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DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS 1


Judith Martins-Costa
REFLECTIONS ON THE PRINCIPLE OF THE SOCIAL FUNCTION OF CONTRACTS

REFLEXES SOBRE O PRINCPIO

RESUMO
D E ACORDO COM O C DIGO C IVIL BRASILEIRO , EM VIGOR DESDE 2003, A LIBERDADE DE CONTRATAR EXPRESSAMENTE LIMITADA PELO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO . E STE ARTIGO
IDENTIFICA A TRANSFORMAO QUALITATIVA DO DIREITO DE CONTRATAR QUE EMERGE DESSE NOVO TEXTO NORMATIVO .

ABSTRACT
A CCORDING
TO THE INTO FORCE ON OF CONTRACT .

B RAZILIAN C IVIL C ODE , WHICH CAME 2003, THE FREEDOM OF CONTRACT IS EXPRESSLY
PAPER IDENTIFIES HOW THE FREEDOM

LIMITED BY THE PRINCIPLE OF THE SOCIAL DESTINATION OF CONTRACT WAS TRANSFORMED BY THIS RULE .

T HIS

PALAVRAS-CHAVE CONTRATO / LIBERDADE


SOLIDARIEDADE SOCIAL

DE CONTRATAR

FUNO SOCIAL

CONTRACT

KEYWORDS / FREEDOM

OF CONTRACT

SOCIAL DESTINATION

SOCIAL SOLIDARITY

1 INTRODUO
O princpio da funo social,2 ora acolhido expressamente no Cdigo Civil (arts. 421 e 1.228, 1.) constitui, em termos gerais, a expresso da socialidade no Direito Privado,3 projetando em seus corpora normativos e nas distintas disciplinas jurdicas a diretriz constitucional da solidariedade social (CF, art. 3., III, in fine). Conquanto expresso no Cdigo em tema de propriedade e contrato, o princpio manifesta-se tambm no Direito da Empresa:4 conjugando os fatores da produo (trabalho, capital e recursos humanos) e os agentes do processo econmico (consumidor, trabalhador e empresrio), as empresas tm, indiscutivelmente, dimenso transindividual ou comunitria. Assim, embora o silncio do Cdigo sobre a funo social ao regular o Direito da Empresa, no h dvida sobre a sua base constitucional5 e sistemtica.6 No entanto, se bem verdade que o princpio da funo social, como expresso da diretriz da socialidade, indica um rumo a seguir, oposto ao do individualismo predatrio, tambm certo que a expresso se estende sobre um territrio to vasto

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quanto acidentado. preciso remover antigos preconceitos,7 percorrer trilhas recobertas por incertezas e ensaiar novas respostas para velhas dvidas, pois to intil quanto apenas proclamar a importncia do princpio repetir sonoras platitudes. Por isso, como o viajante que, ao seguir a trilha ignota, busca o panorama onde situarse para s ento se ocupar dos marcos indicativos das possveis direes tambm assim, em relao ao art. 421, devemos, primeiramente, olhar em volta. A primeira constatao, a que salta aos olhos, de ordem estrutural. A noo de estrutura como um todo de significaes tem imensa importncia na compreenso do Cdigo Civil de 2002, pois est no centro da obra filosfica de Miguel Reale, o presidente da Comisso Codificadora.8 Coligada noo de estrutura est a de sistema e, por fim, a de funo, pois o conceito de estrutura importa o de funo, cujo papel crucial fornecer o critrio e a importncia de fatores dinmicos e dos processos, no interior dos sistemas.9 Seguindo a perspectiva estrutural e funcional, constataremos de imediato que o art. 421 indica trs sendas que vale a pena trilhar: a) vem colado ao princpio da liberdade de contratar, inaugurando a regulao, em carter geral, do Direito dos contratos e situando-se como princpio desse setor; b) refere a funo social como limite da liberdade de contratar; e c) situa a funo social como fundamento da mesma liberdade. Essas trs sendas conformam a estrutura deste trabalho constituindo, ao mesmo tempo, o seu continente e seu contedo.

2 FUNO SOCIAL E LIBERDADE DE CONTRATAR: UMA AUTONOMIA SOLIDRIA


O Direito Contratual na atualidade, diz Teresa Negreiros, tem como caracterstica estar situado num quadro de referncias principiolgicas.10 Inaugurar com a principiologia o Livro dos contratos evidencia o valor simblico, operativo, performtico11 e prospectivo que advm da fixao, na lei, de princpios que j foram apontados pela doutrina e expressos pela jurisprudncia. Enquanto no Cdigo de Bevilqua a principiologia vinha implcita cabendo ao intrprete deduzir os princpios a partir da racionalidade do sistema , no Cdigo de 2002 os princpios vm explcitos, inaugurando a prpria disciplina contratual. A ausncia de explicitao dos princpios, no Cdigo de 1916, era uma ausncia eloqente: indicava um certo papel atribudo aos princpios na compreenso, construo, interpretao e na aplicao do Direito. Estes no eram tidos como verdadeiras normas jurdicas, tinham papel apenas supletivo ou argumentativo, sendo chamados a atuar no caso de lacunas ou para confirmar a razo de ser de determinada regra. J agora o panorama diverso. Os princpios, sendo anunciados (e de forma altissonante) j no prtico do Direito Contratual, esto a indicar que o seu valor integrativo da disciplina contratual e vinculante ao intrprete. Os princpios compem,

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cada um deles, na dimenso do peso e da ponderao que lhes prpria, a estrutura dos institutos e das regras contratuais. Da tambm o seu valor operativo e prospectivo, valor de normas produtoras de normas. Pois bem: o primeiro princpio a aparecer no texto do art. 421 o princpio da liberdade de contratar. Seria esse princpio mera decorrncia da autonomia da vontade? Poderia ser visto por si s? Ou teria ligao estrutural e funcional com o princpio da funo social do contrato?
2.1 LIBERDADE, AUTONOMIA, RESPONSABILIDADE A liberdade valor fundante, decorrncia do reconhecimento da dignidade da pessoa humana12 a quem se reconhece, pr-juridicamente, a autodeterminao. Acreditou-se, primeiramente, na ddiva de Prometeu que teria dado aos homens a plenitude do pensamento que pode se impor quilo que , mas houve, em seguida, a descoberta de Sfocles: o homem ensinou a si mesmo a palavra e o pensamento. Ento se percebeu que a essncia do homem (to deinon) a sua prpria autocriao.13 Se formos fiis descoberta de Sfocles,14 concluiremos que a liberdade est no corao do Direito Civil, que o direito das pessoas que vivem na civitas, em comunidade. O problema est no modo de entender a liberdade. No se trata, a meu ver, nem de uma liberdade consentida15 nem de uma liberdade exercida no vazio, mas de uma liberdade situada, a liberdade que se exerce na vida comunitria, isto , o lugar onde imperam as leis civis. Essa clivagem fundamental j estava em Sfocles, acima lembrado.16 Da a imediata referncia, logo aps a liberdade de contratar, funo social do contrato; da a razo pela qual liberdade e funo social se acham entretecidos, gerando uma nova idia, a de autonomia (privada) solidria. que, como liberdade situada, a liberdade de contratar a que alude o art. 421 elemento componente e manifestao da autonomia privada, compreendida como o processo de ordenao que faculta a livre constituio e modelao das relaes jurdicas pelos sujeitos que nela participam.17 Entenda-se autonomia privada como poder ou competncia para a nomognese,18 como especificao, no Direito (e, muito especialmente, no Direito das Obrigaes) da autodeterminao, que noo da filosofia e princpio constitutivo do poltico.19 E no se entenda autonomia privada como autonomia da vontade, expresso que designa, concomitantemente: a) uma construo ideolgica, datada dos finais do sculo XIX por alguns juristas para opor-se aos excessos do liberalismo econmico, constituindo um mito voluntariamente tecido pelos detratores do individualismo, para melhor criticar os seus excessos;20 b) uma explicao dada ao fenmeno contratual, visualizando-o exclusivamente pelo vis do acordo ou consenso mtuo; c) a traduo jurdica de uma forma econmica prpria do capitalismo

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comercial oitocentista, ainda no dominado pela grande empresa e pela produo em massa, aceitando-se, ento, a idia de uma quase que espontnea composio dos interesses econmicos interprivados.21 Desconectada do voluntarismo que tanto a perturbou,22 a autonomia privada (locuo que tem seu peso forte no primeiro termo do sintagma)23 encontra necessria conexo funcional no alargamento da idia de responsabilidade, a tal ponto de, recentemente, um filsofo, preocupado com os riscos da imputao ilimitada, afirmar que os cidados devem estar atentos, de maneira reflexiva, para o conceito de responsabilidade conceito-chave de nossa poca assumindo a responsabilidade por sua responsabilizao.24 Alis, tanto a responsabilidade vem sendo alargada que uma das muitas frmulas que pretendem sintetizar o diagnstico da poca vem revelada, justamente, pela expresso princpio da responsabilidade.25 No por acaso, pois, na estrutura do Cdigo, a responsabilidade civil ganhou autonomia, como obrigao de indenizar, merecendo ttulo prprio e no mais sendo tratada como mero apndice, misturadamente s conseqncias da inexecuo das obrigaes, como no Cdigo de 1916. Alm do mais, concorrem com o antigo modelo da imputao subjetiva, ou baseada na culpa, (art. 927, caput, c/c o art. 186) outros diversos modelos de imputao. Exemplificativamente, a responsabilidade pelos danos causados em virtude do exerccio inadmissvel de uma posio jurdica26 (art. 927, caput, c/c o art. 187, que versa hiptese de ilicitude objetiva); a derivada da quebra de dever de segurana (art. 931); prev-se a responsabilidade pela confiana, como modalidade da Teoria da Aparncia (arts. 861-862), e cria-se, no pargrafo nico do art. 927, verdadeira clusula geral de responsabilidade derivada de estruturas sociais causadoras de risco.27 Observa-se, assim, por conexes estruturais, sistemticas e funcionais entre a liberdade contratual, a funo social e o princpio da responsabilidade que, ao alargamento da responsabilizao, corresponde, pari passu, a ressignificao da autonomia privada como poder jurgeno. Entretanto, uma tal ressignificao se faz na direo inversa do atomismo, da reduo sociolgica e ontolgica das pessoas concretas ao abstrato sujeito sempre-igual. O ponto que mais agudamente marca essa ressignificao, contudo, , a meu juzo, aquele marcado pela diversidade dos nexos de imputao, notadamente aquelas formas que guardam direta relao com o fato da vivncia comunitria e com a diversidade concreta dos sujeitos sociais, tudo concitando afirmao do princpio da materialidade da regulao jurdica.28 A diversificao daqueles nexos (antes subsumidos quase que exclusivamente na imputao subjetiva, ou pela culpa) est a demonstrar, com toda a eloqncia, duas realidades conexas: a diversificao dos sujeitos e dos papis sociais (no mais escondida no mito do sujeito sempre-igual); e a racionalidade complexa e substantiva - e no meramente tcnica, instrumental ou monolgica29 , que passa a informar a ordem jurdica.30

