ABUSO DE PODER

Srgio Luiz Ribeiro de Souza, Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado Rio de Janeiro

O abuso de poder um instituto tratado em diferentes ramos do Direito brasileiro. No mbito do Direito Administrativo, sabido que os poderes administrativos (poderes de polcia, hierrquico, regulamentar, disciplinar e, para alguns, vinculado e discricionrio) so prerrogativas concedidas Administrao Pblica para que esta, no exerccio das funes que lhe so atribudas pelas normas, alcance o atendimento do interesse pblico. No pode o administrador pblico renunciar utilizao de tais poderes. O interesse pblico indisponvel, e, caso seja necessrio que o administrador se valha de tais poderes para cumprir sua funo, dever exerc-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres. O uso do poder a utilizao normal dessas prerrogativas, dentro da legalidade e da legitimidade, respeitados os princpios administrativos expressos e reconhecidos. Aqui, no h de se falar em ilegalidade de qualquer espcie. Diferentemente, o abuso de poder a conduta do administrador pblico eivada de ilegalidade, a qual pode se manifestar de diferentes maneiras. A uma, pela falta de competncia legal; a duas, pelo no atendimento do interesse pblico; e, a trs, pela omisso. A doutrina trata o abuso de poder como gnero, dos quais so espcies o excesso de poder e o desvio de poder, ou desvio de finalidade.

1) DO EXCESSO DE PODER

No

excesso

de

poder,

agente

pblico

atua

sem

competncia, seja por sua total ausncia, seja por extrapolar os limites da competncia que lhe foi legalmente atribuda. O ato pode ser considerado vlido at o limite em que no foi extrapolada a competncia, exceto se o excesso o comprometa inteiramente. O ato praticado com excesso de poder manchado pela pecha da ilegalidade, em razo da existncia de vcio em um de seus elementos, qual seja, a competncia. Resta saber se tal ato pode ser aproveitado, ou seja, se pode haver a correo do vcio que o macula. Em se tratando de vcio de incompetncia, admite-se a sanatria ou convalidao do ato na forma da ratificao. O artigo 55 da Lei n 9.784/99, que trata do processo administrativo em mbito federal, prev expressamente a possibilidade de convalidao, pela Administrao, de atos eivados de defeitos sanveis, desde que isso no gere leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. A ratificao no admitida em se tratando de

competncia atribuda com exclusividade, seja porque a competncia exclusiva indelegvel, seja em razo da autonomia dos entes estatais ou, ainda, pela incompetncia em razo da matria. Excludos esses casos, poder haver a ratificao do ato praticado com excesso de poder corrigindo-se o vcio de incompetncia, podendo-se, ento, falar-se em perfeio do ato administrativo. A ratificao poder ou no ser obrigatria. Tratando-se de ato vinculado, o qual desprovido de mrito administrativo, preenchidos os requisitos legais a autoridade competente estar compelida a ratific-lo, porque a vontade administrativa manifestada ex lege. Sendo discricionrio o ato, a ratificao ficar submetida ao juzo de convenincia e oportunidade da autoridade competente, que poder concordar ou no com a avaliao subjetiva realizada pela autoridade incompetente.

Conclui-se, ento, pela possibilidade de ratificao do ato eivado de excesso de poder.

2) DO DESVIO DE PODER

O desvio de poder, ou desvio de finalidade, encontra previso expressa na Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/65), a qual, em seu art. 2, e, e pargrafo nico, e, trata do desvio de finalidade como o vcio nulificador do ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico, e o considera caracterizado quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou

