos contratos bancrios.

Assim, o STJ vedou tambm a atuao do juiz de primeiro grau, estancando a dvida. Em relao a tal posicionamento, foram vencidos a Min. NancyAndrighi (relatora deste processo) e o Min. Luis Felipe Salomo. A Orientao n2 5 acabou se transformando na Smula na381, com o seguinte teor: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da busividade das clusulas. Entendemos que houve um retrocesso no posicionamento do STJ. Conforme exposto, as normas do CDC so de ordem pblica e o art. 51 expresso ao declarar que so nulas de pleno direito as clusulas abusivas nas relaes de consumo. O consumidor vulnervel na relao com o fornecedor e por isso necessrio permitir que o magistrado intervenha na relao, de oficio, para manter o equilbrio contratual. Sobre esse novo posicionamento adotado pelo STJ, vale destacar as severas crticas feitas pela Ministra NancyAndrighi,1 7sustentando que "vedar o conhecimento de ofcio, pelas instncias originrias (juizes e tribunais) de nulidades que so reputadas pelo CDC como absolutas, notadamente quando se trata de matria pacificada na jurisprudncia pelo STJ, rgo uniformizador da jurisprudncia, privilegiar demasiadamente os aspectos formais do processo em detrimento do direito material. E continua, aduzindo que h incoerncias do entendimento pacificado de o TJ no poder conhecer de ofcio as nulidades quando no provocado especificamente pela parte, por causa de outra interpretao dada pelo STJ ao CDC, quanto questo relativa incompetncia relativa suscitada em razo das clusulas de eleio de foro inseridas nos contratos de adeso. Como regra geral, a clusula de eleio de foro cuida de incompetncia relativa e o juiz s pode pronunci-la se provocado pela parte interessada, tudo nos moldes dos arts. 112 e 113 do CPC e sedimentada na Smula na 33 do STJ {A incom petncia relativa no pode ser declarada de ofcio). Todavia, a jurisprudncia do STJ uniformizou-se no sentido de que, cuidando de contrato que regula relao de consumo, deve-se mitigar a regra do CPC e reconhecer de ofcio a incompetncia, especialmente quando a clusula vem formulada em sede de contrato de
1 7 Palesira proferida no III Ciclo de Palestras sobre Jurisprudncia do STJ no mbito do Direito Pbiico e Privado, realizado no Auditrio Antnio Carlos Amorim - Palcio da Justia - Rio de Janeiro, 02/12/2005.

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Art. P adeso. Esse entendimento est fundamentado justamente no fato de que as clusulas abusivas so reputadas nulas de pleno direito pelo CDC. Por isso cabe a indagao: Se o STJ, em reiterados precedentes, considerou possvel o reconhecimento, de ofcio, da nulidade da clusula de eleio de foro com base na sua abusividade, porque assumir postura diversa com relao a todas as demais clusulas abusivas que possam estar inseridas no contrato? No h razo para adotar posicionamentos diametralmente opostos diante de questes de tal forma similares." Como j ressaltado, as normas do CDC tambm so de interesse social, o que significa dizer que as normas de proteo aos consumidores possuem importncia relevante paraasociedade como um todo, no interessando somente s partes, consumidores e fornecedores. Nos dizeres de Cludia Lima Marques, as leis consumeristas so leis de juno social , pois no s procuram assegurar uma srie de novos direitos aos consumidores, mas tambm possuem a funo de transformar a sociedade de modo a se comportar de maneira equilibrada e harmnica nas relaes jurdicas. A primeira vista, a relao particular entre consumidor e fornecedor em nada interessa sociedade. Ocorre que, quando o fornecedor comete abusos frente ao consumidor, como, por exemplo, quando deixa de consertar o produto vendido com defeito, e no sofre qualquer sano pela prtica abusiva, amanh, outros consumidores estaro sofrendo os mesmos abusos. No bastasse, outros fornecedores provavelmente praticaro as mesmas condutas abusivas, uma vez que, consertar produtos defeituosos (como no exemplo citado) ou, em um sentido amplo, respeitar os direitos dos consumidores, gera custos. Opensamento seria: se a empresa A faz e no acontece nada, tambm vou fazer porque mais lucrativo. Com outra viso e de forma prtica e objetiva, Nelson Nery considera que ser de interesse social significa a possibilidade de o Ministrio Pblico poder atuar em todas as lides coletivas de consumo, inclusive as que tratam sobre os direitos individuais homogneos. Como princpio fundamental que passou a ser, a garantia constitucional de proteo e defesa do consumidor considerada clusula ptrea, impossvel de ser suprimida ou restringida pelo legislador. Jos Ernesto Furtado de Oliveira1 8 doutrina que o Cdigo de Defesa do Consumidor, por ser legislao complementar Constituio, criou direitos que j definitivamente pertencem ao patrimnio de todo consumidor, de modo que nenhuma lei que venha a alterar in pejus tal situao jurdica ou restringir esses direitos consagrados ser recepcionada pelo ordenamento jurdico, e muito menos com ele viver.
1 8 Reformatio in pejus do Cdigo de Defesa do Consumidor: impossibilidade em face das garantias constitucionais de proteo". Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 42, Ano 2002, p. 147.
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Art. 1* Com relao aplicao do CDC, o STF e o STJ entendem que os seus dispositivos no incidem nos contratos celebrados antes de sua vigncia:
"Sendo constitucional o princpio de que a lei no pode prejudicar o ato jurdico perfeito, ele se aplica tambm s leis de ordem pblica. De outra parte, se a clusula relativa resciso com a perda de todas as quantias j pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda quando a resciso tenha ocorrido aps a entrada em vigor deste, a aplicao dele para se declarar nula a resciso feita de acordo com aquela clusula fere, sem dvida alguma, o ato jurdico perfeito, porquanto a modificao dos efeitos futuros de ato jurdico perfeito caracteriza a hiptese de retroatividade mnima que tambm alcanada pelo disposto no art. 5, XXXVI, da Carta Magna" (STF, RE 205.999-4-SP, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 03/03/2000.}.1 9 *2 0 "Conquanto o CDC seja norma de ordem pblica, no pode retroagir para alcanar o contrato que foi celebrado e produziu seus efeitos na vigncia da lei anterior, sob pena de afronta ao ato jurdico perfeito (STJ, REsp. 248155/SP, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D J 23/05/2000).

Entretanto, nos de execuo diferida e prazo indeterminado, celebrados anteriormente vigncia do CDC, vem sendo admitida a incidncia da norma consumerista pelo STJ, uma vez que o contrato renovado a cada pagamento efetuado. Ou seja, nos contratos de prazo indeterminado (v.g previdncia privada, plano de sade), o consumidor poder discutir a validade das clusulas ou requerer sua reviso durante o perodo de vigncia do CDC; mesmo para os contratos celebrados anteriormente ao CDC.
O contrato de previdncia privada, de fato, de trato sucessivo, de execuo continuada, sendo que, com relao primeira r (...) o contrato prosseguiu sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor, renovando-se o contrato a cada pagamento efetuado, no havendo razo para descartar a aplicao do referido Cdigo se o contrato de execuo continuada prosseguiu j durante a sua vigncia, considerando que se trata de contrato de prazo indeterminado, como da natureza mesma dos contratos de previdncia privada. Pareceme, portanto, que no possvel descartar no que concerne primeira r a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 331.860/RJ, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D J 05/08/2002).

1 9 A deciso do Supremo Tribunal Federal adotou a doutrina de Matos Peixoto, que diferencia trs tipos de retroatividade de leis: a retroatividade mxima, mdia e mnima. A retroatividade mxima ocorre quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados. A retroatividade mdia, por sua vez, ocorre quando a lei nova atinge os fatos pendentes de ato jurdico verificado antes dela, como uma lei que diminusse a taxa de juros com aplicabilidade s prestaes vencidas e ainda no pagas. E, finalmente, a retroatividade mnima consiste na regulao dos efeitos dos fatos anteriores produzidos aps a data em que eia entra em vigor. 2 0Ultimamente, o STF tem mitigado esta aplicao. Por exemplo, na ADIN na3.105, o Ministro Joaquim Barbosa entendeu que os conceitos de direito adquirido e de ato jurdico perfeito no so absolutos, submetendo-se tcnica da ponderao, no caso de coliso com outros direitos.

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Art. I2 Nesse mesmo sentido do STJ, leciona Gustavo Tepedino2 1que tratando-se de contratos de execuo diferida ou de trato sucessivo, no h que se cogitar da existncia de direitos adquiridos a efeitos futuros, sendo legtima a interveno legislativa que venha a alcan-los. Pontos Importantes: Vale, mais uma vez, relembrar que, as normas do CDC so de ordem pblica e interesse social, prevalecendo sobre a vontade das partes, e que, em decorrncia disso, ao juiz dado reconhecer sua incidncia de oficio. O STJ no tem aceitado a decretao de ofcio pelos tribunais estaduais das clusulas abusivas (art. 51 do CDC), sob o argumento de ofensa ao princpio tantum devolutum quantum appelattum , privilegiando assim o direito processual em detrimento do direito material. O STF e o STJ entendem que no incidem os dispositivos do CDC nos contratos celebrados antes de sua vigncia.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ Recurso repetitivo. Alegao de ofcio de clusulas abusivas.
No julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), confirmou-se a pacificao da jurisprudncia da Segunda Seo do Superior Itbunal quanto s disposies de ofcio: invivel o exame de ofcio de clusulas consideradas abusivas em contratos que regulem relao de consumo. A Mina. Rek e o Min. Lus Felipe Salomo ficaram vencidos nesse especfico ponto. REsp. 1.061.530RS, Rei5. Mina. NancyAndrighi, j. 22/10/2008. Informativo 373".

STF restringe a priso civil por dvida a inadimplente de penso alimentcia.


Notcia extrada do site do STF: "Por maioria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federa] (STF) arquivou, nesta quarta-feira (03), o Recurso Extraordinrio (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que ambos discutiam a priso civil de aiienante fiducirio infiel, O Plenrio estendeu a proibio de priso civil por dvida, prevista no art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal (CF), hiptese de infidelidade no depsito de bens e, por analogia, tambm alienao iduciria, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudncia da Corte evoluiu no sentido de que a priso civil por dvida aplicvel apenas ao responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. OTribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto de aplicao facultativa quanto ao devedor - excetuado o inadimplente comalimentos - e, tambm, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos. Smularevogada. Tambm por maioria,

2 1 Rev. Direito da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, voi. 9, ns 14, jan./dez. 2005, p. 92.
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Arts. Iae 2 s
o STF decidiu ao mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o mesmo assunto, o H abeas Corpus n2 87585. Para dar conseqncia a esta deciso, revogou a Smula na 619, do STF, segundo a qual a priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito". Ao trazer o assunto de volta a julgamento, depois de pedir vista em maro deste ano, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito defendeu a priso do depositrio judicial infiel. Entretanto, como foi voto vencido, advertiu que, neste caso, o Tribunal teria de revogar a Smula na 619, o que acabou ocorrendo. Este julgado foi publicado no Informativo 531 do STF.2 2

Smula Vinculante n 25 do STF - " ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

Impossibilidade de retroatividade de norma de ordem pblica. Retroatividade mnima.


"Em nosso sistema jurdico, a regra de que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5a, XXXVI), tem carter constitucional, impedindo, portanto, que a legislao infraconstitucional, ainda quando de ordem pblica, retroaja para alcanar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroao ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcanar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitaes, pois ainda nesse caso h retroatividade - a retroatividade mnima uma vez que se a causa do efeito o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurdico perfeito, modificando-se seus efeitos por fora da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente infensa a tal alterao" (STF, RE 188.366/SI> Rei. Min. Moreira Alves, j. 19/10/1999, Primeira l\irma, DJU, 19/11/1999).

Art. 2a Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utilizaproduto ou servio como destinatrio finaL Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
a No mesmo sentido, informativo do STJ: PRISO CIVIL. DEPOSITRIO INFIEL NOVO ENTENDIMENTO. A Turma concedeu a ordem em face do julgamento pelo STF do HC na87.585-TO e dos REs 349.703-RS e 466.343-SP, ultimados no dia 3 de dezembro de 2008.0 STF fixou o entendimento de que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu gozam destatus de norma supralegal. Tai entendimento tem reflexo imediato nas discusses relativas impossibilidade de priso civil de depositrio infiel. HC n 110.344-SR ReP. Min3. Nancy Andrighi, ]. 9/12/2008. Informativo 380.

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Art. 2a O conceito de consumidor passa peia definio disposta no art. 2a da Lei na 8.078/90, segundo o qual, consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final . Sendo assim, so trs os elementos que compem o conceito de consumidor segundo a redao supracitada. O primeiro deles o subjetivo (pessoa fsica ou jurdica), o segundo o objetivo (aquisio de produtos ou servios) e o terceiro e ltimo o teleolgico (a finalidade pretendida com a aquisio de produto ou servio) caracterizado pela expresso destinatrio final.23 A definio estampada no cap u to referido artigo denominada pela doutrina de consumidor stricto sensu ou standard, em contraposio aos consumidores equiparados definidos no pargrafo nico do art. 2a e nos arts. 17 e 29. De acordo com o caputo art. 2fi do CDC, a nica caracterstica restritiva para se alcanar o conceito de consumidor seria a aquisio ou utilizao do bem como destinatrio final. Como o texto legal no responde o que significa destinatrio final, a soluo buscar o auxlio da doutrina, para, assim, definir o conceito de consumidor. Na doutrina consumerista, duas correntes se formaram a respeito do tema. So denominadas de finalistas e maximalistas. A doutrina finalista (ou subjetiva), partindo do conceito econmico de consumidor, prope que a interpretao da expresso destinatrio final seja restrita, fundamentando-se no fato de que somente o consumidor, parte mais vulnervel na relao contratual, merece a especial tutela. Assim, consumidor seria o no profissional, ou seja, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso prprio ou de sua famlia. Para a doutrina finalista, ensina Cludia Lima Marques24, o destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para o uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a exigida destinao final do produto ou servio" Em outras palavras, o destinatrio final o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo (destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico), e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor final,
2 3 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 430. 2 4Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4aed. Revista dos Tribunais: So Pauio, 2002, p. 53.
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j que est transformando e utilizando o bem para oferec-lo, por sua vez, ao cliente, consumidor do produto ou servio. Veja deciso do Superior Tribunal de Justia seguindo a corrente finalista25:
"Tratando-se de financiamento obtido por empresrio, destinado precipuamente a incrementar asua atividade negociai, no se podendo qualific-lo, portanto, como destinatrio final, inexistente a pretendida relao de consumo. Inaplicao no caso do Cdigo de Defesa do Consumidor' (STJ, REsp. 218505/ MG, D J 14/02/2000, Rei. Min. Barros Monteiro, j. 16/09/1999).

Analisando a doutrina finalista sob o enfoque da necessidade de se dar uma destinao econmica ao produto ou servio, percebe-se que, em princpio, praticamente se inviabiliza o reconhecimento da pessoa jurdica como consumidora. Isso porque, em menor ou maior escala, os produtos e servios adquiridos so, ainda que indiretamente, utilizados na atividade lucrativa, Como o CDC foi claro ao dispor sobre a possibilidade da pessoa jurdica ser considerada consumidora, a doutrina finalista comea a diferenciar quando o produto ou servio utilizado como insumo da produo. Dessa forma, sendo o produto utilizado como matria prima ou o servio utilizado como parte do processo produtivo, a pessoa jurdica no seria considerada consumidora. Mas, caso o produto ou o servio no fossem insumos, ela poderia ser considerada consumidora. Nesse sentido, quando uma fbrica txtil adquire algodo, ela no pode ser considerada consumidora, pois est adquirindo insumo, matria prima a ser utilizada no processo produtivo. Presume-se, nesses casos, que a pessoa jurdica conhece bem o produto ou o servio que est adquirindo, no havendo desequilbrio narelao contratual. Agora, quando amesma fbrica txtil adquire veculo para transporte de seus funcionrios, ou contrata servio de segurana ou de limpeza, por no serem produtos ou servios utilizados diretamente no processo produtivo, poderia ser considerada consumidora. J para a corrente maximalista (ou objetiva), com base no conceito jurdico de consumidor, o CDC visto de uma maneira bem mais ampla, abrangendo

2 5Outros exemplos da Teoria Finalista aplicada pelo STJ restringindo a exegese do art. 2a do CDC ao destinatrio final ttico e tambm econmico do bem ou servio: 1 - REsp. n 264.126/RS, Rei. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, unnime, DJ 27/08/2000, o qual considerou no ser a pessoa jurdica Flash do Brasil Qumica Ltda. destinatria finai de servio de crdito tomado junto a instituio financeira, porquanto as sucessivas operaes celebradas entre as partes que terminaram por consolidar o total do dbito, agora representado pelo instrumento de confisso de dvida acostado pea exordial, denotam que o financiamento se deu para fins de incrementao das atividades produtivas daquela e m p re s a e 2 - REsp. n 475220/G0, Rei. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, unnime, DJ 15/09/2003, o qual considerou no ser a pessoa jurdica revendedora de produtos combustveis destinatria final ftica ou econmica dos produtos fornecidos pelo distribuidor: o posto revendedor de combustveis no se enquadra dentro do conceito de consumidor final, haja vista estar o contrato que celebrou com a Shell do Brasil diretamente vinculado sua atividade lucrativa, motivo por que inaplicvel, nas relaes que mantem entre si, o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor

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Art. 2a maior nmero de relaes, pelas quais as normas inseridas nesse diploma devem regular a sociedade de consumo como um todo. Para a teoria maximalista, o destinatrio final seria somente o destinatrio ftico, pouco importando a destinao econmica que lhe deva sofrer o bem. Para Cludia Lima Marques26, os maximalistas "veern nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor no profissional. O CDC seria um cdigo geral sobre o consumo, um cdigo para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princpios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores ora de consumidores. A definio do art. 2Sdeve ser interpretada o mais extensamente possvel, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado. Consideram que a definio do art. 2a puramente objetiva, no importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um servio. Destinatrio final, ento, seria o destinatrio ftico do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fbrica de celulose, que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio'. Assim, para os maximalistas, a definio de consumidor puramente objetiva, no importando a finalidade da aquisio ou do uso do produto ou servio, podendo at mesmo haver inteno de lucro. Veja deciso do Superior Tribunal de Justia seguindo a corrente maximalista27:
2 6Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4aed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002, p. 254. 2 7 Outros exemplos da Teoria Maximalista adotada pelo STJ considerando-se consumidor o destinatrio final ftico do bem ou servio, ainda que venha a utiliz-lo no exerccio de profisso ou de empresa: 1 - REsp. 329.587/SR Rei. Min. Caros Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, unnime, DJ 24/06/2002, o qual considerou existir relao de consumo entre a pessoa jurdica contratante do servio de transporte areo e a transportadora, tendo por objeto o transporte de lote de peas de reposio de propriedade daquela. 2 - REsp. 286.441/RS, Rei. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, Rei. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, maioria, DJ 03/02/2003, o qual considerou existir relao de consumo entre Transroll Navegao S/A e Outro e Faprol Indstria de Alimentos Ltda., por ser esta adqurente e destinatria final do servio de transporte martimo prestado por aquela, tendo por objeto o transporte internacional de coaiho alimentcio em p: No caso presente, a recorrente contratou o servio da transportadora, detentora do navio, encerrada a relao de consumo com a efetivao do transporte. O que feito com o produto transportado no tem, a meu ver, peso algum na definio de quem foi o destinatrio final do servio de transporte . 3 - REsp. 488.274/MG, Rei. Min*. Nancy Andrgh, Terceira Turma, unnime, DJ 23/06/2003, a qual considerou existir relao de consumo entre Pastifcio Santa Amlia Ltda e Baan Brasil Sistemas de Informtica Ltda., porquanto aquela adquiriu, como destinatria final, programas de computador distribudos por esta, com o intuito de melhor gerenciar o seu estoque de produtos: Extrai-se dos autos que a recorrente qualificada como destinatria final, j que se dedica produo de alimentos e que se utiliza dos servios de software, manuteno e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno de produo. Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa
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Art. 2a
A expresso 'destinatrio final, constante da parte final do art. 2S do Cdigo de Defesa do Consumidor, alcana o produtor agrcola que compra adubo para o preparo do plantio, medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, no sendo objeto de transformao ou beneficiamento'(STJ, REsp. 208793/MT, D J 01/08/2000, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Percebe-se, portanto, que dois so os posicionamentos acerca do conceito de consumidor: um mais restrito - doutrina finalista - e outro mais amplo doutrina maximalista. Para os finalistas, o agigantamento do universo de aplicao do CDC acarretaria o desprestgio do fim especial visado pelo legislador, reforando, em contrapartida, a tutela dos profissionais que, quando eventualmente atuassem como consumidores, possuiriam privilgios especiais excedentes s do direito comum. Segundo Cludia Lima Marques, para a exata definio de consumidor e delimitao de abrangncia de aplicao do CDC nas relaes contratuais, seria necessrio fazer uma interpretao teleolgica da regra do art. 2fi com o sistema tutelar consumerista, buscando a ratio principal da norma. Para tanto, de acordo com a autora, destinatrio final, para efeitos de definio do conceito de consumidor, seria somente aquele que, segundo o art. 4a, fosse reconhecido como vulnervel numa relao contratual, pois somente esses merecem receber a tutela especial do CDC.

que so meros bens de utilizao interna da empresa daqueles que so, de fato, repassados aos consumidores . 4 - REsp. 468.148/SP, Re!. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, unnime, DJ 28/10/2003, o qual considerou ser consumidora a pessoa jurdica SBC Servios de Terraplanagem Ltda., ao adquirir crdito bancrio para a compra de tratores a serem utilizados em sua atividade econmica. 5 - REsp. 445.854/MS, Rei. Min. Castro Filho, Terceira Turma, unnime, DJ 19/12/2003, o qual considerou ser consumidor o agricultor Francisco Joo Andrighetto, ao adquirir crdito bancrio para a compra de colheitadeira a ser utilizada em sua atividade econmica. 6 - REsp. 235.200/RS, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 04/12/00, REsp. 248424/RS, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 05/02/01 e REsp. 263721// MA, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 09/04/01, o qual reconheceu a existncia de relao de consumo em contrato de arrendamento mercantil, ainda que o arrendatrio, pessoa jurdica ou no, utilize o bem, como destinatrio final, para o desenvolvimento de sua atividade econmica. 7 - REsp. 263.229/SP, Rei. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, unnime, DJ 09/04/2001, o qual considerou ser a pessoa jurdica Golfinho Azul Indstria, Comrcio e Exportao Ltda. consumidora dos servios de fornecimento de gua, prestados pela SABESP, para a utilizao em sua atividade econmica, a produo pesqueira:"A recorrente, na situao em exame, considerada consumidora porque no utiliza a gua como produto a ser integrado em qualquer processo de produo, transformao ou comercializao de outro produto. O fornecimento de gua para o fim especfico de ser consumida pela empresa como destinatria finai, utilizando-a para todos os fins de limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo est bem caracterizado, no se confundindo com qualquer uso do produto para intermediao industrial ou comercial.

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Art. 2a Para a autora, trs tipos de vulnerabilidades so identificveis: a tcnica, a jurdica (ou cientfica) e a ftica (ou scio-econmica). Resumidamente, a vulnerabilidade tcnica seria aquela na qual o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o produto ou o servio, podendo, portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratao. Avulnerabilidade jurdica seria a prpria falta de conhecimentos jurdicos, ou de outros pertinentes relao, como contabilidade, matemtica financeira e economia. J a vulnerabilidade ftica a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrncia do grande poderio econmico deste ltimo, seja pela sua posio de monoplio, ou em razo da essencialidade do servio que presta, impondo, numa relao contratual, uma posio de superioridade. O STJ tem considerado o consumidor-muturio do Sistema Financeiro da Habitao (SFH) como vulnervel faticamente frente ao agente financeiro:
Nos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitao h de se reconhecer a sua vinculao, de modo especial, alm dos gerais, aos seguintes princpios especficos: a) o da transparncia, segundo o qual a informao clara e correta e a lealdade sobre as clusulas contratuais ajustadas, deve imperar na formao do negcio jurdico; b) o de que as regras impostas pelo SFH para a formao dos contratos, alm de serem obrigatrias, devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento s necessidades do muturio, garantindo-lhe o seu direito de habitao, sem afetar a sua segurana jurdica, sade e dignidade; c) o de que h de ser considerada a vulnerabilidade do muturio, no s decorrente da sua fragilidade financeira, mas, tambm, pela nsia e necessidade de adquirir a casa prpria e se submeter ao imprio da parte financiadora, econmica e financeiramente muitas vezes mais forte; d) o de que os princpios da boa-f e da equidade devem prevalecer na formao do contrato.(STJ, REsp. 85.521/PR, Rei. Min. Jos Delgado, D!03/06/1996).

Caso interessante julgado pelo STJ, que demonstra muito bem o exame detalhado e profundo da noo de vulnerabilidade, in concreto, para se admitir a aplicao do CDC, foi o ajuizamento de ao de indenizao por um hotel contra a empresa distribuidora de gs, com o escopo de se ressarcir de prejuzos decorrentes da impossibilidade de usufruir as sobras de gs remanescentes em recipientes. O hotel alegava que as sobras de gs eram devolvidas distribuidora, ante a inviabilidade de utilizao do produto at o final, diante de circunstncias fsicas especficas do produto e da forma de acondicionamento, fato que gerava um dano contnuo e sistemtico. O STJ, atravs da lavra da Mina. NancyAndrighi, ao analisar a noo de vulnerabilidade na relao entre o hotel e a distribuidora de gs, entendeu pela aplicao do CDC. Apontou a Ministra que seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurdica empresria, em face da suprema necessidade do bem para o exerccio da atividade hoteleira (vulnerabilidade ftica), da natureza adesiva
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Art. 2a do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurdica), e da impossibilidade de extrao total do produto dos botijes (vulnerabilidade tcnica); ou sejapor equiparao, em razo da exposio da sociedade empresria s prticas comerciais abusivas, o CDC deve ser aplicado hiptese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados pelo acrdo recorrido."2829 Alguns casos ainda geram divergncias. Discute-se se as pessoas jurdicas seriam vulnerveis frente s empresas prestadoras de servios pblicos, como energia eltrica e gua, em razo da dependncia e necessidade do servio para atividade empresria e em razo da posio de monoplio exercido pelas empresas concessionrias, o que geraria, a priori, uma vulnerabilidade ftica. O STJ no vem aplicando a vulnerabilidade presumida. Mesmo nas hipteses de servios pblicos essenciais, faz anlise do caso para se perquirir pela vulnerabilidade da empresa e assim possibilitar a aplicao do CDC. Ou seja, no h vulnerabilidade simplesmente por estar diante de servio pblico essencial. necessria a anlise de outros fatos. Nesse sentido, o STJ j considerou relao de consumo entre uma empresa que comercializa pescados e a empresa prestadora de fornecimento de gua (STJ, REsp. 263229/SP, Rei. Min. Jos Delgado, D] 09/04/2001). Por outro lado, no considerou relao de consumo, por faltar o requisito da vulnerabilidade, nas empresas que utilizam servio de energia eltrica (REsp. 661145/ES, Min. Jorge Scartezzini, D] 28/03/2005) e telefonia (STJ, REsp. 660026/RJ, Min. Jorge Scartezzini, 15/27/06/2005). Recentemente, Cludia Lima Marques ainda aponta outro tipo de vulnerabilidade: a informacional. Embora reconhea-a como espcie de vulnerabilidade tcnica, a autora d destaque necessidade de informao na sociedade atual. Para ela, as informaes esto cada vez mais valorizadas e importantes e, em contrapartida, o dficit informacional dos consumidores est cada vez maior. Assim, de modo a compensar este desequilbrio, deve o fornecedor procurar dar o mximo de informaes ao consumidor sobre a relao contratual, bem como sobre os produtos e servios a serem adquiridos. Nesse sentido, hoje em dia, algumas informaes no podem deixar de acompanhar a relao de consumo, seja sendo prestada de forma clara e precisa pelo fornecedor diretamente ao consumidor, seja acompanhando o produto nas embalagens. Amparando tal necessidade, foi editado o Decreto na4.680, de 24/04/2003, substituindo o Decreto na 3,871/2001, regulamentando o direito informao quanto aos alim entos e ingredientes alim entares destinados a o consumo
2 8STJ, REsp. 476428/SC, Mina. Nancy Andrighi, DJ 09/05/2005. 2 9 Este jugado foi objeto de dois concursos pblicos recentes: prova subjetiva do TJ/MG em 2007 e do MP/RR - 2008, elaboradas pelo CESPE.

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Art. 2a humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de organismos geneticamente modificados, sem prejuzo do cumprimento das demais normas aplicveis." De outra forma, a jurisprudncia ter um papel fundamental para suprir, nos dizeres de Cludia Lima Marques, este dficit informacionaldo consumidor. Em alguns casos, o STJ j tem reconhecido a necessidade:
"CARTO DE CRDITO. Contrato. Reviso. Dever de inform ao da Administradora. Cdigo de Defesa do Consumidor. possvel a reviso de contrato de carto de crdito, cabendo Administradora informar o juzo sobre os valores, sua origem, taxas de juros, comisses, despesas, e o mais que interessa para que se tenha a noo exata dos critrios segando os quais est sendo executado o contrato de adeso. Recurso conhecido e provido, a fim de cassar a sentena e reabrir a instruo, determinando-se Administradora que informe o juzo sobre os elementos de que dispe acerca do contrato objeto da demanda (STJ, REsp. 438700/RJ, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D/26/05/2003).

Assim, a vulnerabilidade seria o marco central para que se aplicassem as regras especiais do CDC, que visariam, principalmente, fortalecer aparte que se encontra em inferioridade, restabelecendo o equilbrio contratual. Destinatrio final para o art. 2e somente poderia ser aquele que se encontra vulnervel, o que somente poder ser averiguado no caso concreto pelo juiz, fazendo com que, mesmo aquele que no preenchesse os requisitos de destinatrio final econmico do produto ou servio pudesse ser abrangido pela tutela especial do Cdigo. Concluindo, a ilustre autora adota a Teoria Finalista, mas a relativiza, pois admite excees ao seu campo de aplicao quando a pessoa fsica ou jurdica apresentar uma vulnerabilidade capaz de provocar desequilbrio na relao contratual.30 Com o novo Cdigo Civil, a Teoria Finalista ganha fora, uma vez que adotou, assim como o CDC, vrios princpios e clusulas gerais que, por si ss, so suficientes para harmonizar e equilibrar as relaes entre dois empresrios ou entre dois consumidores. Assim, no mais h necessidade de se recorrer ao
3 0Exemplificando, o STJ vem reiteradamente afastando a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor quando h aquisio, por pessoa jurdica ou no, de equipamentos hospitalares de valor vltoso, motivo que, em tese, afastaria vulnerabilidade dos adquirentes: Na compra e venda de sofisticadssimo equipamento destinado realizao de exames mdicos - levada a efeito por pessoa jurdica nacional e pessoa jurdica estrangeira - prevaiece o foro de eleio, seja ou no uma relao de consumo (STJ, CC 32.270/SR Rei. Min. Ari Pargendler, Segunda Seo, DJ 11/03/2002). No mesmo sentido: A jurisprudncia do STJ tem evoiudo no sentido de somente admitir a apiicao do CDC pessoa jurdica empresria excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparao, nas situaes previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. - Mesmo nas hipteses de aplicao imediata do CDC, a jurisprudncia do STJ entende que deve prevalecer o foro de eleio quando verificado o expressivo porte financeiro ou econmico da pessoa tida por consumidora ou do contrato celebrado entre as partes. - lcita a clusula de eleio de foro, seja pela ausncia de vulnerabilidade, seja porque o contrato cumpre sua funo social e no ofende boa-f objetiva das partes, nem tampouco dele resulte inviabilidade ou especial dificuidade de acesso Justia (STJ, REsp. 684613/SR Rei3. Min. NancyAndrighi, Terceira Turma, DJ 21 /Q6/2005, DJU 01/07/2005).
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Art. 2a CDC, ampliando o conceito de consumidor (Teoria Maximalista), para buscar o equilbrio nas relaes comerciais. O prprio Cdigo Civil capaz disso. Recentemente, o STJ superou a discusso acerca do alcance da expresso destinatrio final constante do art. 2a do CDC, consolidando a Teoria Finalista como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretao do conceito de consumidor, admitindo, entretanto, certo abrandamento dessa teoria quando se verificar uma vulnerabilidade no caso concreto, nos mldes do pensamento de Cludia lim a Marques. Pela importncia do tema, transcrevo parte do voto da Min4. Nancy Andrighi no REsp. 476428/SC, publicado no dia 09/05/2005:
Para se caracterizar o consumidor, portanto, no basta ser, o adquirente ou utente, destinatrio final ftico do bem ou servio: deve ser tambm o seu destinatrio final econmico, isto , a utilizao deve romper a atividade econmica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, no podendo ser reutilizado, o bem ou servio, no processo produtivo, ainda que de fornia indireta. Nesse prisma, a expresso destinatrio final" no compreenderia a pessoa jurdica empresria. Por outro lado, a jurisprudncia deste STJ, ao mesmo tempo que consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigao do critrio para atender situaes em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto. Isso ocorre, todavia, porque a relao jurdica qualificada por ser de consumo no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus polos, mas pela presena de uma parte vulnervel de um lado (co n s u m id o r), e de um fornecedor, de outro. Porque essncia do Cdigo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado, princpio-motor da poltica nacional das relaes de consumo (art. 4, I). Em relao a esse componente informador do subsistema das relaes de consumo, inclusive, no se pode olvidar que a vulnerabilidade no se define to somente pela capacidade econmica, nvel de informao, cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnervel pela dependncia do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monoplio da produo do bem ou sua qualidade insupervel; pela extremada necessidade do bem ou servio; pelas exigncias da modernidade atinentes atividade, dentre outros fatores. Por isso mesmo, ao consagrar o critrio finalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia deste STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes especficas, abrandar o rigor do critrio subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e consumidores-empresrios em que fique evidenciada a relao de consumo, isto , a relao formada entre fornecedor e consumidor vulnervel, presumidamente ou no. Cite-se, a respeito, recente precedente da 4a Turma, pioneira na adoo do critrio finalista: o REsp. 661.145, de relatoria do Min. Jorge Scartezzini, j. 22/02/2005, do qual transcrevo o seguinte excerto, porque ilustrativo: "Com vistas, porm, ao esgotamento da questo, cum pre consignar a existncia de certo abrandamento na interpretao finalista, na medida

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Art. 2a
em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in con creto a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor a determ inados consumidores profissionais, com o pequenas empresas e profissionais liberais. Quer dizer, no se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio; apenas, como exceo, e vista da hipossuficincia concreta de determinado adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passase a consider-lo consumidor.

Cludia Lima Marques31, ao analisar o novo posicionamento do STJ, inclusive apontando exemplos interessantes que ajudam a ilustrar a aplicao do princpio da vulnerabilidade, destaca que "em casos difceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produo, mas no em sua rea de expertise ou com uma utilizao mista, principalmente na rea de servios; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinao final de consumo prevalente. Assim, por exemplo, um automvel pode servir para prestar os servios da pequena empresa, comprado ou em leasing, mas tambm o automvel do consumidor. Ou, de forma semelhante ao caso francs do sistema de alarme, uma empresa de alimentos contrata servios de informtica, que no sero usados em sua linha de 'produo' a no ser indiretamente, e a jurisprudncia tende a considerar estes usurios mistos, ou consumidores finais diretos, como consumidores, uma vez que a interpretao da dvida sobre a destinao final e sobre sua caracterizao resolvida, de acordo com os arts. 4Q , I e 47 do prprio CDC, a favor do consumidor. Esta nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critrio finalista e subjetivo, expressamente a equiparao do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurdica que comprova ser vulnervel e atua fora do mbito de sua especialidade, como hotel que compra gs. Importante ressaltar que o CDC contemplou expressamente tambm como consumidor as pessoas jurdicas e o fez justamente para estancar qualquer tipo de discusso que pudesse surgir com relao sua incluso no sistema, No caso concreto, a pessoa jurdica pode agir como consumidor comum e sua proteo reflete grande avano na sociedade modema. Maria Antonieta Zanardo Donato 32 ensina que a lei, ao incluir a pessoa jurdica no conceito de consumidor, pretendeu referir-se quela pessoa jurdica que, mesmo sendo fornecedora, ao inserir-se no polo ativo da relao jurdica de consumo, na qualidade de 'consumidor-destinatrio final, estaria a faz-lo como qualquer outro consumidor, ou seja, sem possuir qualquer poder de barganha sobre seu fornecedor, estando a aceitar as clusulas contratuais impostas sem que lhe fosse conferida a possibilidade de discutir seu contedo; enfim, encontrar-se-ia revestido com a mesma vulnerabilidade que qualquer pessoa
3 1 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2aed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 85. 3 2Proteo do Consumidor - Conceito e extenso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.1Q4.
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Art.22

comum se encontraria ao realizar aquele mesmo contrato, apresentando-se, nessa relao de consumo, o mesmo desequilbrio que se apresentaria se fosse realizado por qualquer outro consumidor-vulnervel. Interessante notar que a vulnerabilidade do consumidor pessoa fsica presumida pelaiei, enquanto que a dapessoa jurdica deve ser demonstrada no caso concreto. Por fim, o pargrafo nico equipara o consumidor coletividade de pessoas, determinveis ou indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. necessrio, portanto, que a coletividade de pessoas tenha participado, de alguma forma, da relao de consumo. Ao contrrio, o art. 29 no exige tal requisito, bastando que a coletividade se encontre, potencialmente, na iminncia de sofrer algum dano, como por exemplo, a exposio publicidade enganosa. Assim, as pessoas de uma casa que sofreram dano decorrente da utilizao de algum produto contaminado comprado por apenas um deles, embora no possam ser caracterizadas como consumidores strcto sensu, equiparam-se a consumidor, beneficiando-se das normas protetivas do CDC. Desse modo, o CDC equipara a coletividade lesada ao consumidor stricto sensu, viabilizando a tutela dos interesses difusos e coletivos, cujos direitos podem ser defendidos pelos rgos legitimados para tal funo (art. 82). Tambm verificaremos, mais adiante (arts. 17 e 29), duas situaes em que h a equiparao a consumidor stricto sensu ou standard. Pontos Importantes: Desse modo, atente-se ao fato de que, no art. 2S, caput, temos a definio de consumidor stricto sensu ou standard, e nos arts. 2apargrafo nico, 17 e 29, a de consumidores equiparados.
Consumidor toda pessoa Ssica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final (art. 22, caput) A coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo (art. 2a, pargrafo nico) Consumidor equiparado Todas as vtimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou servio defeituoso (art. 17) Todas as pessoas determ inveis ou no, expostas s prticas comerciais ou contratuais abusivas (art 29)

Consumidor stricto sensu ou standard

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Arts. 2a e 3 Jamais deve-se esquecer, assim, que consumidor, segundo o CDC, no somente a pessoa fsica, mas tambm a pessoa jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final; e tambm a coletividade de pessoas, ainda que ineterminvel, que intervenha nas relaes de consumo. Doutrinariamente, duas correntes se formaram a respeito do conceito de consumidor: finalistas e maximalistas. A jurisprudncia do STJ, ao mesmo tempo que consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigao do critrio para atender situaes em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto (teoria finalista mitigada). PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ Sobre a conceituao de consumidor e aplicao do CDC - conferir as jurisprudncias do art. 3a.

Art. 3f i Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. lf i Produto qualquer bem, mvel ou imdvel, material ou imateriaL 2a Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

O Cdigo optou por dar mxima amplitude ao conceito de fornecedor, mas somente contemplou aqueles que participam do fornecimento de produtos e servios no mercado de consumo, de modo a satisfazer s demandas dos consumidores no exerccio habitual do comrcio. Desse modo, estariam excludas da tutela consumerista os contratos firmados entre dois consumidores no profissionais ou com o comerciante que no atue em sua atividade-fim, por no faz-lo com habitualidade, aplicando a estes, o Cdigo Civil. A chave para se encontrar a figura do fornecedor est na expresso desenvolvem atividade". Ou seja, somente ser fornecedor o agente que pratica determinada atividade com habitualidade. Nesse sentido, quando a escola oferece
3 3Ou nos dizeres de Cludia Lima Marques: interpretao finalista aprofundada.
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Art. 3a cursos no gratuitos no mercado, porpraticar (desenvolver) aatividade de ensino, ser consideradafomecedor. Agora, quando essa mesma escolaresolve vender o veculo que serve para transportarprofessores, no estar atuando com habitualidade, pois no desenvolve a atividade de compra e venda de veculos. Nesse caso, ainda que se tenha do outro lado uma pessoa fsica adquirindo o veculo, a escola no ser considerada fornecedora, no se estabelecendo, portanto, uma relao de consumo. De modo semelhante, o STJ j decidiu que agncia de viagem, quando vende veculo prprio, no atua como fornecedor, j que compra e venda de veculos no faz parte da atividade comercial da empresa.
As normas do Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplicam s relaes de compra e venda de objeto totalmente diferente daquele que no se reveste da natureza do comrcio exercido pelo vendedor. No caso, uma agncia de viagem. Assim, quem vendeu o veculo no pode ser considerado fornecedor luz do CDC(STJ, AGA150829/DF, ReL Min. Waldemar Zveiter, D/11 /05/1998).

Para o CDC, o vocbulo fornecedor delimitado como gnero, do qual so espcies, segundo o art. 3a: o produtor, montador, criador, fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e o prestador de servios. O interessante notar que quando a norma consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo fornecedor (gnero). Agora, quando quer designar algumente especfico, utiliza-se de termo particular (espcie). Ex: fabricante, produtor, construtor e importador (art. 12); comerciante (art. 13); profissionais liberais (art. 14, 4a); fabricante e importador de peas (art. 32) etc. Nesse sentido, importante ficar atento para os seguintes artigos:
Artigos que especificam o fornecedor Art. 8o , pargrafo nico Art. 12 Art. 13 Art. 14, 4 Art. 18, 5a Art. 19, 2a Art. 21 Art. 25, 2a Art. 32 Art. 33 Fabricante -> prestar informaes em produto industria] Responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e im portador Responsabilidade do com erciante R esponsabilidade dos profissionais liberais Fornecedor im ediato = com erciante - produtos in natura Fornecedor im ediato = com erciante - pesagem de produtos e balana no aferida segundos os padres oficiais Fabricante >especificao tcnica na reparao de produtos Fabricante, construtor e im portador equem realizou a incorporao > dano em funo de pea ou componente incorporado ao produto Fabricantes e im portadores >peas de reposio Fabricante-> nome na embalagem na oferta ou venda por telefone

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Art. 3a Joo Batista de Almeida34 esclarece que fornecedor no apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou no, como tambm quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhes de pontos de venda espalhados por todo o territrio. Nesse ponto, portanto, a definio de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este h de ser o destinatrio final, tal exigncia j no se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originrio, o intermedirio ou o comerciante, bastando que faa disso sua profisso ou atividade principal . No fornecimento de produtos ou servios, podem ser considerados como fornecedores tanto a pessoa jurdica (o que mais comum) como tambm a pessoa fsica, bastando se enquadrar nos ditames do artigo. As pessoas jurdicas pblicas tambm podero ser enquadradas como fornecedores quando do fornecimento de servios ou produtos em que haja uma contraprestao direta pelos consumidores (servios de gua, luz, telefone etc.).3 5 J os servios realizados mediante o pagamento de tributos no se submetem aos preceitos consumeristas, pois aqui no h um consumidor propriamente dito e sim um contribuinte, que no efetua um pagamento direto pelo servio prestado, mas sim um pagamento aos cofres pblicos que destinam as respectivas verbas, de acordo com a previso oramentria, para as atividades devidas, no se falando, neste caso, numa relao entre fornecedor e consumidor. Os entes despersonalizados" esto abrangidos pelo artigo de forma a evitar que a falta de personalidade jurdica venha a ser empecilho na hora de tutelar os consumidores, evitando prejuzos a estes. A famlia, por exemplo, praticando atividades tpicas de fornecimento de produtos e servios, segundo o enunciado do art. 8a, seria consideradafomecedora para os efeitos legais.36Tambm estariam inseridas aqui as pessoas jurdicas de fato , sendo aquelas que, sem constiturem uma pessoa jurdica, desenvolvem, de fato, atividade comercial (ex.: camel). O artigo delimita para fins de definio tanto de consumidor, como de fornecedor, o que produto e servio. Produto definido de modo bem amplo pela lei, sendo qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial ( Ia). No foi objetivo do legislador limitar o que seria produto. Pelo contrrio, contemplou as diversas formas possveis, inserindo tanto os mveis (carros, objetos em geral etc.), como os imveis (apartamentos etc.). No bastasse, ainda contemplou, ao lado dos materiais, os imateriais, como os programas de computador, por exemplo. Ou seja, no h no Cdigo um limitador para se identificar o que produto. Como visto, foi tratado de forma ampla. J o servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao ( 2a). Segundo o artigo, estariam excludas da tutela
3 4A proteo jurdica do consumidor. 2a ed. Ed. Saraiva: 2000, p. 41. 3 5Conferir art. 22. 3 6Joo Batista de Aimeida. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 42.
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Art. 3 consumerista aquelas atividades desempenhadas a ttulo gratuito, como as feitas de favores ou por parentesco37 (servio puramente gratuito). Mas preciso ter cuidado para verificar se o fornecedor no est tendo uma remunerao indireta na relao (servio aparentemente gratuito). Assim, alguns servios, embora sejam gratuitos, esto abrangidos pelo CDC, uma vez que o fornecedor est de alguma forma sendo remunerado pelo servio. O STJ j se pronunciou nesse sentido: Inexiste violao ao art. 32, 2a, do Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto, para a caracterizao da relao de consumo, o servio pode ser prestado pelo fornecedor mediante remunerao obtida de forma indireta (STJ, REsp. 566468 /RJ, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 17/12/2004). Exemplo disso a gratuidade de transporte coletivo para os maiores de 65 anos, pois o fornecedor, embora no esteja sendo remunerado diretamente por estas pessoas beneficiadas, est sendo remunerado por toda a coletividade. Outro exemplo muito comum so os estacionamentos "gratuitos oferecidos pelos supermercados, shoppingcenters, bancos etc., em que a gratuidade apenas aparente, j que o objetivo principal atrair o consumidor ao estabelecimento. Alis, no tocante responsabilidade do fornecedor pelo estacionamento colocado disposio do consumidor, dispe a Smula n2 130 do STJ que "a empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento . Para aplicao da Smula n2130, a jurisprudncia do STJ no faz distino entre o consumidor que efetua compra e aquele que apenas vai ao local sem nada dispender. Em ambos os casos, entende-se pelo cabimento da indenizao em decorrncia do furto ou dano causado ao veculo. Ademais, aresponsabilidade pela indenizao no decorre de contrato de depsito, mas da obrigao de zelar pela guarda e segurana dos veculos estacionados no local, presumivelmente seguro. Ento, a chave para se identificar o que servio no Cdigo verificar se ocorre a prestao mediante remunerao, ainda que de forma indireta, como nos servios aparentemente gratuitos. Do contrrio, no considerado "servio para fins de aplicao do CDC. Nesse sentido que vem prevalecendo no mbito do STJ o entendimento de que no h a incidncia das normas do CDC na prestao do servio pblico de sade, uma vez que no h qualquer espcie de remunerao. Processual Civil. Recurso Especial. Exceo de competncia. Ao indenizatria. Prestao de servio pblico. Ausncia de remunerao. Relao de consumo no configurada. Desprovimento do recurso especial. 1. Hiptese de discusso do foro competente para processar e julgar ao indenizatria
3 7Ver, nesse sentido, a Smula n-145 do STJ: No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em doio ou culpa grave."

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Art.39
proposta contra o Estado, em face de morte causada por prestao de servios mdicos em hospital pblico, sob a alegao de existncia de relao de consumo. 2. O conceito de servio previsto na legislao consumerista exige para a sua configurao, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remunerao (art. 3a, 2a, do CDC). 3. Portanto, no caso dos autos, no se pode falar em prestao de servio subordinada s regras previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remunerao direta referente ao servio de sade prestado pelo hospital pblico, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF). 4. Referido servio, em foce das prprias caractersticas, normalmente prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individual ixao, bem como a mensurao de remunerao especfica, afastando a possibilidade da incidncia das regras de competncia contidas na legislao especfica (STJ, REsp. na493.181/SP, Rela. Mina. DeniseAiruda, D/t/01/02/2006).

Na parte final do 2a, o legislador determinou expressamente que as atividades desempenhadas pelas instituies financeiras se enquadrariam no conceito de servio. Os bancos, quando apresentam seus produtos e servios aos consumidores, enquadram-se no conceito de fornecedores, devendo, portanto, seus contratos serem regidos pelo Cdigo Consumerista. A jurisprudncia do STJ unnime em aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes bancrias.
"Os bancos, como prestadores de servios especialmente contemplados no art. 3, 2a da Lei nfi 8.078/90, esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, AGA L52497/SR Rel. Mina. NancyAndrighi, DJ 28/05/2001).

Recentemente, consolidou tal entendimento atravs da Smula nfl 297 que preceitua que o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Seguindo a mesma orientao, o STJ, tambm atravs da Smula na 285, esclareceu que "nos contratos bancrios posteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor incide a multa moratria nele prevista . Ademais, pondo fim em qualquer controvrsia, o Supremo Tribunal Federal recentemente julgou, por nove votos a dois38, improcedente a ADI 2.591 proposta
3 8Veja alguns posicionamentos dos Ministros do STF na Adin 2591: O Min. Cezar Peluso afirmou que o CDC no veio para regular as relaes entre as instituies do sistema financeiro nacional e os clientes sob o ngulo estritamente financeiro, mas sim para dispor sobre as relaes de consumo entre bancos e clientes. O Min. Marco Aurlio afirmou que o CDC no representa nenhum risco ao sistema financeiro nacional e destacou a crescente lucratividade dos estabelecimentos bancrios para afastar o pensamento de que o CDC repercutiu de forma danosa em relao aos bancos. O Min. Celso de Mello ressaltou que a proteo ao consumidor possui vaior constitucional. Dessa forma, as atividades econmicas esto sujeitas ao de fiscalizao e
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Art. 3a pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro, que pretendia ver excludas da incidncia da Lei nQ 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) as operaes de "natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (previstas no 22 do art. 32da lei), alegando que tal dispositivo estaria viciado por inconstitucionalidade formal e material. A ementa da ADI ficou assim: "A RT. 3a, 2S , CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART. 5, XXXII DA CB/88 - ART. 170, V , DA CB/88 - AO DIRETAJULGADA IMPROCEDENTE 1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, 2. Consumidor", para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3a, 2S, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerncia com a Constituio (STE Adin 2591, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 29/09/2006, com ementa modificada em Emb. Decl. j. 14/12/ 2006).3 9 Assim, agora no h dvidas de que as relaes bancrias esto sujeitas ao CDC.
normativa do Poder Pblico, pois o Estado agente regulador da atividade negociai e tem o dever de evitar prticas abusivas por parte das instituies bancrias. Ressaltou ainda que o CDC cumpre esse papei ao regulamentar as relaes de consumo entre bancos e clientes, acrescentando, ao final, que o sistema financeiro nacional sujeita-se ao princpio constituciona de defesa do consumidor, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do CDC s atividades bancrias. Finalmente, o Min. Eros Grau, ao julgar pela improcedncia da Adin, alegou que a relao entre banco e cliente , nitidamente, uma relao de consumo". Acrescentou ainda que consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de c r d ito Observou, no entanto, que o Banco Central deve continuar a exercer o controle e reviso de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros, no que tange ao quanto exceda a taxa base. O placar do julgamento definitivo ficou assim; votaram pela improcedncia: os Min. Nri da Silveira (aposentado), Eros Grau, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Seplveda Pertence, Cezar Peluso, Marco Aurlio, Celso de Mello e Ellen Gracie. Ficaram parcialmente vencidos: os Min. Carlos Velloso (aposentado) e Nelson Jobim (aposentado). 3 9Foram suprimidas em Embargos de Deciarao todas as aluses originariamente feitas no sentido de que o CDC no seria aplicvel para disciplinar direta ou indiretamente os custos dos emprstimos. Assim, foram excludas da ementa originai da ADIN: "3. (...) o que importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia estejam excludas da sua abrangncia 4. Ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. 6. Ao direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei nfi 8.078/90] a definio do custo das operaes ativas e da remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros.

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Art. 3 Por fim, as relaes havidas entre patro (empresa ou no) e empregado esto, por fora de lei, excludos da apreciao do Cdigo, havendo legislao especfica (CLT) para este caso. Encerrados os comentrios aos arts. 2ae 3fl, observamos que os elementos que compem a relao de consumo so consumidor e fornecedor, negociando um produto e/ou servio. Importante frisar que a relao de consumo sempre exige a presena do consumidor e do fornecedor; do produto e/ ou do servio. Ou seja, faltando qualquer dos elementos, no se ter relao de consumo. E mais, ainda que, a princpio, se considere algum consumidor, percebendo depois que o outro polo da relao no fornecedor, no mais existir a figura do consumidor. Um elemento depende do outro para existir, ou seja, somente haver consumidor se do outro lado houver fornecedor. Da mesma forma, somente haver consumidor e fornecedor se, obrigatoriamente, existir produto (que pelo Cdigo tratado de forma ampla) ou servio (que precisa ser remunerado e no pode envolver relao trabalhista). Nesse sentido, diz-se que os elementos da relao de consumo (consumidor, fornecedor, produto e/ou servio) so relacionais,4 0isto , um depende do outro para ser corretamente analisado.

Pontos Importantes: Deve o leitor, assim, estar sempre atento s expresses trazidas pela lei, seja para a definio de produto e servio (bem mvel ou imvel, material ou imaterial e prestado mediante remunerao ), seja para a definio de fornecedor (sendo toda pessoa fsica ou jurdica). Na ADI 2.591, o STF pacificou que aplicvel o CDC s relaes bancrias. PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ APLICAO DO CDC Doao de sangue pode estabelecer relao de consumo.
A recorrente alega que houve erro de diagnstico do ru, que atestou ser ela portadora do vrus da hepatite tipo C, o que foi comunicado a todos os bancos de sangue do pas, impedindo que ela doasse sangue. Promoveu ao de indenizao de danos morais em seu domiclio, na qualidade de consumidora (art. 101,1, do CDC), Oposta exceo de incompetncia, ela foi acolhida ao entendimento de no se cuidar de relao de consumo. Para o Min. Relator, o servio traduz-se, exatamente, na retirada do sangue da doadora e, inegavelmente, ela toma o servio como destinatria final no que se refere relao exclusiva entre essas duas partes, relao que tambm integra uma outra entre o banco de sangue e aquele que ir utiliz-lo. um caso atpico,
4 0 Nesse sentido: MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 1a ed. So Paulo: RT, 2008, p. 31.
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Art. 3a
mas, nem por isso, pode ser apartado da proteo consumerista. So dois os servios prestados e relaes de consumo, sendo que a primeira uma em si mesma, a captao de sangue pelo banco, mas faz parte de uma segunda, o fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor. A primeira tem um custeio, sim, mas indireto, visto que pela segunda o banco remunerado de uma forma ou de outra. Dessa maneira, pode, efetivamente, considerar-se a doadora como partcipe de um a relao de consumo em que ela, cedendo seu sangue, usa os servios da empresa r7uma sociedade limitada, que, no prprio dizer do THbunal recorrido, como receptora do sangue, vende ou doa. Na espcie, a captao de sangue atividade contnua e permanente do hemocentro. sua matria-prima o sangue e seus derivados. No se cuida de um servio que foi prestado casual e esporadicamente, porm, na verdade, constante e indispensvel ao comrcio praticado pelo ru com a venda do sangue a hospitais e terceiros, gerando recursos e remunerando aquela coleta de sangue da autora que se fez, ainda que indiretamente. Nessas circunstncias, enquadra-se ahiptese, adequadamente, no conceito do art. 2ado CDC, de sorte que o privilgio do foro do domiclio do consumidor, assegurado no a rt 101, I, daquele cdigo, de ser aplicvel ao caso. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar competente o foro da comarca onde originariamente ajuizada a demanda" (REsp. 540.922-PR, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15/9/2009. Inform ativo n* 407).

Arrendamento mercantil. Equipamento mdico.


"O Cdigo de Defesa do Consumidor incide sobre a relao jurdica de arrendamento mercantil de equipamento mdico, da a competncia do respectivo juzo especializado (STJ, REsp. 680.571-BA, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 12/4/2005, Inform ativo 242).

Previdncia privada*.
'(...)Aplicam-se os princpios e regras do Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdica existente entre a entidade de previdncia privada e seus participantes (STJ, REsp. 306155/MG, D jU 25/02/2002, p. 377, Rei. Min3. NancyAndrighi, j. 19/11/2001,3aT.).

Smula na321do STJ*.


"O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes. *Vale lembrar que para os beneficirios da Previdncia Social (INSS), no se aplica o CDC (REsp. 143.092/ PE).

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Art. 3a O relacionamento entre o canal de televiso e seu pblico caracteriza uma relao de consumo.
Televiso. Show do milho. Cdigo de Defesa do Consumidor. Prtica abusiva. A emissora de televiso presta um servio e como tal se subordina s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Divulgao de concurso com promessa de recompensa segundo critrios que podem prejudicar o participante. Manuteno da liminar para suspender a prtica (STJ, REsp. 436135/SR Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/08/2003).

Contratos de depsitos em caderneta de poupana.


O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel aos contratos de depsitos em caderneta de poupana firmados entre as instituies financeiras e seus clientes" (STJ, REsp. 141678/SP, DJU 25/06/2001, p.183, Rei. Min. Barros Monteiro, j. 17/04/2001,4a T.).

Servios mdicos.
"(...)A operadora de servios de assistncia sade que presta servios remunerados populao tem sua atividade regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurdica que adota (STJ, REsp. 267530/SP, D/C/12/03/2001, p. 147, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 14/12/2000, 4* T.).

Arrendamento m e r c a n til!L e a s in g .
(..0 O contrato de arrendamento mercantil est subordinado ao regime do CDC, no desqualificando a relao de consumo o fato de o bem arrendado destinar-se s atividades comerciais da arrendatria(STJ, AGA 357358/PR, DJU 04/06/2001, p.182, Rei3. Min*. NancyAndrighi, j. 19/03/2001,3aTJ.

SFH - Sistema Financeiro da Habitao.


Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato de mtuo do Sistema Financeiro Habitacional para aquisio de imvel, eis que retrata uma relao de consumo existente entre os muturios e o agente financeiro do SFH (STJ, REsp. 688397/PR; Rei. Min. Castro Meira, DJ 23/05/2005). O bservao: quando o SFH possu ir a clusula de FCVS (Fundo de Compensao de Variao Salarial), por importar a presena da garantia do Governo em relao ao saldo devedor, no se aplica o CDC. Nesse sentido: STJ, REsp. 489701/SP, R ek Min*. Eliana Calmon, D J 16/04/2007.

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Art. 3a Financiamento para aquisio de automvel.


"O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF o taxista para aquisio de veculo" (STJ, REsp. 231208/PE, DJU 19/03/2001, p. 114, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07/12/2000,4aT.).

Extravio de carga.
Para a apurao da responsabilidade civil do transportador areo internacional pelo extravio da carga, aplica-se o-disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 171506/SB Z W 05/03/2001, p.167, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 21/09/2000,4*T).

Contrato de incorporao.
O contrato de incorporao, no que tem de especfico, regido pela lei que lhe prpria (Lei nB4.591/64), mas sobre ele tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das prestaes e o princpio da boa-f objetiva" (STJ, REsp. 80036/SR DJU 25/03/1996, p. 86, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12/02/1996,4*T.).

Caracterizao de fornecedor atende a critrios puramente objetivos (desempenhar atividade no mercado de consumo mediante remunerao) - independe da natureza jurdica adotada ou da espcie dos servios que presta.
Para o fim de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa fsica ou jurdica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de servios atende aos critrios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurdica, a espcie dos servios que prestam e at mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de carter beneficente e filantrpico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remunerao (STJ, REsp. 519.310-SP, Rela. Mina. NancyAndrighi, D/24/05/2004).

Associao. SFH. Relao de consumo*.


H relao de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede emprstimo para aquisio de casa prpria, e o mturio. Ao operar como os demais agentes de concesso de emprstimo do SFH, a associao age na posio de fornecedora de servios aos seus associados, ento caracterizados como consumidores (,..)(STJ, REsp. 436815/DF, Rela. Ftima NancyAndrighi, j. 17/09/2002, 3aT.).

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Art. 3a Sociedades sem fins lucrativos *.


Sociedade civil sem fins lucrativos de carter beneficente e filantrpico. Prestao de servios mdicos, hospitalares, odontolgicos e jurdicos a seus associados. Relao de consumo caracterizada. Possibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor" (STJ, REsp. 519.310-SP Rel. Min5. Nancy Andrighi, D/24/05/2004). * Interessante ressaltar que o STJ tem admitido a aptido de associaes e sociedades sem fins lucrativos para figurarem como fornecedores.

Seguro empresarial.
considerada consumidora, a teor do art. 2S da Lei n2 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor], a pessoa jurdica que contratou um seguro contra eventuais danos que venha a sofrer, dentre os quais roubo e furto de seu patrimnio. Na espcie, o contrato de seguro objetiva a proteo do seu prprio patrimnio e no dos clientes para os quais presta servio. A proteo objeto do seguro no integra, de forma alguma, os servios prestados por ela (STJ, REsp, 733.560-RJ, Rela. Min3. NancyAndrighi, 11/4/ 2006, Inform ativo 281).

Relao entre condomnio e concessionria de servio pblico.


"ATurma conheceu do recurso e deu-lhe provimento ao argumento de que inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre os condminos e o condomnio quanto s despesas de manuteno desse. Existe relao de consumo entre o condomnio de quem cobrada indevidamente taxa de esgoto e a concessionria de servio pblico" (STJ, REsp. 650.791-RJ, Rei. Min. Castro Meira, 6/4/ 2006, Inform ativo 280). Observao: Este entendimento j foi objeto de prova do CESPE, Concurso TJ/AC - 2007. Foi considerada errada a seguinte afirmativa: Inexiste relao d e consum o en tre o C ondom n io V ila B ela e a con cession ria d e servios p blicos q u e cobra in devidam en te taxa d e esg oto .

NOAPLICAO DO CDC Revisional. Insumos. Compra e venda. Contrato. CDC.


A Turma reiterou que no se considera relao de consumo, mas atividade de consumo intermediria, a aquisio de bens ou a utilizao de servios por pessoa fsica ou jurdica para implemento ou incremento de sua atividade comercial. Na hiptese, houve contrato de permuta de 532 sacos de arroz de produo agrcola com 15 toneladas de adubo qumico (NPK 04-12-08), o que se considera como obteno de insumos para investimento na atividade comerciai, e no como destinatrio final (Precedente citado: REsp. 541.867-BA, D J 16/5/2005. REsp. 1.014.960-RS, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, 2/9/2008. Inform ativo 366).
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Art. 3a Relao entre o contador e o condmino.


Segundo a jurisprudncia, no h relao de consumo entre condmino e condomnio para litgios envolvendo cobrana de taxas, muito menos poderamos cogitar da existncia de tal relao entre o profissional contratado pelo condomnio para controlar tais cobranas e um dos condminos tal como no caso. O ru, contador, foi contratado pelo condomnio, para prestar servios, cabendo ao contratante a publicidade ou no do rol de inadimplentes fornecida por ele. Por simples anlise do caso, conclui-se inexistir relao de consumo entre o condmino e o contador, h entre o condomnio e seu contratado, o contador. Apenas o condomnio, nesta condio, pode ser caracterizado como consumidor, pois a prestao do servio de contadoria fora destinada quele como um iim em si mesmo, e no, individualmente, a cada um dos condminos. No h, portanto, como se vislumbrar qualquer relao de consumo entre o contador e o condmino, ou qualquer responsabilidade do contador em relao direta ao condmino, pela publicidade do seu nome no rol dos inadimplentes, publicao que, segundo se afirma, sequer chegou a acontecer (REsp. 441.873-DF, Rei. Min. Castro Filho, j. 19/9/2006. Inform ativo 297).

Relao entre condmino e condomnio.


No relao de consumo a que se estabelece entre os condminos, relativamente s despesas para manuteno e conservao do prdio e dos seus servios" (STJ, REsp. 187502/SP, D JU 22/03/1999, p. 12, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18/02/1999,4aT.).

Locao Predial Urbana.


Consoante iterativos julgados desse Tribunal, as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor no so aplicveis ao contrato de locao predial urbana, que se regula por legislao p r p ria - Lei nfi 8.245/91" (STJ, REsp. 280577/SP, DJU 23/04/2001, p. 195, Rei. Min. Vicente Leal, j. 26/03/ 2001, 6a T.). Observao: Embora o STJ, reiteradamente, considere que os contratos de locao predial urbana no so regidos pelo CDC, importante fazer a distino quando este contrato celebrado atravs da interm ediao de administradora (o que muito comum nos dias atuais). Isto porque os contratos celebrados atravs de administradora so contratos de adeso, no havendo razo para se descartar a aplicao do CDC. O STJ j admitiu que o Ministrio Pblico questionasse, via ao coletiva, as abusividades inseridas em contratos de locao, responsabilizando a administradora. Nesta ocasio, entendendo se tratar de contrato de adeso, o STJ proferiu deciso no sentido de que o Ministrio Pblico seria legtimo para questionar as clusulas, justamente por configurar relao de consumo. O Min. Flix

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Art. 3a
Fischer considerou que "esta Corte vem reiteradamente entendendo pela possibilidade de o Ministrio Pblico propor aes civis em face de empresas imobilirias que prestam servios de locao e utilizam-se de contratos padres desobedientes s normas e princpios estabelecidos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Isto, pelo motivo de que tais servios se enquadram na definio de relaes de consumo disposta no Estatuto de Defesa do Consumidor e, portanto, passveis de defesa pelo Ministrio Pblico por se tratarem de interesses individuais homogneos. Consequentemente, tais empresas imobilirias uma vez responsveis pela elaborao de tais contratos locatcios, so os legitimados a integrarem o polo passivo de demandas como a presente" (STJ, REsp. 614981 / MG, Rei. Min. Flix Fischer, D J 26/09/2005). Mas, o tema no pacfico no STJ. No AgRg no Ag 590802 / RS, Rei. Min. Nilson Naves, D J 14/08/2006, ficou estampado que o Superior Tribunal de Justia tem entendido que o Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar ao civil pblica com o fim de proteger e cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos, os quais no se confundem com direitos individuais privados e disponveis, como ocorre nos autos em anlise. Aqui se pretende declarar a nulidade de clusulas abusivas constantes de contratos de locao." Ao final, ainda concluiu que quanto aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes locatcias, as Turmas que compem a Terceira Seo tm jurisprudncia no sentido de que as disposies contidas na Lei na 8.078/90 no so aplicveis ao contrato de locao predial urbana, que se regula por legislao prpria, a saber, a Lei n2 8.245 / 91.

Crdito educativo.
O crdito educativo (Lei n2 8.436/1992) no servio bancrio, mas programa governamental custeado pela Unio, no qual a CEF figura como espcie de preposta ou delegada, no havendo subsdio de seus cofres. Dessarte, no so aplicveis as regras do CDC, por no haver qualquer relao de consumo (STJ, REsp. 479.863-RS, Rela. Min1. Eliana Calmon, 3/8/2004, Inform ativo 216).

Contrato de prestao de servios entre Correios e empresa regida pelo Direito Administrativo.
Administrativo. Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT. Contrato de prestao de servios. Natureza administrativa. Contrato de prestao de servios firmado aps procedimento licitattrio, entre a ECT e as recorrentes para a construo de duas agncias dos Correios. Paralisao das obras. Alegao de desequilbrio econmico-financeiro do contrato. Natureza da relao jurdica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e as Construtoras prestadoras de servios. Pleito recursal visando a aplicao das normas de Direito Privado relativas ao Direito do Consumidor com o
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Art.32
objetivo de evitar prtica contratual considerada abusiva. A ECT empresa pblica que, embora no exera atividade econmica, presta servio pblico da competncia da Unio Federal, sendo por esta mantida. (,..)luzdo art. 37, XXI, da Constituio Federal, a natureza do vnculo jurdico entre a ECT e as empresas recorrentes, de Direito Administrativo, sendo certo que a questo sub ju d ice no envolve Direito Privado, tampouco relao de consumo. Alis, apenas os consumidores, usurios do servio dos correios que tm relao jurdica de consumo cora a ECT" (STJ, REsp. 527137/PR, Rei. Min. Luiz Fux, Ia T.,j. 11/ 05/2004, DJU 31/05/2005, Inform ativo 208).

Entre cotista e clube de investimento no h relao de consumo para liberao integral de aes.
Clube de investimentos da CSN. Aes obtidas em decorrncia do processo de privatizao. Art. 1.009 do Cdigo Civil e Cdigo de Defesa do Consumidor. No h entre o cotista e o clube de investimento relao de dbito e crdito que autorize a aplicao do art. 1.009 do Cdigo Civil. Participando o cotista do clube de investimento, no caso, da prpria administrao, como membro de sua assembleia geral, podendo ser eleito at para o conselho deliberativo, no h falar em relao de consumo para efeito da liberao integral de suas aes, o que ocorrer na forma do que estabelece o estatuto" (STJ, REsp. 290954/RJ, D JU 03/09/2001, p. 221, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26/06/2001,3aT.}.

Servios Notariais.
TABELIONATO DE NOTAS. SERVIOS NOTARIAIS. A atividade notarial no regida pelo CDC (Vencidos a Ministra NancyAndrighi e o Ministro Castro Filho) (STJ, REsp. 625144/SP, Rela. Mina. NancyAndrighi, D J 29/05/2006). Ressaltou-se que, no caso, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois no se trata de relao de consumo, mas de uma relao de servio pblico. O notrio ou tabelio de notas um profissional do Direito, dotado de f pblica, a quem delegado pelo poder pblico o exerccio da atividade notarial (Inform ativo 277). Observao: Este entendimento j foi cobrado na prova de Notrios do Acre organizada pelo CESPE em 2007, Seguindo a orientao do STJ, foi considerada ERRADA a seguinte afirmativa: A responsabilidade civil p or ato ilcito praticado p or n otrio ou o ficia l registrador, n o exerccio d e atos prprios d a serventia, d o Estado, d o cartrio e d e seu titular, ain d a qu e este n o ocupasse o cargo p oca d a prtica d o a to lesivo ao s interesses d a vtim a. Trata-se d e litisconsrcio passivo n ecessrio e d e resp on sabilidad e solid ria e objetiva, p or se caracterizar relao d e consum o."

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Art. 3a Contrato de franquia. Relao entre franqueador e franqueado.


"FRANQUIA. CONTRATO. FIANA. CDC. A Turma decidiu que no se aplica o CDC em contratos de franquia, porquanto a relao entre franqueador e franqueado regida pelo direito comercial, razo pela qual prevalece a multa contratada, descabendo a iseno da fiana (REsp. 687.322-RJ, Rei Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21/9/2006, in form ativo 297).

Execuo Fiscal.
O Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel s execues fiscais. Precedentes desta Corte: REsp. 261.367, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09/04/2001 e AGRESP 671494/RS, l 5Turma, Min. LuizFux, D /de 28/03/2005. (STJ, REsp. 641541/RS, Rei Min. TeoriAlbino Zavascki, D J 03/04/ 2006).

Sistema Financeiro da Habitao (SFH). Contrato de mtuo com clusula de FCVS (Fundo de Compensao de Variao Salarial). Presena da garantia do Governo em relao ao saldo devedor.
O CDC aplicvel aos contratos do Sistema Financeiro da Habitao, incidindo sobre co n trato s de m tuo. E n tretan to, nos con tratos de financiamento do SFH vinculados ao Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, pela presena da garantia do Governo em relao ao saldo devedor, aplica-se a legislao prpria e protetiva do muturio hipossuficiente e do prprio Sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurdicas. Os litgios oriundos do SFH mostram-se to desiguais que as Turmas que compem a Seo de Direito Privado examinam as aes sobre os contratos sem a clusula do FCVS, enquanto as demandas oriundas de contratos com a clusula do FCVS so processadas e julgadas pelas Turmas de Direito Pblico" (STJ, REsp. 489701/SP, Re!3. M itf. Eliana Calmon, D J 16/04/2007).

Beneficirios da Previdncia Social no so enquadrados como consumidores.


Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal objetivando obrigar o INSS a aceitar pedidos de aposentadoria especial, sem a exigncia do requisito do limite de idade. Ocorre que os beneficirios da Previdncia Social de tais aposentadorias no esto enquadrados na definio de consumidores, ex vi art. 2a, pargrafo nico, daLein 8.090/90 (CDC). Sendo assim, o direito pleiteado nesta ao, embora invocado por um grupo de pessoas, no atinge a coletividade como um todo, nem contm aspecto de interesse social o que toma inapiicvel o art. 21 da Lei na7.347/85. Trata-se de direito individual disponvel que os titulares podem dele dispor, logo o Ministrio Pblico no tem legitimidade a d causam para propor a ao civil pblica (art. 6a da LC nfl 75/93) (STJ, REsp. 143.092-PE, Rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 24/4/2001, Informativo 93).
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Arts. 3a e 4a APLICAO DIVERGENTE Servios advocatcios.No aplicao do CDC. QuartaUirmado STJ (ATerceira e a QuartaTurmas do STJ so as turmas que decidem sobre direito privado).
As relaes contratuais estabelecidas entre o advogado e o cliente so regidas pelo Estatuto da OAB (Lei na 8.906/1994), no sendo aplicvel ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 539.077-MS, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 26/4/2005, Informativo 244). Observao: Argumenta-se que os servios advocatcios no esto abrangidos pelo CDC porque no se trata de atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigaes impostas aos advogados - como, por exemplo, a necessidade de manter sua independncia em qualquer circunstncia e a vedao captao de causas ou utilizao de agenciador (arts. 31, Ia, e 34, ile iy d a Lei na 8.906/ 94) - evidenciam natureza incompatvel com a atividade de consumo.

Servios advocatcios. Aplicao do CDC.TerceiraTurmado STJ (ATerceira e a QuartaTurmas do STJ so as turmas que decidem sobre direito privado).
A Turma explicitou estar correta a aplicao pelo Tribunal a q u o do art. 51, TV , do CDC ao contrato de prestao de servios advocatcios, que reduziu a quantia executada ao consider-la abusiva por imputar onerosidade excessiva contratante. Pois os servios prestados por profissionais liberais so regulados pelas disposies do CDC, que apenas os excluiu da responsabilidade objetiva, ex vi o art. 14, 4fi, do citado Cdigo (STJ, REsp. 364.168-SE, Rei. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j, 20/4/2004, Inform ativo 206).

CAPTULO II DA POLTICA NACIONAL DE RELAES DE CONSUMO


Art. 4aAPoltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, 0 respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios (Redao dada pela Lei nfi9.008, de 21/3/1995.): 1 - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

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Art. 4a a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho. III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; IV- educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; V - incentivo criao, pelos fornecedores, de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticad os no m ercado de consum o, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo. O Cdigo estabelece obrigaes e princpios que devem ser observados e exercitados pelo poder pblico e pelos fornecedores nas relaes de consumo. Princpio da Vulnerabilidade I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo A vulnerabilidade deve se fazer presente para que o consumidor possa ser tutelado pelo CDC. Conforme explanamos quando da conceituao de consumidor no art. 2B , todo consumidor , por natureza, vulnervel perante o fornecedor.
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Art. 4a Sobre a vulnerabilidade do consumidor, Fbio Konder Comparatto4 1 disciplina que o consumidor, certamente, aquele que no dispe de controle sobre os bens de produo e, por conseguinte, consumidor , de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os empresrios . Por isso que o Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta-se marcadamente protecionista, j que suas normas destinam-se a proteger a parte tida como a mais vulnervel na relao de consumo, ou seja, o consumidor.
"O Cdigo de Defesa do Consumidor veio amparar a parte mais fraca nas relaes jurdicas. Nenhuma deciso judicial pode amparar o enriquecimento sem justa causa. Toda deciso h de ser justa (STJ, REsp. 9G366/MG, D} 02/06/1997, Rei. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro).

Noutras palavras, justam ente a vulnerabilidade presente nos consumidores que justifica a existncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. O CDC tem por finalidade, ao proteger o consumidor, promover o equilbrio contratual, buscando solues justas e harmnicas. Sobre o tratamento diferenciado dispensado pelo CDC, Ricardo Hasson Sayeg42 explica bem a razo: Proteo por qu? Porque evidentemente o consumidor vulnervel diante do fornecedor, de forma que trata a Constituio, distintamente, pessoas em situaes diferentes, logrando a isonomia e, assim, realizando os ditames da justia social. Discriminaes justificveis no violam a noo de direito e justia e, consequentemente, podem ser normalmente estabelecidas sem qualquer implicao de antijuridicidade". Com relao s formas de vulnerabilidade (tcnica, jurdica, ftica e informacional), conferir comentrios ao art. 2a. Princpio do Dever Governamental n -ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento deassociaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos.e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho. , Em decorrncia do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, surge a necessidade de se promover a proteo do elo mais fraco pelos meios
4 1A proteo ao consumidor: importante captulo do Direito Econmico. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, voi. 13, n2 15/16, ano XIII, 1974. 4 3 SAYEG, Ricardo Hasson. Prticas comerciais abusivas, Bauru: Edipro, 1995, p. 74.

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Art.42 legislativos e administrativos, visando garantir o equilbrio e a harmonia nas relaes de consumo. A autorizao para a atuao do Estado (ao governamental) como verdadeiro poder/dever feita atravs da instituio de rgos pblicos de defesa do consumidor (ex.: PROCONs), como tambm atravs de incentivo criao de associaes destinadas defesa de tais interesses. Compete ao Estado proteger efetivamente o consumidor, intervindo no mercado para evitar distores e desequilbrios, zelando pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade e segurana, bem como de durabilidade e desempenho.
A interveno do Estado na atividade econmica encontra autorizao constitucional quando tem por finalidade proteger o consumidor (STJ, MS 4138/DF, 15/21/10/1996, Rei. Min. Jos Delgado).

Princpio da Harmonizao dos Interesses e da Garantia de Adequao

O objetivo da poltica nacional das relaes de consumo deve ser a harmonizao entre os interesses dos consumidores e dos fornecedores, compatibilizando a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico com a defesa do consumidor. Assim, novos produtos com tecnologias inovadoras somente sero aceitos no mercado de consumo se no apresentarem riscos sade e segurana dos consumidores, bem como se mostrarem eficientes. Jos Geraldo Brito Filomeno43, um dos coautores do CDC, aponta trs instrumentos que devem ser utilizados na harmonizao das relaes de consumo: a) o marketing de defesa do consumidor, consubstanciado pelas centenas de departamentos de atendimento ao consumidor criados pelas prprias empresas (conhecidos como SACs); b) a conveno coletiva de consumo : definida como os pactos estabelecidos entre as entidades civis de consumidores e as associaes de fornecedores ou sindicatos de categoria econmica de molde a regularem relaes de consumo;
4 3Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 9a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 77.
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Art. 4a c) as prticas de recall: convocao dos consumidores para reparo de algum vcio ou defeito apresentado pelo produto ou servio adquirido pelo consumidor. O princpio da garantia de adequao, por sua vez, prescreve que o fornecedor dever ser o responsvel pela efetivao da adequao dos produtos e servios, atendendo s necessidades dos consumidores em segurana e qualidade, bem como respeitando a sade, segurana, dignidade e interesses econmicos. Do exposto, conclui-se que o objetivo defender o consumidor, de modo a garantir que a sua proteo no quebre a harmonia das relaes de consumo para que, de forma efetiva, contribua com o desenvolvimento econmico e tecnolgico, viabilizando inclusive a concretizao dos princpios constitucionais da ordem econmica, previstos no art. 170 da CF. Princpio do Equilbrio nas Relaes de Consumo III-harmonizao dos interesses dos participantes dasrelaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar sprlncpios' nos quais se funda a odem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilfbrio!nas relaes entre consumidores e fornecedores; O equilbrio nas relaes de consumo um dos valores fundamentais presentes no sistema de proteo contratual. A busca pela relao equilibrada deve sempre nortear o magistrado no caso concreto. Percebe-se a preocupao do legislador em manter sempre o equilbrio contratual. Assim, so vedadas obrigaes inquas (injustas, contrrias equidade), abusivas (que desrespeitam valores da sociedade) ou que ofendem o princpio da boa-f objetiva (como a falta de cooperao, de lealdade, quando frustra a legtima confiana criada no consumidor) e a equidade (justia do caso concreto).
"Civil. Recurso especial. Contrato de compra e venda de imvel regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Referncia rea do imvel. Diferena entre a rea referida e a rea real do bem inferior a um vigsimo (5%) da extenso total enunciada. Caracterizao como venda por corpo certo. Iseno da responsabilidade do vendedor. Impossibilidade. Interpretao favorvel ao consumidor. Venda por medida. M-f. Abuso do poder econmico. Equilbrio contratual. Boa-f objetiva. - A referncia rea do imvel nos contratos de compra e venda de imvel adquiridos na planta regidos pelo CDC no pode ser considerada simplesmente enunciativa, ainda que a diferena encontrada entre a rea mencionada no contrato e a rea real no exceda um vigsimo (5%) da extenso total anunciada, devendo a venda, nessa hiptese, ser

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Art. 4a
caracterizada sempre como por medida, de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da rea, o abatimento proporcional do preo ou a resciso do contrato. - A disparidade entre a descrio do imvel objeto de contrato de compra e venda e o que fisicamente existe sob titularidade do vendedor provoca instabilidade na relao contratual. - O Estado deve, na coordenao da ordem econmica, exercer a represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. - Basta, assim, a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a interpretao mais favorvel ao consumidor, que no participou da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. - 0 juiz da equidade deve buscar a Justia comutava, analisando a qualidade do consentimento. - Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilbrio contratual gerado pelo abuso do poder econmico, restando, assim, ferido o princpio daequidade contratual, deve ele receber uma proteo compensatria. - Uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notria m-f em detrimento da coletividade, pois a ningum permitido valer-se da lei ou de exceo prevista em lei para obteno de benefcio prprio quando este vier em prejuzo de outrem. - Somente a preponderncia da boa-f objetiva capaz de materializar o equilbrio ou justia contratual. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp. 436853/DF, Rela. Mina. NancyAndrighi, D } 27/11/2006).

Princpio dia Boa-F Objetiva :;iHshaimonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com necessidade dc . desenvolvimento econmico e teenolgico; de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a rdem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; A boa-f objetiva estabelece um dever de conduta entre fornecedores e consumidores no sentido de agirem com lealdade (treu) e confiana {glauben) na busca do fim comum, que o adimplemento do contrato, protegendo, assim, as expectativas de ambas as partes. Em outras palavras, a boa f objetiva constitui um conjunto de padres ticos de comportamento, aferveis objetivamente, que devem ser seguidos pelas partes contratantes em todas as fases da existncia da relao contratual, desde a sua criao, durante o perodo de cumprimento e, at mesmo, aps a sua extino. O Cdigo Comercial de 1850 previa a boa-f objetiva como clusula geral no art. 131,1. Dispunha que sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: I. a inteligncia simples e adequada, que fo r mais conforme a boa- f, e ao
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Art. 4a verdadeiro esprito e a natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras(...). Havia tambm o art. 1.443 do Cdigo Civil de 1916 que tratava da boa-f objetiva, no como clusula geral, mas com aplicao especfica aos contratos de seguro, restringindo o seu alcance. Dispunha que o segurado e o segurador so obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e declaraes a ele concernentes . Esses artigos no tiveram aplicao doutrinria ou jurisprudencial, sendo o Cdigo de Defesa do Consumidor a primeira norma a prever expressamente a boa-f objetiva e efetivamente aplic-la de modo correto no campo das obrigaes entre consumidores e fornecedores. Foi prevista no art. 4a, III, como princpio orientador e no art. 51, IV; como clusula geral. Diferenciando a boa-f subjetiva da objetiva, doutrina Fernando Noronha4 4 que a primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes diretamente ao sujeito; a segunda, a elementos externos, a normas de conduta que determinam como ele deve agir. Num caso est de boa-f quem ignora a real situao jurdica; no outro, est de boa-f quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma boa-f estado, a outra, boa-f princpio. A boa-f objetiva tambm foi inserida no novo Cdigo Civil, como clusula geral, irradiando seus efeitos por todo o sistema civilista. Nelson Rosenvald45, ao destacar as funes deste princpio e sua correlao com os artigos do NCC, observa que a boa-f multifuncional. Para fins didticos, interessante delimitar as trs reas de operatividade da boa-f no novo Cdigo Civil: desempenha papel de paradigma interpretativo na teoria dos negcios jurdicos {art. 113); assume carter de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilcito (art. 187); e, finalmente, desempenha atribuio integrativa, pois dela emanam deveres que sero catalogados pela reiterao de precedentes jurisprudenciais (art. 422 do CC). 4 6 A funo interpretativa da boa-f, a mais utilizada pela jurisprudncia, serve de orientao para o juiz, devendo este sempre prestigiar, diante de convenes e contratos, a teoria da confiana, segundo a qual as partes agem com lealdade na busca do adimplemento contratual.

4 4Os direitos dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 132. 4 5Direito das Obrigaes. 3a ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 33. 4 6 Sob o mesmo enfoque, apenas mudando a nomenclatura, doutrinam Cludio Bonatto e Paulo Valrio Dal Pai Morais: "Podemos identificar trs funes bsicas do princpio da boa-f objetiva, quais sejam as de que serve como padro teleolgico, apresentando critrios para uma melhor interpretao; serve como criador de deveres secundrios ou anexos; exerce funo limitadora de direitos, evitando as teses voluntaristas, que pregam a liberdade contratual total, possam levar a maiores situaes de desequilbrio social . BONATTO, Cludio; MORAES; Paulo Valrio Dal Pai. Questes Controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 42.

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Art. 4a Segundo o Professor Gustavo Tepedino47, o dever de interpretar os negcios conforme a boa-f objetiva encontra-se irremediavelmente informado pelos quatro princpios fundamentais para a atividade econmica privada: 1) A dignidade da pessoa humana (art. l s, III, CF); 2) O valor social da livre iniciativa (art. Ia, IV ] CF); 3) A solidariedade social (art. 3a, I, CF); 4) A igualdade substancial (art. 32, III, CF). Os dois primeiros encontramse inseridos no Texto Maior como fundamento da Repblica, enquanto os ltimos so objetivos da Repblica. Atravs da boa-f objetiva, o juiz deve interpretar as clusulas contratuais de modo a desconsiderar a malcia da parte que se vale de evasivas para criar convenes duvidosas, a fim de obter vantagens incomuns; bem como as clusulas lacunosas ou imprecisas devero ser interpretadas de acordo com o que, normalmente, so entendidas pelos indivduos. Assim, muito comum os planos de sade inserirem nos contratos expresses de pouco conhecimento geral ou lacunosas, como, por exemplo, a clusula contratual que prev que as doenas infecto-contagiosas no sero cobertas pelo plano. E a pergunta que se faz : quais so as doenas infectocontagiosas? Percebe-se que quando o consumidor adere ao plano de sade, cria a expectativa e confia que, caso seja acometido de alguma doena, ter o tratamento devido e coberto pelo plano. Mas, muitas vezes, o consumidor somente tem notcia de que aquela doena que est sofrendo no est coberta pelo plano, por se tratai de doena infecto-contagiosa, no momento em que necessita do tratamento. Ora, em casos como esse, o fornecedor deveria informar previamente ao consumidor quais doenas, especificamente, no estariam cobertas pelo plano. Mas, ao contrrio, o fornecedor se vale de expresses vagas e imprecisas para angariar o consumidor e aps a contratao, justamente quando o consumidor mais precisa, frustra sua confiana e age deslealmente negando cobertura ao tratamento. Nesse mesmo sentido:
"As expresses assistncia integral e cobertura total, so manifestaes que tm significado unvoco na compreenso comum e, no podem ser referidas num contrato de seguro de sade, esvaziadas de seu contetdo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f na avena (TAPR, Agravo de Instrumento na 0174580-2, ReL Juiz Lauro Augusto Fabricio de Melo, 09/11/01).