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E a ordem jurdica responde, por sua vez, com institutos e instituies a essa nova racionalidade, prpria da sociedade transversalizada, complexa, assimtrica, massificada, despersonalizada: basta pensar na responsabilizao pela confiana e na responsabilizao de terceiro por leso do direito de crdito para concluir que a liberdade de contratar referida no art. 421 uma liberdade ligada estrutural e substancialmente entretecida com a polis.
2.2
O ENQUADRAMENTO NORMATIVO DA LIBERDADE DE CONTRATAR

Se a liberdade de contratar referida no art. 421 uma liberdade situada, foroso buscar situ-la, averiguando qual o seu entorno, o meio ambiente na qual se move e se desenvolve, e quais os significados que a expresso conota. O ambiente da liberdade de contratar a comunidade.Toda a comunidade uma dimenso histrico-social permanentemente instituda e permanentemente criativa de significados.31 Esses significados vm da prtica, da vida social concreta, intercomunicativa, traduzindo valores que a sociedade assume como particularmente relevantes. Por isso mesmo, para chegar a um significado pensvel ao princpio da funo social do contrato, devemos examin-lo no quadro dos valores nos quais vem o princpio inserido: a est seu entorno, seu meio ambiente ou quadro normativo. Numa perspectiva constitucional, a liberdade de contratar vem, por vezes, confundida ou correlacionada exclusivamente com o princpio constitucional da livre iniciativa. Esse , concomitantemente, princpio fundamental da Repblica (CF, art. 1., IV) e princpio geral da atividade econmica (art. 170), em relao qual o papel do Estado o de agente normativo e fiscalizador (art. 174).32 Por isto, a todos assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente da autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.33 Em relao livre iniciativa econmica a liberdade de contratar instrumental, isto , para assegurar o exerccio de atividade econmica, garantem-se os meios necessrios quele exerccio. Como todo meio, a liberdade de contratar no existe em si, mas para algo, isto , est permanentemente polarizada e conformada para os fins a que se destina. Esses fins no so apenas concretizar a liberdade de iniciativa econmica, mas, por igual, os princpios estruturantes do art. 1., as diretrizes ou normas objetivo34 traadas no art. 3. e no art. 170 , bem como nas liberdades, garantias e direitos dos arts. 5. e 7., todos da Constituio. Nessas normas (e ainda em outras que a Constituio produz) esto desenhados modelos de carter conformador para o Estado e a sociedade como, alis, j delineou o Supremo Tribunal Federal, que, ao examinar a Lei 8.039, de 30.05.1990,35 decidiu: em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames

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da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros.36 Digna de nota a meno, no voto do Ministro-relator, ao entendimento de Jos Afonso da Silva, segundo o qual: [...] a liberdade de iniciativa econmica privada, num contexto de uma Constituio preocupada com a realizao da justia social (o fim condiciona os meios), no pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder pblico, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidades de submeter-se s limitaes postas pelo mesmo. nesse contexto que se h de entender o texto supratranscrito do artigo 170, pargrafo nico, sujeito aos ditames da lei e, ainda, dos condicionamentos constitucionais em busca do bemestar coletivo. Ela constitui uma liberdade legtima, enquanto exercida no interesse da justia social. Ser ilegtima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.37 Estabelecido esse cunho instrumental da liberdade de contratar, perceberemos que o seu perfil ser traado num quadro amplo e flexvel, mas cuidadosamente delineado por certos pontos que do fisionomia e identidade ordem econmica numa ordem jurdico-social que valoriza, antes de mais, a dignidade da pessoa e o livre desenvolvimento de sua personalidade. Os pontos identitrios de uma ordem econmica normativamente considerada38 so constitudos por valores, diretrizes (ou escopos), garantias e direitos, alguns deles limitveis a uma dimenso interindividual, outros apenas pensveis na dimenso transindividual. Assim, exemplificativamente, os valores da cidadania, dignidade da pessoa humana e valorizao do trabalho e da livre iniciativa; as diretrizes da liberdade social, justia; existncia digna, solidariedade; desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalizao; a reduo das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou outras formas de discriminao; as garantias pequena propriedade rural, defesa do consumidor e liberdade de concorrncia, bem como a garantia da responsabilizao por danos causados intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; pelos direitos liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, entre outros. Situada essa perspectiva podemos concluir que a autonomia privada (fonte da liberdade de contratar), ressignificada, afastada da perspectiva atomista e voluntarista, assenta-se no postulado (concomitantemente ftico e normativo) da socialidade, dizer: que todo indivduo social e que o telos da individuao s pode ser alcanado

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socialmente.39 Da a razo pela qual pode afirmar, com integral pertinncia, um civilista portugus: embora o projeto do novo Cdigo tenha sido elaborado e apresentado no incio dos anos setenta, no deixa de ser interessante notar que o sentido implicado pela referida funo social se aproxima irresistivelmente da intencionalidade pressuposta por uma recente tendncia europia, que pretende fazer do pensamento da solidariedade contratual a nuclear fora estruturante de uma nova dogmtica do contrato.40 Creio que essa fora estruturante de uma nova dogmtica contratual indica justamente o que tenho designado por autonomia privada solidria. Essa noo decorre justamente da conjugao ou entrelaamento entre as idias-chave do art. 421, a de liberdade de contratar e a de funo social do contrato, somadas expanso das imputaes de responsabilidade. J discernido o sentido da primeira expresso, devemos, agora, tentar compreender o que pode significar a funo social que apresenta, no texto do art. 421, dois distintos nveis de compreenso semntica, quais sejam o que situa a funo social como limite ao exerccio da liberdade de contratar (3) e como razo de ser do exerccio dessa mesma liberdade (4).

3 A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA NOS LIMITES DA FUNO


SOCIAL DO CONTRATO

Toda funo uma competncia dirigida a uma finalidade. Na interpretao da expresso funo social o problema no est no substantivo, mas no adjetivo. O que significa exatamente o social que qualifica a funo? Observei que, no texto do art. 421, o primeiro princpio o da liberdade de contratar que d a regncia para que se possa discernir o sentido adequado do social que qualifica a funo. que, dizendo respeito a um direito subjetivo (a liberdade de contratar), o social que adjetiva a funo pode ser conotado ou expanso intersubjetiva da liberdade, ou expanso transubjetiva da liberdade.41
3.1 LIMITE INTERNO OU EXTERNO? A liberdade de contratar indica o exerccio de um direito subjetivo, cuja dogmtica foi inaugurada por Savigny. O direito subjetivo seria o poder da vontade como expresso da liberdade humana. O significado da frmula de Savigny, percebe Menezes Cordeiro,42 no casual, nem isolado: todo o Sistema de Direito Civil assentava na vontade humana, base dos direitos, das relaes jurdicas e de diversos institutos jurdicos.

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A est expressa uma arch, no sentido aristotlico,43 um logos, no sentido estico: algo que explica o porqu da totalidade das coisas num determinado setor da vida. Na frmula de Savigny essa autoridade explicativa era a vontade humana. No campo dos contratos foi, em conseqncia, dada uma resposta congruente a esse logos: a liberdade humana expressava-se pela vontade; a vontade jurisdicizada expressava-se em manifestaes de vontade; duas manifestaes concordes entre si geravam um contrato. Da que a resposta congruente frmula de Savigny tenha cumprido a notvel funo de incluir, na prpria definio de contrato como acordo de vontades livres, a explicao dos misteriosos efeitos contratuais.44 O incio do sculo XX veio traar uma nova trilha, agora em direo funcionalizao do direito subjetivo. So formuladas teorias negativas ao conceito de direito subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes esto as de Lon Duguit que, fundado na pretenso cientificista da imparcialidade,45 quis afastar todo o trao de subjetividade, substituindo a idia de direito subjetivo pela da existncia de posies vantajosas para certas pessoas porque garantidas pelo poder estatal, na medida em que desempenham funes dignas dessa garantia;46 e de Otto von Gierke, sustentando a existncia de limites imanentes aos direitos, decorrentes da impossibilidade da existncia de direitos sem deveres.47 Desde ento,48 toda a teoria do direito subjetivo est polarizada entre duas teses: a dos limites externos ao direito e a dos limites internos. Ambas foram assim sintetizadas: 1. Teoria interna: os direitos e respectivos limites so imanentes a qualquer posio jurdica; o contedo definitivo de um direito , precisamente, o contedo que resulta dessa compreenso do direito nascido com limites; logo, o mbito de proteo de um direito o mbito de garantia efetiva desse direito. 2. Teoria externa: os direitos e as restries so dimenses separadas; as restries so sempre desvantagens impostas externamente aos direitos; o mbito de proteo de um direito mais extenso do que a garantia efetiva, porque aos direitos sem restries so apostos limites que diminuem o mbito inicial de proteo.49 A teoria externa cr na possibilidade de existirem (em tese ou em potncia) direitos sem limites. Estes ho de vir de fora do direito subjetivo, mediante uma norma que intervenha no mbito de atuao do direito, como se o direito (subjetivo) fosse uma espcie de sujeito narcisista, em contnua e ilimitada expanso. Bernard Edelman um jurista ao qual no estranha a linguagem da psicanlise foi direto ao ponto, ao observar que, nessa frmula, sendo limitada apenas externamente, a potncia narcisista do sujeito encontrava diante de si a resistncia oposta pela potncia narcisista dos outros sujeitos, traduzida na lei, cuja misso estava cingida a fixar o lugar onde as diversas liberdades se encontravam, sem se afrontar, mantendo intacta a sua natureza. Da se ter traado, diz, um curioso princpio da realidade pelo qual a liberdade (isto , o prprio princpio que justificava a extenso infinita do sujeito) transferia ao outro o poder de restringir a liberdade.50