implicitamente, na regra de competncia. No desvio de poder, a autoridade age dentro dos limites da sua competncia, mas o ato no atende o interesse pblico, ferindo os objetivos colimados pela norma legal. Trata-se de ato ilegal que se reveste de uma roupagem de legalidade, o que dificulta sua prova, devendo o Juiz levar em conta os indcios presentes para considerar a ocorrncia ou no do desvio de finalidade. Tambm no desvio de poder h vcio em um dos elementos do ato administrativo, qual seja, o da finalidade. A finalidade precpua da Administrao Pblica sempre atender o interesse pblico, da decorrendo a impossibilidade de sanatria ou convalidao do vcio relativo finalidade do ato. Portanto, o ato contendo vcio quanto finalidade no pode ser aproveitado pela Administrao Pblica. Dessa maneira, verifica-se que cabvel a sanatria em relao ao excesso de poder, por referir-se a vcio de incompetncia, enquanto que o desvio de poder no admite convalidao, por tratar de vcio de finalidade. Em ambos os casos, irrelevante tenha ou no agido o administrador com boa-f. Em qualquer hiptese, estar presente a ilegalidade do ato.

3) DA OMISSO DA ADMINISTRAO PBLICA

omisso

da

Administrao

Pblica

tambm

pode

caracterizar o abuso de poder. Aqui, h de se discernir entre omisso genrica e omisso especfica da Administrao Pblica. Na primeira, no surge o abuso de poder, porque se trata de escolha do momento mais oportuno para o incremento das polticas de administrao, as quais no possuem prazo determinado. J na omisso especfica, a Administrao Pblica tem o dever de agir face a uma situao determinada, podendo ou no a lei prever o prazo para tanto (neste ltimo caso, deve-se considerar o que a doutrina chama de "prazo razovel"). A omisso especfica caracteriza a abuso de poder em virtude do poder-dever de agir da Administrao Pblica quando a lei assim o determina. Ressalte-se que a omisso no ato administrativo, mas sim a ausncia de manifestao de vontade do poder pblico.

4) DAS DIFERENTES CONSEQNCIAS DO ABUSO DE PODER

O abuso de poder pode gerar sanes administrativas, cveis, criminais e polticas. Cite-se como exemplo o artigo 7 do Decreto-lei n 3.365/41, que trata do chamado direito de penetrao, que garante ao molestado por excesso ou abuso de poder indenizao por perdas e danos, sem prejuzo da ao penal.

5) DAS CONSEQNCIAS ADMINISTRATIVAS DO ABUSO DE PODER

Em diversas leis, podem ser encontradas conseqncias administrativas para o abuso de poder. A Lei n 8.666/93, em seu artigo 83, dispe que a prtica dos crimes nela descritos sujeitam o infrator perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo. A Lei n 8.112/90 prev responsabilidade civil, penal e administrativa pelo exerccio irregular das atribuies do servidor, decorrendo a responsabilidade administrativa de ato omissivo ou comissivo por ele praticado (arts. 121 e 124). Uma das penalidades administrativas a demisso com fundamento na improbidade administrativa (art. 132, IV, da citada lei), sendo certo que esta pode ser decorrente do abuso de poder, como ser visto adiante. A Lei n 4.898/65 estabelece que o abuso ou desvio de poder caracterizam abuso de autoridade (art. 4, h), sujeitando o infrator a sanes cveis, administrativas e penais. As sanes administrativas esto elencadas no artigo 6, 1, da referida lei. A Lei n 8.429/92, em seu art. 11, I (Lei da Improbidade Administrativa), prev condutas que podem refletir o abuso de poder, como a prtica de ato visando a fim proibido em lei ou regulamento (o que caracteriza o desvio de poder), ou a prtica de ato diverso daquele previsto na regra de competncia (o que configura excesso de poder). O artigo 12, III, da referida lei, traz as penas de perda da funo pblica e de proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios como penalidades administrativas.