A funo de controle da boa-f visa evitar o abuso do direito subjetivo, limitando condutas e prticas comerciais abusivas, reduzindo, de certa forma, a autonomia dos contratantes. A noo de atos abusivos tem relao com a teoria do abuso do direito, encampada pelo art. 187 do CC.
4 7 A Parte Geral do novo Cdigo Civil. Estudos na perspectiva Civil-Constitucional. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XXXi.
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a it .

Art. 187, CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes".

Dessa forma, no se admite no ordenamento brasileiro o exerccio de direito de modo absoluto. O direito somente ser reconhecido quando exercido de modo leal, no frustrando as legtimas expectativas criadas em outrem, sem desvio de finalidade. Caso contrrio, ser considerado ato ilcito ainda que o titular no ofenda a norma em si (legalidade estrita), mas ofenda a sua valorao. Assim, o princpio da boa-f objetiva ser o parmetro utilizado para aferir os limites do abuso do direito (funo de controle). Portanto, quando no houver lealdade no exerccio do direito subjetivo, de forma a frustrar a confiana criada em outrem, o ato ser abusivo e considerado ilcito. Nesse sentido, a boa-f objetiva servir para estipular o momento em que o exerccio do ato, considerado, a princpio, lcito, converter-se- em ato ilcito em razo do abuso do direito. Sobre este enfoque que foi editada a Smula n2302 do STJ prescrevendo a abusividade da clusula restritiva de internao em contratos de plano de sade. Prev a referida Smula que abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado . O plano de sade, quando impe a referida clusula, comete abuso do direito, desrespeitando o dever anexo de lealdade e, com isso, ofende a boa-f objetiva que se espera nas relaes negociais.4 4 Por fim, a funo integrativa desse princpio insere novos deveres para as partes diante das relaes de consumo, pois alm da verificao da obrigao principal, surgem novas condutas a serem tambm observadas. So os assim denominados "deveres anexos" ou deveres lateraispela doutrina e jurisprudncia. Aviolao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual.
"O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste princpio. O dever anexo de cooperao pressupe
4 8 Exemplos de funo de controle na jurisprudncia: Independentemente de expressa previso legal, posterior ao contrato, a clusula que nega cobertura ao segurado em caso de prorrogao da internao, fora do seu controle, abusiva, pois no pode a estipulao contratual ofender o princpio da razoabilidade, anotando-se que a regra protetiva do CDC veda a contratao de obrigaes incompatveis com a boa-f e a equidade (Apelao Cvel n. 0320314-1, 3aCmara Cvel do TAMG, Rei. Juiz Wander Marotta, j. 14/11/00). Sob os fundamentos do Cdigo de Defesa do Consumidor, a estipulao do preo do dinheiro encontra limite nos princpios da equidade reributiva e da boa-f objetiva dos negcios jurdicos, mbito em que o abuso de poder econmico e o excesso de onerosidade dos encargos pecunirios unilateralmente pactuados caracterizam conduta de lesa-cidadania, promovendo o enriquecimento ilcito do credor e o simultneo empobrecimento sem causa do devedor {Apelao Cvel n2 70001856897,14a Cmara Cvel do TJRS, Rei. Des. Aymor Roque Pottes de Mello, j. 21/12/00)

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Art. 4a
aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. Aviolao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa {STJ, REsp. 595631/SC; Rela. NancyAndrighi, D J 02/08/2004).

A violao desses deveres anexos ou laterais chamada pela doutrina de violao positiva do contrato ou tambm de adimplemento ruim. Os deveres anexos se dividem, basicamente, em trs: de informao, de cooperao e de proteo (ou cuidado). O fornecedor deve dar a mxima informao possvel sobre os dados e riscos do produto ou servio (dever anexo de informao). Segundo o princpio da transparncia, a relao contratual deve se mostrar clara para as partes, significando descrio e informao correta sobre o produto ou o servio a ser prestado. Este princpio se mostra de imensa importncia, principalmente na fase pr-contratual, na quai o fornecedor usa de todos os meios para estimular o consumidor a aderir aos servios e produtos oferecidos. O princpio da informao, reflexo do princpio da transparncia, acarreta o dever para o fornecedor de esclarecer ao consumidor sobre todos os elementos do produto ou servio, assim como, tambm, de esclarecer sobre o contedo do contrato que ser estipulado, sob pena de ser passvel de responder pela falha na informao.'1 9 Caso interessante e que se enquadra justamente no dever anexo de informao ocorreu em relao s compras de TVs de plasma no ano de 2006, motivadas pela copa do mundo de futebol. Quando chegavam em casa e instalavam os televisores, percebiam que, em caso de sinal de TVs por assinatura, havia formao de tarjas pretas grandes nas letras da tela manchando o plasma e causando o chamado efeito 'burn-in'. No primeiro momento, os consumidores pensavam que os televisores apresentavam algum tipo de defeito. Entretanto, quando retornavam loja para efetuarem a reclamao, eram surpreendidos com a informao de que a imagem nas TVs de plasma prejudicada quando o sinal analgico, e que a imagem somente ficaria perfeita quando o sistema adotado fosse o digital. Importante ressaltar que, quando os consumidores iam s lojas de eletrodomsticos para adquirir a TV de plasma, assistiam a vdeo clipes em DVD. E o problema no acontecia em relao ao DVD, uma vez que no necessitava de recepo de sinal. Nesse caso, houve ofensa boa-f objetiva, em razo da violao do dever anexo de informao, frustrando a confiana do consumidor. Poderia e deveria
4 9Com base no princpio da informao, verifica-se na seara mdica o princpio do consentimento esclarecido. Tendo em vista esse princpio, dever haver dilogo entre paciente e mdico, em que ambas as partes trocam perguntas e informaes, cuminando com o acordo expresso do paciente (em documento firmado) para uma interveno cirrgica ou para um determinado tratamento. Por fora do Cdigo de tica Mdica e do Cdigo do Consumidor, deve o paciente ser clara e ostensivamente informado de todos os procedimentos que ir suportar e as possveis conseqncias. Portanto, ao bem informar seu paciente, o mdico estar agindo de maneira tica e juridicamente correta.
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Art. 4a o fornecedor informar previamente o consumidor sobre a situao, de modo a que realizasse uma compra consciente. Mas, ao contrrio, alm de no informar, ainda iludia o consumidor, passando imagens de DVD, criando a expectativa legtima de que assistiria os canais a cabo ou aberto com a mesma qualidade assistida na loja.50 O fornecedor dever, tambm, cooperar na relao para que o consumidor possa alcanar as suas expectativas, facilitando os meios para que o mesmo possa adimplir o contrato (dever anexo de cooperao). Desse modo, a cooperao propicia maior chance de concluso ou de adimplemento contratual. Ao versar sobre o dever de cooperao e lealdade, a doutrina moderna, inspirada no dogma da eticidade que deve reinar nas relaes jurdicas, acentua a existncia do dever anexo de o credor mitigar as prprias perdas em virtude do inadimplemento do devedor. o chamado duty to mitigate the loss em matria contratual. Foi disposto no Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: "o princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo . inspirado no art. 77 da Conveno de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias que dispe: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoveis, levando em considerao as circunstncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuzo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuda. A autora da proposta do Enunciado 169 da CJF, a ProfVera Jacob Fradera, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, explica como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss no ordenamento jurdico brasileiro. Para a professora, no sistema do Cdigo Civil de 2002, de acordo com o disposto no seu art. 422, o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessrio, derivado do princpio da boa-f objetiva, pois o legislador, com apoio na doutrina anterior ao atual Cdigo Civil, adota uma concepo cooperativa de contrato. Assim, o duty to mitigate the loss consiste na obrigao do credor de buscar evitar o agravamento do devedor. O credor de uma obrigao precisa colaborar com o devedor quando na tomada de medidas cabveis para buscar que o dano sofrido se restrinja as menores propores possveis.
5 0 Exemplos de dever anexo de informao na jurisprudncia: O dever de informao e, por conseguinte, o de exibir a documentao que a contenha, obrigao decorrente de lei, de integrao contratual compulsria. No pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, em face do princpio da boa-f objetiva (REsp. 330261/SC, 3aTurma do STJ, Rei2 . Mina . NancyAndrighi, j. 08/04/02). A clusula que estabelece o reajuste das prestaes pela variao do dlar, a um s golpe, viola trs princpios consumeristas: o da transparncia, por no haver dado ao consumidor os esclarecimentos necessrios ao risco assumido; o da confiana, porfrustrar a legtima expectativa do consumidor de continuar pagando as mesmas prestaes ajustadas, at o final do contrato: e o da boa-f objetiva, por transferir ao consumidor os riscos do negcio, que devem ser suportados por quem dele se beneficiar (ubi emolumentum ibi onera)" (Apelao Cvel n. 5539/2000, S2Cmara Cvel do TJRJ, Rei. Des. Jorge Magalhes, j. 13/06/00).

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Art. 4 Se a parte em posio de vantagem negligencia em tomar as providncias que possibilita mitigar as perdas, a parte devedora pode pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuda. Tal dever anexo poder ser vislumbrado, especialmente nas relaes de consumo, nos contratos bancrios em que h descumprimento. Flvio Tartuce expe com clareza, sobre o enfoque do duty to mitigate the loss, que no pode a instituio financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dvida atinja montantes astronmicos.5 1 No mesmo sentido, entendemos que, diante daboa-f objetiva, no pode a instituio bancria permanecer inerte quando o consumidor no encerra a conta corrente e dele cobrada uma quantia mensal para manuteno da conta. Muitas vezes, o Banco permanece inerte, esperando alcanar um montante razovel para executar o consumidor, quando poderia notific-lo para providenciar o encerramento. O ltimo e no menos importante, o dever anexo de proteo (ou de cuidado), impe ao fornecedor uma conduta no sentido de preservar a integridade pessoal e patrimonial do consumidor que, quando violados, geram danos materiais e morais. Nesse sentido, no pode o fornecedor oferecer estacionamento gratuito aos seus clientes, como meio de atra-los em razo da comodidade e segurana, e no querer arcar com os danos porventura ocasionados ao veculo. A Smula na 130 do STJ vem abraar esta ideia, dispondo que " a empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculos ocorridos em seu estacionamento. Assim, o fornecedor, quando disponibiliza estacionamento para os veculos dos clientes, assume o dever, derivado do princpio da boa-f objetiva, de proteger os bens e a pessoa do usurio. Princpio da Educao e Informao dos Consumidores _IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos ses direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo, Por este princpio dever de todos, Estado, entidades privadas de defesa do consumidor, empresas etc., informar e educar o consumidor a respeito de seus direitos e deveres, para que possa atuar de maneira mais consciente no mercado de consumo, acarretando, consequentemente, uma sociedade mais justa e equilibrada. O interessante que o art. 4a, IV coloca lado a lado a educao e informao de fornecedores e consumidores, denotando a sua complementaridade. Assim,
s ' TARTUCE, Flvio. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor; esboo do tema e primeira abordagem. Disponvel em htpp://www.ffaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_duiy.doc.
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Art. 4* quanto maior for o grau de informao existente, menor ser o ndice de conflitos nas relaes de consumo, o que justifica a preocupao com a conscientizao de ambos os polos da relao de consumo. O 5a Congresso Brasileiro de Defesa do Consumidor, realizado em Belo Horizonte no ano de 2000, trouxe em seu Painel 8 algumas concluses acerca do direito bsico educao para o consumo. Destacou-se a importncia da escola como meio ideal para a informao e formao do consumidor, a fim de que este possa desempenhar seu papel de forma consciente, crtica e participativa. O art. 6a, II, do CDC prev expressamente que direito bsico do consumidor a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes . Nesse sentido, a educao deve ser encarada sob dois aspectos: a) educao formal, que aquela ministrada no primeiro grau das escolas pblicas e privadas, abordando o tema em disciplinas como a educao moral e cvica (aspectos legais e institucionais), cincias (onde se cuidar da qualidade da gua e dos alimentos) etc.; b) educao informal, de responsabilidade dos prprios fornecedores, procurando bem informar o consumidor em relao s caractersticas dos produtos e servios colocados no mercado de consumo.5 2 Alm disso, vale ressaltar, tambm, o importante papel desempenhado pelos rgos pblicos de proteo e defesa do consumidor, bem como pelas entidades privadas, que, atravs de cartilhas, realizao de debates e pesquisas de mercado, procuram informar e conscientizar os consumidores de seus direitos. A experincia mostra que quando se tem uma sociedade bem informada sobre seus direitos e deveres, menos abusos so verificados, uma vez que o consumidor passa a ser aliado na busca do equilbrio, seja ajuizando aes, seja reclamando nos Procons ou ainda reclamando na prpria empresa. Assim, as empresas precisam se adaptar para buscar a satisfao de seus consumidores, melhorando o mercado de consumo. Princpio do Incentivo ao Autocontrole5 3 V - incentivo criao, pelos fornecedores, de meios eficientes de r controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo Para maior proteo do consumidor e de modo a garantir maior eficcia nas relaes de consumo, a poltica nacional prev a necessidade de o Estado incentivar os prprios fornecedores a tomarem medidas e providncias tendentes a solucionar eventuais conflitos. Com isso, as empresas devem manter o controle
5 2 F1LOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 9aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p.146. 5 3 Chamado por alguns de Controle de qualidade e mecanismos de atendimento pelas prprias em presas Nesse sentido, o Coautor do anteprojeto Jos Geraldo Brito Filomeno. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 9aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 82.

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Art. 4a de qualidade no s de seus produtos e servios, mas tambm do atendimento aos consumidores. O autocontrole dos fornecedores pode ocorrer de trs formas distintas: em primeiro lugar, com o controle da qualidade e segurana dos produtos defeituosos no mercado de consumo, servindo para atenuar ou eliminar as causas de conflito com o consumidor; em segundo lugar, a prtica do chamado recall, que consiste na convocao dos consumidores de bens produzidos em srie e que contm defeitos de fabricao e atentam contra a sade e segurana de seus usurios, sendo de responsabilidade do fornecedor as despesas com a substituio das peas defeituosas, e; em terceiro lugar, a criao pelas prprias empresas de departamentos ou sistemas de atendimento ao consumidor" resolvendo o problema de forma direta, sempre que houver reclamao ou queixa versando sobre aquele produto ou servio.3 4 Princpio da Coibio e Represso de Abusos noMercado VI - coibio e represso eficientes de tdos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal entiUzao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; A poltica nacional de consumo procura coibir e, principalmente, reprimir as prticas abusivas praticadas pelos fornecedores no mercado de consumo, permitindo a atuao livre e consciente do consumidor na relao. Ao prever a represso sobre a concorrncia desleal e utilizao indevida d inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos o que se quer, em ltima anlise, a proteo da ordem econmica prevista no art. 170 da CF. Assim, ao possibilitar uma concorrncia leal e livre, o que se estar garantindo, de forma mediata, sero os direitos dos consumidores. Sobre as prticas abusivas cometidas pelos fornecedores, comentaremos quando da anlise do art. 39 do CDC. Para a tutela ordem econmica, cabe destacar o papel do CADE. rgo criado pela Lei n24.137, de 10 de setembro de 1962. A Lei na8.884, de 11 de junho de 1994, transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE em Autarquia, dispondo sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica. O art. Ia do referido diploma dispe: Art. Ia. Esta Lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia,
5 4ALMEIDA, Joo Batista de Almeida. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 16/17.
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Art. 4a funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico -A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos esta Lei. Para a mencionada defesa da ordem econmica, teis e vlidos tambm so os dispositivos da Lei de Propriedade Industrial (Lei nfl 9279/96). Como exemplo, no poder o fornecedor utilizar-se de marca idntica ou parecida com outra marca famosa, para levar o consumidor a erro, possibilitando o aumento das vendas. Percebe-se que o consumidor ficar vulnervel na relao, pois em muitos casos, estar comprando o produto ou adquirindo o servio pensando que est adquirindo outro. No campo da publicidade, tal proteo ganha a denominao de princpio da lealdade publicitria. Recentemente o STJ entendeu que a distribuio no mercado de produto que apresentava semelhana no s no nome, mas tambm na embalagem, deveria ser interrompida. O caso levado ao STJ foi em relao s marcas Biobrilho e Brilhante. AUnilever, detentora da marca Brilhante, questionou que a marca Biobrilho , de propriedade da empresa Bio Brilho Qumica Ltda., teria nas cores, letras, na estrela colocada sobre o i", entre outras caractersticas, muitas semelhanas que indicariam a imitao da marca de seu produto. Entendendo que tais semelhanas poderiam confundir o consumidor na hora de adquirir o produto, o STJ deu provimento ao recurso da Unilever para o fim. de determinar que a distribuio do Biobrilhofosse interrompida imediatamente, bem como fossem recolhidos os j distribudos no prazo mximo de 15 dias, sob pena de multa diria de R$ 2.000,00 e busca e apreenso dos no recolhidos. Vale destacar o voto da Min. NancyAndrighi sobre a efetiva proteo dada aos consumidores atravs do referido julgamento, pois considerou que se deveria levar em considerao no o consumidor considerado atento, mas justamente o consumidor que, por qualquer motivo, pudesse confundir as marcas.
Em nenhum momento a Lei exige que a semelhana entre as marcas seja grande a ponto de confundir at mesmo o observador atento. Para a Lei, basta que os produtos sejam parecidos a ponto de gerar confuso. Naturalmente, uma pessoa atenta percebe a diferena entre duas marcas, ainda que sejam quase idnticas. Entretanto, necessrio que se tenha em mente que no se trata de um "jogo de sete erros . A Lei se destina, no ao consumidor atento, mas justamente ao consumidor que, por qualquer motvo, no se encontra em condies de diferenciar os produtos similares. No se pode descurar o fato de que, muitas vezes, o consumidor no pode ler a embalagem de um produto ou, ao menos, tem dificuldade de faz-lo, seja por seu grau de instruo, por problemas de sade ocular ou mesmo por pressa. Nesses casos, tudo o que o consumidor distinguir ser a forma da embalagem, as caractersticas gerais do produto, as cores apresentadas e assim por diante. Ora, ao observar as fotografias dos produtos com a marca Brilhante e dos produtos com a marca

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Art. 4a
BioBrilho que constam do processo, ntida a possibilidade de confuso. Num olhar rpido, as embalagens so muito parecidas. Assim, imperativo que se reconhea a imitao alegada na petio inicial (STJ, REsp. 698855/RJ, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJ 29/10/2007).

Princpio da Racionalizao e Melhoria dos Servios Pblicos VII - racionalizaco e melhoria dos servios pblicos
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Da mesma forma que a iniciativa privada, o Poder Pblico, quando atua como fornecedor na relao de consumo, principalmente atravs da prestao de servios (ug., transportes coletivos, energia eltrica, telefonia, gua etc.), dever respeitar a regra gerai do sistema de proteo do consumidor. Com efeito, os destinatrios do servio pblico tm o direito subjetivo pblico de exigir o seu efetivo cumprimento com qualidade, presteza, segurana, adequao, pontualidade etc. Nesse sentido, o art. 6a, X, do CDC considera como direito bsico do consumidor "a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. O art. 22 do CDC estabelece a obrigao dos rgos pblicos de prestar os servios de forma adequada, eficiente, segura, fazendo uma ressalva importante acerca daqueles servios considerados essenciais, os quais devero ser efetuados, alm de todas as formas aqui mencionadas, tambm de forma contnua. Sobre a discusso a respeito da possibilidade ou no do corte de fornecimento de servio pblico em caso de inadimplemento por parte do consumidor, bem como o entendimento jurisprudencial aplicado, conferir comentrios ao art. 22. Princpio do Estudo das Modificaes do Mercado VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo Em razo da permanente evoluo social, o estudo constante das modificaes ocorridas no mercado de consumo evita que as normas institudas para regrar as relaes de consumo se tornem ultrapassadas e sem eficcia. As transaes ocorridas via Internet configuram exemplo de modificao do mercado que merece estudos e maior anlise. Percebe-se, hoje em dia, grande dificuldade e insegurana do consumidor na realizao de compras e pagamentos no mundo virtual. Nesse sentido, o estudo ajudar a delimitar quais so as responsabilidades e deveres dos fornecedores que desejam vender produtos ou servios pela Internet, bem como a delimitao da responsabilidade do provedor responsvel pela hospedagem da pgina. Sobre o tema, embora ainda haja divergncias de opinio, a jurisprudncia tem entendido no sentido de responsabilizar o provedor somente quando age

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Art. 4a com culpa, uma vez que no obrigado a fiscalizar o contedo das pginas que hospeda.
No possui o provedor legitimidade para figurar no polo passivo da indenizatria por danos morais uma vez que este no pode ser responsabilizado pelo contedo de todos os sites por ele hospedados" (TJMG, Apel. 1.0145.03.062721-3/001(1), ReR Desa. Eulina do Carmo Almeida, D J 28/08/2006} Em contrato de hospedagem de pgina na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espao virtual de insero na rede, no lhe competindo interferir na composio da pgina e seu contedo, ressalvada a hiptese de flagrante ilegalidade. O sistema jurdico brasileiro atual no preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidria ou objetiva, por danos morais decorrentes da insero pelo assinante, em sua pgina virtual, de matria ofensiva honra de terceiro" (TJPR, Apel. na 130075-8, Rei. Des. Antnio Gomes da Silva, j. 19 /ll/ 2002).

Logicamente, quando o provedor for o prprio responsvel pela pgina, a responsabilidade se dar nos moldes do CDC. O STJ j teve oportunidade dejulgar um caso em que o prprio provedor que prestava o servio ao consumidor:
DIREITO DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL - PROVEDOR DA INTERNET - DIVULGAO DE MATRIA NO AUTORIZADA RESPONSABILIDADE DAEMPRESA PRESTADORA DE SERVIO -RELAO DE CONSUMO - REMUNERAO INDIRETA- DANOS MORAIS. (...) consideradas as peculiaridades do caso em questo, quais sejam, psicloga, funcionria de empresa comercial de porte, inserida, equivocadamente e sem sua autorizao, em site de encontros na Internet, pertencente empresa-recorrente, como 'pessoa que se prope a participar de programas de carter afetivo e sexual', inclusive com indicao de seu nome completo e nmero de telefone do trabalho, o valor fixado pelo Ttibunai a quo a ttulo de danos morais mostrase razovel, limitando-se compensao do sofrimento advindo do evento danoso. Valor indenizatrio mantido em 200 (duzentos) salrios mnimos, passvel de correo monetria a contar desta data" (STI, REsp. 566468/RJ, Rei. Min. lorge Scartezzini, D J 17/12/ 2004).

Princpio do Acesso Justia no Cdigo de Defesa do Consumidor Este princpio no est expresso nos incisos do art. 4a, mas se encontra espalhado por vrios artigos do CDC. O legislador do diploma consumerista se preocupou com a busca pela criao de novos mecanismos que pudessem facilitar ainda mais o acesso dos consumidores justia, como meio de defesa dos direitos. Nesse sentido, temos como direito bsico do consumidor previsto no art. 6a, VIII, afacilitao da defesa de seus direitos , utilizando, inclusive, como mecanismo, a chamada inverso do nus da prova quando, a critrio do juiz, for

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Art. 4a verossmil a alegao ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia." No bastasse, o art. 83 do CDC estabelece que para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada, e efetiva tutela . Assim, o art. 83 permite a utilizao da ao de conhecimento (declaratria, constitutiva, condenatria, executiva lato sensu e mandamental), da ao cautelar e da ao de execuo para a defesa dos direitos do consumidor. Alm disso, os provimentos antecipatrios (liminares e tutela antecipada) so cabveis, ainda mais quando se trata de propiciar a adequada e efetiva tutela dos consumidores. De forma a facilitar ainda mais o acesso justia, no Ttulo III do CDC foi conferida ao consumidor a possibilidade de ser tratado de forma coletiva. Assim, destacam-se as aes coletivas de modo geral, que visam a tutela dos interesses difusos (art. 81, pargrafo nico, I, do CDC), interesses coletivos (art. 81, pargrafo nico, II, do CDC) e os interesses individuais homogneos de origem comum (art. 81, pargrafo nico, III, do CDC). Kazuo Watanabe acentua que a composio das lides na dimenso molecular", ao contrrio da forma tradicional de resolv-las em demandas tomo", melhor se amolda aos ideais de acesso justia, por ser uma forma mais rpida e barata, alm de conferir o devido peso poltico s aes voltadas soluo das lides de massa.5 5 Por fim, o art. 5a do CDC dispe sobre os instrumentos de execuo da poltica nacional das relaes de consumo, como a manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; a instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; a criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; a criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo e a concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor. Pontos Importantes: O leitor deve sempre atentar para o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, afinal a existncia da vulnerabilidade que determinar se h ou no relao de consumo, como visto quando do comentrio ao art. 22. Alm disso, deve atentar para o fato de que neste art. 4a est expresso a presena do Princpio da Boa-F Objetiva e o Princpio do Equilbrio nas Relaes de Consumo.
5 5 WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rit> de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 729.
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Arts. 4a e 5a O leitor deve ter sempre em mente tambm as funes da boa-f que esto muito em voga desde a entrada do novo Cdigo Civil, em que a boa-f objetiva tambm agora est presente.
teleolgica ou interpretativa (art. 113, CC) Funes da BOA-F OBJETIVA integrativa ou criadora de deveres secundrios (anexos) (art. 422, CC) controle ou limitadora de direitos (art. 187, CC)

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Possibilidade de edio de portarias para controle e fiscalizao nas relaes de consumo.
A interveno do Estado na atividade econm ica encontra autorizao constitucional quando tem por finalidade proteger o consumidor. A edio de regras de polcia ostentadas pelos arts. 11 e 18, respectivamente, nas portarias ministeriais 61/1995 e 63/1995, esto autorizadas pelos princpios insculpidos nos arts. 5, XXIX, XXXII e 170, II e V, da CF/1988. O Cdigo de proteo ao consumidor (arts. 4a, I, III e IV 6a, IV e 55} d sustentao jurdica para a edio das portarias referidas, alm do D. ns 395, de 27/04/1938, da Lei n2 2004, de 03/10/1953 e legislao posterior que reestruturou o Ministrio das Minas e Energia e fixou as suas atribuies. A liberdade de "bandeira" para a comercializao de combustvel, relao considerado de utilidade pblica, no atende aos interesses de se proteger o bem comum e as relaes de consumo." (STI, MS 4138/DF, DJU 21/10/1996, p. 40193, Rei. Min. Jos Delgado, j. 28/08/ 1996, I a Seo).

Prestao adequada de servios ao consumidor.


A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo, dentre outros, a prestao adequada de servios ao consumidor, o respeito aos seus direitos e a racionalizao do servio pblico (STI, REsp. nfl51813/RO, DJU 26/05/1997, p. 43, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 28/04/1997,4aT.).

Art. 5Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, contar o poder pblico com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico;

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Art. 5a III - criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; IV - criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo; V - concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa do Consumidor. Ia (Vetado). 2a (Vetado). O artigo contm os instrumentos que o Poder Pblico utilizar para promover a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo.5 6 No caso da assistncia jurdica gratuita para o consumidor carente, a qual prestada pelas Defensorias Pblicas (ou advogados nomeados por juizes para este mister), no s dever haver a devida orientao aos consumidores, mas tambm, se necessrio, a devida representao em juzo. Este instrumento encontra suporte na prpria Constituio Federal, na qual dispe no art. 5a, LXXIV que o Estado prestar assistnciajurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recurso". No que se refere criao de promotorias, delegacias, juizados de pequenas causas (agora denominado Juizado Especial Cvel) e varas, todos especializados nas relaes de consumo, a ideia do legislador foi, em razo da especialidade desse tema, proporcionar ao consumidor instrumentos e profissionais qualificados (promotores, delegados ou juizes), visando um equilbrio nas relaes de consumo.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Associao de defesa do consumidor. Isenta do pagamento dos nus da sucumbncia.
A associao civil que intenta ao coletiva para defesa dos interesses de seus associados consumidores est isenta do pagamento dos nus da sucumbncia, nos termos do art. 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor, salvo se comprovada m-f (STJ, EDREsp. 156598/SP, j. 10/08/1998, p. 74, Rei. Min. SMo de Figueiredo Teixeira, DJU 30/04/1998,4aT.).

5 6 Joo Batista de Almeida eienca ainda outros instrumentos no previstos no art. 5a, tais como a educao formal e informal do consumidor, rgos oficiais como os Procons, os servios de atendimentos das empresas, os institutos de pesos e medidas, a vigilncia sanitria e o cadastro oficiai de empresas inidneas (art. 44 do CDC). Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 32.
DIREITO DO CONSUMIDOR

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A T IS . e t>

Defesa do consumidor. Fiuio institucional do Ministrio Pblico.


"A defesa dos direitos do consumidor insere-se nas funes institucionais do Ministrio Pblico" (STJ, REsp. 209259/ DF, Rei. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 07/12/2000,5aT.).

CAPTULO III DOS DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR


Art. 6aSo direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao co rreta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tomem excessivamente onerosas; VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; IX-(Vetado);

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Art. 6a X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. 0 artigo contm uma sntese de direito material e processual que ir nortear o julgador na apreciao de causas que envolvam relaes de consumo. Ao elencar os direitos do consumidor, o legislador fez questo de ressaltar que se tratam dos bsicos, ou seja, aqueles que iro servir de base na orientao e instrumentalizao das relaes de consumo. No h dvidas de que os consumidores possuem um sem nmero de direitos no elencados no art. 6a de forma expressa, mas que nem por isto no possam ser usados em sua defesa. Neste momento, somente iremos tratar dos incisos que no esto contemplados em outros artigos. Assim, o inciso I ser examinado quando do estudo dos arts. 8a ao 10; o inciso IV ser analisado quando do estudo do art. 37 etc. Dessa forma, destacamos: a aplicao do princpio da conservao dos contratos de consumo ao prever, no inciso V; a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais (teoria da leso) ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (teoria da impreviso / teoria do rompimento da base objetiva do negcio jurdico). Primeiramente, percebemos a presena da figura da leso. De acordo com o inciso V; primeira parte, a leso possibilita a "modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais., ou seja, ela verificada em decorrncia da quebra do sinalagma gentico da relao contratual, pois se afere um desequilbrio desde a formao do contrato. Para se aplicar tal instituto, basta provar a quebra da comutatividade, no sendo necessria a demonstrao da necessidade ou inexperincia do consumidor. Isto porque o instituto da leso foi tambm contemplado no novo Cdigo Civil em seu art. 157, segundo o qual ocorre a leso, quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta . Diferentemente do CDC, o NCC contempla dois elementos, urri objetivo, qual seja, uma desproporo significativa entre as prestaes acarretando um desequilbrio entre prestao e contraprestao, e outro subjetivo, qual seja, a leso decorrente do aproveitamento da situao de premente necessidade ou por inexperincia, tendo a pessoa que provar ao juiz que foi lesada por esses motivos (necessidade ou inexperincia). J para a configurao da leso no CDC, conforme afirmado, basta somente a demonstrao do elemento objetivo (a desproporcionalidade das prestaes).
d ir e it o d o c o n s u m id o r

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Art. 6a E qual a ratio dessa diferena? Segundo o prprio CDC, o consumidor tem a seu favor, como princpio estampado no art. 4a, o reconhecimento de sua vulnerabilidade no mercado de consumo. Sendo assim, no se toma necessrio provar o elemento subjetivo, uma vez que j presumido pelo microssistema. No que tange segunda parte do inciso V, que contempla a reviso das clusulas contratuais em razo de fato s supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, ocorrendo uma quebra no sinalagma funcional do contrato, no qual o desequilbrio surge no decorrer da execuo contratual, cabe ressaltar que muitos doutrinadores e juizes entendem que o dispositivo se refere teoria da impreviso. No entanto, no concordamos com tal entendimento, filiando-nos corrente majoritria, que entende tratar-se da teoria da base objetiva do negcio jurdico.5 7 Nesse ltimo sentido, j se manifestou o STJ:
O preceito insculpido no inciso V do art. 6a do CDC dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveniente, bastando a demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor (STJ, REsp. 370598/RS, DJ 01/04/2002, Rela. Min2. NancyAndrighi).

As duas teorias so distintas e precisam ser dissecadas em seus elementos para que possamos identificar qual delas aplicar ao referido artigo. Sendo assim, so classificadas em: Subjetiva: teoria da impreviso - surgida na Frana depois da Ia Guerra Mundial. Objetiva: teoria da base objetiva do negcio jurdico - introduzida na Alemanha tambm aps a Ia Guerra Mundial. Possuem em comum, a razo principal de existirem, pois so reaes ao princpio da imutabilidade do contrato, dogma liberal que estipulava o contrato como lei entre as partes (pacta sunt servanda). Ambas, tambm, admitem a clusula rebus sic stantibus, ou seja, a relao contratual se mantm enquanto as situaes que as propiciaram se perpetuarem. De outro modo, as clusulas contratuais vo se adequando medida que surjam fatos novos que influam significativamente na relao. J com relao s suas diferenas, so elas bastante ntidas e so as que justamente nos interessam. Na teoria do rompimento da base objetiva do negcio
5 7 Este o posicionamento de Cludia Uma Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4a ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002, p. 787; Luis Renato Ferreira da Silva, Causas de Reviso Judicial dos Contratos Bancrios", Revista de Direito do Consumidor, na 26, p. 33. Assim tambm a concluso n2 3 do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - Contratos no ano 2000: Para fins de aplicao do ar. 6a, V, CDC no so exigveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera verificao da onerosidade excessiva.

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Art,6f i jurdico, ao contrrio da teoria da impreviso, despiciendo investigar sobre a previsibilidade do fato econmico superveniente. Com efeito, o fato pode at ser previsvel, mas no esperado, porque se esperado fosse, as partes no contratariam. Luis Renato Ferreira da Silva58 demonstra que j se v que o mbito de abrangncia da teoria da quebra da base bem maior do que o da impreviso. pela ausncia de requerer-se a imprevisibilidade do fato superveniente que se sustenta adotada, no direito brasileiro, via Cdigo de Defesa do Consumidor, a presente teoria. O art. 6a, V , 2a parte, refere-se possibilidade de modificao por tomar- se excessiva a prestao por eventos futuros. No se faz a exigncia da imprevisibilidade do evento futuro. Isto aproxima a dico legal mais da base do que da impreviso, eis que amputado o elemento diferenciador entre as duas figuras, em favor daquela". Assim, na teoria da base objetiva do negcio jurdico formulada por Karl Larenz no interessa se o fato posterior era imprevisvel, o que realmente interessa se o fato superveniente alterou objetivamente as bases pelas quais as partes contrataram, alterando o ambiente econmico inicialmente presente. Isto , para essa teoria, no interessa se o evento era previsvel ou imprevisvel, no se prendendo, ento, a aspectos subjetivos. Rompe-se com a base negociai sempre que a modificao das circunstncias presentes na formao do contrato inviabilizar a sua finalidade. Em ltima anlise, a base negociai o conjunto de circunstncias existentes na formao do contrato e que permite s partes contratantes terem presente a viabilidade econmica.
A modificao superveniente da base do negcio, com aplicao de ndices diversos para a atualizao da renda do devedor e para a elevao do preo contratado, inviabilizando a continuidade do pagamento, pode justificar a reviso ou a resoluo judicial do contrato, sem ofensa ao art. 6ada LICC (STJ, REsp. 73370/AM, D J 12/02/1996, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

J o novo Cdigo Civil, sobre o ttulo da Seo IV - Da resoluo por onerosidade excessiva em seu art. 478, adotou claramente a teoria da impreviso. Prescreve o mesmo que nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tom ar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato . Assim, o NCC se filiou teoria da impreviso exigindo que o evento seja imprevisvel. Outra questo que esse dispositivo do NCC contempla um elemento que, originariamente, no constava nas formulaes da teoria da impreviso, qual seja, trazer extrema vantagem outra parte".
5 3 Causas de Reviso Judicial dos Contratos Bancrios", Revista d e Direito do Consumidor, n2 26, p. 33.
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Art. 6S Desse modo, segundo o art. 478 do NCC, a parte prejudicada tem que provar o enriquecimento da outra parte atravs da obteno de uma vantagem substancial, alm, claro, de demonstrar que houve a onerosidade. Esse dispositivo vem sendo muito criticado pela doutrina, pois na maioria das vezes em que se observa a onerosidade excessiva, no ocorre necessariamente uma "vantagem , ainda mais extrema", da outra parte. Nelson Rosenvald59, criticando o novo dispositivo, adverte que a referida exigncia dificulta, sobremaneira, a aplicao do modelo, pois raro que, ao empobrecimento de uma das partes, imponha-se necessariamente um enriquecimento da outra. Pelo contrrio, comum que a desgraa de uma ds partes, tambm acarrete dificuldades para a outra, mesmo que bem menores do que as de seu parceiro. Mas, dificilmente haver uma situao de inverso de valores to radical, a ponto de um mesmo fato ensejar a falncia de um contratante e o sucesso do outro . Por fim, o CDC, em decorrncia do princpio da conservao dos contratos/ de consumo, permite a reviso por onerosidade excessiva e no a resoluo, pois o consumidor tem o direito de continuar com o contrato. J o NCC permite, prioritariamente, a resoluo em detrimento da reviso. A reviso somente ocorrer, de acordo com o art. 479 do NCC, se houver vontade do credor. A reviso no CDC direito do consumidor e dever ser promovida pelo juiz, independente da vontade do fornecedor. Sinteticamente, quanto s diferenas, temos:
Teoria da Impreviso (NCC) Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente Exige a extrema vantagem para o credor Teoria da Base Objetiva do Negcio Jurdico (CDC) No exige (somente exige o fato superveniente) No exige esta condio

Implica resoluo (a reviso somente com a Implica reviso (resoluo somente quando voluntariedade do credor) no houver possibilidade de reviso). Aplicao do Princpio da Conservao dos Contratos

Outro dispositivo que se destaca no art. 6a o inciso VI, o qual prev a possibilidade do consumidor ser ressarcido integralmente dos danos que venha a sofrer (princpio da restitutio in integrum). Em algumas leis como, por exemplo, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei nfl7.565/86), estabelece-se limitaes para indenizaes por danos decorrentes de transporte areo a passageiros, perda de bagagens e cargas etc Entretanto, em decorrncia do CDC, tais limitaes ou tarifaes no mais prevalecem, tendo o consumidor direito ao ressarcimento integral e no limitado.
5 9Direito das Obrigaes. 3aed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 246.

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Art. 6
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a indenizao pelo exttavio de mercadoria no est sob o regime tarifado, subordinando-se ao princpio da ampla reparao, configurada a relao de consumo (STJ, REsp. 209527/RJ, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D/05/03/2001).

Ficou claro que no CDC o ressarcimento integral dever se dar tanto em relao ao dano patrimonial e/ou morai, seja a ttulo individual, seja a ttulo coletivo. O dano moral est previsto expressamente na Constituio da Repblica, atravs do art. 5e, V e X61. No piano infraconstitucional, ressaltamos o art. 186 do Cdigo Civil62e, no tocante s relaes consumo, temos a previso no art. 6a, VI6 3e VII64, ambos do CDC. Sob a perspectiva constitucional, que consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito, dano moral a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo, ou seja, a violao aos direitos da personalidade. Assim, sempre que uma pessoa for colocada em situao humilhante, vexatria ou degradante, afrontando assim a sua dignidade, poder exigir, na justia, indenizao pelos danos morais causados. Quando se refere indenizao, vale lembrar que o dano moral no passvel de ressarcimento ou reparao, pois impossvel voltar ao status quo ante, ou seja, voltar ao estado anterior. Isso somente possvel em se tratando de dano material. Por isso que se diz que o dano moral passvel de compensao, possibilitando compensar a dor da vtima, sua humilhao, a perda de um projeto de vida, da honra etc. Nas relaes de consumo h muitas formas de abusos praticados por fornecedores de produtos e servios e que geram dano moral. O caso mais comum de dano moral nas relaes de consumo o abalo de crdito , que ocorre quando uma pessoa tem seu crdito negado indevidamente. Isto acontece pelo cadastro ou pela manuteno indevida do consumidor em rgos de restrio ao crdito, como SPC, SERASA, BACEN, CADIN etc. ou pelo protesto indevido de ttulos nos cartrios de protesto.

Art. 5a, V , da CF: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. 6 1 Art. 5a, X, da CF: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 6 2Alt. 186 do CC: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito." 6 5Art. 6a, VI, do CDC: so direitos bsicos do consumidor: a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. 8 4Art. 6, VII, do CDC: o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados."
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Art. 6a Importante ressaltar que no dano moral no h necessidade de se provar o prejuzo operado em razo do fato lesivo (in re ipsa), pois provada a ofensa, o dano moral ser uma presuno natural decorrente das regras da experincia comum.
"A jurisprudncia deste Pretrio est consolidada no sentido de que, na concepo moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilizao do agente por fora do simples fato da violao (REsp. 851522/SP, Rei. Min. Csar Asfor Rocha, DJ 29/06/2007).

A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que basta a prova da inscrio indevida em cadastros de inadimplentes para ser indenizado por dano moral, no havendo necessidade de se provar o prejuzo ou o sofrimento causado. Por sua vez, a jurisprudncia brasileira tem a tendncia, tanto nas relaes? de consumo como em outras relaes, de afastar danos de pequena monta, que no apresentam gravidade relevante. Assim, o STJ tem entendido que o mero aborrecimento, dissabor, mgoa, irritao ou sensibilidade exarcebada esto fora da rbita do dano moral. Assim, somente deve ser reputado como dano moral . a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, de forma anormal, interfira no comportamento psicolgico do indivduo.6 5 Nesse sentido, o STJ no admite o dano moral pelo simples fato do travamento da porta giratria em instituio financeira, ainda que por mau funcionamento, por se tratar de medida de segurana que se impe para a proteo de todos, com o intuito de prevenir furtos e roubos no interior desses estabelecimentos.
"TRAVAMENTO DE PORTA GIRATRIA EM AGNCIA BANCRIA. INDENIZAO. DANOS MORAIS. INOCORRNCIA NO COMPROVAO. (...) 1 .0 Tribunal de origem julgou que, quando do travamento da porta giratria que impediu o ingresso do ora recorrente na agncia bancria, 'as provas carreadas aos autos no comprovam que o preposto do banco tenha agido de forma desrespeitosa com o autor, e qu e1 o fato em lide poderia ser evitado pelo prprio suplicante, bastando que se identificasse junto ao vigilante; trata-se de caso de mero aborrecimento que no autoriza a indenizao moral pretendida1 (Acrdo, fls.213). 2. Como j decidiu esta Corte, 'mero aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada, esto fora da rbita do dano moral' (STJ, REsp. 6892I3/RJ, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 11/ 12/2006).
6 5 "O soar falso do alarme magnetizado na sada da oja, a indicar o furto de mercadorias do estabelecimento comercial, causa constrangimento ao consumidor, vtima da ateno pblica e forado a mostrar os seus pertences para comprovar o equvoco. Dano moral que deve ser indenizado. Precedentes da Quarta Turma (STJ, REsp. 710876 / RJ, Rei. Min. Fernando Gonalves, DJ 01/02/ 2006). O interessante que o CESPE j exigiu o conhecimento dessa jurisprudncia em concursos. No concurso de Delegado do Par/2006 foi considerada como ERFIADA a seguinte assertiva: A pessoa que, aps pagar mercadoria que adquire em oja, seja surpreendida pelo rudo de um alarme antifurto que no foi retirado da pea comprada, bem como pela rpida interferncia de um dos empregados que lhe retira a sacola das mos no ter direito a qualquer indenizao, visto que o fato no causa ao consumidor dano morai, mas sim, um mero aborrecimento.

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Art. 6 Nesse sentido tambm, o STJ tem entendido que somente haver dano moral em caso de inadimplemento contratual quando ocasionar transtornos considerveis, com repercusso na esfera ntima da vtima. Assim, considerou que no houve ofensa moral em razo da seguradora ter feito pagamento a menor do valor do seguro.66Por sua vez, em outro caso, considerou que houve dano moral quando a seguradora descumpriu o contrato de seguro, frustrando as expectativas do consumidor e causando aborrecimentos anormais, uma vez que o seguro feito justamente para liberar o segurado das preocupaes decorrentes do sinistro.6 7 Em relao ao cheque, o STJ edito duas Smulas em 2009 envolvendo o dano moral. A Smula n9370: "Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado e a Smula na 388: A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral. . Outra forma interessante de indenizao por dano moral que tem sido admitida pela jurisprudncia a indenizao pela perda do tempo livre do consumidor. Muitas situaes do cotidiano nos trazem a sensao de perda de tempo: o tempo em que ficamos "presos no trnsito; o tempo para cancelar a contratao que no mais nos interessa; o tempo para cancelar a cobrana indevida do carto de crdito; a espera de atendimento em consultrios mdicos etc. A maioria dessas situaes, desde que no cause outros danos, deve ser tolerada, uma vez que faz parte da vida em sociedade. Ao contrrio, a indenizao pela perda do tempo livre trata de situaes intolerveis, em que h desdia e desrespeito aos consumidores, que muitas vezes se veem compelidos a sair de sua rotina e perder o tempo livre para solucionar problemas causados por atos ilcitos ou condutas abusivas de fornecedores. Tais situaes fogem do que usualmente se aceita como normal , em se tratando de espera por parte do consumidor. So aqueles famosos casos de call center em que se espera durante 30 minutos ou mais, sendo transferido de um atendente para outro. Nesses casos, percebe-se claramente o desrespeito ao consumidor, que prontamente atendido quando da contratao, mas, quando busca o atendimento para resolver qualquer impasse, obrigado, injustificadamente, a perder seu tempo livre. Adverte o Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que no plano dos direitos no patrimoniais, porm, ainda h grande resistncia em admitir que a perda do tempo em si possa caracterizar dano moral. Esquece-se, entretanto, que o tempo, pela sua escassez, um bem precioso para o indivduo, tendo um valor que extrapola sua dimenso econmica. A menor frao de tempo perdido em nossas vidas constitui um bem irrecupervel. Por isso, afigura-se razovel que a perda desse bem, ainda que no implique em prejuzo econmico ou material, d ensejo a uma indenizao. A ampliao do conceito de dano moral, para englobar situaes nas quais um contratante se
STJ, REsp. 702998/PB, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/02/2006. 6 7STJ, REsp. 257036 / RJ, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/02/2001.
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A lt. 6a

v obrigado a perder seu tempo livre em razo da conduta abusiva do outro, no deve ser vista como um sinal de uma sociedade que no est disposta a suportar abusos.6 8 OTJ-RJ, nos moldes do exposto pelo Des. Luiz Fernando Ribeiro Carvalho, j acatou a teoria:
Consumidor. Ao de indenizao. Recusa de cheque. Alegao de ofensas pessoais perpetradas pelo gerente daloja. Afirmao da r no sentido de fundarse a recusa em apontamento negativo do sistema "Telecheque, inexistindo prova das ofensas referidas, sentena de improcedncia Apelao. Consulta ao sistema que se verifica ter sido anterior emisso do cheque e que, acaso trouxesse resultado negativo, implicaria em que o mesmo no fosse emitido. Inconsistncia da alegao de apontamento negativo como justificativa para a recusa. Legitimidade do condicionamento da contratao inexistncia de restries cadastrais. Necessidade, todavia, de observncia do dever de informao (art. 30, CDC) e da boa-f. Fornecedor deve explicitar as razes da recusa a contratao de forma prvia e impessoal. Em no sendo consistentes as razes alegadas da recusa, a mesma ilcita. Lesividade extrapatrimonial, in re ipsa, no plano ntimo do consumidor. Perda do tempo livre. Reparao por danos morais. Ausncia de comprovao das ofensas alegadas, denotando menor expresso do dano moral do que aquela alegada. No incidncia da garantia de inverso do nus da prova nesse particular. Presena de sucumbncia na concesso de reparao menor do que aquela requerida. Parcial provimento do apelo" (TJRJ; AC 2005.001.26657; Terceira Cmara Cvel; Rei. Des. Luiz Fernando de Carvalho; j. 04/04/2006).

Com o intuito de conter os abusos perpetrados pelos fornecedores, foi editado o Decreto na 6.523, de 31 de julho de 2008, com vigncia para 01 de dezembro de 2008, tratando sobre normas gerais sobre o servio de atendimento ao consumidor (SAC) dos servios regulados pelo governo federal (energia eltrica, telefonia, televiso por assinatura, planos de sade, aviao civil, empresas de nibus, bancos e cartes de crdito fiscalizados pelo Banco Central). Para melhor regulamentar o decreto, o Ministro da Justia elaborou portaria (n2 2.014, de 13 de outubro de 2008) detalhando, por exemplo, o tempo mximo de espera por parte do consumidor.6 9
6 8Dano moral em caso de descumprimento de obrigao contratual, in AMAERJ Notcias Especiais, n2 20, junho/2004. 6 9 Em iinhas gerais, de acordo com as novas regras, o consumidor no pode esperar mais do que um minuto at o contato direto com o atendente, quando essa opo for selecionada. Em se tratando de bancos e empresas de cartes de crdito, o tempo ser ainda menor: 45 segundos. Entretanto, h 3 excees, hipteses que o tempo mximo de espera ser de 90 segundos (1 minuto e meio): a) nas segundas-feiras; b) nos dias que antecedem e sucedem os feriados; e c) no 5o dia til de cada ms. Outra exceo prevista no tocante aos servios de energia eltrica, em que a regra geral tambm de um minuto de espera, mas que poder ser aumentado no caso de atendimento emergencial que implique a interrupo do fornecimento de energia eltrica a grande nmero de consumidores, provocando elevada concentrao de chamadas.

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Vale lembrar que o dano esttico pode ser cumulado com o dano moral. Para isso, o STJ entende que preciso distinguir e apurar em separado os dois danos, mesmo sendo oriundos do mesmo fato (v.g., criana que foi atropelada na contramo por nibus: dor sofrida em razo do acidente - dano moral dor em razo da deformidade - dano esttico.)7 0
"Podem cumular-se danos esttico e moral quando possvel identificar claram ente as condies justificadoras de cada espcie. Importando a amputao traumtica do p em leso que afeta a esttica do ser humano, h que ser valorada para fins de indenizao, ainda que possa ser deferida englobadamente com o dano moral" (STJ, REsp. 705457 / SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D J 27/08/ 2007).

Esse entendimento deu origem Smula n2 387 do STJ: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral. Conforme veremos no decorrer do livro, h outras hipteses de responsabilizao por dano moral j consagradas pelo STJ (no art. 18: responsabilidade por vcios em veculos que causam muitos transtornos ao consumidor71; no art 22: dano moral pela interrupo indevida de energia eltrica; no art. 42: dano moral pelo constrangimento causado nas cobranas abusivas; art. 43: hipteses de dano moral nas inscries indevidas em cadastros de restrio ao crdito etc.). Embora seja objeto de questionamentos, o STF e o STJ utilizam, na aplicao do dano moral, a funo punitiva-compensatria. De um lado, buscam compensar a dor da vtima; de outro, punir o ofensor, de modo a servir de desestmulo a prticas semelhantes.
O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla funo: reparar o dano buscando minimizar a dor da vtima e punir o ofensor, para que no volte a reincidir (STJ, REsp. 715320 / SC, R ek Min2. Eliana Calmon, DJ 11/09/2007).

No mesmo sentido, decidiu o STF ao estabelecer a necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar e a natureza compensatria para a vtima (STF, Rei. Min. Celso de Mello, Agravo de Instrumento n2 455846, j. 11/10/04). A ementa do julgado expressamente consignou: (...) dupla funo da indenizao civil por dano moral (reparao-sano): a) carter punitivo ou
7 0O CESPE j cobrou este entendimento no concurso de Procurador Municipal de Vitria/ES realizado em 2008. Foi considera ERRADA a seguinte questo: No campo jurdico, quando algo provoca defeito na aparncia da vtima que seja capaz de extrapolar os limites da dor moral, fica caracterizado o dano esttico. A indenizao por esse dano vinculada e integra a indenizao por dano moral, tornando, assim, licitamente impossvel a cumulao de ambos, ainda que esses danos sejam decorrentes do mesmo fato." 7 1 Isso muito interessante, uma vez que normalmente os casos de dano moral nas relaes de consumo ocorrem quando da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, por ocasionarem acidente de consumo (arts. 12 ao 14). Mas veremos que, embora em casos especiais, tem-se admitido tambm o dano moral na responsabilidade por vcio do produto e do servio (arts. 18 ao 20).
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Art. 6a inibitrio (exemplary or punitive damages ) e b) natureza compensatria ou reparatria" A funo punitiva encontra respaldo no inciso VI do art. 6a do CDC, que elenca como direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos Nesse sentido, modernamente tem-se falado na funo preventiva do dano moral. Diante de reiteradas condutas danosas praticadas pelo fornecedor contra o consumidor, o juiz deve promover a "efetiva preveno dos danos", condenando o fornecedor a pagar quantia suficiente para servir de desestmulo perpetuao da conduta, evitando, portanto, a ocorrncia de futuros danos. De um modo geral, so trs os critrios avaliados na quantificao do dano moral: grau de culpa do ofensor; gravidade e repercusso da ofensa e situao econmica do ofensor e do ofendido. "Como cedio, o valor da indenizao sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia, sendo certo que, na sua fixao, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel socioeconmico dos autores e, ainda, ao porte econmico dos rus, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabildade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso {STJ, AgRg no Ag 657289 /BA, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ05/02/2007). Ademais, a modificao do quantum arbitrado a ttulo de danos morais somente admitida, em sede de recurso especial pelo STJ, na hiptese de fixao em valor irrisrio ou abusivo.7 2 O dano moral coletivo, embora apresente divergncias na doutrina quanto existncia, tambm foi expressamente previsto no art. 6, incisosVIe VII do CDC e mais recentemente, aps a alterao introduzida pela Lei ne 8.884/94 ao art. Ia da Lei n2 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).7 3Configura o dano moral coletivo a injusta leso esfera moral de certa comunidade; a violao a determinado crculo de valores coletivos. Os valores coletivos no se confundem com os valores dos indivduos que formam a coletividade. Com isso, percebe-se que a coletividade passvel de ser indenizada pelo abalo moral, independentemente dos danos individualmente considerados. Como exemplo, temos o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. Recentemente, tivemos o chamado apago areo , gerando descrdito quanto ao sistema de aviao civil no Brasil. De forma ampla, a coletividade foi lesada, independentemente dos danos que cada indivduo teve pessoalmente com os atrasos e contratempos causados. Por
7 2 Nesse sentido: STJ, AG 605927/BA, Reia. Min3. Denise Arruda, DJ de 04/04/2005. 7 3Art. 19 da Lei nc 7347/85: Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio-ambiente; II - ao consumidor; III - ordem urbanstica; IV- a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem urbanstica.

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Art. 6a isso que se diz que o dano moral coletivo abrange, em sua essncia, somente os direitos difusos e coletivos, j que, para muitos doutrinadores, os direitos individuais homogneos seriam direitos individuais coletivamente tratados.7 4 Muito embora boa parte da doutrina admita a condenao por dano moral coletivo7 5 , a tese que defende sua inexistncia vem ganhando fora na jurisprudncia do STJ. Em caso envolvendo pedido de dano moral em razo de degradao ambiental, o tribunal superior considerou que a vtima do dano moral , necessariamente, uma pessoa, concluindo que no parece ser compatvel com o dano moral a ideia da transindividualidade. Para o STJ, o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, leso psquica, afetando a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, ahonra e a imagem das pessoas.7 6
"Processual civil. Ao civil publica. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual; incompatibilidade com a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparao). Recurso especial improvido" (STJ, REsp. 598281/MG, Rei. Min. Luiz Fux; Rei. p /Acrdo Min. Teori Albino Zavascki, D J 01/06/2006).7 7

Cabe ressaltar que o Min. Luiz Fux, relator do caso acima julgado, entendeu pela possibilidade do dano moral coletivo, sendo voto vencido quando do julgamento. Assim, esperamos que, em futuro prximo, a situao seja revista pelo STJ.7 8
7 4 Recentemente, em caso envolvendo direitos individuais homogneos, houve a condenao por danos morais pelo STJ. O caso em questo e que ganhou grande repercusso na mdia foi referente ao anticoncepcional Micravlar inserido no mercado de consumo sem o princpio ativo, ocasionando a gravidez de diversas consumidoras. O laboratrio Schering do Brasil foi condenado em ao civil pblica proposta pelo Procon de So Paulo e pelo Estado de So Paulo ao pagamento de t milho de reais pelos danos morais causados. A Mina . Nancy Andrighi ressaltou que ''o produto em questo um anticoncepcional, cuja nica utilidade a de evita' a gravidez; portanto, a mulher que toma tal medicamento tem a inteno de uiiliz-lo como mero a possibilitar a escolha quanto ao momento de ter filhos. Nesse contexto, a falha do remdio frustra a opo da mulher, e nisso reside a necessidade de compensao pelos danos morais, em liquidao posterior(STJ, REsp. 866.636/SR ReK Mina. NancyAndrighi, 06/12/2007). 7 5 Sobre o dano morai coletivo, nos reportamos belssima lio de Andr de Carvalho Ramos: As leses aos interesses difusos e coletivos no somente geram danos materiais, mas tambm podem gerar danos morais. O ponto chave para a aceitao do chamado dano moral coietivo est na ampliao de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psquica, que seria exclusividade de pessoas fsicas. (...) Com isso, v-se que a coletividade passvel de ser indenizada pelo abalo morai, o qual, por sua vez, no necessita ser a dor subjetiva ou estado anmico, que caracterizam o dano mora! na pessoa fsica, podendo ser o desprestgio do servio pblico, do nome social, a boa imagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da morai pblica, que inexiste no meio social." (Ao civi pblica e o dano moral coletivo". Revista Direito do Consumidor. So Pauo: R I n225, p. 82 e 83.) 7 5 Embora seja um tema ainda pouco ventilado pela doutrina e pela jurisprudncia, j foi objeto de concurso pblico. Veja a questo no 19a Concurso de Procurador da Repblica: Reparabiiidade de danos morais em relaes de consumo. Conceito de dano moral. Dano moral individual e dano morai de cunho coletivo. Exemplificar. 7 7Vale a pena salientar que o Min. Luiz Fux foi voto vencido, aceitando o dano moral coletivo. Sendo assim, tal posicionamento do STJ pode sofrer mudanas. 7 8 E parece que j est acontecendo: no REsp. 1,057.274-RS, j. 1e/12/2009, publicado no Informativo 418, a Ministra Eliana Calmon aceitou o dano moral coletivo asseverando que: quanto
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Art. 6a Vlida a exposio dos argumentos trazidos pelo Min. Luiz Fux: 1. O advento do novel ordenamento constitucional - no que concerne proteo ao dano moral - possibilitou ultrapassar a barreira do indivduo para abranger o dano extrapatrimonial pessoa jurdica e coletividade. 2. No que pertine a possibilidade de reparao por dano moral a interesses difusos como si ser o meio ambiente amparam-na o art. l eda Lei da Ao Civil Pblica e o art. 6fl, VI, do CDC. 3. Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inaproprivel uti singuli. Consectariamente, a sua leso, caracterizada pela diminuio da qualidade de vida da populao, pelo desequilbrio ecolgico, pela leso a determinado espao protegido, acarreta incmodos fsicos ou leses sade da coletividade, revelando atuar ilcito contra o patrimnio ambiental, constitucionalmente protegido. 4. Deveras, os fenmenos analisados sob o aspecto da repercusso fsica do ser humano e dos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental. 5. O dano moral ambiental caracteriza-se quando, alm dessa repercusso fsica no patrimnio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo -ug.ro dano causado paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada regio, assim, a supresso de certas rvores na zona urbana ou localizadas na mata prxima ao permetro urbano.
6. C onsectariam ente, o reconhecim ento do dano m oral am b ien tal no est u m bilicalm ente ligado repercusso fsica no m eio am bien te, m as, ao revs, relacionado transgresso do sentim ento coletivo, consubstanciado n o sofrim ento da com unidade, ou do grupo social, d iante de d eterm inad a leso am biental.

7. Destarte, no se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 o erigiu como bem de uso comum do povo. Dessa forma, em se tratando de proteo ao meio ambiente, podem coexistir o dano patrimonial e o dano moral, interpretao que prestigia a real exegese da Constituio Federal em favor do meio ambiente sadio e equilibrado.

ao tema, certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano coletividade, ao restringi-lo s pessoas fsicas individualmente consideradas, que seriam as nicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessrios caracterizao daquele dano. Porm, essa posio no pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicolgico sofridos pelos indivduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuzo imagem e morai coletivas e sua averiguao deve pautar-se nas caractersticas prprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano morai coletivo pode ser examinado e mensurado." Assim, hoje constata-se uma divergncia entre a Primeira Turma {no aceitando) e a Segunda Turma (aceitando). Veja os informativos colacionados ao final dos comentrios deste artigo.

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Art. 6a 8. Sob o enfoque infraconstitucional, a Lei nffi 8.884/94 introduziu alterao na LACP, restando expresso que a ao civil pblica objetiva a responsabilizao por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei. 9. Outrossim, a partir da Constituio de 1988, h duas esferas de reparao: a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de o cidado responder pelo dano patrimonial causado e, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro. Embora o julgamento seja em relao ao dano ambiental, entendemos perfeitamente aplicvel para as relaes de consumo, havendo a possibilidade, ento, de responsabilizao por dano moral coletivo em relao a danos causados aos consumidores. Outro aspecto importante foi a incluso no inciso VIII da possibilidade da inverso do nus da prova a favor do consumidor quando for verossmil sua alegao ou quando ele for considerado hipossuficiente. O CDC adotou a regra da distribuio dinmica do nus da prova, uma vez que o magistrado tem o poder de redistribuio (inverso) do nus probatrio, caso verificada a verossimilhana da alegao ou hipossuficincia do consumidor. O CPC, ao contrrio, adotou a regra da distribuio esttica do nus da prova, distribuindo prvia e abstratamente o encargo probatrio, atravs do art. 333 do CPC. Assim, caber ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao ru provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos. Percebe-se que h confuso ao analisar o instituto da inverso do nus da prova. No raras vezes, em se tratando de relao de consumo, diz-se que a legislao aplicvel o art. 6a, VIII, do CDC. No tocante s relaes privadas em geral, diz-se que a regra a ser aplicada a do CPC, ou seja, o art. 333, incisos I e II. Importante destacar que, em momento algum, o CDC tratou da distribuio do nus da prova, ao contrrio do CPC. O que o CDC regulou foi a possibilidade de inverter o nus probatrio. Conclui-se, portanto, que o art. 333, incisos I e II, dever ser aplicado s relaes de consumo, ou seja, caso o consumidor venha a propor a ao (autor), dever fazer prova do fato constitutivo do direito. O que pode acontecer que, em alguns casos, quando a prova a cargo do consumidor se tornar difcil de ser feita ou muito onerosa (requisito da hipossuficincia) ou quando os argumentos alegados, segundo as regras ordinrias de experincia do magistrado, forem plausveis (requisito da verossimilhana das alegaes), o juiz poder inverter o nus da prova que, a princpio, foi distribudo de acordo com o CPC. Por isso que se diz que no CDC foi adotada a regra da distribuio dinmica do nus da prova, pois, no caso concreto, a fim de reequilibrar a relao processual, o juiz poder inverter a distribuio inicialmente feita pela regra geral (CPC). J no CPC, foi adotada a regra da distribuio esttica do nus da prova, podendo ocorrer a flexibilizao to somente quando houver acordo
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Art. 6a entre as partes, e, desde que no recaia sobre direito indisponvel ou no torne excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito (CPC, art. 333, pargrafo nico). No caso do CDC, o art. 51, VI, estipula a nulidade da conveno que estabelea a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor. Nesse sentido, a inverso do nus da prova procura restabelecer a igualdade e o equilbrio na relao processual em razo do fornecedor, geralmente, dispor de melhores condies tcnicas e econmicas para a disputa judicial. Importante destacar a diferena efetuada pela doutrina no tocante aos termos" vulnerabilidade" e hipossuficincia", sendo a primeira um fenmeno de direito material com presuno absoluta-jure et dejuris (art. 4a, I - o consumidor reconhecido pela lei como um ente vulnervel), enquanto a segunda, um fenmeno de ndole processual que dever ser analisado casuisticamente (art. 6a, VIII - a hipossuficincia dever ser averiguada pelo juiz segundo as regras ordinrias de experincia). A doutrina e a jurisprudncia divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inverso do nus da prova. Alguns aduzem que seria no despacho saneador, de forma a preservar o princpio do contraditrio e da ampla defesa78. Nesse caso, a inverso do nus da prova seria uma regra de procedimento. J outros, entendem que o momento correto seria o da prolao da sentena, sustentando, pois, que a inverso do nus da prova seria uma regra de julgamento.8 0 Nelson Nery Jnior81, defendendo a ltima corrente, ensina que "no h momento para o juiz fixar o nus da prova ou sua inverso (CDC, art. 6a, VIU), porque no se trata de regra de procedimento. O nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena,
7 3 Nesse sentido, Joo Batista de Almeida entende que o deferimento da inverso dever ocorrer entre a propositura da ao e o despacho saneador, sob pena de prejuzo para a defesa do ru. Manual de Direito do Consumidor. So Pauio: Saraiva, 2003, p. 78. Tambm concorda Rizzatto Nunes aduzindo que "... o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior contestao e na qual se prepara a fase instrutria, indo at o saneador, ou neste, ser o meihor momento. Comentrios so Cdigo de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1 a 54), So Paulo: Saraiva, 2000. 8 0 O tema no pacfico no STJ. Regra de julgamento - A inverso do nus da prova prevista no inciso VIII do art. 6a da Lei n2 8.078/90 no obrigatria, mas regra de julgamento, ope judieis, desde que o consumidor seja hipossuficiente ou seja verossmil sua alegao." (STJ, REsp. 241831/RJ, Rei.Min. Castro Filho, 3aT., j. 20/08/2002, DJU 03/02/2003). Regra de procedimento: "De fato, como j assinalei em outra oportunidade, no tem nenhum sentido o juiz deixar para apreciar na sentena o pedido de inverso do nus da prova. Como curial, a deciso alterar todo o sistema de provas no curso do processo (REsp. n2 195.760/PR, Re), o Min. Eduardo Ribeiro, DJ 23/8/1999), o que reiterei quando do julgamento do REsp. na442.854/SR Rela . a Mina . Nancy Andrighi, DJ 7/4/2003, afirmando que prpria a inverso no momento da dilao probatria (Voto proferido pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito no REsp. 598620/MG, j. 07/12/2004, DJU 18/04/2005, 3a T-). a 1 Cdigo de Processo Civil Comentado. 8* ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 798.

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Art. 6a proferir julgamento contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza. A sentena, portanto, o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o nus da prova. No antes .8 2 O conceito de hipossuficiente envolve, segundo parte da doutrina, aspectos econmicos e tcnico-cientficos: o primeiro relacionado carncia econmica do consumidor face ao fornecedor de produtos ou servios e, o segundo, pertinente ao desconhecimento tcnico-cientfico que o consumidor geralmente enfrenta, na aquisio do produto ou servio. Nesse sentido, a inverso do nus da prova no CDC respeita tanto a dificuldade econmica, quanto a tcnica do consumidor em provar os fatos constitutivos de seu direito. Sendo assim, quando verificadas uma das hipteses previstas no inciso VIII, deve o magistrado, de ofcio ou a requerimento da parte, inverter o nus probatrio, presumindo como verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor, dispensando-o de produzir outras provas, cabendo ao fornecedor, ento, a obrigao de produzi-las, sob pena de no se desincumbir do nus probatrio.
A denominada inverso do nus probandi a que se refere o inciso VIII do art. 6a do CDC, fica subordinada ao critrio do Juzo quando provvel a alegao ou quando hipossuficiente o consumidor, segundo regras ordinrias de experincia. Depende, portanto, de circunstncias concretas a serem apuradas pelo juiz no contexto dafacilitao da defesa dos direitos do consumidor" (STJ, BEsp. 327195/ DF, Rei. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, D J 15/10/2001).

Assim, para que haja a inverso do nus da prova necessrio que o juiz analise as peculiaridades do caso concreto e, no contexto, facilite a atuao da defesa do consumidor. A inverso no automtica, devendo o juiz justificar devidamente se presentes os pressupostos da referida norma, para, a sim, deferir a inverso da prova.8 3 A inverso do nus da prova instituda no art. 6o , VIII, do CDC chamada pela doutrina de inverso do nus da prova ope judieis, ou seja, pelo juiz. Isso por que, conforme dito, a inverso aqui no automtica, dependendo de manifestao expressa do juiz. Ao contrrio, conforme veremos quando do estudo da responsabilidade e da publicidade, o CDC adotou trs hipteses da chamada inverso do nus da prova ope legis, ou seja, pela lei. Aqui, ao contrrio do art. 6a, VIII, do CDC, no se depende de manifestao do juiz para inverter a

8 2Nesse sentido, Kazuo Watanabe considera que"... somente aps a instruo do feito, no momento da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no situao de non liquet, sendo caso ou no, consequentemente, de inverso do nus da prova. Diz-lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que de todo inadmissvel. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 715. 8 3 (STJ, REsp. 284.995-SE, Rei. Min. Fernando Gonalves, j. 26/10/2004, informativo 226).
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Art. 6 regra geral instituda pelo art. 333 do CPC. A prpria lei que j distribui o nus da prova diferentemente do previsto no art. 333 do CPC.8 4 Na verdade, tecnicamente, no h inverso do nus da prova, uma vez que, desde o princpio, a lei que institui a quem caber o encargo probatrio de determinado fato. Quando se diz inverso ope legis, entenda-se que houve mudana do encargo probatrio distribudo pela regra geral (art. 333 do CPC). Assim, embora pela regra geral do art. 333 do CPC, o autor deva provar o defeito do produto ou servio, o dano sofrido e o nexo causai entre ambos, o CDC, no 3S, II, do art. 12 e 3a, I, do art. 14, atribui ao fornecedor o nus de provar que no existe defeito no produto e servio. Nesse sentido, o defeito presumido, bastando o consumidor demonstrar o dano e o nexo causai com o produto e o servio adquiridos. Na publicidade, tambm se encontra outra forma de inverso do nus da prova ope legis. O art. 38 do CDC atribui quele que patrocina a publicidade o nus de provar a veracidade das informaes veiculadas. No sistema tradicional, o nus seria do autor, por ser fato constitutivo do seu direito. Assim, o consumidor, pela regra do CPC, ajuizando ao indenizatria sob o fundamento de que sofreu danos por ter adquirido veculo influenciado pelo fato do fornecedor veicular informao de que o carro mais econmico do mercado (quando posteriormente percebe que no ), o consumidor teria que provar o alegado, por estar dentro do fato constitutivo do seu direito. Pelo sistema consumerista, atravs do art. 38, basta o consumidor alegar (e no provar!) que o veculo adquirido no o mais econmico. Quem ter que demonstrar o contrrio, ou seja, que o veculo realmente o mais econmico, e por isso no houve publicidade enganosa, o patrocinador (fornecedor). Assim temos:
INVERSO DO NUS DA PROVA , OPEJUDICIS Art. 6, VIII ' OPE LEGIS ' Art. 12, 3a, II Art. 14, 3a, I Art. 38

5 4Interessantes so as observaes de Marceio Abelha sobre a chamada inverso ope legis: Inverso do nus da prova tcnica processual, e parte do pressuposto de que o nus pertenceria, data da propositura da demanda, quele contra quem foi feita a inverso. No devem ser tomadas como inverso do nus da prova, seno como simples distribuio do encargo probatrio, as regras de direito material que abstratamente preveem que em determinados casos especificados na lei o encargo sobre determinados fatos desta ou daquela parte no processo. o que acontece no art. 38 do CDC, onde no se tem, a rigor, inverso do nus de provar, j que a regra da distribuio esta que o legislador determinou. Inverso h quando se inicia com um encargo e se altera no curso do processo." RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica em eio ambiente. So Paulo: Forense Universitria, 2003, p. 208.

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Art. 6a Tema controvertido no STJ era se, constatada a hipossuficincia do consumidor e determinada a inverso do nus da prova, poderia se imputar ao fornecedor a responsabilidade pelo pagamento das despesas decorrentes de sua produo. O STJ, atualmente, consolidou seu entendimento diferenciando a inverso do nus da prova da inverso do pagamento das despesas. Assim, a simples inverso do nus probandi no teria o condo de obrigar o fornecedor a arcar com as despesas das provas requeridas pelo consumidor.as
Inverso do nus da prova. Pagamento das despesas pela produo da prova. Precedentes da Terceira Turma. Ficou assentado na Terceira Turma que a inverso do nus da prova no tem o efeito de obrigar a parte contrria a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as conseqncias processuais advindas de suano produo'" (STJ, REsp. 615684, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10/10/2005],

No concernente produo de prova, alegam os fornecedores que em alguns casos seriaimpossvel realiz-la. o caso, por exemplo, de quando precisam demonstrar que o produto ou servio que causou danos ao consumidor no foi produzido por eles. Seria o que chamamos de prova negativa". Mas, nem por isso o fornecedor se desincumbir do nus de realizar a prova, caso constatada a verossimilhana das alegaes do consumidor ou sua hipossuficincia, uma vez que o fato negativo pode ser provado atravs de provas indiretas. Sob este ponto, destaca-se o posicionamento da Min. Nancy Andrighi, no REsp. 422778/SP, D] 27/08/2007, ao discorrer que a afirmao dogmtica de que o fato negativo nunca se prova inexata, pois h hipteses em que uma alegao negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Desse modo, sempre que for possvel provar uma afirmativa contrria quela deduzida pela outra parte, temse como superada a alegao de prova negativa, ou impossvel. No caso em comento, tratou de demanda indenizatria proposta por consumidor contra uma empresa fabricante de bebidas, em decorrncia de estouro de garrafa de refrigerante Coca-Cola, cuja tampa causou ao autor leso ocular que lhe retirou quase a totalidade da viso do olho direito. Por sua vez, a empresa fabricante alegou que no caberia a ela provar que no fabricou ou que no vendeu o refrigerante defeituoso, eis que seria prova negativa, de impossvel produo. Por fim, o art. 51, inciso VI considerou como nulas de pleno direito as clusulas contratuais que estabeleam a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor.

8 5 Este entendimento j foi objeto de prova do CESPE no concurso de Juiz da Bahia em 2005. Foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: "A inverso do nus da prova, direito bsico do consumidor, visa facilitara defesa da parte hipossuficiente na relao de consumo. Isso no implica, contudo, que o fornecedor seja obrigado a arcar com as custas para a produo de prova requerida pelo consumidor, mas, sim, que suporte o nus de sua no produo, sendo considerados verdadeiros os fatos que, por intermdio dessa prova, se pretendia provar."
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Art. 6 Pontos Importantes: Vale relembrar mais uma vez que a enumerao do art. 68 numerus apertus, ou seja, existem outros direitos do consumidor disseminados pelo sistema. importante que o leitor fixe bem a diferena entre leso e onerosidade excessiva; sendo leso a modificao das clusulas contratuais, e onerosidade excessiva a reviso das clusulas contratuais. Diante da divergncia doutrinria existente, vale repisar que pela teoria do rompimento da base objetiva do negcio jurdico, a qual entendemos aplicvel hiptese, no necessrio que o evento seja imprevisvel, ao contrrio da teoria da impreviso. O leitor deve atentar, tambm, para a possibilidade de ressarcimento integral dos danos sofridos, no se admitindo qualquer forma de limitao ou tarifao. No tocante ao dano moral coletivo, embora o tema no seja pacfico na doutrina, vale lembrar que o STJ no vem aceitando sua aplicao. Finalmente, quanto inverso do nus da prova, importante fixar bem que pode ser concedida de oficio ou a requerimento da parte, quando for verossmil a alegao ou quando o consumidor for hipossuficiente. Vale tambm lembrar que a doutrina e a jurisprudncia divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inverso do nus da prova (regra de procedimento ou regra de julgamento). Ademais, a inverso do nus da prova no tem o efeito de obrigar o fornecedor a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ DANOMORAL Dano moral coletivo - divergncias entre as turmas com ponentes d a Prim eira Seo: a Primeira Turma no vem aceitando o dano moral coletivo e a Segunda Turma aceitou recentemente.
Primeira Turma Dano Moral Coletivo. Telefonia.
A Turma entendeu que no houve impugnao do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Smula n2 283-STF, quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalao de novos postos de atendimento ao usurio de telefonia obrigao no prevista no contrato de concesso e de que no cabe ao Poder judicirio definir quais localidades devero ser atendidas, por ensejar incurso ao campo discricionrio da Administrao Pblica. No que

dizrespeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessaparte, negou provimento

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Art. 6
ao recurso, pois reiterou o entendimento de que necessria a vinculao do dano m oral com a noo de dor, sofrimento psquico e de carter individual, incompatvel, assim, com a noo de transindividualidade indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparao da leso" (Precedentes citados: REsp. 598.281-MG, DJ 1/6/2006, e REsp. 821.891-RS, DJe 12/5/2008. REsp. 971.844-RS, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 3/12/2009. Inform ativo 418 STJ}.

SegundaTurma Dano Moral Coletivo. Passe livre. Idoso.


"A concessionria do servio de transporte pblico (recorrida) pretendia condicionar a utilizao do benefcio do acesso gratuito a transporte coletivo (passe livre) ao prvio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentao de documento de identidade. Vem da a ao civil pblica que, entre outros pedidos, pleiteava a indenizao do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, certo queeste SuperiorTribunal tem precedentes no sentido de afastar apossibilidade de configurar-se tal dano coletividade, ao restringi-lo s pessoas fsicas individualmente consideradas, que seriam as nicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessrios caracterizao daquele dano. Porm, essa posio no pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicolgico sofridos pelos indivduos. Como transmdividual, manifesta-se no prejuzo imagem e moral coletivas e sua averiguao deve pautar-se nas caractersticas prprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual (REsp. 1.057.274-RS, Rei, Min. ElianaCalmon, j. l2/12/2009. Informativo418STJ).

Atraso no desbloqueio de carto de crdito no gera indenizao se culpa do consumidor.


Trata-se de ao de indenizao por danos morais interposta pelo recorrido contra o banco, em razo dos constrangimentos decorrentes da impossibilidade de usar seu carto de crdito pelo bloqueio efetivado pela administradora Em seu recurso, a instituio financeira sustenta que a culpa exclusiva do consumidor por encontrar-se em atraso no pagamento da fatura, sendo perfeitamente legal a clusula que prev seu bloqueio. Assim, a questo cinge-se em saber se h vantagem exagerada administradora do carto com a clusula contratual que permite o bloqueio temporrio em razo do no pagamento da fatura mensal. Para o Min. Relator, no se verifica a potestatividade apontada pelo Tribunal de origem na citada clusula contratual. A clusula, em verdade, no permite administradora bloquear o carto de crdito do consumidor ao seu exclusivo talante, mas apenas em razo do descumprimento das obrigaes assumidas pelo consumidor no contrato assinado, especialmente diante do no pagamento da fatura mensal com as despesas efetuadas no perodo. Desse modo, apermisso de
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bloqueio temporrio do carto aps averificao de descumprimento contratual pelo consumidor, no o coloca em sujeio ao puro arbtrio da administradora (art. 122 do CC/2002). O bloqueio s ocorrer regularmente se o consumidor no cumprir suas obrigaes contratuais. Afasta-se, portanto, a alegao de abusividade da clusula do contrato celebrado entre as partes e, assim, reconhecese a regularidade do bloqueio temporrio do carto do consumidor, uma vez que se encontrava inadimplente. Outro ponto a ser considerado para a verificao da liceidade da conduta da administradora diz respeito ao tempo decorrido entre o pagamento da fatura at o desbloqueio do carto. O pagamento da fatura, inclusive com os valores atrasados e encargos, foi efetuado em uma sexta-feira, sendo que o carto foi liberado para uso na quarta-feira seguinte, isto , no terceiro dia til, uma vez que o contrato prev o prazo de at cinco dias para tal. Prospera, portanto, a tese da administradora recorrente de que agiu no exerccio regular de um direito (art 188,1, do CC/2002), pois pautou sua conduta dentro das previses contratuais e de que os danos decorridos do bloqueio e a impossibilidade de uso do carto ocorreram por culpa exclusiva do consumidor (art. 14, 3a, do CPQ, j que se encontrava inadimplente e razovel o tempo gasto para regularizao do uso do carto aps o pagamento efetuado" (REsp. 770.053-MA, Rei. Min. Sidnei Benet, j. 3/11/2009. Informativo 414).

ST J n o re co n h ece d ano m o ra l p o r envio de SPAM er tico a in tern a u ta . Trata-se de ao de obrigao de fazer cumulada com pedido de indenizao por danos morais em que o autor alega receber e-m ails {spam com mulheres de biquni) de restaurante que tem show de streapteasee, mesmo tendo solicitado, por duas vezes, que seu endereo eletrnico fosse retirado da lista de e-m ail do ru (recorrido), eles continuaram a ser enviados. Entre os usurios de internet, denominadaspam ou spammers m ensagem eletrnica comercial compropaganda no solicitada de fornecedor de produto ouservio. A sentena julgou procedente o pedido e deferiu tutela antecipada para que o restaurante se abstivesse do envio da propaganda comercial sob pena de multa diria, condenando-o a pagar, a ttulo de danos morais, o valor de R$ 5 mil corrigidos pelo IPC a partir da data do julgamento, acrescidos de juros de mora, contados a partir do evento lesivo. Entretanto, o TJ proveu apelao do estabelecimento e reformou a sentena, considerando que o simples envio de e-m ails no solicitados, ainda que dotados de conotao comercial, no configuraria propaganda enganosa ou abusiva para incidir o CDC e no haveria dano moral a ressarcir, porquanto no demonstrada a violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Para o Min. Relator, que ficou vencido, o envio de mensagens com propaganda, quando no autorizada expressamente pelo consumidor, constitui atividade nociva que pode, alm de outras conseqncias, gerar um colapso no prprio sistema de internet, tendo em vista um grande nmero de informaes transmitidas na rede, alm de que o spam teria um custo elevado para sociedade. Observou que no h legislao especfica para o caso de abusos, embora existam projetos de lei em tramitao no Congresso. Da se aplicar por analogia o CDC. Aps vrias reflexes sobre o tema, reconheceu a ocorrncia do dano e a obrigao de o restaurante retirar

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o autor de sua lista de envio de propaganda, e a invaso privacidade do autor, por isso restabeleceu a sentena. Para a tese vencedora, inaugurada peio Min, Honildo de Mello Castro, no h o dever de indenizar, porque existem meios de o remetente bloquear o spam indesejado, aliados s ferramentas disponibilizadas pelos servios de e-m ail da internet e softwares especficos, assim manteve a deciso do Tribunal a quo. Diante do exposto, a Turma por maioria no conheceu do recurso (REsp. 844.736-DF, Rei. originrio Min. Luis Felipe Salomo, Rei. para acrdo Min. Honildo de MeEo Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), j. em 27/10/2009. Informativo 413).

Dano Moral. Recusa indevida de cobertura mdica do plano de sade Cirurgia Baritrica.
Prosseguindo o julgamento, a Turma entendeu ser cabvel a condenao do dano moral pela recusa indevida de cobertura mdica do plano de sade da recorrente para efetuar procedimento cirrgico baritrico. Precedentes citados: REsp. 993.876-DF, DJ 18/12/2007, e REsp. 663.196-PR, D/21/3/2005. REsp. 1.054.856-RJ, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 5/11/2009. Inform ativo 414).

Danos Morais. Veculo. Defeito. Trata-se de recursos especiais em que se pretende desconstituir acrdo que condenou as ora recorrentes a indenizar o ora recorrido por danos morais, pelo fato de ele ter adquirido um veculo perante aquelas (fabricante e vendedora), o qual logo apresentou defeito no sistema de refrigerao (ar-condicionado). Constata-se dos autos que o recorrido levou, por inmeras vezes, o veculo ao conserto, passando por diversas oficinas mecnicas, o que, para o acrdo, constituiu verdadeira via crucis, justificando, assim, os danos morais. Para o Min. Relator, o caso em questo no guarda excepcionalidade; os defeitos, ainda que ocorridos durante a garantia de fbrica, so comuns, e a indenizao por dano moral no deve ser banalizada. Ela no se destina a confortar meros percalos da vida comum. Haveria razoabidade no deferimento de danos materiais que, na hiptese dos autos, no foram comprovados, enquanto as sucessivas visitas concessionria provocam despesas com o deslocamento, tais como combustvel, aluguel de outro veculo, txi etc., porque a perda momentnea do uso do automvel, guardadas certas propores, evidente, mas da assemelhar esse desconforto a um dano moral, lesivo vida e personalidade do incomodado um excesso. Ou seja, possvel a indenizao por danos materiais, mas os incmodos ou dissabores no chegam a configurar dano moral. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, por maioria, conheceu em parte dos recursos e lhes deu provimento para excluir a indenizao por dano moral, impondo ao recorrido o pagamento das despesas processuais e de verba honorria a cada uma das recorrentes no valor de R$ 500,00, nos termos do art. 20, 4o, do CPC (Precedentes citados: REsp. 217.916-RJ, D/ll/12/2000; REsp. 628.854-ES, DJ 18/6/2007 e AgRg no AgRgno Ag775.948-RJ, D/3/3/2008. REsp. 750.735-RJ, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 4/6/2009. Informativo 397).
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D ano m o ral. Plano. Sade. R ecusa. C obertura. O cerne da questo estabelecer a necessidade ou no de compensao por danos morais a cliente de plano de sade que, em momento de emergncia resultante de ferimento causado por arma de fogo, tem a cobertura recusada pelo convnio por atraso de quinze dias na ltima mensalidade. O acrdo recorrido consignou de forma expressa que a recusa ao atendimento foi indevida, pois o atraso de quinze dias na ltima mensalidade do plano no , de acordo com as normas legais especficas (Lei na 9.656/1998), causa para tanto, na medida em que a seguradora fica obrigada a cobrir eventuais gastos pelo perodo de sessenta dias aps o incio da mora. Contudo, mesmo declarando anulidade da clusula contratual que permitia a imediata suspenso do atendimento a partir do primeiro dia de mora, o acrdo entendeu que o ato da no autorizao, por si s, no torna evidente a concretizao dos danos morais. necessria, portanto, a comprovao de ofensa dignidade do apelante, ora recorrente, ou de qualquer situao constrangedora, o que no sucedera no caso. A Turma deu provimento ao recurso por entender que tal posicionamento est em dissonncia com a jurisprudncia deste Superior Tribunal, pois, especificamente quanto situao ftica, como na hiptese, isto , relativa ao relacionamento entre segurado e plano de sade em momentos crticos de atendimento de urgncia, a jurisprudncia tem entendimento mais elstico, no sentido de que evidente o dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade, v negada a cobertura mdica esperada. Assim, tendo em vista que o motivo gerador do atendimento mdico negado no era dos mais traumticos {no havia, aparentemente, risco vida ao consumidor), fixou-se o valor dos danos morais emR$ 7.000,00 (Precedentes citados: REsp. 993.876-DF, DJ 18/12/2007; REsp. 880.035-PR, DJ 18/12/2006, REsp. 663.196- PR, 15/21/3/2008, REsp, 907.718-ES, ReR Min. NancyAndrighi, j. 7/10/2008. Inform ativo 371).