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Segundo essa concepo, os limites externos tm apenas uma dimenso negativa, expressa, privilegiadamente, pela idia de abuso da liberdade contratual. O abuso o uso excessivo, a carecer de externa e eterna represso. Por isso mesmo a livre iniciativa, a propriedade e o contrato, dotados ontolgica e tecnicamente de uma potencial absolutividade, s encontrariam limitaes perante a lei imperativa ou norma de ordem pblica.
3.2 CONSEQNCIAS DA FUNO SOCIAL COMO LIMITE EXTERNO Vemos, a, a idia de limite como muro formado por preocupaes solidaristas, expressas, em geral, no que a doutrina dos primeiros anos do sculo XX denominou de socialismo jurdico51 e, aps, de dirigismo contratual. Nesse sentido h uma oposio entre funo social e liberdade contratual.52 E h, por fora dessa oposio, a delimitao de um espao de eficcia do princpio da liberdade de contratar, qual seja: o papel da funo social monocrdio, atuando somente como limite e gerando deveres negativos. No se pense, porm, que esse papel no seja relevante. Conquanto conhecidssimo h pelo menos um sculo, em termos tericos, a insero no Cdigo Civil do art. 421, em carter geral, permite ultrapassar o esquema regra-exceo que por longo tempo dominou a Teoria dos Contratos. Agora, percebe Almeno de S, o pensamento contratual de tutela deixa de ser visto como uma exceo, para passar a ser compreendido e atuado como um princpio no apenas dirigido a certos sujeitos jurdicos, definidos pelo seu status ou pertena grupal, mas antes um princpio prprio do direito contratual geral.53 Como princpio geral, apanha uma grande variedade de casos particulares, tais como a represso de condutas que expressam a supremacia injustificada do poder de uma parte sobre a outra ou casos de desvirtuamento da finalidade econmico-social do negcio, seja no Direito Civil tout court, seja no Direito Societrio, no Direito da Concorrncia e no Direito dos Valores Mobilirios, por fora da unificao das obrigaes civis e comerciais. Com base no princpio da funo social (compreendido em seu papel de previso de limite), o juiz pode impor deveres negativos para alm daqueles cominados expressamente na lei, como, alis, j tem apontado a jurisprudncia, embora nem sempre com base em fundamentao adequada, pois preciso no apenas estabelecer a correlao entre as razes de fato e a atuao do princpio, quanto discerni-lo de outros princpios, regras e institutos legais.54 de convir, no entanto, que, se a esse papel de previso de limite externo negativo se resumisse o princpio da funo social do contrato, o art. 421 seria virtualmente intil, uma vez que o exame de casos j decididos pela jurisprudncia demonstra que, ou as hipteses j esto apanhadas pela regra do art. 187 do Cdigo Civil (consagradora da ilicitude de meios), ou no se trata de caso de incidncia do princpio da funo social, mas hipteses de interpretao favorvel ao aderente,

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integrao segundo a boa-f, ou casos j regulados em leis especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Terra. Tudo isso leva convico da necessidade de encontrar a voz prpria e especfica ao art. 421. E esta voz prpria est, segundo penso, no segundo nvel de compreenso semntica da expresso contida no art. 421.

4 A LIBERDADE DE CONTRATAR SER EXERCIDA EM RAZO DA FUNO


SOCIAL DO CONTRATO

A expresso em razo da funo social indica, concomitantemente: a) que a funo social do contrato integra, constitutivamente,55 o modo de exerccio do direito subjetivo (liberdade contratual); b) que o seu fundamento, assim reconhecendo-se que toda e qualquer relao contratual possui, em graus diversos, duas distintas dimenses: uma, intersubjetiva, relacionando as partes entre si); outra, transubjetiva, fazendo reverberar as obrigaes e os direitos assumidos pelos contratantes na esfera de terceiros, determinados ou indeterminados. Assim, a funo social no opera apenas como um limite externo, tambm um elemento integrativo do campo de funo da autonomia privada no domnio da liberdade contratual. A partir dessa concepo56 percebe-se decorrerem vrias eficcias prprias ao art. 421, que podem ser repartidas nos dois grandes grupos acima sinalizados, quais sejam as eficcias intersubjetivas e eficcias transubjetivas.
4.1 EFICCIAS INTERSUBJETIVAS No primeiro grupo est a possibilidade da imposio de deveres positivos aos contratantes, pois o direito subjetivo de contratar (na concepo que venho adotando, qual seja a dos limites internos) j nasce conformado a certos deveres de prestao. A eficcia positiva visa impulsionar

condutas dirigidas a um activo favorecimento e promoo de justificados interesses da contraparte, o que vem a adquirir um particular relevo, ainda que no exclusivamente, no domnio das perturbaes que possam ocorrer no decurso da execuo do contrato.57 Exemplifico essa eficcia na relao intersubjetiva, por meio de trs grupos de casos, a saber: 1) contratos que instrumentalizam a propriedade dos bens de produo; 2) contratos que viabilizam, para uma das partes, prestaes essenciais; 3) a noo de contratos comunitrios como novo item da taxinomia contratual.
4.1.1 CONTRATOS QUE INSTRUMENTALIZAM A PROPRIEDADE DOS BENS DE PRODUO O grupo dos contratos que instrumentalizam a propriedade de bens de produo

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tem uma interface direta com o princpio da funo social da empresa e com o princpio da funo social da propriedade. Em ambos os campos a nota dominante a da prevalncia dos valores e interesses comunitrios sobre os individuais. O princpio da funo social da empresa constitui, como afirma Calixto Salomo Filho, o principal princpio norteador da regulamentao externa dos interesses envolvidos pela grande empresa. que, como acentua o autor, da convico da influncia da grande empresa sobre o meio em que atua que deriva o reconhecimento da necessidade de impor obrigaes positivas empresa. Exatamente na imposio de deveres positivos est o seu trao caracterstico, a distingui-lo do princpio geral neminem laedere. A est a cocepo social intervencionista, de influncia reequilibradora de relaes sociais desiguais.58 A especial densidade da empresa na vida comunitria est na raiz de deveres negativos e positivos, alguns deles pontualmente previstos em leis, outros derivados da conexo do princpio da funo social com outros princpios constitucionais e legais, como a proteo ao meio ambiente ou a reduo das desigualdades regionais, fundamento da concesso de incentivos fiscais, por exemplo. Incide de modo muito especial na figura do controlador, pois, como observou Fbio Konder Comparato em seu j clssico O poder de controle na sociedade annima, ao exercer verdadeiro poder de disposio sobre os bens de outrem (os acionistas minoritrios), o controlador no somente detm uma funo social, mas uma funo social. A atividade empresarial deve ser exercida pelo empresrio nas sociedades mercantis, no no interesse prprio, mas no interesse social, i., de todos os scios uti singuli. Trata-se, portanto, de um poder-dever, a meio caminho entre o jus e o munus.59 Da a previso, nas leis e nos regulamentos, de mecanismos que buscam realizar o equilbrio entre a tutela de centros de interesse igualmente dignos de tutela: os do acionista controlador, que toma maior risco no empreendimento, assumindo as responsabilidades prprias gesto; os do acionista no-controlador, minoritrio e tambm do preferencialista, que injeta recursos na sociedade; e os da empresa mesma, como sujeito de direitos plo gerador de empregos e riquezas cuja existncia interessa vida comunitria. em razo da funo social que o Superior Tribunal de Justia j decidiu, em importantssimo aresto, no ser plausvel a dissoluo de sociedade annima, sem antes aferir cada uma e todas as razes que militam em prol da preservao da empresa e da cessao de sua funo social, tendo em vista