6) DAS CONSEQNCIAS CVEIS DO ABUSO PODER

DE

As conseqncias cveis dizem respeito, em regra, ao dever de indenizar pelo dano causado Administrao Pblica com o abuso de poder. Citem-se como exemplos do dever de indenizar o art. 122, 1 a 3 da Lei n 8.112/90; o art. 10, IV a XI, c/c o art. 12, III, da Lei n 8.429/92; e o art. 37, 4, da Constituio da Repblica. Tambm no art. 6, 2, da Lei n 4.898/65, h previso de sano de natureza civil, consistente no pagamento de indenizao no caso de impossibilidade de fixao do valor do dano. Em relao responsabilidade civil no que tange ao ressarcimento ao Errio (Lei n 8.429/92, art. 12, III), vale destacar que as aes com esse fundamento so imprescritveis, na forma do previsto no art. 37, 5, da Constituio da Repblica, dispositivo que prevalece sobre o art. 23 da Lei n 8.429/92. Esta lei prev, ainda, a aplicao de multa civil, em seu art. 12, III. A Lei n 9.504/97, que estabelece normas para as eleies, descreve em seu artigo 73, I a VIII, vrias condutas que podem caracterizar o abuso de poder. O 7 do art. 73 da referida lei estatui que essas condutas caracterizam improbidade administrativa, sujeitando-se s cominaes do artigo 12, III, da Lei n 8.429/92, sendo certo que este ltimo dispositivo contm sanes de natureza cvel, como o ressarcimento integral do dano e o pagamento de multa civil.

7) DAS CONSEQNCIAS PENAIS DO ABUSO PODER

DE

Quanto responsabilidade penal pelo abuso de poder, podem ser citados como exemplos os arts. 89 a 92 da Lei n 8.666/93, e o art. 7 do Decreto-lei n 3.365/41.

A lei que trata do abuso de autoridade tambm contm sanes penais para a prtica de abuso de poder (art. 6, 3, a, b e c, e 4 da Lei n 4.898/65). A agravante genrica prevista no artigo 61, II, f, do Cdigo Penal, no se enquadra no presente estudo, porque o abuso de autoridade ali citado diz respeito a relaes privadas, como a tutela, por exemplo, e no s funes pblicas. Os dispositivos citados prevem penas de deteno e de multa. Esta diversa da multa prevista, por exemplo, no art. 12 da Lei n 8.429/92

(Lei de Improbidade Administrativa), que tem natureza civil. Nada impede, portanto, que pelo mesmo fato o agente seja condenado ao pagamento de duas multas, uma fixada em sede penal, e a outra, na esfera cvel.

8) DAS CONSEQNCIAS POLTICAS DO ABUSO DE PODER

A prtica do abuso de poder pode sujeitar o seu infrator, ainda, a sanes de natureza poltica. O artigo 15, V, da Constituio da Repblica, prev a perda ou suspenso de direitos polticos no caso de improbidade

administrativa, na forma de seu art. 37, 4. Tambm no artigo 12, III, da lei de improbidade

administrativa, h disposio expressa quanto suspenso dos direitos polticos pelo prazo de trs a cinco anos. A Lei n 9.504/97 (lei das eleies) contm sanes de ordem poltica para o abuso de poder, conforme se verifica da leitura dos 5 e 7 do seu art. 73. Trata-se de possibilidade de cassao do registro de candidatura do agente pblico, bem como de suspenso dos direitos polticos por trs a cinco anos, aplicando-se o art. 12, I, II, da Lei n 8.429/92.

O artigo 74 da Lei n 9.504/97 afirma ser abuso de autoridade a infringncia do artigo 37, 1, da Constituio da Repblica, que trata de publicidade oficial realizada para a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos, o que denota verdadeiro desvio de poder. O infrator fica sujeito ao cancelamento do registro de sua candidatura. Recentemente, houve um exemplo claro das

conseqncias polticas do abuso de poder. A Justia Eleitoral de determinado estado da federao, em primeiro grau, decretou a inelegibilidade, por trs anos, da governadora do Estado e de seu esposo, que ocupa o cargo de Secretrio Estadual de Governo e Coordenao, em razo da distribuio com recursos pblicos e fins eleitoreiros de cestas bsicas, casas a R$1 etc, tudo isso durante a campanha eleitoral no reduto poltico do casal. O abuso de poder aqui tratado no guarda nenhuma relao com o abuso do poder econmico previsto no 4 do art. 173 da Constituio da Repblica, porque este visa a evitar que ocorra a dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros, a fim de garantir a livre concorrncia prevista no art. 170, IV, da Carta Magna. Trata-se de interveno do Estado na ordem econmica e financeira.