D ano m o ral. Anncio. In tern et. Yahoo do Brasil. Trata-se de ao de indenizao por danos morais devido a anncio em pgina da internet de contedo ofensivo imagem e honra da autora, oferecendo programa sexual com fotos atribudas a ela. O juiz deferiu liminar determinando que o provedor retirasse a pgina, sob pena de multa diria de R$ 200,00, Contra essa deciso, o provedor ops agravo de instrumento, arguindo a impossibilidade tcnica e jurdica para cumprir a obrigao por serem necessrios procedimentos imputados empresa controladora estrangeira, uma vez que o site foi criado por usurio, utilizando-se de ferramenta oferecida pela empresa controladora, Apesar desses argumentos, o Tribuna] a q u o manteve a liminar com base no art. 28 do CDC, com amparo na Teoria da Aparncia. Assim, o cerne da questo cinge-se possibilidade da aplicao dessa teoria, tendo em vista que o CDC somente fala em responsabilidade subsidiria de participante do mesmo grupo econmico, e no em responsabilidade direta. Concluiu o Min. Relator que, como o provedor no Brasil apresenta-se com a mesma logomarca da empresa estrangeira e

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que, ao acess-la na rede mundial, abre-se o endereo na pgina do provedor no Brasil. Isso faz o consumidor no distinguir com clareza a divisa entre as duas empresas, uma aparenta ser a outra, portanto deve responder pelos riscos. Alm de que tem o consumidor direito facilitao da defesa de seus direitos, bem como efetiva reparao dos danos morais experimentados. A empresa nacional, portanto, tem legitimidade passiva para responder ordem judicial, no sendo razovel impor h autora o nus de demandar contra a empresa internacional, mormente pela demora que acarretaria, a agravar-lhe o sofrimento moral. Ressaltou ainda que o juzo a q u o facultou, na impossibilidade tcnica, que o provedor adotasse procedimentos na sua controladora, uma vez que pertencem ao mesmo grupo econmico. Com esse entendimento, a Turma no conheceu do recurso, mantendo a deciso recorrida" (REsp. 1.021.987-RN, Rei. Min..Fernando Gonalves, j. 7/10/2008. Informativo 371).

Dano moral. Morte. Micareta.


Os recorridos buscaram, dasociedade promotora de eventos, a indenizao por danos morais decorrentes do falecimento de seu filho, vtima de disparo de arma de fogo ocorrido no interior de bloco carnavalesco em que desfilava durante uma micareta (rplica em escala menor do carnaval de Salvador). Alegam que a morte do jovem estaria diretamente ligada m prestao de servios pelarecorrente, visto que deixara de fornecer a segurana adequada ao evento, prometida quando d comercializao dos abads (camisoles folgados que identificam o integrante do bloco). Nesse contexto, ao sopesar as razes recursais, no h como afastar a relao de causalidade entre o falecimento e a m prestao do servio. O principal servio que faz o consumidor pagar vultosa soma ao optar por um bloco e no aderir dita "pipoca (o cordo de populares que fica margem dos blocos fechados) justamente a segurana. Esse servio, se no oferecido da maneira esperada, tal como na hiptese dos autos, apresenta-se claramente defeituoso nos termos do art. 14, 1, do CDC. Diante da falha no servio de segurana do bloco, enquanto no diligenciou impossibilitar o ingresso de pessoa portadora de arm a de fogo na rea delimitada por cordo de isolamento aos integrantes do bloco, no h como constatar a alegada excludente de culpa exclusiva de terceiro (art. 14, 3a, II, do mesmo Cdigo). Da que se mantm inclume condenao imposta ao recorrente de reparar os danos morais no valor de sessenta mil reais (REsp. 878.265-PB, ReK MinA NancyAndrighi, j. 2/10/2008. Inform ativo 370).

Dano moral. Saque em conta corrente. Esvaziamento.


Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Terceiro no autorizado que, portando o carto do correntista e sua senha, realiza saques diretamente no caixa do banco. Negligncia da instituio financeira caracterizada. Dano moral. Ocorrncia. I - Cabe indenizao por danos morais na hiptese em que o banco, por negligncia, permita que terceiro de mf solicite a concesso de crdito e realize saques em conta-corrente e poupana
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do correntsa que havia fornecido seus dados pessoais ao estelionatrio. II - A propsito do dano morai, prevalece no SuperiorTribunal de Justia o entendimento no sentido de que a responsabilidade do agente decorre da comprovao da falha na prestao do servio, sendo desnecessria a prova do prejuzo em concreto. III-O esvaziamento da contada correntista ato objetivamente capaz de gerar prejuzo moral, pelo sentimento de angustia que causa ao consumidor (STJ, REsp. 835531 /MG, Rei. Min. Sidnei Beneti, D l 27/02/2008).

Dano moral. Recusa. Informao. Banco.


No caso, trata-se de ao cominatria e indenizatria movida contra a instituio bancria ora recorrente, a fim de obrig-la a fornecer dados de correntista que dera ao ora recorrido, o autor da referida ao, cheque sem proviso de fundos, sustado aps sua reapresentao. Nesse contexto, aTurma no conheceu do recurso especial, mantendo, assim, o acrdo recorrido no qual se assentou que no se pode considerar como irrisrio ou mero aborrecimento do cotidiano o descumprmento de normas de proteo aos credores cambiais. O cheque, como ttulo de crdito, estabelece direitos para seu beneficirio, entre os quais o de saber a qualificao de quem o emitiu, a fim de permitir sua cobrana judicial. A violao desse direito causa constrangimento, frustrao e implica contrariedade, que no pode ser considerada rotineira pelos padres do homem mdio. Da a obrigao reparatria do banco que descumpre normas legais e regulamentares em relao aos beneficirios de cheques contra ele sacados por seus correntistas REsp. 536.458-RJ, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18/9/2008. Inform ativo 368).

Dano moral. Consumo. Medicamento.


Trata-se de danos morais e m ateriais em decorrncia de consum o de medicamento vendido como ativador de metabolismo cerebral, ou seja, para a memria. Posteriormente, a indicao do remdio foi alterada para antidepressivo. Tambm, a princpio, o medicamento era vendido livremente nas farmcias, depois passou a ser controlado, primeiro por receita branca e, por fim, mediante receita azul. Por mais trs anos, no constavam da bula quaisquer efeitos colaterais. Segundo o autor, quando passou a ter cincia dos efeitos adversos do remdio, j se encontrava dependente, com compulso incontrolvel para o consumo, muitas dvidas e arruinado. A questo su bju d ice restringiu-se relao de consumo (art. 12doCDC).ParaaMina.NancyAndrighi, voto-vista condutor do acrdo, a dependncia isoladamente considerada no um defeito do produto, seria apenas um efeito colateral, perfeitamente evitvel. At porque o potencial de gerar dependncia no s privilgio desse medicamento, h uma srie de outros que produzem dependncia. Portanto, deve-se apurar se o potencial de dependncia excessivamente alto, de modo que se tome secundria a conduta do paciente ou se o medicamento efetivamente seguro. Destacou, ainda, que a ausncia na bula de efeitos colaterais por mais de trs anos consubstancia a hiptese de publicidade enganosa, violando o princpio bsico do consumidor disposto no art. 6a, IY do CDC. H tambm

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omisso por ausncia de comunicados na imprensa de alerta dos riscos que a droga proporcionava aos consumidores, necessrios aps as descobertas da alta periculosidade da amineptina, substncia do medicamento. Assim, ainda que o autor tenha concorrido com culpa, no possvel afirmar que ela foi exclusivamente do autor, h, no mnimo, culpa concorrente do laboratrio ao colocar em circulao medicamento to perigoso com to poucas advertncias. Portanto, havendo culpa concorrente e no culpa exclusiva do consumidor do produto defeituoso, o fornecedor tem dever de indeniz-lo segundo o art. 12, 3a, do CDC. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir a renovao do julgamento, por maioria, restabeleceu a sentena que reconheceu somente os danos morais (REsp. 971.845-DE Rei. originrio Min. Humberto Gomes de Barros, Rei. para acrdo Min. NancyAndrighi, j. 21/8/2008. Informativo 364).

D ano m o ral, D escum prim ento. C ontrato. "A questo envolve empreendimentos imobilirios lanados pela recorrente, que cedeu parte dos terrenos a serem edificados empresa de construo, que, por sua vez, incumbiu-se das construes. O imvel foi entregue, mas fora do prazo avenado. Para o Min. Relator, o inadimplemento de contrato, por si s, no acarreta dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. certo que a inobservncia de clusulas contratuais pode gerar frustrao na parte inocente, mas no se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera ntima do Indivduo, at porque o descumprimento de obrigaes contratuais no de todo imprevisvel. Isso posto, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu provimento para afastar a indenizao por danos morais, e declarar que a correo monetria tem incidncia a partir da prolao da sentena (Precedentes citados: REsp. 338.162-MG, DJ 18/2/2002; REsp. 196.040-MG, D/27/3/2000, e REsp. 201.414-PA, D/5/2/2001. REsp. 876.527-RJ, Rei. Min. Joo Otvio de Noronha, l 2/4/2008. Inform ativo 350).

D ano m o rai. P lan o de sade. S ten t. M ajorao. O recorrente ajuizou ao indenizatria contra sociedade cooperativa de plano de sade, pleiteando o ressarcimento dos danos morais em razo da recusa daquela em cobrir os custos relacionados implantao de stent cardaco. Na espcie no se aplica a Lei nH9.656/1998, por ser posterior celebrao do contrato, mas sim o CDC que era vigente poca da contratao e cuja aplicao hiptese no questionada. A Min. Relatora lembrou que, geralmente nos contratos, o mero inadimplemento no causa para a ocorrncia de danos morais, mas a jurisprudncia deste Superior Tribunal vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitria, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, tuna vez que, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Em seu recurso adesivo, o recorrente pretende a majorao dos danos morais que foram fixados em cinco mil reais pelo acrdo recorrido. Esclareceu a Min3. Relatora que, ao avaliar o transtorno sofrido por pacientes
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que, submetidos a procedimentos cirrgicos, tm sua assistncia securitria indevidamente negada, este Superior Tribunal tem fixado os danos morais em patamares substancialmente superiores" (REsp. 986.947-RN, ReR Mina. Nancy Andrighi, j. 11/3/2008. Informativo 348).

Dano moral. Ao. Indenizao. Alarme antifurto.


Trata-se de recurso em que se discute a indenizao por dano moral alegadamente causado aos autores em razo de alarme soado quando de sua sada de estabelecimento comercial onde haviam feito compras. Mas a Turma no conheceu do recurso ao argumento de que a deciso foi tomada com base nos fatos dos autos, que no tm como ser revistos pelo STJ (Smula nfl 7-STJ) e segundo os quais, tal como posto pelo TJ, no houve qualquer atitude dos empregados da loja no sentido de agravar o incidente, emprestando a ele repercusso maior do que o soar do alarme. Este fato, por sua vez, ainda que desagradvel, representa um dissabor, um contratempo, mas no chega a gerar, por si s, direito indenizvel, porquanto distante de causar dor ou sofrimento a ponto de reclamar ressarcimento material. Destacou o Min. Relator que h, evidentemente, situaes em que, soado o alarme, os prepostos do estabelecimento agem de modo agressivo, rspido, espalhafatoso, at de conduo do cliente a local reservado para revista, o que, a, sim, reclama posicionamento diverso, pois atinge a esfera moral da vtima. Mas no foi este o caso, absolutamente. Ao inverso, retrata o acrdo que a reao imediata do gerente foi de polidez, acompanhada de pedidos de desculpas dele e da caixa que deixara de retirar o lacre de segurana, no possibilitando fazer supor aos presentes que houvera suspeita de furto. Tambm, segundo a Corte estadual, no ficou comprovada a alegada revista no carrinho de compras. Cada caso apresenta circunstncias prprias, e, aqui, restou patente a inexistncia de ato ilcito indenizvel, seno um aborrecimento prontamente contornado (REsp. 470.694-PR, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 7/2/2008. Informativo 343). Observao importante: perceba-se ento que o entendimento do STJ sobre alarme antifurto que o simples soar do alarme, por si s, no acarreta o dano morai. O que ir causar o dano moral sero fatos supervenientes, como o modo como o segurana ir abordar o consumidor. No caso da questo do CESPE na prova de Delegado do Par/2006, a expresso bem como pela rpida interferncia de um dos empregados que lhe retira a sacola das mos demonstra que o segurana foi inbil para tratar do caso, causando constrangimentos ao consumidor, devendo responder o fornecedor pelos danos morais.

Os contratos de seguro por danos pessoais abrangem automaticamente os danos patrimoniais e morais.
Responsabilidade civil. Seguro. Dano pessoal. Dano moral. O dano pessoal coberto pela aplice de seguro necessariamente compreende o dano moral, pois este espcie de dano pessoal (STJ, REsp. 290934 / RJ, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 02.04.2001).

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Observao 1: Esse entendimento jurisprudencial j foi objeto de prova do CESPE. Concurso TJ/AC - 2007. Foi considerada correta a seguinte afirmativa: Segundo o entendimento jurisprudencial do STJ, os contratos

de seguro por danos pessoais abrangem automaticamente os danos patrimoniais e morais.


Observao 2: A previso contratual de cobertura dos danos pessoais abrange os danos morais to somente se estes no forem objeto de excluso expressa ou no figurarem como objeto de clusula contratual independente (STJ, REsp. 929991 / RJ, Rei. Min. Castro Filho, DJ 04/06/2007). Observao 3: Este posicionamento deu origem Smula na 402 do STJ: O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo clusula expressa de excluso.

' Smulas do STJ no tocante a dan m oral"' 1 *~ '

Smula nfi402
O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo clusula expressa de excluso.

Smula n2388
A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral.

Smula na387
lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano morai.

Smula ne385
Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.

Smula ns 370
Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado.

Smula n2 362
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Smula na 326
Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca.

Smula na 281
A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa

Smula ne 227
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

Smula nfi 37
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

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Art. 6a INVERSO DO NUS DA PROVA Inverso do nus da prova no direito ambiental. Constatada a relao interdiscipiinar entre as normas de proteo ao consumidor e as de defesa dos direitos coletivos nas aes civis por danos ambientais, o carter pblico e coletivo do bem jurdico tutelado (e no a hipossuficincia do autor da demanda em relao ao ru) impe a extenso de algumas regras de proteo dos direitos do consumidor ao autor daquela ao, pois ao final busca-se resguardar (e muitas vezes reparar) patrimnio pblico de uso coletivo. Dessa forma, a aplicao do princpio da precauo
pressupe a inverso do nus probatrio: compete a quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a comprovao de que no o causou ou de que no potencialmente lesiva a substncia lanada no ambiente. Por ser coerente com essa posio, direito subjetivo do infrator a realizao de percia para comprovar a ineficcia poluente de sua conduta, no se mostrando suficientes para tornar essa prova prescindvel simples informaes obtidas em site da Internet. A percia sempre necessria quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a complexidade do bioma. (Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp. 1.060.753-SP, Rei*. Min*. Eliana Calmon, j. l fi/12/2009. Inform ativo 4 18STJ).

Inverso do nus da prova e prova negativa. Carrefour condenado a indenizar cliente idosa vtima de furto.
A questo em causa cinge-se em determinar se h possibilidade de inverter o nus da prova em hiptese de alegao de ocorrncia de furto de bolsa da consumidora, ora recorrente, em interior de supermercado e se h responsabilidade pelos danos materiais e morais. Ela sustenta ser cabvel tal inverso, com espeque no art. 6a, VIII, do CDC, razo pela qual incumbiria ao supermercado recorrido demonstrar que no houve o corte de sua bolsa e o conseqente furto no interior do estabelecimento comercial. O Tribunal a quo deixou de inverter o nus da prova sob o fundamento de que o juiz no deve impor parte o nus de produo de prova negativa ou impossvel. Contudo, para a Min. Relatora, tal fundamento no prospera, visto que, atualmente, a mxima de que as negativas so isentas de prova no verdadeira, porquanto dizem respeito to somente s negativas indefinidas, ou seja, no abarcam aquelas relativas, suscetveis de prova. Ressaltou ainda que, caso se considere a prova negativa como impossvel de ser produzida, o art. 14, 3a, I, do CDC, por prever uma hiptese de prova negativa, no teria razo de existir, j que dispe que o fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste. Assim, constatada a ausncia de prova por parte do recorrido de que a recorrente no foi furtada e em razo de seu estado de choque, bem

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como do descaso dos funcionrios daquele estabelecim ento diante da comunicao do ocorrido, a nica concluso plausvel a procedncia do pedido de indenizao pelos danos materiais e morais tal como formulado. Aplica-se, portanto, a responsabilizao do fornecedor pelo fato do servio (art. 14 do CDC), em razo dos defeitos na prestao desse, ao no fornecer ao consumidor a segurana que ele legitimam ente esperava, fato que causou danos recorrente. de salientar tambm que o nus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de servios, previstas no 3a do art. 14 do CDC, do fornecedor por fora do art. 12, 3a, do mesmo cdigo. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para condenar o recorrido ao pagamento da quantia de R$ 50,00 a ttulo de indenizao por danos materiais e de RS 3.000,00 a ttulo de compensao por danos morais, em favor da recorrente. (Precedentes citados: REsp. 422.778-SP, DJ 27/8/2007, e REsp. 685.662-RJ, DJ 5/12/2005. REsp. 1.050.554-RJ, ReK Min-'. Nancy Andrighi, j, em 25/8/2009. Inform ativo n 404).

Inverso do n u s d a prova. Saques. C on ta b an cria. A questo consiste em determinar o cabimento ou a inverso do nus da prova (art. 6a, VIII, do CDC) em aes que discutem a realizao de saques indevidos de numerrio depositado em conta bancria. Explica a Min3. Relatora que a hipossuficincia a que faz remisso o inciso VIII do art. 6a do CDC no deve ser analisada apenas sob o prisma econmico e social, mas, sobretudo, quanto ao aspecto da produo de prova tcnica. Sendo assim, a hipossuficincia tcnica do consumidor, n a hiptese dos autos, de saques no autorizados em conta bancria, dificilmente poder ser afastada pelo total desconhecimento, por parte do cidado mdio, dos mecanismos de segurana utilizados pelo banco para o controle de seus procedimentos e ainda das possveis formas de superao dessas barreiras a eventuais fraudes. Logo, no caso, impe-se a inverso do nus da prova ao fornecedor do servio (o banco) a fim de ser respeitado o CDC. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para remeter os autos ao juzo de primeiro grau a fim de que prossiga o julgamento na esteira do devido processo legal. (Precedentes citados: AgRg no REsp. 724.954-RJ, D J 17/10/2005, e REsp. 727.843'SP, D J P/2/2006. REsp. 915.599-SP, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 21/8/2008. Inform ativo 364).

Inverso do nus d a prova. In denizao. F u rto . Cofre Locado. Cinge-se a questo em determinar a possibilidade de inverter o nus da prova e de condenar o recorrido ao pagamento dos danos materiais sofridos em razo de furto de bens guardados em cofre locado em agncia bancria. A Turma entendeu que, nesse caso, caberia sim, ao recorrido

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inverso do nus da prova prevista no art. 6a do CDC. Ademais, o Tribunal a qu o reconheceu, de modo inequvoco, a verossimilhana das alegaes deduzidas pela recorrente, isto , o recorrido no demonstrou que os bens arrolados na inicial no se encontravam no cofre no momento do furto na agncia e o valor pleiteado no foi sequer objeto de impugnao. Assim, deuse provimento ao recurso para julgar procedente o pedido de indenizao pelos danos materiais tal como formulado pela recorrente, vencido em parte o Min. AriPargendler, que o proveu em menor extenso (Precedente citado: REsp. 422.778, D/27/8/2007. REsp. 974.994-SP, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 5/6/2008. Inform ativo 358).

Inverso do nus da prova. Pessoa Jurdica. CDC. Hipossuficincia.


A Turma entendeu que o emprego de emprstimo para capital de giro enquadra-se no conceito de atividade negociai, razo pela qual no se cuida, no presente caso, de relao de consumo, mas de relao de consumo intermedirio, que no frui dos benefcios do CDC. Ademais, caso se tratasse dessa hiptese, a mera aplicao do CDC no autoriza automaticamente a inverso do nus da prova, pois no se pode atribuir hipossuficincia indiscriminadamente aos correntistas em situao de uso intermedirio. Essa proteo somente pode ser concedida em circunstncias especiais (art. 6, VIII, do CDC), ou seja, quando efetivam ente dem onstrada a hipossuficincia caso a caso e no presumidamente, st quando houver efetiva desigualdade (Precedentes citados: REsp. 541.867-BA, D J 16/5/2005; REsp. 701.370-PR, D/5/9/2005; AgRgno Ag801.547-RJ, U/16/4/2007, eREsp. 684.613-SP, D J l 2/7/2005. REsp. 716.386-SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 5/8/2008. Inform ativo 362).

nus da prova. Telebingo. Carteia sorteada.


SORTEIO. Telebingo. Prova. Cdigo de Defesa do Consumidor. A adquirente da carteia que afirma ter sido sorteada deve instruir o seu pedido com esse documento, cabendo ao organizador da promoo demonstrar que foram outros os nmeros sorteados. Aplicao do CDC para atribuir ao organizador o nus de provar os fatos do sorteio (STJ, REsp. 316316/PR, DJU 12/11/2001, p. 156, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18/09/2001,4aT.).

Inverso. Momento. Regra de procedimento X Regra de j ulgamento.


"O recorrido adquiriu uma garrafa de refrigerante em um posto de gasolina de uma cidade interiorana. Sucede que, ao abri-la, seu olho foi atingido violentamente pela tampinha, o que lhe causou a perda quase total da viso desse olho e o impediu de ser promovido em sua carreira de policial militar.

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Por isso, pediu, em juzo, indenizao dos danos moral e material, ao indicar o fabricante local daquela marca de refrigerante como ru. O juzo singular julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que, em apertada sntese, no provara o autor que o ru era o fabricante do refrigerante causador do acidente. Porm, o Tribunal a quo deu provimento apelao do ora recorrido ao fundamento de que cabia sociedade demonstrar que no fabricava ou distribua tal refrigerante naquela regio, o que faz entender que invertera o nus da prova no segundo grau de jurisdio. Diante disso, no REsp., o fabricante alegava, dentre outras, a violao do a r t 6a, VIH, do CDC, ao afirmar que a inverso do nus da prova regra de instruo processual e no de julgamento, razo pela qual o Tribunal a q u o no poderia t-la aplicado ao julgar a apelao. Ao iniciar-se o julgamento neste Superior Ttibunal, o Min. Castro Filho, valendo-se de precedentes, conheceu e deu provimento ao recurso, ao entender que essa inverso realmente regra de instruo e determinou o retomo dos autos para que o juzo se pronunciasse a respeito do direito do recorrente de fazer a prova. Por sua vez, a Min. Nancy ndrighi, em seu voto-vista, valendo-se da lio de vrios doutrinadores, inclusive estrangeiros, posicionou-se no sentido inverso, o de que a regra do art. 6, VIII, do CDC de julgamento. Aludiu que, aps o oferecimento e a valorao da prova produzida na fase instrutria, o juiz, diante do conjunto probatrio, se ainda em dvida para julgar a demanda, pode determinar a inverso em favor do consumidor, pois no h que se falar em surpresa ao fornecedor, visto que esse tem cincia de que, em tese, haver a inverso, alm do que ele quem dispe do material tcnico do produto, certo que o consumidor a parte vulnervel da relao e litigante eventual. O Min. Ari Pargendler, em seu voto-vista, acompanhou integralmente a divergncia ao no conhecer do especial. J o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, apesar de entender que a inverso deve dar-se quando da produo da prova, acompanhou a divergncia apenas quanto ao resultado, ao fundamento de que o acrdo destacara tratar-se de responsabilidade objetiva. Assim, entendeu que a hiptese de aplicao do art. 14 do CDC, de inverso legal, e, incumbida a recorrente de provar a excludente de sua responsabilidade, no cuidou de prov-la. Ao concluir o julgamento, o Min. Humberto Gomes de Barros, em seu voto-vista, acompanhou o Min. Relator. Ao final, concluise que a tese quanto inverso ou no do nus ainda pende de definio na Turma (Precedente citado: REsp. 241.831-RJ, D J 3/2/2003. REsp. 422.778-SR Rei. originrio Min. Castro Filho, Rei. para acrdo Mina, Nancy ndrighi, j. 19/6/2007. Infonnativo 324).

FORO DE ELEIO A competncia do foro como sendo absoluta.


"O autor, ora recorrido, impetrou ao de busca e apreenso contra o recorrente na Comarca de Joo Pessoa-PB. O domiclio do devedor no Cear, o foro de
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eleio em Recife-PE e a sede do recorrido em So PauIo-SP. Logo, por se tratar de relao de consumo, aplica-se o CDC, devendo considerar como absoluta a competncia do foro. Pela situao exposta, no resta dvida de que o recorrente ter grande dificuldade na sua defesa, independente de o Tribunal a quo concluir pela inexistncia de prejuzo defesa. Assim, a Turma conheceu e deu provimento ao recurso, para afastar a competncia do foro de Joo Pessoa-PB e determinou a remessa dos autos Comarca de Quixeramobim-CE (STJ, REsp. 609.237-PB, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 6/9/2005, Inform ativo na 259).

Quando no h hipossuficincia - prevalece foro de eleio.


"O provedor de internet e a empresa detentora da rede estadual de acesso litigam sobre o contrato de prestao de servio. Diante do poderio econmico de ambas as partes, que o juiz suscitado bem pde divisar, e dos valores em discusso, pois sd as astreintes alcanam dez mil reais ao dia, a Turma entendeu que no h que se falar em dificuldade de acesso ao Poder Judicirio por hipossuficincia. Assim, deve prevalecer o foro de eleio para dirimir o litgio, independentemente de se cuidar de uma relao de consumo assumida em contrato de adeso (STJ, CC 40.220-SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 11/2/ 2004, Inform ativo 198).

Facilitao da defesa do consumidor em juzo - foro de eleio.


"O Cdigo de Defesa do Consumidor orienta a fixao da competncia segundo o interesse pblico e na esteira do que determinam os princpios constitucionais do acesso justia, do contraditrio, ampla defesa e igualdade das partes. Prestadoras de servios, as instituies financeiras sujeitam-se orientao consumerista. nula a clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso quando gerar maior nus para a parte hipossuficiente defender-se ou invocar a jurisdio, propondo a ao de consumo em iocal distante daquele em que reside (STJ, CC 32868/SC D JU 11/03/2002, p. 160, ReR Mina. Nancy Andrighi, j. 18/02/2002,2a Seo).

ONEROSIDADE EXCESSIVA - TEORIA DA BASE OBJETIVA Alterao da base do negcio. Modificao superveniente. Reviso ou resoluo.
A modificao superveniente da base do negcio, com aplicao de ndices diversos para a atualizao da renda do devedor e para a elevao do preo contratado, inviabilizando a continuidade do pagamento, pode justificar a reviso ou a resoluo judicial do contrato, sem ofensa ao art. 6a da LICC (STJ, REsp. 73370/AM, DJU 12/02/1996, p. 33, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 21/11/1995, 4aT.).

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Arts. 6a e 7a Leasing. Onerosidade excessiva. Crise cambial. Possibilidade de reviso.


O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil. O abandono do sistema de bandas para cotao da moeda americana, que resultou em considervel aumento de seu valor perante o real, constitui fato superveniente capaz de ensejar a reviso do contrato de arrendamento mercantil atrelado ao dlar, haja vista ter colocado o consumidor em posio de extrema desvantagem. A instituio financeira arrendadora deve provar que os recursos em moeda estrangeira foram efetivamente captados no mercado extemo e exclusivamente empregados na operao bancria firmada com o arrendatrio (STJ,REsp. 367144/RJ,D JU 22/04/2002, p. 204, Rei*. Min*. Nancy Andrighi, j. 26/02/ 2002,3aT.}.

Art. 7aOs direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.

O Cdigo de Defesa do Consumidor se trata de um verdadeiro microssistema jurdico, no somente se relacionando com outros ramos do Direito mas, ao mesmo tempo, apresentando caractersticas que lhe so prprias. O CDC no exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor, ao contrrio, recebe-as como normas importantes consecuo de seus objetivos, possibilitando uma abertura do sistema para outros direitos constantes de leis, tratados e regras administrativas, no intuito de aplicarem as normas mais favorveis ao consumidor. Diante de fontes legislativas plrimas, surge a necessidade de coordenao entre as normas do ordenamento jurdico. Tradicionalmente, os critrios para resolver os conflitos de leis no tempo so: a anterioridade, a especialidade e a hierarquia. A doutrina hoje procura a harmonia e a coordenao entre as normas

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Art. 7a do ordenamento jurdico (concebido como sistema) - propiciando o dilogo de fontes - em lugar de excluso, o que acabaria por propiciar a aplicao de uma s norma para o caso concreto - ideia de monlogo. Busca-se a eficincia funcional do sistema plural e complexo do nosso direito, evitando a antinomia, a incompatibilidade ou a no coerncia.8 6 Cludia Lima Marques87, com base nos ensinamentos do mestre da Universidade de Heidelberg, Erik Jayme, expe que o atual e necessrio dilogo das fontes (dialogue de sources), a permitir a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas convergentes. Dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque h aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes sobre a fonte prevalente (...) ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conflito abstrato. Uma soluo flexvel e aberta, de interpretao ou mesmo a soluo mais favorvel aos mais fracos da relao (tratamento diferente dos diferentes). O dilogo de fontes propiciar, portanto, a conexo intersistemtica existente entre o CDC e outros diplomas legais, mais especificamente, o Cdigo Civil de 2002, em decorrncia da forte aproximao principiolgica entre ambos88, buscando ampliar os benefcios e amparar melhor o consumidor. Nesse sentido, o STJ, atravs do voto da Min. NancyAndrighi, reconheceu a aplicao da teoria do dilogo de fontes:
O microssistema introduzido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no pode ser desvinculado dos demais princpios e normas que orientam o direito ptrio, notadamente o Cdigo Civil. Ao contrrio, o que deve haver a integrao entre esses sistemas (STJ, EREsp. 702524/RS, Rela. Mina. NancyAndrighi, Rei. p/ acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09/10/2006).

Segundo Cludia Lima Marques, so trs os tipos de dilogos possveis entre o Cdigo Civil e o CDC:

8 6 MARQUES. Cludia Uma. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 24/25. 8 7Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 28/29. 8 8 Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado na 167 na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro de 2004, com a seguinte redao: "Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporados de uma nova teoria geral dos contratos .

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Art. 7
1. P e la a p l i c a o s im u lt n e a d a s d u a s le is (dilogo sistemtico de coerncia): uma lei pode servir de base conceituai para a outra, especialmente se uma lei geral e a outra especial, se uma lei a central do sistema e a outra um microssistema especfico (no completo materialmente). Assim, por exemplo, se os conceitos de nulidade, pessoa jurdica, prova, decadncia, prescrio etc., no estiverem definidos no microssistema (como acontece no CDC com consumidor" - arts. 2a, 17, 29, fornecedor" - art. 3a - c a p u t, produto - art. 3a, l fi e servio" - art. 3a, 2fi) tero sua definio atualizada pela entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Isso faz sentido, porque quando o microssistema criado, somente se preocupa em conceituar e estipular institutos que so especficos para tutelar o objeto a que tal lei destina. Dessa forma, o CDC conceituou consumidor, fornecedor , produto e servio", uma vez que tais definies no se encontravam no sistema. Outros institutos e conceitos (que no so especficos do microssistema e que so encontrados no sistema - CC) podem ser perfeitamente aplicados, ocorrendo aplicao simultnea das duas fontes.

2, P e la a p l i c a o c o o r d e n a d a d a s d u a s le is (dilogo sistemtico de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais): uma lei pode complementar a aplicao da outra, a depender de seu campo de aplicao no caso concreto, a indicar a aplicao complementar tanto de suas normas, quanto de seus princpios, no que couber, no que for necessrio, ou subsidiariamente. Apropria subsidiariedade um dilogo, umdilogo de complementaridade, pois at para saber qual das leis deve ser aplicada, j aplicamos conjuntamente as duas leis, a descobrir qual dever ter aplicao subsidiria. Primeiro esgotase a aplicao de uma lei, depois, no que couber, aplica-se conjuntamente (e subsidiariamente) a outra. Assim, na relao de consumo, aplica-se, prioritariamente, o CDC e, subsidiariamente, as normas do Cdigo Civil. Assim ocorre no tocante prescrio, quando o CDC tratou do tema apenas no art. 27. Com efeito, o CDC somente definiu o que lhe interessava, ou seja, que o prazo prescricional de 5 anos e que a contagem se inicia quando da ocorrncia do dano e de seu conhecimento. Todas as outras questes sobre prescrio, desde que no se trate de prazo ou do momento do incio da contagem, so retiradas do sistema (Cdigo Civil) de modo subsidirio, como por exemplo, as hipteses de interrupo e suspenso de prazos. A possibilidade de aplicao coordenada das leis interessante, de modo a evitar a repetio de artigos desnecessariamente.

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Art. 7a

A nica exceo a essa regra ocorre na hiptese de contrato de transporte, quando o art. 732 do CC89 prev expressamente a subsidiariedade das leis especiais, como o CDC. Ento, nesse caso, excepcionalmente, h prioridade das normas do Cdigo Civil em detrimento do CDC. OTribunal de Justia do Rio Grande do Sul vem adotando esse tipo de dilogo de fontes ao aplicar o CDC lei dos planos de sade (Lei na9.656/1998) e ao Estatuto do Idoso (Lei ns 10.741/2003), conjuntamente, de modo a evitar o aumento abusivo de mensalidades, principalmente queles consumidores que completam 60 anos.9 0 Recentemente o STJ seguiu o mesmo entendimento:
" 0 interesse social que subjaz do Estatuto do Idoso, exige sua incidncia aos contratos de trato sucessivo, assim considerados os planos de sade, ainda que firmados anteriormente vigncia do Estatuto Protetivo. - Deve ser declarada a abusividade e conseqente nulidade de clusula contratual que prev reajuste de mensalidade de plano de sade calcada exclusivamente na mudana de faixa etria - de 60 e 70 anos respectivamente, no percentual de 100% e 200%, ambas inseridas no mbito de proteo do Estatuto do Idoso. - Veda-se a discriminao do idoso em razo da idade, nos termos do art. 15, 3a, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de sade que se derem por mudana de faixa etria; tal vedao no envolve, portanto, os demais reajustes permitidos em lei, os quais ficam garantidos s empresas prestadoras de planos de sade, sempre ressalvada a abusividade (STJ, REsp. nE989380/ RN, Rei5. Min. Nancy Andrighi, D J 20/11/2008).

3. Pelo dilogo das influncias recprocas (dilogo de coordenao e adaptao sistemtica): como no caso de possvel redefinio do campo de aplicao da lei. Assim, por exemplo, a definio de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influncias finalsticas do novo Cdigo Civil, posto que este regula relaes entre iguais (dois iguais consumidores ou dois iguais fornecedores entre si). a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial, em um dilogo de duplo sentido91. Nesse sentido, quando comentamos sobre o art. 2Bdo CDC, afirmamos que, com a entrada do Cdigo Civil, a teoria finalista ganhou fora, uma vez que adotou, assim como o CDC, vrios princpios e clusulas gerais que, por si ss, so suficientes para harmonizar e equilibrar as relaes entre dois empresrios ou entre dois consumidores. Dessa forma, no mais h necessidade de se recorrer ao CDC, ampliando o conceito de consumidor (teoria maximalista) para buscar o equilbrio nas relaes comerciais. O prprio
Art. 732 do CC: "Aos contratos de transporte, em geral, so aplicveis, quando couber, desde que no contrariem as disposies deste Cdigo, os preceitos constantes da legislao especial e de tratados e convenes internacionais. *> Majorao em razo do implemento da idade. Mostra-se abusiva a clusula que prev o reajuste da contraprestao em 100% em razo do implemento da idade de 60 anos. Limitao da majorao em 20%, reconhecido o dilogo estabelecido entre as seguintes fontes: CDC e Leis n0 59.656/1998 e 10.741/2003 (TJRS, Apel. 70012183521, Rei. Des. Ubrajara Mach de Oliveira, DJ 03/10/2005). 8 1Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 28 e 29.

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Art.72 Cdigo Civil capaz disso, Com isso, percebe-se claramente que o Cdigo Civil influenciou a interpretao a ser dada ao CDC, diferenciando a aplicao das normas. Conforme se observou, realmente houve tal influncia, j que o STJ, aps a entrada do novo Cdigo Civil, tem aplicado a doutrina finalista (simples ou mitigada) e no a maximalista para se interpretar o conceito de consumidor. O mesmo ocorreu com a desconsiderao da personalidade jurdica. Aps a entrada do Cdigo Civil, percebeu-se que o instituto foi tratado de forma diferenciada daquela disposta pelo CDC. Conforme estudaremos no art. 28, o STJ, aceitando a diferenciao, aplicou a chamada teoriamaor para o CC (possui requisitos como o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial) e a teoria menor para o CDC (basta a inadimplncia do fornecedor perante o consumidor). Assim, a entrada em vigor do art. 50 do CC influenciou o campo de aplicao do art. 28 do CDC (e vice-versa). Como vimos no art. 6a, V , "2a parte do CDC, outra influncia ocasionada pelo CC foi no tocante teoria adotada em razo da onerosidade excessiva. At a edio do CC, a jurisprudncia e parte da doutrina vacilavam sobre a correta interpretao a ser dada ao referido dispositivo do CDC. Durante muitos anos entendeu-se, principalmente a jurisprudncia, que o art. 6a, V, 2aparte (reviso em razo de fatos supervenientes que as tomem excessivamente onerosas ) se tratava da teoria da itnpreviso. Essa interpretao foi muito danosa aos consumidores, principalmente com a maxidesvalorizao do dlar ocorrida em 1999, em que vrios deles requereram na justia a reviso do contrato alegando que no tinham condies de pagar as prestaes. Assim, muitos julgados no deram provimento aos pedidos dos consumidores, alegando justamente a teoria da impreviso, no considerando a maxidesvalorizao fato imprevisvel para a poca.9 2 Com a entrada do CC, percebeu-se que o art. 478 que amparava a teoria da impreviso, uma vez que contemplava como requisito acontecimentos extraordinrios e imprevisveis , diferentemente do contido no art. 62, V , 2a parte do CDC. Definiu-se, portanto, que o CDC no contemplava o requisito da imprevisibilidade, fato que excluiria a aplicao da teoria da impreviso. Passou-se, ento, a adotar, para o referido artigo, a teoria da base objetiva do negcio jurdico. Todos os exemplos dados foram da influncia do sistema (CC) no microssistema (CDC), o que mais comum de acontecer. Mas, o contrrio tambm chegou a ocorrer. Quando o CC entrou em vigor, contemplando o princpio da boa-f objetiva e o sistema de clusulas gerais, a jurisprudncia j possua mais de 10 anos de experincia sobre a aplicao desse sistema. Sendo assim, as conquistas adquiridas nesse perodo com a aplicao do CDC foram utilizadas na interpretao do CC, o que acabou influenciando-o.
9 2O que, data venia, ainda assim discordamos. Ao contrrio do exposto nesses julgados, entendemos que no havia previsibilidade. Pelo contrrio, poca, toda a sociedade foi pega de surpresa, j que se falava muito na estabilidade da moeda brasileira.
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Art. 7a Nada impede tambm, como ressaltamos anteriormente, a possibilidade de efetuarmos o dilogo do CDC com outros ramos do direito, desde que haja pertinncia na aplicao, seja em razo da ratio das normas, seja em razo da mesma base principiolgica. Como exemplo, o dilogo de fontes tambm utilizado na tutela coletiva. Hodiemamente, tem se falado em microssistema processual coletivo, formado por vrias fontes que amparam a tutela coletiva, como o Ttulo III do CDC, a lei de ao popular, a lei de ao de improbidade administrativa, a lei da ao civil pblica e por todas as normas destinadas tutela dos direitos transindividuais. . Esse dilogo importante, uma vez que, conforme veremos quando do estudo do Ttulo III do CDC (arts. 81 ao 104)', o CPC ter aplicao somente se no houver soluo legal nas regulaes que esto disponveis dentro do microssistema coletivo. Conclui-se que o CPC ser residual e no imediatamente subsidirio, pois, verificada a omisso no diploma coletivo especial, o intrprete, antes de angariar soluo na codificao processual, ressalta-se, de ndole individual, dever buscar os ditames constantes dentro do microssistema coletivo.9 3 A razo de tal soluo, a partir do dilogo de fontes, que o CPC foi criado e desenvolvido para a tutela dos direitos individuais, ao passo que a utilizao de regras processuais aos direitos coletivos depende de regras prprias, que possuem a mesma ratio, ou seja, regras processuais inseridas em diplomas que tambm disciplinem direitos coletivos. necessrio primeiro esgotar as normas inseridas no microssistema coletivo, para somente depois buscar, na lei individual (como o CPC), a soluo para a causa. Assim, atravs deste correto dilogo de fontes, estar se buscando, nas palavras do Prof. ErikJayme, um sistemajurdico eficiente ejusto" A jurisprudncia recente do STJ parece caminhar nessa direo:
"Alei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil pblica, da ao popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-see subsidiam-se" (STJ, REsp. 510.150/MA, Rei. Min. Luiz Fux, D/29/03/2004).9 4

9 3 MAZZEI, Rodrigo. A ao popular e o microssistema da tutela coletiva." In: Luiz Manoel Gomes Jnior: Ronado Fenelon Santos Filho (Coords.) -Ao Popular-Aspectos relevantes e controvertidos. So Paulo: RCS, 2006. 9 4 Esta jurisprudncia do STJ j foi objeto de concurso do CESPE. No concurso de Agente tcnico - MP/AM, realizado em 2008, foi considerada correta a seguinte questo: As Leis de Improbidade Administrativa, da ao civil pblica, da ao popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor, do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Estatuto do Idoso compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais. Sob esse enfoque interdisciplinar, essas leis interpenetram-se e subsidiam-se." Reparem que a questo praticamente idntica jurisprudncia.

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Art. 7a Atravs do dilogo de fontes, analisando a convergncia de princpios, bem como a ratio da criao da norma, possvel, por exemplo, aplicar o instituto da desconsiderao dapersonalidade jurdica no direito do trabalho. Talvez no haja outro ramo do direito que mais utilize a desconsiderao como o trabalhista. E a pergunta que se faz a seguinte: onde na CLT ou em outra lei trabalhista h a previso da aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica? Embora alguns procurem justificar sua aplicao atravs do art. 2a, 22 da CLT, veremos, quando dos comentrios do art. 28, que o dispositivo no trata do instituto da desconsiderao, e sim da simples imputao de responsabilidade solidria das sociedades pertencentes ao mesmo grupo. Ento, se no h a previso da desconsiderao na CLT (ou outra norma relacionada a direito do trabalho), em que fonte normativa buscar a justificao para sua aplicao? De antemo, importa salientar, como veremos nos comentrios ao art. 28. do CDC, que h duas teorias sobre a desconsiderao. A chamada teoria maior, adotada pelo CC no art. 50, exigindo requisitos para sua aplicao como o desvio de finalidade ou a conuso patrimonial; e a chamada teoria menor, adotada pelo CDC no art. 28, no exigindo requisitos, bastando a inadimplncia do fornecedor perante o consumidor. Assim, surge a pergunta: qual teoria aplicar ao direito do trabalho? Maior ou menor? A partir do trabalho do dilogo de fontes preciso perguntar qual fonte normativa mais se assemelha ao direito do trabalho: o CC, sendo um cdigo de iguais; ou o CDC, sendo um cdigo de desiguais, por possuir o consumidor como vulnervel na relao. No necessrio muito esforo para perceber que a ratio da legislao trabalhista a mesma da legislao do consumidor, j que em ambas h a inteno de se proteger um dos polos da relao: na relao de consumo, o consumidor; e na relao trabalhista, o trabalhador. No toa que, em ambos os sistemas, h o princpio da interpretao mais favorvel a umas das partes: consumidor e trabalhador; em detrimento do fornecedor e do empregador, polos mais fortes da relao. Assim, a base da aplicao da desconsiderao no direito do trabalho h de ser o art. 28 do CDC, no s por ter adotado a teoria menor, no exigindo requisitos especficos para sua aplicao, bem como por possibilitar sua aplicao de ofcio, ao contrrio do contido no CC. Na prtica o que se verifica na justia do trabalho. O magistrado no analisa nenhum requisito para desconsiderar a personalidade da empresa a fim de adentrar no patrimnio do scio. Acontece que na fundamentao da sentena e/ou do acrdo, s vezes, no h clara referncia ao art. 28 do CDC. s vezes, acontece tambm do magistrado somente se referir ao art. 50

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Art. 7a do CC e, s vezes, se referir aos dois artigos juntamente. Mas, pouco importa o dispositivo citado, o importante que se aplique a teoria menor.95 Outra forma de dilogo interessante entre o CDC e o direito do trabalho a possibilidade, admitida pela jurisprudncia trabalhista, de aplicar a inverso do nus da prova, contida no art. 6a,VIII, do CDC. Nesse sentido, autorizado est o magistrado trabalhista, considerando a hipossuficincia do empregado, ou considerando verossmeis suas alegaes, determinar, caso no existam outras provas suficientes formao do convencimento sobre os fatos alegados pelas partes, a inverso do nus da prova. Continuando na seara trabalhista, os magistrados no tm admitido clusulas nos contratos de trabalho que sejam abusivas, nos termos do art. 51 do CDC. Assim, o rol exemplificativo do art. 51 do CDC tem servido de base para anular clusulas nos contratos de trabalho em perfeito dilogo de fontes. Realmente no seria crvel que se admitisse no contrato de trabalho clusula abusiva e nula de pleno direito pelo sistema consumerista. Talvez um dos mais belos e coerentes dilogos feitos nos ltimos tempos seja o realizado pelo STJ, em dois momentos, envolvendo interrupo de servios pblicos essenciais em caso de inadimpiemento. Conforme veremos quando do estudo do art. 22, os servios pblicos essenciais devero ser contnuos. Sendo assim, poderia ocorrer interrupo em caso de inadimpiemento? Aps muita discusso e anos de jurisprudncia inadmitindo a interrupo, o STJ resolveu o impasse atravs da tcnica do dilogo de fontes. Propiciou o dilogo do art. 22 do CDC com o art. 6o, 3o, II, da Lei na 8.987/95 (lei que trata das permisses e concesses de servios pblicos), possibilitando a interrupo, desde que haja aviso prvio. Questionou-se, ento, no STJ, se poderia ser interrompida a energia eltrica das pessoas jurdicas de direito pblico, quando inadimplentes. Mesmo no havendo norma especfica sobre a interrupo de servios pblicos das pessoas jurdicas de direito pblico, o STJ buscou dialogar" algumas fontes do nosso sistema, a fim de se buscar a resposta coerente e justa para o caso concreto. Foi assim que, atravs do dilogo do art. 22 do CDC, art. 6e da Lei nfi 8.987/95 e arts. 10 e 11 da Lei na7.783 /89 (lei da greve), o STJ conseguiu oferecer a soluo para tal impasse. Mas porque a lei da greve? Na lei da greve h previso de alguns servios considerados essenciais para a coletividade e que, por isso,
9 5Nesse sentido, a jurisprudncia trabalhista: E, a par desse fato, o Juzo de primeiro grau confirma que a empresa no vem honrando seus compromissos trabalhistas, dificultando o andamento de inmeros feitos, pois no tem sido possvel localiza' bens disponveis. Vale invocar a teoria do superamento da personalidade jurdica (disregard of legal entity), a qual permite seja desconsiderada a personalidade jurdica das sociedades de capitais, para atingir a responsabilidade dos scios, visando impedir a consumao de fraudes e abusos de direito cometidos atravs da sociedade. Alis, aplicvel, por analogia, a disposio contida ao art. 28, pargrafo 5a, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica sempre que esta constituir obstculo ao ressarcimento de prejuzos" (TRT3* R. - AP 2.172/97 - 2aT. - RelaJuza Alice Monteiro de Barros - DJMG 26/02/1998).

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Art. 7a
no podem sofrer a paralisao total em virtude do m ovim ento grevista. Assim, se o legislador entend eu que os servios descritos n a lei da greve, por serem considerados essenciais para a coletividade, no pod em sofrer a paralisao total; tam bm no razovel aceitar a interrupo do forn ecim en to de energia eltrica o u de gua dos rgos e lugares responsveis p or prestar tais servios. Isso porque o forn ecim en to de energia eltrica e gua so essen ciais para que se consiga obter o fim d a norm a, qual seja, propiciar a prestao de servios essenciais para a coletividade (hospitais, prontos-socorros, cen tros de sade, escolas e creches) ,96-97-98

Por fim, importa ressaltar que o STF, ao decidir pela constitucionalidade da aplicao do CDC a todas as atividades bancrias (ADI 2591), reconheceu a necessidade de aplicao do dilogo de fontes. O Min. Joaquim Barbosa entendeu que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Sobre o possvel confronto entre os dois sistemas, se valendo das tcnicas do dilogo de fontes, conclui o Ministro que no h, a priori, por que falar em excluso formal entre essas espcies normativas, mas, sim, em influncias recprocas, em aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes sobre a fonte prevalente."
Assim, em resum o tem os:

Dilogo de fontes
Uma lei serve de base conceituai para outra. Geralmente acontece quando uma lei geral e outra especial. Uma, o sistema e, a outra, o microssistema. O CDC Dilogo sistemtico de coerncia (norma especfica microssistema) teve a preocupao de disciplinar conceitos especficos que importam ao Direito do Consumidor (conceito de consumidor, Aplicao simultnea das duas leis fornecedor, produto e servio). Conceitos gerais no foram disciplinados. Nesse sentido, utilizamos os conceitos do CC (prescrio; decadncia, nulidade; pessoa jurdica etc.)

9 6 O STJ j admitiu, por exemplo, a suspenso do fornecimento de energia eltrica em ginsio esportivo de Municpio inadimplente, por entender que no se tratava de unidade pblica essencial (REsp. 460271/SP, Rei4. Min1 . Eliana CaSmon, D J 21/02/ 2005). 9 7 A Lei de Greve define as atividades essenciais como aquelas que atendem s necessidades inadiveis da comunidade, trazendo, no art. 10, a relao dos servios ou atividades essenciais e definindo, no art. 11, as necessidades inadiveis como aquelas que, caso no atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. 9 8Define o art. 10 da Lei de Greve: So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; ill - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV- funerrios; V -transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI - compensao bancria .
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Art. 72
Aprpria subsidiariedade j uma complementaridade. Regra geral: CDC -> aplicao prioritria nas relaes de consumo. CC aplicao subsidiria (aplica-se s no que couber e ao lado do CDC, no no lugar. Ex.: seguros /prescrio). Exceo >Art. 732 do CC - contrato de transporte. Ex: Jurisprudncia: (Lei de Plano de Sade, Estatuto do Idoso e CDC - aumento abusivo para os maiores de 60 anos)

Dilogo sistemtico de comple mentaridade e subsidiariedade em antinom ias aparentes ou reais Aplicao coordenada das duas leis

um dilogo de influncias recprocas, redefinindo o campo de aplicao de uma lei. D ilogo de co o rd en ao e Ex, 1: o conceito de consumidor foi redefinido pela jurisprudncia - corrente finalista >o CC capaz de adaptao sistemtica regular relao entre dois civis ou dois empresrios. Ex. 2: Desconsiderao da Personalidade Jurdica: Dilogo de influncias recprocas Teorias maior e menor. Ex. 3: Teoria da Impreviso e Teoria da Base Objetiva do Negcio Jurdico.

J o pargrafo nico do art. 72em comento trata de um dos mais relevantes aspectos no que se refere responsabilidade civil por danos causados a consumidores: a responsabilidade solidria dos causadores do dano." Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder intentar a ao de reparao contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos aqueles que foram responsveis pela colocao do produto no mercado ou pela prestao do servio (princpio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor). Conforme veremos no decorrer do livro, tal princpio ser a regra geral adotadano CDC.1 0 0Assim, est presente tambm nos arts. 18e 19 (responsabilidade por vcio do produto e do servio); no art. 25, ao prever que tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo e no art. 34, ao estabelecer que o fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. Segue a aplicao da solidariedade dos causadores do dano pelo STJ:
A empresa prestadora do plano de assistncia sade parte legitimada passivamente para a ao indenizatria movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontolgico realizado por dentistas por ela credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais
9 9 O Cdigo Civil prev dispositivo semelhante no art. 942: ....se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. O art. 19, 22, do CDC excepciona a regra gerai da solidariedade, prevendo a responsabilidade exclusiva do fornecedor imediato ou comerciante que fizer a pesagem ou a medio do produto e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.

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Art. 7a
responsveis pelos danos materiais e morais causados. Inexistncia, na espcie, de iitisconsrcio passivo necessrio" (STJ, REsp. 328309/RJ, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D J 17/03/2003). "A Cooperativa que mantm plano de assistncia sade parte legitimada passivamente para ao indenizatria movida por associada em face de erro mdico originrio de tratamento ps-cirrgico realizado com mdico cooperativado (STJ, REsp. 309760, Min. Rei. Aldir Passarinho Jnior, DJ 18/03/ 2002). "RESPONSABILIDADE CIVIL. AGNCIA DE TURISMO. Se vendeu pacote turstico', nele incluindo transporte areo por meio de voo fretado, a agncia de turismo responde pela m prestao desse servio" (STJ, REsp. 783016, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ 05/06/2006).

No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que no seja aquela entre consumidor e fornecedor responsvel solidrio. Assim, descabe no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, o recurso do chamamento ao processo institudo no art. 77 do CPC. O fornecedor condenado poder, em regresso, cobrar a quantia que lhe devida aos outros fornecedores solidrios, na medida da participao de cada um na causa do evento danoso, conforme o pargrafo nico do art. 13 do CDC. O CDC elenca apenas uma hiptese de chamamento ao processo, descrita em seu art. 101, II. (Conferir comentrios ao art. 101.) Pontos Importantes: importante fixar que os direitos dos consumidores previstos no CDC no so taxativos e se compatibilizam com outras normas protetoras (dilogo de fontes); e que a responsabilidade dos causadores do dano solidria.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Aplicao de norma mais favorvel ao consumidor - culpa de terceiro no exclui a responsabilidade do transportador.
Responsabilidade civil. Contrato de transporte. Acidente sofrido por passageiro. Vtima fatal. Cdigo de Defesa do Consumidor. Decreto n 2.681/12. Fato de terceiro. Fator de excluso de responsabilidade. Inevitabilidade e Imprevisibilidade. Reexame de Prova. Conflito Aparente de Normas. Dano moral. dever da transportadora conduzir o passageiro inclume at o local de destino. Falecendo passageiro em razo de acidente em estrada h culpa presumida da empresa de transporte interestadual, somente elidida pela demonstrao de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima (art 17 do Decreto na 2.681 /12). O Decreto nfi 2.681 /12 no se encontra revogado pelo CDC no que tange responsabilidade das estradas de ferro e, por analogia, das rodovias, e suas excludentes. Persiste assim, aplicvel a Smula nfi 187/ STF que determina que a
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Art. 7a
responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Inserindo se o fato de terceiro nos riscos prprios do deslocamento e estabelecendo o acrdo a quo no ter sido imprevisvel o sinistro no este fator excludente da responsabilidade da transportadora." (STJ, REsp. 293292/SP, D JU 08/IO/2001, p. 214, Rela. Min1. NancyAndrighi, j. 20/08/2001,3aT.).

Conveno de Varsvia X CDC.


Cdigo de Defesa do Consumidor. Conveno de Varsvia. Editada lei especfica, em ateno Constituio (Art. 5a, XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusvel o reconhecimento da existncia de relao de consumo, suas disposies devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado perde eficcia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatvel" (STJ, REsp. 169000/RJ, DJ 14/08/2000, Rei. Min. Paulo Costa Leite).

Cddigo Brasileiro de Aeronutica X CDC.


Direito do Consumidor. Lei na 8.078/90 e Lei na 7.565/86. Relao de consumo. Incidncia da primeira. Servio de entrega rpida. Entrega no efetuada no prazo contratado. Dano material. Indenizao no tarifada. No prevalecem as disposies do Cdigo Brasileiro de Aeronutica que conflitem com o Cdigo de Defesa do Consumidor. As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor incidem sobre a generalidade das relaes de consumo, inclusive as integradas por empresas areas. Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitria a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco areo, com cuja conseqncia no deve arcar o consumidor (STJ, REsp. 196031 /MG, DJ 11/06/2001, Rei. Min. Antnio de PduaRibeiro).

Lei de incorporao imobiliria X CDC.


O contrato de incorporao, no que tem de especfico, regido pela lei que lhe prpria (Lei n2 4.591/ 64), mas sobre ele tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das prestaes e o princpio da boa-f objetiva (STJ, REsp. 80036/SP, D/25/03/1996, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

Lei nfi 6.024/74 (liquidao extrajudicial de instituies financeiras) X CDC.


Lei na 6.024/74. Cdigo de Defesa do Consumidor. Resgate de aplicaes financeiras de instituio sob o regime de liquidao extrajudicial. A Lei ns6.024/74 no conflita com o Cddigo de Defesa do Consumidor, sendo certo,

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Arts. 7aa 10
na forma de precedente da Corte, que a liberao dos valores depositados em instituio financeira sob regime de liquidao extrajudicial obedece ao rito prprio nela estabelecido (STJ, REsp. 239704/BA, D} 05/02/2001, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

CAPTULO IV DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIOS, DA PREVENO E DA REPARAO DOS DANOS SEO I Da Proteo Sade e Segurana
Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9aO fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de m aneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. Ia O fornecedor de produtos e servios que, posterior mente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competen tes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios. 2a Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou servio.

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Arts. 8a a 10 32 Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou servios sade ou segurana dos consumidores, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero inform-los a respeito. Os arts. 8a, 92 e 10a tratam da proteo sade e segurana dos consumidores. Em razo dasimilitude dos temas tratados nesses artigos, iremos abord-los de forma conjunta. O captulo intitulado Da qualidade de produtos e servios, da preveno e da reparao dos danos" dever ser analisado por meio da leitura interpretativa dos incisos I, III e VI do art. 6ado CDC, tambm conhecidos como princpios da proteo da vida, sade e segurana; da informao, e da efetiva preveno e reparao dos danos. Os produtos e servios oferecidos no mercado de consumo no podero acarretar riscos sade e segurana dos consumidores, salvo aqueles que, pela sua prpria natureza, apresentam em si um risco inerente - considerados pelo cdigo no art. 82, caput, como normais e previsveis (v.g., remdios, bebidas alcolicas, agrotxicos, fogos de artifcio etc.). Uma faca de cozinha, por exemplo, se quiser ser eficiente (afiada), ter que ser naturalmente perigosa. A normalidade e a previsibilidade so importantes e decorrem da prpria natureza de alguns produtos e servios, pois, caso contrrio, boa parte de produtos e servios no poderiam ser inseridos no mercado, uma vez que apresentam, em maior ou menor grau, riscos sade e segurana dos consumidores. Assim, todo produto ou servio, por mais seguro e inofensivo, traz sempre um pouco de insegurana para o consumidor. Aduz o Ministro do STJ, Antnio Herman Benjamin1 0 1 que o direito, de regra, s atua quando a insegurana ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco, consubstanciando-se em verdadeiro defeito. Para a interpretao do que normal" e previsvel, o magistrado dever, no caso concreto, verificar se a insegurana est de acordo com a legtima expectativa do consumidor. Como critrios, dois requisitos devero ser analisados: um objetivo, exigindo que a existncia da periculosidade esteja de acordo com o tipo especfico de produto ou servio {v.g., que a faca corta; que o agrotxico possui substncias que causam intoxicao etc.); e outro subjetivo, analisando se o consumidor tinha condies para prever a periculosidade. Mas, em qualquer hiptese e em decorrncia do princpio da informao, o legislador garantiu ao consumidor o direito de ser informado, de maneira ostensiva e adequada, sobre a periculosidade ou nocividade do que vai adquirir. Caso contrrio, em decorrncia da falta de informao, o produto ser defeituoso e, se causar qualquer tipo de dano ao consumidor, poder ser pleiteada indenizao frente ao fornecedor.
1 0 1 BENJAMIN, Antnio Herman V. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 115.

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Arts. 8a 10
O fabrican te de m assa de tom ate que coloca no m ercado produto acondicionado em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco sade do consumidor, e sem prestar a devida informao, deve indenizar os danos materiais e morais da resultantes (STJ, REsp. 237964/SR Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D J 08/03/2000).

Assim, nos dias de hoje, a utilizao de produtos ou servios que so considerados normais sociedade no eram assim considerados quando da colocao no mercado. Nesse sentido, o magistrado dever analisar se, poca, o consumidor possua as informaes necessrias para evitar danos sade e segurana. Tal fato se verificou quando da insero do forno de micro-ondas no mercado. O fornecedor, poca, precisou de muito mais cuidado ao informar adequadament sobre a correta utilizao do novo produto. Hoje, a normalidade e a previsibilidade com relao insegurana que o produto apresenta so de conhecimento gerai. Mas, repita-se: ainda assim, caso falte a informao adequada, sempre poder o fornecedor ser responsvel pelos danos causados. Antnio Herman Benjamin, com sustentao em doutrina aliengena, prope uma diviso, no tocante segurana de produtos e servios, em trs grandes grupos. Pela importncia do autor, tendo sido um dos coautores do CDC e atualmente ocupando o cargo de Ministro do STJ, percebe-se que a jurisprudncia, ainda que de forma tmida, tem se valido dessa diviso. A diviso a que se prope o autor a seguinte: periculosidade inerente, periculosidade adquirida (em razo de um defeito) e periculosidade exagerada. De forma bem didtica, explica que quando a insegurana presente em produtos ou servios for normal e previsvel, a periculosidade ser inerente, atendendo expectativa legtima do consumidor, no dando ensejo, regra geral, que o fornecedor indenize os danos ocorridos. Como exemplo, expe que o fabricante de uma faca de cozinha no est obrigado a reparar os danos sofridos pela consumidora ao utiliz-la nas suas atividades domsticas.'0 2 Por sua vez, os produtos e servios de periculosidade adquirida tornam-se perigosos em decorrncia da existncia de um defeito que apresentam. Caso fosse sanado o defeito que trazem, o produto ou servio no apresentaria risco superior quele legitimamente esperado pelo consumidor. Com relao aos defeitos, que iro caracterizar a periculosidade adquirida, temos: defeitos de fabricao; defeitos de concepo (design ou projeto) e os defeitos de comercializao (tambm englobados os de informao ou de instruo). Sobre o tema, doutrina Joo Batista de Almeida1 0 3 que so elencados em trs modalidades os defeitos que
1 0 2O CESPE j utilizou este concerto em concursos. Na prova de Promotor de Tocantins, em 20Q6, foi considerada ERRADA a seguinte afirmativa: Os danos decorrentes do uso de bens de consumo de periculosidade inerente, isto , aqueles que trazem um risco intrnseco a sua prpria qualidade ou modo de funcionamento, como regra, devem ser indenizados pelo fabricante. No caso, trata-se de responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco da atividade. 1 0 3ALMEIDA. Joo Batista. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 66.
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Arts. 8a a 10 geram a responsabilizao do fornecedor: a) defeitos de fabricao - aqueles que decorrem de fabricao, produo, montagem, manipulao, construo ou acondicionamento dos produtos; b) defeitos de concepo - os de projeto ou de frmula; e c) defeitos de comercializao - por insuficincia ou inadequao de informaes sobre sua utilizao e riscos (CDC, art. 12). Os primeiros (a e b) so intrnsecos; os ltimos (c) extrnsecos .
Responsabilidade civil - Fabrican te - Fornecim en to de produto -

Periculosidade adquirida- Risco imprevisvel - Defeito do produto - Exploso


de garrafa de refrigerante gaseificada- O fabricante de refrigerante gaseificado acondicionado em garrafa responde pelos danos causados ao consumidor decorrente da sua exploso em razo da ausncia de informao quanto possibilidade deste risco em caso de manuteno inadequada. O defeito do produto se deve ao fato de que a periculosidade, no caso, desborda da expectativa legtima do consumidor. Recurso provido em parte (TJRS - APC 595124314-5aC.Cv.-Rei3Des3Maria Isabel de Azevedo Souza-j. 28/09/1995).

Por fim, a periculosidade exagerada se enquadra como espcie dos bens de consumo de periculosidade inerente (ento, em regra, no possuem defeitos), mas que a informao adequada aos consumidores no serve para mitigar os riscos. Explica Antnio Herman1 0 4 que seu potencial danoso tamanho que o requisito da previsibilidade no consegue ser totalmente preenchido pelas informaes prestadas pelos fornecedores. Por isso mesmo, no podem, em hiptese alguma - em face da imensa desproporo entre custos e benefcios sociais de sua produo e comercializao - ser colocados no mercado. So considerados defeituosos por fico. o caso de um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocao da criana. A informao, nestes casos, de pouca valia em decorrncia dos riscos excessivos do produto ou servio. Em linguagem econmica: os riscos no compensam os benefcios .
"Ao de reparao de dano moral cumulada com dano esttico. Furaco Negro Dakron. Produto colocado no mercado naftnadade do desentupimento de pias e ralos domsticos. Consumidora que, no obstante a adoo das precaues regulares, vem a sofrer intensa queimadura qumica, com a conseqncia de leses que justificam cirurgia esttico-reparadora. Produto perigoso. Produtos e servios que apresentem periculosidade exagerada, de modo a no advertirem suficientemente o consumidor {unTeasonably dangemus) no devem ser colocados no mercado de consumo. Inteligncia do art. 10 do CDC" (TJRS - APC 70003095759 - 9aC.Cv. - RelaDesaAna Lcia Carvalho Pinto Vieira -D JR S 27/11/2002).

O Cdigo probe, tambm, a colocao, no mercado de consumo, de produto ou servio que apresente alto grau de periculosidade ou nocividade. O conhecimento desses riscos por parte do fornecedor presumido, j que ele
kmbeNJAMIN, Antnio Herman V. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 119.
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Arts. 8a a 10 sabe ou deveria saber" de sua existncia, no podendo, entao, eximir-se da responsabilidade ao argumento de que os desconhecia. Com relao proteo sade e segurana dos consumidores, vale salientar a aplicao dos princpios da preveno e da precauo, tpicos do direito ambiental. Assim, o CDC visa prevenir os danos causados aos consumidores, de modo que no ocorram. As medidas que evitam o nascimento de atentados sade e segurana do consumidor devem ser priorizadas. Afinal de contas, conforme nos diz o ditado popular, prevenir melhor do que remediar. J pelo princpio da precauo, caso o fornecedor no comprove que o produto ou servio no oferece riscos, no deve introduzi-los no mercado. Como no se tem certeza quanto aos possveis efeitos negativos, por precauo, no se permite a introduo do produto ou servio at que se prove o contrrio. Podemos citar como exemplo os transgnicos, em que os efeitos de tais produtos so ainda totalmente desconhecidos. Assim, basicamente, as diferenas entre o princpio da preveno e da precauo que no primeiro h conhecimentos sobre a periculosidade dos produtos ou servios, devendo tomar todas as medidas para que no ocorram danos sade e segurana dos consumidores, enquanto no segundo (precauo) no se conhece, inteira ou parcialmente, os possveis danos que os produtos ou servios possam causar. Com base no princpio da precauo que os rgos de defesa do consumidor e o Ministrio Pblico tm requerido, em aes coletivas, a no insero e/ou a retirada dos produtos geneticamente modificados do mercado de consumo. O art. 102 do CDC enumera que os legitimados para as aes coletivas (art. 82 do CDC) podero propor ao visando compelir o Poder Pblico competente a proibir, em todo o territrio nacional, a produo, divulgao, distribuio ou venda, ou a determinar alterao na composio, estrutura, frmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal. Uma vez colocados os produtos e servios no mercado de consumo e caso posteriormente tenha conhecimento de algum vcio que poder afetar a sade e segurana dos consumidores, caber ao fornecedor o dever de alert-los, nos moldes do Iado art. 10, atravs de anncios publicitrios, s suas expensas, na imprensa, rdio e televiso devendo, tambm, comunicar tal fato imediatamente s autoridades competentes10 5 .
1 0 5 A Portaria nQ789, de 24/08/2001, editada pelo Ministro da Justia, regula a comunicao, no mbito do Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor - DPDC, relativa periculosidade de produtos e servios j introduzidos no mercado de consumo. A Portaria estabelece os parmetros mnimos de informaes que o fornecedor deve prestar ao Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC) da Secretaria de Direito Econmico (SDE), quando da comunicao de recall, dando condies mais adequadas para os fornecedores organizarem o ptano de recall, e para o seu acompanhamento pelo DPDC. Entre outras coisas, a Portaria estabelece o conjunto de informaes bsicas que devem constar da comunicao ao DPDC, tais como: a descrio pormenorizada do problema detectado; a descrio dos riscos; aquantidade de produtos e servios sujeitos ao problema;
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Arts. 8a a 10 Por intermdio da observncia do disposto neste pargrafo que se procede ao denominado recall (chamar de volta}.1 0 6 Quando se descobre que um produto, por exemplo, foi posto no mercado de consumo com algum defeito de fabricao, deve o fornecedor comunicar a constatao aos consumidores, chamando de volta do mercado os produtos imprestveis - nocivos ou perigosos - de modo a possibilitar o conserto do vcio e/ou ressarcir o consumidor por eventuais danos.1 0 7O recall um excelente instrumento para prevenir possveis danos advindos dos produtos e servios aps sua insero no mercado de consumo. A comunicao aos consumidores serve para alert-los dos riscos que o produto possa vir a causar, conscientizando-os do cuidado que devam ter quando da utilizao ou evitando, quando necessrio, a compra ou utilizao do mesmo. J a comunicao s autoridades competentes importante para que possam tomar as medidas cabveis, determinando, at mesmo, a retirada do produto do mercado. Recentemente, tivemos a retirada do mercado, a nvel mundial, do medicamento Vioxx, uma vez que foi constatado que o uso contnuo dessa droga poderia provocar problemas cardacos. O fato de o fornecedor alertar os consumidores, atravs de anncios publicitrios ou comunicar o ato imediatamente s autoridades competentes, no o exime daresponsabilidade objetiva sobre os danos provenientes dos vcios e defeitos de tais produtos e servios, devendo responder nos exatos termos do art. 12 e ss. do CDC. Mas, caso o consumidor seja comprovadamente notificado do vcio e informado de que deva comparecer ao estabelecimento do fornecedor para possibilitar a troca, por exemplo, da pea defeituosa e, mesmo assim, se mantm inerte, entendemos que age com negligncia e, caso venha a sofrer danos posteriormente em razo da pea objeto do recall, poder ter o quantum da indenizao reduzida em razo da culpa concorrente. Em decorrncia do princpio da boa-f objetiva, o consumidor dever colaborar com o fornecedor, de forma a evitar danos a ambas as partes, uma vez

o universo dos consumidores que dever ser atingido pelo recall, sua distribuio regional; a data e o modo pelo qual a periculosidade foi detectada pelo fornecedor; as medidas adotadas para sanar o risco e a descrio da campanha publicitria; a ocorrncia de acidentes decorrentes do defeito do produto ou servio, com danos materiais ou integridade fsica, relacionando as eventuais vtimas; entre outras. Alm disso, o fornecedor dever fornecer ao DPDC relatrios de acompanhamento do andamento do processo de recall e relatrio final. 1 0 8 Em nenhum momento o Cdigo de Defesa do Consumidor, ou qualquer outro diploma legal brasileiro, dispe expressamente sobre o termo recall. Na verdade, boa parte de nossos doutrinadores defende que afigura do recall est inserida no 12 do art. 10 do CDC. 1 0 7 Nunes Jnior. Vidal Serrano e Pinto Serrano, Yolanda Alves. Cdigo de Defesa do Consumidor Interpretado. So Paulo: Ed. Saraiva, 2003, p. 53.

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Arts. 8a 10 que se o vcio for sanado, o consumidor ter a segurana esperada pelo produto e o fornecedor no ser responsabilizado por eventuais danos. Embora no tenha tratado especificamente do assunto, parece que o STJ, atravs da 4aTurma, sinaliza nesse sentido: Veja que o acrdo foi minucioso em sua argumentao, citando, inclusive, casos semelhantes em outros Estados da Federao; esclarecendo que o procedimento Recall muito comum, atualmente, entre as fbricas de automveis; que s haveria culpa do consumidor, caso ele no atendesse ao chamado da fbrica para o conserto da pea, mas que, como a correspondncia foi enviada muito apds o evento danoso, o consumidor fica isenta de qualquer responsabilidade; alm de outros fundamentos, conforme podem ser constatados s fls. 426434 (STJ, AgRgno Ag555049/PB, voto do Min. Rei. Aldir Passarinho Jnior, D J 23/08/2004). Recentemente a 3a turma do STI teve um entendimento diferente, no considerando culpa concorrente o fato do consumidor no ter atendido ao recall. Considerou que "a circunstncia de o adquirente no levar o veculo para conserto, em ateno recall, no isenta o fabricante da obrigao de indenizar (STJ, REsp. 1010392/RJ, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, 3aTurma, DJe 13/05/2008). Outro entendimento interessante da 4Turma do STJ foi de que o simples chamamento de montadora de veculo para corrigir defeito de fabricao em cinto de segurana no se constitui, por si s, em ato ofensivo vida, honra, segurana, sade ou mesmo tranqilidade, capaz de gerar indenizao por dano moral"Assim, no se pode pleitear danos morais pelo simples fato de o fornecedor chamar o consumidor para sanar o vcio no produto.1 0 8 Os arts. 63 a 65 do CDC tratam das infraes penais relativas aos arts. 8a ao 10.1 0 9
1 0 8 Foi publicado no Informativo 274: Dano Moral. Recall. Automvel. A recorrente insiste na tese de que houve dano moral em razo da convocao (recall) feita pela montadora de veculos para que comparecesse a uma concessionria da marca para efetuar reparos nos cintos de segurana de seu automvel, mesmo diante de no restarem dvidas de que o defeito a ser sanado sequer se apresentou concretamente em seu veculo. Diante disso, apesar de aplicar a Smula n 7-STJ hiptese e reconhecer que o aresto estadual tachou de sem relevncia jurdica a tese de a recorrente ter sofrido choque emocionar, a Turma anotou que no convence a defesa de que o recall teria o condo de causar dano moral compradora de vefculo, pois essa prtica , sim, favorvel ao consumidor, no podendo ser aceita como instrumento de oportunismo a alimentar infundados pleitos indenizatrios" AgRg no Ag 675.453-PR, Rei. Min. Aidir Passarinho Junior, j. 14/2/2006. 1 0 9 Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade: 15Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a pericufosidade do servio a ser prestado. 2Se ao crime culposo: Pena - Deteno de um a seis meses ou multa. Art. 64. Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa.
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Arts. 8a a 10 Por fim, interessante observar que o CDC utilizou-se de conceitos jurdicos indeterminados, que so intencionalmente imprecisos e vagos, devendo ser preenchidos pelo aplicador do direito em cada caso concreto (v.g., nocividade e periculosidade). Como j falamos no art. l s o que so clusulas gerais, oportuno diferenciarmos dos conceitos jurdicos indeterminados. Fredie Didier Jr1 1 0 destaca que a distino bem sutil, j que ambos pertencem ao gnero conceito vago. Assim, para o autor, no conceito jurdico indeterminado, o legislador no confere ao juiz competncia para criar o efeito jurdico do fato cuja hiptese de incidncia composta por termos indeterminados; na clusula geral, alm da hiptese de incidncia ser composta por termos indeterminados, conferida ao magistrado a tarefa de criar o efeito jurdico decorrente da verificao da ocorrncia daquela hiptese normativa." Assim, quando o magistrado, analisando o caso concreto, preenche o que vem a ser periculosidade (conceito jurdico indeterminado), a norma automaticamente j lhe impe a conseqncia; se for considerado perigoso, no deve ser colocado no mercado. Diferente quando o magistrado preenche no caso concreto o que vem a ser boa-f objetiva, no moldes do art. 51, IV (clusula geral), pois poder adotar uma variedade de conseqncias. Exemplo desse fato ocorre quando uma clusula contraria o princpio da boa-f. Nesse caso, ao consider-la abusiva, o magistrado poder invalidar o contrato; manter o contrato e excluir a clusula; alterar o contedo substancial da clusula abusiva, de modo a manter o equilbrio etc.

Pontos Importantes: Nos arts. 8a, 9a, e 10 observa-se reiterada aplicao do princpio da informao, pois, em qualquer hiptese, o fornecedor tem que prestar informaes necessrias sobre os riscos sade ou segurana dos consumidores e os entes federados (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) tm o dever de informar sobre a periculosidade de produtos e servios.

Pargrafo nico. Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma dese artigo." Art. 65. Executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa. Pargrafo nico. As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes ieso corporal e morte. 1 1 0Curso de Direito Processual Civil. vol. 3. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 186.

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Arts. 8 a 12 Ademais, atente-se adoo da teoria do risco do negcio (da atividade), pela qual os fornecedores no podero colocar no mercado produto ou servio que sabe ou deveria saber serem nocivos ou perigosos sade ou segurana. Mas lembre-se sempre que, apesar disso, os riscos sade normais e previsveis dos produtos e servios so possveis.

SEO II D a Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio


Art. 11.-Vetado Art. 12.0 fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, eoimportadorrespondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. l 2 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; II - a poca em que foi colocado em circulao. 2a O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3a O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Primeiramente, preciso compreender os modelos de responsabilidade adotados pelo Cdigo. Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplina em sua Seo II (arts. 12 a 17) a responsabilidade por vcios de segurana (sob o ttulo Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio), em que a utilizao do produto ou servio capaz de gerar riscos segurana do consumidor ou de
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Art. 12 terceiros, podendo ocasionar um evento danoso, denominado de acidente de co n s u m o Por sua vez, a Seo III (arts. 18 a 25) se ocupa dos vcios de adequao (sob o ttulo Da Responsabilidade porVcio do Produto e do Servio) em que os produtos ou servios no correspondem s expectativas geradas pelo consumidor quando da utilizao ou fruio, afetando, assim, a prestabilidade, tomando-os inadequados,1 1 1 Se for loja de eletrodomsticos e comprar aparelho de som em que uma das caixas no funciona ou funciona mal, h vcio de adequao do produto, gerando responsabilidade por vcios (arts. 18 a 25). Aqui, o prejuzo intrnseco, estando o bem somente em desconformidade com o fim a que se destina. Entretanto, se este mesmo aparelho de som, por exemplo, em decorrncia de um curto-circuito, pega fogo e causa danos s pessoas, tem-se acidente de consumo, gerando responsabilidade pelo fato (no caso, como se trata de aparelho de som, a responsabilidade pelo fato do produto - arts. 12 e 13). Nesta hiptese, o prejuzo extrnseco ao bem, ou seja, no h uma limitao da inadequao do produto em si, mas uma inadequao que gera danos alm do produto. Assim, a responsabilidade pelo fato centraliza suas atenes na garantia da incolumiade fsico-psquica do consumidor, protegendo sua sade e segurana. J a responsabilidade por vcio busca garantir a incolumiade econmica do consumidor.1 1 2 Somente para exemplificar, veremos que na responsabilidade pelo fato a responsabilidade do comerciante (art. 13) diferenciada, o que j no ocorre na responsabilidade por vcio. Ou seja, na responsabilidade por vcio, pouco importa a figura do comerciante, sendo responsvel da mesma forma que os outros fornecedores (responsabilidade solidria). Tambm veremos que a nica exceo em relao regra geral da responsabilidade objetiva no CDC no tocante responsabilidade pelo fato do servio dos profissionais liberais (art. 14, 4a), respondendo somente com culpa. Na responsabilidade por vcio do servio, mesmo em relao aos profissionais liberais, a responsabilidade objetiva, no havendo diferenciao. No bastasse, veremos tambm que na responsabilidade pelo fato aplicamos o instituto da prescrio (art. 27 - prazo de 5 anos) enquanto na responsabilidade por vcio aplicamos a decadncia (art. 26 - prazo de 30 e 90 dias).

Para Antnio Herman Benjamin, estes conceitos estariam contidos dentro da Teoria da Qualidade dos produtos e servios. Assim, a Teoria da Qualidade se bifurcaria na existncia de qualidadesegurana (vcios de qualidade por insegurana - arts. 12 a 17); qualidade-adequao (vcios de qualidade por inadequao - arts. 18 a 25). Alm dos vcios de qualidade, temos ainda tambm os vcios de quantidade (art. 19). Conferir Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 225. 1 1 3 Nesse sentido, Antnio Herman Benjamin expe que enquanto na responsabilidade pelo fato busca regrar os acidentes" de consumo, na responsabilidade por vcio busca regrar os incidentes" de consumo. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 100.

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Assim, em relao s diferenas entre a responsabilidade pelo fato e por vcio, temos:
Arts. 12 a 14 (FATO): Arts. 18 a20 (VCIO); O prejuzo extrnseco ao bem, ou seja, O prejuzo intrnseco, estando o bem no h uma limitao da inadequao do somente em desconformidade com o fim a produto em si, mas uma inadequao que que se destina. gera danos alm do produto. A responsabilidade pelo fato centraliza A responsabilidade por vcio busca garantir suas atenes na garantia da incolumidade a incolumidade econmica do consumidor. ffsico-psquicado consumidor, protegendo sua sade e segurana. Prescrio (art. 27 do CDC). Decadncia (art. 26 do CDC).

De forma a ter uma viso topogrfica da matria, sugerimos o leitor a ter sempre em mente o seguinte quadro esquemtico:
Sistema de Responsabilidade no CDC do produto J do fornecedor (menos o comerciante) (art. 12) t do comerciante (art. 13)

do servio

do fornecedor (art. 14)

* do produto ( de qualidade (art. 18) 1 de quantidade (art. 19) Responsabilidade por vicio < do servio e de qualidade (art. 20) J * de quantidade (art. 19 com adaptaes) l (utiliza-se analogicamente)

A doutrina diferencia os termos vcio e defeito". Assim, vcio pertence ao produto ou servio, tornando-o inadequado, mas que no atinge o consumidor ou outras pessoas. Ex: a televiso adquirida que funciona mal. J o defeito o vcio acrescido de um problema extra. O defeito no s gera uma inadequao do produto ou servio, mas um dano ao consumidor ou a outras pessoas. Ex.: televiso que explode causando danos s pessoas. Nesse sentido, h vcio sem defeito, mas no defeito sem vcio.1 1 3 Conforme relatamos acima, os defeitos que geram acidentes de consumo, sendo disciplinados nos arts. 12 a 14. Por sua vez, os vcios so tratados nos arts. 18 a 25. Outro aspecto importante antes de adentrarmos nos comentrios do art. 12 que, para as relaes de consumo, pouco importa a clssica diviso
1 1 3 RIZZATTO NUNES, Lus Antnio. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 167. Entendendo que no h diferena entre os termos vcio1 ' e "defeito: Zelmo Denari. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9aed., ob. cit., p. 183.
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Art. 12 do direito civil entre responsabilidade contratual e extracontratual (tambm chamada de aquiliana). O que realmente importa a existncia de uma relao jurdica de consumo a ser pautada por vcios de qualidade (por insegurana e inadequao) e vcios de quantidade. Nesse sentido, conforme informa a doutrina, temos a chamada teoria unitria da responsabilidade civil.114Nesse sentido, Anelise Becker analisa com muita propriedade que no mbito do Direito do Consumidor, por fora da necessidade de uma atuao mais eficiente de suas medidas tutelares, j se verifica a adoo da teoria unitria da responsabilidade civil, sob a roupagem da teoria da qualidade. A responsabilidade pelo vcio de qualidade instituda por nosso CDC representa a consagrao de um dever de qualidade, anexo atividade do fornecedor e fundado no princpio da proteo confiana. Este dever de qualidade imprime no prprio produto ou servio a garantia de ausncia de vcio de qualidade por insegurana ou por inadequao, funcionando, assim, como fundamento nico da responsabilidade, contratual e extracontratual, da cadeia de fornecedores em relao aos consumidores e fazendo prescindir inteiramente da existncia de vnculo contratual entre uns e outros para a responsabilizao dos primeiros. Tudo isto constitui uma mudana profunda nas concepes tradicionais que tm seu ponto de referncia numa clara distino entre responsabilidade contratual e delitual. A aproximao entre os dois tipos de responsabilidade tende a uma uniformizao de solues, bem como uma harmonizao dos conceitos.1 1 5 O art. 12 trata da responsabilidade pelo fato do produto de todos os integrantes do ciclo produtivo-distributivo, excluindo, primeira vista, o comerciante, que somente ser responsabilizado nos moldes do art. 13. Lembre-se do que j dito: sempre que o artigo no se referir a fornecedor porque est querendo diferenciar a responsabilidade de algum. Nesse caso, conforme veremos no art. 13, o legislador teve a clara inteno de diferenciar a responsabilidade do comerciante. Ento, o segredo no gravar quais so os fornecedores elencados no art. 12 (produtor, construtor, importador etc), mas sim gravar que a responsabilidade pelo fato do produto do comerciante est inserida no art. 13 e que a de todos os outros fornecedores est disciplinada no art. 12. A doutrina classifica os fornecedores sujeitos a participar no polo passivo da relao jurdica de responsabilidade civil nas seguintes categorias: a) Fornecedor real, envolvendo o fabricante, o produtor e o construtor; b) Fornecedor aparente, que compreende o detentor do nome, marca ou signo aposto no produto final;

1 1 4 O concurso do MP/RS exigiu o conhecimento dessa teoria. Vejamos: Quanto responsabilidade pelos acidentes de consumo, o produtor responde pelos danos causados aos consumidores: I - Pela adoo da teoria unitria da responsabilidade civil. A alternativa est correta. 1,5 BECKER, Anelise. "Elementos para uma teoria unitria da responsabilidade civil. Revista Direito do Consumidor 13, p. 54.