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que os interesses sociais ho de prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas.60 Exemplo dessa eficcia inclusive para adequar o texto do art. 224-A da Lei Acionria ao princpio da funo social (da empresa e do contrato de alienao) est na hiptese em que fosse realizado procedimento de oferta pblica (OPA) procedimento de inegvel cunho pr-contratual visando o encerramento ou a extino das atividades da empresa. O mencionado art. 224-A determina que a alienao, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poder ser contratada sob a condio, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de aquisio das aes com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preo mnimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor por ao com direito a voto, integrante do bloco de controle. (...). Assim sendo, afasta da oferta pblica, em linha de princpio, os preferencialistas, no titulares de aes com direito a voto. No entanto, diante da relevncia social da manuteno da empresa, e incidente o princpio da funo social, creio ser devida a interpretao ampliativa do art. 109, II, da Lei 6.404/1976, segundo o qual direito essencial de todos os acionistas e no apenas dos titulares de aes ordinrias a participao no acervo da companhia em caso de liquidao, sendo certo, na forma do seu 2., que os meios, processos ou aes que a lei confere no acionista para assegurar os seus direitos no podem ser elididos pelo estatuto ou pela assemblia-geral.61 O princpio da funo social da empresa ampara a soluo, pois a se desenha, em grau mximo, a sua eficcia positiva, coligado que est ratio do mencionado direito essencial previsto no art. 109, II, da Lei societria, bem como a outras diretrizes constitucionais da ordem econmica, como a busca do pleno emprego e a proteo ao valor social do trabalho. 62 No tratamento assegurado aos preferencialistas, esclarece Arnoldo Wald, preciso que tambm se atenda s determinaes constitucionais e legais que renovaram o contrato e a empresa, dando-lhes contedo democrtico e tico (...). Justifica-se, assim, e na especfica circunstncia da aquisio para a extino da empresa, a ultrapassagem da clausura legal, por via da interpretao expansiva, autorizada pelo princpio da funo social da empresa. Contudo, importante ressaltar que uma tal soluo no pode ser visualizada in abstracto, antes se conformando a juzos de realidade63 a serem efetuados caso a caso, consoante o critrio do escopo do controlador ao proceder oferta.
4.1.2 CONTRATOS QUE VIABILIZAM PRESTAES ESSENCIAIS PESSOA HUMANA A idia de contratos que viabilizam prestaes essenciais para uma das partes foi posta por Teresa Negreiros ao considerar como eixo para a concretizao da funo social no o contrato, instrumento jurdico, mas o objeto (ou bem da vida) que o

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contrato visa instrumentalizar. A premissa da qual parte que as necessidades humanas no podem ser um elemento ao qual a teoria contratual se mantenha indiferente,64 o que a levou a propor a agregao, tradicional diviso dos bens, da distino entre bens essenciais e suprfluos, levando em conta a destinao mais ou menos existencial conferida pelo sujeito contratante ao bem contratado.65 Da a equao: tanto mais essencial for, para as partes, o bem da vida subjacente ao objeto contratual (como no seguro de vida, no seguro-sade, no fornecimento de gua e energia eltrica, nos transportes etc.), maior deve ser a interveno estatal (concretizando o princpio da funo social), na sua trplice esfera, para tutelar o bem contratado. Conquanto grande parte dos contratos que instrumentalizam prestaes essenciais j receba a tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor, haver casos de contratos interempresariais cujo objeto tambm consistir em bem essencial. Figure-se a hiptese de contratos para a importao de medicamentos por exemplo, para o controle da Aids, ou da hepatite. Nesses casos o princpio da funo social deve atuar como norte interpretao das regras, contratuais ou legais, no sentido que melhor garanta a carga de existencialidade instrumentalizada pelo contrato.
4.1.3 CONTRATOS COMUNITRIOS Por fim, proponho como item da taxinomia contratual a noo de contratos comunitrios para indicar aqueles contratos como os de seguro;66 de consrcio; de prestao ou fornecimento de servios de energia eltrica, entre outros em que subjaz na sua prpria racionalidade econmico-social a noo de comunidade, uma vez que num dos plos no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de individualidades, mas interesses supra-individuais ou coletivos. Uma coletividade no formada pela mera soma de individualidades, j tendo percebido a filosofia grega que o todo no apenas a mera soma das partes: no todo, h um plus que se agrega, e este o interesse comum, inconfundvel com cada interesse isoladamente considerado. justamente a existncia do interesse comum a todos os particulares membros que conduz idia de comunidade, razo pela qual na apreciao desses contratos os direitos subjetivos de cada um dos contratantes no podem ser vistos de modo atomstico, como se cada um fosse uma entidade isolada, envolvido na hobbesiana luta de todos contra todos. Desta compreenso resulta a afirmao da transindividualidade ou comunitariedade que est no fulcro da operao jurdica e econmica de tais contratos. No contrato de fornecimento de energia eltrica, por exemplo, assim como seria inadequado pensar numa conformao de contedos diferentes para cada contrato, igualmente no se poderia cogitar da diversidade da proporo de contribuies (preos, tarifas, prmios, contraprestaes) a cargo de cada um dos contratantes, utentes do benefcio ou servio instrumentalizado pelo contrato. que, nesses casos, a idia de uma comunitariedade ou transindividualidade dos interesses em causa no pode ser afastada sob pena de ser desvirtuada a sua prpria causa, ou

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funo econmico-social. Essas concepes restam reforadas se tivermos presente que tais contratos esto assentados na solidariedade social, valor afastado pelo individualismo, mas que hoje retorna ao cerne dos ordenamentos jurdicos contemporneos por expresso reconhecimento constitucional e legal.67 , porm, na gerao de eficcias transubjetivas que reside, a meu juzo, a funo que mais de perto est ligada no em razo da e a que mais fundamente poder inovar a teoria do contrato. Em termos amplssimos, significa que o contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica que s interessa s partes contratantes, impermevel s condicionantes sociais que o cercam e que so por ele prprio afetadas. 68 Cabe, pois, ao menos indicar algumas possibilidades de concretizao dessas eficcias.
4.2 EFICCIAS TRANSUBJETIVAS O individualismo (entendido como apologia insensata do interesse pessoal) teve como efeito a instaurao, no Direito das Obrigaes, do prottipo da compra e venda: as relaes obrigacionais passaram a ser pensadas exclusivamente como relaes entre dois plos, vinculados por um lao de subordinao. Da nossa dificuldade em compreender a eficcia de contratos para alm de um vnculo bilateral que une indivduos isolados, cujos interesses so contrapostos. Entretanto, os contratos so, antes de mais, fatos sociais. Em graus e medidas diversas podem afetar e positivamente afetam quem deles no tomou parte. Trata-se, ento, de perceber no Direito Contratual os reflexos de um fenmeno bem mais amplo o fenmeno da transindividualidade que, no Direito Processual contemporneo tem expresso nos instrumentos que tutelam os chamados interesses difusos e coletivos . Na base dessa constatao situa-se a percepo das eficcias transindividuais decorrentes do princpio da funo social, cujo inventrio ainda se est por fazer, mas que podem ser exemplificadas mediante o recurso a trs grupos de situaes: a tutela externa do crdito, a interdependncia funcional entre vrios contratos e a projeo de efeitos sobre terceiros no determinados ou a bens fundamentais da comunidade. 4.2.1 TUTELA EXTERNA DO CRDITO Essa eficcia foi posta em relevo, no Brasil, por Antonio Junqueira de Azevedo que, pela primeira vez, associou a hiptese ao princpio da funo social.69 O problema central est em saber se um terceiro (que no parte no contrato) pode ser responsabilizado, perante o credor, por lesar o direito de crdito, ou, noutra perspectiva, por interferir com o contrato. Esse problema implica em: (i) revisitar o conceito de terceiros; (ii) considerar as diferentes formas de interferncias; (iii) determinar a natureza da sua responsabilidade; (iv) definir o(s) regime(s) da indenizao; (v) determinar o eventual alcance de uma clusula penal ao terceiro interferente; (vi) saber se juridicamente possvel a interferncia de um terceiro sobre o crdito.

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Esta ltima questo , na verdade, a primeira, pois est no pressuposto resposta a ser dada a todas as demais. Por conta do princpio da relatividade dos contratos haveria uma impossibilidade lgico-jurdica de um terceiro interferir (ou ser afetado) sobre (ou pela) relao de crdito, pois o direito de crdito um direito relativo, apenas oponvel ao devedor, que s a este vincula. Desse modo, um terceiro no poderia sequer interferir com o crdito alheio e, no podendo interferir, no poderia, logicamente, ser responsabilizado por uma interferncia que, juridicamente, no pode ocorrer.70 No entanto, essa impossibilidade s se d em termos de teoria clssica dos contratos, isto , a polarizada em torno do princpio da autonomia da vontade e seus dois principais consectrios: o pacta sunt servanda (obrigatoriedade dos efeitos contratuais) e o res inter alios acta tertio necque nocet necque prodest (princpio da relatividade dos efeitos do contrato apenas entre as partes contratantes).71 Segundo Junqueira de Azevedo, o princpio da funo social preceito destinado a integrar os contratos numa ordem social harmnica, visando impedir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade (por exemplo, contratos contra o consumidor) quanto os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas.72 Assim, o art. 421 daria a base para a recepo, no nosso ordenamento, de teoria que j tem curso no Direito Comparado, qual seja a da indevida interferncia de terceiros no contrato (no Direito anglo-saxo equivalente s figuras da tort of induction, ou tort of interference with contractual relations), conhecido, nos pases de Civil Law como eficcia externa das obrigaes, teoria que surge nos pases de Common Law e tem momento paradigmtico no Caso Pennzoil, ocorrido nos EUA em 1984.73 Nesses casos preciso distinguir: do ponto de vista do objeto da induo indevida, considera-se no apenas o contrato, mas tambm a tutela jurdica de documentos que, at a pouco, eram tidos como despidos de relevncia jurdica, instrumentos da fase formativa, considerados ainda no-contratos, mas acordos intermdios (in-between agreements) que se vo enxertando no processo negociatrio e organizando e expressando esse processo. Assim as letters of intent, as chamadas relaes contratuais prospectivas,74 os acordos preliminares e os acordos de princpio (agreements in principle). Do ponto de vista subjetivo, necessria a inteno de interferir, ou a conscincia de estar interferindo. No preciso dolo, mas sim a interferncia intencional no justificada ou, segundo o Restatement, torts, 2,d, uma interferncia intencional e imprpria (improper). A interferncia por negligncia (negligence) no acionvel. E, como em toda a responsabilidade por dano, necessria a prova do nexo causal entre a interferncia indevida e o dano. Tambm os Direitos francs e italiano acatam a responsabilidade de terceiro que interfere indevidamente no crdito. A jurisprudncia francesa realizou, h mais de meio sculo, um laborioso trabalho de distino entre a relatividade dos contratos e a sua oponibilidade, superando a letra do art. 1.165 do Code que consagra