9) DO ABUSO DE PODER COMO CAUSA DE PEDIR NAS AES CONSTITUCIONAIS

O abuso de poder pode servir como fundamento do pedido nas chamadas aes constitucionais, ou remdios constitucionais. O art. 5, LXVIII, da Constituio da Repblica, estabelece que ser concedido habeas corpus "sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso

de poder". Hiptese de ocorrncia de abuso de poder corrigvel por habeas corpus aquela que diz respeito ao controle de legalidade da priso disciplinar militar. A disposio contida no art. 142, 2, da Carta Magna, diz respeito vedao de anlise, por parte do Poder Judicirio, do mrito da punio disciplinar, e no do controle de legalidade. Assim, se a punio disciplinar militar consistente na priso for

determinada por quem no detiver competncia para tal, o ato ser corrigvel pela via do habeas corpus, porque eivado de ilegalidade em razo da ocorrncia do abuso de poder, mais especificamente do excesso de poder. O abuso de poder tambm pode dar ensejo propositura de habeas data (Constituio da Repblica, art. 5, LXXII; e Lei n 9.507/97). O habeas data tem por finalidades a obteno de informaes, a retificao delas e a contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, que esteja sob pendncia judicial ou amigvel (lei citada, art. 7, III). Pode-se vislumbrar uma situao em que o agente pblico responsvel pelo registro das informaes de determinado banco de dados de entidade governamental, em razo de animosidade pessoal com terceiro, efetue registro relativo a este de informao dissociada da verdade somente para atender interesse pessoal. Caber a correo dessa anotao atravs de habeas data, pela ocorrncia de desvio de finalidade. Quanto ao Mandado de Injuno (Constituio da

Repblica, art. 5 LXXI), como o mesmo se refere omisso de regulamentao de norma constitucional, no h de se falar em ao ou omisso oriunda de autoridade administrativa, mas sim em inrcia do Poder Legislativo. O ato lesivo ao patrimnio pblico de que trata a Ao Popular (Carta Magna, art. 5, LXXIII; e Lei n 4.717/65) pode ser decorrente de abuso de poder. A Lei de Ao Popular, em seu art. 2, a e e, prev expressamente a nulidade de ato lesivo ao patrimnio das entidades citadas em seu art. 1 em razo

de incompetncia (ensejadora do excesso de poder) ou de desvio de finalidade (caracterizadora do desvio de poder), dentre outros casos. A sentena na Ao Popular ter conseqncias cveis, podendo haver, tambm, conseqncias administrativas e penais. Assim em razo da condenao dos responsveis pelo ato e dos que por ele foram beneficiados, de acordo com a Lei n 4.717/65, ao pagamento de perdas e danos (art. 11); ao pagamento devido acrescido de juros de mora e multa legal ou contratual, no caso de falta ou iseno de pagamento (art.14, 1); reposio do dbito acrescido de juros de mora, no caso de execuo fraudulenta, simulada ou irreal de contratos (art. 14, 2); e pela possibilidade de haver seqestro e penhora de bens ou valores (art. 14, 4). As conseqncias administrativas e penais esto previstas no artigo 15 da referida lei (determinao ex officio, pelo Juiz, de remessa de cpia autenticada das peas necessrias s autoridades ou aos administradores aos quais competir a aplicao de sanes penais ou administrativas). O Superior Tribunal de Justia j anulou contratos, em sede de recurso especial, tendo como fundamento o abuso de poder, conforme se verifica na ementa do seguinte julgado: "AO POPULAR. CONTRATO DE RISCO FIRMADO ENTRE PETRLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRS E PAULIPETRO CONSRCIO CESP/IPT. NULIDADE. I - NULO DE PLENO DIREITO O CONTRATO SUPRACITADO, PORQUANTO O NEGCIO PREMEDITADO, ENGENDRADO E, AFINAL, REALIZADO PELO ESTADO DE SO PAULO VISANDO EXPLORAO DE PETRLEO NA BACIA DO PARAN, E QUE LHE DEU COLOSSAL PREJUZO, SOBRE TER SIDO EFETIVADO COM EVIDENTE ATENTADO "MORALIDADE ADMINISTRATIVA", DECORRE DE ATO ADMINISTRATIVO EM QUE FALTAM, UM A UM, TODOS OS ELEMENTOS PARA A SUA CARACTERIZAO, J QUE PRATICADO A) COM "DESVIO DE FINALIDADE"; B) ADOTANDO "FORMA IMPRPRIA", POIS NO PREVISTA EM LEI; C) PRATICADO POR