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Art. 12 c) Fornecedor presum ido, abrangendo o im p o rta d o r de produto industrializado ou in natura e o comerciante de produto annimo (este ltimo disciplinado no art. 13).1 1 6 O fornecedor real o que efetivamente participa da realizao e criao do produto acabado ou parte componente, abrangendo assim o fornecedor final e o intermedirio. Por fabricante, entende-se qualquer um que, direta ou indiretamente, insere produtos no mercado. No somente o que fabrica o produto de modo completo e final, como tambm o que fabrica somente peas ou componentes. Assim, considerado fabricante o mero montador, utilizando produtos produzidos por terceiros, como o prprio responsvel pela produo das matrias primas e componentes. Esse o sentido do art. 25, 2a, ao dispor que sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporcuo. "Na era da especializao comum as empresas deterem somente o processo final de montagem. As empresas automobilsticas (chamadas inclusive de montadoras) se valem de outras empresas que so criadas justamente para produzirem peas especficas utilizadas na montagem do veculo. Assim, por exemplo, quando o consumidor vem a sofrer danos em razo de falha no cinto de segurana e possui conhecimentos sobre quem o fabricou, poder perfeitamente acionar o fabricante da pea especfica, bem como o responsvel pela sua insero no veculo, que, na verdade, a prpria empresa automobilstica, j que a responsabilidade solidria. Nessa hiptese, a denunciao da lide vedada. Assim, caso condenado, o ru fornecedor dever suportar a indenizao e cobrar regressivamente do verdadeiro responsvel. Por sua vez, o produtor considerado, pelo CDC, aquele que coloca no mercado de consumo produtos no industrializados (v.g., produtos de origem vegetal ou animal). Caso o produto venha a sofrer qualquer tipo de processamento, como o de embalagem, por exemplo, sero solidariamente responsveis o produtor e o responsvel pela embalagem, cabendo ao regressiva de quem efetivamente pagou a indenizao sobre quem causou o defeito, nos moldes do art. 13, pargrafo nico. Construtor aquele que introduz produtos imobilirios no mercado de consumo, atravs do fornecimento de bens ou servios. O fornecedor aparente o que se apresenta apondo no produto o seu prprio nome, marca ou sinal distintivo. Diante disso, pode ser responsabilizado
1 1 6 Nesse sentido, Zelmo Denari in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 9a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 190. Para Antnio Herman Benjamin, a diviso seria a seguinte: fornecedor real (o fabricante, o construtor e o produtor), o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsvel real). Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 121.
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Art. 12 diretamente. Exemplo claro de fornecedor aparente encontrado nos contratos de franquia. Nesse tipo de contrato, o titular de uma marca (franqueador) concede seu uso a outro empresrio (franqueado), recebendo em contrapartida uma remunerao. Assim, por levar asua marca no produto ou servio, o franqueador responsvel pelos danos causados, sem excluir a responsabilidade do franqueado (ou seja, respondem conjunta e solidariamente), nos moldes do l fl do art. 25. A responsabilidade do fornecedor aparente se d em razo da teoria da aparncia. Arruda Alvim11 7 , ao tratar do tema, exps que o fornecedor aparente, ou quasefornecedor, o que se apresenta como tal, apondo no produto o seu prprio nome, marca ou sinal distintivo, respondendo, por assim dizer, a ttulo de uma responsabilidade substitutiva pelo fato do produto. A responsabilizao direta dessa espcie de fornecedor, aplicando-se a teoria da aparncia justifica-se pela apropriao que a empresa distribuidora faz do produto, assumindo a fabricao do mesmo, ao apor seu nome, marca ou signo distintivo e aparecendo, ento, como produtora perante o consumidor. 1 5 8
1 1 7Cdigo do Consumidor Comentado, 2aed., So Paulo: RT, p. 97. 1 1 8Processual Civil. Recurso Especial. Reviso de clusulas contratuais. Legitimidade. Banco lder de conglomerado financeiro. - O banco lder de conglomerado financeiro parte legtima para responder ao de reviso de clusulas de contrato de mtuo feneratcio, realizado em suas instalaes, com pessoa jurdica diversa, mas integrante do mesmo grupo econmico. Aplicao da teoria da aparncia. Recurso especial provido (STJ, REsp. 879113 / DF, Rei3. Min*. Nancy ndrighi, DJe 11/09/2009). Estampou a Min. Nancy ndrighi em seu voto que: certo que nada impede que um conglomerado financeiro, composto de vrias pessoas jurdicas, opere em conjunto, com a oferta de servios e produtos ao pblico em geral, situao que inclusive, no raras vezes se reflete em comodidade para o prprio consumidor, que tem, sua disposio, inmeros servios e convenincias que de outro modo, demandariam deslocamentos e repetidas exigncias burocrticas. Igualmente inafastvel, porm, a concluso de que a situao acima descrita, induz o consumidor a pensar que est a contratar com uma nica pessoa jurdica - o banco lder do conglomerado. Tanto assim, que o faz nas instaiaes do banco, utiliza-se do cadastro pr-existente e de possveis prerrogativas que detm como correntista. A situao descrita perfaz verdadeira intermediao do banco-recorrido na consumao dos contratos estabelecidos em sua agncia, no apenas por dar suporte fsico para as operaes - instalaes e pessoal mas, principalmente, ao referendar, perante o consumidor, a transao financeira, vale dizer, avalizar e estimular a realizao do contrato com fatores imateriais: como a sua solidez, a existncia de prvio relacionamento comercial com o consumidor, ou ainda, por meio da publicidade do conglomerado. Assim, embora do ponto de vista tcnico-jurdico a instituio contratante - BRB - Crdito, Financiamento e Investimento S/A - e o banco-recorrido, sejam pessoas jurdicas diversas, na viso dos consumidores que realizam diversas operaes financeiras no mesmo ocal - agncia do banco recorrido -, existe apenas uma instituio financeira com a qual celebram todos os contratos. Sob esse prisma, inafastvel apreciao da questo luz dos princpios que regem as reiaes de consumo, notadamente a Teoria da Aparncia, traduo aplicada da boa-f contratual, pela qual se busca valorizar o estado de fato e o reconhecimento das circunstncias efetivamente presentes na relao contratual. Neste aspecto, a prtica realizada pelo banco recorrente, conquanto lcita, pode trazer danos ao consumidor, na medida em que impede a correta verificao da empresa com a qual efetivamente contrata, circunstncia que, dificulta, ou mesmo obstrui a defesa de seus direitos em juzo. Assim, impe-se a concluso de que a proposital manuteno de imagem una acarreta para o conglomerado financeiro, principalmente na figura de sua empresa lder, o nus de responder, no plo passivo, s aes onde consumidores pleiteiem a reviso de contratos firmados com qualquer empresa componente deste conglomerado. A salvaguarda tem como objetivo primrio garantir ao consumidor, a teor do disposto no art. 6ado CDC, a facilitao da defesa de seus direitos, resguardando-o contra o risco de perecimento do direito.

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Art. 12 Oportuna a jurisprudncia do STJ: A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilizao da logomarca, de seu endereo, instalaes e telefones, fazendo crer, atravs da publicidade e da prtica comercial, que era a responsvel pelo empreendimento consorcial, parte passiva legtima para responder pela ao mdenizatria proposta pelo consorciado fundamentada nesses fatos (STJ, REsp. H3.012/MG, Rei. Min. Ruy Rosado deAguiar, j. 18.03.97). Por fim, o fornecedor presumido o importador e o comerciante de produto annimo. A lei admite, por fico, que assumam a condio de fabricantes, sendo-Ihes imputada a responsabilidade pelos acidentes de consumo. Isso porque, no caso de produtos importados, os verdadeiros fabricantes ou produtores no podem, em razo da distncia, serem responsabilizados. Caso no houvesse tal fico legal, dificilmente o consumidor lesado poderia ser ressarcido, j que seria praticamente impossvel responsabilizar o verdadeiro fabricante. No caso do comerciante, ser fornecedor presumido quando vender produtos sem identificao clara de seu fabricante, produtor, importador ou construtor, assumindo a responsabilidade (responsabilidade do comerciante - art. 13). Conforme veremos no art. 13, a responsabilidade do comerciante se d porque ele se torna o nico fornecedor acessvel e identificvel para o consumidor. A responsabilidade, portanto, do fabricante, produtor, construtor e do importador, ocorrer independentemente da investigao de culpa (responsabilidade objetiva), ou seja, ser desnecessria a averiguao de negligncia, impercia ou imprudncia, sendo suficiente que o consumidor demonstre o dano ocorrido (acidente de consumo) e a relao de causalidade entre o dano e o produto adquirido (nexo causai). Nos moldes do 2a do art. 12, no ser considerado defeituoso o produto pelo simples fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Assim, para verificao do defeito do produto dever ser demonstrada impropriedade capaz de ocasionar acidente de consumo. O simples fato, por exemplo, de um carro ser fabricado com dispositivos que permitem maior segurana do consumidor, como a insero de air bags ou freios AJBS, no induz que os veculos anteriormente fabricados sem tais dispositivos sejam considerados defeituosos. Cumpre esclarecer que a responsabilidade objetiva adotada pelo CDC foi a do risco da atividade e no a do risco integral. Isso se demonstra claramente, pois o artigo previu hipteses que iro mitigar tal responsabilidade. Poder o fornecedor, de acordo com o 3a, alegar que no colocou o produto no mercado ou que, embora o produto tenha entrado no mercado de consumo, o defeito inexiste ou que o dano foi causado por culpa exclusiva do

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Art. 12 consumidor ou de terceiro. So verdadeiras excludentes de responsabilidade, afastando a teoria do risco integral.1 1 9 do fornecedor o nus de provar a ocorrncia das excludentes de responsabilidade. Assim, no basta alegar para tentar excluir o dever de indenizar, necessrio provar o acontecimento das excludentes. O prprio 3a do art. 12 dispe nesse sentido, ao dispor que o fornecedor somente no ser responsabilizado quando provaras excludentes. "O nus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de servios, previstas no art. 14, 3, do CDC, do fornecedor, por fora do art. 12, 3% tambm do CDC (STJ, REsp. 685.662/RJ, Rei*. Min3. Nancy Andrighi, DJ 05/12/2005). Logicamente, quando o fornecedor provar que o produto causador do dano ao consumidor no foi inserido no mercado de consumo, nenhuma responsabilidade existir. Se o produto no foi inserido no mercado, no h como imputar responsabilidade ao fornecedor. Zelmo Denari1 2 0 doutrina que os exemplos mais ntidos da causa exciudente prevista no inc. I seriam aqueles relacionados com o furto ou roubo de produto defeituoso estocado no estabelecimento, ou com a usurpao do nome, marca ou signo distintivo, cuidando-se, nesta ltima hiptese, da falsificao do produto. Da mesma forma, pode ocorrer que, em funo do vcio de qualidade, o produto defeituoso tenha sido apreendido pela administrao e, posteriormente, revelia do fornecedor, tenha sido introduzido no mercado de consumo, circunstncia esta eximente da sua responsabilidade.1 2 1 A segunda exciudente que poder ser demonstrada pelo fornecedor que o produto, embora inserido no mercado, no apresenta defeito. Ora, se no h defeito, no haveria como o produto causar o acidente de consumo. O interessante que aqui o legislador atribuiu ao fornecedor o nus da prova (de que o produto no apresenta defeito) e no ao consumidor. Conforme verificamos quando do estudo da inverso do nus da prova no art. 6a, pela regra geral do art. 333,1, do CPC, o autor que deve provar o defeito do produto (uma vez que o defeito do produto um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relaes de consumo), o dano sofrido e o nexo causai entre ambos (fato constitutivo do seu direito). Mas o CDC, diferentemente, atribui ao fornecedor o nus de provar que no existe defeito no produto, como forma de excluir a responsabilidade
1 1 5Conforme veremos, as excludentes de responsabilidade por fato do servio ( 3a do art. 14) so praticamente idnticas s excludentes contidas por fato do produto ( 3 do art. 12). Sendo assim, os exempios dados ora trataro de produto, ora de servio. 1 2 0Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 196. 1 2 1No mesmo sentido, Antnio Herman Benjamin. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 65.

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Art. 12 (hiptese de inverso do nus da prova ope legis). Nesse sentido, o defeito presumido, bastando o consumidor demonstrar o dano e o nexo causai com o produto adquirido. Inexistindo o defeito, mesmo havendo dano, o fornecedor no ser responsvel. Nesse caso, o dano poder ter ocorrido por culpa exclusiva do consumidor ou exclusiva de terceiro. Tal excludente importante, uma vez que impe ao fornecedor a prova da ausncia de defeito do produto. Ento, o consumidor somente ter que demonstrar o dano ocorrido e o nexo causai com o produto adquirido (v . g a televiso explodiu e causou queimaduras no consumidor). No ser necessrio, pois, demonstrar a ocorrncia do defeito (que, por exemplo, existia um fio mal encapado na televiso que possibilitou um curto circuito e consequentemente a exploso), j que a incumbncia do fornecedor, por conhecer, melhor do que ningum, o seu produto, tendo melhores condies de realizar a prova. Por fim, o 32, III do art. 12 enumera como excludente a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro . Se o comportamento do consumidor ou de terceiro o nico causador do acidente de consumo, no haver responsabilidade do fornecedor, uma vez que inexistirnexo causai entre o dano e a atividade do fornecedor. No tocante culpa exclusiva.do consumidor, j decidiu o STJ:
"Conforme precedentes desta Corte, em relao ao uso do servio de contacorrente fornecido pelas instituies bancrias, cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu carto magntico e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. No pode ceder o carto a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, a toda evidncia, para que seja vtima de fraudadores e estelionatrios (STJ, REsp. 601805/SR Rei. Min. Jorge Scartezzini, D/14/11/2005).

Com relao culpa de terceiro ou fato de terceiro, o STJ entende que somente quando for imprevisvel e inevitvel que poder ser considerado como excludente. Assim, quando o fato de terceiro for inevitvel, mas previsvel, ou seja, quando o fornecedor tiver como prever a ocorrncia, no poder servir para excluir sua responsabilidade.
"Todavia, como afirmam a doutrina e a jurisprudncia desta Corte, o fato de terceiro s atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitvel e imprevisvel. No basta, portanto, que o fato de terceiro seja inevitvel para excluir a responsabilidade do fornecedor, indispensvel que seja tambm imprevisvel (STJ, REsp. 685.662/RJ, Rela. Min3. Nancy Andrighi, DJ 05/12/2005).

Assim, o STJ no excluiu a responsabilidade de instituio bancria pelo roubo de tales de cheques quando da entrega aos consumidores. Tal fato
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Art. 12 causou srios danos aos consumidores, uma vez que os ladres emitiram vrios cheques sem fundos na praa, possibilitando a negativao de seus nomes. Nesse caso, o STJ entendeu que o fato era previsvel, fazendo parte do risco da atividade da instituio bancria. Nesse sentido destacou a Min. Nancy ndrighi explicando que notrio o fato de que furtos e roubos de tales de cheques passaram a ser prtica corriqueira nos dias atuais. Assim, a instituio financeira, ao desempenhar suas atividades, tem cincia dos riscos da guarda e do transporte dos tales de cheques de clientes, havendo previsibilidade quanto possibilidade de ocorrncia de furtos e roubos de malotes do banco; era que pese haver imprevisibilidade em relao a qual (ou quais) malote ser roubado."1 2 2 -1 2 3 O CDC somente considerou como excludente de responsabilidade a culpa exclusivado consumidor ou de terceiro. Dessa forma, para boa parte da doutrina consumerista, a culpa concorrente no ser considerada como excludente e nem poder ser usada para diminuir o valor da indenizao.1 2 4O novo Cdigo Civil, ao contrrio, admite a culpa concorrente como fator de reduo da indenizao, ao prever no art. 945 que: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Embora o CDC no faa nenhuma referncia culpa concorrente, o STJ a tem admitido para reduzir a indenizao:
Responsabilidade do hotel, que no sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hspedes. Alt. 14 do CDC. A culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao Imposta ao fornecedor. Art. 12, 2B ,in, do CDC. Aagncia de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau servio do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo (STJ, REsp. 287849/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 13/08/2001).125

Fato polmico e dividido tanto na doutrina como na jurisprudncia se encontra com relao ao caso fortuito e fora maior como causas excludentes da responsabilidade. Nelson Nery Jnior*26, aliado corrente que no admite a fora maior e o caso fortuito como excludentes da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do
1 2 2 STJ, REsp. 685.662/RJ, ReK Min. Nancy ndrighi, DJ 05/12/2005. 1 2 3 Nesse julgamento foi equiparada a culpa de terceiro ao caso fortuito. Consigna a Min. Nancy ndrighi que o roubo de tales de cheques , na verdade, um caso fortuito interno, que no rompe o nexo causai, ou seja, no eiide o dever de indenizar, pois um fato que se liga organizao da empresa; relaciona-se com os riscos da prpria atividade desenvolvida. Estudaremos o caso fortuito (interno e extemo) mais frente. Nesse sentido: Cludia Uma Marques, Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem em Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 237. 1 2 5Nesse sentido, conferir REsp. 327420 / DF. 1 2 6 Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol.3.1992, p. 56.

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Art. 12 Consumidor, sustenta que apenas e to somente as circunstncias mencionadas no CDC em numerus clausus como causas excludentes do dever de indenizar que efetivamente podem ser invocadas pelo fornecedor a fim de eximi-lo desse dever. E continua demonstrando que esse sistema semelhante ao j existente no Brasil para o dano causado ao meio ambiente (art. 14 da Lei nfi 6.938/81), que no admite o caso fortuito e a fora maior como causas de excluso da responsabilidade civil .1 2 7 Embora no constem expressamente no CDC, a jurisprudncia mais atual tem admitido tais causas como excludentes da responsabilidade civil, principalmente quando ocorrem aps a introduo do produto no mercado de consumo.
Como assentado em precedente da Corte, o fato de o art. 14, 3a do Cdigo de Defesa do Consumidor no se referir ao caso fortuito e fora maior, ao arrolar as causas de iseno de responsabilidade do fornecedor de servios, no significa que, no sistema por ele institudo, no possam ser invocadas (STJ, REsp. 330523/SP, D J25/03/2002, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Interessante verificarmos as teorias do fortuito interno e fortuito externo", j admitidas pelo STJ. O fortuito interno fato imprevisvel, e, por isso, inevitvel, que se liga organizao da empresa, relacionando-se com os riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Assim, conforme leciona Srgio Cavalieri Filho, seriam exemplos de fortuito interno, o estouro de um pneu do nibus, o incndio do veculo, o mal sbito do motorista etc., j que no obstante acontecimentos imprevisveis, esto ligados organizao do negcio explorado pelo fornecedor.1 2 0
"O roubo do talonrio de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco no constituiu causa exciudente da sua responsabilidade, pois trata-se de caso fortuito interno. Se o banco envia tales de cheques para seus clientes, por intermdio de empresa terceirizada, deve assumir todos os riscos com tal atividade. O nus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de servios, previstas no art. 14, 3 , do CDC, do fornecedor, por fora do art. 12, 3, tambm do CDC (STJ, REsp. 685662/RJ, Rela. Mina. Nancy Andrighi, D J05/12/2005). "Inescondvel a responsabilidade da instituio bancria, atrelada ao risco da prpria atividade econmica que exerce, pela entrega de talo de cheques a terceiro, que mediante fraude, abriu conta bancria em nome do recorrido,
1 2 7 Nesse sentido: Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade Civil nas Relaes de Consumo. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2001, p. 270-271; e Tupinamb Miguel de Castro do Nascimento, Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 53 e 54. Admitindo a fora maior e o caso fortuito como excludentes: Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Alvim e James Marins; Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado. So Paulo: RT, p. 127; e Cludio Bonatto e Paulo Valrio Dal Pai Moraes, Questes Controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2aed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 122-123. 1 2 8Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 322.
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dando causa, com isso e com a devoluo do cheque emitido, por falta de fundos, indevida incluso do nome do autor em rgo de restrio ao crdito. Irrelevante, na espcie, para configurao do dano, que os fatos tenham se desenrolado a partir de conduta ilcita praticada por terceiro, circunstncia que no elide, por si s, a responsabilidade da instituio recorrente, tendo em vista que o panorama ftico descrito no acrdo objurgado revela a ocorrncia do chamado caso fortuito interno (STJ, REsp. 774640 / SR Rei. Min. Hlio Quaglia Barbosa, D ] 05/02/2007).

Por sua vez, o fortuito externo tambm o fato imprevisvel e inevitvel, mas estranho organizao do negcio, no guardando nenhuma ligao com a atividade negociai do fornecedor.
INDENIZAO POR DANOS MORAIS, ESTTICOS E MATERIAL ASSALTOMO ARMADA NO INTERIOR DE NIBUS COLETIVO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE DATRANSPORTADORA. A Segunda Seo desta Corte j proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto mo armada no interior de nibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora (STJ, REsp. 726371 /RJ, Rei. Min. Hlio Quaglia Barbosa, D/05/02/2007).1 2 9

Assim, de acordo com a moderna doutrina civilista, somente o fortuito externo excluiria a responsabilidade do fornecedor, justamente por no guardar nenhuma relao com a atividade negociai, sendo fato estranho a esta. Ao contrrio do CDC, o novo Cdigo Civil inclui expressamente no art. 393 o caso fortuito e a fora maior como causas excludentes de responsabilidade. Mais especificamente ao contrato de transporte, em que so verificadas as maiores discusses sobre caso fortuito e fora maior como excludentes, a jurisprudncia do STJ, a fim de delimitar o conceito de fortuito interno e externo, entende que o dano conexo ao transporte, ou seja, aquele que guarda relao com a atividade de transporte, no serviria para excluir a responsabilidade do transportador, sendo considerado fortuito interno. Assim, danos sofridos por passageiro (consumidor) em decorrncia de acidente, ainda que causado por terceiro ou em decorrncia de m conservao de estradas, no isenta a responsabilidade do transportador por guardar conexo com a atividade de transporte. Por se tratar de obrigao de resultado, o transportador assume a obrigao, perante o passageiro, de lev-lo com segurana ao destino contratado. a chamada clusula de incolumidade.1 3 0
1 2 9Esse foi o entendimento adotado pelo CESPE no concurso da Defensoria Pblica do Cear realizado em 2008. Foi considerada correta a seguinte afirmativa: Considere que tenha ocorrido um roubo no interior de um nibus da SB Transportes Ltda., concessionria de servio pblico de transporte coletivo. Nessa situao, a SB Transportes Ltda. est isenta de responder pelos danos experimentados pelos passageiros, uma vez que se trata de caso fortuito estranho sua atividade negociai 1 3 0Vale lembrar que pela Smula nfi 187 do STF, "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, no elidida por culpa de terceiro contra o qual tem ao regressiva. No mesmo sentido est disposto no art. 735 do Cdigo Civil.

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Art. 12 Nesse sentido o STJ:


RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ACIDENTE FERROVIRIO. MORTE. DANOS MORAL E MATERIAL. Contrato de transporte caracterizado, dada a comprovao da condio de passageiro da vtima. No produzindo prova de qualquer uma das excludentes admissveis, responde a transportadora, cuja responsabilidade objetiva, pelos danos decorrentes do acidente (STJ, REsp. 721091 /SP, Rei. Min. Jorge Scartezzini, D/01/02/2006. Em outras palavras, tratando-se de obrigao de resultado, com clusula de incolumidade, se o contrato no for cumprido nos termos em que estabelecido, sem que ocorram as causas excludentes de irresponsabilidade (v.g, caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva do contratante), obriga-se o transportador a compor os prejuzos suportados pelo passageiro ou pela contratante, no caso a r (STJ, REsp. 302397 / RJ, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D J 03/09/2001).

J os danos desconexos ao transporte no guardam nenhuma relao com a atividade desenvolvida, excluindo a responsabilidade do transportador, sendo considerado fortuito externo. Assim, para o STJ o transportador s responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o servio que presta (STJ, REsp. 468900 /RJ, Rei. Min. Ari Pargendler, D J31/03/2003). Exemplos de danos desconexos ao transporte (fortuito externo):
O roubo de mercadoria transportada, praticado mediante ameaa exercida com arma de fogo, fato desconexo ao contrato de transporte, e, sendo inevitvel, diante das cautelas exigveis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou fora maior, excluindo-se a responsabilidade desta pelos danos causados ao dono da mercadoria (REsp. 904733 /MG, R ek Mina. Nancy ndrighi, D J 27/08/2007). "DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXPLOSO DE BOMBA EM COMPOSIO FERROVIRIA. FATO DE TERCEIRO. CASO FORTUITO. O depsito de artefato explosivo na composio ferroviria por terceiro no fato conexo aos riscos inerentes do deslocamento, mas constitui evento alheio ao contrato de transporte, no implicando responsabilidade da transportadora" (STJ, REsp. 589051 /SR Rei. Min. Csar AsforRocha, D J 13/09/2004). DIREITO CrVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. BALA PERDIDA. FATO DE TERCEIRO. Bala perdida no fato conexo aos riscos inerentes do deslocamento, mas constitui evento alheio ao contrato de transporte, no implicando responsabilidade da transportadora (STJ, REsp. 613402 /SP, Rei. Min. Csar Asfor Rocha, D J04/10/2004).

Im portante destacar a responsabilidade dos transportadores concessionrios e permissionrios de servio pblico. Dvidas no h de que respondem objetivamente em razo dos danos causados, seja pela sistemtica do CDC, seja pelo art. 37; 6, da CE A discusso que se trava se h diferena quanto responsabilidade entre concessionrio/usurio e entre concessionrio/
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Art. 12 terceiro. Conforme visto, na relao entre concessionxio e consumdorusurio, a responsabilidade do transportador objetiva. Agora, e no caso do dano ser causado ao terceiro que no o usurio? Por exemplo, o transportador concessionrio atropela algum pedestre ou bate em outro veculo que estava trafegando. Nesse caso, a responsabilidade objetiva, nos mesmos moldes do consumidor-usurio, ou subjetiva? A soluo para tal entrave encontra fundamento no art. 17 do CDC. Segundo o referido dispositivo, so equiparados aos consumidores todas as vtimas do evento. Assim, o terceiro que sofreu danos pela concessionria, o chamado "bystander" sendo considerado consumidor, beneficiando-se da responsabilidade objetiva do fornecedor de servios prevista no art. 14 do CDC. Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais:
ACIDENTE DE TRNSITO. PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIO PBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA FALHANO SERVIO. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma constitucional inserta no art. 37, 6Q , da Constituio Federal, sobre a responsabilidade objetiva das concessionrias e pennissionrias de servio pblico, limitando a teoria do risco administrativo s relaes entre usurio e prestador, no impede o legislador infraconstitucional de legislar sobre responsabilidade civil dessas pessoas, porque a norma constitucional no representa bice a elaborao de lei prevendo situaes excludas pela Suprema Corte, no exerccio de interpretar a Constituio. II - Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, que prev a responsabilidade objetiva dos prestadores de servio pblico divisvel e remunerado, sempre que se estiver diante de vcios de qualidade por insegurana (produtos e servios), vcios de quantidade (produtos e servios) e vcios de qualidade por inadequao (produtos), por fora do art. 3a, 2a, art. 14, art. 22, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor c/c art. 7 da Lei na 8.987/95. III - Os terceiros no usurios que sofreram dano em decorrncia da prestao do servio pblico, por fora da norma inserta no art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, so considerados usurios, espcie de consumidor, aplicando-se as leis consumeristas para apurao da responsabilidade e ressarcimento do dano. IV - No comprovada culpa exclusiva da vtima, fora maior ou inexistncia de defeito na prestao do servio, deve a concessionria responder pelos danos causados ao consumidor em decorrncia do sinistro. (TJMG, Rei. Des. Bitencourt Marcondes, D J09/07/2007).

O STF vinha entendendo de modo diferente. Quando do julgamento do RE 262651/SP, Rei. Min. Carlos Veloso, D J 06/05/05, a Suprema Corte entendeu que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Como se v, a nossa Corte Suprema havia deixado bem claro que a responsabilidade objetiva das empresas concessionrias transportadoras s se

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Art. 12 aplicava aos passageiros transportados, queles que pagaram tarifa pelo servio e no a terceiros. Com relao a terceiros, portanto, a responsabilidade seria subjetiva, mediante culpa. Ocorre que tal tema foi levado novamente discusso no STF. Arepercusso geral foi reconhecida por unanimidade da corte a fim de se discutir se a palavra terceiros , contida no art. 37, 6a, da Constituio Federal, tambm alcanaria pessoas que no se utilizavam do servio pblico. Assim, no julgamento do RE 591874/MS, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 21/11/2008, o STF alterou o entendimento anteriormente adotado para consagrar que a responsabilidade civil das empresas que prestam servio pblico objetiva, mesmo com relao a no usurios. Outra questo tambm polemizada na doutrina se o chamado risco de desenvolvimento { deuelopmental risk)1 3 1 tambm poderia ser considerado como excludente de responsabilidade. Risco de desenvolvimento aquele risco que no pode ser identificado quando da colocao do produto no mercado, mas em funo de avanos cientficos e tcnicos, descoberto posteriormente, geralmente depois de algum tempo de uso do produto. Eduardo Gabriel Saad132, assumindo posio dominante na doutrina pela no considerao do risco de desenvolvimento como causa excludente de responsabilidade, ensina que o fornecedor sempre responsvel pelos efeitos nefastos de seu produto, ainda que este apresente inteira conformidade com as exigncias da tecnologia e da cincia da poca da fabricao. Pensar-se diferente incrementar meios de defesa do produto que lembram a teoria da culpa subjetiva, o que contraria a tendncia moderna de caracterizar-se a culpa do produtor pela teoria objetiva ou do risco do negdcio . Teoria recentemente aplicada pelo STJ no tocante indenizao do consumidor a chamada "teoria da perda de uma chance. Trata-se da possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo. Durante muito tempo no se admitia tal modalidade de responsabilidade sob o argumento de que aquilo que no aconteceu nunca poder ser objeto de certeza, apto a ensejar uma reparao.

1 3 1 Os que o admitem como causa de excluso de responsabilidade se baseiam no inciso III do 1fl do art. 12: a poca em que foi colocado em circulao. Isto porque o art. 12, 1a, prescreve as circunstncias que devero ser levadas em considerao para saber se se trata de um produto defeituoso ou no. 1 3 2 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei rfi 8.078 de 11/09/90. 3a ed. So Paulo: Editora LTR, 1998, p. 212.
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Art. 12 Raimundo Simo de Melo13 3 , discorrendo com maestria sobre a teoria, ensina que a doutrina francesa, aplicada com frequncia pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma chance (perte d une chance ), nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado1 3 4etc. Porm, conclui o autor que necessrio que se trate de uma chance real e sria, proporcionando ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada. O caso julgado pelo STJ se refere ao programa Show do Milho" transmitido pelo SBT.1 3 5No programa, o participante deveria responder a uma srie de perguntas e, a cada resposta certa, ia aumentando o valor do prmio. A penltima pergunta, caso acertasse a resposta, levava o participante ao montante de R$ 500.000,00 e a ltima pergunta ao montante de 1 milho. Caso o participante errasse a resposta, perdia tudo o que havia conseguido at ento,1 3 6No entanto, poderia o participante ouvir a pergunta e resolver no responder, o que lhe daria o direito de receber tudo o que havia conquistado. No caso em tela, a autora, chegando na pergunta do milho, resolveu no respond-la por entender que inexistia uma resposta correta, para no correr o risco de perder os R$ 500.000,00 que j havia conseguido. Fora feita a seguinte pergunta:
"AConstituio reconhece direitos aos ndios de quanto do territrio brasileiro? Resposta: 1 - 22%

2-02% 3-04% 4 - 10%" (estaseria a resposta considerada pelo programa como correta) Considerando que no havia resposta correta para tal indagao, a participante ajuizou ao pleiteando exatamente o valor de R$ 500.000,00,
1 3 3Direito Ambiental do Trabalho e a Sade do Trabalhador. 2aed. So Paufo: Editora LTr, p. 326/327. 1 3 4 Nesse sentido: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatria por acidente de trnsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender s intimaes e nem renunciando ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de chance do autor de obteno da procedncia da ao indenizatria. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/1916. APELO DESPROVIDO (Apelao Cvel n 70005473061, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, j. 10/12/2003). 1 3 5 Sobre a relao entre este programa e o direito do consumidor, j havia decidido o STJ: "TELEVISO. SHOW DO MILHO". Cdigo de Defesa do Consumidor. Prtica abusiva. A emissora de televiso presta um servio e como tal se subordina s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Divulgao de concurso com promessa de recompensa segundo critrios que podem prejudicar o participante. Manuteno da liminar para suspender a prtica (REsp. 436135/SR Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/08/ 2003). 1 3 6O participante recebia apenas a quantia de R$ 300,00 a ttulo de participao.

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Art. 12 pois deixara de ganhar esse valor em razo da pergunta ter sido erroneamente formulada pelo programa, havendo uma ntida perda de uma chance de receber o milho. Em primeira instncia, sua ao foi julgada procedente, sendo reconhecido o direito de receber os R$ 500.000,00; o que foi mantido pelo Tribunal de Justia da Bahia. No entanto, o STJ, aplicando corretamente a teoria da perda de uma chance, reduziu a condenao para R$ 125.000,00, sob o argumento de que a candidata, caso resolvesse responder pergunta final, teria 25% de chance de acertar a resposta, j que haviam 4 alternativas. O acerto da deciso do STJ se deu j que a indenizao pela perda de uma chance h de ser sempre menor que a chance perdida, uma vez que no h como saber, com certeza, se a chance realmente seria verificada. No presente caso, no h como saber se a participante acertaria a resposta, caso fosse formulada de modo correto. Conclui-se, portanto, que a teoria visa indenizar no a chance em si, ou seja, o resultado final, mas a perda da oportunidade de se tentar chegar quele resultado. Assim, bem como no dano moral, a indenizao pela perda de uma chance dever ser arbitrada pelo juiz, levando em considerao o caso concreto. O Ministro Fernando Gonalves destacou em seu voto que no h, dentro de um juzo de probabilidade, como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, at o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acrdo sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razovel esperar que ela lograsse responder corretamente pergunta do milho . (...) Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta, assim, pressuposto essencial condenao darecorrente no pagamento daintegraiidadedovalorque ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a certeza ou a probabilidade objetiva - do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questo mal formulada, que no comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.1 3 7

1 3 7 A ementa foi a seguinte: "INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1.0 questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgioa, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo as terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade (STJ, REsp. 788459/BA, Rei. Min. Fernando Gonalves, DJ 13/03/2006).
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Art. 12 Pontos Importantes: importante o leitor atentar para a diferena entre fato do produto e vcio do produto. O art. 12 do CDC trata do fato d produto, enquanto os arts. 18 e 19 tratam do vcio do produto. O fato pode ser definido como algum defeito no prprio produto que, em razo desta falha que possui, causa danos reais ou potenciais ao consumidor ou a terceiros. O vcio do produto, por sua vez, pode ser definido como algo que diminui a qualidade ou quantidade dos produtos, de tal forma que os tornem imprprios ou inadequados ao uso e gozo, ou algo que os desvalorize, assim tambm quando apresentem falhas de informao. Outro ponto fundamental no artigo o fato de ter adotado a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco da atividade, e no na teoria do risco integral, uma vez que o 32 enumerou as causas que excluem a responsabilidade do fornecedor. Por fim, vale lembrar que o simples fato de outro produto de melhor qualidade ter sido colocado no mercado no faz com que o produto anterior se tome defeituoso.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Responsabilidade. Mdico. Teoria. Perda. Chance.
"A reiao entre mdico e paciente contratual em regra. Saivo cirurgias plsticas embelezadoras, caracteriza-se como obrigao de meio, na qual imprescindvel, para a responsabilizao do mdico, a demonstrao de culpa e nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva. No caso, o Tribunal a qu o reconheceu a inexistncia de culpa e nexo de causalidade entre a conduta do profissional e a morte do paciente, o que constitui fundamento suficiente para excluir de condenao o mdico. A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano sejareal, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel. O acrdo recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso o paciente tivesse acompanhamento prvio e contnuo do profissional da sade no perodo ps-operatrio. Logo, inadmissvel a sua responsabilizao com base na referida teoria. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, julgando im procedente a ao de indenizao por danos morais. (REsp. 1.104.665-RS, Re. Min. Massami Uyeda, j. em 9/6/2009. In form ativo na 398).

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Art. 12 Responsabilidade. Advogado. Teoria da perda de uma chance.


A recorrente afirma que o advogado foi negligente na conduo de sua causa, vindo ela a perder seu imvel, por no defender adequadamente seu direito de reteno por benfeitorias e tambm ter deixado transcorrer in albis o prazo para a interposio de recurso de apelao. Para a Min. Relatora, no h omisso ou contradio no acrdo impugnado. O Tribunal a quo pronunciou-se de maneira a discutir todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe so impostos por lei, alcanando soluo que foi tida como mais justa e apropriada para a hiptese. A questo insere-se no contexto da responsabilidade profissional do advogado. O vnculo entre advogado e cliente tem ntida natureza contratual. Em razo do vnculo obrigacional, a responsabilidade do advogado contratual. Todavia sua obrigao no de resultado, mas de meio. O advogado obriga-se a conduzir a causa com toda diligncia, no se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo. Ainda que o advogado atue diligentemente, o sucesso no processo judicial depende de outros fatores no sujeitos a seu controla Da a dificuldade de estabelecer, para a hiptese, um nexo causai entre a negligncia e o dano. Para a soluo do impasse, a jurisprudncia, sobretudo do direito comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. Essa teoria procura dar vazo ao intrincado problema das probabilidades com as quais se depara no dia a dia, trazendo para o campo do ilcito aquelas condutas que minam, de forma dolosa ou culposa, as chances, srias e reais, de sucesso s quais a vtima fazia jus. H possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. A adoo da teoria da perda da chatice exige que o Poder Judicirio bem saiba diferenciai o improvvel do quase certo , a probabilidade de perda da chance do lucro", para atribuir a tais fatos as conseqncias adequadas. Assim, o Tribunal de origem concluiu pela ausncia de culpa do advogado e, nesse ponto, no h como extrair da a responsabilidade nos termos tradicionais e, tampouco, nos termos da teoria da perda da chance. Anotou-se que, em determinados casos, a perda da chance, alm de determinar o dano material, poder ser considerada um agregador do dano moral, o que no se pode admitir considerar o dano da perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral. Diante do exposto, a TUrma no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp. 965.758-RS, D J 3/9/2008, e REsp. 788.459-BA, DJ 13/3/2006." (REsp. 1.079.185-MG, Rei*. MiriA Nancy ndrighi, j. 11 /11 /2008. Inform ativo 376).

Lata de tomate. Responsabilidade do fabricante. Informao inadequada


Lata de tomate Arisco. Dano na abertura da lata. Responsabilidade civil da fabricante. O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produto acondicionado em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco sade do consumidor, e sem prestar a devida informao, deve indenizar os danos materiais e morais da resultantes (STJ, REsp, 237964/SP, DJ08103/2000, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
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Art. 13 Art. 13.0 comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificao ciara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo suaparticipao nacausao do evento danoso.

O artigo trata da responsabilidade pelo fato do produto do comerciante, A responsabilidade do comerciante ser, nos acidentes de consumo, condicionada a algumas circunstncias. Somente ir ocorrer quando no conservar adequadamente os produtos perecveis ou quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados. Na primeira hiptese, a responsabilidade se d porque o comerciante tem o dever direto de conservar os produtos que comercializa, ainda mais em se tratando de produtos perecveis. Assim, quando o comerciante abaixa a temperatura de seu freezer no intuito de economizar energia e, em conseqncia desse ato, danifica os produtos perecveis, responder sozinho pelo acidente de consumo que vier a ser verificado. J na segunda hiptese, quando o fabricante, produtor, construtor ou importador no puderem ser identificados, seja em funo do inciso I (ex: vendas de produtos hortfrutigranjeiros em feiras e supermercados que no se sabe quem o produtor), seja em funo do inciso II (ex: produtos sem rtulos), aresponsabilidade do comerciante se d porque se tomar o nico fornecedor acessvel e identificvel para que o consumidor possa reclamar dos defeitos dos produtos. Vnhamos entendendo, conforme edies anteriores e amparados por doutrina majoritria, que a responsabilidade do comerciante seria subsidiria.m 1 3 9Nesse sentido, um dos coautores do CDC, Zelmo Denari140, ao comentar este artigo, aduziu que a responsabilidade do comerciante nos acidentes de consumo
1 3 8Este o posicionamento, inclusive, da maioria dos tribunais estaduais. 1 3 9 O concurso XLiV do Ministrio Pblico de Minas Gerais considerou que a responsabilidade do comerciante subsidiria. E o concurso 175a Magistratura de So Paulo considerou como errada a resposta que dizia que a responsabilidade do comerciante solidria (provavelmente considerou que a responsabilidade fosse subsidiria tambm). Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 169.

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Art. 13 meramente subsidiria, pois os obrigados principais so aqueles elencados no art. 12.1 4 1 Porm, aresponsabilidadesubsidiriaimplicariasemprenaobrigatoriedade da execuo prvia dos obrigados principais, anteriormente do comerciante, o que no coaduna com os arts. 12 e 13.1 4 2A responsabilidade do comerciante somente se justifica nas hipteses dos incisos do art. 13, pois, na maioria dos acidentes de consumo, os defeitos se do quando da fabricao, produo ou construo, e no quando da simples comercializao. Realmente no seria justo uma pequena loja que vende eletrodomsticos, havendo uma exploso de uma televiso, causando srios danos a vrios consumidores, ser obrigada a pagar as indenizaes decorrentes do acidente de consumo. Ateleviso explodiu em razo de algum defeito de fabricao e no em decorrncia de ato do comerciante, que simplesmente fez a venda do produto. Por isso que o cdigo tratou de forma diferente a responsabilidade por fato do produto com relao ao comerciante. Assim, quando constatada qualquer das hipteses do art. 13, no necessrio executar primeiro os fornecedores do art. 12 para somente depois executar o comerciante. Se acontecer qualquer das hipteses do art. 13, a responsabilidade ser direta do comerciante, seja porque nas hipteses do inciso I e II no ter como responsabilizar o fornecedor (fabricante, construtor, produtor e importador), seja porque na hiptese do inciso III, a responsabilidade exclusiva do comerciante, por no ter conservado adequadamente os produtos perecveis. Por outro lado, alguns autores tm entendido que a responsabilidade do comerciante seria solidria, principalmente porque o art. 13 aduz que o comerciante igualmente responsvelnos termos do art. 12. Assim, o comerciante responderia solidariamente com o fabricante, produtor, construtor e o importador.1 4 3 O STJ tambm se posiciona assim:
"O indeferimento de pedido de denunciao lide de incorporadora falida, pela sua sucessora, na comercializao das unidades imobilirias, est baseado na responsabilidade solidria do comerciante, prevista no art. 13 do CDC; na possibilidade do direito de regresso (art. 13, pargrafo nico, CDC); na vedao denunciao da lide (art. 88, CDC) e na ocorrncia de prejuzo aos consumidores pelo deslocamento da ao para o juzo universal da falncia" (STJ, AgRg no Ag 364178/RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJ 11 /06/2001).
Nesse mesmo sentido, considerando a responsabilidade do comerciante subsidiria, Roberto Senise Lisboa, Flvio Tartuce, Pablo Stolze, Carlos Roberto Gonalves, Srgio Cavalieri Filho, Slvio Lus Ferreira da Rocha, James Marins, Cludio Bonatto e Paulo Vairio Dal Pai Moraes. Esse tambm o entendimento do DPDC - Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor - quando da edio do Atlas Geopolrtico - http://www.mj.gov.br/DPDC/pdf/Atlas_geopolitico.pdf. - acessado em 16 de dezembro de 2006. 1 4 2 Nesse sentido, Gustavo Tepedino, A responsabilidade civil por acidentes de consumo na tica Civil - Constitucional, Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 245. 1 4 3Nesse sentido: Rizzatto Nunes, Curso de Direito do Consumidor. 2aed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 275; Joo Batista de Almeida. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 62.
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Art. 13 Mas, para que a responsabilidade seja solidria, necessrio que o consumidor possa demandar tanto contra o comerciante como tambm contra o fabricante, construtor, produtor e importador. Poder ser escolhido ou um ou outro, ou ambos. Acontece que nas hipteses do art. 13 no se verifica essa possibilidade. Ou o fabricante, construtor, produtor e importador so identificados e a a demanda ser necessariamente contra eles, excluindo o comerciante; ou no so identificados (incisos I e II) e a a responsabilidade ser direta do comerciante. Claro que se o comerciante identificar depois o verdadeiro causador do dano, poder agir em regresso, nos moldes do pargrafo nico. J na hiptese do inciso III, conforme dito acima, somente o comerciante responsvel (responsabilidade exclusiva), excluindo a responsabilidade do fabricante, construtor, produtor e importador. Aqui, no haver direito de regresso, j que o comerciante o responsvel pela causao do dano. Exemplificando melhor, caso seja proposta uma demanda contra o fabricante, com base no inciso III, o processo dever ser extinto sem julgamento do mrito por ilegitimidade passiva, j que o inciso III somente poder ter no polo passivo o comerciante. Do mesmo modo, caso seja proposta uma demanda alegando acidente de consumo em decorrncia de um produto no perecvel (veja, aqui estar excluda a hiptese do inciso III) contra o comerciante e o fabricante puder ser identificado, o processo tambm dever ser extinto sem julgamento do mrito por ilegitimidade passiva, j que nessa hiptese, o comerciante no responsvel. Conforme se observa ento, fica difcil aceitar que a responsabilidade do art. 13 solidria, porque no ser possvel colocar todos no polo passivo em uma demanda. Quando o texto aduz que o comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, significa que, verificada alguma das hipteses do art. 13, o comerciante dever responder de forma objetiva, somente podendo se utilizar das excludentes do 3a do art. 12. Preferimos ento, aps minuciosa anlise do artigo, entender que a responsabilidade do comerciante condicionada a algumas circunstncias1 4 4 , quais sejam, as hipteses enumeradas no art. 13. Assim, quando constatadas quaisquer das hipteses, o comerciante responderia diretamente pelo acidente de consumo causado. Vale lembrar ainda que o comerciante, caso seja condenado a indenizar o consumidor, somente poder se valer da ao de regresso nas hipteses elencadas nos incisos I e II, mas nunca da hiptese enumerada no inciso III, j que nesta ltima a responsabilidade exclusiva. Dessa forma, aquele que pagar a indenizao em decorrncia do acidente de consumo pode ser ressarcido atravs do direito de regresso contra os demais
1 4 4 Nesse sentido, doutrina Gustavo Tepedino que "a responsabilidade do comerciante, entretanto, em princpio excluda, condicionada ocorrncia de alguma das situaes previstas no art. 13 do CDC: produto annimo, mal-identificado, ou produto perecvel malconservado. Verificada qualquer destas hipteses, a responsabilidade do comerciante equipara-se a dos demais obrigados. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na tica Civil - Constitucional, Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 245.

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Art. 13 corresponsveis na causao do evento danoso. Esse direito de regresso no s cabe ao comerciante, mas a todos aqueles descritos no art. 12 (fabricante, produtor, construtor e importador). Segundo o art. 88 do CDC, o direito poder ser exercitado nos mesmos autos da ao de responsabilidade ou em processo autnomo, ficando vedada a denunciao da lide. Com relao interpretao do art. 88 do CDC, no tocante a vedao da denunciao da lide, existe, hoje, no STJ, uma divergncia entre a 3ae a 4aTurmas. Isto porque a 4a turma continua entendendo que a denunciao da lide, envolvendo qualquer relao de consumo, vedada, pois a interveno de terceiros somente causaria retardo ao principal, no interessando tais discusses paralelas ao consumidor.1 4 5 J a 3aTurma, no REsp. 464.466/MT (DJ 01 /09/2003), definiu que a restrio do art. 88 alcana apenas as aes em que se pleiteia indenizao por fato do produto, que so justamente as tratadas pelos arts. 12 e 13 do CDC. A vedao denunciao da lide no abrange, portanto, as hipteses de aes visando reparao de danos por fato do servio, tratadas no art. 14 do CDC.'4 Tal interpretao justificada pela Min3. NancyAndrighi, apontando que o art. 88 do CDC, que veda a denunciao da lide, refere-se de maneira expressa s hipteses do art. 13 do CDC, no fazendo qualquer meno s hipteses do art. 14. Eis a redao do dispositivo:
Art. 88. Nas hipteses do art. 13, pargrafo nico deste Cddigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide."

De acordo com a Ministra e a3*Tuima do STJ, para as hipteses de prestao defeituosa de servios (art. 14) no h disposio equivalente do art. 13 do CDC (por este artigo, sempre que no houver identificao do responsvel pelos defeitos nos produtos adquiridos, ou que sua identificao for difcil, autoriza-se que o consumidor simplesmente ltigue contra o comerciante, que perante ele fica diretamente responsvel). Como os servios so naturalmente prestados de maneira direta pela pessoa fsica ou jurdica contratada pelo consumidor - ou, quando
1 4 5"Em se tratando de relao de consumo, protegida pefo Cdigo de Defesa do Consumidor, descabe a denunciao da lide (art. 88 do CDC) (STJ, REsp. 750031/SR Rei. Min. Fernando Gonalves, i. 15/9/2005, 4aT-). 1 4 6 Havendo relao de consumo, vedada a denunciao da lide com relao s hipteses do art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor, determinando o art. 88 que a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. Ora, o art. 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor cuida da responsabilidade do comerciante, o que no o caso, do fornecedor de servios, alcanado pelo art. 14 do mesmo Cdigo. Da que, em tal circunstncia, no h falar em vedao denunciao da lide com tal fundamento (STJ, REsp. 464466/MT, Rei. Mn. Carlos Aiberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003, 3aT.).
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muito, por intermdio de empregados ou de prepostos - no h necessidade de se facilitar apropositura da ao pelo consumidor. O prestador de servios sempre ser perfeitamente identificvel. Nesse sentido, a vedao de denunciao da lide em demanda envolvendo relao de consumo existe exclusivamente para as hipteses em que o comerciante foi demandado em lugar do fabricante do produto. Jamais nas aes em que se discute prestao de servios.1 4 7 Finalmente, aps o estudo da natureza da responsabilidade do comerciante, pergunta-se: o comerciante pode ser considerado terceiro de modo a excluir a responsabilidade do fornecedor, uma vez que o art. 12, 3a, admite como excludente a "culpa exclusiva de terceiro? Para aqueles que entendem que a responsabilidade do comerciante solidria, no poder ser considerado terceiro para fins de aplicao da excludente estampada no inciso III, uma vez que o comerciante e os demais fornecedores (fabricante, construtor, produtor e importador) so responsveis pelo dano. Sobre o assunto, ensina Antnio Herman Benjamin1 4 8que "ao comerciante (atacadista ou varejista) no se aplica a excludente do inciso IH-seu afastamento decorre do prprio caputo art. 12, e tambm porque para ele h norma especial (art. 13). De fato, o comerciante, embora no sendo responsvel principal, nos termos do art. 12, parte fundamental da relao de consumo. E se parte no pode ser considerado terceiro. De outro modo, para aqueles que defendem atese de que aresponsabildade do comerciante subsidiria ou direta, o comerciante poder ser considerado terceiro, uma vez que aresponsabildade do art. 12 diferente da responsabilidade instituda no art. 13. Assim, seria possvel o fornecedor do art. 12 (fabricante, construtor, produtor e importador) alegar em contestao a excludente de "culpa exclusiva do comerciante" em ao ajuizada por consumidor alegando que sofreu danos em razo de produto mal conservado. O prprio art. 13 enumera tal hiptese no inciso III como responsabilidade exclusiva do comerciante. Dispe o artigo que O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: (...) III - no conservar adequadamente os produtos perecveis. Concluindo: Adoutrina majoritria e a maioria dos tribunais estaduais entendem que a responsabilidade do comerciante subsidiria (tese que mais vem sendo aceita em concursos).
1 4 7STJ, REsp. 741898/RS, Rels. MinJ. Nancy ndrighi, 3*T., DJ 20/11/2006. Nesse julgamento, o STJ aceitou a denunciao da lide feita por uma empresa de telefonia. O consumidor pleiteou ao de danos morais em face da Teles S.A., sob a argumentao de que tivera cortado o servio de telefonia celular. A operadora alegou o corte em razo da falta de pagamento de uma das faturas. Todavia, o consumidor comprovou documentalmente o pagamento da fatura. Assim, em contestao, a operadora alegou que o valor no lhe foi repassado pelo Banco do Brasil, pleiteando a denunciao da lide da instituio financeira. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 128.

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Art. 13

Outra parte da doutrina (embora menor, mas respeitada) entende que a responsabilidade seria solidria. A nosso ver, a responsabidade seria direta e condicionada s hipteses do art. 13. Pontos Importantes: Importante notar que a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto tambm ser objetiva, nos mesmos moldes do art. 12. Suaresponsabilidade somente se dar quando ocorrerem as hipteses dos incisos do art. 13.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Responsabilidade solidria do comerciante por ilcito administrativo.
"ADMINISTRATIVO - REGULAO - PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVA FISCALIZAO DE RELAO DE CONSUMO - INMETRO - COMPETNCIA RELACIONADA A ASPECTOS DE CONFORMIDADE E METROLOGIA - DEVERES DE INFORMAO E DE TRANSPARNCIA QUANTITATIVA VIOLAO - AUTUAO - ILCITO ADMINISTRATIVO DE CONSUMO RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS FORNECEDORES - POSSIBILIDADE. 1. A Constituio Federal/ 88 elegeu a defesa do consumidor como fundamento da ordem econmica ptria, inciso V do art. 170, possibilitando, assim, a criao de autarquias regulatrias como o INMETRO, com competncia fiscalizatria das relaes de consumo sob aspectos de conformidade e metrologia. 2. As violaes a deveres de informao e de transparncia quantitativa representam tambm ilcitos administrativos de consumo que podem ser sancionados pela autarquia em tela. 3. A responsabilidade civil nos ilcitos administrativos de consumo tem a mesmanatureza ontoigicada responsabilidade civil na relao jurdica base de consumo. Logo, , por disposio legal, solidria. 4 .0 argumento do comerciante de que no fabricou o produto e de que o fabricante foi identificado no afasta a sua responsabilidade administrativa, pois no incide, in casu, o 52 do art. 18 do CDC" (STJ, REsp. 1118302 /SC, Rei. Min. Humberto Martins, DJe 14/10/2009).

Exploso em loja de fogos de artifcio. Fato do produto. Responsabilidade imputada ao comerciante.


A Procuradoria de Assistncia Judiciria do Estado de So Paulo tem legitimidade para propor ao civil pblica em busca da indenizao por danos materiais e morais decorrentes da exploso de estabelecimento dedicado venda de fogos de artifcios e plvora (art. 5, XXXII, da CF/1988 e art. 82 do CDC). A exploso resultou, alm de vultosos prejuzos materiais, na leso corporal e na morte de diversas pessoas que, em razo de sofrerem os efeitos danosos dos defeitos do produto ou servio, so equiparadas aos consumidores (art. 17 do CDC), mesmo no tendo participado diretamente da relao de
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Arts. 13 e 14 consumo. Note-se que a possvel responsabilidade civil decorre de fato do produto na modalidade de vcio de qualidade por insegurana (art. 12 do CDC), que pode ser imputada ao comerciante, ora recorrente (STJ, REsp. 181.580-SP, Rei. Min. Castro Filho, j. 9/12/2003, Inform ativo 195). Observao: Veja questo cobrada na prova da O A B/ NE- 2006, elaborada pelo CESPE: A exploso de loja que com ercializa, entre outros produtos, fog os de artifcio e plvora, causando leso corporal e m orte a diversas pessoas, acarreta a responsabilidade civil do comerciante decorrente d e fa to d o produto, se ficar dem onstrada a exclusividade d e su a culpa p elo evento danoso. Nesse caso, aos consumidores equiparam -se todas as pessoas que, em bora no tendo participado diretamente d a relao d e consumo, venham a sofrer as conseqncias d o evento danoso" Obs: a afirmativaest correta. OCESPEse baseou no informativo do STJ.

Art. 14. O f o r n e c e d o r de s e rv i o s resp on d e, independentemente da existncia de culpa, pelareparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. IaOservio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido. 2 9Q servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3a O fornecedor de servios sd no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4a A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

O artigo trata da responsabilidade pelo fato do servio que, semelhantemente ao art. 12 (responsabilidade pelo fato do produto), contm basicamente as mesmas caractersticas. Com o intuito de fadlitar a visualizao dos referidos artigos, demonstrando a semelhana entre ambos, sugerimos o seguinte quadro comparativo. Na verdade, estudado o art. 12 (resp. pelo fato do produto), bastar o operador fazer as alteraes necessrias para o art. 14 (resp. pelo fato do servio).

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Art. 14

Da Responsabilidade pelo Fato do Produto .Da Responsabilidade pelo Fato do Servio .: Art 12.0 fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. l 2 0 produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Ia 0 servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; I I -o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido.

2a0 produto no considerado defeituoso 2a 0 servio no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter pela adoo de novas tcnicas. sido colocado no mercado. 3a O fabricante, o construtor, o produtor 3a 0 fornecedor de servios s no ser ou importador s no ser responsabilizado responsabilizado quando provar: quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito I ............ que no colocou o produto no mercado; inexiste; II - que, embora haja colocado o produto no II - a culpa exclusiva do consumidor ou de mercado, o defeito inexiste; terceiro. III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

4a A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Importante destacar que no fato do produto a responsabilidade do comerciante diferenciada, estando contida no art. 13 (por isso que o art. 12 diz fabricante, produtor, construtor e importador , ou seja, o fornecedor menos o comerciante). J no fato do servio no h tal distino, uma vez que o art. 14 diz fornecedor . Alm disso, no fato do servio h responsabilidade diferenciada para o profissional liberal (responsabilidade subjetiva - 4a) enquanto que no fato do produto no h esta diferenciao. Assim, para a averiguao da responsabilidade em razo da prestao de servios defeituosos preciso demonstrar o dano ocorrido (acidente de consumo) e a relao de causalidade entre o dano e o servio prestado (nexo causai).
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Art. 14 Do mesmo modo que no art. 12, a responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco da atividade, e no do risco integral, uma vez que tambm contempla hipteses de excluso da responsabilidade. Desse modo, basta o fornecedor demonstrar que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro para que fique isento de responsabilidade (sobre o caso fortuito e fora maior, conferir comentrios ao art. 12). Da mesma forma, o STJ aceita a culpa concorrente como redutor do quantum indenizatrio. Algumas legislaes especficas devem ser aplicadas aos consumidores por serem mais benficas que o CDC (aplicao do art. 7a do CDC). o caso do Decreto n2 2.681/1912 que regula o transporte terrestre e ferrovirio, pois, em se tratando de excludentes de responsabilidade, no contemplou a culpa de terceiro". Assim, o transportador no poder alegar culpa de terceiro para se eximir de indenizar o consumidor, como o art. 14 do CDC prev.
O Decreto n2 2.681/12 no se encontra revogado pelo CDC no que tange a responsabilidade das estradas de ferro e, por analogia, das rodovias, e suas excludentes. Persiste assim, aplicvel a Smula nfi 187 / STF que determina que 'a responsabidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva (STJ, REsp. 293292/SP, D/08/10/2001, ReR Mina. Nancy Andrighi).

Alis, essa matria est sumuiada pelo STF.1 4 9 Outro ponto interessante a ressalva contida no 4a, em que h a nica exceo quanto aplicao da responsabilidade objetiva: quando se tratar de servios prestados por profissionais liberais. Nesse caso, a responsabilidade ser apurada mediante verificao de culpa, ou seja, constatando impercia, imprudncia ou negligncia. A diversidade no tratamento em razo desses servios serem contratados com a natureza intuitu personae, ou seja, com base na confiana que os profissionais inspiram em seus clientes. Para aplicao do 4a, Nelson Nery Jnior35 0 conceitua com muita propriedade o profissional liberal como o no empregado, aquele que trabalha por conta prpria, seja em profisso de nvel universitrio ou no, exercendo atividade cientfica ou artstica. geralmente autnomo, exercendo sua atividade por livre opo e havendo faculdade na sua escolha pelo cliente. Para que o profissional seja considerado liberal, no deve exercer sua atividade mediante vnculo empregatcio, com subordinao hierrquica. No so profissionais liberais as empresas ou pessoas jurdicas em geral, ainda que explorem servios
1 4 9 Smula n 187 do STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva." No mesmo sentido da smufa, praticamente de igual teor, conferir art. 735 do novo Cdigo Civil. 1 5 0Cdigo de Processo Civil Comentado. 4a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 1.812.

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Art. 14 de procurao judicial, medicina, engenharia etc., como hospitais, casas de sade, empreiteiras, construtoras, escolas etc. A relao de consumo celebrada com profissional liberal, para efeitos do CDC, art. 14, 4a, se o for intuitu personae . Na hiptese de o consumidor procurar a empresa onde presta servios o profissional liberal, ou, ainda procurar os servios de qualquer profissional liberal, no o contratando pela sua prpria pessoa, a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor objetiva . Nelson Nery Jnior aduz, ainda, para a necessidade de estabelecer se a obrigao assumida pelo profissional liberal de meio ou de resultado. A obrigao de meio aquela em que o profissional se obriga a empenhar todos os esforos possveis para a prestao de determinados servios, no existindo qualquer compromisso com a obteno de um resultado especfico. J a obrigao de resultado aquela que o profissional garante a consecuo de um resultado final especfico. Assim, para o autor, se a obrigao for de meio, a responsabilidade do profissional liberal ser apurada mediante a verificao de culpa nos moldes do 4a do art. 14 do CDC. Agora, se a obrigao assumida for de resultado, ainda que haja uma relao intuitu personae, a responsabilidade ser objetiva. "Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de algumairregularidade" (STT, REsp. 81101 /PR, DJ31/05/1999, Rei. Min. WaldemarZveiter). Com a devida vnia, entendo que no houve por parte do legislador a inteno de criar regime especial para os profissionais liberais no tocante responsabilidade de meio e de resultado. O que o legislador fez foi excepcionar a regra da responsabilidade objetiva, imputando aos profissionais liberais a responsabilidade subjetiva (com culpa!). Assim, no haveria como imputar responsabilidade objetiva aos profissionais liberais, mesmo na obrigao de resultado, pois a norma no autoriza tal interpretao. O que pode acarretar na obrigao de resultado a inverso do nus da prova quanto culpa, ou seja, haveria o que chamamos de culpa presumida, em que o profissional liberal teria o nus de provar que no agiu com culpa. Mas, frisamos: teria que haver culpa, ao contrrio da responsabilidade objetiva. Teramos ento, segundo este raciocnio, culpa provada nos casos de obrigao de meio e culpa presumida nos casos de obrigao de resultado.1 5 1 Questo atualmente divergente no STJ a responsabilizao dos hospitais em face da atuao dos mdicos. Poderia o mdico, profissional liberal, ser responsabilizado subjetivamente e o hospital ser responsabilizado
1 5 1 Nesse sentido, Srgio Cavaiieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 403.
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Art. 14 objetivamente? A 4Turma do STJ trata a questo luz do art. 951 do CC/2002, entendendo que o hospital somente ser responsabilizado por ato do mdico mediante a comprovao de culpa. Nesse caso, a responsabilidade objetiva dos hospitais circunscreve-se apenas aos servios exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao), instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. E no aos servios tcnicos-profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecendo estes na relao subjetiva de preposio (culpa). J a 3 Turma do STJ aplica o CDC, responsabilizando o hospital de forma objetiva. Parece que a controvrsia foi dirimida pela 2a Seo do STJ (rgo que compe a 3a e a 4a Turmas), por 4 votos a 3, prevalecendo o entendimento da 4a Turma. Veja o informativo 365 do STJ:
Segunda Seo - Responsabilidade. Cirurgia Cuida-se de ao indenizatra ajuizada pela recorrida em desfavor de hospital e de dois mdicos, sob o argumento de que foi submetida cirurgia de varizes realizada pelos rus nas dependncias do hospital, ante a negligncia e impercia do cirurgio. Foram lesionados nervos de sua perna esquerda, de forma que perdeu definitivamente os movimentos tanto da perna quanto do p. A Min. Relatora no conheceu do recurso, considerando que o hospital no demonstrou nenhuma circunstncia exciudente de responsabilidade e que o fato de ter admitido, em seu estabelecimento, a atividade que se revelou lesiva suficiente para demonstrar o liame com o hospital do resultado danoso advindo da cirurgia. O Min. Joo Otvio de Noronha, divergindo do entendimento da Relatora, entende no se poder dizer que o acrdo recorrido tenha ofendido as disposies do l 2 do art. 14 do CDC, porquanto inequvoco que a seqela da autora no decorreu de nenhum servio de atribuio da entidade hospitalar, razo pela qual no se lhe pode atribuir a condio de fornecedor a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelo dano. Aduz que, atualmente, temse remetido s disposies do l 2 do art. 14 do CDC, como sendo a norma sustentadora de tal responsabilidade. Tambm ocorre que, na hiptese dos autos, no se est diante de falha de servios de atribuio do hospital, tais como as indicadas (instrumentao cirrgica, higienizao adequada, vigilncia, ministrao de remdios etc.), mas diante de conseqncias atinentes a ato cirrgico de responsabilidade exclusiva da rea mdica, de profissional sem nenhum vnculo com o hospital recorrente. Assim, no h por que falar em prestao de servios defeituosos, a ensejar, por conseguinte, a reparao de danos pelo hospital. Quanto ao fato de inexstir vinculo de emprego entre o cirurgio e o hospital, no resta dvida, nos autos, de que o mdico cirurgio no tinha nenhum tipo de vnculo com o hospital, apenas se serviu de suas instalaes para as cirurgias. Diante disso, a Seo, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso do hospital e deu-lhe provimento, a fim de julgar a ao improcedente quanto a ele" (REsp. 908.359-SC, Rek originria Mina. Nancy Andrighi, Rei. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, 27/8/2008).

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Art. 14 Pontos Importantes: O leitor deve estar atento que o art. 14 trata da responsbiade pelo fato do servio. O fato do servio pode ser definido como algum defeito no prprio servio que, em razo dessa falha, causa danos reais ou potenciais ao consumidor ou a terceiros. Semelhante ao que acontece na responsabilidade pelo fato do produto (art. 12), o art. 14 tambm contempla a responsabilidade objetiva fundada na teoriado risco da atividade e no na do risco integral, j que contempla hipteses de excluso da responsabilidade do fornecedor ( 3a do art. 14). Outro aspecto relevante que vale a pena ser destacado o fato do servio no ser considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. Por fim, o leitor jamais se deve esquecer que a responsabilidade dos profissionais liberais ser apurada mediante culpa - responsabilidade subjetiva.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Fora maior. Transporte coletivo. Disparo. Arma de fogo.
ATurma afastou a responsabilidade da empresa de transportes coletivos pelos danos sofridos por passageiro no interior de seu nibus. Ele foi atingido por uma bala vinda de outro veculo, fato considerado como fora maior. Consoante a jurisprudncia reiterada deste Superior Tribunal, a responsabilidade do transportador afastada quando o dano sofrido pelo passageiro resulta de fato totalmente estranho ao servio de transporte (fora maior), tal como ocorrido no caso (Precedentes citados: AgRg no Ag 840.278-SP, D J 17/12/2007; EREsp. 232.649-SP, D J 5/12/2005; REsp. 262.682-MG, DJ 20/6/2005, eREsp. 613.402-SRD/4/10/2004. REsp. 589.629-RJ, Rei. Min. Fernando Gonalves, j. 2/10/ 2008. In form ativo 370).

Roubo.Veculo. Estacionamento.
ATurma reiterou o entendimento de que o roubo de veculo em estacionamento de estabelecimento bancrio no elide a responsabilidade da indenizao, cabvel mormente pela necessidade inerente ao ramo de atividade de empresa exploradora do dito estacionamento, no podendo tambm alegar fora maior (Precedente citado: REsp. 131,662-SP, D/16/10/2000. REsp. 503.208-SR Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, 26/5/2008. Inform ativo 357).

Seguro, Embriaguez.
A Turma reafirmou que, no trato de acidente de trnsito, a ingesto de lcool, por si s, no conduz ao afastamento da obrigao de indenizar da seguradora (Precedente citado: REsp. 341.372-MG, DJ 31/3/ 2003, REsp. 1.012.490-PR, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, 25/3/2008. Inform ativo 349).
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Concessionria. Rodovia. Coliso. Animai. CDC. Aplicao.


"As concessionrias de servios rodovirios esto subordinadas ao Cdigo de Defesa do Consumidor pela prpria natureza do servio. No caso, trata-se de responsabilidade objetiva (independente da prova de dolo ou culpa), pelo que a concessionria responsvel pela manuteno da rodovia, cabendo-lhe manter a estrada sem a presena de animais, para a segurana dos usurios, a fim de evitar maiores riscos, incidindo, no caso, o art 14 do CDC (STJ, REsp. 647.710-RJ, Rei. Min. Castro Filho, 20/6/2006, Informativo 289).

Carto eletrnico. Saques indevidos em conta corrente. Responsabilidade.


A questo resume-se em definir se o sistema de segurana nas transaes bancrias por meio de carto eletrnico seria to eficaz a ponto de construir presuno - iureet iu re- de que, se ocorreu dbito no pretendido pelo recorrido, ele se deu por culpa exclusiva deste ou de terceiro. O sistema suscetvel de falhas que, se ocorrerem, podem dar azo a enormes prejuzos para o consumidor. Tratando-se de sistema prprio das instituies financeiras e geridos por elas, havendo retirada indevida de numerrio da conta-corrente do cliente, no se v nenhuma possibilidade desse ilidir da "presuno de culpa que deseja construir a instituio bancria. A soluo para o aparente paradoxo, em consonncia com a harmonizao dos interesses dos consumidores e dos fornecedores frente ao desenvolvimento tecnolgico e busca do desejvel equilbrio nas relaes de consumo (art. 4 , III, do CDC), impe que o produtor da tecnologia - usualmente o fornecedor - produza tambm (se no existirem) mecanismos de verificao e controle dos processos hbeis a comprovar que as operaes foram realizadas pelo consumidor ou sob suas ordens (SU, REsp. 557.030-RJ, Reia . Min. NancyAndrighi, j. 16/12/2004, Informativo 233).

Saques indevidos em conta corrente. Culpa do consumidor em fornecer senha e carto terceiro.
Recurso especial - Responsabilidade civil-Ao de indenizao-Danos morais - Saques indevidos em conta-conrente - Culpa exclusiva da vtima - Art 14, 3a do CDC - Improcedncia. 1 - Conforme precedentes desta Corte, em relao ao uso do servio de conta-corrente fornecido pelas instituies bancrias, cabe ao correntista cuidarpessoalmente da guarda de seu carto magntico e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles fez uso. No pode ceder o carto a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, toda evidncia, para que seja vtima de fraudadores e estelionatrios (REsp. 602680/BA, Rei. Min, Fernando Gonalves, DJUde 16/11/2004; REsp. 417835/AL, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJJde 19/08/2002). 2 - Fica excluda a responsabilidade da instituio financeira nos casos em que o fornecedor de servios comprovar que o defeito inexiste ou que, apesar de existir, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art 14, 32do CDC)" (STJ, REsp. 601805 /SR Rei. Min. Jorge Scartezzini, iD/14/11/2005).

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Art. 14 Mdico. Responsabilidade subjetiva.


Trata-se de ao de reparao de danos interposta contra um mdico, sob o argumento de que, ao realizar interveno cirrgica para retirada de um cisto no pescoo da autora, veio a causar-lhe leses que dificultam a movimentao de um dos braos. O Tribunal a qu o condenou o ru a indenizar os danos morais e materiais afirmando que a culpa por imprudncia, negligncia ou impercia pode ser presumida, pois no demonstrada causa de excludente de responsabilidade. Contudo a Turma reformou o acrdo, pois entendeu que aquela concluso no se coaduna com o disposto nos arts. 1.545 do C C-1916 e 14, 42, do CDC. Necessrio que se demonstre a culpa (negligncia, impercia ou imprudncia) do mdico, a qual, no comprovada, impede o dever de indenizar" (STJ, REsp. 196.306-SP, Rei. Min. Fernando Gonalves, 3/8/2004, Inform ativo 216).

Responsabilidade do profissional liberal. Preposto.


"Responsabilidade civil. Cirurgia. Queimadura causada na paciente por bisturi eltrico. Mdico-chefe. Culpa in eligendo e in vigilando". Relao de preposio. - Dependendo das circunstncias de cada caso concreto, o mdicochefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Hiptese em que o cirurgio-chefe no somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar o procedimento cabvel em relao quele equipamento. - Para o reconhecimento do vnculo de preposio, no preciso que exista um contrato tpico de trabalho; suficiente a relao de dependncia ou que algum preste servios sob o comando de outrem (STJ, REsp. 200831 / RJ, Rei. Min. Barros Monteiro, D J 20/08/2001).

Indenizao. Protesto indevido. Falha na entrega. Conta telefnica.


De um lado, a prestadora do servio de telefonia tem o dever de zelar, at porque maior interessada na relao, pela entrega da fatura no endereo indicado pelo cliente. Sem ela, no pode o consumidor conferir a prestao do servio para fins de efetuar o pagamento. De outro, o assinante deve entrar em contato com a prestadora de servios, informando-a do no recebimento da fatura na data aprazada. De qualquer forma, o protesto, e a conseqente incluso da assinante nos cadastros de inadimplentes, se originou da negligncia da prestadora no envio correto da fatura, inclusive em no diligenciar na localizao da devedora, cujo endereo poderia ser obtido at mesmo por telefone, atraindo a incidncia do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 327420/DE DJ704/02/2002, p. 389, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/10/2001,4aTJ.

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Arts. 14 a 17 * Empresa permissionria de transporte pblico. Responsabilidade. Leso causada aos passageiros.
'As empresas permissionrias de transporte pblico so obrigadas a conduzir, com segurana, os passageiros aos locais de destino da iinha que explora, o que resulta na sua responsabilidade pela ocorrncia de incndio ocorrido no interior do coletivo derivado da combusto de material explosivo carregado por passageira que adentrou o nibus conduzindo pacote de volume expressivo, cujo ingresso se deu, excepcionalmente, pela porta da frente, mediante prvia autorizao do motorista. Fato previsvel e inerente atividade empresarial, que deve ser avaliado caso a caso, no se limitando a responsabilidade do transportador exclusivamente queles eventos comumente verificados, mas a todos aqueles que se possa esperar como possveis ou previsveis de acontecer, dentro do amplo leque de variveis inerentes ao meio, intemo ou externo, em que trafega o coletivo, resultando no afastamento da hiptese de caso fortuito" (STJ, REsp. 168985/RJ, DJU 21/08/2000, p. 139, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 23/05/2000,4aT.}.

Assalto em estao do metr. Caso fortuito.


Administrativo - Responsabilidade civil - Assalto em estao do metr Caso fortuito. 1. A empresa prestadora de servio responsvel pelos danos causados ao usurio em decorrncia do servio ou de sua falta. 2. Fogem do nexo de causalidade os eventos ocorridos em decorrncia de caso fortuito ou fora maior. 3. Assalto ocorrido nas escadas de acesso ao metr no pode ser considerado como falta do servio, equiparando-se a assalto ocorrido em transporte coletivo. 4. Recurso especial provido (STJ, REsp. 402708 / SR Rela. Min3. Eliana Calmon, D J 28/02/2005). Observao: este julgado foi cobrado no concurso do MP/DFT de 2005. Foi considerada ERRADA a seguinte afirmativa: T ratando-se d e con trato d e transporte, o transportador responde objetivam ente p or todo e qualquer dan o que viera sofrer o passageiro, seja por ato comissivo ou omissivo. Assim, a fa m lia d o passageiro vtima fa ta l d e um assalto m o arm ad a ocorrido dentro d a estao d o m etr dever ser indenizada pelo forn eced or d o servio p or dan os patrim oniais e morais, alm das despesas d e luto e fu n eral d a vtima

Art. 15-Vetado Art. 16 -Vetado Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. O legislador estendeu a proteo concedida ao destinatrio final de produtos e servios (consumidor stricto sensu) para terceiros (vtimas), estranhos relao jurdica, mas que sofreram prejuzo em decorrncia do

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Art. 17 acidente de consumo. Cumpre esclarecer que tal dispositivo aplica-se somente responsabilidade pelo fato do produto e servio (arts. 12 ao 14). Agora, quando um terceiro se torna vtima do evento (chamado de bystander pela doutrina americana) se equipara a consumidor e pode ser ressarcido pelos danos sofridos. Abrange o conceito de bystander aquelas pessoas fsicas ou jurdicas que foram atingidas em sua integridade fsica ou segurana, em virtude do defeito do produto, no obstante no serem partcipes diretos da relao de consumo.
O Cdigo de D efesa do Consum idor preocupado com a figura dos 'terceiros', tam bm denominados bystaners, ou seja, aquelas pessoas estranhas relao de consumo, mas que sofreram prejuzo em razo dos defeitos intrnsecos ou extrnsecos do produto ou servio, mediante o preceito legal inserido em seu art. 17, assegurou o ressarcimento dos danos causados s vtimas de vcios de qualidade. Logo, basta ser vtima de um produto ou servio para ser privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC. Trata-se de novo mbito de tutela do consumidor: a vtima do acidente de consumo que, em virtude do disposto no art. 17, do CDC, passa a ser equiparada ao consumidor. Desconsidera-se, a partir desse momento, se o tutelado, ora consumidor, qualifica-se como destinatrio final do produto ou servio; se houve a sua participao na relao de consumo ou no. Mostra-se suficiente que a vtima, para que seja equiparada ao consumidor, tenha sido atingida era sua esfera jurdica pelos efeitos do acidente de consumo, interessando aperquirio que ora se almeja, o conhecimento de que a pessoa foi atingida em sua incolumidade fsico-psqucaou em sua incolumidade econmica (TAMG.AI. 0325007-1, Rei. Alvimar de vila, j. 13/12/2000,4a Cm. Civ.).

Caso am plam ente noticiado pela im prensa e que se encaixa perfeitamente no artigo, foi a exploso ocorrida em um Shopping Center na cidade de Osasco, Estado de So Paulo, quando pessoas que sofreram danos em razo do acidente, embora muitas delas no fossem consideradas destinatrias finais de produtos ou servios, foram equiparadas a consumidores, fazendo jus tutela do CDC. Pontos Importantes: Importante notar que as vtimas em um acidente de consumo so equiparadas a consumidores, ainda que no adquiram ou utilizem produtos ou servios como destinatrios finais. So chamados pela doutrina norte-americana de bystanders

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Arts. 17 e 18

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Exploso em loja de fogos de artifcio.Vtimas do evento equiparadas aos consumidores.
A Procuradoria de Assistncia Judiciria do Estado de So Paulo tem legitimidade para propor ao civil pblica em busca da indenizao por danos materiais e morais decorrentes da exploso de estabelecim ento dedicado venda de fogos de artifcios e plvora (art. 5, XXXII, da CF/1988 e art. 82 do CDC). A exploso resultou, alm de vultosos prejuzos materiais, na leso corporal e na morte de diversas pessoas que, em razo de sofrerem os efeitos danosos dos defeitos do produto ou servio, so equiparadas aos consumidores (art. 17 do CDC),mesmo no tendoparticipado diretamente da relao de consumo. Note-se que a possvel responsabilidade civil decorre de fato do produto na modalidade de vcio de qualidade por insegurana (art. 12 do CDC), que pode ser imputada ao comerciante, ora recorrente (STJ, REsp. 181.580-SP, Rei. Min. Castro Filho, 9/12/2003, Inform ativo 195).

Queda de avio. Vtimas equiparadas a consumidores. Art. 17 do CDC.


"Cdigo de defesa do consumidor. Acidente areo. Transporte de malotes. Relao de consumo. Caracterizao. Responsabilidade pelo fato do servio. Vtima do evento. Equiparao a consumidor. Art. 17 do CDC. I - Resta caracterizada relao de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vtimas realizava servio de transporte de malotes para um destinatrio final, ainda que pessoa jurdica, uma vez que o art. 2a do Cdigo de Defesa do Consumidor no faz tal distino, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, ... toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Abrandamento do rigor tcnico do critrio finalista, n ~ Em decorrncia, pela aplicao conjugada com o art. 17 do mesmo diploma legal, cabvel, por equiparao, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissvel a inverso do nus da prova em seu favor (STJ, REsp. 540235 / TO, Rei. Min. Castro Filho, D/06/03/2006).

SEO III Da Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio


Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tomem imprprios ou inadequados ao consumo aque se destinam oulhes diminuam

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Art. 18 0 valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. Ia No sendo o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: 1 - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso;

II-a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. 2aPodero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. 3aOconsumidorpoderfazer uso imediato das alternativas do Ia deste artigo sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 4aTendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do l2 deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do l2 deste artigo. 5a No caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. 6aSo imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
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Art. 18 O artigo trata da responsabilidade p o r vcio de qualidade do produto, na qual se encontram como sujeitos passivos todos os fornecedores que respondem pelo ressarcimento dos vcios, coobrigados e solidariamente. Aqui, ao contrrio da responsabilidade pelo fato do produto (arts. 12 e 13), no h responsabilidade diferenciada para o comerciante. Da mesma forma que na responsabilidade pelo fato, a responsabilidade por vcios ser aferida de forma objetiva, ou seja, no se indaga se o vcio decorre de conduta culposa ou dolosa do fornecedor.1 5 2 Tambm pouco importa se o fornecedor tinha ou no conhecimento do vcio para que seja aferida sua responsabilidade. Nos moldes do art. 23, a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade. Assim, por exemplo, quando o consumidor adquire veculo com vcios na concessionria, so legitimados a responder pelos vcios tanto o comerciante (concessionria), quanto a fbrica (montadora). A responsabilidade solidria. muito comum o consumidor comprar o produto em determinada loja e quando se dirige mesma para realizar o conserto, informado que dever procurar a assistncia tcnica do produto situada em outro endereo. Essa prtica considerada abusiva e no pode ser tolerada, podendo, inclusive, a loja (comerciante) responder por perdas e danos, uma vez que, conforme exposto, a responsabilidade por vcios solidria. Interessante caso julgado pelo STJi53 possibilitou a excluso da responsabilidade das instituies financeiras, mesmo se tratando de relao de consumo e de responsabilidade por vcio do produto (veculo). Tal caso envolvia contrato de alienao fiduciria. A consumidora autora ajuizou ao de consignao em pagamento com pedido de resoluo de contrato, alegando vcios de fabricao no veculo e pedindo, alternativamente, a troca por outro ou a resoluo do contrato de alienao fiduciria com a devoluo das prestaes pagas. Como a instituio financeira tinha financiado a aquisio do veculo, foi inserida no polo passivo da ao. Nessas condies, o STJ considerou invivel a legitimidade passiva ad causam atribuda ao banco, uma vez que no foi o mesmo
1 5 2 Alguns doutrinadores questionam se a responsabilidade por vcios no seria subjetiva. Isto porque, ao contrrio dos arts. 12 e 14, o art. 18 ao 20 no previu de forma expressa a expresso "independentemente da existncia de culpa". Devemos lembrar sempre que a regra geral do CDC a responsabilidade objetiva e que, quando quis prever uma exceo, o fez expressamente no art. 14, 4a (responsabilidade pelo fato do servio dos profissionais liberais). Ademais, seria um grande nus impor ao consumidor a prova de negligncia, impercia e imprudncia do fornecedor sobre os vcios dos produtos e servios, no se coadunando corrt o sistema protetivo do CDC. 1 5 3AO CONSIGNATRIA CUMULADA COM PEDIDO DE RESOLUO DE CONTRATO MOVIDA CONTRA O BANCO FINANCIADOR. FUNDAMENTO ALUSIVO A DEFEITO DE FABRICAO NO VECULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. (...) o banco ru parte ilegitimida para a causa, quando o fundamento do pedido alheio ao contrato celebrado entre aquele e o autor, porm referente a vcio de fabricao alegadamente encontrado no veculo, portanto advindo da compra e venda celebrada com a concessionria, envolvendo produto de montadora, e ambas no integram a lide (STJ, REsp. 444699/MA, Rei. Min. Aldir Passarinho, DJ 19/11/2007).

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Art. 18 quem produziu ou alienou o veculo, no havendo como responder pelos vcios existentes no veculo. Ainstituio financeira apenas possibilitou o financiamento para a aquisio do veculo pela consumidora junto concessionria. Assim, o STJ entendeu que em relao a vcios no veculo, a responsabilidade seria da concessionria ou da fbrica automotiva, a teor do art. 18 do CDC, eximindo a instituio financeira de qualquer responsabilidade. Agora, se a discusso envolvesse o prprio contrato de financiamento, dvida no h de que a instituio financeira seria parte legtima para responder a ao, por exemplo, de reviso de clusulas em razo de juros abusivos etc. Importante destacar que se o fornecedor mantiver alguma filial ou servio de assistncia no pas, no poder alegar a iseno de responsabilidade por vcio em razo de o produto ter sido adquirido no exterior. No mundo globalizado, os direitos do consumidor no encontram fronteiras para proteger o ente vulnervel e responsabilizar o fornecedor.
DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA (PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEO AO CONSUMIDOR. Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no forte mercado consumidor que representa o nosso Pas. O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardeado diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos (STJ, REsp. 63981/SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ 20/11/2000).

Muito embora o art. 18 se refira a vcios de qualidade ou quantidade", neste momento somente falaremos sobre os vcios de qualidade, deixando para tratar dos vcios de quantidade no art. 19. Vcios de qualidade dos produtos so: 1) aqueles capazes de torn-los imprprios ou inadequados ao consumo; 2} aqueles que lhes diminuam o valor; e 3) aqueles que contm falhas na informao (verdadeiros vcios de informao) em razo da disparidade com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria.
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Art. 18 Assim, de modo exemplificativo, temos: veculo com falha no freio (produto inadequado); enlatados cujo contedo esteja deteriorado (produto imprprio); veculo com ataria amassada (vcio que diminui o valor do produto); produto em que as informaes sobre o uso estejam incorretas (vcio de informao). Sobre o vcio de informao, interessante as observaes de Paulo Luiz Netto Lobo1 5 4 de que nesta espcie de vcio, o produto ou o servio no apresentam defeito intrnseco. O vcio configurado objetivamente pela desconformidade entre os dados do rtulo, da embalagem, ou da mensagem publicitria, e os efetivamente existentes. Conclui, ao final, que no h necessidade de demonstrar a impropriedade ou a inadequao do produto do servio ao uso a que se destinam ou mesmo a diminuio de valor. Basta a desconformidade (ou disparidade) entre o anunciado e o existente adquirido ou utilizado. Com relao aos produtos imprprios, a prpria lei no 6a enumera aqueles que so considerados imprprios para o uso e consumo: produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; e produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Ademais, a impropriedade dos produtos, nos termos do 6a, aferida de forma objetiva. Basta a constatao de uma das hipteses enumeradas.
"A conduta do comerciante que expe venda matria-prima ou mercadoria, com o prazo de validade vencido, configura, em princpio, a figura tpica do art. 7a, inciso IX, da Lei n2 8.137/90 c/c o art. 18, 6a, da Lei n4 8,078/90, sendo despiciendo, para tanto, a verificao pericial, aps a apreenso do produto, de ser este ltimo realmente imprprio para o consumo. O delito em questo de perigo presumido (STJ, HC na9768/SR D/13/12/1999, Rei. Min. FlixFischer).

O Ia dispe que o fornecedor ter a oportunidade de sanar o vcio no prazo de 30 dias. Ento, caso a televiso adquirida na loja apresente vcios, como imagem distorcida, por exemplo, o consumidor no poder, de imediato, exigir outra nova, o dinheiro de volta ou o abatimento do preo. Isto porque o fornecedor ter o direito de consertar o vcio. Somente quando no verificado o prazo de 30 dias para sanar o vcio que o consumidor, de acordo com a sua escolha, poder exigir: 1) a substituio do produto por outro da mesma espcie (inciso I); 2) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, exigindo inclusive perdas e danos (inciso II); 3) o abatimento proporcional do preo (inciso III). Sobre as opes do consumidor, duas observaes so necessrias. 1) No caso de escolher outro produto da mesma espcie (na verdade o cdigo deveria ter dito da mesma espcie, marca e modelo, ou seja, o
1 5 4Responsabilidade por vcio do produto ou do servio. Brasiia: Braslia Jurdica, 1996, p. 66.

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Art. 18 mesmo produto) e o fornecedor no possibilitar a substituio do produto pretendido, o consumidor poder optar pela substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. o que reza o 42 do art. 18. 2) Embora a possibilidade de perdas e danos esteja elencada apenas no inciso II (quando o consumidor exigir a restituio da quantia paga), poder ocorrer em quaisquer das hipteses enumeradas no Ia. Pelo princpio da reparao ampla do consumidor, sempre que houver comprovao de dano, seja patrimonial, moral ou ambos, dever ser indenizado. Para exercer o direito de opo contemplado no Ia, decidiu o STJ que o consumidor no necessita notificar formalmente o fornecedor sobre o aparecimento do vcio. Basta a prova de que o fornecedor teve conhecimento do vcio e que no houve a sanao do mesmo no prazo de 30 dias.
"Ao de indenizao. Aquisio de veculo com defeito de fbrica. Reparao do vcio. Art. 18, Ia, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Notificao formal dos responsveis. Desnecessidade. I - Constatado o vcio de qualidade ou quantidade no produto, que o torne imprprio ou inadequado para o consumo, o Ia do art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor concede ao fornecedor a oportunidade de san-lo, no prazo de 30 dias, sendo facultado ao consumidor, em caso de no reparao do defeito, optar por uma dentre trs alternativas: a substituio do produto por outro da mesma espcie em perfeitas condies de uso, a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos, ou o abatimento proporcional do preo. II - O objetivo do dispositivo legal em comento dar conhecimento ao fornecedor do vcio detectado no produto, oportunizando-lhe a Iniciativa de san-lo, fato que prescinde da notificao formal do responsvel, quando este, por outros meios, venha a ter cincia da existncia do defeito. III - o que se verifica na hiptese dos autos, em que, a despeito de no ter sido dirigida nenhuma notificao formal s rs, por fora dos documentos comprobatrios das revises realizadas no veculo, tiveram elas conhecimento dos problemas detectados, sem que os tivessem solucionado de modo definitivo (STI, REsp. 435852/MG, Rei. Min. Castro Filho, D J 10/09/ 2007).