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expressamente o princpio da relatividade. Essa distino deriva de deciso de 22.06.1864 da Cour de Cassation. Desde ento se distingue entre a fora obrigatria (relatividade), que vale s entre as partes, e a oponibilidade, que vale na relao com terceiros. Sendo o contrato no apenas um acordo jurdico, mas tambm um fato social, compreende-se que enseje o nascimento de situaes jurdicas novas que podem prejudicar terceiros ou dar-lhes vantagens. 75 Por isso, embora o contrato no obrigue terceiros, as partes podem opor seus direitos a terceiros e estes tm o dever de respeitar os direitos dos contratantes. No Direito italiano, similarmente, a jurisprudncia construiu os casos de tutela externa, destacando-se as novas hipteses geradas pela interpretao ampliativa dos contratos em favor de terceiro, para qualificar tambm assim negcios tais quais os fundos de penso, agncia, representao, cesso de posio contratual, de consultoria etc. 76 Nesses casos, o art. 421 pode conduzir a uma certa objetivao do princpio da relatividade, enfatizando os contornos sociais do contrato aqueles que o tornam um fato social diante do qual os terceiros no esto, nem devem estar, indiferentes. 77
4.2.2 CONTRATOS COM INTERDEPENDNCIA FUNCIONAL Outro importante grupo de casos diz respeito considerao da eficcia na esfera de terceiros determinados, hiptese que, na Itlia e na Frana, tambm derivou da construo jurisprudencial. Seu fundamento bifurca-se em explicao sociolgica (fundada no fenmeno social da interdependncia cujas manifestaes so to diversas quanto conhecidas) e jurdica. Sob esse ltimo ponto de vista, a considerao da eficcia de um contrato na esfera jurdica de terceiros, ou em outros contratos, est na continuidade e na interferncia entre esferas de interesse, que se congregam, em mltiplas esferas na vida de relaes contratuais, por forma a impor aos gestores das esferas contguas limites internos que, na convivncia ordenada e civil, descendem da socialidade.78 Exemplifico com os crescentes fenmenos das redes contratuais e das conjugaes de interesses rubricadas como parcerias, a multiplicao dos grupos societrios (formais ou de fato), as associaes estratgicas etc., entre tantas outras que a prtica apresenta. 4.2.3
EXTENSO DA EFICCIA A TERCEIROS NO-DETERMINADOS E A BENS FUNDAMENTAIS

DA COMUNIDADE

A mais prestante e inovadora eficcia do art. 421 diz respeito, no entanto, extenso da eficcia positiva e negativa a terceiros no-determinados e a bens de interesse comum. Para alm de a funo social atual como limite ao individual em face de direitos e interesses de terceiros,79 atua tambm positivamente, impondo deveres de atuao. Como exemplos que de imediato saltam mente esto os contratos que, de alguma forma, envolvem o meio ambiente e a tutela da concorrncia. A Constituio Federal situa a defesa do meio ambiente como um dos princpios cardeais da ordem econmica (Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, art. 170,

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VI), consistindo a preservao do meio ambiente, na forma do art. 186, II, da mesma Constituio, uma das condies de concretizao da funo social da propriedade rural. O art. 225 que inaugura o Captulo IV do Ttulo VIII constitucional assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; qualifica o meio ambiente entre os bens, como bem de uso comum do povo; atribui-lhe o carter de essencialidade sadia qualidade de vida (princpio da essencialidade do meio ambiente). Assim, em consonncia a essa especial qualificao, a atividade contratual no apenas deve ser no-lesiva, deve ser preventiva e promocional do meio ambiente. Como conseqncia, no apenas a responsabilidade contratual pela segurana e garantia do meio ambiente deve ser estendida a toda a cadeia contratual, caso haja dano, quanto se impe aos contratantes deveres positivos de ateno, preveno, resguardo e fiscalizao. Ouro exemplo contundente est na livre concorrncia. Que a atividade econmica, e em especial a concorrncia, seja substancial e concretamente livre do interesse geral, concretizando o bem comum que a economia no seja cartelizada. Portanto, o art. 421 potencializa e permite interpretao ampliativa dos dispositivos legais referentes promoo da livre concorrncia, alm de legitimar a imposio de deveres positivos. Por exemplo, no contrato de fuso e incorporao, impe o dever positivo de prever formas pelas quais a empresa (mediante a fuso ou a incorporao) se resguarde de dominar mercado. Ser preciso, pois, promover, com base no princpio da funo social, conexes intersistemticas entre o Cdigo Civil e a legislao da concorrncia, bem como com as normas legais e administrativas de regulao do mercado de valores mobilirios, pois, como j tive ocasio de observar, o vigente Cdigo foi estruturado, metodologicamente, como um sistema de complementaridade intertextual,80 conectando por meio dos grandes conceitos e diretrizes os distintos corpora normativos. Nesse sentido, o princpio da funo social poder funcionar como espcie de lei de referncia para sistematizar hipteses hoje dispersas e desconjuntadas, atuando, tambm, na expanso, por via hermenutica, das regras que visam coibir prticas monopolistas ou oligopolistas. Alis, no campo da atividade negocial (seja o campo dos contratos, seja o da empresa), correta est a doutrina que indica a funcionalidade exgena do princpio da funo social, em contrapartida normatividade endgena dos princpios da boa-f e da autonomia privada.81 Essa normatividade encontra fundamento em uma tradio muito antiga: a idia de justia legal, de Toms de Aquino que, na Summa Teolgica, assentou: justia legal pertence ordenar ao bem comum as coisas que so das pessoas particulares (Suma Teolgica, II-II, 61, a.2). Aqui est o verdadeiro salto qualitativo que encontro no art. 421: o entender que a liberdade de cada um se exerce de forma ordenada ao bem comum, expresso na

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funo social do contrato, pressupondo internamente conformado o direito de liberdade (de contratar) em campos de especial relevncia ao bem comum.82 Na reconfigurao do direito subjetivo de contratar a capacidade adaptativa do Direito Civil direito da vida, da experincia concreta testada h dois mil anos, chamada novamente a atuar.
: ARTIGO CONVIDADO

NOTAS

1 Esse texto retoma e d seguimento, com acrscimos, a estudos realizados no mbito do Projeto de Pesquisa CNPq A reconstruo do direito privado (que consolida os anteriores projetos: As inter-relaes entre o pblico e o privado 1992 a 1999; A autonomia privada diante da concepo social do contrato 1999; e As inter-relaes entre o direito pblico e o direito privado: a ao transformadora dos princpios constitucionais no Direito Civil 2000-2003), bem como na disciplina Teoria Geral dos Contratos da Faculdade de Direito da UFRGS desde 1992, e no Grupo de Estudos em Direito Privado (1998) que resultaram, por ora, no livro A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado (organizado por J. Martins-Costa) So Paulo: RT, 2002; e nos artigos: Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis (integrante do livro acima referido, p. 611-661); Notas sobre a funo social dos contratos, Revista Literria de Direito, ano X, n. 53, ago.-set. 2004, p. 17-2130; e A re-significao do princpio da autonomia privada: o abandono do voluntarismo e a ascenso do valor de autodeterminao da pessoa (autora: Mariana de Souza Pargendler, orientao de J. Martins-Costa, Jovens pesquisadores: diversidade do fazer cientfico, organizado por T. Cruz e M. Rocha, Porto Alegre: UFRGS, 2003, p. 91-116). 2 Distingo a idia de funo social da idia de funo econmica ou causa-funo (Betti), no desmerecendo, contudo, a importncia dessa ltima na Teoria dos Contratos, em que atua como critrio auxiliar na definio do tipo e do regime jurdico, em especial nos contratos em grupo ou em rede. Como se sabe, a idia de funo econmico-social do contrato, na acepo que comeou com a doutrina de Emilio Betti (divulgada entre ns por Orlando Gomes), considera a causa econmico-social de um modo abstrato (isto , a causa sempre igual em todos os contratos do mesmo tipo). Posteriormente, essa doutrina evoluiu para se alcanar a idia de causa concreta. Como afirma Guido Alpa, considera-se causa in quanto ragione giustificativa delloperazione economica, un elemento logico-strutturale della veste giuridica in cui loperazione calata. Essa serve a spiegare le ragioni del vincolo e tante altre cose come i contratti atipici, i contratti misti e complessi, ecc (ALPA, Guido. La causa e il tipo. In: GABRIELLI, Enrico (Org.). I contratti in generale.Turim: UTET, 1999. p. 513). Nesse sentido, a causa (como funo econmico-social concreta, do particular negcio examinado) til instrumento para discernir entre a razo justificativa do ato, a funo econmica do negcio e o intento prtico das partes que muitas vezes no deve ser buscada no contrato, mas tem natureza sistmica, supracontratual. que o princpio da liberdade contratual tem reflexos no apenas nos limites ao contedo contratual, mas, por igual, na definio do tipo contratual (liberdade de escolha do tipo). Por isso, o art. 421 ter projees tambm no campo da atipicidade, em especial nos grupos de contratos e nos contratos em rede, servindo para auxiliar a qualificao desses negcios complexos pelo relevo que d sua funcionalidade econmico-social, ajudando, assim, a perceber a sua unidade finalista. A noo de funo econmica tem, assim, privilegiada atuao nos contratos atpicos (atipicidade de causa-funo) e nos reunidos por conexo finalista, como os grupos de contratos e os contratos combinados e as redes contratuais. 3 Situando a socialidade como uma das diretrizes tericas do novo Cdigo Civil, Miguel Reale, na Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil, ora em O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 9. 4 COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, n. 50, p. 57-74, 1983; SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito Mercantil, v. 127, p. 720. FARAH, Eduardo. A disciplina da empresa e o princpio da solidariedade social. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 662-713.