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"AGENTE

INCAPAZ"; DO

D)

"SEM

COMPETNCIA"; VISTO S SER

E) TIDO

FALTANDO COMO LEI. 4.717, TAL

AINDA

"CONSENTIMENTO" MANIFESTADO PROCEDENCIA.

ESTADO,

QUANDO POPULAR.

NOS II -

LIMITES OFENSA

ESTABELECIDOS AO ART. 2 DA

PELA LEI

AO DE

29/06/1965,

CARACTERIZADA. III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO (RESP 14868 / RJ Relator: Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO Segunda Turma). Tambm a Ao Civil Pblica (Constituio da Repblica, art. 129, III; e Lei n 7.347/83) pode ter como fundamento o abuso de poder, haja vista que os danos morais e patrimoniais previstos no art. 1, I a V, da referida lei, podem ser oriundos de ato praticado com excesso de poder ou com desvio de finalidade. As sanes aplicveis so a condenao em obrigao de fazer, a condenao em dinheiro e a imposio de multa (lei citada, arts. 11; 12, 2; e 13). Por fim, o Mandado de Segurana (Constituio da

Repblica, art. 5, LXIX e LXX; e Lei n 1.533/51) outra ao constitucional que tambm pode ter como fundamento o abuso de poder. Quanto ao Mandado de Segurana preventivo, deve-se observar que este cabvel quando j ocorrida a subsuno, vale dizer, a incidncia da norma sobre o fato, mas ainda no efetuada a leso. O direito lquido e certo a que se refere o art. 5, LXIX, da Carta Magna, de acordo com o entendimento doutrinrio, aquele cuja existncia demonstrvel por prova documental produzida quando do oferecimento da petio inicial, independendo da complexidade das questes debatidas. Em razo disso, surge dificuldade quando da fundamentao do Mandado de Segurana no desvio de finalidade, haja vista que este, geralmente, se apresenta com aparncia de legalidade, a qual desfeita com a instruo probatria. Ocorre que na ao de Mandado de Segurana, em regra, no se admite dilao probatria, da surgindo a dificuldade da demonstrao do desvio de finalidade. Nesse sentido, j se manifestou o Supremo

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Tribunal Federal: EMENTA: Mandado de Segurana. Servidor Pblico. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demisso. Alegao de deciso contrria s provas dos autos e conseqente desvio de finalidade do procedimento. Pretenso de reexame do conjunto ftico-probatrio coligido no processo disciplinar inconcilivel com o rito do writ. Recurso ordinrio a que se nega provimento (RMS 23988 / DF - DISTRITO FEDERAL / Relator(a): Min. ELLEN GRACIE / rgo Julgador: Primeira Turma). Em certos casos, porm, o desvio de finalidade pode se encontrar explicitado, no havendo qualquer bice deciso da questo em sede de Mandado de Segurana. Sobre o tema, vale trazer colao o seguinte acrdo da lavra do Superior Tribunal de Justia: EMENTA. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXONERAO. DEMISSO. ATO