Circunstncia interessante e que o cdigo no responde se o fornecedor, a cada conserto efetuado no produto, teria mais 30 dias para efetuar novo conserto. Alguns autores defendem que o fornecedor teria, no mximo, 30 dias para efetuar o conserto de cada vcio. Assim, suponhamos que o fornecedor sanasse o vcio X em 10 dias. Caso o mesmo vcio voltasse a ocorrer o fornecedor teria mais 20 dias para efetuar o reparo. Se ocorresse outro vcio (vcio Y), o fornecedor teria novos 30 dias. Ou seja, para cada vcio, o fornecedor disporia de, no mximo, 30 dias. Esta a opinio, por exemplo, de Rzzatto Nunes.1 5 5
m Curso de Direito do Consumidor, So Paulo; Saraiva, 2005, p. 184.
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Art. 18 Para outros autores, o fornecedor teria apenas uma oportunidade para sanar o vcio, devendo faz-lo no prazo mximo de 30 dias. Caso o produto apresente o mesmo vcio, presume-se que o fornecedor no conseguiu colocar o produto em condio de pleno uso e de forma apropriada para o consumidor. Assim, o consumidor poder se valer das hipteses do Ia, ou seja, pedir outro produto; a restituio da quantia paga ou solicitar o abatimento proporcional, sem prejuzo de eventual indenizao por perdas e danos. Leonardo Bessa1 5 6 entende, inclusive, que mesmo que se trate de outro vcio, o fornecedor no teria o prazo de 30 dias e o consumidor poderia, de imediato, valer-se das alternativas do 1. Para o autor h, no mnimo, um indicativo de desvalorizao do produto. Preferimos adotar uma posio intermediria. A primeira posio d margens a abusos praticados pelos fornecedores. Imagine se o fornecedor consertar o produto em apenas um dia! Ter ele mais 29 oportunidades para sanar o vcio? Nesse sentido que entendemos que o fornecedor ter somente uma oportunidade para sanar cada vcio. Mas tambm aceitar apenas um nico vcio por produto no parece a melhor soluo. Ser necessrio analisar o caso concreto e verificar at que ponto o consumidor teve frustrada sua expectativa quanto segurana e qualidade do produto adquirido. Assim, o vcio facilmente sanvel em que o fornecedor utiliza apenas algumas horas no conserto diferente do vcio de maior complexidade, que demanda vrios dias para ser sanado. No primeiro caso, apresentando o produto outro vcio (diferente do j ocorrido), ainda que um pouco mais complexo, no servir para que o consumidor utilize diretamente das alternativas do 1, devendo suportar a possibilidade de o fornecedor sanar o novo vcio. Agora, no segundo caso, se mesmo depois de o consumidor ter sido privado da utilizao do produto por um longo perodo de tempo, outro vcio aparecer, vindo a deixar o consumidor novamente desamparado por dias, poder haver a quebra da confiana depositada no produto, o que permite a utilizao das alternativas do 1E . A jurisprudncia tem permitido, por exemplo, que veculo novo que apresenta uma srie de vcios seja substitudo por outro, uma vez que h frustrao na confiana do consumidor.
"Compra de veculo novo com defeito de fbrica. Responsabilidade do fabricante. Comprado veculo novo com defeito de fbrica, responsabilidade do fabricante entregar outro do mesmo modelo, a teor do art. 18, l 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 195659 / SR Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D J 12/06/2000).

Conforme exposto, as perdas e danos sempre sero possveis. Essa a posio do STJ:
"O vcio do produto ou servio, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poder ensejar a reparao por danos morais, desde que presentes os 5 5 6Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 155.
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Art. 18
elementos caracterizadores do constrangimento esfera morai do consumidor. Se o veculo zero-quilmetro apresenta, em seus primeiros meses de uso, defeitos em quantidade excessiva e capazes de reduzir substancialmente a utilidade e a segurana do bem, ter o consumidor direito reparao por danos morais, ainda que o fornecedor tenha solucionado os vcios do produto no prazo legal (STJ, REsp. 324629 / MG, ReR Mim. Nancy Andrighi, D J 28/04/2003).

Mesmo quando o fornecedor utilizar-se do direito de sanar o vcio dentro do prazo de 30 dias, poder vir a indenizar o consumidor pelos prejuzos sofridos em razo da privao do uso do bem durante o prazo de conserto, que conforme veremos, poder ser ampliado para at 180 dias ( 2). Isso ocorre em razo do princpio bsico da efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais contemplado no art. 6, VI, do CDC. Sobre o tema, interessantes as observaes de Leonardo Bessa1 5 7 no sentido de que embora no seja a regra, o direito privado aceita e regula situaes em que o exerccio normal de um direito enseja indenizao a pessoas lesadas. Recordem-se as hipteses previstas no art. 188 c/c o art. 929 do CC: atos praticados em legtima defesa ou estado de necessidade com danos a terceiros. No caso, exercita-se um direito, mas h o dever de indenizar. Trazendo a ideia para o CDC, continua o ilustre autor dizendo que o mesmo ocorre com o fornecedor ao retirar o bem da posse do consumidor para realizar o reparo: h exerccio do direito e, concomitantemente, o dever de indenizar o consumidor pelos prejuzos sofridos (art. 6a, VI). Da ser recomendvel, para afastar ou diminuir a indenizao, que, no perodo de conserto, o fornecedor entregue ao consumidor produto semelhante (ex; um outro veculo, at a troca do retrovisor do carro do consumidor). Pelo 2a, o Cdigo tambm prev apossibilidade das partes convencionarem a reduo ou ampliao do prazo de 30 dias para que seja sanado o vcio, mas no poder ser nunca inferior a 7 dias e nem superior a 180 dias. Na prtica, tal estipulao quase inexistente no mercado de consumo. De acordo com o 2a, quando a ampliao ou reduo do prazo para sanar o vcio ocorrer nos contratos de adeso, essa estipulao dever ser convencionada em separado, atravs de manifestao expressa do consumidor. Existem quatro hipteses contempladas no 3a em que o consumidor no precisar esperar o prazo de 30 dias para sanar o vcio. Em tais circunstncias, o consumidor poder, diretamente, exigir as alternativas do Ia (substituio do produto, restituio da quantia paga ou abatimento proporcional do preo). So elas: 1) quando a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade do produto (v.g., queima no circuito eletrnico do aparelho e a troca comprometer a qualidade do produto, ou seja, o aparelho no ter a mesma eficincia);
1 5 7Manual de Direito do Consumidor. So Pauo: RT, 2007, p. 155.
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Art. 18 2) quando a substituio das partes viciadas puder comprometer as caractersticas do produto (v.g., copo de liquidificador trincado e o fornecedor no possui peas de reposio daquele modelo e ao inserir copo de outro modelo ou marca h comprometimento das caractersticas do produto); 3) quando a substituio das partes viciadas diminuir o valor do produto {v.g., automvel com a lataria amassada, pois ainda que haja o conserto, haver naturalmente a diminuio do preo do produto); 4) quando se tratar de produto essencial [v.g., vcio em telefone celular, principalmente quando o consumidor o utiliza profissionalmente, tornando-se um produto essencial). Sobre as alternativas do consumidor elencadas no Ia e o momento certo de exigi-las, doutrina Luis Guilherme Marinoni "que o consumidor somente pode exercer esse seu direito de opo se houver solicitado a substituio das partes viciadas. De modo que a reclamao de substituio das partes viciadas no constitui opo, mas antes verdadeira obrigao, que somente pode ser excepcionada nas hipteses do 3a do art. 18."1 5 8 De acordo com o 5 , no caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. Produtos in natura so classificados por Zelmo Denari1 5 9como o produto agrcola ou pastoril, colocado no mercado de consumo sem sofrer qualquer processo de industrializao, muito embora possa ter sua apresentao alterada em funo da embalagem ou acondicionamento . Para alguns doutrinadores como Zelmo Denari16 0 e Antnio Herman Benjamin161, o 5a teria previsto uma responsabilidade exclusiva para o fornecedor imediato, excepcionando a regra da solidariedade, concluso com a qual no concordamos. Nos dizeres da Profa Cludia Lima Marques, a norma tem finalidade educativa1 6 2 e visa ampliar as garantias de proteo ao consumidor e no, ao contrrio, limitar. Quando a norma determina que a responsabilidade ser do fornecedor imediato (o que, na maioria das vezes, o comerciante) uma forma de ampliar a proteo do consumidor (embora no precisasse j que o prprio caput do art. 18 j estipula a solidariedade), pois ainda que o produtor
1 5 8MARINONI, Luis Guilherme. A Tuteia Especfica do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. 50/100. 1 5 9Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 185. 1 6 0 Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 9a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 219. 1 6 1 Comentnos ao Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991. Coordenador: Juarez de Oliveira, p. 87. !f Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2aed. So Paulo: RT, 2005, p. 340. Entendendo tambm que o 5a no excepcionou a regra da responsabilidade solidria, Rizzatto Nunes. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 205.

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Art. 18 no possa ser claramente identificado, restar a responsabilidade do fornecedor imediato, uma vez que o nico que o consumidor tem conhecimento da existncia. Logicamente, quando tambm conhecido o produtor, ambos sero responsveis, podendo haver ao de regresso de quem suportou o vcio contra quem realmente o responsvel. Dessa forma, a regra continua a mesma, ou seja, a responsabilidade solidria. Se for possvel conhecer o produtor,, o consumidor poder reclamar tanto dele quanto do fornecedor imediato. Por fim, em relao aos produtos in natura, o fornecedor no poder se valer do prazo de 30 dias estabelecido no l fi para sanar o vcio apresentado. Aqui, de imediato, o fornecedor deve providenciar a substituio do produto ou a restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo.
P on tos Im p ortan tes:

Importante estar atento que o art. 18 trata da responsabilidade por vcio de qualidade do produto. O vcio de qualidade do produto pode ser definido como algo que diminui a sua qualidade de tal forma que o torne imprprio ou inadequado ao uso e gozo, ou algo que o desvalorize, assim tambm quando apresenta falha na informao. Vale a pena lembrar que o consumidor tem o prazo mximo de 30 dias para que o vcio seja sanado pelo fornecedor. Quando o prazo mximo de 30 dias no respeitado, poder o consumidor exigir alternativamente e sua escolha as trs hipteses enumeradas no Ia. O prazo de 30 dias para que o vcio seja sanado poder ser modificado pelas partes, no podendo ser inferior a 7 e nem superior a 180 dias. Atente-se para a possibilidade do consumidor usar as alternativas do lfl sem a espera do prazo de 30 dias (ou o prazo convencionado) para que o vcio seja sanado ( 3a do art. 18). Outro aspecto relevante tratado pelo artigo quanto clusula de prazo em contrato de adeso, determinando que seja feita em separado e com expressa manifestao do consumidor. Por fim, atentar quando ocorrer o fornecimento de produtos in natura, pois a responsabilidade ser do fornecedor imediato ou comerciante, salvo quando for identificado o produtor.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


D ano m aterial. C arro usado. O recorrido adquiriu um automvel usado da recorrida, sociedade comercial, mediante contrato de compra e venda que previa 90 dias de garantia.

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Art. 18
Sucede que, logo em seguida, o veculo apresentou defeito no sistema de arrefecimento, o que obrigou o recorrido, por duas vezes, a utilizar-se de oficina de sua confiana, limitando-se a recorrente a apenas lhe franquear a pea a ser substituda (um cabeote) sem, contudo, cobrir os gastos com mo de obra. Da a busca da indenizao dos danos materiais com amparo nos arts. 18 do CDC e 927 do CC/2002. A recorrente, por sua vez, alega no existir ato ilcito, na medida em que forneceu a pea defeituosa que foi oportunamente substituda. Desse contexto, nota-se que a extenso dos danos materiais sofridos no se limita pea franqueada, mas, sim, inclui as despesas de mo de obra, valores esses despendidos durante o prazo de garantia do veculo, tal como comprovado nos autos, a determinar a necessidade de completa reparao dos prejuzos sofridos. Anote-se no haver prova nos autos de que o defeito foi causado por culpa do consumidor, o que possibilita a aplicao do art. 18 do CDC, relativo responsabilidade objetiva dos fornecedores de bens de consumo durveis por vcios de qualidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou mesmo que diminuam seu valor (REsp. 760.262-DF, Rei. Min. Sidnei Beneti, j. 3/4/2008. Inform ativo 350).

O art. 18 do CDC no impe que o produto, quando substitudo pelo fornecedor, tenha que ser novo.
Constatado o vcio do produto, concede-se ao fornecedor a oportunidade de san-lo no prazo mximo de trinta dias. No sendo reparado o vcio, o consumidor poder exigir, sua escolha, as trs alternativas constantes dos incisos do 1 do art. 18 do CDC. No caso, inexiste ofensa ao mencionado dispositivo, pois, imediatamente aps a reclamao, o fornecedorprontificouse a reparar o produto - um veculo automotor. No aceita a oferta pelo consumidor, props a substituio do bem por outro da mesma espcie e em perfeitas condies de uso ou a compra pelo preo de mercado e, ainda assim, o consumidor manteve-se renitente. A primeira soluo que o Cdigo apresenta ao consumidor a substituio das partes viciadas do produto. No se est diante de uma opo propriamente dita, uma vez que, como regra, 0 consumidor no tem outra alternativa a no ser aceitar tal substituio (Antnio Herman de Vasconcellos Benjamin, in Com entrios a o Cdigo de Proteo d o Consumidor, coordenador jfuarez de Oliveira - So Paulo - Saraiva, 1991). No sanado o vcio de qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das alternativas previstas no art. 18, l fi, do CDC. O dispositivo em comento no confere ao consumidor o direito troca do bem por outro novo, determina apenas que, no sendo o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha; 1 - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso (...)"' (Precedentes citados: REsp. 185.836-SP, D J 22/3/1999, e REsp. 109.294-RS, DJ 12/5/1997. REsp. 991.985- PR, Rei. Min. Castro Meira, j. 18/12/2007. Informativo 343).

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Art. 18 * Veculo novo. Defeito. Aplicao do art. 18. Responsabilidade solidria do fabricante e do fornecedor.
Comprado veculo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e no os arts. 12 e 13 do mesmo Cdigo. Em tal cenrio, no h falar em ilegitimidade passiva do fornecedor. Afastada a ilegitimidade passiva e considerando que as instncias ordinrias reconheceram a existncia dos danos, possvel passar ao julgamento do mrito, estando a causa madura. A indenizao por danos materiais, nos casos do art. 18 do CDC, esgota-se nas modalidades do respectivo R Se a descrio dos fatos para justificar o pedido de danos morais est no mbito de dissabores, sem abalo honra e ausente situao que produza no consumidor humilhao ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral no pertinente (STJ, REsp. 554.876-RJ, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17/2/2004, Informativo 199),

Veculo zero. Defeitos diversos. Possibilidade tambm dos danos morais.


"Aexcessiva quantidade de defeitos causou ao adquirente do veculo frustrao, constrangimento e angstia, elementos configuradores do dano moral. Ressaltou-se que o regime previsto no art. 18 do CDC no afasta o direito do consumidor reparao por danos morais nas hipteses em que o vcio do produto ocasionar ao adquirente dor, vexame, sofrimento ou humilhao, capazes de ultrapassar a esfera do mero dissabor ou aborrecimento (STJ, REsp. 324.629-MG, ReR Mina. Nancy Andrighi, j. 10/12/2002, Inform ativo 158).

Devoluo do preo do automvel. Defeitos no consertados em tempo hbil.


"(...) A sentena que condena o vendedor a devolver o preo do automvel, cujos defeitos foi incapaz de consertar em prazo hbil, no ofende o art. 460 do Cdigo de Processo Civil, ainda que a respectiva fundamentao aluda a enguios no descritos na petio iniciai; a causa de pedir foi genrica, o mau funcionamento do veculo, cuja origem o consumidor no est obrigado a identificar, porque essa obrigao do vendedor (STJ.AGA 196922/MG DJU 01/10/2001, p. 205, Rei. Min. Ari Pargendler, j. 20/ 08/2001,3aT.).

Carro. Defeito de fabricao. Indenizao pela diminuio do valor do bem.


Possibilidade de o juiz deferir, em vez da entrega de um carro novo, a indenizao pela diminuio de valor do bem. Observa-se o princpio de que o processo deve ser conduzido e decidido de modo a assegurar a efetiva prestao jurisdicional que, no caso, consistia em encontrar ajusta composio dos danos (STJ, REsp. I09294/RS; DJU 12/05/1997, p. 18.814, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18/02/1997, 4aT.).

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Arts. 18 e 19 Automvel. Vcio de qualidade no sanado. Escolha das hipteses do art. 18, Ia. 'Nosanado o vcio de qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das alternativas previstas no art. 18, 1 , do CDC. Recuiso conhecido e provido
para restabelecer a sentena que dera pela procedncia da ao, condenada a fabricante a substituir o automvel (STJ, REsp. 185836/SP, D JU 22/ 03/1999, p. 11, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 23/11/1998, 4aX).

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da emba lagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - o abatimento proporcional do preo; II - complementao do peso ou medida; III - a substituio do produto por outro damesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; IV-arestituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. lsAplica-se a este artigo o disposto no 4ado artigo anterior. 22 O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.

O artigo trata da responsabilidade por vcio de quantidade do produto. O produto, quando apresentar contedo lquido inferior ao indicado no recipiente, embalagem, rtulo ou mensagem publicitria, contm um vcio de quantidade, fazendo com que o consumidor possa, sua escolha, optar pelas hipteses previstas nos incisos I, II, III e IV. Veja que, em confronto ao Ia do art. 18, o art. 19 somente acrescentou a possibilidade de o consumidor exigir a complementao do peso ou da medida do produto viciado. Damesmaformaqueno art. 18, os fornecedores respondem solidariamente por esses vcios. De modo excepcional, o 2Q determina a responsabilidade exclusiva do fornecedor imediato ou comerciante quando fizer a pesagem ou a medio do produto e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. Aqui, por expressa disposio legal, h exceo regra geral da responsabilidade solidria.

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Art. 19 Se o fornecedor imediato for demandado judicialmente, caber a ele a prova de que os instrumentos utilizados estavam de acordo com esses padres. Um exemplo tpico so os sacoles, supermercados, aougues e os comerciantes que trabalham nas feiras livres, pois, na maioria das vezes, fazem a pesagem de frutas, verduras e cames em balanas no momento da compra pelo consumidor. Se as balanas estiverem adulteradas, ou seja, no estiverem aferindo a verdadeira pesagem dos produtos, o comerciante que as utiliza ser exclusivamente responsabilizado, eximindo assim, totalmente, a responsabilidade do produtor rural. Dessa forma, ressalta-se o carter educativo do CDC, pois obriga o comerciante constantemente a aferir os instrumentos de pesagem, de forma a se desincumbir da responsabilidade.1 5 3 Vale lembrar, por fim, que na hiptese de vcios de quantidade no incide o prazo de 30 dias para que o fornecedor possa sanar o vcio, como o previsto nos vcios de qualidade ( Ia do art. 18). Assim, constatado o vcio de quantidade, o consumidor poder imediatamente exercer uma das quatro opes dispostas no art. 19, quais sejam: substituio do produto; restituio da quantia paga; abatimento do preo ou complementao do peso ou medida. Caso o consumidor opte pela substituio do produto, e no seja possvel, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, uma vez que o Ia autoriza a aplicao do 4a do art. 18. Tambm, na mesma linha adotada quando do estudo do art. 18, o consumidor sempre poder ser ressarcido e /ou compensado por perdas e danos, no ficando tal possibilidade restrita ao inciso IV. Pontos Importantes: Importante estar atento que o art. 19 trata da responsabilidade por vcio de quantidade do produto. Ovcio de quantidade do produto pode ser definido como algo que diminui a sua quantidade de tal forma que torne o produto imprprio ou inadequado ao uso e gozo, ou algo que o desvalorize. Vale notar que, em confronto com o Ia do art. 18, o art. 19 somente acrescentou a possibilidade de o consumidor exigir a complementao do peso ou da medida do produto viciado. Aspecto de extrema relevncia foi a previso da responsabilidade exclusiva do fornecedor imediato ou comerciante quando fizerem a pesagem ou a medio do produto e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.
1 6 3A observao de Cludia Lima Marques. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 304.
D IRETO 0 0 CONSUMIDOR

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Art. 20 Art. 20 .0 fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tomem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - arestituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. 1 Areexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 2aSo imprprios os servios que semostreminadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

O artigo trata da responsabilidade por vcio de qualidade do servio. O servio, quando prestado, deve, antes de tudo, ser adequado para os fins que razoavelmente dele se esperam. Os vcios de qualidade so aqueles que fazem com que os servios se tomem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor. So considerados tambm como vcios de qualidade quando os servios apresentam falhas na informao (verdadeiros vcios de informao), sendo as decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria.
Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitria a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco areo, com cuja conseqncia no deve arcar o consumidor" (STJ, REsp. 196031/MG, Rei. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, D) 11/06/2001).

A noo de impropriedade do servio indicada pelo 2a, ao dispor que so imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Os fornecedores tambm respondem solidariamente por esses vcios, muito embora seja mais comum a verificao de um nico fornecedor na cadeia de consumo, no caso, o que prestou o servio. A solidariedade decorre do disposto no art. 7a, pargrafo nico, e art. 25, Ia.

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Art. 20
Se vendeu 'pacote turstico', nele incluindo transporte areo por meio de voo fretado, a agncia de turismo responde pela m prestao desse servio (STJ, REsp. 783016 I SC, Rei. Min. AriPargendler, D/05/06/2006). A prestadora de servios de plano de sade responsvel, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por mdicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de no fruir da cobertura respectiva (STJ, REsp. 164084/S? Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D J 17/04/2000).

Roberto Senise Lisboa16 4 , sobre aresponsabildade por vcios nos servios, esclarece que "o fornecedor de servios, seja ele profissional liberal ou no, responde objetivamente pelos danos puramente econmicos sofridos pelo consumidor quando a atividade se demonstrar inadequada para o fim que razoavelmente dela se espera . Conforme ressaltado pelo autor, aqui no h exceo quanto responsabilidade objetiva para os profissionais liberais nos moldes do art. 14, 4fl. A exceo, ento, somente se verifica para a responsabilidade por fato do servio (art. 14) e no para a responsabilidade por vcio do servio (art. 20). Na verificao de tais vcios, o consumidor poder, alm da restituio da quantia paga e do abatimento proporcional do preo, constante tambm nos arts. 18 e 19, optar pela reexecuo do servio (quando cabvel) e sem nenhum custo adicional para ele. Poder tambm o consumidor, pelo disposto no l 9, optar que terceiro reexecute o servio, por conta e risco do fornecedor.1 6 5 A reexecuo do servio, conforme exposto no inciso I, somente ocorrer quando cabvel. Muitas vezes, a reexecuo no mais interessa ao consumidor, seja pela sua impossibilidade ou pelo simples fato de o consumidor no mais desejar que o fornecedor que prestou o servio viciado venha a reexecutar o servio. Como exemplo, pensemos em um corte de cabelo malfeito. Dependendo da situao, ser impossvel efetuar outro corte (reexecuo do servio). Ainda que seja possvel a reexecuo (novo corte), o consumidor pode no mais desejar que o servio seja realizado pelo profissional que efetuou o corte malfeito (com vcios). Nesse caso, como j exposto, o consumidor poder optar pela reexecuo do servio por outro profissional (na verdade, consertar o corte malfeito), tudo por conta e risco do fornecedor, nos moldes do Ia. Assim como no art. 19, tambm para os vcios de qualidade do servio (art. 20) no h estipulao do prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vcio, como disposto no le do art. 18. Nesse sentido, o consumidor poder imediatamente exigir as alternativas previstas no artigo, como a reexecuo dos servios; a restituio imediata da quantia paga ou o abatimento do preo.
1 6 4Responsabilidade Civii nas Relaes de Consumo. Revista dos Tribunais: So Pauio, 2001, p. 204. 1 6 5Semelhante hiptese contemplada no art. 249 do Cdigo Civii: Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
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Art. 20 Na mesma linha adotada quando do estudo do art. 18, o consumidor sempre poder ser ressarcido e / ou compensado por perdas e danos, no ficando tal possibilidade restrita ao inciso II. Por fim, no h tratamento expresso pelo cdigo com relao aos vcios de quantidade dos servios. Todavia, no significa que o consumidor ficar sem a devida proteo. Nesses casos, a doutrina busca, por analogia, a aplicao das regras estipuladas para os vcios de quantidade dos produtos (art. 19), bem como a ratio do dispositivo legal. Assim, caso o pintor, contratado para pintar quatro paredes por determinado preo, somente execute o servio de pintura em trs delas, estar caracterizado o vcio de quantidade do servio. Vejam bem: no se trata de vcio de qualidade! Vcio de qualidade ocorreria se as paredes ficassem mal pintadas. No exemplo dado, as paredes podem at ter sido muito bem pintadas (no havendo vcio de qualidade), porm, se faltar uma das paredes para se executar o servio, h vcio de quantidade. Nessahiptese, ento, o consumidor se valer das alternativas (adaptadas) elencadasnoart. 19, ou seja: o abatimento proporcional do preo; a execuo do servio na parte faltante; a restituio imediata da quantia paga (pelo menos em relao ao servio no prestado). Pontos Importantes: Importante estar atento que o art. 20 trata da responsabilidade por vcio de qualidade do servio. O vcio de qualidade do servio pode ser definido como algo que diminui a sua qualidade de tal forma que torne o servio imprprio ou inadequado ao uso e gozo, ou algo que o desvalorize, assim quando tambm apresenta falha na informao. O leitor tambm no deve se esquecer que a reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros por conta e risco do fornecedor.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


CDC. Passagem Area. Visto. Vcio de informao. A filha presenteou sua me com uma viagem de ambas Europa. Para tanto adquiriujunto companhiaarearecorridaas passagens com destino a Londres e, de l, a Paris. Ambas compareceram, na data aprazada, ao guich darecorrida, no AeroportoInternacional de So Paulo, e realizaramos procedimentos de check-in sem contratempo. l em solo ingls, foram surpreendidas com a informao de que ame nopoderiaembarcarrumo Frana, pois, por ser boliviana, faltava-lhe necessriovistoparaingressono territriofrancs, o que aforoua retomar sozinha ao Brasil, pois afilharumou aParis por fora de compromissos profissionais, da a ao deindenizao por danos morais e materiais. imprprio oservio (art. 20, 2a, do CDC) que se mostra inadequado ao fim que razoavelmente dele se espera. Essarazoabilidadeest intimamente Ugadaaodireito deinformao do

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Art. 20
consumidor (art. 6a, III, do CDC} .Alm de clara e precisa, a informao prestada pelo fornecedor deve conter as advertncias ao consumidor arespeito dos riscos quepodem eventualmente frustrar autilizaodo servio contratado. Acorreta prestao de informao, alm de ser direito bsico do consumidor, demonstra a lealdade inerente boa-f objetiva e constitui ponto de partid a para a perfeita coincidncia entre o servio oferecido e o efetivamente prestado. Isso posto, na hiptese, caberia companhia area ter-se pronunciado de forma escorreita a respeito das medidas que deveriam ser tomadas pelas passageiras para que se viabilizasse o sucesso da viagem, o que engloba no s advertncias quanto ao horrio de check-in, como tambm o alerta acerca da necessidade de obteno de prvio visto de ingresso no pas estrangeiro. Com esse entendimento, a I\mna fixou a indenizao dos danos morais em R$ 20 mil. Anote-se que o pedido de indenizao por danos materiais foi tido por improcedente pelas instncias ordinrias, deciso da qual no houve recurso (REsp. 988.595 SR Rela. Min*. Nancy Andrighi, j. 19/11/2009. Informativo 416J.

Prestao de servios de viagem turstica. Vcios de qualidade.


Na prestao de servios de viagem turstica, o desconforto, o abalo, o aborrecimento e a desproporo entre o lazer esperado e o obtido no se incluem entre os danos materiais, mas pertencem esfera moral de cada um dos viajantes, devendo a esse ttulo ser ressarcidos. Os danos materiais, que sabidamente se distinguem dos morais, devem recompor estritamente o dispndio do consumidor efetuado em razo da prestao de servios deficiente, sem o carter de punir o fornecedor. O direito de opo mencionado no art. 20, I a III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, relaciona-se com a suficincia da reparao do dano, no devendo afrontar nem a proporcionalidade entre a conduta do fornecedor e o dano causado, nem o princpio que veda o enriquecimento indevido (STJ, REsp. 328182/RS, DJ U 04/02/2002, p. 390, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 09/10/2001,4X).

Falha na entrega de conta telefnica. Indenizao.


"De um lado, a prestadora do servio de telefonia tem o dever de zelar, at porque maior interessada na relao, pela entrega da fatura no endereo indicado pelo cliente. Sem ela, no pode o consumidor conferir a prestao do servio para fins de efetuar o pagamento. De outro, o assinante deve entrar em contato com a prestadora de servios, informando-a do no recebimento da fatura na data aprazada. De qualquer forma, o protesto, e a conseqente incluso da assinante nos cadastros de inadimplentes, se originou da negligncia da prestadora no envio correto da fatura, inclusive em no diligenciar na localizao da devedora, cujo endereo poderia ser obtido at mesmo por telefone, atraindo a incidncia do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 327420/DF, DJU 04/02/2002, p. 389, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/10/2001,4aT.).
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Arts. 20 e 21 Transporte areo. Indenizao por atraso de voo.


Restando incontroverso o atraso em voo internacional e ausente prova de caso fortuito, fora maior ou que foram tomadas todas as medidas necessrias para que no se produzisse o dano, cabvel o pedido de indenizao. (...) A prova do dano se satisfaz, na espcie, com a demonstrao do fato externo que o originou e pela experincia comum. No h como negar o desconforto e o desgaste fsico causados pela demora imprevista e pelo excessivo retardo na concluso da viagem (STJ, REsp. 241813/SP, D J704/02/ 2002, p. 372, Re!. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/10/2001,4aX).

Art, 2I.No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor. O artigo impe um dever para todo prestador de servio pelo qual, nos consertos e nas reparaes de qualquer natureza, dever utilizar componentes: 1) originais e adequados (aqueles produzidos pelo fabricante ou de marca por ele sugerida), 2) novos, ou 3) que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, sob pena de incorrer em vcio na qualidade do servio, nos moldes do art. 20. Na verdade, o artigo em comento apresenta uma impropriedade. Se interpretarmos literalmente a norma, chegaremos concluso, em decorrncia da expresso salvo, quanto a estes ltimos", de que o consumidor poderia autorizar em contrrio tanto o emprego de componentes novos, quanto daqueles que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante. Entretanto, a nica interpretao possvel permitir a autorizao em contrrio do consumidor somente quanto utilizao de componentes originais e/ou novos, mas jamais daqueles que no mantenham as especificaes tcnicas do fabricante. Se o componente no mantm a especificao tcnica do fabricante porque no adequado para o produto. Ora, o consumidor no tem conhecimentos tcnicos suficientes para julgar se uma determinada pea adequada ou no para que o produto funcione corretamente e de forma segura (princpio da vulnerabilidade). Assim, a fim de garantir o mnimo de qualidade e segurana do produto, o consumidor somente poder autorizar a utilizao de peas no originais e/ou usadas. muito comum a reutilizao de peas quando se encontram em bom estado e, principalmente, porque as peas originais e novas tomam o servio bem mais oneroso. Mas essa prtica somente permitida quando o consumidor previamente consultado e a aceita, ou seja, para que o prestador de servios utilize peas usadas ou que no sejam originais, ser necessria autorizao expressa do consumidor.

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Arts. 21 e 22 Se assim no proceder o prestador de servio, Zelmo Denari1 8 6aponta que "ficar caracterizada no s a impropriedade do servio prestado, como tambm a inadequao da pea utilizada como componente do produto finai, rendendo ensejo aplicao das sanes previstas nos arts. 18 ou 20, com vistas reposio da pea ou reexecuo do servio prestado". Por motivo de segurana, o prestador de servio deve solicitar do consumidor um termo de autorizao especificando quais peas sero trocadas e quais sero reutilizadas. Nos moldes do art. 70 do CDC, constitui crime contra as relaes de consumo a inobservncia dos preceitos contidos no art. 21.16 7
"Emprego na reparao de produtos, peas ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor. Crime previsto no art. 70 da Lei n2 8.078/90. Responsabilidade do acusado, ex vi do art.75 do mesmo diploma. Prova de autoria e materialidade do fato que dos autos exsurge a toda evidncia. Apelao improvda. Sentena confirmada (TRF 5SRegio, Ap. Crim. 973, RN, Rei. Juiz Francisco Falco, D J 12/05/95).

Pontos Importantes: Importante observar a obrigatoriedade quanto ao uso de peas originais e novas no conserto de produtos pelo fornecedor, somente se eximindo dessa obrigao quando o consumidor consentir em sentido contrrio.

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.

As pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico, sejam de direito pblico, sejam de direito privado, esto submetidas s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor1 6 8 , no s devendo prestar servios adequados, eficientes
,MCdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 189. 1 6 7 Art. 70. Empregar na reparao de produtos, pea ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor: Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 6 8Nesse sentido, vale lembrar que as pessoas jurdicas de direito pblico e/ou privado podero ser consideradas fornecedoras, nos moides do art. 3a, caput.
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e seguros, como tambm estando sujeitos a reparar os danos que porventura vierem a causar aos consumidores, nos mesmos moldes do art. 14 do CDC (responsabilidade objetiva). Sobre o tema, o CDC estabeleceu ainda como princpio da Poltica Nacional de Relaes de Consumo a racionalizao e melhoria dos servios pblicos (art. 4a, VII) e elencou, dentre os direitos bsicos do consumidor, a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral (art. 6a, X). No todo servio pblico que se submete s regras do CDC, mas somente aqueles realizados mediante uma contraprestao ou remunerao diretamente efetuada pelo consumidor ao fornecedor (servios uti singuli), nos termos do art. 3a, 2a, pois somente os servios fornecidos mediante remunerao se enquadram no CDC. J o servio pblico realizado mediante o pagamento de tributos, prestado a toda a coletividade (servios uti universi), no se submete aos preceitos consumeristas, pois aqui no h um consumidor propriamente dito e sim um contribuinte, que no efetua um pagamento direto pelo servio prestado, mas sim um pagamento aos cofres pblicos que destinam as respectivas verbas, de acordo com a previso oramentria, para as atividades devidas. Esto, portanto, sujeitos ao CDC os servios pblicos cuja remunerao feita diretamente pelo consumidor. Desse modo, exemplificando, aplica-se o CDC aos servios de energia eltrica, de gua, de telefonia, de transportes pblicos e outros. J os servios relativos segurana e iluminao pblica no estariam amparados pelo CDC. Conforme bem observa Leonardo Roscoe169, o tema no pacfico na doutrina e na jurisprudncia. Segundo o autor, existem, a respeito, trs posies: 1) interpretao extensiva (todos os servios pblicos esto sujeitos ao CDC); 2) a prestao do servio deve ser remunerada (art. 3a, 2a), seja por taxa ou tarifa; 3) somente os servios remunerados por tarifa ou preo pblico estariam sujeitos ao CDC: os servios custeados por tributos no estariam sob a incidncia do CDC, pois no h uma remunerao especfica. O STJ, em sua grande maioria, seguindo o entendimento da Mina. Eliana Calmon, vem adotando a 3aposio:
"Os servios uti universi, tambm chamados de prprios, so remunerados por espcie tributria especfica, a taxa, cujo pagamento obrigatrio, porque decorre da lei, independentemente da vontade do contribuinte. A espcie tem por escopo remunerar um servio pblico especfico e divisvel, posto disposio do contribuinte. Esse servio caracteriza-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte no tem opo, porque, mesmo que dele no se utilize, obrigado a remuner-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplncia. Trava-se, ento, entre o contribuinte e o Poder Pblico, uma relao administrativo-tributria, solucionada pelas regras do Direito Administrativo.
1 6 3Manual de Direita do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 171.

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Com esses servios no se confundem os uti singuli ou imprprios, prestados pelo Estado via delegao, por parceria com entes da Administrao descentralizada ou da iniciativa privada. Diferente daqueles, esses servios so remunerados por tarifas ou preos pblicos, e as relaes entre o Poder Pblico e os usurios so de Direito Privado, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao identificarem-se os usurios como consumidores, na dico do art 3a do CDC. A tarifa , portanto, remunerao facultativa, oriunda de relao contratual na qual impera a manifestao da vontade, podendo o particular interromper o contrato quando assim desejar. Assim, no se h confundir taxa com tarifa ou preo pblico, como alis advertido est na Smula na545 STF. Se o servio pblico remunerado por taxa, no podem as partes cessar a prestao ou a contraprestao por conta prpria, caracterstica s pertinente s relaes contratuais, na esfera do Direito Civil. Verifica-se, portanto, que, a partir do sistema de remunerao, que se define a natureza jurdica da relao do servio pblico prestado" (STJ, REsp. 793422/ RS, ReR Min*. Eana Calmon, D J 17/08/2006).

Importante ressaltar que a posio adotada pelo STJ no sentido de verificar o sistema de remunerao para definir pela aplicao ou no do CDC aos servios pblicos criticada por Leonardo Bessa. Para o autor, tal entendimento pode gerar algumas controvrsias, uma vez que o pagamento do servio relativo ao fornecimento de gua ora considerado preo pblico ou tarifa, ora considerado taxa pela jurisprudncia.1 7 1E ningum tem dvidas
1 7 0 Em relao espcie remuneratria dos servios uti universi e uti singuli, a Min3 . Eliana Calmon destoou do entendimento dos administrativistas. Por todos, Hely Lopes Meirelles que, ao classificar os servios pblicos em servios "uti universi" ou gerais e servios uti singuli ou individuais, destaca: Servios uti universi ou gerais: so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender toda coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para o seu bairro, Esses servios so indivisveis, isto , no so mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Servios uti singuli ou individuais: so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no ser imposto." {MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. 2003, p. 322). 1 7 1 Entendendo que o servio de fornecimento de gua seria taxa: Recurso especial segundo o qual a contraprestao devida pelo usurio do servio de fornecimento de gua e coleta de esgoto realizada mediante o pagamento de taxa (STJ, REsp. 853964/ SE, Rei. Min. Jos Delgado, DJ 14/09/2006). Por sua vez, entendendo que seria tarifa: A relao jurdica, na hiptese de servio pblico prestado por concessionria, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento feito sob a modalidade de tarifa, que no se classifica como taxa (STJ, REsp. 684G20/RS, Rela. Min8 . Eliana Calmon, DJ 30/05/2006). H, ainda, alguns julgados que no so tcnicos quanto s diferenas: ADMINISTRATIVO - SERVIO PBLICO - TAXA DE GUA - COBRANA DE TARIFA - PROGRESSIVIDADE - LEGALIDADE PRECEDENTES. 1. lcita a cobrana de tarifa de gua, em valor correspondente ao consumo mnimo presumido mensal" (STJ, AgRg no REsp. 873647/RJ, Rei. Min. Humberto Martins, DJ 19/11/2007). O
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Art. 22 de que o servio de fornecimento de gua contemplado pelo CDC. Assim, segundo o autor, tais incertezas no devem afetar a certeza de ser um servio oferecido profissionalmente {com habitual idade), divisvel, mensurvel, com remunerao especfica, fatores que realmente devem ser considerados para exame da aplicao do CDC.i72 Para o autor, ento, a aplicao do CDC aos servios pblicos independe da verificao da natureza da remunerao. O que importa que a remunerao seja feita diretamente pelo consumidor. Quanto aos servios essenciais1 7 3 , aqueles entendidos como imprescindveis para os interesses bsicos da sociedade, o Cddigo impe um dever de continuidade (princpio da continuidade dos servios pblicos). Ajurisprudncia no vinha admitindo a interrupo desses servios como meio para compelir o usurio ao pagamento da tarifa ou da multa, uma vez que existem outros meios para efetuar a cobrana.1 7 4Assim, o corte ou suspenso no fornecimento de servios essenciais constitui forma de constrangimento, expondo o consumidor a ridculo, devendo ser reprimida de acordo com o art 42 do CDC.1 7 3 Entretanto, h autores que entendem que somente existiria continuidade do servio essencial em relao coletividade de consumidores, no sentido de que o servio no poderia deixar de ser ofertado a todos os usurios. J em relao ao consumidor individual inadimplente, afirmam esses doutrinadores que no h bice para a interrupo do servio, uma vez que o Poder Pblico no pode ser obrigado a prestar e suportar servios sem a devida contraprestao.1 7 6 Ultimamente, o STJ vem aceitando essa tese:
A IaSeo, no julgamento do REsp. n2363.943/MG, assentou o entendimento de que lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se,
STF, por sua vez, vem decidindo, reiteradamente, tratar-se de tarifa ou preo pblico, consubstanciando, assim, contraprestao de carter no tributrio. Nesse sentido: RE n 464.952/MS, Rei. Min Ellen Gracie, DJ 23/03/2006.) Recentemente, o STJ pacificou a questo, atravs da 1a Seo, adotando o entendimento do STF: Este Tribuna! Superior, encampando entendimento sedimentado no Pretrio Excelso, firmou posio no sentido de que a contraprestao cobrada por concessionrias de servio pblico de gua e esgoto detm natureza jurdica de tarifa ou preo pblico (STJ, EREsp. 690.609-RS, Rela. Mna. Eliana Calmon, j. 26/3/2008,1a Seo, Informativo 349). No final de 2009, o STJ reconheceu a natureza de tarifa da contraprestao paga pela gua e esgoto e ainda definiu o prazo da ao de repetio de indbito. Consta na Smula na 412 do STJ que "a ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil." m Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 172. 1 7 3O art. 10 da Lei na 7.783 de 1989 fixa uma relao de servios considerados essenciais. 1 7 4Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilizao dos servios pblicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de energia eltrica, em razo do princpio da continuidade (CDC, art. 22). O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usurio ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o admplemento do dbito (STJ, AGResp 298017/MG, DJU 27/08/2001, p. 230, Re!. Min. Francisco Falco, j. 03/04/2001, 1aT). 1 7 3Os arts. 22 e 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor, apiicam-se s empresas concessionrias de servio pblico (STJ, ROMS 8915/MA.O// 17/08/1998, p.23, Rei. Min. Jos Delgado, j. 12/05/1998,1T). 1 7 6 Coadunam com esse entendimento: Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade Civil nas Relaes de Consumo. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2001, p. 218-219; e Zelmo Denari. Cita ainda nesse sentido: Eduardo de Uma Matos e Digenes Gasparini, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 191.

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aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei na 8.987/95, art. 6a, 3a, II}. (STJ, REsp. 604364/CE, Rei. Min. Luiz Fux, D J 21/06/2004, PT.).

Assim, o STJ entende que o corte de fornecimento de energia eltrica em caso de inadimplemento no caracteriza a descontinuidade do servio pblico.
"A interrupo do fornecimento de energia eltrica por inadimplemento no configura descontinuidade da prestao do servio pblico (STJ, Corte Especial, AgRg na SLS na 216/BN, DJ 10/04/06).

O STJ, atravs da tcnica do dilogo de fontes, entendeu que o CDC tem que ser analisado em consonncia com a Lei nQ 8.987/95 (lei que regula a concesso e a permisso dos servios pblicos), pois esta norma contm a expressa previso de interrupo17 7 , em determinados casos, como se depreende da leitura do seu art. 6a, 3e, inciso II:
No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade."

Como se depreende da norma, exige-se, portanto, que a interrupo seja antecedida por aviso prvio.1 7 8
O princpio da continuidade do servio pblico assegurado pelo art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6a, 3a, II, da Lei na 8.987/95, que prev a possibilidade de interrupo do fornecimento de energia eltrica quando, aps aviso, permanecer inadimplente o usurio, considerado o interesse da coletividade {STJ, REsp. 864715/RS, Rei. Min. Castro Meira, D/ll/10/2006).

Nesse sentido, o STJ utilizou a tcnica do dilogo de fontes ao aplicar o art. 22 do CDC conjuntamente com o art. 6a da Lei na 8.987/95, conforme verificado quando do estudo do art. 7a. Vale ressaltar o posicionamento do Min. Luiz Fux, em voto no REsp. 684442/ RS, D J05/09/2005; que discorda da possibilidade de corte de servios pblicos essenciais, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, mormente quando o indivduo se encontra em estado de miserabilidade. Observa-se a utilizao, mais uma vez, da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.1 7 3 Assevera o Ministro que embora adote entendimento diverso, no sentido de que o corte de energia, como forma de compelir o usurio ao pagamento de
1 7 7A seu turno, a Lei na9.427/97, ao criar a ANEEL e disciplinar o regime de concesso e permisso dos servios de energia eltrica, tambm previu expressamente a possibilidade de corte, assim como a Resoluo n 456, de 29/11/2000 (arts. 90 e 94). 1 7 8Os prazos de aviso so, em geral, de 15 dias (art. 91, 1S , da Resoluo n2456 da Aneel). m O Ministro Herman Benjamin, recentemente empossado no STJ, tambhi tem destacado que, em excepcionais casos, a possibilidade de suspenso deve ser abrandada se o corte puder causar leses irreversveis integridade fsica do usurio, isso em razo da supremacia da clusula de solidariedade prevista no art. 3a, I, da CF/1988.
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Art. 22 tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana, porquanto o cidado se utiliza dos servios pblicos posto essenciais para a sua vida. Com efeito, entendo que, hoje, no se pode fazer uma aplicao da legislao infraconstitucional sem passar pelos princpios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica e um dos primeiros que vem prestigiado na Constituio Federal. (...) Com tais fundamentos, e tambm outros que seriam desnecessrios alinhar, sou radicalmente contra o corte de energia de pessoa fsica em situao de miserabilidade e absolutamente favorvel ao corte de pessoa jurdica portentosa, qu pode pagar e protela a prestao da sua obrigao, aproveitando-se dos meios judiciais cabveis. Interessante notar o posicionamento do STJ no tocante possibilidade de corte de energia eltrica em relao s pessoas jurdicas de direito pblico. A jurisprudncia do STJ proclama que, diante da inadimplncia de pessoa jurdica de direito pblico, pode haver a interrupo do fornecimento do servio, mas devem-se preservar as unidades pblicas provedoras de necessidades inadiveis da comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches).1 8 0Para a caracterizao do que sejam unidades pblicas essenciais ,o STJ utiliza, por analogia, a descrio contida na Lei de Greve (Lei nQ 7.783/89)1 0 1 , 1 8 2 . Conforme visto quando do estudo do art. 7a, mais uma vez o STJ utilizou a tcnica do dilogo de fontes (dilogo do art. 22 do CDC, art. 6a da Lei nfl 8.987/95 e arts. 10 e 11 da Lei ns 7.783/89).1 8 3
Quando o consumidor pessoa jurdica de direito pblico, prevalece nesta Turma a tese de que o corte de energia possvel, desde que no acontea de forma indiscriminada, preservando-se as unidades pblicas essenciais. A interrupo de fornecimento de energia eltrica de Municpio inadimplente som ente considerada ilegtima quando atinge as unidades pblicas provedoras das necessidades inadiveis da comunidade, entendidas essas por analogia Lei de Greve - como aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao, o que se perfaz na hiptese (REsp. 791.713RN, Rei. Min. Castro Meira, DJ 1/2/2006).
1 8 0 O STJ j admitiu, por exemplo, a suspenso do fornecimento de energia eltrica em ginsio esportivo de Municpio inadimplente, por entender que no se tratava de unidade pblica essencial (REsp. 460271/SR ReP. Min3. Eliana Calmon, DJ 21/02/2005).. 1 8 1 A Lei de Greve define as atividades essenciais como aquelas que atendem s necessidades inadiveis da comunidade, trazendo, no art. 10, a relao dos servios ou atividades essenciais e definindo, no art. 11, as necessidades inadiveis como aquelas que, caso no atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. 1 8 2 Define o art. 10 da Lei de Greve: So considerados servios ou atividades essenciais: I tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis: II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX- processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; X compensao bancria. 1 8 3 Sobre o dilogo de fontes, conferir comentrios ao art. 7S .

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Art. 22 Finalmente, o STJ entende que para haver a suspenso do servio pblico, a inadimplncia tem que ser atual, no servindo como meio de cobrana para dbitos pretritos do consumidor, o que configuraria constrangimento e ameaa, nos moldes do art. 42. Hiptese dos autos que se caracteriza pela exigncia de dbito pretrito, no devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte de energia eltrica pressupe o inadimpiemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo invivel, pois, a suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos, em relao aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinrios de cobrana, no se admitindo nenhuma espcie de constrangimento ou ameaa ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC" (STJ, AgRgno REsp. 820665/ RS, Rei. Min. Jos Delgado, D J08/06/2006). Quando os servios no forem prestados de forma adequada, eficiente, segura e, em se tratando dos essenciais, de forma contnua, caber ao judicial para obrigar a empresa responsvel a prest-los na forma como determina o CDC e, ainda, se acarretar qualquer dano ao consumidor, caber ressarcimento. O ressarcimento na form a prevista neste Cdigo como determina o pargrafo nico do artigo, significa que se dar independentemente da existncia de culpa, conforme estatui o art. 14, adotando, neste particular, a teoria do risco administrativo. Ainda em relao aos servios pblicos, o STJ considerou que no ofende o direito do consumidor a cobrana de tarifa mnima, tanto de gua, como de telefonia (chamada de tarifa de assinatura bsica ou mensal), ainda que o consumidor no tenha utilizado o servio ou tenha utilizado menor. O fornecedor estaria impondo um limite mnimo de utilizao pelos consumidores, tanto no fornecimento de gua, quanto no de telefonia. A argumentao dos consumidores que tal prtica ofenderia o art. 39,1, do CDC, que probe o fornecedor de condicionar o fornecimento de produtos ou servios a limites quantitativos. Mas o STJ entende que a cobrana de um valor mnimo justifica-se pela necessidade da concessionria manter disponibilizado o servio ao consumidor, de modo contnuo e ininterrupto, exigindo dispndios financeiros para garantir a eficincia. Para o Tribunal Superior, a vedao constante no art. 39,1, do CDC, no absoluta, uma vez que o legislador, no mesmo dispositivo, afastou essa proibio quando houver justa causa". OSTJ tem permitido, com relao ao servio de consumo de gua, a cobrana mensal de tarifa mnima, cuja natureza jurdica a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no mximo, 90 pulsos, sem nenhum acrscimo ao valor mensal. O consumidor s pagar pelos servios utilizados que ultrapassarem essa quantificao' (STJ, REsp. 926159 /RS, Rei. Min. Jos Delgado, DJ29/11/2007).
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Art. 22 Esse entendimento em relao aos servios de telefonia foi consolidado pela Smula na356 do STJ: legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa. Na mesma linha de argumentao, o STJ tambm considerou ser legal a cobrana de tarifa progressiva de gua. Isto porque a Lei n2 8.987/95, que trata, especificamente, do regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, autoriza a cobrana do servio de fornecimento de gua de forma escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo (art. 13). Para o STJ, a poltica de discriminao tarifria tem por objetivo efetivar, a partir de critrios razoveis e proporcionais, a igualdade jurdica (tratamento igual aos consumidores que estejam na mesma situao, e diferenciado aos que no se encontrem nas mesmas condies), justa causa que legitima, por conseguinte, o faturamento do servio de forma gradativa.
"A Lei ns 8.987/95, que trata, especificamente, do regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos autoriza a cobrana do servio de fornecimento de gua, de forma escalonada (tarifaprogressiva), de acordo com o consumo. Cuida-se de norma especial que no destoa do art. 39, inciso I, do CDC que, em regra, probe ao fornecedor condicionar o fornecimento de produtos ou servios a limites quantitativos. Tal vedao no absoluta, pois o legislador, no mesmo dispositivo, afasta essa proibio quando houver justa causa (STJ, AgRg no REsp. 873647 /RJ, Rei. Min. Humberto Martins, D J 19/11 /2007).

Esse entendimento acabou sumulado. Trata-se da Smula n2 407 do STJ:


leg tim a a c o b r a n a d a ta r ifa d e g u a , f i x a d a d e a c o r d o c o m a s c a te g o ria s d e u su rio s e a s fa ix a s d e c o n s u m o .

Vale a pena transcrever a fundamentao legal citada pelo STJ sobre a legitimidade da fixao de tarifas por sistema progressivo:
A jurisprudncia do Tribunal, no que concerne tarifa de gua, firmou seu entendimento com base na Lei nfi 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias), cujo art. 13 dispe: Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios. Invoca-se, tambm, o art. 4a da Lei n 6.528, de 11 de maio de 1978, que trata, especificamente, sobre as tarifas dos servios pblicos de saneamento bsico, e d outras providncias: Art. 4a. A Fixao tarifria levar em conta a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro das companhias estaduais de saneamento bsico e a preservao dos aspectos sociais dos respectivos servios, de forma a assegurar o adequado atendimento dos usurios de menor consumo, com base em tarifa mnima.

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Essa Lei na 6.528'78 foi revogada pela Lei nfi 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que, atualmente, estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento bsico e para a poltica federal de saneamento bsico (art. Ia). A poltica de subsdios tarifrios, da qual decorre inclusive a possibilidade de fixao de tarifas progressivas, foi expressamente reafirmada nos seguintes dispositivos: Art. 29. Os servios pblicos de saneamento bsico tero asustentabilidade econm ico-financeira assegurada, sem pre que possvel, mediante remunerao pela cobrana dos servios:
(...)

2a Podero ser adotados subsdios tarifrios e no tarifrios para os usurios e localidades que no tenham capacidade de pagamento ou escala econmica suficiente para cobrir o custo integral dos servios. Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remunerao e cobrana dos servios pblicos de saneamento bsico poder levar em considerao os seguintes fatores: Icategorias de usurios, distribudas por faixas ou quantidades crescentes de utilizao ou de consumo; II - padres de uso ou de qualidade requeridos; - quantidade mnima de consumo ou de utilizao do servio, visando garantia de objetivos sociais, como a preservao da sade pblica, o adequado atendimento dos usurios de menor renda e a proteo do meio ambiente; IV - custo mnimo necessrio para disponibilidade do servio em quantidade e qualidade adequadas; V - ciclos significativos de aumento da demanda dos servios, em perodos distintos; e VI - capacidade de pagamento dos consumidores. Art. 31. Os subsdios necessrios ao atendimento de usurios e localidades de baixa renda sero, dependendo das caractersticas dos beneficirios e da origem dos recursos: I - diretos, quando destinados a usurios determinados, ou indiretos, quando destinados ao prestador dos servios; II - tarifrios, quando integrarem a estrutura tarifria, ou fiscais, quando decorrerem da alocao de recursos oramentrios, inclusive por meio de subvenes; III - internos a cada titular ou entre localidades, nas hipteses de gesto associada e de prestao regional. No h como negar, assim, a legitimidade da fixao de tarifas por sistema progressivo (STJ, REsp. 1113403/ RJ, Rei. Min. Teo ri Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 15/09/2009).

in

No que tange aos servios de telefonia, foram questionadas na justia o dever das empresas concessionrias informar corretamente o consumidor, identificando as ligaes efetuadas. Como prescreve o art. 6, III, do CDC, so
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direitos bsicos do consumidor: a in fo r m a o a d e q u a d a e c la r a so b re os d iferen tes p r o d u to s e serv ios, c o m e s p e c ific a o c o r r e ta d e q u a n t id a d e , ca ra c terstica s , c o m p o s i o , q u a l i d a d e e p re o , b e m c o m o s o b r e o s ris c o s q u e a p r e s e n t e m . Pacificando a controvrsia sobre a necessidade de discriminao das ligaes ou no, o STJ entendeu que as empresas concessionrias no estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefnicas at o dia l 2de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n2 4.733/2003, que tratou sobre o assunto. De acordo com o STJ, as empresas concessionrias passaram a ser obrigadas a discriminar as ligaes efetuadas somente a partir do dia 01 /01 /2006, em razo do prescrito no Decreto na 4.733/2003. Antes disso, no havia disposio legal que obrigasse as empresas concessionrias a tal prestao, no dando correta aplicao ao art. 6a, III do CDC.
"As empresas que exploram os servios concedidos de telecomunicaes no estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm da franquia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o dia 1 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n2 4.733/2003, art. 7S" (STJ, REsp. 925523 / MG, Rei. Min. Jos Delgado, DJ 30/08/2007).

Tal entendimento foi consolidado pela Smula n2357 do STJ: A p e d id o d o assin an te, q u e resp o n d e r p e lo s custos, o b rig a t ria , a p a r tir d e I a d e ja n e ir o d e 2006, a d is c r im in a o d e p u lso s ex ced en tes e lig a es d e te le fo n e fix o p a r a celular. No entanto, menos de um ano aps a publicao da Smula ns 357, a Primeira Seo do STJ, no julgamento do REsp. 1.074.799/MG, na sesso de 27/05/2009, deliberou por sua revogao. Isso porque a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao viabilizou o detalhamento das ligaes. Assim, com a revogao da Smula ne 357, o STJ decidiu que o fornecimento das faturas discriminadas no gerar nus para o assinante/consumidor, bastando que seja requerido uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento. Segue ementa bem explicativa do referido acrdo:
TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS. OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO. GRATUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO PROTELATMOS. MUITA. AFASTAMENTO. SUMULA n2 98/STJ.I - O Estado, com a edio do Decreto n 4.733/2003, entre outras medidas necessrias para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao, determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia. H - O prazo para a converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de2006pela Resoluo na 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo n2 432/2006, para no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prazo, foram atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo na 450/2006. - Assim, a partir de 01 de Agosto de 2007, data da implementao total do sistema, passou a ser exigido das concessionrias o

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detalhamento de todas as ligaes na modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada, por inexisir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do art 83 do anexo Resoluo na 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa. IV- Tambm no art. 83 do anexo Resoluo na 426/2005, restou reafirmada a determinao para que a concessionria fomea, mediante solicitao do assinante, documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante, modificando, neste ponto, o constante do art. 7a, X, do Decreto na 4.733/2003. V - A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante, basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento. VI - Revogao da Smula n2 357/SU que se impe. VII - Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08) (STT, REsp. 1074799/MG, ReL Min. Francisco Falco, DJe 08/06/2009).

Em relao s contas de energia eltrica contestadas em juzo por suposta fraude em medidor, o STJ no tem admitido a interrupo:
Administrativo - Fornecimento de energia eltrica - Suposta fraude no medidor - Dvida contestada em juzo - Ilegalidade do corte - Constrangimento ao consumidor - Precedentes. 1. Discute-se, na presente controvrsia, da possibilidade de corte no fornecimento de energia eltrica, em face de dvida decorrente de diferenas de consumo que geraram a fiscalizao, e a constatao unilateral de irregularidades no aparelho de medio. 2. H ilegalidade na interrupo no fornecimento de energia eltrica nos casos de dvidas contestadas em Juzo - decorrentes de suposta fraude no medidor do consumo de energia eltrica -, uma vez que o corte configura constrangimento ao consumidor que procura discutir no Judicirio dbito que considera indevido. Precedentes. 3. Para solucionar tal controvrsia existem meios ordinrios de cobrana, razo pela qual a interrupo do servio implica infringnca ao disposto no art. 42, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 708176/RS, Rei. Min. Humberto Martins, D/31/08/ 2007). Sintetizando a jurisprudncia do STJ sobre servios ptblicos: ST- possibilidade de corte no fornecimento de servios pblicos essenciais (principalmente energia eltrica e gua) em decorrncia da inadimplncia do consumidor, desde que tenha aviso prvio (dilogo de fontes entre a Lei n 8.987/95 e o CDC). STJ~-> no tocante s pessoas jurdicas de direito pblico, pode haver a interrupo desde que preserve as unidades pblicas provedoras de necessidades inadiveis da comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches) (dilogo de fontes entre a Lei n2 7.783/89 e o CDC). STJ-* s admite a interrupo do servio caso o inadimplemento seja atual, no servindo como meio de compelir o consumidor a pagar dbitos pretritos. STJ- em casos especiais, como de miserabilidade do consumidor, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, no tem permitido a interrupo do servio.________
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Sintetizando a jurisprudncia do STI sobre servios ptfaHcos: STJ-> considerou legal a cobrana de tarifa mnima (para fornecimento de gua e telefonia). No caso de telefonia, editou a Smula nK 356: " legtima a cobrana d e tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa." STJ > considerou legal a cobrana de tarifa progressiva de gua. Smula n9 407 do STJ: legtima a cobrana da tarifa de gua, fixada de acordo com as categorias de usurios e as faixas de consumo" STJ A Smula nQ357 foi revogada pelo STJ. A redao da smula era o seguinte: A pedido do assinante, que responder pelos custos, obrigatria, a partir de 12 de janeiro de 2006, a discriminao de pulsos excedentes e ligaes de telefonia fixa para celular." Assim, com a revogao da Smula n2 357, decidiu o STJ que o fornecimento das faturas discriminadas ser sem nus para o assinante consumidor, bastando que seja requerida uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.

STIh>no tem admitido a interrupo em relao s contas de energia eltrica contestadas em juzo por suposta fraude em medidor. STJ-> reconheceu a natureza de tarifa da contraprestao paga pela gua e esgoto e ainda definiu o prazo da ao de repetio de indbito (prazo geral do Cdigo Civil). Silmula n412 do STJ "a ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


SmulaVnculante nf f i27 do STF: Compete Justia Estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando aAnatel no seja litisconsorte passiva necessria, assistente nem opoente Fornecimento. gua. Condomnio.
A Turma reafirmou que, nos condomnios em que a medio do total da gua consumida feita em um nico hidrmetro, ilegal a cobrana da tarifa mnima multiplicada pelo nmero de economias (unidades condominiais), sem considerar o efetivo consumo de gua" (Precedentes citados: REsp. 726.582-RJ, DJe 28/10/2009, e REsp. 655.130-RJ,D/28/5/2007. REsp. 955.290-RJ, Rela. Mina. Eliana Calmon, j. 3/11/2009. Inform ativo 414).

STF: cobrana do seguro apago constitucional.


O Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou que os adicionais tarifrios includos nas contas de energia eltrica, encargos de capacidade emergencial conhecidos como seguro-apago , so devidamente cobrados dos consumidores do servio e no podem ser considerados inconstitucionais. O entendimento foi proferido, por unanimidade, no julgamento de dois Recursos Extraordinrios (RE 576189 e 541511) interpostos por duas empresas que tentavam acabar com

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a cobrana, alegando que ela feria os princpios constitucionais de tributao, em especial os arts. 5a, inciso n (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algumacoisaseno em virtude dalei) e 150, inciso I (que veda exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea), e ainda os arts. 150, inciso III (b); 62 2a; 146, IH; 154, inciso I; 37, caput; 145, entre outros. (...) Na viso dos ministros do Supremo, o fornecimento de energia deriva de uma relao de natureza jurdica e contratual entre duas partes - no caso, entre o consumidor e a distribuidora concessionria - e , portanto, uma tarifa, ou preo pblico, pois o paga quem quiser ter o fornecimento do servio, e no um tributo. Em seu voto, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, ressaltou que os encargos institudos na Lei n 10.4387/2002, embora se aproximem do conceito de taxa por serem relativos a um servio pblico, so na verdade tarifas ou preos pblicos em virtude do carter facultativo. Notcias STF de quarta-feira, 22 de abril de 2009.

Ligao telefnica no mesmo municpio pode ser cobrada como interurbana.


"Os critrios de definio de rea local' para fins de configurao de servio local de telefonia fixa e cobrana da respectiva tarifa no levam em conta a diviso poltico-geogrfica do municpio, e sim critrios tcnicos definidos pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) (STJ, REsp. 757971 /RS, Rei. Min. Luiz Fux, DJe 19/12/2008).

Recurso Repetitivo. Telefonia. Legitimidade. Tarifa Bsica. Anatel.


A Seo, ao julgar recurso repetitivo (art.543-C do CPC), reiterou ser legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia Tampouco cabe o Utisconsdrcio passivo da Anatel, na condio de concedente, nas demandas relativas legitimidade da cobrana de tais tarifas, movidas entre os usurios e a concessionria de servios de telefonia. Precedentes citados: REsp. 911.802RS, )/la/9/2008, e REsp. 979.292-PB, D/3/12/2007 (REsp. 1.068.944-PB, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22/10/ 2008. Inform ativo 373).

Responsabilidade civil. Legitimidade ad causam.


Com panhia con cessionria de energia eltrica con tratou em presa terceirizada para efetuar o corte de luz na residncia do inadimplente e o funcionrio da empresa terceirizada teria ofendido e agredido a filha do morador. Da a ao de dano moral em que a companhia de eletricidade alegou ilegitimidade passiva causam por no ser seu funcionrio o acusado das agresses, mas prestador de servios terceirizado da empresa contratada. O Tribunal a q u o afastou a ilegitimidade, dando-lhe somente direito de regresso contra a prestadora de servio, ao reconhecer que a concessionria de servio pblico responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros (art. 37, 6a, da CF/1988). Observa a Min. Relatora que o fato de o
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corru acusado pela agresso autora no ser funcionrio da companhia de energia eltrica, ora recorrente, no a exime da responsabilidade pelos supostos atos ilcitos cometidos pelo funcionrio terceirizado, que atua em seu nome. Destaca que o art. 1.521 do CC/1916 j previa que, em caso de reparao civil por ato ilcito, o patro, amo, comitente responsvel por seus empregados, serviais e prepostos no exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio dele. Tal regra tambm encontra equivalncia no art. 932, III, do CC/2002. Destacou que uma deciso em sentido contrrio - afastando a legitimidade passiva da tomadora de servio - seria um estmulo terceirizao numa poca em que essa forma de contratao est perdendo espao nas empresas com vistas a reduzir queixas no atendimento e na prpria prestao de servio, aumentando o controle sobre sua qualidade. Por essas razes, a Turma no conheceu o recurso (Precedentes citados: REsp. 304.673-SP, DJ 11/3/2002; REsp. 325.176-SP, DJ 25/3/2002, e REsp. 284.586-RJ, DJ 28/4/2003. REsp. 904.127-RS, Rela. Min3. Nancy Andrighi, j. 18/9/2008. Inform ativo 368 STJ).

Plano Cruzado. Energia Eltrica. Residncia.


"A Portaria na 18 do Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica (DNAEE), de 29/1/1986, fixou tarifa de energia eltrica para consumidores residenciais. Veio, ento, o Plano Cruzado (DLs n 5 2.283 e 2.284, ambos de 1986), que determinou um ''congelamento geral de preos, inclusive da citada tarifa. Porm, o DNAEE, mediante a expedio da Portaria na 38, de 27/2/1986, majorou as tarifas referentes a todas as categorias de consumidores (residenciais, industriais, comerciais e rurais). Constatado o equvoco, editou a Portaria n2 45, de 4/3/1986 (seis dias aps a de n 38), que restabeleceu a tarifa antes cobrada dos consumidores residenciais, conforme os ditames da Portaria DNAEE nn 18/1986, apenas lhe alterando o padro monetrio. Manteve aumento somente quanto tarifa cobrada dos consumidores da classe industrial (20%). V-se, ento, que o aumento previsto na Portaria DNAEE n2 38/1986 sequer produziu efeitos, visto que no vigorou por prazo superiora trinta dias. H que se considerar, tal como o fez o acrdo recorrido, o fato de que as faturas so mensais e no dirias, quanto mais se no h provas de que houve a prtica desses reajustes naquele curto perodo. Da que, em relao aos consumidores residenciais, no h que se falar em qualquer repetio de indbito. Com esse entendimento, a Seo reviu sua jurisprudncia para negar provimento ao REsp.do consumidor residencial (REsp. 1.054.629- SC, Rei3. Min2. Eliana Calroon, 10/9/2008 (ver Informativo na364). Informativo 367).

Arguio deInconsttucionalidade. LeiEstadual. Obrigao de individualizar, na fatura telefnica, cada ligao local realizada pelo consumidor.
ATurma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, em questo de ordem, acolheu a arguio de inconsttucionalidade em relao Lei Estadual n211.699/2001, com a devidaremessa dos autos Corte Especial, conforme previso do art. 97 da CF/1988, arts. 480 e 481 do CPC e art. 200 do RISTJ. Observa a Min. Relatora
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que a referida lei estadual, em seu art. l s, impe concessionria de servio pblico de telefonia fixa a obrigao de individualizar, na fatura telefnica, cada ligao local realizada pelo consumidor, constando a data, o horrio e a durao de cada ligao do telefone chamado, bem como o valor devido. Tambm determina, em seu 2a, que seja especificada a quantidade de pulsos efetuados no ms atual de cobrana e a quantidade dos ltimos doze meses. Destaca que, primeira vista, constata-se a inconstitucionalidade formal da Lei Estadual n4 11.699/2001 por vcio de iniciativa, uma vez que a CF/1988 atribui competncia privativa Unio para legislar a respeito de servios de telefonia. Alm disso, em questes similares, por esse mesmo motivo, o Supremo Tribunal Federal tem, em medidas cautelares em aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs), suspendido a eficcia de leis estaduais sobre o tema nos termos dos arts. 21, XI, e 22, I\ da Constituio Federal. Afirma ainda que, na hiptese dos autos, no se aplica a Smula n2 266 do STF, embora a impetrante esteja requerendo a declarao incienter tantum da inconstitucionalidade da referida lei estadual. O mandado de segurana, nesse caso, no se limita a atacar lei em tese, j que a citada lei possui efeitos concretos e autoaplicvel, exigindo a discriminao na fatura telefnica e ainda prev aplicao de multa diria, caso no sejam cumpridas suas determinaes e nesse sentido a jurisprudncia deste SuperiorTribunal (Precedentes citados no STF: MCnaADI3.322-DE D/19/12/2006; MCnaAD 2.615-SC, D/6/12/2002, e ADI 3.533-DF. DJ 6/10/2006; no STJ: EDcl no REsp. 40.055-SR DJ 9/6/1997; RMS 15.509-RJ, D J 10/10/2005; RMS 15.693- RJ, DJ 13/9/2004; RMS 15.750-RJ, DJ X a/12/2003; RMS 4.780-SE, DJ24I41 1995, e REsp. 770.490-SC, DJ 14/11 /2005. QO em RMS 17.112-SC, ReR Mina. Denise Arruda, julgada em 9/9/20081.

Energia Eltrica. Suspenso. Posto. Sade.


"ATurma reiterou o entendimento de que ilegtima ainterrupo de fornecimento de energia eltrica de municpio inadimplente, quando atingir unidades pblicas provedoras de necessidades inadiveis, i. e., referentes sobrevivncia, sade ou segurana da coletividade, aplicando-se por analogia Lei de Greve {art. 11, pargrafo nico, da Lein0 7.783/1989) (Precedentes citados: EREsp. 721.119-RS, DJ 10/9/2007; REsp. 302.620-SP, DJ 16/2/2004, e REsp. 460.271-SH D/21/2/2005. REsp. 831.010-RS, Rei. Min. Castro Meira, j. 26/8/2008. Informativo 365).

Corte. Energia eltrica. Inadimplemento. Agncias. INSS.


ATurma entendeu que o corte no fornecimento de energia eltrica, quando se trata de pessoa jurdica de direito pblico, indevido apenas nas unidades cujo funcionamento no pode ser interrompido, como hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches. No caso, trata-se de agncias do INSS localizadas no Estado do Rio de Janeiro, que esto com atraso no pagamento das contas de energia eltrica. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para que a recorrente tenha possibilidade de cortar o fornecimento de energia eltrica em caso de inadimplemento do usurio (REsp. 848.784-RJ, Rei3. Mina. Eliana Calmon, j. 9/2/2008. Inform ativo 345).
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Art. 22 Telefonia. Residncia. Cobrana.


Para a Turma, a deciso que determina a continuidade da prestao de servios sem o devido pagamento, no caso, cobrana de tarifa de assinatu ra bsica residencial, constitui um prejuzo parte obrigada a arcar com o nus, gerando desequilbrio econmico-financeiro entre contratantes (usurio, concessionria e poder concedente) . Da, incabvel a converso de agravo de instrumento em agravo retido, por violar o art. 527, n, do CPC, aten tatrio contra o direito lquido e certo, pois evidenciado o risco da empresa de no receber os valores devidos retroativamente. legal a cobrana da assinatura bsica quanto aos pulsos alm da franquia detalhados nas contas de telefonia, descrevendo os servios prestados (Precedentes citados: AgRg na SLS 25G-MS, D/6/8/2007; RMS 26.693-AM, ZJ/30/6/2008, e RMS 26.094-AM, D/24/4/2008. RMS 26.319-AM, ReR Mina. Eliana Calmon, j. 26/8/2008).

Corte de Energia Eltrica e Prvia Comunicao.


Por entender caracterizada a afronta competncia da Unio prevista nos arts. 21, XII, b; 22, iv; e 175, capu t e pargrafo nico, I, II e III, todos da CF, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao direta proposta pelo Governador do Estado de So Paulo para declarar a inconstitucionalidade da expresso energia eltrica, contida no ca p u t do art. l2da Lei Estadual na 11.260/2002, que probe o corte de energia eltrica, gua e gs canalizado por falta de pagamento sem prvia comunicao ao usurio e d outras providncias. Adotou-se a orientao fixada pela Corte, no sentido da impossibilidade de interferncia dos Estados-membros nas relaes jurdico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente federal e as empresas concessionrias, especificamente no que tange s alteraes das condies estipuladas em contrato de concesso de servios pblicos sob regime federal, mediante a edio de leis estaduais. Ressaltou-se, ademais, que a Lei Federal na 8.987/95 j dispe, em seu art. 7a, a respeito dos direitos e obrigaes dos usurios dos servios pblicos. Asseverou-se, ainda, que a norma estadual impugnada possui previso expressa no art. 91, caput, I, e l fl, da Resoluo n 456/2000, alterada pela Resoluo na 614/2002, da Agncia Nacional de Energia Eltrica-ANEEL. Vencido o Min. Marco Aurlio que julgava o pleito improcedente Precedente citado: ADI 2337 MC/SC (DJJde 21/6/2002) (STF, ADI 3729/SP, Rei. Min. Gilmar Mendes, 17/9/2007, Inform ativo 480).

Responsabilidade solidria do municpio e da empresa pblica por danos morais causados em estacionamento pblico.
"Processual civil e adm inistrativo. R esponsabilidade civil do estado. Indenizao. Danos morais. Legitimidadde passiva a cau sam do Municpio. Reduo do valor dos danos morais. Impossibilidade. I - O Municpio do Rio de Janeiro tem legitimidade para integrar o polo passivo em ao indenizatria por danos morais em que o particular estacionou o seu veculo

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Art. 22
em estacionamento pblico, explorado por empresa pblica com delegao da Edilidade, tendo, para tanto, pago tarifa e obtido recibo, mas quando retomou a ele, no o encontrou mais, por ter sido rebocado. II - Com base nos arts. 37, 6, da CF/88 e 28, 2a e 5a, do CDC, responde solidariamente a Edilidade em razo dos danos causados a terceiro, pois, em que pese ao estacionamento ser explorado por empresa pblica, cabe ao Municpio a sua implantao, manuteno e operao (STJ, REsp. 746555/RJ, Rei. Min. Francisco Falco, D J 19/12/2005).

Corte do fornecim ento de gua. Inadim plncia do consumidor. Possibilidade.


Trata-se de MS interposto por consumidora, viva e desempregada, que, por dificuldades financeiras, deixou de pagar as contas de consumo de gua. Em conseqncia, a empresa concessionria interrompeu o fornecimento, aps cobrar os valores vrias vezes. Com base em precedente da Primeira Turma deste Superior Tribunal - que considera indevida a cessao de servio essencial com base no CDC - , o juzo de primeiro grau concedeu a segurana, mas o Tribunal a quo a reformou. A Min1. Relatora destacou que a jurisprudncia da Primeira Turma vem entendendo como indevida a cessao de servios essenciais. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, examinando o tema pela primeira vez, manteve o acrdo impugnado, que afirmava que se pode suspender o fornecimento de gua por falta de pagamento. Pois, sob o aspecto legal, no existe nos arts. 22 e 42 do CDC impedimento paralisao do servio quando h inadimplncia e o consum idor foi previamente avisado. Na espcie, aplica-se a Lei na 8.987/1995, art. 6a, 3a, II (norma especfica que autoriza a suspenso do abastecimento quando no pagas as tarifas). Destacou-se, ainda, que, segundo os autores do anteprojeto do CDC, o art. 42 deve ser lido em conjunto com o art. 71 do mesmo diploma legal" (STJ, REsp. 337.965-MG, ReK Min3. Eliana Calmon, j. 2/9/2003, Inform ativo 182).

Servio 0900. No caracterizao como servio pblico. Responsabilidade das concessionrias.


(...) os servios prestados atravs da linha 900 no se enquadram na definio legal de servio pblico, sendo certo que, ainda que no solicitados pelos consumidores, so impostos arbitrariamente pelas concessionrias que, por sua vez, so as que contratam com as empresas de servios adicionais, impondo aos mesmos as obrigaes geradas por essas avenas, sendo que, em momento algum, a concessionria recorrida provou que os servios colocados disposio e supostamente utilizados pela recorrente foram, de fato, solicitados pela mesma" (STJ, REsp. 246140/MG, DJU 02/05/2000, p. 21, Rei. Min. Jos Delgado, j. 21/03/2000, PT.).

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Arts. 23 e 24 Art. 23. A ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade.

O artigo aborda a teoria do risco da atividade econmica, estabelecendo uma garantia de adequao dos produtos e servios (arts. 18 ao 22), em que o empresrio ou quem explora a atividade econmica deve suportar os riscos provenientes de seu negcio. O Cdigo estabelece de maneira explcita que o fornecedor no poder se eximir de sua responsabilidade ao argumento de que desconhecia o vcio de adequao, que tanto pode ser quanto qualidade, quantidade ou informao dos produtos e servios. Uma vez constatado o vcio, o consumidor tem direito de obter a sanao e, ainda, de receber indenizao por perdas e danos, se houver. Com isso, infere-se que o art. 443 do Cdigo Civil (vcios redibitrios) no se aplica s relaes de consumo, pois, segundo o dispositivo legal, a responsabilidade se dar de acordo com o conhecimento do vcio pelo aienante. Dispe o art. 443 do CC: S e o a ie n a n te c o n h e c ia o v cio o u d e fe ito d a co isa ,
restitu ir o q u e rec e b e u c o m p e r d a s e d a n o s ; s e o n o c o n h e c ia , t o s o m e n te restitu ir o v a lo r recebid o, m a is a s d es p e s a s d o co n trato . Ou seja, para o CC, se o

aienante no conhecia o vcio, no ficar obrigado a arcar com as perdas e danos. O CDC no estabelece essa diferena, devendo haver ampla e integral reparao, nos moldes da responsabilidade objetiva, sendo dispensvel a observncia do elemento culpa. Assim, basta a verificao do vcio para que o fornecedor seja, diante da garantia estabelecida no artigo, obrigado a responder pela inadequao dos produtos e servios. Dessa forma, conclui-se que a demonstrao de boa-f no sistema consumerista no capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor. Pontos Importantes: Vale a pena frisar que a ig n or n cia d o fo r n e c e d o r so b re o s v cios d e q u a lid a d e no o exime de responsabilidade. Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor.

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Arts. 24 e 25 Quando o fornecedor presta um servio ou coloca um produto no mercado, deve garantir que os mesmos correspondam s expectativas do consumidor, tanto em sua qualidade, como em quantidade, eficincia e informao. Essa garantia independe de termo expresso j que no decorre da vontade das partes, mas da lei. A garantia legai existe naturalmente, sendo interna ao produto ou ao servio fornecido. Mesmo que o fornecedor no garanta a adequao do produto e do servio, a lei o faz, sendo, por isso, nula qualquer clusula exonerativa. Nesse sentido, dispe o art. 51 do CDC: "So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos." Conforme veremos, o art. 50 estipula que a garantia contratual ser complementar garantia legal e ser conferida mediante termo escrito. Assim, a garantia legal do produto, por exemplo, atravs da adequabilidade de suas peas e componentes, no excluda nem reduzida pela garantia do fabricante, que tem carter meramente complementar. Pontos Importantes: Importante observar que a garantia contratual complementar legal e facultativa, sendo conferida mediante termo escrito, enquanto a garantia legal obrigatria, independente de termo escrito, no podendo o fornecedor dela se exonerar.

Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. Ia Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores. 2a Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao.

De acordo com esse artigo, sero proibidas clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigao de indenizar nos casos previstos no CDC. Assim, tanto a garantia legal de segurana (arts. 12 a 17) como a garantia legal de adequao (arts. 18 a 25) so obrigatrias por vontade da lei. muito comum
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Art. 25 frases do tipo o esta c io n a m en to n o se resp o n sab iliz a p o r ev en tu ais d a n o s so frid o s p e lo v e c u l o Clusula como essa considerada como no escrita, devendo ser excluda no aferimento da responsabilidade pelo fornecedor.
B nula a clusula de iseno de responsabilidade do garagista pelo furto de veculos ali guardados (TJRS, Emb. Infringentes 591017603, Rei. Des. Ruy Rosado de Aguiar, j. 03/05/1991).

Nesse sentido, dispe tambm a Smula n2 130 do STJ: A e m p r e s a resp on d e, p e r a n te o clien te, p e la r e p a r a o d e d a n o o u fu r t o d e v ecu lo s o c o r rid o s
e m seu e s ta c io n a m e n to .

Assim, a chamada c l u s u la d e n o in d en iz a r no tem validade perante o direito do consumidor, uma vez que o art. 25 veda tal estipulao. Tal clusula, tambm denominada por alguns doutrinadores de "clusula exonerativa de responsabilidade ou de clusula de irresponsabilidade , consiste em ajuste que visa afastar as conseqncias normais advindas da no execuo da obrigao, ou seja, de forma prtica, objetiva liberar o sujeito do pagamento da indenizao. Em alguns casos, a clusula de no indenizar nos contratos tem sido admitida com base no princpio da autonomia da vontade e na liberdade de contratar entre os pactuantes. Ajurisprudncia dosTribunais vem se posicionando no sentido de acatar a aplicao e validade da clusula de no indenizar, desde que presentes os requisitos inerentes a todo negcio jurdico, como capacidade das partes, livre manifestao de vontade, objeto lcito e possvel, forma prescrita e no defesa em lei. Para que o pacto liberatrio seja vlido e eficaz no basta a observncia dos requisitos genricos, mas necessrio, primordialmente, que a conveno no afete a ordem pblica e os bons costumes. Cumpre destacar que a responsabilidade dos condomnios por fatos ilcitos ocorridos em detrimento dos condminos, nas suas reas comuns, somente tem sido reconhecida pelo STJ quando expressamente prevista na conveno e claramente assumida. Assim, se no houver clusula que a preveja ou exista clusula de no indenizar, a responsabilidade fica afastada (REsp. 268669/SR Rei. Min.AriPargendler, 2aSeo, D/26/04/2006). Por se tratar de obrigao essencial do contrato, da mesma forma, o ST no admitiu tal clusula para isentar instituio bancria da obrigao de indenizar pelo furto de joias ocorrido em cofres de sua propriedade (REsp. 38222/RJ, Rei. Min. Dias Trindade, D J 13/12/1993). A clusula de no indenizar no ser permitida quando a prpria norma jurdica ved-la. Nesse sentido, temos o art. 734 do CC que fulmina de nulidade qualquer clusula exciudente da responsabilidade no transporte de pessoas. Conforme dito, o CDC tambm probe a clusula exonerativa, no somente no art. 25, mas tambm atravs do art. 5 1 ,1, do CDC, ao qualificar como nula de pleno direito qualquer estipulao nesse sentido. A nica exceo norma disposta no c a p u t do art. 25 no tocante s relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, prevista

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Art. 25 no art. 51,1, em que a indenizao poder ser limitada em situaes justificveis, como veremos mais adiante. Nos mesmos moldes do pargrafo nico do art. 7fl, todos aqueles que participaram da causao do dano, de alguma forma, so responsveis solidrios (lfl do art. 25) e, se o dano for causado por componente ou pea Incorporada ao produto ou servio, haver tambm uma responsabilidade solidria entre o fornecedor (fabricante, construtor ou importador) e o responsvel pela incorporao da pea ou componente ( 2a do art. 25). Assim, quando o automvel apresenta defeito de fabricao em virtude dos freios no funcionarem devidamente e, em razo disso, vem a causar danos ao consumidor, poder ser acionada no somente a montadora, como tambm o fabricante dos freios. Conforme dito, a responsabilidade solidria. Caso a montadora seja acionada sozinha ( o que normalmente ocorre) e for condenada a ressarcir os danos causados ao consumidor, poder cobrar regressivamente do fabricante dos freios (pois foi este que deu causa ao dano).
Os Ia e 2a do art. 25 do CDC prescrevem que, no caso de dano causado por componente ou pea incorporada ao produto, como na espcie dos autos, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao, sendo que a requerida se enquadra na referida norma, pois foi quem incorporou o componente defeituoso ao veculo. Fundando-se o direito do consumidor na responsabilidade objetiva, vedada a denunciao da lide por implicar debate de cunho subjetivo. Todavia, o fato do consumidor ter exercido sua pretenso material contra apenas uma das corresponsveis pelo fato no afasta o direito desta de demandar, regressivamente, em ao autnoma, a outra empresa solidariamente responsvel (TJDFT - APC 20010111076290, Rei. Des. Natanael Caetano - DJ723/03/2006).

Pontos Importantes: Vale a pena relembrar que so abusivas as clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor. Outro ponto relevante a verificao da responsabilidade do incorporador quando o dano se der por pea incorporada ao produto ou servio, fazendo com que haja uma responsabilidade solidria entre o incorporador e o fornecedor.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Furto ou roubo de veculo. Dever de indenizar do fornecedor.
"A empresa que explora comercialmente estacionamento de veculos responsvel pela indenizao em caso de subtrao decorrente de roubo ou furto. O roubo mediante constrangimento com arma de fogo no pode ser invocado como motivo de fora maior, porque fato previsvel, no
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Arts. 25 e 26
constituindo causa excludente da responsabilidade da empresa. A obrigao de prestar segurana e vigilncia faz parte do contrato de depsito, devendo a empresa arcar com o risco inerente atividade explorada. Precedente: STJ, REsp. 230180/S Min. Barros Monteiro, j. 16/10/2001, >725/03/2002, 4aT. A empresa, que atravs de preposto, assume a responsabilidade de estacionar o veculo de seu cliente, guardando as chaves do mesmo, responde pela indenizao em caso de subtrao decorrente de roubo ou furto. Pouco importa no ser o estacionamento privativo, podendo a subtrao ter ocorrido em via pblica. Tambm irrelevante ser o servio prestado remunerado ou no, pois com a tradio surge a obrigao de guarda e vigilncia. Precedente: STJ, REsp. 419465/DF, Min. Aldr Passarinho Junior, j. 25/ 02/2003, D/05/05/2003,4T.

Furto de veculo em estacionam ento de Universidade Pblica. Responsabilidade subjetiva. Teoria da falta do servio (faute du Service).
ATurma decidiu que o poder pblico deve assumir a guarda e responsabilidade do veculo quando este ingressa em rea de estacionamento pertencente ao estabelecimento pblico. Ressaltou-se que, no caso, a responsabilidade pelo dano causado ao proprietrio do bem colocado sob sua guarda, inclusive com vigilncia, no se funda no art 37, 6o, da CF/1988, sendo, portanto, inadequado falar-se em responsabilidade objetiva, pois se trata de responsabilidade subjetiva, conforme j decidiu o STF. Precedente citado do STF: RE 225.7315, DJ 26/11/1999 (STJ, REsp. 615.282-PR, Rei. Min. Castro Meira, j. 6/4/2004, Inform ativo 204). Observao: O Min. Joo Otvio de Noronha explica o porqu de aplicar a responsabilidade subjetiva: o furto de veculo em estacionamento de universidade pblica, ainda que gratuito, mas com aparncia de ambiente seguro, gera o dever de indenizar o proprietrio do bem, ainda que realizado por empresas contratadas, uma vez que configura-se responsabilidade civil do tipo subjetiva por omisso, orientando-se pela teoria da falta ou falha do servio, a culpa in vigilando {STJ, Ag 910070, Rei. Min. Joo Otvio de Noronha, D J 18/10/2007).

SEO IV Da Decadncia e da Prescrio


Art. 2 6 .0 direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis.