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5 CF, art. 5., XXIII; e art. 170, III. 6 A regulao da atividade empresarial est, na estrutura do Cdigo, na intercalao entre o princpio da funo social do contrato e o da propriedade. 7 Um deles consistindo em identificar o social com o estatal, como se apenas a funo estatal pudesse assegurar a funo social. 8 Reale considera a noo de estrutura segundo a acepo que, na Sociologia, foi evidenciada por Talcott Parsons (Structure of social action, Harvard University, 1949, cap. XIV-XVII), privilegiando, contudo, os seus aspectos dinmicos e no estticos (isto , como Gestalt, e no como Struktur). REALE, Miguel. O direito como experincia. 2. ed. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 1999. Ensaios III e VII. 9 REALE, Miguel. Ibidem, p. 152. 10 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 205. 11 Neologismo que vem do ingls performer, figura que, diferentemente do ator que, no teatro, interpreta a personagem que lhe atribuda, cria o prprio papel. Atos performativos so aqueles em que a mera enunciao das palavras nas circunstncias adequadas pelas pessoas competentes tm como conseqncia a produo dos efeitos jurdicos correspondentes ao seu significado, como explica Carlos Ferreira de Almeida, Contratos. Conceito. Fontes. Formao, Coimbra: Almedina, 2000, p. 26-27 12 Assim o declarou, por exemplo, o Supremo Tribunal de Justia de Portugal, no Acrdo de 28.10.1997, Processo 462/1997, 1. seo, in verbis: O princpio da autonomia privada consagra a possibilidade de os sujeitos jurdico-privados livremente governarem a sua esfera jurdica, conformando as suas relaes jurdicas e exercendo as suas posies activas reconhecidas pela ordem jurdica. Este princpio liga-se ao valor da autodeterminao da pessoa e, mais em geral, sua liberdade positiva, entendida, na feliz expresso de Orlando de Carvalho, como direito de informar o mundo e conformar-se a si prprio (Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, n. 470, p. 597, nov. 1997). Na doutrina a idia corrente, v.g:: AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada. Revista do CEJ Centro de Estudos Judicirios, Braslia, Conselho da Justia Federal, n. 9, p. 25-30, set.-dez. 1999. Entre os portugueses: SOUZA RIBEIRO, J. O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almendina,1999. p. 23 e ss. Na doutrina italiana: SACCO, R.; DI NOVA, G.: Il contratto. Roma: UTET, 1996. t. 2, p. 8; BENEDETTI, Giuseppe. Tutela del consumatore e autonomia contrattuale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LII, n. 1, p. 24, mar. 1998; PELLICANI, Luciano. La riscoperta dellautonomia privata. Rivista di Diritto Civile, p. 27-31, 1980. 13 As referncias ao Prometeu Acorrentado (v. 443-444) e Antgona (v. 332-375) esto em: CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo e autocriao do homem em Sfocles. Figuras do pensvel: as encruzilhadas do labirinto. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. v. 6, p. 17-46. 14 A proposio ter validade apenas se acreditarmos, como os gregos do sculo V a.C., que os homens nada tomaram aos deuses e nenhum deus lhes deu o que quer que fosse, o que sintetiza, na opinio de Castoriadis, o esprito do glorioso sculo V. (CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo..., cit., p. 34). 15 No se confunda, porm, a recusa idia de ser a liberdade objeto de um consentimento heternomo com a extenso, desta mesma idia, autonomia privada: ao diferenciar-se a liberdade (conceito poltico e filosfico) da autonomia privada (conceito tcnico-jurdico) percebe-se que esta corresponde a um espao de liberdade jurgena e, portanto, atribuda, pelo Direito, s pessoas, podendo definir-se como uma permisso genrica de produo de efeitos jurdicos. (MENEZES CORDEIRO. O tratado de direito civil portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. t. 1, p. 217). Nesse sentido desdobra-se em uma perspectiva formal, correspondente impossibilidade em que se encontra o Direito de prever todos os efeitos concretos, e em uma perspectiva material, essa sim correspondente a setores de liberdades econmicas, como a de trabalho e a de empresa. (idem, ibidem, p. 218-219). 16 Por isso, diz Castoriadis, o tema real da tragdia no nem a luta entre Antgona e Creonte, nem a contradio entre moral e razo do Estado, muito menos a oposio do indivduo ao Estado (interpretaes modernas, plenas de anacronismos), mas a razo pela qual tanto Antgona quanto Creonte se tornaram apolis. No pode haver

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cidade (polis, comunidade) sem leis prprias, nem a comunidade pode ser reduzida ao nomos phronein. No confronto entre um e outro est, pois, o problema ltimo do homem autnomo: a autolimitao do indivduo e da comunidade poltica (CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo..., cit., p. 36-38). 17 Assim expressa, nos quadros de uma linhagem que remonta, na doutrina do sculo XX, obra fundamental de Emilio Betti, Joaquim de Souza Ribeiro, O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual, Coimbra: Almendina, 1999, p. 21. 18 Destacando a autonomia como poder e como fonte: REALE, Miguel. Fontes e modelos no direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva. 1994, p. 73. Na doutrina portuguesa: FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico . Coimbra: Almedina, 1992. v. 1, p. 8. 19 Joaquim Souza Ribeiro, O problema do contrato..., cit., p. 24, nota 27, anotando: No domnio da esfera pessoal (...) e da esfera familiar (...) a autodeterminao s nos nossos dias se vem afirmando, contra enormes resistncias, como um valor, constituindo ainda, em muitos ordenamentos, por um ideal por cumprir. Como princpio constitutivo do poltico, ela s tardiamente alcana uma (freqentemente ameaada) consagrao, sob a roupagem do princpio democrtico. 20 IZORCHE, Marie-Laure. La libert contractuelle. Droits et Liberts Fondamentaux. Paris: Dalloz, 1997. p. 503, traduzi. Veja-se a precisa anlise de Souza Ribeiro acerca dos deslizamentos da concepo moral autonmica ao conceito tcnico-jurdico, perdendo a locuo, ao longo dos sculos XIX e XX, toda a ressonncia kantiana, firmando-se pelo princpio voluntarstico e afirmando-se, tecnicamente, pela ligao da vontade aos efeitos ( O problema do contrato..., cit., p. 24 e ss, em especial nota 28). 21 V. IRTI, Natalino. Il negozio giuridico come categoria storiografica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, n.19, p. 574, 1990. 22 O voluntarismo estava na base da estruturao do Direito obrigacional moderno, servindo para explicar tanto o contrato quanto a responsabilidade civil, justificando o primeiro como manifestao da autonomia da vontade e o dever de indenizar como conseqncia de um agir culposo, uma vez que a culpa era, nesse modelo bipolar, subsumida na imputabilidade a uma vontade livre e consciente que poderia ter movido a ao a um agir no-culposo. Vejam-se os surpreendentes resultados da pesquisa de Mariana Pargendler na jurisprudncia do STJ e do TJRS buscando averiguar o que os juzes compreendiam pelos sintagmas autonomia da vontade e autonomia privada (PARGENDLER, Mariana de Souza. A re-significao do princpio da autonomia privada..., cit., p. 91-116). 23 Assim observei em: Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis (integrante do livro acima referido, p. 611-661). Registra Francisco Amaral que, conquanto por muitos considerado como sinnimo de autonomia da vontade, o princpio da autonomia privada com ela no se confunde, pois a expresso autonomia da vontade tem uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto autonomia privada significa o poder particular de criar relaes jurdicas de que se participa. Assim, o poder dos particulares de regular juridicamente as suas relaes, conferindo-lhes contedo e eficcia juridicamente reconhecidos (AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada..., cit., n. 9, p. 26) Contudo, conquanto a distino seja de uso mais ou menos corrente na doutrina, no no na jurisprudncia, como demonstrou a pesquisa referida na nota supra. 24 GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil.Traduo de Flavia P. Pschel. Novos Estudos Cebrap, So Paulo, v. 63, p. 105-118, jul. 2002. Os vrios fenmenos agrupados sob a rubrica sociedade do risco (U. Beck) e a assustadora situao de uma irresponsabilidade organizada fizeram da responsabilidade um tema pblico, diz o autor, sendo ento oposto o princpio da responsabilidade (H. Jonas) que atribui gerao presente o dever de zelar pela sobrevivncia das geraes seguintes. Como conseqncia, desenvolveu-se, a partir da, um amplo movimento de juridicizao com o fim ltimo de determinar quem responsvel pelo controle dos riscos e a quem e como so imputados os prejuzos (p. 106). 25 A referncia a Hans Jonas, Das Prinzip Verantwortung, Frankfurt a. M, 1984. O filsofo voltou ao tema em: Technik, Medizin und Ethik. Zur Prxis des Prinzip Verantwortung, 1985, traduo espanhola (Tcnica, medicina y tica sobre la prctica del principio de responsabilidad , Barcelona: Paids, 1997). 26 Seja-me consentido reenviar para o que escrevi em: A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium. In: REALE, M.; REALE JR., M.; FERRARI, E. (Org.). Experincias do direito. So Paulo: Millenium, 2004. p. 23-62.