INCOERENTE COM SEU FUNDAMENTO. DESVIO DE FINALIDADE. NULIDADE. A fundamentao que traz idia incompatvel com o ato promove sua nulidade. A exonerao de ofcio nula se o ato reconhece a prescrio e a impossibilidade de demitir o servidor. A exonerao no se confunde com penalidade, e o ato de exonerao que visa a substituir pena de demisso sofre de desvio de finalidade. Segurana concedida em parte (MS 7706 / DF; MANDADO DE SEGURANA 2001/0074669-0 RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA - TERCEIRA SEO). Quanto ao excesso de poder, sua apurao se mostra mais simples, bastando a verificao da existncia ou no de competncia do agente para o ato, na forma das normas pertinentes. Questo interessante surge em relao a determinados atos praticados em sede de Comisso Parlamentar de Inqurito. A eventual atribuio do exerccio de poderes de investigao prprios das autoridades judiciais no autoriza que seja maculado o postulado constitucional da reserva de jurisdio. Por isso, certas matrias, como a busca domiciliar, a interceptao telefnica e a decretao da priso de qualquer pessoa, ressalvada a

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hiptese de flagrncia (Constituio da Repblica, art. 5, XI, XII e LXI), somente podem ser determinadas pelo Poder Judicirio. A determinao dessas medidas pela Comisso Parlamentar de Inqurito caracteriza o excesso de poder, que gera a nulidade do ato. Ressalte-se que a quebra dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico (que no se confunde com a interceptao telefnica) pode ser determinada pela Comisso Parlamentar de Inqurito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (MS 23452 / Relator: Min.CELSO DE MELLO - rgo Julgador: Tribunal Pleno), havendo a necessidade de motivao do ato, at mesmo para efeitos de posterior controle judicial (Constituio da Repblica, art. 5, XXXV). Mediante a anlise dos motivos do ato, poder ser verificada a ocorrncia de desvio de finalidade, por exemplo. A anlise da ocorrncia do abuso de poder por via de Mandado de Segurana no pode ser obstada pela alegao de existncia de ao prpria (salvo o habeas corpus e o habeas data), conforme afirmado pelo Supremo Tribunal Federal: EMENTA. 1) DESAPROPRIAO E MANDADO DE SEGURANA. A AO DIRETA, A QUE SE REFERE O ART. 20 DA LEI DE DESAPROPRIAES, NO EXCLUI O MANDADO DE SEGURANA, DESDE QUE REUNIDOS OS SEUS

PRESSUPOSTOS. 2) DESAPROPRIAO DE IMVEIS TOMBADOS COMO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL. A LEI DE DESAPROPRIAES, CONTEMPLANDO ENTRE AS HIPTESES QUE PREV, A PRESERVAO DOS MONUMENTOS HISTRICOS, DEVE SER ENTENDIDA NOS TERMOS DA LEI ESPECIAL QUE REGE A MATRIA, OU SEJA, O DECRETO-LEI N 25, DE 30.11.37). O PODER PBLICO NO PODE DESAPROPRIAR EM BENEFICIO DE PESSOAS OU ENTIDADES PRIVADAS (MS 19961 / DF - Relator: Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE - rgo Julgador: SEGUNDA TURMA). Pelo exposto, verifica-se a grande dimenso que possui o abuso de poder, o qual pode gerar sanes de naturezas diversas. A aplicao de

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punies pela prtica do abuso de poder instrumento essencial para a melhoria da qualidade da atividade da Administrao Pblica, a qual deve ser cada vez mais transparente e obediente aos princpios previstos no artigo 37, caput, da Constituio da Repblica. O controle da atividade administrativa das mais diversas formas visa a resguardar os interesses no s da sociedade, mas tambm do prprio Estado.

Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 16 de julho de 2008.

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