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Art. 26 Ia Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2a Obstam a decadncia; I - a reclam ao com provadam ente form ulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II-(Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. ^Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial iniciase no momento em que ficar evidenciado o defeito. A Seo IV (arts. 26 e 27) trata da decadncia e da prescrio no Cddigo de Defesa do Consumidor. O CDC separou as duas realidades. Tratou da decadncia no art. 26 (O direito... caduca...) e da prescrio no art. 27 (Prescreve... a pretenso). O direito caduca, a pretenso prescreve. No caso especfico do CDC, a decadncia afeta o direito de reclamar, a prescrio afeta a pretenso reparao pelos danos causados pelo fato do produto ou do servio. Mais tecnicamente, o prazo do art. 26 de decadncia, pois se trata de decurso de prazo para que o consumidor exera um direito potestativo1 8 4(direito de reclamar), impondo uma sujeio ao fornecedor, para que este possa sanar os vcios do produto ou servio em razo da responsabilidade por vcio de inadequao estampada nos arts. 18 a 25 do CDC. J o prazo do art. 27 de prescrio, pois se trata de exercer uma pretenso nascida em decorrncia de uma leso sofrida pelo consumidor (responsabilidade pelo fato do produto e do servio). O STJ, no voto proferido pelo Min. Ruy Rosado Aguiar, de forma brilhante, sintetizou as diferenas entre os dois institutos, relacionando o direito potestativo decadncia e o direito subjetivo (propriamente dito) prescrio. Assim, ensina o ministro que a diferena entre uma e outra dessas figuras (arts. 26 e 27), para o que nos interessa, deve ser feita a partir da distino entre Direito subjetivo propriamente dito (Direito formado, fundamental ou bastante em si), que contm poderes sobre bens da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos limites da lei, e est armado de pretenso dirigida
Por direito potestativo entende-se o poder que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras, sem o concurso da vontade dessas. Ex: o poder que tem o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doao; o poder que tem o cnjuge de promover a separao; o poder que tem o condmino de desfazer a comunho; o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herana; o poder que tm os interessados de promover a invalidao dos atos jurdicos anulveis (contratos, testamentos, casamentos etc.)
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Art. 26 contra quem se encontra no polo passivo da relao (devedor), para que efetue a prestao a que est obrigado (ex.: direito de propriedade, direito de crdito), e direito formativo (dito de configurao ou potestativo), que atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relao jurdica concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita. Esse direito formativo desarmado de pretenso, pois o seu titular no exige da contraparte que venha efetuar alguma prestao decorrente exclusivamente do direito formativo; apenas exerce diante dela o seu direito de configurar uma relao. O efeito do tempo sobre os direitos armados de pretenso atinge a pretenso, encobrindo- a, e a isso se chama de prescrio. Os direitos formativos, porque no tm pretenso, so afetados diretamente pelo tempo e extinguem-se: a decadncia. A lei trata dessas duas situaes. O direito indenizao, do qual titular o consumidor lesado por defeito do produto ou do servio com ofensa sua segurana (arts. 12 e 14), um direito subjetivo de crdito que pode ser exercido no prazo de 5 anos, mediante a propositura de ao atravs da qual o consumidor (credor) deduz sua pretenso dirigida contra o fornecedor para que efetue a sua prestao (pagamento da indenizao). Portanto, se j ocorreu a ofensa segurana do consumidor, com incidncia dos referidos arts. 12 e 14, houve o dano e cabe a ao indenizatria. uma ao de condenao deferida a quem tem direito e pretenso de exigir a prestao pelo devedor. O efeito do tempo faz encobrir essa pretenso. caso, portanto, de prescrio, assim como regulado no art. 27: Prescreve em 5 anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio (...). Se o produto ou servio apresenta vcio quanto quantidade ou qualidade (arts. 18 e 20), sendo de algum modo imprprio ao uso e ao consumo (arts. 18, 6, e 20, 2fi), a lei concede ao consumidor o direito formativo de escolher entre as alternativas de substituio do produto, abatimento proporcional do preo, a reexecuo do servio, ou a resoluo do contrato, com a restituio do preo (art. 18, 2 , e incisos do art. 20). A lei cuida dessas situaes como sendo um direito formativo do consumidor, a ser exercido dentro de prazo curto de 30 ou 90 dias, conforme se trata de bens no durveis ou durveis, respectivamente (art. 26, incs. I e II). O caso de extino do direito formativo e o prazo de decadncia."1 8 5

1 8 5 STJ, REsp. 100710/SR Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 03/02/1997. No mesmo sentido: Existindo vcio aparente, de fcil constatao no produto, no h que se fatar em prescrio qinqenal, mas, sim, em decadncia do direito do consumidor de reclamar pela desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipteses em que esto presentes vcios de qualidade do produto por insegurana, ou seja, casos em que produto traz um vcio intrnseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (STJ, REsp. 114473/RJ, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997).

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Art. 26 Agnelo Amorim Filho18 6 , em sua excelente obra sobre o critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia, explica que os direitos potestativos so os nicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadncia, uma vez que o objetivo e efeito desta , precisamente, a extino dos direitos no exercitados dentro dos prazos fixados". De forma extremamente didtica e objetiva, Agnelo Amorim, com base em Chiovenda, conclui ainda que: 1. Esto sujeitas a prescrio todas as aes condenatrias e somente elas.1 8 7 2. Esto sujeitas a decadncia as aes constitutivas que possuem prazo fixado em lei.1 8 S 3. So perptuas (imprescritveis) as aes constitutivas que no possuem prazo e todas as aes declaratrias. Feita essa importante diferenciao, importa compararmos o regime dos vcios do CDC e dos vcios redibitrios do CC. O regime de vcios no CC ganhou a nomenclatura de redibitrios e est disciplinado nos arts. 441 a 446 do CC. O sistema dos vcios redibitrios aplicado nos contratos comutativos e nas doaes onerosas quando h vcio oculto que desvaloriza a coisa ou torna-a imprestvel ao uso a que se destina, podendo o adquirente se valer das aes edilcias, rejeitando a coisa (ao redibitria - da o nome dos vcios), ou alternativamente, reclamando abatimento proporcional do preo (ao estimatria ou quanti minoris). Conforme exposto quando dos comentrios ao art. 23, o conhecimento do vcio pelo aienante acarreta a restituio do que recebeu, acrescido de perdas e danos. Caso no tenha conhecimento do vcio, somente restituir o que recebeu mais as despesas do contrato. No tocante aos prazos decadenciais para exerccio das aes edilcias, o art. 445 prescreve: O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa fo r mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido m etade" Percebe-se que houve aumento nos prazos
1 8 6 Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis". Revista dos Tribunais. So Paulo, vol.744, p. 738, outubro de 1997. w Assim, o prazo de 5 anos do art. 27 de prescrio, pois somente as aes condenatrias serviro para se obter a reparao de danos em decorrncia de um acidente de consumo. Uma regra bastante til para o Cdigo Civil que os prazos prescricionais esto elencados no art 205 (prazo geral de 10 anos) e no art. 206 (prazos especiais). Todos os outros prazos constantes do Cdigo Civil so de decadncia, o que facilita (e muito!) a vida do operador do direito. ,ss Por exemplo, o Cdigo Civil, no art. 178, especifica que de 4 anos o prazo de decadncia para pleitear a anulao de negcio jurdico decorrente de erro, dolo, coao etc. Percebe-se claramente que a anulao de negcio jurdico" se d atravs das aes constitutivas negativas (ou desconstitutivas) e nunca condenatrias. Assim, como possuem prazo especfico (4 anos), o prazo somente poder ser de decadncia e nunca de prescrio. Da mesma forma, o prazo de 2 anos do art. 179 do CC somente poder ser de decadncia, embora o referido artigo no diga expressamente, ao contrrio do art. 178.
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Art. 26 decadenciais do CC/2002 em relao ao CC/1916. Os bens mveis passaram de 15 para 30 dias e os bens imveis de 6 meses para 1 ano. De forma inovadora, o CC estipulou o perodo mximo em que dever ocorrer o aparecimento do vcio oculto: Q u a n d o o vcio, p o r s u a n atu rez a, s
p u d e r ser c o n h e c id o m a is tarde, o p r a z o c o n ta r -s e - d o m o m e n to e m q u e d e le tiver cin cia, a t o p r a z o m x im o d e cen to e o ite n t a d ia s, e m s e tr a ta n d o d e b en s m v eis; e d e u m a n o , p a r a o s im v eis {art. 445, l 2).

Assim, quando o vcio aparecer em at 180 dias da entrega efetiva (pois o vcio estava oculto) o adquirente ter 30 dias para exigir a redibio do contrato ou abatimento do preo em se tratando de bens mveis e um ano se for bens imveis. Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no Ia do art. 445, se no houver regras disciplinando a matria (art. 445, 2). Outra interessante mudana ocorrida no CC/2002 foi a possibilidade de soma do prazo decadencial com o prazo de garantia contratual. O art. 446 disps que: N o c o rrer o o s p ra z o s d o a rtig o a n te c e d e n te n a c o n s t n c ia d e c l u s u la d e
g a r a n tia ; m a s o a d q u ir e n te d ev e d e n u n c ia r o d e fe ito a o a lie n a n t e n o s trin ta d ia s seg u in tes a o seu d esc o b rim en to , s o b p e n a d e d ec a d n c ia ."

J os vcios tratados pelo CDC, segundo o art. 26, podero ser, segundo a sua natureza: 1) aparente ou de fcil constatao e 2) oculto183. Os vcios aparentes ou de fcil constatao so aqueles cuja identificao no exige conhecimento especializado por parte do consumidor, em que a constatao se d apenas com o exame superficial do produto ou servio. Tal exame poder se dar atravs de simples visualizao sobre o bem (como no caso de um carro com riscos na pintura) ou atravs de experimentao ou uso do bem (carro que ao ser testado pela primeira vez, esquenta o motor).1 3 0 Por sua vez, vcio oculto aquele vcio que j estava presente quando da aquisio do produto ou do trmino do servio, mas que somente se manifestou algum tempo depois; ou seja, aquele cuja identificao no se d com simples exame pelo consumidor.
1 6 9Vale lembrar que o CC somente protege os defeitos e vcios ocultos (vcios redibitrios) - art. 441 do CC. 1 9 0 H autores que procuram distinguir vcios aparentes dos vcios de fcil constatao. Antnio Herman V. Benjamin, por exempio, entende que o vcio de fcil constatao se manifesta peia obviedade, pois a simples visualizao do bem suficiente para que o consumidor identifique o vcio, como no caso do televisor sem tela. J os vcios aparentes demandam uma anlise, uma experimentao do bem de consumo, utilizando-se para sua apurao de esforo fsico e mental por parte do consumidor. Exemplo disso ocorre no televisor com tubo de imagem invertido, necessitando do primeiro uso para sua constatao. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor Coordenado por Juarez de Oliveira. So Paulo: Saraiva, p. 132.

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Art. 26

A diferenciao entre vcios aparentes/fcil constatao e ocultos ser importante para se delimitar o incio do prazo decadencial. O prazo decadencial ser de 90 dias para os produtos e servios durveis e de 30 dias para os no durveis. Produtos no durveis so aqueles que se exaurem aps o consumo ao passo que os durveis, a contrario sensu, seriam aqueles que no se exaurem aps o consumo, mas que tambm no se perpetuam, tendo sua vida til.
"Entende-se por produtos no durveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo aps sua aquisio, enquanto que os durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de vida til no efmera (STJ, REsp. 114473/RJ, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D J 05/05/1997).

Assim, so exemplos de produtos durveis os eletrodomsticos, carros, livros etc. J os produtos no durveis so os alimentos, os remdios, os combustveis etc. J em relao aos servios, a durabilidade est ligada ao resultado pretendido com a execuo do servio, e no ao tempo de durao da atividade desenvolvida pelo fornecedor.1 9 1 Nesse sentido, interessante as observaes de Paulo Jos Scartezzini Guimares1 9 2de que o conceito de durvel e no durvel est ligado aos efeitos que o servio gera ao consumidor.. Quando contratamos uma empresa para a dedetizao de nossas residncias, irrelevante para a conceituao o fato de a empresa demorar duas horas para realizar o trabalho. Para a conceituao jurdica importante apenas que aquele servio, segundo a informao dada pelo fornecedor, afastar os insetos de nossas casas, por, digamos, seis meses. Nesse caso poderemos classific-lo como servio durvel. Como exemplos, so considerados durveis os servios de seguro de automvel; de assistncia tcnica; de reforma de imveis etc. So considerados no durveis, por sua vez, os servios de transporte; de lavagem de automvel; de cabeleireiro, de pacote turstico etc. A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da entrega do produto ou da execuo do servio, para os vcios aparentes ou de fcil constatao. Para os vcios ocultos, esse prazo s comea a partir da constatao do defeito, uma vez que, se o vcio ainda no se manifestou, embora oculto, no h possibilidade do consumidor reclamar por ele. Questo interessante se existe prazo mximo para o aparecimento do vcio oculto, uma vez que a norma no disciplinou nada a respeito. Por exemplo, se adquiro um carro e o vcio oculto (por estar presente desde a compra) somente se
1 9 1 Outra diferena marcante em relao ao CC no tocante aos vcios dos servios (arts. 20 e 21 do CDC), uma vez que inexistem vcios redibitrios em relao aos servios.
x Vcios do produto e do servio p o r qualidade, quantidade e insegurana: cum prim ento im perfeito do contrato. So Pauio: RT, 2004, p. 403-404.
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Art. 26 manifesta 15 anos depois, estaria aberto o prazo decadencial de 90 dias (produto durvel) para que fosse sanado o vcio pelo fornecedor? Neste ponto, a doutrina considera a vida til do produto ou servio como limite temporal para o surgimento do vcio oculto. Sustenta Cludia Lima Marques1 9 3 que "se o vcio oculto, porque se manifesta somente com o uso, a experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo inicial; segundo o 3ado art. 26, a descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser, ento, a nova garantia legal eterna? No, os bens de consumo possuem uma durabilidade determinada. a chamada vida til do produto. Exemplifica a autora que "se se trata de videocassete, por exemplo, sua vida til seria de oito anos, aproximadamente; se o vcio oculto se revela nos primeiros anos de uso h descumprimento do dever legal de qualidade, h responsabilidade dos fornecedores para sanar o vcio. Somente se o fornecedor conseguir provar que no h vcio, ou que sua causa foi alheia atividade de produo como um todo, pois o produto no tinha vcio quando foi entregue (ocorreu mau uso desmesurado ou caso fortuito posterior), verdadeira prova diablica, conseguir excepcionalmente se exonerar. Se o vcio aparece no fim da vida til do produto a garantia ainda existe, mas comea a esmorecer, porque se aproxima o fim natural da utilizao deste, porque o produto atingiu j durabilidade normal, porque o uso e o desgaste como que escondem a anterioridade ou no do vcio, so causas alheias relao de consumo que como se confundem com a agora revelada inadequao do produto para seu uso normal. Nesse sentido, conclui que a garantia legal de adequao dos produtos com vcio oculto tem um limite temporal, qual seja a vida til do produto .1 9 4 O critrio da vida til do produto ou servio tem sido adotado pela jurisprudncia:
"RESPONSABILIDADE CIVIL-DANOS MATERIAIS -VECULO AUTOMOTOR - PEA- RUPTURA POR FADIGA - CONDUO ADEQUADA-VICIO OCULTO CONFIGURADO. Comprovada a ruptura da biela por fadiga do material, inexistente prova da m conduo do veculo por seu proprietrio, presente a responsabilidade do fabricante pelas indenizaes devidas. Vcio oculto configurado. Vida til do bem de consumo que no pode ficar restrita ao prazo de garantia do fabricante" (TJRS, Apel. Cvel N L 7014964498, Des. Rei. Jorge Alberto Schreiner Pestana, DJ 09/04/2007).

Questo inovadora no CDC foram as causeis obstativas da decadncia que evitam a perda do prazo para reclamar. Inovadora, pois se rompe com a falsa ideia de que o prazo decadencial nunca se suspende ou interrompe. A lei pode,
1 9 3Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Pauio: RT, 4a ed., p. 1.022/1.023. ,9i Op. C/f., p. 1.023.

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Art. 26 perfeitamente, prever hipteses que obstam o andamento do prazo1 9 5 . Rizzatto Nunes1 9 6 observa que a insero do termo "obstam foi justamente para fugir da discusso - especialmente doutrinria - a respeito da possibilidade ou no de que um prazo decadencial pudesse suspender-se ou no, interromper-se ou no, o legislador, inteligentemente, lanou mo do verbo obstar. Mas a dvida que se instaura quanto ao real significado de obstam a decadncia , no sentido de saber se se trata de modalidade de suspenso, interrupo ou se seria uma nova modalidade suigeneris. A doutrina, nesse ponto, no pacfica. Nelson NeryJnior1 9 7 , Zelmo Denari19 8 , Fbio Ulhoa Coelho1 9 9e LuizAntnio Rizzatto Nunes20 0entendem que se trata de uma modalidade de suspenso e que, por isso, o prazo transcorrido antes da paralisao seria considerado. CludiaLima Marques2 0 1 , Luiz Edson Fachin202, Lus Daniel Pereira Cintra2 0 3 e Odete Novais Carneiro Queiroz20 4j entendem que se trata de uma modalidade de interrupo, em que o prazo anterior seria desconsiderado, beneficiando, assim, o consumidor, que disporia novamente do prazo por completo para exercitar seu direito. Hctor Valverde Santana2 0 5 apresenta forte argumento em favor da tese da interrupo. Segundo o autor, o pargrafo nico do art. 27 do CDC foi vetado pelo Presidente da Repblica por reconhecer nele grave defeito de formulao. O dispositivo censurado dizia que seria interrompida a prescrio nas hipteses do Iado art. 26 do CDC (houve um erro de remisso, j que pretendia se referir s causas obstativas do 2a do art. 26 do CDC). William Santos Ferreira206, por sua vez, possui um entendimento especfico para o caso. Entende o autor que no se trata de suspenso, nem de interrupo
1 9 5 O novo Cdigo Civil tambm destacou essa hiptese, ao prever em seu art. 207 que salvo disposio em contrrio" no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. E previu expressamente uma hiptese de impedimento e / ou suspenso da decadncia, ao estabelecer em seu art. 208 que o prazo no corre contra os absolutamente incapazes. Curso de D ireito do Consum idor. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 368. 1 9 7Cdigo de Processo C ivil e Legislao Processual C ivil Extravagante em Vigor. 4* ed. So Paulo: RT, 1999, p. 1.819. m Cdigo Brasileiro de Defesa do C onsum idor Com entado Pelos Autores do Anteprojeto. 6aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 201. 1 9 9 O Em presrio e os D ireitos do Consum idor. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 113. 200 Com entrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 341. 2 0 1Com entrios ao C digo de Defesa d a Consum idor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 371. 2 0 2 Da prescrio e da decadncia no Cdigo do Consumidor, Revista da Procuradoria G eral do Estado - RPGE, Fortaleza, 10(12): 29-40,1993. 2 0 3 Anotaes sobre os vcios, a prescrio e a decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor", Revista de D ireito do Consum idor, n 8, p.118 a 145, outubro/dezembro. 1993. 2 0 4Da responsabilidade p o r vcio do produto e do servio. So Paulo: RT, 1998, p. 112. 205Prescrio e D ecadncia nas R elaes de Consum o. So Paulo: RT. 2002, p. 126. 2 0 6Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor , Revista de D ireito do Consumidor, n 10, p. 77 a 96, abril/junho, 1994.
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Art. 26 do prazo decadencial. Na verdade, o artigo previu diferentes formas de exerccio do direito com a existncia de dois prazos distintos. O primeiro seria para o exerccio do direito extrajudicialmente e, depois dos termos estipulados no artigo {at a resposta negativa"e atseu encerramento), seria para o exerccio do direito judicialmente. A posio de William Santos Ferreira, na prtica, em nada difere dos que entendem que se trata de interrupo, pois, na ocorrncia ds termos estipulados nos incisos I e III (at a resposta negativa e at seu encerramento), comearia a correr novamente o prazo por inteiro (30 ou 90 dias). Dessa forma, seja a posio de que se trata de dois prazos distintos, seja a posio de que se trata de interrupo, por no terem diferenas no limite temporal, servem para interpretar o termo "obstam , pois apresentam um cunho mais protetvo aos consumidores, seguindo a ratio do sistema. Por sua vez, a interpretao que entende como suspenso, por ser mais prejudicial aos consumidores, deve ser descartada. Mas, infelizmente, muitas decises que tratam do assunto se apoiam nos entendimentos de Nelson Nery e Zelmo Denari (suspenso) .2ai-2 0 8 Uma dessas causas obstativas, previstas no 2e do art. 26 do CDC, a reclamao comprovadamente feita pelo consumidor ao fornecedor, perdurando at a resposta negativa dada de forma inequvoca (inciso I). A reclamao deve ser comprovada pelo consumidor para poder se valer do benefcio. Interessante so as observaes de Hctor Valverde Santana209 sobre as formas de reclamao que dispe o consumidor e a importncia de sua comprovao. Disciplina o autor que no h uma forma preestabelecida para realizar a reclamao. Efetivamente, pode o consumidor, ou quem o represente legalmente, apresentar sua reclamao perante o fornecedor por todos os meios possveis, seja verbal, pessoalmente ou por telefone, nos Servios de Atendimento ao Cliente (SAC), por escrito, mediante instrumento enviado pelo cartrio de ttulos e documentos, carta registrada ou simples, encaminhada pelo servio postal ou entregue diretamente pelo consumidor, e-mail, fax, dentre outros. A exigncia da lei apenas quanto comprovao de que o fornecedor tomou cincia inequvoca quanto ao propsito do consumidor de reclamar pelos vcios do produto ou servio. A reclamao verbal vlida, podendo ser provada mediante a oitiva de testemunhas. Ressalte-se que a reclamao por escrito deve ter a preferncia do consumidor, pois o meio mais seguro em caso de necessidade de comprovao em eventual processo judicial.
2 0 7De modo exemplificativo, conferir: TAMG, Apel. 293310-4,7aCmara Cvel, Rei. Lauro Bracarense, j. 25/11/1999 e Apel. 323876-8, 3aCmara Cvel, Rei. Dorival Guimares Pereira, j. 07/03/2001. 2 0 8Zetmo Denari possui uma posio respeitada e destacada por todos, pois foi um dos elaboradores do CDC e responsvel por comentar este artigo no Livro C digo Brasileiro de Defesa do Consum idor Com entado pelos Autores do A nteprojeto, 6aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. 208P rescrio e D ecadncia nas Relaes de Consum o. So Paulo: RT. 2002, p. 128.

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Art. 26
Sobre a reclam ao verbal, o STJ j teve oportunidade de se pronunciar: A reclamao verbal seria suficiente a obstar os efeitos da causa extintiva (decadncia) se efetivamente comprovada (ST7, REsp. 156760 / SR voto do Rei. Min. Fernando Gonalves, D J 22/03/2004). Outra cau sa que o bsta a d ecadncia, segundo o artigo, a instaurao de inqurito civil a cargo do M inistrio Pblico, perdurando at o seu encerram ento (inciso 131), que pod er se dar co m o arquivam ento do procedim ento, co m o incio da ao civil pblica, ou co m a con cretizao d e um acordo (term o de ajustam ento de con d u ta).210

O inqurito civil est previsto na CF (art. 129, III) e nos arts. 8S e 9a da Lei ne 7347/85 (Lei da Ao Civil Pblica). O inqurito civil visa produo do conjunto probatrio investigativo das efetivas leses a interesses metaindividuais (art. 81 do CDC) para que o Ministrio Pblico possa ajuizar a Ao Civil Pblica.21 1 A iniciativa da instaurao do procedimento pode ocorrer por iniciativa prpria do Ministrio Pblico ou por provocao de qualquer pessoa.212
Assim, so duas causas que obstam o prazo decadencial pelo CDC: 1) reclamao comprovada do consumidor.......... at a resposta negativa do fornecedor 2) instaurao de inqurito civil..............................at seu encerramento.

Por fim, no obsta a decadncia a reclamao formalizada perante os rgos ou entidades de defesa do consumidor. Essa hiptese constava no inciso II do 2H do art. 26 e foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob o argumento de que o dispositivo ameaa a estabilidade das relaes jurdicas, pois atribui a entidade privada funo reservada, por sua prpria natureza, aos agentes pblicos.

2 1 0O Tribuna) de Justia de Minas Gerais j decidiu que a instaurao de procedimento policial investigatoro, por no ser enumerado no Art. 26, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no obsta a decadncia (TJMG, Apel. Cvel 2.0000.00.401401-9/000(1), Rei. Des. Batista Franco, DJ 27/09/2003). 2 O inqurito civil procedimento administrativo facultativo, inquisitorial e autoexecutrio, o que desobriga o Ministrio Pblico de instaur- o se dispe dos elementos necessrios propositura da ao. Como medida antecipativa com objetivo de angariar elementos que deem sustentao ao civil pblica, pode o Ministrio Pblico dispor de todos os elementos arrecadados no inqurito civil, ou de parte deles, quando assim entender pertinente" (STJ, REsp. 448023 / SR Mina . Eliana Calmon, DJ 09/06/2003). 2 1 2Rizzatto Nunes entende que a simples apresentao da reclamao do consumidor ao Ministrio Pblico j capaz de obstar a decadncia. Isto porque h um hiato entre a reclamao do consumidor e a instaurao ou no do inqurito civil pelo MR Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 382. Interpretando o dispositivo em questo tambm de forma a ampliar os direitos dos consumidores, Leonardo Bessa doutrina que considera-se obstado o prazo decadencial quando o Ministrio Pblico realiza investigaes por meio de peas de informao" ou procedimento preliminar de investigao sem instaurao formal de inqurito civil. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 164,
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Art. 26 O STJ j decidiu:


"No obsta a decadncia a simples denncia oferecida ao Procon, sem qiie se formule qualquer pretenso, e para a qual no h cogitar de resposta (STJ, REsp. 65498/SR Rei. Min. Eduardo Ribeiro, D J 16/12/1996).

Pontos Importantes: Importante verificar que o art. 26 trata do prazo decadencial para poder reclamar dos vcios de produtos ou servios. O prazo decadencial ser de 30 dias para produtos ou servios no durveis e 90 dias para produtos ou servios durveis. Para os vcios aparentes ou de fcil constatao, o incio da contagem do prazo ser da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. Para os vcios ocultos , o incio da contagem do prazo ser no momento em que ficar evidenciado o defeito.
PRAZOS DE DECADNCIA VCIOS APARENTES O DE FCIL CONSTATAO PRAZO Produtos ou servios no durveis Produtos ou servios durveis 30 dias 90 dias PRAZO Produtos ou servios no durveis Produtos ou servios durveis 30 dias 90 dias INCIO DA CONTAGEM Entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios INCIO DA CONTAGEM Momento em que ficar evidenciado o defeito

VCIOS OCULTOS

Aspecto relevante e que no pode ser esquecido pelo leitor o fato da reclamao comprovadamente form ulada pelo consumidor e a instaurao de inqurito civil obstarem" o prazo decadencial.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Decadncia.A ao Indenizatdria deve ser ajuizada no prazo decadencial. Sementes destinadas ao plantio. Produtos no durveis. Vcio oculto.
"O recorrente ajuizou ao de indenizao buscando o ressarcimento de prejuzos causados em razo da entrega de sementes de algodo de qualidade inferior s efetivamente contratadas, o que causou significativa quebra na safra. A entrega de tais sementes caracteriza-se como vcio de qualidade do produto (art. 18 do CDC), de defeito relativo a produto imprprio ou inadequado ao consumo a que se destina, no se cuidando de defeito relativo segurana (arts. 12, Ia, e 27 do CDC). Resta, assim, que a respectiva ao indenizatdria deve ser ajuizadano exguo prazo de trinta dias previsto no art. 2 6 ,1, do CDC. Isso se deve ao fato de que as sementes destinadas ao plantio no so bens

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Arts. 26e27
durveis. Constata-se que as sementes, quando lanadas ao solo, consomemse pela germinao, transformando-se em planta. Por se tratar de vcio oculto, visto que na aquisio no era detectvel, s aflorando quando da colheita e da constatao da baixa produo, o incio do prazo deve ser contado do momento em que o oculto tornou-se evidente ao consumidor (art. 26, 32, do CDC], ou seja, in casu, da realizao do laudo pericial em ao cautelar de antecipao de provas (STJ, REsp. 442.368-MT, Rei. Min. Jorge Scartezzini, 5/10/ 2004, Inform ativo 224).

Decadncia no reconhecida. Diversas tentativas do consumidor para sanar o defeito.


(...) Decadncia no reconhecida pelas instncias ordinrias em razo das diversas tentativas do comprador, junto fbrica e suas concessionrias, para sanar os defeitos apresentados pelo veculo (STJ, REsp. 286202/RJ, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D J 19/11/2001).

Decadncia. Extino do processo.


"Reconhecido pelo acrdo recorrido que a data inicial do prazo de decadncia aconteceu muito antes dos 90 dias anteriores propositura da ao, no h violao lei no julgamento que extingue o processo por ter a autora decado do direito de ao. Art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 242192/MA, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D J 08/05/2000).

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Pargrafo nico. (Vetado.)

O artigo trata da prescrio do direito de pleitear judicialmente a reparao pelos danos causados por um acidente de consumo (responsabilidade pelo fato do produto e do servio - arts. 12 a 17). Em relao aos acidentes de consumo, doutrina Zelmo Denari2 1 3 que a responsabilidade pelo fato do produto ou do servio decorre da exteriorizao de um vcio de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legtima expectativa do consumidor quanto sua utilizao de fruio. (...) um produto ou
2,3 Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 152 e 153.
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Art. 27 servio defeituoso, da mesma sorte, quando sua utilizao ou fruio capaz de adicionar riscos segurana do consumidor ou de terceiros. Nesta hiptese, podemos aludir a um vcio ou defeito de insegurana do produto ou servio. (...) Ainsegurana um vcio de qualidade que se agrega ao produto ou servio como um novo elemento de desvalia. De resto, em ambas as hipteses, sua utilizao ou fruio suscita um evento danoso (eventus damni) que se convencionou designar acidente de consumo, Indagao importante se a norma disposta no art. 27 estaria limitada ao acidente de consumo ou seja, ocorrncia de vcios de qualidade por insegurana; ou se poderia ser aplicada a toda e qualquer ao indenizatria (portanto, prescricional) oriunda de relao de consumo, como por exemplo, indenizao por inadimplemento contratual ou por danos morais sem que haja potencialidade de causar acidente. Ao que parece, o CDC no desejou disciplinar toda espcie de responsabilidade. Somente o fez em relao quelas que entendeu ser especficas para as relaes de consumo. Nesse sentido que deu tratamento diferenciado para a responsabilidade pelo fato e por vcio do produto e servio, deixando outras modalidades de responsabilidade serem tratadas em normas especficas ou no Cdigo Civil. Conforme vimos, quando do dilogo de fontes, especificamente no dilogo de complementaridade e subsidiariedade, as situaes que no encontrarem normas previstas no CDC, podero buscar o regramento em outras leis e, principalmente, no Cdigo Civil, por apresentar a mesma base principiolgica (aplicao subsidiria). O art. 27 claro no sentido de delimitar sua aplicao s situaes concernentes reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, ou seja, a aplicao da norma restrita s hipteses de acidente de consumo. Com efeito, a Seo II, deste Captulo , a que se refere o art. 27, trata exclusivamente da responsabilidade civil pela reparao dos danos causados pelo fornecedor aos consumidores por defeitos relativos ao produto ou prestao do servio, conforme previstos nos arts. 12 e 14 do CDC. E ao definir produto e servio defeituoso, taxativo ao afirmar que ocorre quando no oferece e/ou fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar ( l 2 dos arts. 12 e 14).
"O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipteses em que esto presentes vcios de qualidade do produto por insegurana, ou seja, casos em que produto traz um vcio intrnseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (STJ, REsp. 114473 /RJ, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997).

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Art. 27 Assim, com a devida vnia dos que entendem em sentido contrrio, entendo que as demais aes condenatrias (que no envolvam acidente de consumo) oriundas das relaes de consumo tm os respectivos prazos estabelecidos pelo Cdigo Civil ou leis especficas, cuja aplicao subsidiria. Corroborando a tese exposta, destaca a Min. Nancy Andrighi que importa ponderar que o fato de o CDC ter regulado duas novas categorias de responsabilidade: do vcio e do fato do produto, no exclui aquelas previstas no CC. Ao contrrio, havendo multifrias formas de se gerar dano, a coexistncia de diferentes responsabilidades medida que se impe como pressuposto de justia. (...) Assim, ainda que haja relao de consumo, podem haver outras espcies de responsabilidade (legal, contratual, extracontratual) que no tratou o CDC. Com esta considerao, ao exegeta no se impe o trabalho de tentar subsumir toda e qualquer situao ftica danosa s responsabilidades regradas no cdigo consumerista. No reunidos os pressupostos destas, h que se invocar por extenso o Cdigo Civil para que se cumpra o postulado tico "onde h dano deve haver reparao .2 1 4 Com base no entendimento acima exposto, o STJ j reconheceu que no se aplica o prazo de cinco anos do CDC quando houver um inadimplemento contratual sem caracterizar um acidente de consumo.
Em ao de indenizao, sendo a causa de pedir o inadimplemento contratual, no incide o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC, aplicvel somente hiptese de danos decorrentes de acidente de consumo (STF, REsp. 476.458-SP, Rei*. Mina. Nancy Andrighi, j. 4/8/2005}.2 1 5

Pelas mesmas razes, o STJ j decidiu que no se aplica o prazo de cinco anos do art. 27 e sim o prazo do CC (o art. 177 do CC citado no julgamento referese ao CC/1916) indenizao em contrato de transporte por atraso de voo, por no se caracterizar como acidente de consumo.
ao de indenizao decorrente do inadimplemento do contrato de transporte, por atraso de voo, no se aplica o art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dispondo essa norma a propsito da decadncia em trinta (30} dias no caso de vcio aparente, de fcil constatao. De qualquer forma, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal, o prazo prescricional do art. 177 do
2 1 4Voto proferido no REsp. 200827 / SR Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 09/12/2002. No mesmo sentido: Consoante entendimento desta Corte, no incide a prescrio qinqenal prevista no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor em aes de reparao de danos com fundamento em responsabilidade civil (STJ, AgRg no Ag 585235 / RJ, Rei. Min. Fernando Gonalves, DJ 23/08/2004). 2 1 5 Para maiores detalhes, conferir REsp. 47S.458-SP, Rei3. Min*. Nancy Andrighi, j.' 4/8/2005, Informativo 254. "Trata-se de descumprimento do contrato de depsito em que se verificou danos aos diversos componentes de maquinrio, o que eqivale responsabilidade em razo do inadimplemento contratual, e no responsabilidade por fato do servio. Embora seja possvel aplicar a legislao consumerista espcie, no h, no processo em exame, quaiquer elemento que identifique defeito de segurana na prestao do servio de depsito, sendo, portanto, invivel aplicar o prazo prescricional definido no art. 27 do CDC.
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Art, 27
Cdigo Civil (CC/1916) subsiste mesmo com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, considerando que suas disposies no se confundem (REsp. 304705 /RJ, R ei Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 13/08/2001).

Tambm nesse sentido, em se tratando de aes entre segurados e seguradoras em que no se observa um acidente de consumo, o STJ tem aplicado o prazo de um ano, com base no art. 206, Ia, II do novo Cdigo Civil (art. 178, 6a, II, do Cdigo Civil de 1916) e na Smula n2101 do STJ, no o prazo de cinco anos.
"O Cdigo de Defesa do Consumidor, como lei nova, estabeleceu disciplina especial apenas quanto ao de reparao de danos por fato de servio, no revogando o art. 178, 6 , II, do Cdigo Civil (206, I a, II d o novo Cdigo Civil), dispositivo mais amplo, pois engloba toda e qualquer ao entre segurado e segurador. A jurisprudncia desta Corte, consolidada por sua Smula na 101, posterior, inclusive, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, no sentido de que a ao do segurado contra a seguradora, decorrente do contrato de seguro, prescreve em um ano (SI7, REsp. 255147/RJ, D J 02/04/2001, Rei. Min. Waldemar Zveiter).216

Recentemente, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que no se aplica o prazo de 5 anos do art. 27 na repetio do indbito da tarifa de gua e esgoto. Como no se trata de reparao de danos causados por defeitos na prestao de servios, no h como aplicar o art. 27 do CDC. O prazo aplicvel, ento, ser o do Cdigo Civil (prazo geral), uma vez que no h prazo especfico para esta hiptese.
Ora, o que se tem presente no caso uma pretenso de restituir tarifa de servio paga indevidamente. No se trata, pois, de ao de reparao de danos causados por defeitos na prestao de servios. No h como aplicar hiptese, portanto, o prazo do referido art. 27 do CDC. Tambm no se pode supor aplicvel o prazo qinqenal estabelecido no Cdigo Tributrio Nacional - CTN, para restituio de crditos tributrios, eis que a tarifa (ou preo) no tem natureza tributria. Quanto a esse aspecto, h mais de um precedente da prpria Seo (EResp 690.609, Min3. Eliana Calmon, D J 07/0408; REsp. 928.267, Min. Teori Albino Zavascki, D J 210809). No havendo norma especfica a reger ahiptese, aplicase o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Cdigo Civil, ou seja; de 20 anos, previsto no art 177 do Cdigo Civil de 1916 ou de 10 anos, previsto no art. 205 do Cdigo Civil de 2002. Observar-se-, na aplicao de um e outro, se for o caso, a regra de direito intertemporal estabelecida no art 2.028 do Cdigo Civil de 2002 ( Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada). Nahiptesedos autos, a matria de direito intertemporal no est em causa." (STJ, REsp. 1113403 /RJ, voto do Rei. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 15/09/2009).
2,6 Em relao ao beneficirio do seguro no aplica a prescrio nua. Sendo a autora beneficiria do seguro de vida em grupo de seu falecido marido, no se aplica a prescrio nua, na forma de precedentes da Corte (STJ, REsp. 196214/RJ, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 07/02/2000).

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Art. 27

Tal entendimento foi transformado na Smula na 412 do STJ: a ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil." Mas, embora haja divergncias, parece que a posio majoritria do STJ, seguindo entendimento de boa parte da doutrina, no sentido de interpretar o art. 27 de forma ampla, aplicando o prazo de cinco anos sempre que houver ao condenatria em relao de consumo. Nesse sentido, mesmo no sendo hipteses de acidente de consumo, o STJ aplica o prazo de cinco anos do art. 27:
"Direito do consumidor. Oferecimento de curso de mestrado. Posterior impossibilidade de reconhecimento, pela CAPES/MEC, do ttulo conferido pelo curso. Alegao de decadncia do direito do consumidor a pleitear indenizao. Afastamento. Hiptese de inadimplemento absoluto da obrigao da instituio de ensino, a atrair a aplicao do art. 27 do CDC. Alegao de inexistncia de competncia da CAPES para reconhecimento do mestrado, e de exceo por contrato no cumprido. Ausncia de prequestionamento. Na esteira de precedentes desta Terceira Turma, as hipteses de inadimplemento absoluto da obrigao do fornecedor de produtos ou servios atraem a aplicao do art. 27 do CDC, que fixa prazo prescricional de cinco anos para o exerccio da pretenso indenizatria do consumidor" (STJ, REsp. 773994 /MG, Rel. Mina. NancyAndrighi, D J 18/06/2007). Consumidor. Recurso especial. Danos decorrentes de falha na prestao do servio. Publicao incorreta de nome e nmero de assinante em listas telefnicas. Ao de indenizao. Prazo. Prescrio. Incidncia do art 27 do CDC e no do art 26 do mesmo cdigo. - O prazo prescricional para o consumidor pleitear o recebimento de indenizao por danos decorrentes de falha na prestao do servio de 5 (cinco) anos, conforme prev o art. 27 do CDC, no sendo aplicvel, por conseqncia, os prazos de decadncia, previstos no art. 26 do CDC. - Aao de indenizao movida pelo consumidor contra a prestadora de servio, por danos decorrentes de publicao incorreta de seu nome e/ou nmero de telefone em lista telefnica, prescreve em cinco anos, conforme o art. 27, do CDC (STJ, REsp. 722510 /RS, ReR Min3. NancyAndrighi, D/01/02/2006).

Outro caso que merece destaque o posicionamento do STF no tocante ao prazo prescricional de indnizao de danos causados em contrato de transporte internacional areo. Nesse ponto, o STF entendeu que seria aplicado o prazo de dois anos previsto na Conveno de Varsvia e no o prazo de cinco anos do CDC. Isto porque o art. 178 da Constituio Federal de 1988 expressamente estabeleceu que, quanto ordenao do transporte internacional, a lei observar os acordos firmados pela Unio.
"Embora vlida a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso especfico de contrato de transporte internacional areo, com base no art. 178 da Constituio Federal de 1988, prevalece a Conveno de Varsvia, que determina prazo prescricional de dois anos (STF, RE 297901/RN, Rek Min. Ellen Gracie, D/31/03/2006).
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Art. 27 Vale ainda lembrar que a regra geral para o incio do cmputo do prazo prescricional o momento da violao do direito, em que o termo inicial do prazo coincide justamente com o nascimento da ao (leso do direito).217Mas o CDC deu um tratamento especfico matria. Ao contrrio do Cdigo Civil, o incio da contagem do prazo prescricional para o CDC do conhecimento o dano e e sua autoria. Assim, o prazo extintivo se exaure em cinco anos, contados da data do conhecimento do dano e de sua autoria, cumulativamente. Assim, o CDC exige tanto o conhecimento do dano, como tambm da autoria para que se inicie o prazo prescricional. Isto se mostra importante porque, no raras vezes, o consumidor sofre o dno, mas no tem conhecimento do fator responsvel que ocasionou o dano. Acontece, por exemplo, quando o consumidor sofre danos ao tomar vrios medicamentos. Ora, apenas aps uma percia ou atravs da anlise do mdico especialista que ser possvel ter conhecimento do remdio causador do dano. Ento, somente a partir desse momento que comea a fluir o prazo prescricional, uma vez que o consumidor, agora, sabe contra quem ter que exercer seus direitos. Por fim, segue interessante julgado do STJ, asseverando que o incio do prazo do conhecimento do dano e da autoria, pouco importando se a leso continua a ocorrer no tempo. O caso se referia indenizao requerida por consumidor em razo de ter contrado cncer de Iaringe em funo do tabagismo. O acrdo estadual, mantido pelo STJ, entendeu que o autor consumidor j tinha conhecimentos dos danos e tambm da autoria h mais de cinco anos da propositura da ao, uma vez que, segundo o Min. Humberto Gomes de Barros fato notrio, h muito tempo (muito mais de cinco anos, pelo menos) que o fum o prejudicial sade e um dos maiores responsveis pelo cncer d e garganta, Iaringe e esfago .
"A prescrio da ao de reparao por fato do produto contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importa a renovao da leso no tempo, pois, ainda que a leso seja contnua, a fluncia da prescrio j se iniciou com o conhecimento do dano e da autoria" (STJ, RBsp. 304.724-RJ, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 24/5/2005).

Oprazo para ajuizar ao indenizatria em relao aos danos causados em razo dos vcios dos produtos ou servios gera divergncia na doutrina. Haveria um prazo decadencial para o exerccio do direito potestativo (de reclamar pelos vcios apresentados) e outro prazo prescricional autnomo para a utilizao da pretenso (reparao dos danos sofridos); ou haveria somente um prazo nico para o exerccio do direito potestativo e para pretender a reparao dos danos?
2 1 7 O novo Cdigo Civii corrigiu a falta de preciso do Cdigo Civil de 1916 ao estabelecer em seu art. 189 que "Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

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Art. 27 A questo polmica, sobretudo na doutrina aliengena. Segundo informa Paulo Jorge Scartezzini Guimares,2 1 8no direito portugus, Calvo da Silva, com fundamento na doutrina e jurisprudncia lusa, sustenta que o prazo para a ao de indenizao o mesmo das aes redibitrias, estimatrias ou de substituio da coisa. No mesmo sentido, porm, restringindo o raciocnio s hipteses de responsabilidade civil contratual, temos na doutrina italiana o posicionamento de Luciana Pisu no sentido de que existe uma relao de acessoriedade entre a ao indenizatria decorrente do vcio e as aes edilxcias, aplicando a todas as situaes um nico prazo. Na doutrina nacional, Pontes de Miranda, ao discorrer sobre as pretenses indenizatrias decorrentes do vcio, sustentava que elas nada tm com a precluso que a lei fixara com o redbio. Para o citado autor, preciso que no se confunda prazo preclusivo para a pretenso responsabilidade por vcio do objeto com as pretenses que se irradiaram do exerccio daquela pretenso.2 1 9 Ou seja, para Pontes de Miranda, os prazos devem ser distintos. Interessante o posicionamento de Jorge Scartezzini, aludindo que a questo deve ser enfrentada com base na distino entre danos cir ca rem e danos ex tra rem , Danos cir ca rem so os danos ligados diretamente ao vcio do produto ou do servio. Como exemplo, temos os danos decorrentes da diminuio ou perda do valor da coisa; os custos para sanar o vcio; prejuzos decorrentes da no utilizao da coisa (danos emergentes e lucros cessantes) etc. Os danos circa rem esto no campo da responsabilidade contratual. Os danos extra rem so danos causados em virtude dos vcios apresentados, mas que no decorrem diretamente desses. Ou seja, os danos no acontecem em virtude do aparecimento do vcio, mas por um fator externo. Por exemplo, quando um veculo apresenta vcios (falha no motor, nos freios etc.), o consumidor pleitea indenizao no apenas em razo do aparecimento do vcio, mas tambm porque a concessionria deixou de agir de forma correta, no prestando o servio adequado. Assim, se os vcios no tivessem ocorrido, o consumidor no teria levado o veculo concessionria e ficado sujeito m prestao do servio. Nesse caso, os danos apenas se deram atravs de um fator alheio ao vcio, por isso ex tra rem" (fora da coisa). Os danos ex tra rem esto no campo da responsabilidade extracontratual. Essa diferenciao importante porque, segundo o autor, para os danos
circa rem , justamente por serem decorrentes diretamente do vcio, o prazo para

as perdas e danos ser o mesmo da reclamao dos vcios (prazo dos vcios
2,3Vcios do Produto e do Servio por Qualidade, Quantidade e insegurana. Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2a ed. So Paulo: RT, 2008, p. 318. 2,9 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, 1958 e 1962. t. XXXVII!. p. 301-306, apud SCARTEZZINI GUIMARES, Paulo Jorge. Vcios do Produto e do Servio por Qualidade, Quantidade e Insegurana. Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2a ed. So Paulo: R T, 2008, p. 318.
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Art. 27 redibitrios do Cdigo Civil e dos vcios do produto e servio do CDC). J para os danos extra rem, por estarem na esfera extracontratual (se deram por causa superveniente), os prazos seriam autnomos e, portanto, independentes. Por exemplo, em relao aos vcios ocorridos em um veculo: a) prazo de 90 dias (produto durvel) para reclamar e exigir a sanao do vcio; b) prazo de 5 anos2 2 0 para a indenizao por dano moral em razo da demora injustificada no conserto do veculo. Embora no tenha analisado a diferena entre dano circa e extra rem, a 4a turma do STJ considerou que o praz para ser indenizado em razo de vcios do produto era o prazo decadencial do art. 26. No caso, o consumidor ajuizou ao de indenizao buscando o ressarcimento por prejuzos causados em razo da entrega de sementes de algodo de qualidade inferior s efetivamente contratadas, o que causou significativa quebra na safra. Para o ajuizamento da ao indenizatria, o STJ considerou que o prazo no seria o do art. 27 (prescricional e autnomo), e sim o prazo do art. 26 (decadencial).
Baseando-se o pedido de indenizao na ocorrncia de vcio de qualidade de produto no durvel (entrega de sementes de algodo de qualidade inferior contratada), o prazo decadencial para o ajuizamento da ao o previsto no art. 2 6 ,1, da Lei n2 8.078/90. Tratando-se de vcio oculto, porquanto na aquisio das sementes ele no era detectvel, a contagem do prazo iniciouse no momento em que aquele se tornou evidente para o consumidor, nos termos do art. 26, 3a, da Lei n2 8.078/90. Logo, o prazo j havia se escoado, h nove meses, quando da propositura da presente ao. Ademais, o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do mesmo diploma legal somente se refere responsabilidade pelo fato do produto (defeito relativo falha na segurana), em caso de pretenso reparao de danos (STJ, REsp. 442368/MT, Rei. Min. Jorge Scartezzini, D] 14/02/2005).221

Com as devidas ressalvas doutrina aliengena e ao posicionamento de Paulo Scartezzini, entendemos que, quando houver prejuzos decorrentes direta ou indiretamente do vcio do produto ou servio, o prazo ser sempre prescricional e independente do prazo decadencial para reclamar pela sanao dos vcios (posicionamento de Pontes de Miranda). Isso porque, caso seja considerado o prazo nico decadencial como prazo para ressarcimento dos prejuzos em virtude dos vcios, o consumidor ter um prazo minto exguo para exercer a pretenso, principalmente nos casos de vcios em produtos ou servios no durveis, em que o prazo de 30 dias. Nesse sentido, discordamos
2 2 0Para quem entende que este fato no seria acidente de consumo, o prazo ser o do Cdigo Civii: 3 anos. 2 2 1 Este julgado foi transformado em questo pelo CESPE no concurso de Defensor Pblico de Sergipe realizado em 2005. Foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: Um agricultor adquiriu, de determinado fornecedor, sementes de algodo para fins de semeadura. Ao receber o produto em sua fazenda, o agricultor observou que a entrega havia sido feita em qualidade inferior contratada. Questionado a respeito do referido vcio, o fornecedor no tomou qualquer providncia. Nessa situao, o agricultor deve acionar o fornecedor das sementes no prazo decadencial de trinta dias.

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Art. 27 do posicionamento do STJ no caso acima relatado envolvendo indenizao por sementes diversas do contratado. Assim, quando o vcio causar um acidente de consumo, por envolver riscos sade e segurana do consumidor, o prazo ser o do art. 27 do CDC (5 anos). Do contrrio, causando prejuzos, mas sem afetar a sade e segurana do consumidor, o prazo ser o do Cdigo Civil (3 anos).2 2 2 No mesmo sentido do exposto, somente considerando qualquer dano como fato do produto, doutrina Thereza Alvim:2 2 3
Contudo, o art. 27, ao estabelecer a prescrio qinqenal para a reparao de danos, no a limitou a danos, mas incluiu certamente as perdas. neste momento que fica claro o sistema adotado pelo Cdigo, qual seja, aquele que considera como fato do produto todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vcio, que, por sua vez traz em si, intrnseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o vcio no cause dano, correr para o consumidor o prazo decadencial, para que proceda reclamao, previsto neste art. 26. No entanto, vindo a causar dano, ou seja, concretizando-se a hiptese do art. 12, deste mesmo Cdigo, deve-se ter em mente o prazo qinqenal, disposto pelo art. 27, sempre que se quiser pleitear indenizao".

Pontos Importantes: Importante observar que o art. 27 trata do prazo prescricional de cinco anos para responsabilizao pelo fato do produto ou do servio, sendo o incio da contagem do prazo contado a partir do conhecimento do dano E de sua autoria. Nas aes entre segurados e seguradores, o STJ no vem aplicando o prazo de cinco anos do CDC e sim o prazo de um ano do art. 206, 1B , II do novo Cdigo Civil. Vale lembrar que no tocante ao prazo prescricional de indenizao por danos causados em contrato de transporte internacional areo, o STF entendeu que deve ser aplicado o prazo de dois anos previsto na Conveno de Varsvia, e no o prazo de cinco anos do CDC.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Tabagismo. Danos Morais. Prescrio. Prazo. CDC.
Na ao indenizatria por danos morais ajuizada por viciado em tabaco devido aos males contrados em razo do consumo de cigarros, os quais alega conter substncias agregadas para provocar a rpida e definitiva dependncia,
2 2 2Vale lembrar que no consideramos qualquer espcie de dano como tato do produto ou servio, mas somente aqueles que envolvam riscos sade e segurana do consumidor (acidente de consumo). 2 2 3Cdigo do Consumidor Comentado, 2a ed., RT, 1995, art. 26, p. 172,
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Art. 27
aTurma, por maioria, reiterou que o art. 27 do CDC no s se subsume regra geral do art. 177 do Cdigo Civil de 1916 para contagem do prazo prescricional vintenrio, pois, no caso, prevalece a regra do prazo qinqenal (REsp. 782.433MG, Rei3, originria Mina. Nancy Andrighi, ReL para acrdo Min. Siclnei Beneti, j. 4/9/2008. Inform ativo 366).

Ao. Indenizao. Acidente Areo. Prescrio. CDC. No aplicao da Conveno de Varsdvia. Transporte areo nacional.
O Min. Relator anotou que o acidente areo ocorreu no dia 11/11/1991 e a ao indenizatria s foi ajuizada em 6/4/1994. Entendeu que o prazo da prescrio da pretenso indenizatria bienal, contado na forma do art. 317 do CBA. Assim, segundo ele, efetivamente, mediaram mais de dois anos entre o dano e o ajuizamento da ao, operando-se a prescrio. O Min, Ari Pargendler, divergindo do Min. Relator, acrescentou que o transporte areo de pessoas constitui uma relao de consumo e, sendo domstico, est disciplinado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC. A reparao de danos resultantes da m prestao do servio pode, por conseguinte, ser pleiteada no prazo de cinco anos. Aduziu que a Conveno de Varsvia irrelevante para esse efeito, porque dispe sobre o transporte areo internacional. Essa tem sido a jurisprudncia deste SuperiorTribunal, que no conflita com a do STF, tal como se depreende do acrdo proferido no RE 297.901-RN, DJ 11/11/1999. Assim, ocorrido o acidente em 11/11/1991, os lesados tinham o prazo de cinco anos para propor a ao visando reparao do dano. Ajuizaram a demanda antes disso, em 6/4/1994, tempestivamente, portanto. Com essas consideraes, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, no conheceu do recurso (REsp. 742.447-AL, Rei. originrio Min. Humberto Gomes de Barros, Rei, para acrdo Min. Ari Pargendler, j. 20/ 3/2007. Inform ativo 314).

Lista telefnica. Antncio errado. Danos m orais e m ateriais. Prazo prescricional.


"Trata-se de ao de indenizao por danos morais e materiais, julgada procedente nas instncias ordinrias, contra companhia editora de listas telefnicas, por publicar anncio de pizzaria com o nmero do telefone errado e o titular do nmero, no qual caam as chamadas, destratava os clientes. Inconformada, a companhia discute o prazo decadencial do art. 26, II, do CDC e a data inicial de sua fixao. ATurma negou provimento ao REsp., ao argumento que no busca o autor a resciso ou a modificao do contrato de publicao, mas a reparao das leses extrisecas ao contrato, o que lhe foi causado no mbito do ilcito civil, aplicando-se hiptese a Lei n s 8.078/1990, art. 27 (CDC), combinado com o art. 14, capu t. Outrossim o prazo de prescrio e no de decadncia, portanto de cinco anos. No caso, considerando a data inicial de sua fruio - ou o dia da publicao das listas telefnicas ou do trmino do perodo de publicao - , a ao tempestiva.

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Arts. 27 e 28

Ressaltou-se que, mesmo que fosse o caso de decadncia, em se tratando de fornecimento de servio com prazo de durao de um ano (tempo de durao do direito do anncio}, h de se considerar que a continuidade do servio se prolonga at o final do contrato (art. 26, P, do CDC) (STJ, REsp. 511.558-MS, Rei. Min. Aidir Passarinho Junior, j. 13/4/2004, Inform ativo 205).

OSTJ tem aplicado o art. 27 (prazo de 5 anos) nos casos deinadimpemento contratual absoluto.
"Recurso Especial. Civil. Pacote turstico'. Inexecuo dos servios contratados. Danos materiais e morais. Indenizao. Art. 26,1, do CDC. Direto reclamao. Decadncia. O prazo estatudo no art. 2 6 ,1, do CDC, inaplicvel espcie, porquanto apretenso indenizatdria no est fundada na responsabilidade por vcios de qualidade do servio prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto, evidenciado pela no prestao do servio que fora avenado no pacote turstico (STJ, REsp. 273893/D ReR Min* Nancy Andrighi, 3T.,j, 13/08/2002, DJ 04/11/ 2002).

Ajuizamento da ao. Prazo prescricional em curso. No aplicao do CDC a fatos anteriores sua vigncia.
O art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor no alcana o prazo prescricional em curso quando do ajuizamento da ao, no se aplicando o Cdigo aos fatos anteriores sua vigncia" (STJ, REsp. 194531/ RJ, DJU 27/03/2000, p. 95, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17/02/2000,3aX).

Indenizao por fato do produto. Prescrio.


A ao de indenizao por fato do produto prescreve em cinco anos (arts. 12 e 27 do CDC), no se aplicando a hiptese s disposies sobre vcio do produto (arts. 18,20 e 26 do CDC)" (STJ, REsp. 100710/ SP, DJ/03/02/1997, p. 733, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25/11/1996,4aT.).

SEO V Da Desconsiderao da Personalidade Jurdica


Art. 28.0 juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
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Art. 28 1* (Vetado). 22 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3S As sociedades consorciadas so solidariam ente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4aAs sociedades coligadas s respondero por culpa. 5aTambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Sabemos que um dos princpios aplicveis s pessoas jurdicas o da autonomia patrimonial. Para Fbio Ulhoa Coelho224, em razo do princpio da autonomia da pessoa jurdica ela mesma parte dos negcios jurdicos; ela, e no seus integrantes, a parte legtima para demandar e ser demandada em juzo, em razo dos direitos e obrigaes que titulariza. E, finalmente, no seu desdobramento mais relevante, o princpio da autonomia importa, em regra, a impossibilidade de se cobrarem dos seus integrantes as dvidas e obrigaes da pessoa jurdica. Todavia, o princpio da autonomia no pode ser utilizado de forma indevida, dando margem realizao de fraudes e abusos na tentativa de lesar credores elocupletax-se ilicitamente. O uso irregular, ou abuso, na utilizao do instituto da pessoa jurdica ensejou a criao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine na Inglaterra; disregard o f legal enttty nos Estados Unidos; teoria de la penetracin de la personalidad na Espanha e em alguns pases de lngua espanhola). O CDC, ao acolher a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disregarddoctrine), teve o intuito de propiciar a mxima proteo ao consumidor, estipulando de forma expressa e ampla a possibilidade de a pessoa jurdica ser desconsiderada no caso concreto, afetando assim, o patrimnio dos scios. Importa salientar que o instituto da desconsiderao ser episdico, casual, ou seja; somente ocorrer no caso concreto a ser avaliado pelo juiz. No acarretar a extino da pessoa jurdica, somente acarretando a suspenso episdica da eficcia do ato constitutivo d a pessoa jurdica nos dizeres do Min. Ruy Rosado de Aguiar (REsp. 86502, DJ 26/08/96). Assim, para outras relaes efetuadas com terceiros, a pessoa jurdica continua existindo e com autonomia patrimonial em face de seus scios, a no ser que seja desconsiderada tambm sua personalidade em cada caso.
^ Curso de Direito Civii, vo!. 1, 2003, p. 233-4.

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Art. 28 O CDC foi o primeiro dispositivo legal a se referir desconsiderao da personalidade jurdica. Posteriormente, foi inserida em outras leis: art. 18 da Lei n2 8.884/1994 (Lei do CADE)225; art. 4a da Lei n2 9.605 de 12/02/98 (dispe sobre as sanes derivadas de danos ao meio ambiente)2 26; e art. 50 do novo Cdigo Civil.22 7 -2 2 8 O art. 158 da Lei n2 6.404/76 (Lei de Sociedades Annimas)229e o art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional234 no so hipteses de desconsiderao. Na verdade, so hipteses de responsabilizao direta imputada aos scios. Nos casos de responsabilidade pessoal de scios, gerentes ou administradores, no existe a manipulao da personalidade jurdica, mas to somente a caracterizao da ilicitude em decorrncia dos atos praticados por eles, o que leva responsabilizao direta dos membros. Nesse sentido, Fbio Ulhoa Coelho2 3 1 doutrina que quando algum, na qualidade de scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilcito, responde pela indenizao correspondente. Nesse caso, no entanto, estar respondendo por obrigao pessoal, decorrente do ilcito em que incorreu. No h nenhuma dificuldade em estabelecer essa responsabilizao, e a existncia da pessoa jurdica no a obsta, de maneira alguma.

2 2 5 Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvnca, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao." 2 8 8Art. 4a Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. 2 2 7 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. 2 2 8 Muito interessante as observaes de Andr Luiz Santa Cruz Ramos, ao expor que a previso normativa constante do CDC inspirou claramente os institutos previstos nas Leis n0 5 8.884/94 e 9.605/98. Expe o autor que, enquanto a Lei na8.884/94, em seu art. 18, repetiu a redao do art. 28, caput, do CDC, a Lei na9.605/98 repetiu, em seu art. 4 , a redao do art. 28, 5 do CDC (Curso de Direito Em presarial- O novo regim e jurdico-em presaral brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 308.) 2 2 9Art. 158.0 administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto: responde, porm, civilmente, pelos prejuzos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou.dolo; II - com violao da lei ou do estatuto. 2 3 0 Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado." 2 3 1Curso de D ireito C om ercial, vol. 2. 6aed. So Paulo: Saraiva. 2003, p. 50-51.
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Art. 28 Vale lembrar ainda que alguns autores e parte da jurisprudncia aplicam o art. 2a, 2 da CLT232 para desconsiderar a personalidade jurdica.233 Tal entendimento equivocado, haja vista que no h a teoria da desconsiderao nesse caso e, sim, a simples imputao de responsabilidade solidria s sociedades pertencentes ao mesmo grupo. Como no direito trabalhista no h previso legal para a desconsiderao da personalidade jurdica, os juizes se utilizam do art. 28 do CDC para desconsiderarem a personalidade da empresa e adentrarem no patrimnio pessoal dos scios, caso haja dvidas trabalhistas no saldadas. Verifica-se, portanto, a utilizao do dilogo de fontes entre o direito do trabalho e o direito do consumidor.2342 3 5
2 3 2 Art. 2a (omissis) 2^ Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 2 3 3"Execuo trabalhista. Responsabilidade objetiva dos scios. Despersonalizao do empregador. No Processo do Trabalho, a responsabilidade dos scios objetiva, respondendo os mesmos com seus respectivos patrimnios no caso de descumprimento de obrigaes trabalhistas, de forma a obstar o locupletamento indevido do trabalho alheio. facultado ao Juiz, nesse caso, adotar a teoria da despersonalizao do empregador, insculpida no caput do art. 2a da CLT, de modo que o crdito trabalhista persegue o patrimnio para onde quer que v, como um direito de seqela. Se o patrimnio da empresa desaparecer, pouco importando a causa, os scios, diretores e dirigentes respondem com seus patrimnios particulares. (TRT/SR 8aTurma, Processo 029603117006, Ac. 02970004580, DOJ, 16-1-1997). 2 3 4 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EMPRESA - CONSTRIO DE NUMERRIO EXISTENTE NAS CONTAS CORRENTES DOS SCIOS - absolutamente legal a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa quando esta no apresenta fora financeira capaz de suportar a execuo, conforme estabelecem o art. 28 da Lei n 8.078/ 90 e art. 1.024 do Cdigo Civil. Nessa circunstncia o juiz pode determinar que a execuo avance no patrimnio dos scios para satisfazer as dvidas da sociedade executada. A Colenda Corregedoria Geral da Justia do Trabalho no arl. 1a do Provimento na 01/ 2003 recomenda a utilizao do sistema BACEN Jud com prioridade sobre outras formas de penhora. Segurana que se denega" (TRT 2? R. - MS 12949-2003-000-02-00 - (2005012872) - SDI - Rei. p/o Ac. Juiz Marceio Freire Gonalves - DOESP 10/06/2005). 2 3 2O TST recentemente regulamentou os procedimentos quanto desconsiderao da personalidade jurdica por meio da Consolidao dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, publicado no DJ de 12/04/2006, da seguinte forma: Art. 52. Os Corregedores dos Tribunais Regionais do Trabalho devem determinar aos juizes da Execuo que, ao entenderem pela aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, chamando os scios a responder pela execuo trabalhista, adotem as seguintes medidas: I - determinar a reautuao para que conste o nome das pessoas fsicas que passaram a responder pelo dbito trabalhista; II - comunicar imediatamente ao setor competente pela expedio de certides na Justia do Trabalho, para a devida inscrio dos scios no cadastro das pessoas com reclamaes ou execues trabalhistas; III - determinar ao setor competente que se abstenha de fornecer s referidas pessoas fsicas certido negativa na Justia do Trabalho; IV - determinar ao setor competente que, uma vez comprovada a inexistncia de responsabilidade desses scios, seja imediatamente cancelada a inscrio.
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Art. 28 0 art. 28, caput do CDC, arrola as seguintes hipteses: a) abuso de direito; b) excesso de poder; c) infrao da lei; d) fato ou ato ilcito; e) violao dos estatutos ou contrato social; f) falncia; g) estado de insolvncia; h) encerramento ou inatividade da pessoa jurdica quando provocados por m administrao. Essa previso ampla de hipteses denota a clara inteno do legislador de prestigiar uma proteo especial classe dos consumidores. O artigo tambm disciplina as responsabilidades de alguns tipos de sociedades. Assim, as sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas respondem subsidiariamente (art. 28, 2a), as sociedades consorciadas respondem solidariamente (art. 28, 3a), e as sociedades coligadas respondem somente por culpa (art. 28, 4a). O que varia entre elas so somente os requisitos e a natureza da responsabilidade. Grupo de sociedades235 formado pela sociedade controladora e suas controladas, mediante conveno, pela qual se obrigam a combinar recursos ou esforos para a realizao dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. Segundo o CDC, esgotados os recursos, seja da sociedade controladora, seja da sociedade controlada, qualquer outra integrante do grupo responde pela dvida perante os consumidores. Sociedade controlada23 7 aquela cuja preponderncia nas deliberaes e decises pertencem outra sociedade, dita controladora. Assim, diante da manifesta insuficincia dos bens que compem o patrimnio da sociedade controladora, a sociedade controlada responde pelas dvidas. O consrcio uma reunio de sociedades que se agrupam para executar um determinado empreendimento. Para o CDC, ao contrrio da Lei n26.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas)238, a responsabilidade entre as sociedades consorciadas solidria. As sociedades so coligadas23 9quando uma participa com 10 % ou mais do capital da outra, porm, sem control-la. Justamente pela falta de controle nas deliberaes das decises de uma sobre a outra que a responsabilidade de cada qual apurada mediante culpa na participao do evento danoso.
5 3 6Lei n2 6.404/76, art. 265 e seguintes. 2 3 7Lei n2 6.404/76, art. 243 22, e art. 1.098 do novo Cdigo Civil. 2 3 3 Lei n2 6.404/76, art. 278 1a: O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade. 2 3 9 Lei na 6.404/76, art. 243 12, e art. 1.099 do novo Cdigo Civi).
DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 28 Assim, apenas para uma melhor visualizao da questo, temos:


TIPO DE SOCIEDADES TIPO DE RESPONSABILIDADE .

Integrantes dos Grupos Societrios e Subsidiria Controladas Consorciadas Coligadas Solidria S respondem por culpa

Questo controvertida se o juiz poderia desconsiderar a personalidade jurdica das empresas de ofcio ou se dependeria de requerimento da parte. Sendo as normas consumeristas consideradas de ordem pblica e de interesse social, o juiz, verificando qualquer das hipteses presentes no art. 28, poder imputar a responsabilidade diretamente aos scios, inclusive de ofcio, de modo a tutelar os consumidores, considerados vulnerveis nas relaes contratuais.2 4 0 Nesse sentido, o Ministro do STJ, Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REsp. 279.273 /SR publicado em 29/03/2004:
Outra questo saber se o ato do Juiz depende de pedido da parte. E, a meu juzo, no depende a aplicao do art. 28 de requerimento da parte. Se houver a presena das situaes descritas no caput, em detrimento do consumidor, o Juiz poder fazer incidir o dispositivo, independentemente de requerimento da parte. O que provoca a incidncia da desconsiderao a existncia de prejuzo para o consumidor. Havendo o prejuzo, est o Juiz autorizado a fazer valer o art. 28.

Verifica-se no 5atoda a ratio do sistema protetivo dos consumidores. De forma genrica e ampla, a desconsiderao poder tambm se dar sempre que a personalidade atribuda sociedade for obstculo ao ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. Nessa hiptese, a desconsiderao da pessoa jurdica acontece independentemente de se configurar fraude ou abuso de direito. O que prevalece hoje a noo de que a pessoa jurdica deve atender ao fim para o qual foi concebida, no podendo jamais servir como bice ao justo ressarcimento das pessoas lesadas. Mais recentemente, o novo Cdigo Civil estabeleceu a desconsiderao da pessoa jurdica, ao estipular no art. 50 que:
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, arequerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica . 2 4 0De forma contrria, o novo Cdigo Civil exigiu expressamente, no caput do art. 50, o "requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, vedando assim, a desconsiderao de ofcio.

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art, 28 Note-se que as possibilidades de desconsiderao pelo CDC so bem mais amplas que as da codificao civil, valendo, a propsito, transcrever trechos do voto da Ministra Nancy Andrighi, em que se discute justamente as diferenas existentes:
A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, quanto aos pressupostos de sua incidncia, subdivide-se em duas categorias: teoria maior e teoria menor da desconsiderao. Ateoria maior no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar apessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade, ou a demonstrao de confuso patrimonial. A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsiderao. O desvio de finalidade caracterizado pelo ato in ten cio n al dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica. A demonstrao da confuso patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsiderao. A confuso patrimonial caracteriza-se pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao patrimonial do patrimnio da pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas. A teoria m aior da desconsiderao, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurdico brasileiro, positivada no art. 50 do CC/G2. A teoria menor da desconsiderao, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidncia da desconsiderao com base na teoria menor, basta a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e /ou administradores da pessoa jurdica. No ordenamento jurdico brasileiro, a teoria menor da desconsiderao foi adotada excepcionalmente, por exemplo, no Direito Ambiental (Lei n29.605/98, art. 4a) e no Direito do Consumidor (CDC, art. 28, 5a). O referido dispositivo do CDC, quanto sua aplicao, como bem ressaltado pelo i. Min. Relator, sugere uma circunstncia objetiva. Da exegese do 5a deflui, expressamente, a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica pela m era prova da insolvncia da pessoa jurdica, fato este suficiente a causar obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consum idores. (STJ, REsp. 279273/SP; Rei. Min. Ari Pargendler, D} 29/03/2004.)
DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 28 Assim, conforme muito bem demonstrado pela i. Mina. Nancy ndrighi, a desconsiderao aplicada atualmente no Brasil apresenta duas teorias: uma maior e uma menor. A teoria maior tem base slida e se trata da verdadeira desconsiderao, vinculada verificao do uso fraudulento da personalidade jurdica, ou seja, apresenta requisitos especficos para que seja concretizada. J a teoria menor tem aplicao a qualquer situao em que haja insolvncia da sociedade. Neste ltimo caso, a fraude presumida. Dessa forma, chamada de menor justamente porque independe de requisitos especficos, bastando a insolvncia da pessoa jurdica.2 4 1 Assim, a Lei do CADE (Lei na 8.884/1994, art. 18) e o novo Cdigo Civil (art. 50 do CC/02) contemplam a teoria maior, uma vez que apresentam requisitos especficos para a desconsiderao. J o CDC e o Direito Ambiental (Lei na9.605/98, art. 42) contemplam a teoria menor, pois basta que a personalidade seja obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados ao consumidor e ao meio ambiente, respectivamente, para que seja autorizada a desconsiderao. Teoria Maior e Teoria Menor no Direito brasileiro
Teoria Maior Lei do Cade (Lei n0 8.884/1994, art. 18) novo Cdigo Civil (CC/02, art. 50) Teoria Menor Direito do Consumidor (CDC, art. 28, 5a) Direito Ambiental (Lei n2 9.605/98, art. 4a)

Depois da exposio, fica claro entender porque a jurisprudncia trabalhista utiliza o sistema de desconsiderao do CDC, e no o do Cdigo Civil. O CDC e o Direito do Trabalho possuem a mesma ratio, qual seja, proteger um ser (consumidor e trabalhador), em decorrncia de suas vulnerabilidades, frente ao fornecedor e empregador respectivamente. Ento, basta a insuficincia de recursos do empregador (pessoa jurdica) para satisfazer os crditos trabalhistas, para que haja a desconsiderao e imputabilidade de responsabilidade aos scios da empresa, sendo desnecessrio analisar outros requisitos, como fraude ou abuso. Consoante Amador Paes de Almeida242, nenhum ramo do direito se mostra to adequado aplicao da teoria da desconsiderao do que o Direito do Trabalho, at porque os riscos da atividade econmica, na forma da lei, so exclusivos do empregador (...). No Direito do Trabalho a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica tem sido aplicada pelos juizes de forma ampla, tanto nas hipteses de abuso de direito, excesso de poder, como em casos de violao da lei ou do contrato, ou, ainda, na ocorrncia de meios fraudulentos, e, inclusive,
2 ,1 O CESPE cobrou esse entendimento no concurso da Defensoria Pblica do Cear realizado em 2008. Foi considerada correta a seguinte afirmativa: O C digo de Defesa do C onsum idor adota a
teoria m enor da desconsiderao da personalidade ju rd ica , bastando a dem onstrao da insolvncia da pessoa ju rd ica para o pagam ento de suas obrigaes, independentem ente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrim onial. 2 4 2ALMEIDA. Amador Paes de. Execuo de bens dos scio s. 7a ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 194.

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Art. 28

na hiptese, no rara, de insuficincia de bens da empresa, adotando, por via de conseqncia, a regra disposta no art. 28 do Cdigo de Proteo ao Consumidor. Finalmente, comparando o NCC e o CDC, em relao desconsiderao da personalidade jurdica, temos:
NCC (ART. 50) As hipteses so restritas Aplicao da Teoria Maior ' CDC (ART. 28) As hipteses so bem amplas Aplicao da Teoria Menor

Exige confuso patrim onial (teoria maior No se limita somente a estas duas hipteses. objetiva) ou desvio de finalidade (teoria maior Basta haver a insolvncia da pessoa jurdica subjetiva) para o pagamento de suas obrigaes No pode ser aplicada de ofcio. Exige Pode ser aplicada de ofcio. O CDC prescreve requerimento da parte ou do Ministrio Pblico normas de ordem pblica e interesse social (quando a este couber intervir no processo)

Discutvel a questo quanto possibilidade de haver desconsiderao no processo de execuo, uma vez que o contraditrio ainda no foi institudo de forma plena, o que somente acontecer na oposio de embargos do devedor. Para o STJ, o juiz poder decretar a desconsiderao no prprio processo de execuo, no sendo preciso que haja ao especfica para tal.
"Aaplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros (STJ, RMS 16.274, Rei3. Min. Nancy Andrighi, D} 02/08/2004).

Por fim, importa ressaltar que a teoria da desconsiderao surgiu e foi aplicada para permitir adentrar no patrimnio dos scios e/ou administradores por dvidas da sociedade. Todavia, a doutrina e jurisprudncia comearam a sustentar tambm o caminho inverso, ou seja, a possibilidade da quebra da autonomia patrimonial a fim de executar bens da sociedade por dvidas pessoais dos scios. Trata-se da desconsiderao inversa da personalidade jurdica. A desconsiderao inversa, aplicando os fundamentos e princpios da disregard doctrine, atualmente vem sendo aplicada no direito de famlia, nos casos em que se percebe que um dos cnjuges desvia os bens pessoais para a pessoa jurdica, com a finalidade de afast-los da partilha. Nesse contexto, Rolf Madaleno24 3afirma que a desconsiderao inversa larga e procedente a sua aplicao no processo familiar, principalmente frente constatao nas disputas matrimoniais, do cnjuge empresrio esconder-se
2 4 3MADALENO, Rolf. Direito de Famlia: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1998, p. 27.
d ir e it o d o c o n s u m id o r

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Art. 28 sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, se no todo, o rol mais significativo de seus bens (...) quando o marido transfere para a sua empresa o rol significativo de seus bens matrimoniais, sentena final de cunho declaratrio haver de desconsiderar esse negcio especfico, flagrada a fraude ou o abuso, havendo, em conseqncia, como matrimoniais esses bens, para ordenar a sua partilha no ventre da separao judicial, na fase destinada a sua diviso, j considerados comuns e comunicveis. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul vem aplicando o instituto:
"Muito emborana aplicao da disregard doctrne, parte-se do pressuposto que responde o scio com seu patrimnio particular pela obrigao da empresa, o direito no pode se furtar a aplicao da teoria da desconsiderao de forma inversa quando o devedor cria uma veste jurdica para tentar defender seu patrimnio particular ameaado de alienao judicial por fora de dvidas contradas junto a terceiros. Caso em que o princpio da separao patrimonial deve ser superado e ceder em face de circunstncias especiais e excepcionais diante da prova robusta de fraude por parte do scio para desfrutar dos benefcios de sua posio, restando assente que aseparao da pessoa jurdica da pessoa fsica mera fico legal, no sendo justificvel que o scio que se esconde sob o manto desta sociedade fuja de sua responsabilidade ou de seu fim social, para alcanar benefcios e interesses antissociais (TJRS, Agravo de Instrumento n2 70005085048, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Eduardo Kraemer, j. 25/05/2004).

Pontos Importantes: Importante que o leitor observe atentamente os tipos de responsabilidades das sociedades (subsidiria, solidria, por culpa). Outro ponto fundamental e que merece destaque a possibilidade de ocorrer a desconsiderao pelo simples fato da personalidade do fornecedor ser obstculo ao ressarcimento dos consumidores, independentemente da existncia de desvio de finalidade" ou de "confuso patrimonial" previstos no art. 50 do novo Cdigo Civil (aplicao da teoria menor da desconsiderao).

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Desconsiderao. Personalidade Jurdica. Pressupostos. Teoria Maior e Menor.
Houve a desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine ) da em presa devedora, ao imputar ao grupo controlador a responsabilidade pela dvida, sem sequer as instncias ordinrias declinarem presentes os pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas meno ao fato de que a cobrana feita por um rgo pblico e que a empresa controlada seria simples

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Art. 28
longa m anus da controladora. Da a violao do art. 131 do CPC, visto que no h fundamentao nas decises das instncias ordinrias, o que leva a afastar a extenso do arresto s recorrentes em razo da excluso da desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a defesa de seu crdito acaso comprovadas as condies previstas no retrocitado artigo. Anotou-se no se cuidar da chamada teoria menor: desconsiderao pela simples prova da insolvncia diante de tema referente ao Direito Ambiental (art. 4adaLei na9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, 5a, da Lei n8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a demonstrao do desvio de finalidade da pessoa jurdica ou a confuso patrimonial. Precedente citado: REsp. 279.273-SP, DJ 29/3/ 2004 (REsp. 744.107-SR Rei. Min. Fernando Gonalves,]. 20/5/2008. Inform ativo 356).

Impossibilidade de analisar os requisitos da desconsiderao em Recurso Especial. Questo ftica.


"As matrias referentes no ocorrncia da prescrio intercorrente bem como necessidade de desconsiderao da personalidade jurdica no podem ser apreciadas por esta Corte, porquanto demandam incurso na seara fticoprobatria, soberanamente decidida pelas instncias ordinrias, o que faz incidir a censura da Smula 07/STJ (STJ, AgRg no Ag 677435/MG, Rei. Min. Fernando Gonalves, D J 05/09/2005).

O credor no pode, antes da desconsiderao, propor a ao contra os scios.


"Adespersonalizao da pessoa jurdica efeito da ao contra ela proposta; o credor no pode, previamente, despersonaliz-la, endereando a ao contra os scios (STJ, REsp. 282266/RJ; Rei. Min. Ari Pargendler, D J 05/08/2002)

Desconsiderao na falncia. Possibilidade.


Est correta a desconsiderao da personalidade jurdica da Sociedade Annima falida quando utilizada por scios controladores, diretores e ex-diretores para fraudar credores. Nesse caso, o juiz faiimentar pode determinar medida cautelar de indisponibilidade de bens daquelas pessoas, de ofcio, na prpria sentena declaratria de falncia, presentes os requisitos do fu m u s b on i iuris e os do periculum inm ora (STJ, REsp. 370068, fiel*. Mina. NancyAndrighi, D/14/03/2005).

Fraude. Existncia de credores prejudicados.


(...)Provada a existncia de fraude, inteiramente aplicvel a Teoria da Desconsiderao da Pessoa jurdica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados (STJ, REsp. 211619/SR D/23/04/ 2001, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, Rei. p/ Acrdo Min. Waldemar Zveiter).
DIREITO DO CONSUMIDOR

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Arts. 28e29
Doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 28 do Cdigo de Deesa do Consumidor. No desqualificada a relao de consumo, possvel a desconsiderao da personalidade jurdica, provada nas instncias ordinrias a existncia de ato fraudulento e o desvio das finalidades da empresa, ainda mais quando presente a participao direta do scio, em proveito prprio (STJ, REsp. 252759/SE D J 27/ 11/2000, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Bateau Mouche. Responsabilidade dos scios.


"Arguies de ilegitimidade de parte passiva e imputaes recprocas dos rus acerca da responsabilidade pelo trgico evento. Acolhimento da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. O Juiz pode julgar ineficaz a personificao societria, sempre que for usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros (STJ, REsp. 158051/RJ, DJ 12/04/1999, Rei. Min. Barros Monteiro).

CAPTULO V DAS PRTICAS COMERCIAIS SEO I Das Disposies Gerais


Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparamse aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Segundo o artigo, so consumidores por equiparao aquelas pessoas, sejam elas determinveis ou no, expostas s prticas previstas neste captulo (Das Prticas Comerciais) e no seguinte (Da Proteo Contratual). Sendo assim, consumidores no so somente aqueles que adquirem produtos ou servios como destinatrios finais (art. 2fl do CDC), mas, tambm, aqueles que esto expostos s prticas previstas nestes captulos como a oferta, a publicidade, a cobrana de dvidas, a insero de seus nomes em banco de dados e cadastros e as abusividades contratuais. Para Cludia Lima Marques244, o art. 29 concedeu um novo e poderoso instrumento (as aes autorizadas pelo CDC e sua tica de boa-f objetiva nas relaes negociais) para que os consumidores-equiparados (na maioria tambm empresrios) combatam as prticas comerciais abusivas que os lesam diretamente e que, mediatamente, prejudicam os outros consumidores e a harmonia do mercado
2 4 4Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4* ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002, p. 297.

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Arts. 29 e 30
Ainda que no incidam todas as normas do CDC nas relaes entre banco e empresa, em contrato de crdito rotativo, aplicam-se os Captulos V e VI, por fora do art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor, possibilitando ao judicirio o controle das clusulas contratuais abusivas, impostas em contratos de adeso. (...) Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzindo o vigor do princpio pacta sunt servanda (TARGS, 2a Cm. Cvel, Apel. 192188076, Rei. Juiz Paulo Heerdt, j. 24/09/1992).

Do mesmo modo que no pargrafo nico do art. 2a, as pessoas no precisam ser determinveis. Isto muito importante para equiparar a consumidor e aplicar as normas atinentes ao CDC a uma coletividade exposta a uma publicidade enganosa, por exemplo. Pontos Importantes: Importante lembrar que as pessoas podem ser determinveis ou no para efeito de serem equiparadas aos consumidores.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Pessoa jurdica empresria. Possibilidade de ser equiparada a consumidor.
A jurisprudncia do STJ tem evoludo no sentido de somente admitir a aplicao do CDC pessoa jurdica empresria excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparao, nas situaes previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. Mesmo nas hipteses de aplicao imediata do CDC, a jurisprudncia do STJ entende que deve prevalecer o foro de eleio quando verificado o expressivo porte financeiro ou econmico da pessoa tida por consumidora ou do contrato celebrado entre as partes. - lcita a clusula de eleio de foro, seja pela ausncia de vulnerabilidade, seja porque o contrato cumpre sua funo social e no ofende boa-f objetiva das partes, nem tampouco dele resulte inviabilidade ou especial dificuldade de acesso Justia (STJ, REsp. 684613/SP; ReR Min. Nancy Andrighi, j. 21/06/2005, D/01/07/2005, 3aT).

SEO II Da Oferta
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer form a ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
DIREITO OO CONSUMIDOR

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Art. 30 O CDC assegura, atravs desse artigo, a incluso da publicidade, desde que suficientemente precisa, como uma modalidade de oferta. Segundo o artigo, a informao e a publicidade integram o termo oferta. A oferta um veculo que transmite uma mensagem, incluindo informao e publicidade. O fornecedor o emissor da mensagem e o consumidor o seu receptor. Toda publicidade veicula alguma forma de informao, mas nem toda informao publicidade. Ainformao mais ampla. Exemplificando, a resposta do gerente do banco ou o preo dado pelo feirante de boca so informaes suficientes para vincular o fornecedor, mas no so consideradas publicidade. J a publicidade entendida como o anncio veiculado por qualquer meio de comunicao, inclusive embalagens, rtulos, folhetos e material de ponto de venda.2 4 5 A oferta (ou proposta) pode ser conceituada como a declarao inicial de vontade direcionada realizao de um contrato. A oferta, por si s, j suficiente para criar um vnculo entre fornecedor e consumidor, surgindo uma obrigao pr-contratual, devendo o fornecedor cumpri-la nos exatos termos anunciados, vinculando-o contratualmente (princpio da vinculao contratual da publicidade).
"Se o fornecedor, atravs de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econmica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada (STJ, REsp. 341405/DF, Rei2. Mina. Nancy ndrighi, DJ 28/04/2003).

Verifica-se a presena do princpio da boa-f objetiva, pela qual o fornecedor, atravs da oferta, deve-se portar no sentido de cumprir os deveres anexos de lealdade, proteo, informao, confiana e cooperao246 . A oferta dever ser respeitada, devendo seus elementos integrar o futuro contrato que vier a ser celebrado.
Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitria a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco areo, com cuja conseqncia no deve arcar o consumidor." (STJ, REsp. 196031/MG, D f11/06/2001, Rei. Min. Antnio de Pdua Ribeiro)

Se o fornecedor se recusar a cumprir o anunciado, o consumidor poder fazer uso das hipteses do art. 35, ou seja, poder exigir o cumprimento forado da obrigao; aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente ou,
2 4 5Nesse sentido, Rizzatto Nunes, com base no art. 18 do Cdigo Brasileiro de Autorreguiamentao Publicitria. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 390. 2 4 6A violao desses deveres anexos ou laterais chamado pela doutrina de violao positiva do contrato ou tambm de adimplemento ruim".

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Art. 30 caso j tenha realizado o contrato, poder rescindi-lo, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada; e, ainda, perdas e danos. Para que se aplique tal princpio, necessrio que a informao contenha certa preciso ou, nos dizeres do Cdigo, seja suficientemente precisa. Para Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery247, a informao que vincula o fornecedor aquela que contenha elementos claros para que possam ser identificados os seus termos, tais como a marca do produto, condies de pagamento etc. Os exageros (pujfing), aprincpio, no obrigam os fornecedores, justamente por lhes faltar a caracterstica da preciso. Assim, expresses do tipo o melhor carro do mundo ou o mais elegante temo" no se aplicam ao artigo. Geralmente, so expresses exageradas, que no permitem uma verificao objetiva. Antnio Herman Benjamin248, contudo, doutrina que at essas expresses, em alguns contextos, podem ganhar preciso, vinculando, ento, o anunciante - por exemplo, quando o fornecedor afirma ter o melhor preo da capital' ou a garantia mais completa do mercado. A utilizao do puffing em relao a preo impe, em regra, a vinculao. Questo intrigante se o fornecedor poder alegar que houve equvoco na oferta {seja na informao ou publicidade) para se escusar de cumprir o ofertado. Por exemplo, poder alegar que o preo do produto anunciado apareceu publicado errado? No primeiro momento, a resposta negativa, ou seja, a responsabilidade do fornecedor pelo informado e/ou anunciado, vinculando-o contratualmente. Mas, em respeito ao princpio da boa-f objetiva, segundo o qual as partes (fornecedor e consumidor) devero agir com base na lealdade e confiana, temse admitido o chamado erro grosseiro" como forma de no responsabilizar o fornecedor. O erro grosseiro aquele erro latente, que facilmente o consumidor tem condies de verificar o equvoco, por fugir ao padro normal do que usualmente acontece. Vamos imaginar que um determinado fornecedor tenha ofertado um televisor 29 polegadas em dois jornais de grande circulao. O preo anunciado deveria ser o de R$ 500,00 (quinhentos reais). Mas, em ambos os jornais, houve equvoco em relao ao preo ofertado. No primeiro, o preo anunciado foi de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e no outro o preo anunciado foi de R$ 40,00 (quarenta reais). Pergunta-se: possvel (pelo que se observa do mercado) uma

2 4 7 Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 4a ed. So Paulo: RT, 1999, p. 1.822. 2 4 3Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 183.
D lftHTO 0 0 CONSUMIDOR

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Art. 30 televiso que custa R$ 500,00 custar R$ 400,00? Repetindo a pergunta para o segundo exemplo: possvel uma televiso que custa R$ 500,00 custar R$ 40,00? Ningum tem dvidas de que o primeiro preo (R$ 400,00) vincula o fornecedor, uma vez que o produto custar 20% a menos muito comum no mercado (alis, tem produtos que chegam a custar, em poca de promoo, at 50% a menos). J o segundo preo anunciado (R$ 40,00), no vincula o fornecedor, pois no crvel que o produto possa custar menos de um dcimo do seu valor. Arelao, acima de tudo, conforme nos informa o art. 42, III, do CDC, deve buscar o equilbrio contratual e a verificao daboa-f objetiva, de modo a evitar vantagem desmedida para qualquer um dos envolvidos no negcio jurdico. Interessante caso aconteceu no Rio Grande do Sul. Diante de erro grosseiro no preo (R$ 3,00) de ar-condicionado oferecido venda em importante web site de comrcio eletrnico, no foi aplicado o princpio da vinculao contratual da oferta.
CONSUMIDOR. OFERTA. VINCULAO. ERRO. PREO IRRISRIO DE BEM DE CONSUMO. Ar- condicionado de 30.000 btus oferecido na rede da internet, no site da loja Submarino.com pelo valor de R$ 3,00. Aplicvel espcie os princpios da boa-f, equilbrio e a vedao ao enriquecimento sem causa, os quais afastam a obrigatoriedade da oferta constante do art. 30 e 3S, inciso I, do CDC (TJRS,Rec. Inom. N271000650705,3T.Rec. Cvel, Com. de Porto Alegre).