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27 Como explicou recentemente Miguel Reale, a teoria do risco, geralmente invocada para a conceituao da responsabilidade objetiva, foi combinada com a idia de estrutura, proporcionando uma sntese dinmica que ultrapassa a rgida opo entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva, pois, na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam (Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2003. p. 67). Por esta razo, conquanto o nexo de imputao de responsabilidade seja, no comum dos casos, informado pelo critrio subjetivo, ainda assim poder haver que, atendendo estrutura dos negcios, o critrio objetivo do risco informe o nexo de imputao. Tendo presente essa noo, poder a jurisprudncia, toda a vez que houver uma estrutura scio-econmica que ponha em risco, por sua natureza, os direitos e interesses de terceiros, daqueles com os quais essa estrutura entra em contato s vezes sem nem sequer ter qualquer benefcio direto ou indireto da sua operabilidade (REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil..., cit., p. 11), reconhecer a responsabilidade objetiva causadora do risco, e do dano dele derivado, com todas as conseqncias que da advm. 28 A expresso de: MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1986. p. 1252. 29 ROUANNET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo 7. reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 15. 30 a racionalidade substantiva que leva a considerar, por exemplo, que o princpio da autotutela no mais tem lugar perante as fundas assimetrias informativas; que numa sociedade impessoalizada, as aes pessoais aparecem como fatos, gerando expectativas; que o risco no , muitas vezes, uma externalidade, mas tornou-se parte da natureza. 31 BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Npoles: Jovene, 1996. p. 15, lembrando que a produo de significados est na esfera da dimenso normativa. 32 CF, art. 174, in verbis: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. 33 CF, art. 170, pargrafo nico. 34 A expresso de Eros Roberto Grau, Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: algumas notas, Revista Direito do Consumidor, So Paulo, v. 5, p. 183. 35 A Lei 8.039/1990 dispunha sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares. Foi revogada pela Lei 8.170, de 17.01.1991 36 ADIn (Ao Direta de Inconstitucionalidade) 319-DF. Cf. Ementa, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 149/666. 37 Excerto do voto do Min. Moreira Alves, RTJ 149/676. 38 Acerca das concepes normativa e naturalista do mercado escrevi em Mercado e solidariedade social..., cit., p. 611-661. 39 ROUANNET, Sergio Paulo. Iluminismo ou barbrie. Mal-estar na modernidade. So Paulo: Companhia das Letras, 1993. p. 16. 40 S, Almeno. Relao bancria, clusulas contratuais gerais e o novo Cdigo Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra , Coimbra, v. 78, p. 286, 2002. 41 No vejo, portanto, como subsumir na expresso funo social aluses funo estatal ou funo coletiva, a no ser mediatamente, na medida em que haver por intermdio de uma ou de todas as funes estatais (funo judicante, funo legislativa e funo executiva) o dever de assegurar, nos seus respectivos mbitos de competncia, a funo social dos contratos. 42 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus, cit., t. 1, p. 149. 43 MICHELON, Cludio. Um ensaio sobre a autoridade da razo no direito privado. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 21, p. 101-112, mar. 2002.

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44 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos..., cit., p. 25.

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45 DUGUIT, Lon. Derecho subjetivo y la funcin social. Las transformaciones del derecho (pblico y privado). Traduo de Carlos Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1975. p.18, in verbis: personalmente no admito dogma de ninguna especie; hago ciencia y slo ciencia, fundada sobre la observacin imparcial de los hechos. 46 Idem, ibidem, p. 178 e ss. 47 GIERKE, Otto von. Funcin social del derecho privado: la naturaleza de las asociaciones humanas. Madrid: Sociedad Editorial Espaola, 1904. 48 Para uma sntese sobre o debate do tema v.: LOPEZ Y LOPEZ, Angel M. Gny. Duguit y el derecho subjetivo. Evocacin y nota sobre una polemica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, n. 20, p.161-179, 1991. 49 CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmtica dos direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo. (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 347. 50 EDELMAN, Bernard. Critique de lhumanisme juridique. La personne em danger. Paris: PUF, 1999. p. 14. 51 No deve ser esquecida a importncia que os socialistas jurdicos italianos dos finais do sculo XIX tiveram em parte da civilstica brasileira nas primeiras dcadas dos Novecentos. Esses socialistas preocupavam-se especialmente com a funo social do contrato, tema abordado diretamente tanto por Pietro Cogliolo ( Filosofia diritto privato. 3. reimp. Firenze: G. Barbera, 1912) quanto por Enrico Cimbali (Nuova fase del diritto civile nei rapporti economici e sociali, con proposte di riforma della legislazione civile vigente. 4. ed.Turim: UTET, 1907). Em Cogliolo a noo de limite externo vem perfeitamente delimitada em captulo justamente intitulado La funzione sociale dei contratti, in verbis: I limiti al contrattare che pone lo stato derivano dai bisogni sociali di frenare luso assoluto che lindividuo possa fare della sua persona e dei suoi beni ( Filosofia..., cit., p. 233) . E, em nota de rodap, mais esclarecia: La moderna crescente attivit dello stato porr allindividuo molti limiti per lutil della societ, e anche il diritto privato ne sentir riverbero. Qui preme notare che queste forme di socialismo di stato non dipendono da questioni giuridiche, ma economiche politiqche sociali: il diritto indiferente, e veste saziona coordina ci che gli dato dalla vita (Idem, ibidem, n. 220, grifei). Perspectiva diversa teve Enrico Cimbali, considerado na Itlia um romntico e ingnuo materialista histrico, sujeito a um certo minestrone ideologico (v. GROSSI, Paolo. Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950. Milo. Giuffr, 2000. p. 12-24) e que teve, entre ns, repercusses em Bevilqua e Vicente Rao, possibilitando uma certa renovao no Direito Civil. Em que pese o seu arriscado ecletismo, Cimbali teve o mrito de no apenas perceber, nos anos 90 do sculo XIX, o que viria a ser chamado de movimento da descodificao quanto, examinando as obrigaes contratuais sob a luz do princpio di socialit ( Nuova fase..., cit., p. 315, 333 e ss), conclui que a relao entre indivduo e Estado pode ser vista sob trs formas: laffermazione assoluta dello Stato, laffermazione assoluta dellindividuo, laffermazione relativa delluno e dellaltro, quali elemento armonici di coesistenza in cui sintegra il vero concetto de lumanit progredita. Ed in perfetta corrispondenza con questa triplice forma di relazione, si modificato gradativamente il concetto ed il valore giuridico dellobbligazione (idem, p. 316). Introduz, assim, na contracorrente do pensamento expresso por Cogliolo, a idia de no ser o Direito indiferente necessidade de harmonizao entre os interesses individuais e sociais.Tal necessidade constitutiva ao prprio Direito, na sua nuova fase. (Para o exame dos reflexos de Cimbali na civilstica brasileira, v. trabalhos do Grupo de Pesquisa CNPq-PIBIC Direito privado Um espao de mentalidades A doutrina italiana e a socializao do direito civil A formao de uma nova mentalidade. Orientao de J. Martins-Costa. Pesquisadores: Loureno Floriani Orlandini e Paulo Eduardo Oliveira Berni. Porto Alegre, 2003-2004. Disponvel em: <http://www1.ufrgs.br/pesquisa/projeto.asp?Localiza=9545> e em <http://genos.cnpq.br:12010/dwlattes/owa/prc_imp_cv_int?f_cod=K4728526E4>. Acesso em: 12 set. 2004.) 52 Sob essa perspectiva de exame, v.:THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 55 e ss. 53 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 287. 54 V.g.: TJRS, Apelao Cvel 70005715487, 2. Cmara Especial Cvel, j. 25.03/2003; TJRS, Apelao Cvel 70005700380, 2. Cmara Especial Cvel, j. 25.03.2003. 55 Observa Teresa Negreiros: Neste sentido, o contrato no mais se compadece com uma leitura individualista, de acordo com a qual haveria somente limites externos, isto , confins para alm dos quais seria concedida aos contratantes uma espcie de salvoconduto para exercerem a liberdade contratual maneira oitocentista, isto , absoluta.

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Deve, pois, ser reforada a idia de que a funcionalizao, acima de tudo, inerente situao jurdica, conformandoa em seus aspectos nucleares, qualificando-a em sua natureza e disciplina, donde ser equivocada a conceituao da funo social como algo que seja contraposto ao direito subjetivo e que o delimite apenas externamente ( Teoria dos contratos..., cit., p. 209). 56 Partilha desse entendimento Cludio Bueno de Godoy, Funo social do contrato, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 120 e ss, com oportunas e muito pertinentes observaes acerca das crticas que a expresso em razo de do art. 421 vem merecendo por setores da doutrina. 57 S, Almeno. Relao bancria..., cit., p. 286. 58 SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima..., cit., p. 19. 59 COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na Sociedade Annima . Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 100101, grifamos. 60 STJ, 3. T., REsp 247002/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 04.12.2001, DJ 25.03.2002, p. 272, e LEXSTJ 155/178. 61 A hiptese de extenso aos preferencialistas do direito, conforme as circunstncias do caso, aventada por Roberta Prado e por Jorge Lobo, conquanto esses autores no a fundamentem no princpio da funo social, preconizando, ao contrrio, solues de lege ferenda. (V. PRADO, Roberta Nioac. Da obrigatoriedade por parte do adquirente do controle de sociedade por aes de capital aberto de fazer, em iguais condies, aos acionistas minoritrios art. 254 da lei 6.404/76 e Resoluo CMN 401/76 efetivo mecanismo de proteo dos minoritrios?. Revista de Direito Mercantil, ano XXXVI, n. 106, p. 81-106, abr.-jun. 1997; e LOBO, Jorge. Interpretao realista da alienao de controle de companhia aberta. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano XI, n. 124, p. 100 e ss., nova srie, out.-dez. 2001.) 62 Estabelecendo a ligao entre o valor social do trabalho e o princpio da funo social, o estudo de: REALE JNIOR, Miguel. Funo social do contrato: integrao das normas do Captulo XV com os princpios e as clusulas gerais. Estudos de Direito do Seguro III Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho . So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito do Seguro IBDS, 2003. p. 35-55. 63 LOBO, Jorge. Interpretao realista ..., cit., p. 91-106. 64 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos..., cit., p. 379. 65 Idem, ibidem, p. 383. 66 O trao que peculiariza o contrato de seguro, distinguindo-o fundamentalmente de outros contratos tpicos, o fato de consistir um sistema de poupana, ou de economia coletiva, impensvel quando ajustado individualmente (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Natureza jurdica do monte de previdncia. Anais do II Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho, Porto Alegre, p. 105, nov. 2001). Nessa perspectiva, diz o autor, o seguro uma velha instituio que, convivendo embora com todas as formas do individualismo moderno, preservou o germe de uma instituio de natureza solidria, enquanto genuna expresso de um contrato rigorosamente econmico, porm, apesar disso, com a feio de um negcio jurdico que, ao invs do conflito, assenta-se no princpio da solidariedade entre os sujeitos que dele participam (Idem, ibidem, p. 104). 67 Nos anos 50, a acuidade de Ruy Cirne Lima j percebera: Fato jurdico no , portanto, o contrato, de concluso instantnea; mas os contratantes, o objeto do contrato, o contrato mesmo, e a prpria coletividade social, a que aqueles pertencem. O todo condicionar a relao jurdica que, graas a essa conjuno, vir a surgir e a perdurar (Sistema de direito administrativo, Porto Alegre, 1953, p. 228). 68 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato..., cit., p. 206. 69 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana de terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 750, p. 113-120, abr. 1998.