O Cdigo Civil, no art. 429, inseriu uma nova regra atinente oferta nas relaes comerciais. Dispe que: A oferta ao pblico eqivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos . preciso, ento, distinguir quando se aplica o mencionado dispositivo do Cdigo Civil ou quando se aplica o do CDC. Seguindo a ratio dos arts. 2S e 4a do CDC, a regra do art. 30 somente seria aplicada quando a oferta fosse voltada para os consumidores, ou seja, aqueles que se encontram numa situao de vulnerabilidade. J com relao oferta voltada aos comerciantes, como na venda a atacado, seriam aplicadas as regras do Cdigo Civil. O pargrafo nico do art. 429 do Cdigo Civil prev uma hiptese no contida no CDC, qual seja, o poder de revogar a oferta pela mesma via de divulgao, desde que tenha sido ressalvada expressamente essa faculdade. Nas relaes de consumo, uma vez feita a oferta, no dispem os fornecedores do poder de revog-la, uma vez que o vnculo j foi estabelecido, surgindo, desde ento, uma obrigao pr-contratual. Isso se mostra em consonncia com o sistema protetivo consumerista, j que o art. 51, XI, prescreve como nula de pleno direito a clusula que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. Tambm no se aplica o art. 427 do CC s relaes de consumo, uma vez que prescreve que: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no

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LEONARDO DE MOIROS GARCIA

Art. 30
resu ltar d o s term o s d ela , d a n a tu rez a d o n eg cio, o u d a s cir cu n st n cia s d o c a so .

Ou seja, ao contrrio do CDC, o CC permite que em alguns casos, o ofertante no fique obrigado pela simples apresentao da proposta. Por fim, a responsabilidade pela oferta recair, em ltima anlise, no titular da marca do produto ou do servio, Ainda que sejam pessoas jurdicas distintas, toda a rede de fornecedores que detm a marca ser responsvel pelo anncio. Nesse sentido, j decidiu o STJ:
C onstatado peio eg. Tribunal a q u o que o fornecedor, atravs de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veculo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionrias, submete-se ao cumprimento da obrigao nos exatos termos da oferta apresentada. Diante da declarao de falncia da concessionria, a responsabilidade pela informao ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora" (STJ, REsp. 363939/MG, ReR Min4. Nancy Andrighi, j. 04/06/2002). solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto {STJ, REsp. 327257 /SP, Rela. Min*. Nancy Andrighi, D J 16/11/2004).

Pontos Importantes: Importante observar o p r in c p io d a v in c u la o c o n tra tu a l d a p u b lic id a d e , estampado no art, 30, segundo o qual a publicidade integra o contrato, devendo ser cumprida nos moldes em que foi veiculada. O leitor deve tambm atentar que os exageros (puffing) e o erro grosseiro, a princpio, no obrigam os fornecedores.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Seguro. Viagem. Carto. Crdito. Propaganda.
O recorrente alegava que a propaganda veiculada pelos recorridos levava a crer que, ao se comprarem passagens areas, martimas ou terrestres mediante o uso do carto de crdito, obter-se-ia um seguro total referente a todo o perodo que durasse a viagem e no cobertura apenas para o trecho referente passagem adquirida, o que teria induzido a falecida e seu marido a no contratar outro seguro que abrangesse esses riscos. A Turma, ao anotar que a base ftica da controvrsia protegida pela Smula na 7- STJ, entendeu que a prpria leitura da inicial transcreve passagem contida no Guia do Associado, que deixa claro ser o seguro restrito a sinistros ocorridos no percurso da viagem nas compras de passagens com o carto. Da no se poder afirmar a falta de conhecimento desse fato pelo ora consumidor (art. 30 do CDC) (REsp. 947.968-SR Rel. Min3. Nancy Andrighi, j. 6/3/2008. Inform ativo 347).
DREITO OO CONSUMIDOR

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Arts. 30e31 Empresa de consrcio. Publicidade. Responsabilidade.


"A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilizao da sua logomarca, de seu endereo, instalaes e telefones, fazendo crer, atravs da publicidade e da prtica comercial, que era responsvel pelo empreendimento consorcial, parte passiva legtima para responder pela ao indenizatria proposta pelo consorciado fundamentada nesses fatos (STJ, REsp. 139400/ MG, DJU 25/09/2000, p. 03, Rei. Min. Csar Asfor Rocha, j. 03/08/2000,4aX).

Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. Pargrafo nico. As informaes de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel (Includo pela Lei na 11.989, de 2009).

O Cdigo, em consonncia com os princpios da transparncia e da informao, corolrios do princpio da boa f-objetiva, estipula que todo produto ou servio deve conter em suas apresentaes informaes corretas, claras, ostensivas, precisas e em lngua portuguesa, pois um direito do consumidor saber de todas as informaes e caractersticas do produto ou servio que est adquirindo. A informao clara e adequada sobre os produtos e servios um direito bsico do consumidor, estampado no art. 6a, III, sendo essencial para haver equilbrio e harmonia nas relaes de consumo. Sobre o amparo do mencionado dispositivo legal, o STJ vinha entendendo:
"Os donos de supermercados devem fornecer ao Consumidor informaes adequadas, claras, corretas, precisas e ostensivas sobre os preos de seus produtos venda. O fato de j existir, em cada produto, o cdigo de barras no suficiente para assegurar a todos os consumidores estas informaes. Para atender realmente o que estabelece o Cdigo do Consumidor, alm do cdigo de barras e do preo nas prateleiras, devem os supermercados colocar o preo era cada produto (STJ, MS 6010/DF, D J 06/12/ 1999, Rei. Min. Garcia Vieira).

Entretanto, em decorrncia de presses exercidas pelas grandes redes de supermercados, o Congresso Nacional editou a Lei na 10.962/2004, permitindo que os estabelecimentos comerciais fixem o preo do produto por meio do cdigo de barras.

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LEONARDO DE MEDEIROS G A R O A

Art. 31
"Aps a vigncia da Lei Federal na 10.962 em 13/10/2004, permite-se aos estabelecimentos comerciais a afixao de preo do produto por meio de cdigo de barras, sendo desnecessria a utilizao de etiqueta com preo individual de cada mercadoria" (STJ, REsp. 688151/MG, Re!1. Mina. Nancy Andrighi, DJ. 08/08/ 2005).

Recentemente foi publicado o Decreto na 5,903, de 20/09/2006, regulamentando a Lei nfl 10.962/ 2004.2 4 9 O fornecedor dever tambm informar aos consumidores sobre "outros dados que reputar importantes, no se isentando de sua responsabilidade se cumprir apenas o rol estabelecido no referido artigo, j que tem carter meramente exemplificativo. Importante frisar que as informaes prestadas devem ser apresentadas em lngua portuguesa. Em alguns casos, em que o significado da palavra ou expresso, utilizada na lngua estrangeira, de conhecimento popular, tem sido tolerado o uso, mesmo que o fornecedor no traduza o significado para a lngua portuguesa. So exemplos: delivery;showroom; compact disc; etc. Entretanto, os riscos so sempre do fornecedor. Ou seja, caso algum consumidor venha adquirir o produto ou servio de modo equivocado e o desconhecimento da expresso ou palavra na lngua estrangeira tenha sido a razo do erro, o fornecedor responde pelos danos que porventura venha a causar. A norma tambm se aplica aos produtos importados. Assim, os importadores e demais fornecedores que pretendem vender produtos importados, antes de inseri-los no mercado, devero possibilitar a traduo dos dizeres no rtulo, embalagem, manual etc.2 3 0

2 4 3Interessante as observaes do art. 7a do decreto: Na hiptese de utilizao do cdigo de barras para apreamento, os fornecedores devero disponibilizar, na rea de vendas, para consulta de preos pelo consumidor, equipamentos de leitura tica em perfeito estado de funcionamento. 1a. Os leitores ticos devero ser indicados por cartazes suspensos que informem a sua localizao. 2a. Os leitores ticos devero ser dispostos na rea de vendas, observada a distncia mxima de quinze metros entre qualquer produto e a leitora tica mais prxima. 3a. Para efeito de fiscalizao, os fornecedores devero prestar as informaes necessrias aos agentes fiscais mediante disponibilizao de croqui da rea de vendas, com a identificao clara e precisa da iocaiizao dos leitores ticos e a distncia que os separa, demonstrando graficamente o cumprimento da distncia mxima fixada neste artigo. 2 5 0 Interessantes as observaes de Antnio Herman Benjamin. Para o autor e ministro do STJ, no se trata, contudo, de obrigao cega. Tem ela uma ratio, e, uma vez que esta esteja ausente, desnecessria a aplicao da norma. O que se busca dar ao consumidor informao plena e adequada. Quer-nos parecer que, por tal linha de raciocnio, esto isentos os estabelecimentos que s vendem produtos importados, exatamente porque o seu consumidor tem clara percepo do carter especiai daquele fornecimento. Iguai soluo merecem as sees de importados dos grandes supermercados e magazines, desde que total e suficientemente separadas das restantes. Tal exceo, contudo, no se aplica s advertncias contra os riscos e instrues de manuseio. A sade do consumidor vem sempre em primeiro lugar. Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 190.
DIREITO 0 0 CONSUMIDOR

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A l i. O i

O descumprimento do art. 31 acarreta vcio de informao, gerando dever de indenizao, alm de configurar infrao penal, nos termos do art. 66 do CDC.2 5 1 A Lei na 11.989, de 27 de julho de 2009, acrescentou o pargrafo nico ao art. 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo pargrafo nico do art. 31 trata da oferta e apresentao de produtos refrigerados. A ideia do legislador dar proteo ampla aos consumidores no sentido de exigir que as informaes contidas nos produtos refrigerados (gelados e congelados) devero ser gravadas nas embalagens de forma duradoura, ou seja, no podero desaparecer com o tempo. Pontos Importantes: Importante verificar o princpio da informao e da transparncia, sendo um direito do consumidor saber de todas as informaes e caractersticas do produto ou servio que est adquirindo.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Dever de informao. Advertncia. Glten. Doena Celaca.
A Turma reiterou seu entendimento de que a simples expresso contm glten insuficiente para informar os consumidores sobre os prejuzos que o produto causa aos portadores da doena celaca e, consequentemente, toma-se necessria a advertncia quanto aos eventuais malefcios que o alimento pode causar quelas pessoas {Precedente citado: REsp. 586.316-MG, DJe 19/3/2009. REsp. 722.940-MG, Rei. Min. Castro Meira, j. 24/11/2009. Inform ativo 417).

Ao de indenizao. Sobra de gs. A oferta do produto no se operou de maneira correta, clara e precisa. Reconhecimento de empresa hoteleira como consumidora.
O recorrido (empresa hoteleira) ajuizou ao de indenizao contra a recorrente (empresa fornecedora de gs) com o fim de se ressarcir de prejuzos decorrentes da impossibilidade de usufruir sobras de gs remanescentes em recipientes de gs GLP vendidos pela distribuidora. Tais sobras de gs so devolvidas fornecedora ante a inviabilidade de utilizao do produto at o final. Neste Superior Tribunal, a jurisprudncia tem avanado no sentido de reconhecer a necessidade de mitigar o rigor excessivo do critrio

2 5 1 "Art. 66. Fazer afirmao faisa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena ~ Deteno de trs meses a um ano e muita. 1fi incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2CSe o crime culposo; Pena - Deteno de um a seis meses ou multa."

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LEONARDO DE MEDEIROS G A R G A

Arts. 31 e 32
subjetivo do conceito de consumidor e permitir, por exceo, a equiparao e a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e consumidoresempresrios. No caso, a fornecedora no se preocupou em atender s exigncias da sua atividade comercial, porque, em violao do art. 31 do CDC, a oferta do produto no se operou de maneira correta, clara e precisa - no que se refere caracterstica do produto, quantidade e composio. Alm de no respeitar o sistema ressarcitivo estipulado pela Portaria n2 23/1993 do Departamento Nacional de Combustveis, que prev a ponderao das sobras de gs na determinao do preo (desconto do valor da sobra aferida), fato que, se no revela uma conduta dolosa da fornecedora (por omisso), certamente determina a sua culpa (negligncia). Sendo assim, o CDC aplica-se hiptese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados no acrdo recorrido, e o prazo decadencial do CDC conta-se somente do momento da confirmao da suspeio da existncia de sobras nos vasilhames pela percia (art. 26, 3a) (STJ, REsp. 476.428-SC, ReR Mins. NancyAndrighi, 19/ 4/2005, Informativo 243). Observao: Este julgado foi objeto de dois concursos pblicos recentes: prova subjetiva do TJ/MG em 2007 e MP/RR - 2008, elaborada pelo CESPE.

Impossibilidade da transferncia de risco da atividade financeira ao consumidor. Direito de informao.


(...) ilegal a transferncia de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, prprio das instituies de crdito, ao consumidor, ainda mais que no observado o seu direito de informao (art. 6, III, e 10, caput, 31 e 52 do CDC) (STJ, REsp. 299501/MG, ReK Min. NancyAndrighi, DJ 22/10/2001).

Carto de crdito. Informao clara e precisa.


O Cdigo de Defesa do Consumidor assegura, expressamente, ao consumidor o direito informao correta, clara e precisa do preo dos produtos, inclusive para os casos de pagamento via carto de crdito" (STJ, REsp. 81269/SP, Rei. Min. Castro Filho, D J 25/06/2001).

Art. 32. Os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto. Pargrafo nico. Cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por perodo razovel de tempo, na forma da lei.
O fabricante e o im portador tm o dever de forn ecer e assegurar p eas de reposio enquanto durarem a produo ou im portao do produto, e m e s m o depois, por um perodo razovel. Interessante n o tar que o artigo no fala em
DIRErTO DO CONSUMIDOR

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Art. 32 fornecedor" e sim em fabricante e importador. Conforme estudamos, quando o legislador no trata do gnero fornecedor porque quer limitar a aplicao da norma a determinadas pessoas. Assim, por exemplo, esto excludas da responsabilidade imputada no artigo as concessionrias de veculos, j que somente so responsveis por venderem os automveis e no fabric-los. Por sua vez, a montadora, que a fabricante de veculos, est inserida no dispositivo. Verifica-se, portanto, uma responsabilidade ps-contratual do fornecedor para com o consumidor, prestigiando o princpio da boa-f objetiva.
"A no manuteno em estoque, pelo fabricante de automveis nacionais, de peas de reposio, ainda que tenham de ser importadas, viola a regra do art. 32 do CDC, gerando ao consumidor o direito indenizao pelo perodo em que ficou impossibilitado de usar o seu veculo, nos termos do art. 84, l a, da Lei n 8.078/90. (TJRJ, Ap. 8.656,4* Cm. Civ, J. 17/03/1998 - i?T 754/399.)

O CDC no estabelece qual seria esse prazo e nem o que seria "perodo razovel de tempo"que o fornecedor e o importador devem disponibilizar as peas no mercado. Na ausncia de lei regulamentadora, caber aojuiz faz-lo no caso concreto. Visando definir a expresso perodo razovel , o Decreto-Lei na2.181 / 97, em seu art. 13, inciso XXI, dispe que o perodo razovel nunca pode ser inferior ao tempo de vida til do produto ou servio. O TJDFT julgou caso interessante envolvendo o roubo da frente removvel do aparelho de som de veculo. O consumidor, considerando o valor significativo que pagou pelo som, ajuizou ao pretendendo obrigar a empresa Sony a substituir o aparelho, por outro modelo similar atual, mediante o pagamento apenas do valor referente frente removvel. O pleito do consumidor foi julgado procedente. Inconformada, a Sony apelou, sustentando que o bem em questo indivisvel, e que a frente destacvel no se trata de um componente ou pea que possa ser disponibilizada separadamente. OTJDFT, mantendo a sentena, confirmou que a conduta da apelante fere frontalmente a norma inserta no pargrafo nico do art. 32 do CDC, no sendo razovel que o consumidor adquira um produto de consumo durvel, com a perspectiva de vir a utiliz-lo durante alguns anos, e, aps trs meses ou quatro meses da aquisio, no encontre mais venda, no mercado, um de seus componentes principais. A ementa ficou assim:
Direito do Consumidor. Produto de Consumo Durvel. Fim de produo do modelo. Obrigao quanto ao fornecimento de peas de reposio, por tempo razovel. Inteligncia do art. 32, pargrafo nico, do CDC. Cessada a produo de um modelo de produto de consumo durvel, dever do fabricante continuar a fornecer ao mercado peas ou componentes de reposio, por tempo razovel. No caso, tendo o consumidor adquirido um aparelho de som, na expectativa de poder utiliz-lo durante alguns anos, no razovel que, quatro meses aps

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Arts. 32 e 33

a compra, no encontre para adquirir, nas prprias oficinas autorizadas pelo fabricante, o componente que lhe fora subtrado, sem o qual o aparelho no funciona (TJDFT, ACJ 20030110838019, Rei. Jesuno Rissato, D J 04/08/2004).

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


* Filmadora adquirida no exterior. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca.
"Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca ("Panasonic). Economia globalizada. Propaganda Proteo ao consumidor. Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece alivre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no forte mercado consumidor que representa o nosso Pas. O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardeado" diutumamente por intensa e hbil propaganda, ainduzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. Se empresas nacionais se beneficiamde marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-seao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos (STJ, REsp. 6398l/SP Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior,!)/20/11/2000).

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial. Pargrafo nico. proibidaa publicidade de bens e servios por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina (includo pela Lei na 11.800, de 2008). O Cdigo estabelece uma obrigao de ostensiva identificao tanto para o fabricante, quanto para o importador quando pretenderem ofertar ou vender por telefone ou reembolso postal, ou qualquer outro tipo de contratao distncia, como os feitos atualmente pela Internet (verificao dos princpios da informao e da transparncia).
D1RSTO DO CONSUMIDOR

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Arts. 33 e 34 Isso acontece porque o consumidor fica muito mais vulnervel quando so utilizadas tais prticas comerciais, pois, ao menos, preciso saber o nome e endereo do fornecedor para poder reclamar algum problema ou saber maiores informaes sobre o produto ou servio adquirido ou ofertado. Recentemente, a Lei na 11.800/2008 introduziu um pargrafo ao art. 33 do CDC proibindo a veiculao de publicidade de qualquer bem ou servio durante ligaes que o consumidor fizer a quaisquer fornecedores. O legislador visou conter os abusos dos fornecedores, que se valiam da vulnerabilidade do consumidor, e promoviam o oferecimento de produtos e servios durante as chamadas onerosas feitas pelo consumidor a SACs (servios de atendimento ao consumidor). Normalmente, em situaes como essa, enquanto aguardava o atendimento, o consumidor era compelido a ouvir vrios tipos de publicidade, o que onerava ainda mais a conta telefnica. O pargrafo nico, por sua vez, somente regulou as chamadas onerosas, ou seja, as chamadas realizadas e pagas pelo consumidor. Assim, ficaram de fora da nomatizao os callcenterse os SACs gratuitos. Com relao a esses ltimos, somente estaro liberados de veicular publicidade os que no foram abrangidos pelo Decreto nfi 6.523/2008. Isso porque, o Decreto na6.523, de 31 /07/2008, que regulamentou os servios de atendimento ao consumidor (SAC) dos servios regulados pelo poder pblico federal, determina no art. 3aque as ligaes sero gratuitas e o atendimento das solicitaes no dever resultar em qualquer nus para o consumidor. Ademais, o art. 14 do referido decreto veda a veiculao de mensagens publicitrias durante o tempo de espera para o atendimento, salvo se houver prvio consentimento do consumidor. Ento, nos SACs abrangidos pelo decreto (energia eltrica, telefonia, televiso por assinatura, planos de sade, aviao civil, empresas de nibus, bancos e cartes de crdito fiscalizados pelo Banco Central), muito embora as ligaes devam ser gratuitas, os fornecedores no podero veicular publicidade durante a ligao, a no ser que o consumidor consinta expressamente.

Art. 34.0 fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos.

Os fornecedores so responsveis solidrios por atos de seus prepostos ou representantes autnomos, mesmo que no guardem com aqueles nenhum vnculo trabalhista ou de subordinao, aumentando assim a proteo dos direitos dos consumidores.2 5 2
2 5 2 Nesse mesmo sentido, o novo Cdigo Civil, no art. 932. ll, dispe: So tambm responsveis pela reparao civil: o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele.

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Arts. 34 e 35
Para o reconhecimento do vnculo de preposio, no preciso que exista um contrato tpico de trabalho; suficiente a relao de dependncia ou que algum preste servio sob o interesse e o comando de outrem (STJ, REsp. 304.673, Min. Barros Monteiro, D J 11/03/2002).

Para os consumidores irrelevante que o fornecedor tenha um documento assinado pelo seu preposto ou representante assumindo os riscos do negcio, uma vez que esse ato no pode invalidar a lei. Assim, os consumidores podem acionar individualmente o preposto ou o fabricante, ou se preferir, para maior segurana, ambos, pois a responsabilidade solidria.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III -rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Gomo conseqncia do princpio da vinculao contratual da publicidade disposto no art. 30, quando o fornecedor no cumprir a oferta ou publicidade, ou se no tiver condies de cumprir o que prometeu, o consumidor poder optar 1} pelo cumprimento forado da obrigao; ou 2) aceitar outro produto ou servio equivalente, ou ainda; 3) se j tiver acertado o negcio, poder pedir resciso do contrato com a devoluo da quantia paga, atualizada.monetariamente. Vale a pena repetir: a opo por uma das alternativas do consumidor! Em todas as hipteses previstas nesse artigo, o consumidor pode ainda pedir indenizao pelos eventuais danos sofridos em decorrncia da quebra de confiana. Assim como nos arts. 18 a 20, embora a previso das perdas e danos esteja contida em apenas uma das alternativas (no art. 35 est no inciso III), o consumidor sempre poder pleitear o ressarcimento dos danos sofridos. Questo interessante saber se o fornecedor pode alegar que no houve culpa ou dolo de sua parte em relao ao anncio veiculado. Antnio Herman Benjamin2 5 3 explicita que despiciendo a anlise de tais institutos, uma vez
2 5 3Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 256.
DIREITO 0 0 CONSUMIDOR

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Arts. 35 e 36 que a responsabilidade dos arts. 30 e 35 objetiva, pois em seu texto em nada alude culpa do anunciante, razo pela qual no pode o intrprete agregla, muito menos num contexto em que, seja pela vulnerabilidade da parte protegida {o consumidor), seja pelas caractersticas do fenmeno regrado (a publicidade), o Direito, antes mesmo da interferncia do legislador, j se encaminhava na direo da objetivao da responsabilidade civil",
Publicidade. Concurso. Prmio. Numerao ilegvel. Cdigo de Defesa do Consumidor. A fornecedora de refrigerante que lana no mercado campanha publicitria sob forma de concurso com tampinhas premiadas, no se libera de sua obrigao ao fundamento de que a numerao ilegvel. O sistema do CDC, que incide nessa relao de consumo, no permite fornecedora - que se beneficia com a publicidade - exonerar-se do cumprimento da sua promessa apenas porque a numerao que ela mesma imprimiu defeituosa. Aregra do art. 17 do Decreto n2 70.951/72 apenas regula a hiptese em que o defeito tiver sido comprovadamente causado pelo consumidor f-STJ, REsp. 396943/RJ; Rei. Ruy Rosado de Aguiar, DJ. 05/08/2002).

Pontos Importantes: Importante observar a possibilidade de o consumidor exigir o cumprimento forado da oferta, caso o fornecedor se recuse a execut-la. Outro ponto relevante o fato do fornecedor no poder alegar que no houve culpa ou dolo de sua parte em relao, ao anncio veiculado, sendo sua responsabilidade objetiva.

SEO XII Da Publicidade


Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal. Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, m anter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.

Primeiramente, necessrio destacar uma distino abordada pela doutrina acerca dos termos publicidade e propaganda. Para a maioria da doutrina, embora paream sinnimos, apresentam diferenas relevantes. O termo publicidade expressa o fato de tornar pblico (divulgar) o produto ou

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Art. 36 servio, com o intuito de aproximar o consumidor do fornecedor, promovendo o lucro da atividade comercial. J o termo propaganda expressa o fato de difundir uma ideia, promovendo a adeso a um dado sistema ideolgico (u g poltico, filosfico, religioso, econmico). O STJ no faz tal diferenciao, tratando-os como sinnimos.2 5 4 A publicidade no Brasil se encontrava sem regulamentao at o Cdigo de Defesa do Consumidor, que a regulamentou e a sistematizou juridicamente. O CONAR (Conselho de Autorregulamentao Publicitria), rgo formado por anunciantes, agncias de publicidade e veculos de comunicao, somente controla eticamente as publicidades enganosas e abusivas, no exercendo, portanto, um controle legal. Agora, diante do CDC, subsistem duas formas de controle da publicidade: o controle legal, estabelecido pelo CDC, e o controle privado, j feito pelo CONAR, ambas compatveis entre si. O CDC elenca uma srie de princpios que devem ser verificados em relao publicidade: princpio da identificao da mensagem publicitria (art, 36); princpio da vinculao contratual da publicidade (art. 30); princpio da veracidade da publicidade (art. 37, Ia); princpio da no abusividade da publicidade (art. 37, 2a); princpio do nus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); princpio da transparncia da fundamentao da publicidade (art. 36, pargrafo nico); princpio da correo do desvio publicitrio (art. 56, XII). O art. 36 adota o princpio da identificao obrigatria da publicidade segundo o qual a publicidade, quando veiculada, tem o dever de ser identificada como tal, de modo fcil e imediato pelo consumidor. Visa o dispositivo legal, principalmente, proteger o consumidor, de modo a tom-lo consciente de que o destinatrio de uma mensagem publicitria e facilmente tenha condies de identificar o fornecedor (patrocinador), assim como o produto ou o servio oferecido. a proibio da chamada publicidade clandestina. Ao adquirir um produto ou servio, o consumidor deve faz-lo de modo racional e consciente, sem ser enganado ou induzido pelos anncios publicitrios, harmonizando e equilibrando as relaes contratuais. O princpio da identificao obrigatria da publicidade probe, portanto, a chamada publicidade subliminar255- 23S, uma vez que atinge somente o
2 5 4 Tambm nesse sentido: Riz2atto Nunes. Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 421 e 422. 2 5 5A palavra subliminar se originou da fuso de duas palavras latinas: sub - abaixo de, e timen - limiar, ou seja, a palavra significa mensagem abaixo do limiar da percepo consciente ^ A mensagem subliminarfoi testada nos Estados Unidos, em meados de 1950, quando, em algumas sesses de cinemas de Nova Jersey, foram veiculadas vrias imagens dizendo "coma pipoca ("eat popcorn) ou beba Coca-Cola" (drink coke) na velocidade de 1/3000 de segundo, ou seja, totalmente imperceptveis conscientemente aos olhos humanos. Os pesquisadores apontaram que a venda desses dois produtos aumentou significativamente na poca.
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Art. 36 inconsciente do indivduo, fazendo com que no perceba que est sendo induzido a compras. Outra tcnica que comumente esbarra nesse princpio o merchandising. O merchandising a tcnica utilizada para veicular produtos e servios de forma camuflada, inserindo-os em programas de televiso, rdio, espetculos teatrais e filmes. O consumidor no sabe que est diante de uma publicidade, pois ela no se apresenta de forma ostensiva, mas, ao contrrio, usada dentro de um contexto no publicitrio. De fato, quando o telespectador assiste aos comerciais inseridos durante os intervalos dos programas, est consciente de que produtos e servios sero oferecidos mediante publicidade. Entretanto, quando est assistindo a um filme, teatro ou novela e o ator se refere a uma marca de refrigerante ou cerveja, o telespectador no sabe se est diante de atividade publicitria ou no. Ao analisarmos a questo, percebemos que o CDC no probe expressamente o merchandising. O que o CDC repele aquele utilizado de forma clandestina, ou seja, que no obedece ao princpio da identificao obrigatria da publicidade. Para que a tcnica seja possvel e legal, preciso que o telespectador saiba, antes do filme ou da novela, por exemplo, quais produtos sero apresentados como merchandising, pois assim, ele poder atuar deforma crtica e consciente na anlise dos produtos e servios utilizados pelos atores, evitando que seja induzido.25 7Mas, infelizmente, no isso que se v atualmente nos diversos programas e filmes veiculados. J a utilizao do teaser no encontra bice no CDC. Consiste o teaser em criar uma expectativa ou curiosidade em relao aos produtos ou servios que sero lanados (ex: A vem o filme mais esperado do ano, aguardem!}. Nos dizeres de Plnio Cabral258, o anncio do anncio. Est expressamente regulado no art. 9S , pargrafo nico do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria. O teaser representa apenas uma parte da mensagem publicitria, no se conseguindo obter todas as informaes sobre os produtos e servios. O que o CDC exige que a mensagem publicitria seja facilmente identificada como um todo e no apenas uma parte. Somente quando se completar a mensagem publicitria que se verificar a ofensa ao princpio da identificao obrigatria da publicidade. Ademais, o teaser no induz o indivduo a consumir nenhum produto ou servio, at mesmo porque eles somente sero identificados posteriormente. A tcnica consiste, como j ressaltado, em apenas dar um maior impacto ao anncio. Outro princpio adotado no artigo o princpio da transparncia da fundamentao, estipulado no pargrafo nico, ordenando aos fornecedores

2 5 7 Nesse sentido, Antnio Herman de Vasconceilos e Benjamin. In Cdigo Brasileiro de Defesa do Consum idor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6* ed. Rio de Jneiro: Forense Universitria, 2000, p. 279. 2 5 3 Propaganda: tcnica da comunicao industrial e comercial. So Paulo: Atlas, 1986, p, 110.

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Arts. 36 e 37 manterem, em seu poder dados fticos, tcnicos e cientficos capazes, a quem interessar, de comprovar a veracidade do vinculado na publicidade. O que se busca no dispositivo fazer com que as informaes publicitrias sejam dotadas de veracidade e correo, de modo a evitar que os anunciantes ofeream vantagens fantasiosas ou irreais dos produtos ou servios, para que o consumidor saiba, realmente, o que est adquirindo, em perfeita consonncia com o princpio da boa-f objetiva. Assim, so comuns publicidades de sabo em p em que o fornecedor elenca uma srie de vantagens do produto, inclusive atravs de testes comprovados" (muitas vezes, o objeto da publicidade justamente demonstrar o teste ao consumidor, mostrando, por exemplo, que uma blusa branca suja fica limpa em poucos minutos de imerso no sabo em p). Nesses casos, o fornecedor dever comprovar, caso solicitado, que as informaes publicitrias so verdadeiras e que no foram colocadas apenas para iludirem os consumidores. Outro exemplo muito comum o anncio pelos cursos pr-vestibulares de que grande percentual das vagas de determinada faculdade ou universidade foram preenchidas por seus alunos. Nesses casos, caso exigido, o curso dever demonstrar quais foram os alunos e a respectiva aprovao nos vestibulares, de modo a aferir se o percentual anunciado na publicidade verdico ou no. Sobre o pargrafo nico do art. 36, o STJ j teve oportunidade de decidir:
"Premiao. Dvida. Tampa de vasilhame, nus da prova. Aplicao do CDC. O CDC abrange a publicidade empregada com a finalidade de aumento de vendas por meio de sorteio de prmios. A resoluo da dvida acerca da inscrio em tampinhas nus do responsvel pela promoo publicitria. Incidncia do axt. 36, pargrafo nico, do CDC (STJ, REsp. 302174/RJ, Rei. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 15/10/2001).

Vale lembrar que os exageros (puffing), desde que no sejam capazes de induzir o consumidor a erro, por serem comuns e socialmente aceitos, como, por exemplo, o "melhor carro do mundo ou a com ida mais saborosa do mercado , no sofrem a incidncia do princpio da transparncia da fundamentao, justamente porque o exagero evidente e inofensivo ao consumidor. O no cumprimento do disposto no pargrafo nico caracterizado como ilcito penal de acordo com o art. 69.2 5 3 Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Ia enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
2 5 9 Art. 69 do CDC: Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade. Pena: Deteno de um a seis meses ou multa.
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A rt 37 por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. 2a abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. 3a Para os efeitos deste cddigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio. 4a (Vetado). 0 legislador proibiu de forma expressa a publicidade enganosa e a abusiva (os arts. 67 e 68 tratam das infraes penais relativas ao art. 37).2 6 0 A publicidade enganosa aquela capaz de induzir o consumidor a erro. Pode ser comissiva, quando afirma algo que, na verdade, no ; como por exemplo, anunciar que determinado veculo o mais econmico da categoria quando existe outro mais econmico; ou omissiva, quando no informa sobre algo fundamental (essencial") do produto ou servio. Informao essencial aquela cuja ausncia pode influenciar o consumidor nas compras, uma vez que relevante aos produtos ou servios e o consumidor a desconhece. Elucidativo o exemplo proposto porRizzatto Nunes261: por exemplo, no omisso deixar de informar que um automvel tem direo; que os pneus so de borracha, e que para par-lo preciso pisar no breque, pois so dados que, apesar de inerentes ao produto e essenciais para sua utilizao, so por demais conhecidos pelo mercado e pelo consumidor, fazendo parte de sua experincia regular, no afetando a publicidade s porque no so apresentados. Por sua vez, seria omisso no informar que um apartamento vendido com preo diferenciado, bem abaixo do mercado, em regio nobre e novo (isto
2 6 0 Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa. Pargrafo nico. (Vetado). Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudiciai ou perigosa sua sade ou segurana: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa: Pargrafo nico. (Vetado). 2 6 1 Curso de Direito do Consumidor, 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 479.

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Art. 37 , que acaba de ser construdo), no tem vaga de garagem. O pressuposto que apartamentos novos em regies nobres tenham vaga de garagem. Se aquele no tem, um dado essencial que precisa ser veiculado. Recentemente, foram propostas aes civis pblicas contra os fabricantes de televisores de plasma, tendo como fundamento suposta veiculao de publicidade enganosa por omisso no tocante qualidade da imagem das TVs. No teria sido divulgada a informao de que a imagem nas TVs de plasma prejudicada quando o sinal analgico. Tambm no teria sido informado que, em se tratando de sinal de TVs por assinatura, hformao de taijas pretas grandes nas letras da tela manchando o plasma e causando o efeito "bum-in", caso permanea por um perodo contnuo na tela (aproximadamente duas horas), o mesmo ocorrendo com a logomarca do canal que permanece esttica na tela. Dessa forma, buscou-se a condenao dos fabricantes adequao das publicidades das TVs de plasma, a receber de volta todos os aparelhos e, ainda, "restituio imediata dos valores pagos .2 6 2 Ademais, todos aqueles que tiveram algum proveito com a publicidade enganosa respondem, solidariamente, perante o consumidor.
solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto" (STJ, REsp. 327257/SP, Rei3. Min2. Nancy Andrighi, DJ 16/ 11/2004).

Basta a mera potencialidade de engano para caracterizar a publicidade como enganosa, no necessitando de prova da enganosidade real. A aferio feita abstratamente, buscando simplesmente a capacidade de induzir o consumidor a erro. Uma modalidade de publicidade enganosa muito comum a chamada publicidade chamariz. Essa modalidade de publicidade consiste em atrair o consumidor de maneira enganosa a adquirir algum produto ou servio. Isto acontece, por exemplo, quando um fornecedor anuncia determinado produto a preo altamente competitivo, mas, no momento em que o consumidor vai loja adquirir o produto informado que j havia esgotado o estoque. Assim, outros produtos similares so oferecidos ao consumidor; mas com preos no to competitivos. Ou quando o fornecedor anuncia uma liquidao e no momento em que consumidor vai ao estabelecimento, percebe que a liquidao se refere somente a uma estante ou a algumas peas da coleo passada, passando, ento, a sofrer o ataque do vendedor, que imediatamente lhe oferece outros produtos fora da liquidao.
2 6 2Outro exemplo relacionado atelevisores citado por Antnio Herman Benjamin: O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, o anncio, feito peia Philips, de um teievisor estreo, o primeiro a ser comercializado no Pas. S que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal quaidade especial - que o distinguia de seus similares - s era alcanvel com a aquisio, parte, de uma pea especfica. Ora, o dado relevante para aquela aquisio - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade estreo". Manual de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2007, p. 207.
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Art. 37 A publicidade abusiva, por sua vez, aquela que fere a vulnerabilidade do consumidor, podendo ser at mesmo verdadeira, mas que, pelos seus elementos ou circunstncias, ofendem valores bsicos de toda a sociedade. O 2a do artigo elenca, de modo exemplificativo, uma srie de publicidades abusivas, como a que apresenta alguma forma de discriminao, que incita violncia, que explora o medo ou a superstio, a antiambiental, a indutora de insegurana, a que se aproveita da hipossuficincia da criana etc. comum verificarmos publicidades abusivas, principalmente envolvendo crianas. Assim, no so admissveis anncios que causem em crianas um sentimento de inferioridade, caso no adquiram ou no possam adquirir um produto ou servio; que estimulem o menor a constranger seus responsveis ou terceiros a comprar determinado produto ou servio. Como exemplos, tivemos aquela famosa propaganda de tnis, que posteriormente foi tirada do ar, em que aparecia um garoto destruindo um tnis para ensinar s crianas como ganhar um tnis novo daquela marca que estava sendo veiculada. Nesse caso, a sugesto pela destruio dos tnis era dada por uma famosa apresentadora de programa infantil. Outra propaganda que foi considerada abusiva veiculava uma criana com uma "tesourinha na mo dizendo: eu tenho, voc no tem . O que se busca evitar o abuso frente ingenuidade, inexperincia e o sentimento de lealdade das crianas. O anunciante objetivamente responsvel pelos danos que seu anncio vier a causar, sendo irrelevante averiguar a inteno (m-f ou boa-f). Em contrapartida, a agncia de publicidade s ser responsvel quando tiver agido com culpa ou dolo. O CDC, no art. 60, de forma a desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva e para melhor proteger os direitos dos consumidores, estipulou a imposio de contrapropaganda que ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, frequncia e dimenso e, preferencialmente, no mesmo veculo, local, espao e horrio. Acontrapropaganda visa tanto reparar a verdade da publicidade enganosa como tambm desqualificar a mensagem abusiva, reparando, ao final, o direito informao do consumidor que foi violado. Por fim, convm destacar o princpio da lealdade publicitria, que no foi inserido na seo III Da Publicidade (arts. 36 ao 38), e sim no art. 4a, VI, ao instituir como princpio da poltica nacional das relaes de consumo a coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores".

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Art. 37 O princpio da lealdade publicitria utilizado como parmetro nas chamadas publicidades comparativas. A publicidade comparativa ocorre, diz Fernando Gherardini Santos26 3 quando a mensagem destaca um produto ressaltando suas caractersticas em relao a outros similares de outras marcas. A publicidade comparativa permitida, mas tem que observar algumas regras estabelecidas no Cdigo Brasileiro de Autorregulao Publicitria (CBAP), alm dos princpios institudos no CDC. O art. 32 do CBAP estabelece que:
"Tendo em vista as modernas tendncias mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Cdigo da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa ser aceita, contanto q u e respeite os seguintes princpios e limites: a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se no mesmo a defesa do consumidor: b. tenha por princpio bsico a objetividade na comparao, posto que dados subjetivos, de fundo psicolgico ou emocional, no constituem uma base vlida de comparao perante o Consumidor; c. a comparao alegada ou realizada seja passvel de comprovao; d. em se tratando de bens de consumo a comparao seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenvel o confronto entre produtos de pocas diferentes, a menos que se trate de referncia para demonstrar evoluo, o que, nesse caso, deve ser caracterizado; e. no se estabelea confuso entre produtos e marcas concorrentes; f. no se caracterize concorrncia desleal, denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa; g. no se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros; h. quando se fizer uma comparao entre produtos cujo preo no de igual nvel, tal circunstncia deve ser claramente indicada pelo anncio.

Caso no sejam respeitadas essas regras delimitadas no CBAP e os princpios institudos no CDC, e vindo a causar danos ao consumidor ou ao fornecedor concorrente, a empresa patrocinadora da publicidade comparativa pode ser responsabilizada.
"Indiscutvel o direito da recorrida de divulgar os seus produtos, destacando suas vantagens, e at exagerando suas qualidades, atitude conhecida como dolus bonus, dolo tolervel no comrcio em geral. Mas, ao optar pela publicidade comparativa, modo de propaganda albergada pela legislao ptria, em que so feitas consideraes e afirmaes sobre o produto alheio, o anunciante deve agir com mais prudncia, sendo mais rigoroso e contido em suas colocaes, a fim de evitar insinuaes depreciativas ou inverdades sobre o produto ou servio do concorrente, para que no incida nas hipteses do crime de concorrncia desleal, previstas nos incisos do art. 195, da Lei n29.279/96.2. Da anlise pericial,
2 6 3 Direito do marketing; uma abordagem jurdica do marketing empresarial. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 32.
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Art. 37
conclui-se que as informaes anunciadas pela recorrida relativas economia, eficincia, segurana, bem como as insinuaes sobre as despesas necessrias para adaptao de um sistema a outro, no condizem com a verdade. 3. Restou demonstrado que a campanha publicitria veiculada pela recorrida deixou de observar os limites da publicidade comparativa, esculpidos no a rt 32 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao publicitria, praticando em tese as modalidades de concorrncia desleal expressas no art. 195, incisos I, II, e III, da Lei n2 9.279/96. (...) 5. A veiculao de propaganda comparativa desprovida de veracidade pela recorrida, denegrindo e depreciando o produto distribudo pela recorrente, trouxe sem dvida gravames a sua imagem e credibilidade junto a seus clientes, gerando o dever de indenizar, por restarem plenamente caracterizados os requisitos indispensveis a ensejar reparao civil previstos no art. 186 do Cdigo Civil, quais sejam, ao ou misso dolosa ou culposa, dano e relao de causalidade (TJPR; ApCiv 0347491-7; Araucria; Oitava Cmara Cvel; Rei. Juiz Conv. Jorge de Oliveira Vargas; D JPR 18/04/2008).

O Decreto nfl 2.181/97, estabelecendo as normas gerais de aplicao das sanes administrativas previstas no CDC, autoriza em seu art. 60 a utilizao, atravs da publicidade comparativa, dos dados reunidos no cadastro de reclamaes, tratados pelo art. 44 do CDC. Assim, institutos de defesa do consumidor, por exemplo, podem divulgar listas de produtos comparando preos e outras caractersticas, de modo a alertar e informar melhor os consumidores sobre o mercado de consumo. Sobre o princpio da lealdade publicitria, conferir os comentrios feitos ao inciso VI do art. 4E , bem como a sua aplicao pelo STJ. Pontos Importantes: Importante observar que tanto a p u b lic id a d e e n g a n o s a como a p u b lic id a d e
a b u s iv a so proibidas.

O leitor deve tambm estar atento para as duas modalidades de publicidade enganosa: por c o m is s o e por o m is s o . Outro ponto que merece destaque o fato de que a publicidade enganosa poder ser in teira o u p a r c ia lm e n te fa ls a .

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Danos morais. Consumo. Medicamento. Efeitos colaterais. Publicidade enganosa por omisso.
Trata-se de danos morais e materiais em decorrncia de consumo de medicamento vendido como ativador de metabolismo cerebral, ou seja, para a memria. Posteriormente, a indicao do remdio foi alterada para

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Art. 37
antidepressivo. Tambm, a princpio, o medicamento era vendido livremente nas farmcias, depois passou a ser controlado, primeiro por receita branca e, por fim, mediante receita azul. Por mais trs anos, no constavam da bula quaisquer efeitos colaterais. Segundo o autor, quando passou a ter cincia dos efeitos adversos do remdio, j se encontrava dependente, com compulso incontrolvel para o consumo, muitas dvidas e arruinado. A questo sub judice restringiu-se relaode consumo (art. 12 do CDC). Para a Min3. NancyAndrighi, voto-vista condutor do acrdo, a dependncia isoladamente considerada no um defeito do produto, seria apenas um efeito colateral, perfeitamente evitvel. At porque o potencial de gerar dependncia no s privilgio desse medicamento, h uma srie de outros que produzem dependncia. Portanto, deve-se apurar se o potencial de dependncia excessivamente alto, de modo que se tome secundria a conduta do paciente ou se o medicamento efetivamente seguro. Destacou, ainda, que a ausncia na bula de efeitos colaterais por mais de trs anos consubstancia a hiptese de publicidade enganosa, violando o princpio bsico do consumidor disposto no art. 6a, IV, do CDC. H tambm omisso por ausncia de comunicados na imprensa de alerta dos riscos que a droga proporcionava aos consumidores, necessrios aps as descobertas da alta periculosidade da amineptina, substncia do medicamento. Assim, ainda que o autor tenha concorrido com culpa, no possvel afirmar que ela foi exclusivamente do autor, h, no mnimo, culpa concorrente do laboratrio ao colocar em circulao medicamento to perigoso com to poucas advertncias. Portanto, havendo culpa concorrente e no culpa exclusiva do consumidor do produto defeituoso, o fornecedor tem dever de indeniz-lo segundo o art. 12, 32, do CDC. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir a renovao do julgamento, por maioria, restabeleceu a sentena que reconheceu somente os danos morais (REsp. 971.845-DF, Rei. originrio Min. Humberto Gomes de Barros, Rei. para acrdo Mina. Nancy Andrighi, j. 21/8/2008).

A falta de indicao de restrio quantitativa relativa oferta de determinado produto no gera dano moral. Alegao de publicidade enganosa por omisso.
O supermercado veiculou propaganda em que praticava reduzido preo promocional para determinado produto, sem que constasse qualquer limite na quantidade a ser adquirida por consumidor. Sucede que, ao tentar adquirir 50 pacotes do produto em oferta, o recorrido foi impedido de compr-los pelo estabelecimento comercial, justamente em razo da grande quantidade pretendida. Diante disso, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que no houve dano moral na espcie. A Min, Nancy Andrighi, apesar de ter por aceitvel a ao preventiva do estabelecimento comercial de limitar a quantidade do produto em oferta, concedia a indenizao em razo da publicidade omissa (art. 37 do CDC), que vincula o comerciante oferta sem necessidade de perquirio da existncia da inteno de ludibriar
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Art. 37
o consumidor, induzi-lo a erro, ou de faz-lo crer na possibilidade da aquisio da quantidade almejada (STJ, REsp. 595.734-RS, Rela. originria Min3. Nancy Andrighi, Rei. para acrdo Min. Castro Filho, 2/8/2005, Inform ativo 254).

Ausncia de Informao. Publicidade enganosa por omisso. Defeitos de impresso em tampinhas de refrigerantes.
Publicidade enganosa por omisso. Aquisio de refrigerantes com tampinhas premiveis. Defeitos de impresso. Informao no divulgada. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Responsabilidade solidria por publicidade enganosa. - H relao de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas tampinhas contm impresses grficas que do direito a coScrrer a prmios e o fornecedor do produto. A ausncia de informao sobre a existncia de tampinhas com defeito na impresso, capaz de retirar o direito ao prmio, configura-se como publicidade enganosa por omisso, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto (STJ, REsp. 327257/S! Rela. Min*. Nancy Andrighi, 3a T, j. 22/06/2004, DJU 16/11/2004).

Publicidade enganosa. Expresso diet por natureza. gua mineral.


Administrativo. Cdigo de guas. Normas bsicas de alimentos. Slogan publicitrio aposto em rtulo de gua mineral. Expresso "diet por natureza". Induo do consumidor a erro. 1. A definio sobre ser o slogan "diet por natureza" aposto em rtulo de gua Mineral inerente prpria gua mineral ou sua fonte, demanda o reexame de matria ftico-probatria insind cvel por esta Corte Superior em sede de recurso especial, ante a incidncia do verbete sumular na 07/STJ. 2. assente que no podero constar da rotulagem denominaes, designaes, nomes geogrficos, smbolos, figuras, desenhos ou indicaes quepossibilitem interpretao falsa, erro ou confuso quanto origem, procedncia, natureza, composio ou qualidade do alimento, ou que lhe atribuam qualidades ou caractersticas nutritivas superiores quelas que realmente possuem (art. 21 do Decreto-Lei ne 986/69) 3. Na redao do a rt 2a, inciso V, do Decreto-Lei nfl 986/69, considera-se diettico "todo alimento elaborado para regimes alimentares especiais destinado a ser ingerido por pessoas ss; 4. Somente os produtos modificados em relao ao produto natural podem receber a qualificao de d ie t o que no significa, apenas, produto destinado dieta para emagrecimento, mas, tambm a dietas determinadas por prescrio nrdica, m otivo pelo qual a gua mineral, que comercializada naturalmente, sem alteraes em sua substncia, no pode ser assim qualificada porquanto no podem ser retirados os elementos que a compem. 5. In casu, o aumento das vendas do produto noticiado pelo recorrido caracteriza a possibilidade de o slogan publicitrio encerrar publicidade enganosa capaz de induzir o consumidor a erro. 6. Legalidade

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Arts. 37 e 38

da autuao imputada empresa recorrida. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido (STJ, REsp. 447303 /RS, Rei. Min. Luiz Fux, D/28/10/ 2003).

Publicidade enganosa. Ressarcimento de danos.


A divulgao, informada por culpa grave, de publicidade manifestamente enganosa, pode acarretar a responsabilidade pelo ressarcimento de eventuais danos aos consumidores (STJ, REsp. 92395/RS, DJU 06/04/1998, p. 98, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05/02/1998,3T,).

Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.

Ao contrrio do art. 6a, VIII, a inverso do nus da prova em relao publicidade no est no poder discricionrio do juiz. O Cdigo, de forma expressa, incumbe esse dever ao patrocinador do anncio (inverso do nus da prova ope legis). Nesse caso, a inverso obrigatria, sendo desnecessria declarao judicial.2 6 4
"Desnecessidade de deciso do juiz para atribu-lo ao patrocinador. O nus da prova da veracidade e correo da informao publicitria decorre da lei (CDC 38) e cabe a quem a patrocina. Sua atribuio no depende da discricionariedade do juiz (TJSP, Ap. 255461-2/6, DJ 06/04/1995, Rei. Des. Aldo Magalhes).

O Decreto n2 2.181 de 20/03/97, que regulamenta o Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm disps em seu art. 14, 3a, que o nus da prova da veracidade (no enganosidade) e da correo (no abusividade) da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina". De acordo com o art. 38, as agncias de publicidade e os veculos de comunicao somente respondero a ttulo de culpa e dolo, recaindo a responsabilidade da prova da veracidade e correo da informao sobre o fornecedor que patrocinou a campanha publicitria. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ. O STJ entendeu, por exemplo, que no pode o jornal responder por anncio de instituio financeira em que se faz a oferta de juros tidos por abusivos. Assim, no dever dos veculos de comunicao apurar, em princpio, veracidade ou abusividade do anncio contratado, pois esse nus do fomecedor-anunciante.
2 5 4Sobre a inverso do nus da prova ope fegis e ope judieis, conferir comentrios ao art. 6a.
DIREITO DO CONSUMIDOR

Arts. 38 e 39
"As empresas de comunicao no respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedoresanunciantes, que a patrocinaram (CDC, arts. 3a e 38). O CDC, quando trata de publicidade, impe deveres ao anunciante - no s empresas de comunicao (art. 3, CDC)" (STJ, REsp. 604172 /SE Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 21/05/2007).

____________________ PRINCPIOS RELATIVOS PUBLICIDADE 1. Princp io da vinculao contratual da publicidade (art. 30); 2. Princpio da identificao da mensagem publicitria (art. 36); 3.

___________

Princpio da transparncia da fundamentao da publicidade (art. 36, pargrafo nico);

4. Princpio da veracidade da publicidade (art. 37, Ia) (se refere publicidade enganosa); 5. Princpio da no abusividade da publicidade (art. 37, 2a) (se refere publicidade abusiva); 6. Princpio do nus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); 7. Princpio da correo do desvio publicitrio (arts. 56, XII, e 60); 8. Princpio da lealdade publicitria (art. 4, VI).

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Publicidade. nus da prova sobre dvidas acerca de inscrio em tampinhas.
Premiao. Dvida. Tampa de vasilhame. nus da prova. Aplicao do CDC. O CDC abrange a publicidade empregada com a finalidade de aumento de vendas por meio de sorteio de prmios. A resoluo da dvida acerca da inscrio em tampinhas nus do responsvel pela promoo publicitria (STJ, REsp. 302174/RJ, Rei. Min. Antnio de PduaRibeiro, DJ 15/10/2001).

SEO IV Das Prticas Abusivas


Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas (redao dada pela Lei nB 8.884,de 11/6/1994): I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

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Art. 39 II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; IV- prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia d consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; V-exigir do consumidorvantagem manifestamente excessiva; VI-executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes; VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais (redao dada pela Lei na8.884, de 11/6/1994); X - elevar, sem justa causa, o preo de produtos ou servios (inciso acrescentado pela Lei na 8.884, de 11/6/1994); XI - dispositivo incorporado pela MPV na 1.890-67, de 22/10/1999, transformado em inciso XIII, quando da converso na Lei n29.870, de 23/11/1999; XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo Inicial a seu exclusivo critrio (inciso acrescentado pela Lei na9.008, de 21/3/1995); XIII - aplicar fdrmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (inciso acrescentado pela Lei n 9.870, de 23/11/1999). Pargrafo tnico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, nahiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexisndo obrigao de pagamento.
DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 39 No artigo esto enumeradas, de forma meramente exempiificativa (numerus apertus), algumas prticas consideradas abusivas e que devem .ser repelidas quando constatadas. > A noo de atos abusivos tem relao com a teoria do abuso do direito, encampada pelo art. 187 do CC.
Art. 187, CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Dessa forma, no se admite no ordenamento brasileiro o exerccio de direito de modo absoluto. O direito somente ser reconhecido quando exercido de modo leal, no frustrando as legtimas expectativas criadas em outrem, sem desvio de finalidade. Caso contrrio, ser considerado ato ilcito ainda que o titular no ofenda a norma em si (legalidade estrita), mas ofenda a sua valorao. Conforme estudamos no art. 4a, o princpio da boa-f objetiva ser o parmetro utilizado para aferir os limites do abuso do direito (funo de controle da boa-f objetiva). Portanto, quando no houver lealdade no exerccio do direito subjetivo, de forma a frustrar a confiana criada em outrem, o ato ser abusivo e considerado ato ilcito. O ato abusivo decorre do direito subjetivo lcito atribudo ao titular, que, ao exerc-lo, o torna antijurdico. Ao contrrio, o ato ilcito, por ser contrrio disposio legal, no comporta controle de abusividade, j que se mostra previamente reprovado pelo ordenamento. Dessa forma, os conceitos de ilcito e de abuso so excludentes. So exemplos de abuso de direito pelo STJ:
Conta corrente. Apropriao do saldo pelo banco credor. Numerrio destinado ao pagamento de salrios. Abuso de direito. Boa-f. Age com abuso de direito e viola a boa-f o banco que, invocando clusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento dos salrios de seus empregados, cujo numerrio teria sido obtido junto ao BNDES. A clusula que permite esse procedimento mais abusiva do que a clusula mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituio do ttulo, aquela permite a cobrana pelos prprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos (STJ, REsp. 250523/SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18/12/2000). "A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia eltrica em razo de um dbito de R$ 0,85, no agiu no exerccio regular de direito, e sim com flagrante abuso de direito. Aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade (STJ, REsp. 811690/RR, Rei. Min. Denise Arruda, DJ 19/06/2006).

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Art. 39 Cumpre ressaltar algumas espcies de atos abusivos elencados pela doutrina e com reconhecimento dos tribunais, at mesmo do STJ. O mais conhecido deles o chamado venire contra factu m proprium (proibio do comportamento.contraditrio). O v en ire se insere na teoria dos atos prprios", segundo a qual a ningum dado retomar sobre os prprios passos, depois de criar, com sua conduta inequvoca anterior, expectativa segura quanto ao futuro, quebrando princpios de lealdade e de confiana. Assim, abusivo contradizer seu prprio comportamento, aps ter produzido, em outra pessoa, uma legtima expectativa. Cuida-se de dois comportamentos, lcitos e sucessivos, porm o primeiro {fa c tu m p r o p r iu m ) contrariado pelo segundo
[venire).

O interessante que, no v e n ir e , cada um dos comportamentos, individualmente considerado, mostra-se vlido, mesmo porque, no sendo assim, no estaramos no campo do v en ire c o n tra fa c t u m p r o p r iu m , mas no puro e simples campo da ilegalidade (ato ilcito subjetivo). O ilcito, portanto, no a atitude isolada de qualquer dos dois comportamentos, mas a conduta considerada de modo global, ou seja, a conduta considerada no conjunto dos dois comportamentos. Quando a conduta, a teor do art. 187 do CC, e x c e d e
m a n ife s ta m e n te o s lim ites im p o sto s p e lo seu f i m e c o n m ic o o u so cia l, p e la b o a - f o u p e lo s b o n s costu m es, comete o que chamamos de ato ilcito objetivo.

Hiptese que ilustra bem o v en ire na jurisprudncia o famoso "caso dos tomates , ocorrido no Rio Grande do Sul. A fbrica de extrato de tomates CICA, procurando incentivar o plantio de tomate na regio, forneceu aos produtores rurais sementes para, posteriormente, adquirir a safra para industrializao. Porm, em determinado ano, depois de ter distribudo as sementes, como vinha fazendo em diversos anos, aps a colheita da safra, a fbrica, atendendo aos seus exclusivos interesses, simplesmente recusou-se a comprar a produo dos agricultores, alegando que havia sido detectada uma reduo no consumo. Nesse sentido, percebe-se que o primeiro comportamento - a distribuio das sementes - {o fa c t u m p r o p r iu m ), foi contrariado pelo segundo - a recusa quanto compra da safra- (o venire), sendo certo que apartir da primeira conduta e levando-se em considerao o histrico dos negcios jurdicos celebrados entre as partes nos anos anteriores, os agricultores confiaram, justificadamente, que toda a produo seria adquirida pela fbrica, e essa confiana foi quebrada, no tendo a quem vender todo o tomate colhido. Assim, diante de tal situao, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul condenou a fbrica CICA a indenizar os danos sofridos pelos agricultores em razo da ofensa boa-f objetiva, mais especificamente, pela quebra da confiana gerada na relao.

o iR E rr o o o c o n s u m i d o r

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Art. 39 O STJ j aplica a teoria do "ventre contra factum proprium:


Parte que autoriza a juntada, pela parte contrria, de documento contendo informaes pessoais suas, no pode depois ingressar com ao pedindo indenizao, alegando violao do direito privacidade pelo fato da juntada do documento. Doutrina dos atos prprios (STJ, REsp. 605687/AM, Rel. Min2. Nancy Andrighi, D/2/06/205). A seguradora que aceita o contrato e recebe durante anos as contribuies da beneficiria do seguro em grupo no pode recusar o pagamento da indenizao, quando comprovada a invalidez, sob a alegao de que a tenossinovite j se manifestara anteriormente (STJ, REsp. 258805/MG, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 13/08/2001).

Outro tipo de ato abusivo a supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung). Pela supressio, constata-se que o no exerccio de um direito durante longo tempo poder significar a extino desse direito, quando contrariar o princpio da boa-f. O no exerccio de um direito pelo decurso do tempo pode gerar a expectativa na outra parte de que o direito no mais ser exercido. Deste modo, caso venha a ser exercido, mesmo posteriormente, ser considerado abusivo e, portanto, ilcito, j que frustrou a confiana gerada na outra parte de que no seria mais exercido.2 6 5 A configurao da supressio no depende da anlise de dolo ou m-f do titular do direito, pois o objetivo primordial do instituto no punir a inrcia do sujeito, mas sim proteger a outra parte, em virtude da boa-f objetiva, pela confiana criada na relao. Importante frisar que para caracterizar a supressio no suficiente o simples retardamento no exerccio do direito. Alm disso, indispensvel que em virtude do retardamento tenha surgido na outra parte a confiana, em termos objetivos, de que no mais haveria o seu exerccio. fundamental que o lapso temporal venha acompanhado de outras circunstncias objetivas capazes de fazer surgir a confiana (de que no mais seria exercido), de modo tal que o exerccio posterior e sbito do direito venha a contrariar a boa-f. Assim, so trs os requisitos necessrios para a caracterizao da supressio: a) a omisso no exerccio do direito; b) o transcurso de um determinado perodo, geralmente varivel, e c) indcios objetivos de que esse direito no mais seria exercido. Percebe-se que a supressio guarda semelhanas com outros institutos que relacionam os efeitos do tempo sobre os direitos, como a prescrio e a
2 6 5 A origem da supressio jurisprudencial. Decorre de julgados dos tribunais alemes logo aps o trmino da Primeira Guerra Mundial. Como se sabe, a guerra resultou em inflao elevadssima na ASemanha. Dessa forma, quando o credor retardava por algum tempo a exigncia do pagamento, isso fazia com que a quantia devida, tendo em vista a enorme inflao, fosse corrigida para vaiores elevadssimos, impossibilitando que o devedor cumprisse com a obrigao. Assim, passaram os tribunais a entender que a demora no exerccio do direito era causadora de inaceitvel desequiibrio entre as prestaes, contrariando a boa-f, podendo levar perdada possibilidade de exerccio tardio do direito.

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Art. 39 decadncia. Todavia, tratam-se de institutos diferentes, pois, enquanto na prescrio e decadncia basta o mero transcurso do tempo previsto na lei e a inatividade do titular, sendo despiciendo a anlise de outras circunstncias; a supressio demanda a anlise da confiana despertada na outra parte de que o direito no mais seria exercido, no bastando um determinado perodo de tempo. Assim, justamente a presena das circunstncias objetivas da supressio que a distinguem da prescrio e da decadncia. Alm disso, no caso da prescrio e da decadncia, a lei fixa o momento exato da ocorrncia. No caso da supressio, ao contrrio, no h como prever o tempo necessrio para se caracterizar ainadmissibilidade do exerccio do direito pelo titular, uma vez que tal lapso temporal apenas poder ser aferido em virtude das circunstncias (objetivas) do caso concreto. Exemplificando, quando o fornecedor aceita que o pagamento do financiamento concedido ao consumidor seja efetuado em lugar diferente do previsto no contrato, por um longo perodo, gerar a confiana no consumidor de que o fornecedor no exercitar mais seu direito contratual (exigir que o pagamento seja efetuado no local previsto no contrato), ocorrendo, assim, a upresso do direito do fornecedor, nascendo um novo direito para o consumidor (efetuar o pagamento no local habitualmente feito)2 66. O nascimento desse novo dreito em razo da inrcia do titular) decorre da surrectio. Atravs da surrectio, a prtica reiterada de certos atos pode gerar no beneficirio a expectativa de continuidade. Conforme se depreende, supressio e surrectio so dois lados de uma mesma moeda. Enquanto na supressio ocorre a supresso do direito em razo da inrcia de seu titular; a surrectio gera a aquisio do direito subjetivo em razo de um comportamento continuado. O STJ j teve oportunidade de reconhecer a aplicao da supressio atravs do voto do eminente Min. Ruy Rosado de Aguiar267:
"Tenho como admissvel a teoria da supressio, segundo a qual o comportamento da parte, que se estende por longo perodo de tempo ou se repete inmeras vezes, porque incompatvel com o exerccio do direito, pode levar a que se reconhea a extino desse direito, com base na boa-f objetiva (STJ, REsp. 207509/SR Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18/08/2003).

No Direito do Trabalho, embora no mencione expressamente, a jurisprudncia tem-se valido da utilizao da supressio atravs do chamado perdo-tcito . Acontece quando o empregador, tendo conhecimento de que o empregado praticou falta grave suficiente para acarretar a resoluo do contrato de trabalho por justa causa, deixa passar certo tempo sem exercer seu direito de romper o contrato unilateralmente. Assim, depois desse prazo, caso resolva
2 6 6De modo semelhante, dispe o art. 330 do CC: O pagamento reiteradamerrte feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato." 2 8 7 Embora tenha sido voto vencido no julgamento.
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Art. 39 exercer tal direito, no poder faz-lo, por ter se caracterizado a ocorrncia da
su p ressio (perdo tcito).

Nesse sentido:
JUSTA CAUSA. PRINCPIO DA IMEDIATIDADE NA APLICAO DA PENA. A no observncia ao princpio da imediatidade na aplicao da penalidade mxima, ante a ocorrncia de falta reputada grave pelo empregador, atrai a presuno de perdo tcito. A questo no se caracteriza apenas pelo transcurso do tempo, mas tambm por qualquer medida adotada pelo empregador reveladora da inequvoca inteno de manter o empregado em seus quadros (TRT 2a Regio (SP), 4a T., Acrdo nfi 20050455057, unnime. Rei. Juiz Paulo Augusto Cmara. DOEEP 22/07/2005).

Conforme se extrai do julgamento, foram verificados os trs requisitos da


supressio: 1) a omisso do exerccio do direito quando o empregador no resolveu

o contrato diante da falta grave do empregado; 2) a omisso se concretizou atravs de um lapso de tempo; 3) as circunstncias objetivas protegidas pela boa-f, configuradas na expresso: p o r q u a lq u e r m e d id a a d o t a d a p e lo e m p r e g a d o r
re v ela d o ra d a in eq u v o c a in te n o d e m a n te r o e m p r e g a d o e m seu s qu ad ros" .

Tambm como exerccio abusivo do direito vista a figura do adimplemento substancial do contrato. A teoria do adimplemento substancial dos contratos foi construda no direito ingls, onde conhecida sob o nome de teoria da s u b s ta n tia l p erfo rm a n c e. Traduz-se na possibilidade de rejeio judicial da resoluo do acordo contratual quando o inadimplemento tem significncia diminuta relativamente s parcelas contratuais regularmente cumpridas no mbito global do contrato.
O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse (STJ, REsp. 272739/MG, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D J 02/ 04/2001).

O STJ tem se inclinado em somente admitir a teoria do adimplemento substancial quando faltar apenas uma prestao.
Apenas a falta de pagamento da ltima prestao do contrato de seguro pode, eventualmente, ser considerada adimplemento substancial da obrigao contratual, na linha de precedentes do STJ, sob pena de comprometer as atividades empresariais da companhia seguradora (REsp. 415971/SP, Rela. Mina. Nancy Andrighi, D/24/06/2002).

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Art. 39 Embora o STJ tenha esse posicionamento, preferimos a anlise do juiz ao caso concreto, avaliando a circunstncia em que o valor da dvida for de pequena monta em relao ao valor do bem, independentemente de faltar somente uma prestao. Por fim, temos a figura do tu quoque. A expresso ficou conhecida pela frase de Jlio Csar ao perceber que seu filho adotivo Brutus estava entre os que atentavam contra sua vida no ano 44 a. C.: Tu quoque, Brute, tu quoque fili mi?" (At tu, Brutus, at tu, filho meu). Assim o tu quoque a ideia de que ningum pode invocar normas jurdicas, aps descumpri-las. Por isso que a expresso tu quoque significa literalmente "at tu, indicando o sentimento de surpresa pelo fato de algum tentar se beneficiar de sua prpria irregularidade no agir. Um exemplo a exceo do contrato no cumprido (exceptio non aimpleti contractus) que est previsto no art. 476 do Cdigo Civil. Se a parte [v.g., fornecedor) no executou a sua prestao no contrato sinalagmtico, no poder exigir da outra parte (v.g., consumidor) a contraprestao. Assim, no poder invocar a regra que descumpriu em seu benefcio. Outro exemplo que tem ocorrido com frequncia no campo tributrio diz respeito s restituies de tributos cobrados indevidamente ou em quantia maior do que o devido. A Fazenda Pblica utiliza a taxa SELIC para a atualizao dos tributos devidos pelo contribuinte. No entanto, quando o contribuinte requer a repetio, em relao a tributo que tenha sido indevidamente cobrado, a Fazenda Pblica sustenta a inaplicabilidade da taxa SELIC, pretendendo fazer a devoluo corrigida por outros ndices de atualizao, que so menores do que os da SELIC. Nesse sentido, caracterizado est o tu quoque, pois como pode a Fazenda Pblica exigir uma taxa de atualizao na cobrana e aplicar outra quando da restituio? O STJ, mesmo no se valendo expressamente do tu quoque, tem repelido os argumentos da Fazenda Pblica, aplicando a taxa SELIC quando da restituio de tributos:
Na repetio de indbito tributrio, incide a Taxa Selic a partir do recolhimento indevido ou, se este for anterior Lei na 9.250/95, a partir de l a/01/96. Precedentes. A Selic composta de taxa de juros e correo monetria, no podendo ser cumulada, a partir de sua incidncia, com nenhum outro ndice de atualizao (STJ, REsp. 975408/SR Rei. Min. Castro Meira, DJ04/10/2007).

Voltando s hipteses previstas no art. 39, temos como prticas abusivas: Condicionamento no fornecimento de produto ou servio ao fornecimento de outro produto ou servio I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto o servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 39 O fornecedor no pode vincular seu produto ou servio a outro. o que comumente chamamos de venda casada ou operao casada . Assim, vedado, por exemplo, o fornecedor condicionar a abertura de conta corrente com a contratao de seguro de vida ou de seguro de residncia. Os objetos so completamente distintos, no havendo razo para condicion-ios na contratao. Da mesma forma, a empresa que oferece servio de conexo Internet no pode condicionar o servio contratao de provedor de acesso. Essa prtica muito usual e tem sido questionada pelo Ministrio Pblico em aes civis pblicas.2 6 8 Interessante caso julgado pelo STJ em que foi constatada, indiretamente, a venda casada tratava da prtica da empresa cinematogrfica Cinemark de proibir que os consumidores adentrassem nas salas de cinema com produtos alimentcios adquiridos em outro lugar. Somente os produtos vendidos pela empresa cinematogrfica eram permitidos. O STJ considerou que se tratava de uma forma de venda casada, uma vez que o consumidor somente poderia consumir pipoca ou refrigerante durante a exibio do filme se tivesse adquirido os produtos nas dependncias da empresa cinematogrfica. Ademais, considerou que a prtica ofendia a liberdade do consumidor de adquirir produtos mais baratos ou de outra marca, principalmente porque a venda de produtos alimentcios no faz parte da atividade principal da empresa cinematogrfica.
"A denominada 'venda casada, sob esse enfoque, tem como ratio esseni da vedao aproibio imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econmica ou tcnica, opor-se liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e servios de qualidade satisfatrio e preos competitivos. Ao fornecedor de produtos ou servios, consectariamente, no lcito, dentre outras prticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio (art. 39, I do CDC). A prtica abusiva revela-se patente se a empresa cinematogrfica permite a entrada de produtos adquiridos nas suas dependncias e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblqua a cognominada venda casada, interdio inextensvel ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentcios constituiu a essncia da sua atividade comercial como, verbigratia, os bares e restaurantes. O juiz, na aplicao da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, in casu, revela-se manifesta aprtica abusiva (STJ, REsp. 744602/RJ, Rei. Min. Luiz Fux, DJ 15/03/2007).

2 6 8 Notcia veiculada no site Consuitor Jurdico em 27 de agosto de 2007: Telefnica proibida de exigir provedor de Internet. A Telefnica est proibida de exigir que os usurios do servio de banda larga ~ Speedy, de todo o Estado de So Pauio, contratem paralelamente um provedor de acesso como UOL, Terra e iG. A determinao do juiz Marcelo Freiberger Zandavaii, da 3aVara Federal de Bauru. A empresa vai recorrer. A ao foi proposta pelo Ministrio Pblico Federal, que considerou a exigncia do provedor como venda de servio em operao casada. Para Zandavaii, o MPF conseguiu comprovar a prtica de venda casada, vetada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/S8964,1.

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Art. 39 O fornecedor tambm no pode condicionar o fornecimento de produto ou servio, sem justa causa, a limites quantitativos. Assim, duas situaes podem ocorrer: imposio de limite mximo de aquisio e imposio de limite mnimo. Ambas podem ocorrer, devendo analis-las somente se foram feitas com razoabilidade (justa causa). No primeiro caso (imposio de limite mximo), tem-se aceitado como justa causa a justificar a limitao, principalmente em promoes, o argumento de que se um consumidor adquirir todo o estoque, justamente porque no h limitao de quantidade, outro ficar sem aproveitar a promoo.2 6 9
A falta de indicao de restrio quantitativa relativa oferta de determinado produto, pelo fornecedor, no autoriza o consumidor exigir quantidade incompatvel com o consumo individual ou familiar, nem, tampouco, configura dano ao seu patrimnio extramaterial" (STJ, REsp. 595.734-RS, Rei. originria Min2. Nancy Andrighi, Rei. para acrdo Min. Castro Filho, D/28/11/2005).

No segundo caso (imposio de limite mnimo), a possibilidade tambm existe, por exemplo, nas vendas promocionais do tipo *pague 2 e leve 3", desde que o consumidor possa adquirir, caso queira, o produto singular pelo seu preo normal.2 7 0 Nesses casos de imposio de limite mnimo, sobretudo, por serem situaes mais delicadas, dever o intrprete analisar se h razoabilidade ou no na limitao, de forma a evitar os abusos, tanto pelo fornecedor como pelo consumidor.2 7 1 Analisando o mencionado inciso, o STJ considerou que no ofende o direito do consumidor a cobrana de tarifa mnima, tanto de gua, como de telefonia (chamada de tarifa de assinatura bsica ou mensal), ainda que o consumidor no tenha utilizado o servio ou tenha utilizado menor, o que seria, de certa forma, uma imposio de limite mnimo. Para o STJ, a cobrana de valor mnimo justifica-se pela necessidade da concessionria manter disponibilizado o servio ao consumidor, de modo contnuo e ininterrupto, exigindo dispndios financeiros para garantir a sua eficincia (justa causa).

03 Rizzatto Nunes ainda aponta como fato justificador estar em poca de crise, pois, se h fatta de determinado produto no mercado, justificvel que o fornecedor limite a quantidade por pessoa. Curso de D ireito do Consum idor, p. 516. Nesse sentido Rizzatto Nunes. Curso de D ireito do Consum idor, p. 517. Antnio Herman Benjamin no aceita a justa causa nesta hiptese. Para o autor, ento, a justa causa, porm, s tem aplicao aos limites quantitativos que sejam inferiores quantidade desejada pelo consumidor. C digo Brasileiro de Defesa do C onsum idor Com entado Pelos Autores do Anteprojeto. 9aed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 380. 2 7 1 Exemplo de uma forma de abuso cometido pelo consumidor existem alguns bares e restaurantes em que o consumidor pode escolher a quantidade (peso) de carnes que deseja. Mas muito comum os bares e restaurantes estipularem um limite mnimo (por exemplo de 300 gramas) para o pedido. Nessas hipteses, se valendo friamente do inciso I, no pode o consumidor desejar somente 10 gramas de carne, com o argumento de que o fornecedor no pode impor limite mnimo para a aquisio.
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Art. 39 Por fim, tais condutas citadas constituem crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo (art. 5a, II e III, da Lei n2 8.137/90), cujas penas variam de dois a cinco anos ou multa.
Art. 5a (...) II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio; III - sujeitar a venda de bem ou a utilizao de servio quisio de quantidade arbitrariamente determinada;

Recusa de atendimento n-recusar atendimento s demandas dos consmidores; nexatamedida ' de suas disponibilidades de estoque e, ainda, de conformidade com os usos : e costumes; O fornecedor no pode recusar a prestar o servio ou a vender o produto a qualquer consumidor que se disponibilizar a pag-los, desde que tenha os produtos em estoque ouestejahabilitado a prestai' o servio. Arecusa de venda constitui crime contra as relaes de consumo esculpidas na Lei na 8.137/90 no art. 7a, I, ao dispor que o crime ficar caracterizado quando favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador oufregus, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermdio de distribuidores ou revendedores" e tambm no inciso VI do mesmo artigo, quando sonegar insumos ou bens, recusando-se a vend-los a quem pretenda compr-los nas condies publicamente ofertadas, ou ret-los para o fim de especulao". Como exemplo, considera-se abusiva a prtica de motorista de txi negar a corrida ao consumidor por ser pequena a distncia a ser percorrida. Fornecimento de produto no solicitado III - enviarou entregaraoconsumidor, semsolicitaopr viayqualquer produto, ou fornecer qualquer servio; O cdigo veda a prtica de enviar ao consumidor produtos ou prestar servios no solicitados por ele. Se isso ocorrer, de acordo com o pargrafo nico do art. 39, os produtos ou servios sero considerados como amostras grtis, desobrigando os consumidores do respectivo pagamento. Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam^se s amostras grtis, inexistlndo obrigao de pagamento.
O oferecimento do servio 900 -disque prazer sem prvia solicitao do titular da linha telefnica configura prtica abusiva (art. 39, III, do CDC). Se prestados sem o pedido anterior, equiparam-se s amostras grtis, inexistndo a obrigao

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Art. 39
de pagamento (art. 39, pargrafo nico, do CDC)" (STJ, REsp. 318.372-SR Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27/4/2004, Informativo 206). C om o no fo i requerido pelo consum id or, qu alqu er dano sofrido em d ecorrncia do envio de produto ou do forn ecim en to de servio, o fornecedor dever ser responsabilizado. O banco parte legitimada passivamente e comete ato ilcito, previsto no art. 39, inciso m , daLei na 8.078/90, quando, fornecendo ao cliente carto de crdito por ele no solicitado, d-se ulterior extravio e indevida utilizao por terceiros, gerando inadimplnciafictcia e inscrio do nome do consumidor em cadastros restritivos de crdito, causadora de dano moralindenizvel (STJ, REsp. 514.358MG, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 16/3/2004, Informativo 202).

Aproveitamento da vulnerabilidade do consumidor IV-prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia doconsumidor, tendo em vista suaidade, sade, conhecimento ou condio social, par impingir-lhe seus produtos ou servios; 1 . '
O forneced or no poder se aproveitar das excepcionais vulnerabilidades do consu m id or para im por-lhe produtos ou servios. Vrios critrios so levados em considerao p ela norm a, co m o a idade (quer se trate de crian a ou idoso); co n d io so cial (j que u m a p esso a m ais sim ples ter m ais dificuldade de com preend er novas tecnologias, podendo ser vtim as dos m aus fornecedores); co n h ecim en to (os analfabetos, por exemplo, tero dificuldades n a contratao, sendo alvos fceis tam b m dos m aus fornecedores) e a sade (muito com u m a prtica dos hospitais de exigirem garantias abusivas da fam lia - v.g., cheque cau o de qu an tia vultuosa - para que um ente querido seja internado.)

Vantagem excessiva V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;


O forneced or n o pode, valen d o-se de su a cond io de superioridade econm ica, causar prejuzo ao consumidor, rompendo com o equilbrio contratual. Por serem expresses sinnim as, poder o intrp rete se valer dos critrios para verificao da vantagem exagerada contidos n o I a do art. 51. l 2 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. O STJ utiliza ora um term o ora outro, no fazendo diferenciao.272
2 7 2Conferir REsp. 437607 / PR, Rei. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ 04/06/2007.
OiREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 39 Necessidade de oramento prvio e autorizaao do consumidor VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes; 0 inciso VI, em conjunto com o art. 40 do CDC, prev a necessidade de se realizar oramento prvio e tambm de autorizao expressa do consumidor para execuo de quaisquer servios. Se o consumidor no autorizar o servio e esse for realizado, ser considerado como amostra grtis de acordo com o pargrafo nico do artigo.
O art. 39, VI, do referido Cdigo determina que o servio somente pode ser realizado com a expressa autorizao do consumidor. Em conseqncia, no demonstrada a existncia de tal autorizao, imprestvel a cobrana, sendo devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor (STJ, REsp, 332.869-RJ, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24/6/2002, Inform ativo 140).

Todavia, o fornecedor poder se desonerar da obrigao, demonstrando que existem prticas anteriores entre ele e o consumidor, na qual no costume haver oramento prvio, nem autorizao do consumidor. O juiz, ao apreciar a situao em concreto, dever, todavia, observar o princpio da confiana nas relaes contratuais. Repasse de informaes depreciativas VII - repassar informao depreciativa^ referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; O fornecedor no poder repassar informaes sobre atos praticados por consumidor no exerccio de seus direitos. Assim, no poder ser divulgado que determinado consumidor efetua queixas no Procon ou prope demandas judiciais contra os fornecedores. A ideia evitar que o consumidor seja constrangido ao defender seus direitos. Descumprimento de normas tcnicas VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as norm as expedidas pelos rgos "oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de-Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologiav Normalizao e Qualidadelndustrial (Conmetro);

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Art. 39 Quando o fornecedor est obrigado a observar normas expedidas pelos rgos oficiais (ABNT ou CONMETRO), no poder colocar produto ou servio no mercado fora das especificaes previstas.2 7 3 O referido inciso, ao prever o respeito das chamadas normas tcnicas , visa melhorar a qualidade dos produtos e servios, de modo a garantir maior segurana e eficincia.
No h ilegalidade na Resoluo na 11/38 do CONMETRO e na Resoluo n2 74/95 do INMETRO, por se tratarem de atos que estabelecem normas e critrios para efetivar a poltica nacional de metrologia, nos termos da Lei n2 5.966/73. Ademais, Cddigo de Defesa do Consumidor veda a introduo no mercado de consumo de qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes (art. 39, VIII) (STJ, REsp. 416211/PR, ReR Min2. Denise Arruda, D/31/05/2004).

Recusa de venda direta IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a :>quem se disponha adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados ; os casos de intermediao regulados em leis especiais; O fornecedor no pode recusar a venda de um bem ou a prestao de um servio a consumidor que se disponha a adquiri-lo mediante pronto pagamento. Caso contrrio, o consumdorpoder se valer do art. 84 do CDC para obter a tutela especfica da obrigao, alm de perdas e danos, se houver. Em casos excepcionais, o princpio da autonomia privada no momento de contratar cede perante outros princpios, tais como: a funo social do contrato, a boa-f, a igualdade, dentre
2 7 3 Antnio Herman Benjamn traz um histrico sobre os rgos de normalizao no Brasil. O autor ensina que "o Brasil adota um sistema misto de normalizao: participao do Estado e de entidades privadas (em particular, a Associao Brasileira de Normas Tcnicas) em um esforo comum. Todos os organismos de normalizao, privados ou pblicos, integram o Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (SINMETRO). O Estado, de qualquer modo, mantm um controle final do processo de normalizao. Assim, por exemplo, uma norma elaborada pela ABNT s se toma norma brasileira uma vez registrada no Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (INMETRO). Fundada em 28 de setembro de 1940, a Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT) uma sociedade civil, sem fins lucrativos, com sede no Rio de Janeiro. Tem utilidade pblica, nos termos da Lei ns4.150/62, sendo considerada o Frum Nacional de Normalizao (Resoluo n5 1 14/83, do CONMETRO). O Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industriai (SINMETRO) tem por finalidade 'formular e executar a poltica nacional de metrologia, normalizao industrial e certificao de qualidade de produtos industriais (Lei =5.966/73, art 1a, capt). ele integrado por entidades pblicas ou privadas que exeram atividades relacionadas com metrologia, normalizao industrial e certificao da qualidade de produtos industriais (Lei n35.966/73, art. 1a, pargrafo nico). O Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (CONMETRO), por sua vez, o 'rgo normativo do Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Lei ns 5.966/73, art. 2a, capuf). J o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (INMETRO), uma autarquia federal, o rgo executivo central do SINMETRO, cabendo-lhe, 'mediante autorizao do CONMETRO, credenciar entidades pblicas ou privadas para a execuo de atividades de sua competncia, exceto as de metrologia legal. (Lei ns 5.966/73, art. 5a ). Manual de Direito do Consumidor, p. 224.
DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 39 outros, o que autoriza, caso necessrio, que o rgao julgador imponha condenao no sentido de obrigar a contratao pelas partes - fornecedor e consumidor.2 7 4 A diferena em relao norma prevista no inciso II que aqui a prtica abusiva acontece quando o fornecedor se recusa a vender o produto ou prestar o servio diretamente ao consumidor, impondo intermedirios para a concluso do negcio. Anorma, todavia, excepciona os casos de intermediao regulados em leis especiais . Assim, o dispositivo no impede que continue a existir atacadista que venda apenas para pessoa jurdica intermediria e no para o consumidor finai. Sobre a obrigatoriedade de contratar, em relao aos incisos II e IX do art. 39 do CDC, leciona Caio Mrio Pereira da Silva27 2que mesmo a lei contm hoje diversas excees ao princpio de que as pessoas contratam apenas se o quiserem, o qual no vigora mais hoje em dia na plenitude com que se afirmava no perodo clssico da teoria dos contratos. O Cdigo de Defesa do Consumidor, v.g., limitou expressivamente essa faculdade em diversas das suas disposies, em especial no seu art. 39, II, e IX-A, ao dispor que o fornecedor de produtos e servios no pode recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes, e proibindo a recusa venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais. Elevao de preos sem justa causa X - elevar, sem justa causa, o preo de produtos ou servios; O inciso foi sugerido pelo Ministro do STJ, Antnio Herman deVasconcellos,e visa assegurar, mesmo diante de um regime de liberdade de preos, que o Poder Pblico e o Judicirio possam controlar o chamado preo abusivo. O que se veda a possibilidade de uma elevao nos preos sem que se tenha um motivo (justa causa) como o aumento da matria-prima, o aumento do salrio mnimo, que reflita no preo final do produto ou servio. Embora o STJ ainda no tenha consolidado seu posicionamento, vem permitindo a venda de mercadoria no carto de crdito a preos superiores aos praticados vista, sem considerar que houve elevao de preos sem justa causa.2 7 6
2 7 4 Com base no inciso IX do art. 39 do CDC, a empresa Makro, por exemplo, foi condenada peio TJDFT, por impor aos consumidores que a contratao de seus produtos somente se daria mediante o chamado passaporte Makro, no aceitando dinheiro em espcie para pagamento (na do processo:20000110511867). 2 75 Instituies de dire ito c iv il - C ontratos , vol. Il. 11a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22. 2 7 6 Notcia publicada no site do STJ em 15/09/2006 explicita que STJ analisa se com rcio pode cobrar preo diferenciado com vendas em carto de crdito. O Ministrio Pblico do Distrito Federai e Territrios e o Instituto de Defesa do Consumidor-DF ingressaram no Superior Tribunal de Justia (STJ) contra a cobrana diferenciada nas vendas com carto de crditos, praticada de forma usual pelos comerciantes do Pas. Possivelmente, aps o julgamento desse caso, teremos uma posio mais firme do STJ.

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art. 39
O Estado exerce suas funes de fiscalizao e planejamento, sendo este apenas indicativo para o setor privado. No configura abuso do poder econmico a venda de mercadoria no carto de crdito a preos superiores aos praticados vista" (STJ, REsp. 229.586SE, Rei. Min. Garcia Vieira, D J de 21/02/00).