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70 SANTOS JNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de crdito . Coimbra: Almedina, 2003. Prefcio. 71 ALPA, G; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Efetti del contratto nei confronti dei terzi. Milo: Giuffr, 2000. p. 2 e ss. 72 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Desregulamentao do mercado..., cit., p. 116. 73 Caso ocorrido na dcada de 80 e clebre por ter resultado numa das maiores indenizaes j impostas por uma Corte dos EUA: 7,53 bilhes de dlares de indenizao, impostos a Texaco em demanda promovida por Pennzoil, mais 1 bilho de dlares de punitive damages (indenizao punitiva) em razo da grave culpa da Texaco. 74 Segundo E. Santos Jnior, Da responsabilidade civil..., cit., p. 293, constituem relaes, travadas no mbito comercial, que ainda no esto formalizadas em qualquer contrato ou acordo, mas cuja formalizao se antev com um razovel grau de probabilidade, acarretando o potencial contrato uma vantagem econmica para o lesado pela interferncia. Por exemplo, a perspectiva de obter clientes, ou vender imveis, ou o exerccio de uma opo de renovao de um contrato em vigor (Restatement, torts, 2d, Comment c (type of relation) $ 766 B.). 75 BACACHE-GIBELLI, Mireille. La relativite des conventions et les groupes de contrats . Paris: LGDJ, 1996. p. 85. 76 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Effeti del contratto..., cit., p. 4. Sobre a problemtica dos contratos com prestao ao terceiro, v.: MACCARONE, Giovanni. Contratto con prestazione al terzo. Npoles: ESI, 1997. 77 NEGREIROS, Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos..., cit., p. 217. 78 ALPA, G.; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Effeti del contratto..., p. 22. 79 Examina essa atuao Humberto Theodoro Jnior, O contrato..., cit., p. 35 e ss. 80 MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Cdigo Civil brasileiro. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 616 e ss, 2002. 81 Assim: FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 107-115. Parece partilhar da mesma perspectiva: FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil..., cit., p. 127-198. Conectando as duas funcionalidades: BUENO DE GODOY, Cludio. Funo social do contrato, cit., p. 110 e ss e 131 e ss. 82 Por isso a importncia de permanecer, no texto legal, a expresso em razo que, infelizmente, alguns doutrinadores cogitam eliminar.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos. Conceito. Fontes. Formao. Coimbra: Almedina, 2000. ALPA, Guido. La causa e il tipo. In: GABRIELLI, Enrico (Org.). I contratti in generale. Turim: UTET, 1999. ; FUSARO, A.; DASSIO, M.; SOMMA, A.; TORIELLO, F. Efetti del contratto nei confronti dei terzi. Milo: Giuffr, 2000. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana de terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 750, p. 113120, abr. 1998. BACACHE-GIBELLI, Mireille. La relativite des conventions et les groupes de contrats . Paris: LGDJ, 1996. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Natureza jurdica do monte de previdncia. Anais do II Frum de Direito do Seguro

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Jos Sollero Filho, Porto Alegre, p. 105, nov. 2001. BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Npoles: Jovene, 1996. BENEDETTI, Giuseppe. Tutela del consumatore e autonomia contrattuale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LII, n. 1, p. 24, mar. 1998. CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmtica dos direitos fundamentais e direito privado. In: SARLET, Ingo. (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. CASTORIADIS, C. Antropogonia em squilo e autocriao do homem em Sfocles. Figuras do pensvel: as encruzilhadas do labirinto. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. CIMBALI, Enrico. Nuova fase del diritto civile nei rapporti economici e sociali, con proposte di riforma della legislazione civile vigente. 4. ed. Turim: UTET, 1907. COGLIOLO, Pietro. Filosofia diritto privato. 3. reimp. Firenze: G. Barbera, 1912 COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, n. 50, p. 57-74, 1983 . O poder de controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 1983. DUGUIT, Lon. Derecho subjetivo y la funcin social. Las transformaciones del derecho (pblico y privado) . Traduo de Carlos Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1975. EDELMAN, Bernard. Critique de lhumanisme juridique. La personne em danger. Paris: PUF, 1999. FARAH, Eduardo. A disciplina da empresa e o princpio da solidariedade social. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002. FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico . Coimbra: Almedina, 1992. GIERKE, Otto von. Funcin social del derecho privado: la naturaleza de las asociaciones humanas. Madrid: Sociedad Editorial Espaola, 1904. GODOY, Cludio Bueno de. Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2004. GROSSI, Paolo. Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950. Milo. Giuffr, 2000. GNTHER, Klaus. Responsabilizao na sociedade civil. Traduo de Flavia P. Pschel. Novos Estudos Cebrap, So Paulo, v. 63, p. 105-118, jul. 2002. IRTI, Natalino. Il negozio giuridico come categoria storiografica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, n. 19, p. 574, 1990. IZORCHE, Marie-Laure. La libert contractuelle. Droits et Liberts Fondamentaux. Paris: Dalloz, 1997. JONAS, Hans. Das Prinzip Verantwortung. Frankfurt a. M: Suhrkamp, 1984. . Tcnica, medicina y tica sobre la prctica del principio de responsabilidad . Barcelona: Paids, 1997. LIMA, Ruy Cirne. Sistema de direito administrativo. Porto Alegre: Globo, 1953. LOBO, Jorge. Interpretao realista da alienao de controle de companhia aberta. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano XI, n. 124, p. 100 e ss., nova srie, out.-dez. 2001. LOPEZ Y LOPEZ, Angel M. Gny. Duguit y el derecho subjetivo. Evocacin y nota sobre una polemica. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno , n. 20, p.161-179, 1991. MACCARONE, Giovanni. Contratto con prestazione al terzo. Npoles: ESI, 1997. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. . Culturalismo e experincia no novo Cdigo Civil brasileiro. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 616 e ss, 2002. . Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis. In: A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. . Notas sobre a funo social dos contratos. Revista Literria de Direito, ano X, n. 53, ago.-set. 2004. . O renascer do venire contra factum proprium. In: REALE, M.; REALE JR., M.; FERRARI, E. (Org.). Experincias do direito. So Paulo: Millenium, 2004. MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1986. . O tratado de direito civil portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. MICHELON, Cludio. Um ensaio sobre a autoridade da razo no direito privado. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 21, p. 101-112, mar. 2002. NEGREIROS,Teresa de Abreu Trigo Paiva de. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PARGENDLER, Mariana de Souza. A re-significao do princpio da autonomia privada: o abandono do voluntarismo e a ascenso do valor de autodeterminao da pessoa. A reconstruo do direito privado: reflexos dos

066 : REFLEXES SOBRE O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS

JUDITH MARTINS-COSTA

princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. PELLICANI, Luciano. La riscoperta dellautonomia privata. Rivista di Diritto Civile, p. 27-31, 1980. PRADO, Roberta Nioac. Da obrigatoriedade por parte do adquirente do controle de sociedade por aes de capital aberto de fazer, em iguais condies, aos acionistas minoritrios art. 254 da lei 6.404/76 e Resoluo CMN 401/76 efetivo mecanismo de proteo dos minoritrios?. Revista de Direito Mercantil, ano XXXVI, n. 106, p. 81-106, abr.-jun. 1997. REALE JNIOR, Miguel. Funo social do contrato: integrao das normas do Captulo XV com os princpios e as clusulas gerais. Estudos de Direito do Seguro III Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho . So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito do Seguro IBDS, 2003. REALE, Miguel. Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2003. . Fontes e modelos no direito. Para um novo paradigma hermenutico . So Paulo: Saraiva, 1994. . O direito como experincia. 2. ed. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 1999. . O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986. RIBEIRO, Joaquim de Souza. O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almendina, 1999 ROUANNET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo 7. reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. . Iluminismo ou barbrie. Mal-estar na modernidade. So Paulo: Companhia das Letras, 1993. S, Almeno. Relao bancria, clusulas contratuais gerais e o novo Cdigo Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 78, p. 286, 2002. SACCO, R.; DI NOVA, G. Il contratto. Roma: UTET, 1996. SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade Annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito Mercantil, v. 127, p. 7-20, jul.-set. 2002. SANTOS JNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por leso do direito de crdito . Coimbra: Almedina, 2003. SOUZA RIBEIRO, J. O problema do contrato. As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual . Coimbra: Almendina,1999. THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Judith Martins-Costa
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