Desse julgamento, extrai-se elucidativo trecho do voto condutor:


Se, no caso concreto, a embargante vendeu mercadorias 20% (vinte por cento) mais cara do que seu preo vista, isso no contrariou nenhuma lei, e no houve abuso do poder econmico. O Estado exerce suas funes de fiscalizao e planejamento, sendo este apenas indicativo para o setor privado (art. 174 da CF). Sua interveno deve ser nos limites estabelecidos pela lei, devendo imperar a livre concorrncia".

Recentemente, no REsp. 827120 /RJ, DJ 29/05/2006, o Min. Castro Meira tambm no considerou prtica abusiva a venda diferenciada com carto de crdito:
"Aquesto gira era tomo da possibilidade de aumento do preo das mercadorias pagas com carto de crdito. A compra efetuada para pagamento com carto de crdito no pode ser considerada venda vista, pois o comerciante ir receber o valor da administradora do carto, no mnimo, trinta dias aps a transao, pagando-lhe a comisso contratada. Normalmente, quando o comerciante contrata com a administradora para aceitar pagamentos realizados por meio de carto de crdito, fica inserida uma clusula em que a empresa se compromete a praticar para essas transaes o mesmo preo para as vendas vista, contudo, isso vincula apenas as partes contratantes e eventual descumprimento pelo comerciante dessa regra contratual ocasionar a aplicao das sanes previstas na avena. No seria possvel, pois, sem a existncia de norma que proba a majorao do preo de mercadoria nas vendas com carto, aplicar multa ao comerciante que fizer tal diferenciao do valor vista, pois 'ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei1 (Art. 5a, II, da Constituio).

Necessidade de prazo para cumprimento da obrigao XII-deixar de estipular prazo para o cumprimento dc sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo Inicial a seu exclusivo critrio; O cdigo estipula a necessidade de todo contrato de consumo conter, necessariamente, o prazo definido para o cumprimento das obrigaes. comum a ausncia de prazos para que os fornecedores entreguem produtos ou prestem os servios enquanto que para os consumidores, o prazo para pagamento sempre bem definido. Mais uma vez, o cdigo visa equilibrar as relaes. A estipulao de prazo tambm importante para possibilitar o consumidor exigir o cumprimento forado da obrigao, caso seja descumprido pelo fornecedor.
DIRErtO DO CONSUMIDOR

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Art. 39 Aplicaao de reajuste diverso do previsto em iei ou no contrato XIII ^ aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legai ou contratualmente estabelecido. Dispositivo inserido por Medida Provisria sobre mensalidades escolares (porque nesta rea onde mais se percebia o abuso) vedando, em toda e qualquer relao de consumo, aplicar ndice ou frmula de reajuste diverso do estabelecido em lei ou do que foi convencionado. Pontos Importantes: Importante observar a presena, no inciso I, da proibio davenda casada". Outro ponto relevante o fato da entrega de produtos ou prestao de servios, sem a solicitao do consumidor, serem consideradas "amostrasgrtis (no podero ser cobradas).

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STI


Venda casada. Sistema Financeiro da Habitao (SFH). Exigncia de contratao de seguro diretamente com o agente financeiro ou com seguradora por este indicada. Discute-senesteprocesso se,na celebraodecontratodemtuoparaaquisio de moradia, o muturio est obrigado a contratar o seguro habitacional diretamente com o agente financeiro ou com seguradorapor este indicada, ou se lhe facultado buscar no mercado a cobertura que melhor lhe aprouver. - O seguro habitacional foi um dos meios encontrados pelo legislador para garantir as operaes originrias do SFH, visando a atender a poltica habitacional e a incentivar a aquisio da casa prpria. Aaplice colaboraparacom a viabilizao dos emprstimos, reduzindo os riscos inerentes ao repasse de recursos aos muturios. - Diante dessaexignciadalei, tomou-se habitual que, na celebrao do contrato definanciamento habitacional, asinstituies financeirasimponhamao muturioumseguroadministradoporelasprprias oupor empresapertencente ao seugrupoeconmico. - Adespeitodaaquisiodoseguroserfator determinante para o financiamento habitacional, a lei no determina que a aplice deva ser necessariamente contratadafrente ao prpriomutuanteou seguradorapor ele indicada.-Ademais> talprocedimentocaracterizaadenoTninadavendacasada, expressamente vedada pelo art 39,1, do CDC, que condena qualquer tentativa dofornecedor dese beneficiarde suasuperioridade econmicaoutcnica para estipular condies negociais desfavorveis ao consumidor, cerceando-lhe a liberdade de escolha- Recurso especial no conhecido (STJ, REsp. 804202/MG, RcK Mina. NancyAndrighi, D/e 03/09/2008 - Informativo 364). Este entendimento foi reafirmado no incidente de recurso repetitivo (REsp. 969129/MG, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, 2a Seo, DJ 15/12/2009).

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LEONARDO OE MEDEIROS GARCIA

Art. 39 Venda casada. Obrigao de consulta com mdico credenciado.


No se pode compreender a insensibilidade do instituto previdencirio quando este exige, para a expedio de guia para exames, que a mulher grvida, que se consultara, s suas expensas, com especialista de sua confiana, tenha que submeter-se a novo exame, com mdico credenciado (STJ, REsp. 51813/RO, D J 26/05/1997, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.).

Servio 900-Disque Prazer. Cobrana. Prtica abusiva.


"O oferecimento do servio 900-disque prazer sem prvia solicitao do titular da linha telefnica configura prtica abusiva Cart. 39, II, do CDC). Se prestados sem o pedido anterior, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo a obrigao de pagamento (art. 39, pargrafo nico, do CDC) (Precedentes citados: REsp. 258.156-SP, D J 11/12/2000, e REsp. 265.121 -RJ, DJ 17/6/2002. REsp. 3 18.372-SP, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, 27/4/2004. Informativo 206).

Aplice de seguro. Comea a vigorar desde a assinatura do contrato.


A companhia de seguro que recebe parcelas do prmio relativas a uma proposta de seguro, na qual est consignado que a data da vigncia da cobertura corresponde da assinatura da proposta, no pode deixar de pagar a indenizao pelo sinistro ocorrido depois, alegando que o contrato somente se perfectibiliza com a emisso da aplice, pois todo o seu comportamento foi no sentido de que o negcio j era obrigatrio desde ento. Prtica abusiva vedadapelo Cdigo de Defesa do Consumidor, cujos princpios devem orientar a interpretao do art. 1.433 do civil (STJ, REsp. 79090/SP, DJU 29/04/1996, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 05/03/1996,4aT).

Aumentos abusivos de preos.


As distores apuradas quanto a aumentos abusivos de preos deviam, sim, ser coibidas pelo Ministrio da Fazenda nos termos do art. 36, Ia, da Lei nfi 8.880, de 1994; sem prejuzo, todavia, da atividade do Judicirio, mediante provocao dos interessados, que inelminvel sempre que se tratar de aplicao da lei (STJ, REsp. 123066/SP, IU 09/10/2000, p.140, Rei. Min. Ari Pargendler, j. 15/09/2000,3aT.).

Teoria do abuso do direito subjetivo Gasos analisados pelo STJ (no envolvendo relao de consumo)

TUquoque.
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana - Administrativo - Titular de serventia judicial suspenso preventivamente - Legalidade - Autotutela
DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 39
da moralidade e legalidade - Aplicao da teoria dos atos prprios (itu q u o q u ) - Ausncia de direito lquido e certo. 1. No caso dos autos, alega o recorrente violao de seu direito lquido e certo, em face do afastamento de suas funes - oficial de registro de imveis pelo Juiz de Direito, com a finalidade de apurar denncias de diversos crimes que o recorrente supostamente teria cometido contra a Administrao Pblica, em razo da sua funo. 2. Observncia do devido processo legal para o afastamento do indiciado. Indcios veementes de perpetrao de vrios crimes contra a Administrao Pblica e atos de im probidade pelo oficial de registro. 3. Alegar o recorren te que o afastam ento de suas funes, bem como a devida, apurao dos fatos em face a fortes indcios de cometimento de crim es contra a adm inistrao, inclusive j c o m a quebra do sigilo bancria decretada, fere direito lquido e certo, contrariar a lgica jurdica e a razoabilidade. A bem da verdade, essa postura do recorrente eqivale ao com portam ento contraditrio - expresso p articu lar da teoria dos atos prprios - , sintetizado no anexim tu q u o q u e, reconhecido nesta Corte nas relaes privadas, m as incidente, tambm, nos vnculos processuais, seja no mbito do processo adm inistrativo ou judicial. 4. Ausncia do direito lquido e certo. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no entendimento de que nada obsta o afastamento preventivo do titular de servio notarial e de registro, por prazo indeterminado, a teor do disposto nos arts, 35 e 36 da Lei n2 8.935/94. A suspenso preventiva no tem carter punitivo, mas sim cautelar. Precedentes. Recurso ordinrio improvido" (STJ, RMS 14908 / BA, Rei. Min. Humberto Martins, D J 20/03/2007).

Suppressio.
"Condomnio. rea comum. Prescrio. Boa-f. rea destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alterao do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condminos, com a concordncia dos demais. Consolidada a situao h mais de vinte anos sobre rea no indispensvel existncia do condomnio, de ser mantido o statu quo. Aplicao do princpio da boa-f [suppressio) (STJ, REsp. 214680/SR Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 16/11/1999).

Venire contrafactum proprium.


"Processual civil. Documento. Juntada. Lei geral das telecomunicaes. Sigilo telefnico. Registro de ligaes telefnicas. Uso autorizado como prova. Possibilidade. Autorizao para juntada de documento pessoal. Atos posteriores. Venire con tra fa c tu m proprium". Segredo de justia. Art. 155 do Cdigo de Processo Civil. Hipteses. Rol Exemplificativo. Defesa da intimidade. Possibilidade. - A juntada de documento contendo o registro de ligaes telefnicas de uma das partes, autorizada por essa e com a finalidade de fazer

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Arts. 39 e 40
prova de fato contrrio alegado por essa, no enseja quebra de sigilo telefnico nem violao do direito privacidade, sendo ato lcito nos termos do art. 72, Io , da Lei na9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes).-P arte que autoriza a juntada, pela parte contrria, de documento contendo informaes pessoais suas, no pode depois ingressar com ao pedindo indenizao, alegando violao do direito privacidade pelo fato da juntada do documento. Doutrina dos atos prprios. - O rol das hipteses de segredo de justia no taxativo, sendo autorizado o segredo quando houver a necessidade de defesa da intimidade. Recurso especial conhecido e provido" (STJ, REsp. 605687 /AM, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005). Tributrio - Ao anulatria de dbito fiscal - Produtora de sementes - Alquota reduzida - Art. 278 do RIR - Art. 30 do Decreto n2 81.877/78, Que regulamenta a Lei n2 6.507/77. 1. fato incontroverso nos autos que a recorrida encontra-se registrada no M inistrio da Agricultura como produtora de sem entes. o prprio art. 30 do D ecreto na 81.877/78 que conceitua produtor de semente como toda pessoa fsica ou jurdica devidamente credenciada pela entidade fiscalizadora, de acordo com as normas em vigor. Tendo a recorrida obtido o registro competente, no cabia Unio indagar ou desclassificar essa situao jurdica sem o procedimento adequado, a fim de excetu-la da alquota reduzida descrita no art. 278 do RIR (Decreto n2 85.450/80). 2. Ademais, ao assim pretender fazer, est a Unio inserida em patente com portam ento contraditrio, vedado pelo ordenamento jurdico ptrio, pois a ningum dado venire contra factum proprium, tudo em razo da caracterizao do abuso de direito. Assim, diante da especificidade do caso, sem razo a recorrente em seu especial, pois o registro no rgo de fiscalizao competente, diante do reconhecimento da prpria Unio do cumprimento dos requisitos legais, que faz com que a pessoa jurdica ora recorrida seja qualificada como produtora de sementes (STJ, AgRg no REsp. 396489/PR, Rei. Min. Humberto Martins, DJe 26/03/2008). Duplicata. Nulidade. Venire contra factum proprium. Atento vedao de venire contra factum proprium, no h como se acolher a nulidade, por falta de lastro, de duplicata endossada e posta em circulao sem aceite, enquanto a em itente e a sacada, no obstante serem pessoas jurdicas diversas, so administradas por um mesmo scio cotista, responsvel tanto pela emisso quanto pelo aceite" (Precedente citado: REsp. 296.064-RJ, DJ 29/3/2004. REsp. 957.769-PE, Rei. Min. Joo Otvio de Noronha, 16/9/2008. Informativo 368).

Art. 40. O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao consumidor oramento prvio discriminando o valor da mo de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios.
DIREITO OO CONSUMFDOR

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Art. 40 1 Salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter validade pelo prazo de dez dias, contado de seurecebimento pelo consumidor. 2aUmavez aprovado pelo consumidor, o oramento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes. 3 0 consumidor no responde por quaisquer nus ou acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros no previstos no oramento prvio.

O fornecedor dever, obrigatoriamente, entregar o oramento prvio ao consumidor contendo, necessariamente, informaes sobre: 1) o preo da mo de obra, dos materiais e equipamentos empregados, 2) as condies de pagamento e 3) a data do incio e do final do servio, tudo em consonncia com o princpio da transparncia. Conforme verificado no art. 39, VI, considerada prtica abusiva
e x e c u t a r s e r v i o s s e m a p r v i a e l a b o r a o d e o r a m e n t o e a u t o r i z a o e x p r e s s a d o c o n s u m id o r , r e s s a lv a d a s a s d e c o r r e n t e s d e p r t ic a s a n t e r io r e s e n tr e a s partes". Assim, quando o fornecedor demonstrar que existem prticas

anteriores entre ele e o consumidor, na qual no costume haver oramento prvio, nem autorizao para a prestao do servio, o consumidor no poder alegar, para no pagar o servio executado ou pagar menor, falta de oramento prvio ou de autorizao. Essa ressalva contida na norma importante e visa prestigiar sempre o princpio da boa-f objetiva nas relaes de consumo. Se as partes no combinarem outro prazo, o oramento ter validade por dez dias contados do recebimento pelo consumidor. Uma vez aprovado o oramento, valer como se fosse contrato, somente podendo sofrer alteraes por acordo das partes. Se houver necessidade de fornecimento de servios de terceiro que no estiverem expressamente especificados no oramento, no estar obrigado o consumidor ao pagamento. Pontos Importantes: Importante observar que o prazo de validade do oramento, a contar do recebimento pelo consumidor, de 10 dias. Vale repisar, tambm, que o oramento somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes e que a contratao de servios de terceiros no previstos no obriga o consumidor.

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Arts. 40 e 41

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Oramento prvio. Perito judicial no est sujeito s normas do CDC.
A recorrente, em ao de busca e apreenso, insurgiu-se contra a deciso que indeferiu pedido de apresentao de oramento prvio dos honorrios do perito judicial. Para tanto, alegou violado o art. 40 do CDC. Note-se que a atividade do perito, por definio, auxiliar do juzo, inerente prestao jurisdicional, servio pblico prprio do Estado que no se insere no mercado de consumo (art. 3a, 22, daquele diploma) . Dessarte, no h que se falar na disciplina do CDC, tal qual acontece nas relaes jurdicas dos contribuintes de tributos, que no se equiparam aos consumidores (REsp. 213.799/SP, Rei. Min. Slvio de Figueiredo, j. 24/6/2003, Informativo 178). Observao: Esse entendimento foi cobrado no concurso da Defensoria Pblica do Cear realizado em 2008 pelo CESPE. Foi considerada errada a seguinte afirmativa: Sujeitam-se s normas de proteo e defesa do consumidor os

servios prestados por perito judicial.' * Cobrana. Despesas Mdico-Hospitalares. Ausncia. Impugnao. Dvida.
"Cuida-se de cobrana pela prestao de servios mdico-hospitalares em decorrncia de parto. Sustenta o recorrente que o CDC, nos arts. 30, IY e40, veda a celebrao de contrato sem que seja previamente estipulado o preo do servio para evitar abusos. Para o Min. Relator, ainda que, no caso dos autos, o hospitalno tenha cumprido o dever de informar previamente o valor dos servios, o consumidor, em momento algum, arguiu abusividade ou exagero do valor da dvida, s que era acima da sua capacidade econmica. Sendo assim, se deixou de impugnar o valor da divida, no pode alegar abusividade do fornecedor mesmo quando ausente o oramento prvio ou autorizao expressa para prestao do servio, cuja execuo satisfatria restou Incontroversa. Quanto alegada coao para saldaradvida, incide a Smula na 7-STI. Outrossim, no comporta conhecimento o recurso quanto ofensa dos arts. 3a e 4a da Lei nfl 1.060/1950 porque ausente o prequestonamento. Comesse entendimento, a Turma no conheceu o recurso" (REsp. 285.241-RJ, ReL Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 11/9/2007).

Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de servios sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preos, os fornecedores devero respeitar os limites oficiais sob pena de no o fazendo, responderem pela restituio da quantia recebida em excesso, monetariamcnte atualizada, podendo o consumidor exigir sua escolha, o desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
DIREITO DO CONSUMIDOR

267

Art. 41 Se houver produtos ou servios que tenham preos tabelados ou controlados, tais valores devero ser respeitados, sob pena de o consumidor requerer a restituio da quantia paga em excesso ou desfazer o negcio, alm de outras sanes que os fornecedores podem sofrer.
ilegtima a majorao da tarifa de energia eltrica estabelecida pelas Portarias n55 38/86 e 45/86 do DNAEE, por desrespeitarem o congelamento de preos institudo pelo cham ado Plano Cruzado, sendo devida a restituio de valores pagos a maior pelos consumidores,, durante o perodo do congelamento (STJ, AgRg no REsp. 698400 / RS, Rei. Min. Luiz Fux, DJ 28/11/2005).

Esse dispositivo se deu em virtude, principalmente, da nossa recente histria de planos econmicos em que havia tabela de preos, congelamentos e outros do gnero. Basta lembrarmos da extinta SUNAB, rgo federal responsvel pela fiscalizao de controle de preos no mercado. O STF j reconheceu a possibilidade de o Estado regular a poltica de preos de bens e servios. No caso em questo, tratava-se da possibilidade de uma lei fixar limites s mensalidades escolares.
Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do principio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade cora os ditames da jstia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios abusivos, que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. - No , pois, inconstitucional a Lei nfi 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo s fato de ela dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades das escolas particulares" (STF, Adin 319-DF, Rei. Min. Moreira Alves, Pleno, D J30/04/ 1993).

Em decorrncia dos abusos cometidos pelos laboratrios e por se tratar de produto essencial, o governo editou, recentemente, medidas provisrias visando o controle de preos dos remdios. Interessante foi o posicionamento do STJ, flexibilizando a aplicao do regime de congelamento, em caso de produtos vendidos com pequenos defeitos.
A rigidez das normas de congelamento no pode impor a sua aplicao verticalizada sem exceo alguma. Mercadorias com pequenos defeitos poderiam fugir s regras do preo tabelado, para venda promocional (STJ, REsp. 353765/ES, Rei3. Min2. Eliana Calmon, D/31/03/2003).

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Arts. 41 e 42

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Caderneta de poupana. ndices de remunerao sob controle. "Caderneta de poupana. Idec: Legitimidade ativa para cobrar diferenas relativas ao ms de janeiro de 1989. Legitimidade passiva do banco depositrio. IPC de 42, 72%. Seguindo orientao adotada pela 2a Seo, no julgamento do REsp. na 106.888/PR, Relator o Senhor Ministro Csar Asfor Rocha, com ressalva do meu posicionamento, as entidades de proteo ao consumidor, ante a existncia de relao de consumo, tm legitimidade ativa para propor ao civil pblica contra instituies financeiras para que os poupadores recebam diferenas de remunerao de cadernetas de poupana eventualmente no depositadas nas respectivas contas. A instituio financeira depositante parte passiva legtima para responder pelas diferenas de rendimentos nas cadernetas de poupana no perodo de janeiro de 1989. Os critrios de remunerao estabelecidos no art. 17, inciso I, da Lei na 7.730/89 no tm aplicao s cadernetas de poupana com perodo mensal iniciado at 15 /01/89. Entretanto, o IPC de janeiro de 1989, conforme jurisprudncia pacfica deste Tribunal, corresponde a 42,72%, no a 70,28%.4. Recurso especial conhecido e provido parcialmente (STJ, REsp. 170078/SP, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; D/01/10/2001).

SEO V Da Cobrana de Dvidas


Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

A cobrana de dbitos um exerccio regular de direito, mas deve ser feita de forma comedida e sem excessos, devendo, sempre, respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana. O Cdigo veda todas as formas de abusos praticados para se obter a quitao da dvida.

DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 42 Constitui prtica criminosa contra as relaes de consumo, de acordo com o art. 71 do CDC, a utilizao na cobrana de dvidas de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira em seu trabalho, descanso ou lazer, sob pena de deteno de trs meses a um ano e multa. Assim, vedado ao fornecedor, por exemplo, ligar vrias vezes para o consumidor devedor no local de trabalho exigindo o pagamento ou divulgar lista de devedores. A exposio a ridculo, o constrangimento e a ameaa devero ser analisadas caso a caso. O STJ, conforme j ressaltamos quando dos comentrios ao art, 22, no admite o corte de energia eltrica ou gua de faturas antigas, ou seja, para que a concessionria possa suspender o fornecimento do servio, a inadimplncia do consumidor tem que ser atual.
indevido o corte do fornecimento de gua ou de energia eltrica quando o inadimpiemento do consumidor (pessoa fsica ou jurdica de direito privado ou pessoa jurdica de direito pblico) advm de contas de consumo relativas a dbitos antigos e consolidados, os quais devem ser reivindicados pelas concessionrias pelas vias ordinrias de cobrana, sob pena de infringir o disposto no a rt 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor (STJ, REsp. 963417/MG, Rei. Min. Castro Meira, D/25/09/2007).

Se o consumidor se sentir prejudicado pelas cobranas vexatrias ou abusivas, poder pleitear indenizao por dano moral, com base no art. 6a, VII, o que, comumente, vem acontecendo.
Dano moral. Cobrana abusiva. Empresa de cobrana. A forma abusiva de efetuar a cobrana de dvida pode causar dano moral a ser indenizado na forma do art. 159 do CC (art. 186 do NCC). Comete ato ilcito a empresa de cobrana que envia carta ameaando de representao criminal por emisso de cheque sem fundos, quando esse documento no existe (STJ, REsp. 343700/PR, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D J 03/06/2002).

Com relao ao dano moral em decorrncia do constrangimento causado ao consumidor, decidiu o STJ:
A indenizao por dano moral deve se revestir de carter indenizatrio e sancionatrio de modo a compensar o constrangimento suportado pelo consumidor, sem que caracterize enriquecim ento ilcito e adstrito ao princpio da razoabilidade (STJ, REsp. 768988/RS, Rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 12/09/2005).

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art. 42 Se o consumidor pagou por uma dvida indevida ou por um preo maior do que o devido, tem direito a receber em dobro o que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo quando o fornecedor provar que o erro se deu por engano justificvel. Primeiramente importante destacar que a sano prevista (repetio em dobro) somente aplicada quando houver: 1) cobrana indevida e 2) pagamento em excesso. Isso importante, uma vez que a repetio em dobro somente aplicada quando houver cobrana indevida. Assim, o STJ j se pronunciou que no se tratando de cobrana de dvida, mas sim de transferncia de numerrio de uma conta corrente para outra, injustificvel a condenao em dobro do prejuzo efetivamente suportado pela vtima (STJ, REsp. 257075/PE, Rei. Min. Barros Monteiro, D J 22/04/2002). Tambm s h que se falar em repetio em dobro se houver "pagamento em excessoe a duplicao ocorrer somente em relao ao valor indevido (pago em excesso). Claro que se a cobrana toda indevida e houve o pagamento pelo consumidor, o dobro ser calculado sobre todo o valor. Por exemplo, no caso de cobrana de conta de energia de R$ 250,00, quando a devida seria de R$ 200,00, havendo o pagamento pelo consumidor, ter direito de repetir em dobro o valor pago em excesso, ou seja, R$ 100,00 (R$ 50,00 em excesso multiplicado por 2). No exemplo citado, se o consumidor nada devia e efetuou o pagamento, ter direito a R$ 500,00 (j que tdo o valor era indevido - R$ 250,00 multiplicado por dois). Isso pode ocorrer, pois no raras vezes, o consumidor efetua os pagamentos pelo sistema de dbito automtico, somente vindo a conferir depois os valores debitados. Embora no conste expressamente no art. 42, o consumidor fazjus, alm da repetio em dobro, a perdas e danos, desde que comprovados. a aplicao da regra do art. 6a, VII. Para a aferio do engano justificvel preciso analisar se no houve culpa por parte do fornecedor. Se ele provar que no houve negligncia, imprudncia ou impercia de sua parte, ficar isento de indenizar o consumidor pelo dobro da quantia cobrada. Seria o caso de uma cobrana indevida em razo de um vrus do computador que alterou o valor a ser exigido do consumidor ou o erro cometido pelos correios quando da entrega do boleto de pagamento. Entretanto, o fornecedor no poder se eximir alegando que o erro foi praticado por um funcionrio seu, uma vez que responde pelos atos causados pelos seus subordinados. No mesmo sentido, a Ia Seo do STJ (composta pelas Ia e 2a Turmas), responsvel pelos julgamentos envolvendo servios pblicos, exige a "culpa do fornecedor para a devoluo em dobro.

D IRETO DO CONSUMIDOR

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Art. 42
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TARIFA DE GUA E ESGOTO. ENQUADRAMENTO NO REGIME DE ECONOMIAS. CULPA DA CONCESSIONRIA. RESTITUIO EM DOBRO. I. O art. 42, pargrafo nico, do CDC estabelece que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por vaior igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel . 2. Interpretando o referido dispositivo legal, as Hirmas que compem a Primeira Seo desta Corte de Justia firmaram orientao no sentido de que o engano, na cobrana indevida, s justificvel quando no decorrer de dolo (m-f) ou culpa na conduta do fornecedor do servio (REsp. 1.079.064/SPi 2aTurma, Rei. Min. Herman Benjamin, D/e de 20/4/2009). Ademais, "basta a culpa para a incidncia de referido dispositivo, que s afastado mediante aocorrncia de engano justificvel por parte do fornecedor (REsp. 1.085.947/SP, IaTurma, Rei. Min. Francisco Falco, D/e de 12/11/2008). Destarte, o engano somente considerado justificvel quando no decorrer de dolo ou culpa. 3. Na hiptese dos autos, conforme premissas fticas formadas nas instncias ordinrias, no razovel falarem engano justificvel. A cobrana indevida de tarifa de gua e esgoto deu-se em virtude de culpa da concessionria, a qual incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. Assim, caracterizada a cobrana abusiva, devida a repetio de indbito em dobro ao consumidor, nos termos do pargrafo nico do art. 42 do CDC (STJ, REsp. 1084815 /SP, Rei3. Min*. Denise Arruda, D/e 05/08/2009).

Mas, a 2a Seo (composta pelas 3a e 4a Turmas), responsvel pelos julgamentos de Direito Privado (com exceo das aes envolvendo servios pblicos que, como vimos, competncia da Ia Seo), exige que o fornecedor tenha agido com m-f, no sendo suficiente somente a verificao da culpa, dificultando o ressarcimento do dobro do que pagou em excesso pelo consumidor.
O entendimento dominante neste STJ no sentido de admitir a repetio do indbito na forma simples, e no em dobro, salvo prova da m-f (STJ, AgRg no Ag 570214/MG, Rel. Mina. NancyAndrighi, D J 28/06/ 2004).

Com relao ao posicionamento do STJ, Cludia Lima Marques 27 7 tece severas crticas, apontando que "a devoluo em dobro acabou sendo vista pela jurisprudncia, no como uma punio razovel ao fornecedor negligente ou que abusou de seu poder na cobrana, mas como uma fonte de enriquecimento sem causa do consumidor. Quase que somente em caso de m-f subjetiva do fornecedor, h devoluo em dobro, quando o CDC, ao contrrio, menciona a expresso engano justificvel" como a nica exceo. O STJ, atravs da 2a seo em embargos de divergncia, pacificou que no caso do pagamento ter sido efetuado em decorrncia de clusula contratual posteriormente reconhecida como nula, o consumidor no teria direito ao pagamento em dobro, mas somente o que pagou indevidamente, de modo simples.
m Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2aed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 42.

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Art. 42
"CIVIL. CLUSULA NULA. REPETIO DO INDBITO. O pagamento resultante de clusula contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e no em dobro; age no exerccio regular de direito quem recebe a prestao prevista em contrato. Embargos de divergncia conhecidos e providos (STJ, EREsp. 328338/MG, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ 01/02/2006).

Outro posicionamento interessante do STJ no tocante matria a no aplicao da restituio em dobro quando houver controvrsia nos tribunais em relao ao objeto da cobrana indevida.
O art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica quando o objeto da cobrana est sujeito controvrsia na jurisprudncia dos Tribunais (STJ, REsp. 528186/RS, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D/22/03/2004).

Concluindo, para que haja a devoluo em dobro, nos moldes do pargrafo nico do art. 42, o STJ tem entendido que: * nos casos envolvendo servios pblicos, basta a verificao de culpa entendimento da Ia Seo do STJ; nos demais casos, tem que haver a m-f do fornecedor na cobrana indevida - entendimento da 2Seo do STJ; * a cobrana no pode ser oriunda de clusula posteriormente declarada nula, pois o fornecedor exerceu seu direito de modo regular quando cobrou o convencionado na clusula; * no pode o objeto da cobrana indevida ter posicionamento controvertido nos tribunais. Por fira, entendemos que o direito a repetio em dobro independe do meio de cobrana. Ou seja, tanto na cobrana extrajudicial, quanto na cobrana judicial, desde que indevidas, cabe a aplicao do pargrafo nico do art. 42 (repetio em dobro). De modo contrrio, Antnio Herman Benjamin entende que o art. 42 do CDC somente se aplica s cobranas extrajudiciais. Para as dvidas judiciais, segundo o autor, se aplicaria o art. 940 do CC: Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do quefor devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.' A justificativa para tratamentos diferenciados em relao ao meio de cobrana seria porque o CC utilizou o verbo " dem andar, enquanto o CDC utilizou o verbo cobrar". Data vnia, no concordamos. Realmente o art. 940 do CC somente utilizado para a cobrana judicial. Tanto verdade que o art. 941 do CC se refere especificamente ao judicial, prescrevendo que: As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao

DIREITO DO CONSUMIDOR

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Art. 42 antes de contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido." Assim, demandar para o CC significa realmente demandar em juzo. Agora, nem por isso podemos interpretar que o fato de o legislador ter utilizado o termo cobrar no CDC e no o termo demandarfoi para limitar sua abrangncia s cobranas extrajudiciais. Sobre o assunto, entendendo que o art. 42 se aplica tanto s cobranas extrajudiciais, como s judiciais, Rizzatto Nunes27 8 reprova a tese que diferencia a aplicao da norma pelo meio de cobrana. Doutrina que "seria pueril afirmar que na cobrana abusiva s por ser judicial, o credor no responde pelas penas do pargrafo nico do art. 42. Como que uma atitude abusiva se transmudaria em lcita apenas pelo fato do ajuizamento da medida? Se assim fosse, bastaria dar entrada em aes judiciais para, burlando a lei, praticar toda sorte de abusos. Pontos Importantes: de extrema importncia o leitor observar que na cobrana de dvidas, o consumidor no poder ser exposto a ridculo, nem submetido a constrangimento ou ameaa. Outro aspecto relevante o fato do fornecedor somente se eximir de pagar o dobro do que recebeu injustamente quando provar que houve ENGANO JUSTIFICVEL.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Fornecimento. gua. Rede. Esgoto. Restituio. Dobro.
O acrdo do TJ determinou a restituio de valores referentes a tratamento de esgoto que era cobrado na mesma razo do volume de gua fornecido pela sociedade empresarial concessionria de gua, cujo conteddo, em tom o de 20% do volume utilizado, perder-se-ia pelo uso, no podendo ser tarifado. O recorrente sustenta que pagou tarifa em excesso emrazo de cobrana indevida, incidindo, portanto, o art. 42 do CDC, que determina a restituio em dobro dos valores devidos. Sustenta, tambm, que os honorrios devem ser calculados com base no valor da condenao (art. 20, 3fl, do CPC), e no pela equidade, nos termos do 4a do mencionado dispositivo. Assim, a controvrsia cinge-se configurao do engano justificvel, a incidir, ou no, a restituio em dobro. O Tribunal a q u o afastou a incidncia do mencionado art. 42 pela ausncia de m-f da recorrida. Entretanto, para o Min. Relator, tal entendimento no deve prevalecer, isso porque no s pela m-f que se configurahiptese de restituio em dobro. Para a incidncia do artigo, basta a culpa. No acrdo recorrido, no foi demonstrado o engano justificvel. de rigor a devoluo em
m Curso de Direito do Consumidor. 2a ed., p. 549.
y y A

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art. 42
dobro dos valores cobrados indevidamente, nos termos do art. 42, pargrafo nico, do CDC. Quanto aos honorrios, devem ser calculados nos termos do art. 20, 3a, do CPC, incidindo sobre o valor da condenao, no sobre o valor da causa" (Precedentes citados: REsp. 1,025.472-SP, D J 30/4/2008, e REsp. 263.229-SP, D/9/4/2001. REsp. 1.085.947-SP, Rei. Min. Francisco Falco, j. 4/11/2008. Inform ativo 376}. Observao: veja que nesse julgamento recente o STJ entendeu que no necessria a m-f do fornecedor. Mas o tma carece de uniformidade ainda pelo STJ, pois como afirmamos nos comentrios, na maior parte das vezes o STJ vem exigindo a m-f para a aplicao da devoluo em dobro.

Universidade. Restituio. Crdito. Horas-Aula.


A universidade recorrida, durante todo um semestre letivo, recebeu dos recorrentes, agora j formados, vinte quatro crditos de horas-aula a mais do que efetivamente ministrou. V-se no pairarem dvidas quanto ao fornecimento inadequado do servio, mas, mesmo assim, o TJ afastou a restituio do pagamento indevido ao fundamento de que os recorrentes j estariam conformados, visto que se formaram {art. 971 do CC/1916). Esse argumento no prospera; sequer tacitamente os recorrentes conformaram-se, pois, antes mesmo da formatura, aps o insucesso de pedido administrativo, ajuizaram a ao de repetio do indbito. No h ddvidas de que a universidade tem a obrigao de restituir os valores cobrados e recebidos sem que fossem devidos (art. 964 do CC/1916). Porm, o art. 42 do CDC (que prev a dobra do reembolso) cuida especificamente da hiptese de cobrana de dbitos, a impedir que o consumidor seja exposto ao ridculo ou submetido a constrangimento ou ameaa, o que, de todo, no o caso dos autos. O pargrafo dnico daquele artigo no pode ser destacado de seu cap u t ou mesmo da prpria seo onde est localizado. Da entender a doutrina aplicar, em semelhantes hipdteses, o Cddigo Civil e no o CDC (art. 1.531 do CC/1916, reproduzido com pequena alterao no art. 940 do CC/2002),a afastar a dobra na repetio do indbito (REsp. 893.648-SC, Rela. Min3. Nancy ndrighi, 2/10/2008. Informativo 370).

Ilegitimidade passiva da concessionria de telefonia para responder pela devoluo de valores de ICMS.
Tributrio. ICMS. Prestadora de servio de telefonia. Ilegitimidade passiva. Arts. 4a, 6a, 39, pargrafo nico, e 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Smula nfl211 /STJ. No possui legitimidade passiva a d causam a concessionria do servio pblico de telefonia para responder pela devoluo de valores de ICMS, pois ela apenas recolhe o dinheiro referente ao tributo devido e repassa para o ente federativo" (STJ, REsp. 938827/DE Rei. Min. Denise Arruda, DJe 29/09/2008).

DIREITO DO CONSUMIDOR

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Arts. 42 e 43 Repetio de indbito em dobro. Necessidade de a dvida estar paga.


(..Jlnaplicabilidade, espcie, dos arts. 1.531 do Cdigo Civil e 42 do CDC, uma vez que no se cuida de cobrana de dvida j paga, mas de indenizao por prejuzos morais ocasionados pelo lanamento indevido do nome do autor no SPC" (STJ, REsp. 222228/SC, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D J 04/02/ 2002).

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrana de dbitos apresentados ao consumidor, devero constar o nome, o endereo e o mmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ do fornecedor do produto ou servio correspondente (includo peia Lei n 12.039, de 2009). O art. 42-A foi introduzido recentemente pela Lei n2 12.039/09, visando dar mais transparncia ao procedimento de cobrana de dvidas. Agora, nos documentos de cobrana de dvida encaminhados ao consumidor devero constar, obrigatoriamente, o nome, o endereo e o nmero de inscrio, seja o Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF ou o Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica - CNPJ, do fornecedor do produto ou servio. Essa determinao faz com que o consumidor tenha acesso imediato informao de quem realiza a cobrana da dvida (o que pode ser conferido pelo nome do fornecedor e pelo CPF ou CNPJ), bem como de seu endereo. Tal inovao facilita o acesso do consumidor ao fornecedor/cobrador para que possa questionar eventuais erros na cobrana e at mesmo quitar a dvida, evitando maiores transtornos, como a inscrio nos rgos de proteo ao crdito.

SEO VI Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores


Art. 4 3 .0 consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Ia Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos.

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LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Art. 43

2aA abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. 3fi O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. 4aOsbancos de dados e cadastros relativos aconsumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. 5aConsumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.

No existe concesso de crdito no mercado sem que se tenha informao sobre o destinatrio (consumidor) de modo a avaliar os riscos de futura inadimplncia. At mesmo porque o "crditopressupe confiana do credor para com o devedor e tal confiana apenas existe entre aqueles que se conhecem.2 7 9 O conhecimento, por sua vez, principalmente no mercado globalizado, somente se adquire atravs de informaes captadas sobre o devedor (consumidor que r receber o crdito). Assim, quando o fornecedor sabe que o consumidor bom pagador, que cumpre em dia com suas obrigaes (informaes positivas) ou, pelo menos, que no mau pagador (informaes negativas - da o termo negativao, negativar), a concesso de crdito permitida e realizada. Inicialmente, a coleta de dados sobre o consumidor era demorada e extremamente onerosa para os fornecedores. As empresas, muitas vezes, de forma a realizarem um credirio meus seguro, continham setores especficos com a nica funo de pesquisar e coletar as informaes sobre o futuro contratante. Bertram Sturmer28 0 ilustra bem o perodo, em que a concesso de crdito era demorada, trabalhosa e complexa. O candidato ao crdito preenchia um longo cadastro de informaes, entre elas indicando o armazm onde realizava as compras, o seu alfaiate e, eventualmente, outras lojas onde comprava a crdito. Aloja, por sua vez, possua um quadro de funcionrios com a funo chamada de informante que (...) chegaram a alcanar o nmero de 20 empregados, os quais percorriam, diria e pessoalmente, os locais indicados em busca de informaes sobre o crdito da pessoa. O setor de credirio dessas lojas pioneiras possua cadastro de grande nmero de pessoas, o que fazia com que ficassem, no incio
2 7 8 O crdito tem origem no verbo latino credere e significa confiar. 2 3 0STUMER, Bertram Antnio. Bancos de dados e habeas data no cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. I., p. 59.
D IR E IT OD OC O N S U M ID O R
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Art. 43

de cada manh, apinhados de informantes de outras lojas em busca de dados e informaes dos clientes j por ela cadastrados. Com o tempo, percebeu-se que seria mais eficaz e menos oneroso para o fornecedor que o levantamento de informaes sobre os consumidores fosse feito por empresa com a finalidade especfica para tal desiderato. Foi assim que inicialmente surgiram na dcada de 50, diante do grande aumento das vendas a crdito no Brasil, os primeiros bancos de dados. Tal atividade foi transferida para as associaes de classe dos lojistas com o intuito de beneficiar seus associados (lojistas). Assim, em 1955 a Cmara de Dirigentes Logistas de Porto Alegre fundou o primeiro Servio de Proteo ao Crdito, conhecido como SPC. Atualmente, so aproximadamente 1.000 Cmaras de Diligentes Logistas existentes no mercado.2 8 1 Paralelamente s associaes, form criadas empresas para atuarem tambm no setor de proteo ao crdito, com destaque para a Serasa Centralizao de Servios dos Bancos S.A., prestando servios principalmente s instituies financeiras. No setor pblico, existe o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), que um cadastro que possui dados dos emitentes de cheques sem fundos, de propriedade do Banco Central, mas operacionalizado pelo Banco do Brasil.2 8 2 -2 8 3 O armazenamento de dados sobre consumidores uma atividade lcita e permitida pelo CDC, devendo somente respeitar os preceitos legais a fim de evitar abusos. O STF, sobre a importncia que os arquivos de consumo exercem no mercado de consumo, considerou atravs da ADI 1790-5/DF que" os arquivos e consumo so um dado inextirpvel da economia fundada em relaes massificadas de crdito . O STJ tambm j atestou a legalidade e a importncia dos arquivos de consumo, inclusive aceitando a transferncia de informaes entre os bancos de dados:
O SPC, institudo em diversas cidades pelas entidades de classe de comerciantes e lojistas, tem a finalidade de informar seus associados sobre a existncia de dbitos pendentes por compra dos que pretendam obter novo
2 8 1 Nesse sentido, Leonardo Bessa. Manual de Direito do Consumidor, p. 242. 2 8 2O STJ j se pronunciou sobre o CCF: O cadastro de emitentes de cheques sem fundo mantido pelo Banco Central do Brasil de consulta restrita, no podendo ser equiparado a dados pblicos, como os oriundos dos cartrios de protesto de trtuios e de distribuio de processos judiciais, de sorte que a negativao do nome decorrente de elementos de i coletados pelo SERASA deve ser comunicada ao devedor, ao teor do art. 43, 2o, do CPC, gerando leso moral se a tanto no procede. (STJ, REsp. 688456 / RJ, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ 21/03/2005) 2 8 3 Qualquer pessoa pode saber se est includa no CCF. Basta se dirigir a um dos endereos do Banco Central portando o documento de identidade com o nmero do CPR As instituies financeiras tambm podem prestar essa informao, sendo vedada a cobrana de qualquer tarifa por esta pesquisa. Com a consulta, o cidado, caso esteja includo, saber o nmero-cdigo da instituio e da agncia que comandou a incluso: o nmero e o valor do cheque, o motivo da devoluo, a data de incluso e a quantidade de ocorrncias por instituio e agncia.

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financiamento. eyidente o benefcio que deie decorre em favor da agilidade e da segurana das operaes comerciais, assim como no se pode negar ao vendedor o direito de informar-se sobre o crdito do seu cUente na praa, e de repartir com os demais os dados de que dele dispe1 (STJ, REsp. 22337/RS, Rei. Min. Ruy Rosado Aguiar, j. 13/02/1995).

Embora o cdigo no faa distino, a doutrina diferencia os bancos de dados dos cadastros de consumidores. Em relao s diferenas bsicas, temos: Gnero arquivos de consumo Espcies
Bancos de dados -

i>- bancos de dados e cadastros de consumidores


* Cadastros de consumidores

Aieatorredade da coleta (arquivista e fornecedor no No aleatrio. particuiarizado so a mesma pessoa. Ex: SPC e SERASA) no interesse da atividade comercial (arquivista e fornecedor so a mesma pessoa) Organizao permanente das informaes (fim A permanncia das informaes em si mesmo quanto maior o banco, maior a acessria (o registro no um fim em credibilidade) si mesmo est vinculado relao entre consumidor e fornecedor) lYansmissibilidade externa (beneficia terceiros) Transmissibilidade interna (circula e beneficia somente o fornecedor e no terceiro)

Inexistncia de autorizao ou conhecimento do Geralmente, h o conhecimento e consumidor anuncia do consumidor

Os bancos de dados e cadastros de consumidores, denominados genericamente de arquivos de consumo, conforme exposto, podem ser privados, quando institudos e mantidos por entidades privadas, como os SPCs e Serasa; ou podem ser pblicos, quando institudos e mantidos por entidades oficiais, como os Procons, Bacen, Cadin etc. Mas, todos, sejam privados ou pblicos, so considerados, segundo o 4a do art. 43, de carter pblico, dada a importncia e efeitos que provocam na sociedade. Reza o pargrafo nico do art. Ia da Lei ns 9.507/97 (lei que disciplinou o procedimento do habeasdata) que: Considerase de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes . Assim, teve em mente o legislador possibilitar um amplo controle desses arquivos de consumo, evitando a violao de direitos fundamentais dos consumidores, como a privacidade e a dignidade da pessoa humana, permitindo o uso de certos instrumentos processuais garantidores desses direitos como o habeas data. A CF, no art. 5fi, IXXII, estabelece que o hbeas data pode ser impetrado contra entidades governamentais ou de carter pblico. Nesse sentido prescreve o art. 5a, LXXII, da CF: Conceder-se- habeas data: a) para assegurar
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o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O interessante em relao ao habeas data que o prprio caput do art. 43 faz meno ao art. 86 que, por sua vez, foi vetado pelo Presidente da Repblica. Previa o art. 86 que: "Aplica-se o habeas data tutela dos direitos e interesses dos consumidores.Assim, conforme exposto, o veto no surtiu nenhum efeito, uma vez que, por serem considerados de carter pblico, os arquivos de consumo podem ser legitimados passivos em ao de habeas data. O habeas data, e no o mandado de segurana, o instrumento processual cabvel para a proteo ao direito de informao do cidado, seja para possibilitar o conhecimento dessas informaes, seja para a retificao. Isso porque, se a leso ao direito do cidado pode ser reparada por habeas data, afasta-se a possibilidade de impetrao de mandado de segurana, segundo o inciso LXIX do art. 52da CF.2 8 4
Se a proteo pedida pelo impetrante se refere busca de informaes relativas a sua pessoa constantes de registro ou banco de dados de entidade governamental, o instrumento processual adequado o h ab ea s data, no cabendo o uso do mandado de segurana como seu sucedneo (art. 5a, LXIX, da CF} (STJ, MS 8196/DF, Rei. Min. Felix Fischer, D J 28/04/2003).

Basicamente o CDC garante quatro direitos aos consumidores em relao aos arquivos de consumo: 1) direito ao acesso; 2) direito retificao; 3) direito comunicao; 4) direito excluso. Sobre o direito de acesso, o caput do art. 43 expresso ao obrigar os rgos responsveis pelo armazenamento dos dados e dos cadastros a fornecer aos consumidores, quando solicitadas, todas as informaes arquivadas, assim como a respectiva fonte. O acesso deve ser imediato, devendo ser fornecido logo aps o requerimento do consumidor. Arecusa ou imposio de dificuldades por parte do arquivista considerada infrao penal nos moldes do art. 72 do CDC: Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena - Deteno de seis meses a um ano ou multa. O acesso fonte de onde provieram as informaes importante, pois havendo qualquer irregularidade, o consumidor tem meios para solicitar a retificao (direito retificao), que dever ser feita de forma imediata pelo arquivista, devendo este, no prazo de at cinco dias teis, comunicar aos outros destinatrios as informaes incorretas. ( 3a do art. 43}2S S .
2 8 4 A Constituio Federal, em seu art. 58, LXIX, garante aos cidados a concesso de mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data. 2 3 5Conforme j exposto, o arquivista, muitas vezes, fornece os dados a terceiros.

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Tambm considerada infrao penal, com deteno de seis meses ou muita, no proceder retificao: Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata" (art. 73 do CDC). A correo imediata a ser realizada pelo fornecedor deve ser interpretada conjuntamente com o l 2 do art. 4a da Lei n2 9.507/1997 (Lei do Habeas Data), segundo o qual a entidade de proteo ao crdito deve concluir as investigaes em relao ao direito de retificao em dez dias. Faz sentido, uma vez que o fornecedor muitas vezes no ter condies, de forma imediata, de saber sobre a incorreo das informaes. Claro que se o consumidor demonstrar a incorreo (por exemplo, que pagou o dbito que gerou a inscrio), o fornecedor dever imediatamente proceder retificao, no podendo se valer do prazo de dez dias. De qualquer modo, a fim de evitar prejuzo ao consumidor, enquanto o fornecedor estiver procedendo verificao sobre a veracidade da informao, melhor ser suspender a inscrio. Vale lembrar que o art. 21 da Lei na 9.507/1997 (Lei do Habeas Data) disciplina a gratuidade do direito ao acesso e retificao: "So gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informaes e retificao de dados e para anotao da justificao Conforme exposto, a recusa do acesso s informaes, bem como da retificao das informaes inexatas, ensejam a interposio do habeas data. Recentemente, o STJ julgou habeas data pela Ia Seo, HD 160/DF, Reft Min9. Denise Arruda, Dfe 22/09/2008, expondo dois entendimentos interessantes: 1. Em razo da necessidade de comprovao de plano do direito do demandante, mostra-se invivel a pretenso de que, em ummesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informaes e se determine a sua retificao. logicamente impossvel que o impetrante tenha, no momento da propositura da ao, demonstrado a incorreo desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, no h como conhecer do habeas datano tocante ao pedido de retificao de eventual incorreo existente na base de dados. 2. Ofornecimento de informaes insuficientes ou incompletas o mesmo que o seu no fornecimento, legitimando a impetrao da ao de habeas data." De acordo com o 2a do art. 43, quando no solicitada pelo consumidor, a abertura de cadastro, ficha, registro de dados pessoais e de consumo devero por escrito lhe ser comunicadas, uma vez que o aviso ou comunicao de abertura de cadastro ou inscrio obrigatrio pelo sistema consumerista (direito comunicao). Conforme vimos anteriormente, nos cadastros de consumidores, geralmente o prprio consumidor que fornece as informaes para o fornecedor. Mas, nos bancos de dados, o consumidor no sabe das informaes arquivadas, devendo, portanto, ser comunicado de tal fato, sob pena de ser indenizado por dano moral.
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A inobservncia da norma inserta no art. 43, 2fi, do CDC por parte da entidade responsvel pela manuteno de cadastro de inadimplentes enseja danos morais ao consumidor que tem o nome inscrito em tal circunstncia (STJ, REsp. 773871 / RS, Rei. Min. Csar Asfor Rocha, D J 13/03/2006).

Interessantes so as observaes feitas por Rizzatto Nunes286 no sentido de que a comunicao deve ser prvia e precedida de, no mnimo, cinco dias teis do registro, por aplicao analgica do prazo previsto no 3a do art. 43, de modo a permitir ao consumidor, caso haja alguma inexatido na informao, proceder retificao. Muito embora o 22 do art. 43 no tenha estabelecido expressamente que a comunicao deve ser prvia, a jurisprudncia do STJ se consolidou nesse sentido. Ou seja, entende o STJ que a comunicao deve ser prvia, de modo a oferecer ao consumidor oportunidade de contestar o registro, caso tenha algum equvoco a ser sanado, evitando, assim, leses a seus direitos.
"A inscrio do nome do devedor no cadastro do Serasa deve ser precedida da comunicao exigida no art. 43, 2a do Cdigo de Defesa do Consumidor. O interstcio de mais de dois anos entre a inscrio do nome no Serasa e a posterior notificao judicial ao devedor, alm de no ser razovel, no afasta o constrangimento que advm da inscrio, notadamente se esta for indevida, tornando cabvel a indenizao por dano moral (STJ, REsp. 373219/RI, Rei. Min, Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 12/08/ 2002).

Concordamos com a doutrina consumerista287 quando entende que a responsabilidade pela falta da notificao prvia solidria entre o rgo responsvel pelo banco de dados e o fornecedor. Importante esclarecer que o real responsvel pelo pagamento da indenizao pode ser responsabilizado em ao regressiva. Todavia, o STJ considerou que a comunicao ao consumidor sobre a inscrio nos registros de proteo ao crdito obrigao do rgo responsvel pela manuteno do cadastro, e no do credor (fornecedor).
"A Turma decidiu que cabe exclusivamente Serasa a responsabilidade pela indenizao por danos morais, pela ausncia de comunicao ao devedor, pessoa natural ou jurdica, de inscrio em seus cadastros (CDC, art. 43, 2e), qualquer que seja o fato da decorrente, por ao ou omisso. No caso, o banco credor no constitui parte legtima passiva, pelos atos da administrao do cadastro, em razo de lanamento de dbito em carto de crdito cancelado um ms antes" (STJ, REsp. 595.170-SC, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 16/11/2004, Informativo 229).

Inclusive, sobre a necessidade de a comunicao ser prvia e ainda sobre a responsabilidade exclusiva do arquivo de consumo pela comunicao
2 2 6Curso de Direito do Consumidor, p. 562. 2 8 7Nesse sentido: Antnio Herman Benjamin. Cdigo Brasileiro de Direito do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9aed, p. 472 e Leonardo Bessa. Manual de Direito do Consumidor, p. 257.

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do consumidor, o STJ editou a Smula na 359, instituindo que cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio. Mas, a responsabilidade pela retirada do nome do consumidor do cadastro, quando quitada a dvida, do fornecedor. Assim, pago o dbito que gerou a negativao no banco de dados, deve o fornecedor providenciar imediatamente a retirada da inscrio do nome do consumidor.2 8 8
Consoante entendimento firmado nesta Corte, 'cabe s entidades credoras que fazem uso dos servios de cadastro de proteo ao crdito mant-los atualizados, de sorte que uma vez recebido o pagamento da dvida, devem providenciar, em breve espao de tempo, o cancelamento do registro negativo do devedor, sob pena de gerarem por omisso, leso moral, passvel de indenizao' (STJ, EEsp. 77704/RJ, Rei. Min. Jorge Scartezzim, D J 06/03/2006).

Assim, frise-se: segundo o STJ, a responsabilidade pela comunicao somente do rgo responsvel pelo arquivo (SPC, Serasa etc.), enquanto a responsabilidade pela retirada, quando pago o dbito, somente do fornecedor. Vale frisar que, nos casos de inscrio indevida, ou seja, naqueles em que o nome do consumidor no poderia estar inscrito, seja porque no est inadimplente, seja porque no foi o responsvel pelo dbito (hipteses em que o consumidor tem documentos clonados e o falsrio faz dvidas em nome daquele, tendo o nome includo nos arquivos), o STJ vinha entendendo que a responsabilidade era solidria do fornecedor e do arquivo de consumo.2 8 9 Entretanto, recentemente, parece que o STJ tem se inclinado a admitir apenas o fornecedor como responsvel, excluindo a responsabilidade dos arquivos de consumo.
"Reconhecida aresponsabilidade exclusiva da empresa pela incluso injustificada do nome da autora em cadastro negativo de crdito, caracterizadora do dano moral, a esta cabe a legitimidade passiva para a demanda e no associao mantenedora do servio de proteo ao crdito (STJ, REsp. 748561 / RS, Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D J 18/09/2006).
2 W >O STJ diferencia o canceiamento de inscrio em cadastro negativo do cancelamento de protesto. Isso porque neste ltimo caso, cabe ao devedor, quando paga a dvida junto ao credor, providenciar a baixa no cartrio de protesto. Nesse sentido, REsp. 665311/RS, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 03/10/2005: Protesto. Pagamento efetuado com atraso. Obrigao de cancelamento do protesto. Art. 26 da Lei n 9.492/97. Precedente da Corte. 1. Como assentado em precedente da Corte, quando o protesto foi realizado em exerccio regular de direito {protesto devido), o posterior pagamento do ttulo pelo devedor, diretamente ao credor, no retira o nus daquele em proceder ao cancelamento do registro junto ao cartrio competente' (REsp. na 442.641/PB, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 22/9/03). 2 8 3 Nesse sentido foi o voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar no REsp- 273250/CE, DJ 19/02/2001, em que asseverou que o SPC presta um servio ao seu associado, mas atua diante daquele cujo registrado em seus arquivos, da por que deve zelar tambm ele pela veracidade do que anota; se no o fez, corre risco inerente sua atividade e, em caso de erro, deve indenizar o dano que decorre dessa falha.
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Concluindo, o fornecedor ter responsabilidade exclusiva tanto nas inscries indevidas, como naquelas em que demora a excluir o nome do consumidor quando quitado o dbito. Outro entendimento importante do STJ no tocante comunicao do registro que no cabe dano moral pela falta de notificao ao consumidor, quando a informao que possibilitou a negativao acessvel ao pblico (dados oriundos dos cartrios de protesto de ttulos e de distribuio de processos judiciais). Tal fato ocorre, por exemplo, quando o banco de dados registra ao de execuo em face do devedor, tendo extrado a informao do Dirio Oficial.
A falta de prvia comunicao acerca da insero da recorrente no cadastro mantido pela SERASA no lhe acarretou efetivo dano moral, porquanto anotado dado verdico, qual seja, a existncia de Execuo Fiscal em desfavor da recorrente, perfazendo-se irrelevantes a declarao de inexistncia da dvida e a extino da ao aps o cadastramento e o ajuizamento da Ao de Indenizao, pelo que descabido cogitar-se de retificao da informao ainda que comunicada a negativao. (...) Em se cuidando de dado extrado do Dirio Oficial e constante do Cartrio Distribuidor da Justia Federal, ainda que no passasse a constar de cadastro mantido por rgo de proteo ao crdito, j possua acesso franqueado ao pblico, pelo que invivel cogitar-se de prejuzo moral originrio da sistematizao de dados pblicos pela SERASA. vista do somatrio das peculiaridades do caso sub judice, quais sejam, insero de dado verdico, pblico e previamente conhecido pela recorrente, em banco de dados mantido pela SERASA, no obstante a ausncia de prvia comunicao acerca do cadastramento, afasta-se a ocorrncia de dano moral imputvel recorrida (STJ, REsp. 720493 / SP, Rei. Min. Jorge Scartezzini, D/01/07/2005).

Em relao forma de comunicao, alei exige que seja por escrito. Assim, no tem qualquer validade a comunicao oral ou encaminhada por e-mail, por exemplo. Sobre a comprovao da comunicao, a doutrina consumerista entende que tem que ser efetiva, ou seja, o consumidor deve ser comunicado da inscrio. Havendo dvida, o nus da prova do fornecedor. Por isso que alguns autores defendem que a comunicao deve ser feita atravs de carta com aviso de recebimento, em que consta a assinatura do consumidor, de forma a comprovar a comunicao.2 9 0Tal fato, na prtica, tem sido evitado pelos fornecedores em razo dos altos custos. Assim, a fim de diminuir os custos, os fornecedores somente enviam cartas simples aos consumidores. O problema que se instaura que a carta simples no comprova que o consumidor foi efetivamente comunicado da
2 9 0Por exemplo, Leonardo Bessa doutrina que "embora o CDC no determine que a comunicao seja realizada com documento comprobatrio, como aviso de recebimento, tai providncia recomendvel, pois, se houver discusso judicial a respeito, o nus da prova de demonstrar que a comunicao foi realizada do banco de dados e do fornecedor. Manual de Direito do Consumidor, p. 267. No mesmo sentido, Antnio Herman Benjamin. Cdigo Brasileiro de Direito do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9Sed, p. 470.

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inscrio. E para comprovar em juzo a comunicao, os fornecedores, em grande maioria, somente demonstram listagem fornecida pelos correios constando a entrega de correspondncia com o nome e endereo das pessoas para as quais foram enviadas as correspondncias. Sobre a matria, o STJ entende que o fornecedor no possui o nus de provar que o consumidor foi efetivamente comunicado da inscrio, bastando apenas que demonstre que foi remetida a correspondncia para a residncia do mesmo.
Para adimplemento, pelos cadastros de inadim plncia, da obrigao consubstanciada no art. 43, 2a, do CDC, basta que comprovem a postagem, ao consumidor, do correspondncia notificando-o quanto inscrio de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessrio aviso de recebimento. - A postagem dever ser dirigida ao endereo fornecido pelo credor. II-Julgamento do recurso representativo. - A Jurisprudncia do STJ j se pacificou no sentido de no exigir que a prvia comunicao a que se refere o art. 43, 2a, do CDC, seja promovida mediante carta com aviso de recebimento.

Recentemente, o STJ pacificou o- entendimento no sentido de que a comunicao ao consumidor no precisa ser via AR (Aviso de Recebimento). o que consta na Smula nH 404: dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros." A jurisprudncia atual do STJ entende que a simples inscrio irregular j por si s suficiente para configurar o dano moral, no havendo necessidade da prova do prejuzo sofrido. Por outro lado, o dano material, em decorrncia da inscrio indevida, no pode ser apens alegado, devendo estar provado nos autos. Veja o leading case citado em todos os julgamentos:2 9 1 "O banco que promove a indevida inscrio de devedor no SPC e em outros bancos de dados responde pela reparao do dano moral que decorre dessa inscrio. A exigncia de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da existncia da inscrio irregular. J a indenizao pelo dano material depende de prova de sua existncia, a ser produzida ainda no processo de conhecimento, recurso conhecido e provido em parte. (STJ, REsp. 51158/DF, Rei. Ruy Rosado Aguiar, j. 27/03/95) At o ano de 2009, o STJ entendia que o fato de haver diferentes inscries do nome do devedor no cadastro de inadimplentes no elidia o direito indenizao em caso de inscrio irregular. De acordo com o STJ, as diversas
2 9 1 Veja o entendimento tambm da 2a T., 3a T. e 4a !. do STJ sobre o assunto: cabvel indenizao por danos morais se a inscrio no Cadastro de Inadimplentes for feita indevidamente, no havendo necessidade da comprovao do prejuzo." Entendimento extrado do Site do STJ, na seo Jurisprudncia Comparada.
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inscries influenciariam apenas no' valor da indenizao, causando a diminuio do quantum. Atualmente, o STJ entende que, se o consumidor possui negativao anterior, no cabe dano moral por uma nova inscrio indevida. O consumidor somente ter direito ao cancelamento da inscrio indevida. o que consta na Stmulan2385, publicada no DJe 08/06/2009: "Daanotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento. importante ressaltar que a inscrio anterior tem que ser legtima, ou seja, o consumidor realmente deve estar inadimplente, podendo constar seu nome nos rgos de proteo ao crdito. Caso a inscrio anterior sej'a ilegtima, caber a condenao por dano moral quanto nova inscrio (tambm ilegtima). O fundamento para o novo entendimento foi descrito pelo Min. Ari Pargendler no julgamento do REsp. 1.002.985/RS, DJe 27/08/2008: quem j registrado como mau pagador no pode se sentir moralmente ofendido pela inscrio do seu nome como inadimplente em cadastros de proteo ao crdito". Quando a dvida estiver sendo discutida em juzo, o STJ tem decidido que para permitir o cancelamento ou a absteno da inscrio do nome do devedor em cadastro de proteo ao crdito (SPC, Cadin, Serasa e outros), o juiz dever agir com cautela, analisando o caso concreto, sendo indispensvel a existncia de prova inequvoca ou da verossimilhana do direito alegado, ou ainda, da fumaa do bom direito, consubstanciados na presena concomitante de trs elementos: a) a existncia de ao proposta pelo devedor, contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) a efetiva demonstrao de que a cobrana indevida se funda em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia;23 2 c) o depsito do valor referente parte incontroversa do dbito ou que seja prestada cauo idnea.2 9 3 Em relao ao limite temporal do registro, destaca o CDC que as informaes negativas no podero ser mantidas: 1) por prazo superior a cinco anos ( l2do art. 43) ou 2) aps a consumao da prescrio da ao de cobrana ( 5Qdo art. 43) .Trata-se do direito de excluso do consumidor. Embora o CDC foi omisso em estabelecer a partir de qual momento o prazo de cinco anos ser contado, entendemos que dever ser o do dia seguinte data de
2 8 2Este requisito sofreu certo abrandamento pelo STJ, passando a exigir, em muitos casos, somente o bom direito e no "jurisprudncia consolidada. Nesse sentido: Para evitar sua inscrio nos cadastros restritivos de crdito o devedor deve provar que: a) pende ao proposta contestando, integral ou parcialmente, a existncia do dbito; b) a negativa do dbito em cobrana se funda em bom direito; c) depositou o valor correspondente parte reconhecida do dbito ou preste cauo idnea" (STJ, AgRg no REsp. 931979/ PR, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 01/08/2007). 2 3 3Nesse sentido, conferir REsp. 527.618-RS,' Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 22/10/2003, Informativo 189.

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vencimento da dvida e no o dia em que foi efetivamente inscrito no arquivo. Ou seja, como no dia seguinte ao vencimento da dvida o fornecedor j poder tomar as providncias para proceder inscrio, esta a data que dever ser considerada para a contagem do prazo de cinco anos. Nesse sentido, aponta Bertram Stumer2 9 4 que o termo inicial de contagem do prazo deve ser o da data do ato ou fato que est em registro e no a data do registro, eis que, se assim fosse, a, sim, a lei estaria autorizando que as anotaes fossem perptuas. Bastaria que elas passassem de um banco de dados para outro ou para um banco de dados novo.". Ao lado do prazo de cinco anos, a norma impe como limite temporal do registro a prescrio da ao para cobrana da obrigao. Dever ser considerado o que ocorrer primeiro; ou seja, se o prazo da prescrio se esgotar antes do prazo de cinco anos, prevalecer como limite temporal para o registro o fim do prazo prescricional, repita-se - ainda que antes do prazo de cinco anos. O ex-ministro do STJ, Eduardo Ribeiro,29 5 explanou que nenhum dado negativo persistir por prazo superior a cinco anos. No importa se referente a no pagamento de dbito ou tenha qualquer outro contedo. Tratando-se, entretanto, de dvida no saldada, ocorrendo prescrio antes do qinqnio, cessar a possibilidade de, a seu respeito, transmitir-se informao capaz de acarretar as conseqncias de que se cuida no 5o . Seguindo esta orientao, o STJ pacificou a questo:
Cadastro negativo. Interpretao do art. 43, l 2 e 5, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte. Prescrita a execuo do ttulo cambial, no tem sentido manter-se o registro em cadastro negativo (STJ, REsp. 522757, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D 14/10/2003).

Com a mudana dos prazos prescricionais do novo Cdigo Civil, parte da doutrina sustenta que o prazo prescricional das dvidas registradas em banco de dados cairia de cinco para trs anos. Isso porque o art. 206, 3fi, VIII dispe que prescreve em trs anos a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial236 . O STJ no vem aceitando tal entendimento, como se denota do seguinte julgamento:
Desinfluente aprescrio trienal da ao executivapara efeito de cancelamento do registro desfavorvel ao devedor nos rgos de cadastro de crdito, se a dvida pode ainda ser exigida por outra via processual que admite prazo igual ou superior a cinco anos, caso em que a prescrio a ser considerada a qinqenal, de conformidade com o art, 43, 1, da Lei na 8.078/90 (REsp. 533625/RS; Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior, D/15/09/2003}.
2 3 4 Bancos de dados e habeas data no cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol.!., p. 74. 2 3 5Revista de Direito do Consumidor, vol. 22, abril/junho. 1997, p. 179. 2 9 8Nesse sentido, vinha entendendo o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao aplicar o prazo de trs anos como o mximo permitido para a manuteno dos dados negativos sobre o devedor.
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Art. 43

Os ministros do STJ ento, depois de interpretarem o CDC, decidiram que o prazo prescricional de cinco anos nele referido no diz respeito somente ao de execuo, mas a qualquer outra forma de cobrana, j que existem outros meios de exercer tal direito, como a ao monitoria, a ao de locupletamento ou at mesmo ao de cobrana pelo rito ordinrio. Com base neste entendimento, o STJ deu nova redao Smula n2 323 com o objetivo de tornar mais clara a questo. A smula passa a vigorar com o seguinte texto: A inscrio do nome do devedor pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito at o prazo mximo de cinco anos, independentemente da prescrio da ex ecu o Anteriormente o texto dizia: A inscrio de inadimplente pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito por, no mximo, cinco anos ".2 9 7 Aps a abordagem dos quatro direitos do consumidor (acesso; retificao, comunicao e excluso), verifica-se que a clusula geral da boa-f objetiva, irradiando seus efeitos por todo o Cdigo, aplica-se inteiramente aos dispositivos desse artigo. Assim, os responsveis pelos arquivos de consumo devem se portar com lealdade e confiana, cumprindo os deveres anexos de informao, ao comunicar previamente o consumidor sobre o registro; de cuidado e proteo , ao retificar as informaes incorretas, excluir o nome do consumidor quando prescrita a dvida ou quando consumado o perodo de 5 anos, bem como no inserir nos cadastros quando estiver a dvida sendo discutida judicialmente; e de cooperao ; devendo permitir o acesso dos consumidores s suas informaes.2 9 8 Para melhor visualizao, temos:
Direitos do consumidor Direito ao acesso (art. 43, caput) Direito comunicao (art. 43, 2S) Direito retificao (art. 43, 3a) Direito excluso (art. 43, Ia e S5) Deveres anexos da boa-f objetiva Dever anexo de cooperao Dever anexo de informao Dever anexo de proteo e cuidado Dever anexo de proteo e cuidado

Por fim, tem-se cogitado, na seara do crdito, da utilizao de informaes positivas do consumidor, tais como pontualidade do pagamento, rendimentos;
2 9 7 No 24a Concurso de Procurador da Repblica (2007), foi cobrado este entendimento do STJ. A questo dizia o seguinte: "Com o crescente desenvolvimento das relaes comerciais e bancrias, complexas e dinmicas, criaram-se os chamados registros de proteo ao crdito, neles figurando informaes negativas de inadimplentes contumazes. O prazo prescricional para a manuteno desses registros de consumidores em dbito, segundo o Superior Tribunal de Justia : a) de 5 (cinco) anos; b) trienal (Cdigo Civil, art. 206, pargrafo 3o, inciso VIII); c) de 10 (dez) anos, dependendo da natureza da dvida (Cdigo Civil, art. 205); d) o mesmo do prazo previsto para ao de execuo. A resposta correta foi a letra A (5 anos). 2 3 8O art. 13 do Decreto n2 2.181/97 enumera algumas prticas consideradas infrativas e que cuidam especificamente dos arquivos de consumo. Elas esto contidas nos incisos X, XI, XII e XIII.

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patrimnio; comprometimento do oramento mensal; dentre outros, a fim de agregar valor e fomentar melhor os negcios. Quem defende a utilizao de tais informaes, assegura que o fornecedor poder, principalmente, estabelecer uma taxa de juros menor para o consumidor, caso o conhea melhor. Essa abordagem busca conhecer o potencial do consumidor, discriminando quanto tempo ele est ativo no mercado, o quanto ele compra e qual o grau de pontualidade. Entretanto, o tema bastante criticado por alguns juristas, seja por envolver restrio do direito privacidade, seja por no assegurar, de forma prtica, os bene&cios que sero concedidos aos consumidores. Visando dar tratamento utilizao das informaes positivas pelas entidades de proteo ao crdito, est tramitando no Congresso Nacional o Projeto de Lei n2 85/2009.
Sintetizando a jurisprudncia do STJ sobre os arquivos de consumo: * STJ -> no exige que o fornecedor comprove que o consumidor tenha recebido a comunicao. Basta a prova do envio da comunicao ao endereo do consumidor. A comunicao ao consumidor no precisa ser via AR (Aviso de Recebimento). o que consta na Stmula n 404: dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros"

STJ a ausncia de comunicao prvia ao consumidor da inscrio de seu nome em cadastro de proteo ao crdito caracteriza o dano morai. Mas se h outras inscries anteriores e a dvida devida, a falta de comunicao de nova inscrio no gera danos morais. Somente h suspenso do registro at que seja cumprido o requisito da comunicao. * STJ - a comunicao do consumidor tem que ser prvia inscrio. * STJ - a comunicao do consumidor obrigao do rgo responsvel pela manuteno do cadastro, e no do credor (fornecedor). Smula na 359 do STJ: "Cabe a o rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio. STJ -> a responsabilidade pela retirada do nome do consumidor do cadastro, quando quitada a dvida, do fornecedor. STJ- preciso distinguir duas situaes: uma, quando, por iniciativa do credor, o registro negativo consta em cartrio de protesto de ttulos; e outra, no caso de incluso em rgos cadastrais (Serasa, SPC etc). Na primeira situao, quando se tratar de protesto de ttulos (necessrio para a cobrana judicial da crtula), a responsabilidade por dar baixa no cartrio do devedor e no do credor. A segunda situao diversa. A responsabilidade pela retirada do nome do devedor de cadastro de inadimplentes do credor, se a ele deu causa, ou seja, se teve a iniciativa de promover a inscrio no rgo cadastral.

STJ >a responsabilidade pela inscrio irregular do fornecedor e no do arquivista.

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Sintetizando a jurisprudncia do STJ sobre os arquivos de consumo: STJ.>a simples inscrio irregular j por si s suficiente para configurar o dano moral, no havendo necessidade da prova do prejuzo sofrido (dano in re ipsa). Por outro lado, o dano material, em decorrncia da inscrio indevida, no pode ser apenas alegado, devendo estar provado nos autos. STJ >para permitir o cancelamento ou a absteno da inscrio do nome do consumidor necessrio a presena concomitante de trs elementos: a) a existncia de ao proposta pelo devedor, contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) a efetiva demonstrao de que a cobrana indevida se funda em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do SuperiorTHbunal de Justia (houve uma certa relativizao, exigindo apenas fumaa do bom direito); c) o depsito do valor referente parte incontroversa do dbito ou que seja prestada cauo idnea. STJ >no cabe dano moral por falta de comunicao quando a informao acessvel ao pblico (Dirios Oficiais, ex: execuo fiscal /Cartrios de protesto). STJ -^seo consumidor possui negativao anterior, no cabe dano moral por uma nova inscrio indevida. O consumidor somente ter direito ao cancelamento da inscrio indevida. o que consta na Sdmuia n 385, publicada no DJe 08/06/2009: "Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento .

STJ >prazo mximo que o nome do consumidor poder permanecer nos arquivos - 5 anos (se ocorrer a prescrio antes, deve ser retirado). O STJ deu nova redao Smula ii 323.0 texto antigo era o seguinte: "A inscrio de inadimplente pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito por, no mximo, cinco anos.Agora, a sdmuia passa a vigorar com o seguinte texto: A inscrio do nome do devedor pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito at o prazo mximo de cinco anos, independentemente d a prescrio d a execuo

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ Recurso Repetitivo. Inscrio em cadastro de inadimplentes.
No julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), confirmou-se a pacificao da jurisprudncia da Segunda Seo do Superior Tribunal nas seguintes questes:

Quanto Inscrio em cadastro de inadimplentes:


1) em pedido de antecipao de tutela e/ou medida cautelar, a inscrio em cadastro de inadimplentes ser vedada se, cumulativamente:

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a) houver ao fundada na existncia integral ou parcial do dbito; b) ficar demonstrado que a alegao da cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou do STI; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a cauo fixada conforme o prudente arbtrio do juiz. 2) no momento da resoluo do mrito, a pretenso quanto inscrio acompanhar o que ficar decidido a respeito da mora: a) se a sentena reconhec-la, dever autorizar, em conseqncia, a inscrio do nome do devedor nos cadastros de inadimplncia; b) por outro lado, se a mora no for verificada, a inscrio ser indeferida ou cancelada. (REsp. 1.061.530-RS, Rei3. Mina. NancyAndrighi, j. 22/10/2008, Informativo 373).

SPC. Solidariedade. Diversas entidades.


A recorrente insurge-se contra o acrdo de TJ que entendeu que a cmara dos dirigentes lojistas do estado CDLJ, embora integrante de sistema protetivo nacional, no possui o dever legal de notificar o devedor [art. 43, 2a, do CDC). Alega que a CDL possui o dever de comunicar a abertura do cadastro e deve comprovar o recebimento da correspondncia pelo consumidor, procedimento que sequer menciona que cumpriu, mormente porque no devedora da empresa de telefonia responsvel pela inscrio realizada em Brasflia-DE O Min. Relator esclareceu que a CDL de Porto Alegre faz parte de um sistema nacional que se utiliza das informaes captadas em todo o pas, das quais obtm proveito nafacilitao e segurana das transaes comerciais efetuadas por seus associados naquela capital. A Terceira Turma deste Superior Tribunal entendeu haver solidariedade entre as diversas entidades que compem o cadastro nacional de servio de proteo ao crdito. Tambm para a Quarta Turma, a comunicao do devedor obrigatria em qualquer circunstncia, salvo nos casos em que o devedor possui diversos outros apontamentos e no provou ter quitado o dbito. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extenso, deu-lhe parcial provimento para reconhecer a legitimidade passiva da r (Precedentes citados: REsp. 974.212-RS, DJ 25/2/2008, e REsp. 1.018.568-RS, 15/23/6/2008. REsp. 793.926-RS,Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 23/9/2008, Informativo nfi 369).

Negcio frustado. Lucros cessantes. Cadastro de Inadimplentes.


Foram apresentados cheques para depsito e devolvidos aps o encerramento da conta-corrente da recorrida h mais de seis anos. Em conseqncia, seu nome foi includo em cadastro de inadimplentes, o que gerou dano moral - e material. Na espcie, discute-se, apenas, se a frustrao de negcios como a compra de um apartamento e um carro, bem como a perda de seu crdito em instituio bancria - em decorrncia de seu nome constar em cadastro
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de inadimplentes levaria condenao da recorrente reparao de lucros cessantes. A Turma entendeu que o Tribunal a q u o apenas reconheceu a perda de uma oportunidade de gastar e tomar emprstimos a juros, o que no eqivaleria quilo que razoavelmente deixou de lucrar, segundo o conceito consagrado de lucros cessantes. Para haver lucros cessantes, seria necessrio demonstrar, por exemplo, que o preo do imvel a ser adquirido fosse inferior ao valor de mercado, o que sequer foi mencionado pelo Tribunal de origem. Assim, a Turma du provimento ao recurso para afastar a condenao imposta ao recorrente quanto aos lucros cessantes REsp. 979.118-MT, Rei8. Min3. Nancy Andrighi, j. 23/9/2008, Inform ativo na 369).

Existncia de dbito. Discusso somente quanto ao valor. Legalidade da inscrio.


Incontroversa a existncia de dbito, lcito ao credor encaminhar o nome de devedor aos Cadastros ou Servios de Proteo ao Crdito. O equvoco quanto ao valor, nas peculiaridades do cso, no pode ser alado ao patamar do dano moral (STJ, REsp. 348275/PB, Rei. Min. Csar AsforRocha, D J 02/09/2002).

Indenizao. Falha na entrega de conta telefn ica. In scrio. Responsabilidade.


De um lado, a prestadora do servio de telefonia tem o dever de zelar, at porque maior interessada na relao, pela entrega da fatura no endereo indicado pelo cliente. Sem ela, no pode o consumidor conferir a prestao do servio para fins de efetuar o pagamento. De outro, o assinante deve entrar em contato com a prestadora de servios, informando-a do no recebimento da fatura na data aprazada. De qualquer forma, o protesto, e a conseqente incluso da assinante nos cadastros de inadimplentes, se originou da negligncia da prestadora no envio correto da fatura, inclusive em no diligenciar na localizao da devedora, cujo endereo poderia ser obtido at mesmo por telefone, atraindo a incidncia do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor" (STJ, REsp. 327420/DF, Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, D/04/02/2002).

Serasa. Inscrio. Tutela. Antecipao. Descabimento.


ATurma decidiu que, no obstante o CDC ter vindo amparar os hipossuficientes, no serve de escudo para perpetuar devedores, razo pela qual, nas causas judiciais pendentes de deciso definitiva quanto reviso contratual de clusulas abusivas, descabe a antecipao de tutela ou medida cautelar para sustar a inscrio do nome de devedor no Serasa a menos que seja depositado valor referente ao dbito (STJ, REsp. 863.746-RS, Rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 12/9/2006, Informativo 296).

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Art. 44

Art. 44. Osrgos pblicos dedefesado consumidormantero cadastros atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo divulg-los pblica e anualmente. A divulgao indicar se a reclamao foi atendida ou no pelo fornecedor. Ia facultado o acesso s informaes l constantes para orientao e consulta por qualquer interessado. 2a Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do pargrafo nico do art. 22 deste cdigo.

O Cdigo estabelece uma obrigao para os rgos pblicos de defesa do consumidor de manterem cadastros atualizados de reclamaes feitas contra as empresas, comerciantes e lojas que desrespeitarem os consumidores, devendo publicar os dados anualmente, informando, inclusive, se as reclamaes foram atendidas. Aideia informar ao mximo o consumidor sobre quais so os fornecedores que mais sofrem reclamaes de seus produtos e servios e se estas reclamaes so atendidas ou no, para que o consumidor possa participar de modo mais consciente da relao de consumo. Como lei de funo social, o artigo tambm visa fazer com que o fornecedor possa melhorar a atuao no mercado, de modo a no aparecer nas listas, o que somente ocorrer se o consumidor estiver satisfeito com o produto ou o servio adquirido. So muito comuns as listas publicadas pelos Procons Estaduais e Municipais contendo rol das empresas que mais sofreram reclamaes. A imprensa tem um papel fundamental nesse sentido, ao publicar as listas, dando amplo conhecimento aos consumidores [v.g., lista dos dez fornecedores com maiores reclamaes no Procon). O artigo impe que a divulgao do cadastro seja feita pelo menos anualmente, mas claro que poder ser mensal, semestral ou por outro perodo, desde que menor ou igual a um ano. Essa forma de arquivo de consumo estatal regida pelas mesmas regras do art. 43 (arquivo de consumo privado) e do pargrafo nico do art. 22, impondo o mesmo dever de boa-f. Assim, nos moldes do art. 43, o fornecedor ter direito, entre outros, de retificao de dado incorreto e de ser informado previamente do arquivo. Da mesma maneira que no arquivo privado, os cadastros de fornecedores tambm no podem conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos.

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Arts. 44 a 46

J pela aplicao do pargrafo nico do art. 22, sempre que o rgo no arquivar as reclamaes dos consumidores, no atualizar as informaes constantes do arquivo, ou no realizar a divulgao anual, pode o consumidor obrig-lo judicialmente, devendo o rgo responder pelos danos causados. Qualquer interessado pode acessar as informaes arquivadas, possibilitando, principalmente aos consumidores, informaes acerca dos fornecedores, de forma a melhor orient-los na escolha dos produtos e servios.

Art. 45 - Vetado

CAPTULO VI D PROTEO CONTRATUAL


SEO I Disposies Gerais
Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. Para que os contratos que regulam as relaes de consumo tenham validade e obriguem os consumidores, preciso que os fornecedores lhes ofeream a oportunidade de tmar conhecimento efetivo de todos os direitos e deveres, principalmente no que se refere s clusulas restritivas em contratos de adeso, que, conforme o art. 54, 4a, devero ser redigidas com destaque, permitindo a imediata e fcil compreenso. Nesse sentido dispe o art. 54, 4a que: "A? clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Do direito de tomar conhecimento prvio do contedo do contrato decorre a obrigao simples e bvia do fornecedor de entregar uma via do contrato ao consumidor. No raras vezes, o fornecedor compromete-se a enviar pelos correios uma via do contrato, aps o consumidor ter assinado, e no cumpre o prometido. Nessa hiptese, como o consumidor no teve acesso ao contrato, no ficar obrigado pelos seus termos. Outra imposio a necessidade das clusulas contratuais serem redigidas de forma a facilitar a compreenso do seu alcance pelos consumidores. Caso contrrio, o contrato no vincular. Nesse sentido, so invlidas as clusulas

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Arts. 46 e 47
a m b g u as, o b scu ra s ou em lin g u ag e m t c n ic a . H avendo dvida so b re a obscuridade ou ambigidade, aplica-se o art. 47 do CDC, em que "as clusulas

contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor."


Exemplos de clusulas que no vinculam os consum idores so as inseridas em planos de sade visando excluir determ inadas doenas ou cirurgias, sob o rtulo de doenas crnicas ou doenas infecto-contagiosas", no esclarecendo am plam ente o co n su m id o r.299 O segurado um leigo que quase sempre desconhece o real significado dos termos, clusulas e condies constantes dos formulrios que lhe so apresentados. Para reconhecer a sua malcia, seria indispensvel a prova de que realmente fora ele informado e esclarecido de todo o contedo do contrato de adeso, e, ainda, estivesse ciente das caractersticas de eventual doena, classificao e efeitos(STJ, REsp. na 86.095, voto proferido pelo Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 0/27/05/1996). A ratio da n orm a foi assegurar o princpio da transparncia de m odo a possibilitar ao consum idor, ao tom ar o efetivo con h ecim en to do contedo do contrato, atuar con scien tem en te n o m ercado de consum o.

Pontos Importantes:
Vale a pena repisar que os contratos de consum o som ente obrigaro os consum idores quando: fo r d ad o a o s c o n s u m id o r e s a o p o rtu n id a d e d e to m a re m p rv io co n h ecim ento do contedo do contrato; os contratos no forem redigidos de m odo a dificultar a com preenso de seu sentido e alcance.

Art. 47. As clusulas contratuais serao interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.

O legislador do CDC, ao reconhecer o consumidor como a parte mais fraca (vulnervel) na relao de consumo, estabeleceu que as clusulas contratuais devem sempre ser interpretadas de modo mais favorvel a ele, aplicando na espcie o princpio constitucional daisonomia, na qual os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades.
2 9 9 Nesse sentido: "CIVIL. 'SEGURO DE ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR - PLANO DE ASSISTNCIA INTEGRAL (COBERTURATOTAL)1 , ASSIM NOMINADO NO CONTRATO. As expresses 'assistncia integral e 'cobertura total' so expresses que tm significado unvoco na compreenso comum, e no podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu contedo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f nos negcios. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp. 264562/SE, Rei. Min. Ari Pargendier, DJ 13/08/2001).
OIRETTO DO CONSUMIDOR

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Art. 47
"Se a cirurgia de obesidade mrbida no est expressamente relacionada entre os servios mdicos no cobertos no plano, entende-se que se inclui no rol das prestaes devidas, pois, nas relaes de consumo, as dvidas e o ajuste como um todo interpretam-se de modo mais favorvel ao consumidor - art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor (TAMG, Apel. Cvel 370278-5, Rei. Juiz EdgardPennaAmorim,j. 27/05/2003). O princpio da interp retao m ais favorvel ao con su m id or acarreta a presuno de boa-f dos seus atos. Esse en tend im en to tem sido aplicado pelo STJ n o to c a n te excluso de co b ertu ra de d o en as preexisten tes. E n ten d e o STJ qu e ca b e ao fo rn e ce d o r realizar n o co n su m id o r ex a m es p rvios ao contrato para detectar possves doenas preexistentes ou provar que o m esm o in ten cionalm ente ocultou a d o en a (m -f do consum idor). "Seguro sade. Pagamento de indenizao. Doena preexistente. Prova pela seguradora. Seguro em grupo. Precedentes da Corte. A orientao da Corte est firmada no sentido de que a seguradora deve provar a m-f do segurado, sendo certo que quando no realizado o prvio exame, no pode escusar-se do pagamento ao argumento de que haveria doena preexistente" (STJ, REsp. 651713 /PR, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D/23/05/2005). O Cdigo Civil estipulou regra sem elhante em seu art. 423300, m as restringiu tal in te rp reta o fa v o r v e l som en te em favor do aderente aos con tratos de adeso em que h aja clusulas am bguas ou contraditrias. J o art. 47 do CDC utilizado em todos os con tratos que envolvem os consum idores, sejam eles de adeso ou individualm ente negociados, p ou co im portando se as clusulas so am bguas ou contraditrias.

Pontos Importantes:
Im portante observar a o co rrn cia do princpio da interpretao mais

favorvel ao consumidor.

PRINCIPAIS JURISPRUDNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ


Contrato de seguro de vida.
Verificada a ocorrncia de risco previsto em contrato de seguro de vida em grupo, est a seguradora obrigada a indenizar o segurado. Ao interpretar o contrato, o eg. Tribunal de origem deve faz-lo de forma favorvel ao consumidor, que considerado parte hipossuficiente (STJ, REsp. 492944, Rei1. Min. Nancy Andrighi, 3aT, j. 01/04/2003, D} 05/05/2003).

3 0 0 Art. 423 do Cdigo Civil: Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvei ao aderente.

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LEONARDO DE MEDEIROS G A R O A

Arts. 47 e 48 Interpretao das clusulas contratuais.


"O Acrdo recorrido analisou e interpretou as clusulas contratuais, bem como a prova constante dos autos, concluindo haver saldo devedor a pagar junto construtora. Sendo assim, no h falar em omisso quanto avaliao da prova pericial ou quanto aplicao do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumi