Boaventura Santos Os Tribunais Nas Sociedades Contemporaneas

OS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORANEAS (*)
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Boaventura de Sousa Santos Maria Manuel Leito Marques Joo Pedroso
Um dos fenmenos mais intrigantes da sociologia poltica e da cincia poltica contempornea o recente e sempre crescente protagonismo social e poltico dos tribunais: um pouco por toda a Europa e por todo o continente americano, os tribunais, os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, as investigaes da polcia criminal, as sentenas judiciais surgem nas primeiras pginas dos jornais, nos noticirios televisivos e so tema freqente de conversa entre os cidados. Trata-se de um fenmeno novo ou apenas de um fenmeno que, sendo velho, colhe hoje uma nova ateno pblica? Ao longo do nosso sculo, os tribunais sempre foram, de tempos a tempos, polmicos e objeto de aceso escrutnio pblico. Basta recordar os tribunais da Repblica de Weimar logo depois da revoluo alem (1918) e os seus critrios duplos na punio da violncia poltica da extrema direita e da extrema esquerda; o Supremo Tribunal dos Estados Unidos e o modo como tentou anular a legislao do New Deal de Roosevelt no incio dos anos 30; os tribunais italianos de finais da dcada de 60 e da dcada de 70 que, atravs do uso alternativo do direito, procuraram reforar a garantia jurisdicional dos direitos sociais; o Supremo Tribunal do Chile e o modo como tentou impedir o processo de nacionalizaes levado a cabo por Allende no princpio da dcada de 70. Contudo, esses momentos de notoriedade se distinguem do protagonismo dos tempos mais recentes em dois aspectos importantes. Em primeiro lugar, em quase todas as situaes do passado os tribunais se destacaram pelo seu conservadorismo, pelo tratamento discriminatrio da agenda poltica progressista ou ds agentes polticos progressistas, pela sua incapacidade para acompanhar os processos mais inovadores de transformao social, econmica e poltica, muitas vezes sufragados pela maioria da populao. Em segundo lugar, tais intervenes notrias foram, em geral, espordicas, em resposta a acontecimentos polticos excepcionais, em momentos de transformao social e poltica profunda e acelerada. Em contraste, o protagonismo dos tribunais nos tempos mais recentes, sem favorecer necessariamente agendas ou foras polticas conservadoras ou progressistas, tal como elas se apresentam no campo poltico, parece assentar num entendimento mais amplo e mais profundo do controle da legalidade, que inclui, por vezes, a reconstitucionalizao do direito ordinrio como meio de fundamentar um garantismo mais ousado dos direitos dos cidados. Por outro lado, ainda que a notoriedade pblica ocorra em casos que constituem uma frao infinitesimal do trabalho judicirio suficientemente recorrente para no parecer excepcional e para, pelo contrrio, parecer corresponder a um novo padro do intervencionismo judicirio. Acresce que esse intervencionismo, ao contrrio dos anteriores, ocorre mais no domnio criminal do que nos domnios civil, laboral ou administrativo e assume como seu trao mais distintivo a criminalizao da responsabilidade poltica, ou melhor, da irresponsabilidade poltica. Tampouco se dirige, como as formas anteriores de intervencionismo, aos usos do poder poltico e s agendas polticas em que este se traduziu. Dirige-se antes aos abusos do poder e aos agentes polticos que os protagonizam. No entanto, o novo protagonismo judicirio partilha com o anterior uma caracterstica fundamental: traduz-se num confronto com a classe poltica e com outros rgos de poder soberano, nomeadamente com o Poder Executivo. E , por isso que, tal como anteriormente, se fala agora da judicializao dos conflitos polticos. Sendo certo que na matriz do Estado moderno o Judicirio uni poder poltico, titular de soberania, a verdade que ele s se assume publicamente como poder poltico na medida em que interfere com outros poderes polticos. Ou seja, a poltica judiciria, que uma caracterstica matricial do Estado moderno, s se afirma como poltica do Judicirio quando se confronta, no seu terreno, com outras fontes de poder poltico. Da que a judicializao dos conflitos polticos no possa deixar de se traduzir na politizao dos conflitos judicirios. Como veremos adiante, no a primeira vez que esse fenmeno ocorre, mas ocorre agora de modo diferente e por razes diferentes. Sempre que ele ocorre se levantam a respeito dos tribunais trs questes: a questo da legitimidade, a questo da capacidade e a questo d independncia. A questo da legitimidade s se pe em regimes democrticos e diz respeito formao da vontade da maioria por via da representao poltica obtida eleitoralmente. Como, na esmagadora maioria dos casos, os magistrados no so eleitos, questiona-se o contedo democrtico do intervencionismo judicirio sempre que este interfere com o Poder Legislativo ou o Poder Executivo. A questo da capacidade diz respeito aos recursos de que os tribunais dispem para levar a cabo eficazmente a poltica judiciria. A capacidade dos tribunais questionada por duas vias. Por um lado, num quadro processual fixo e com recursos humanos e infra-estruturais relativamente inelsticos, qualquer acrscimo exagerado da procura da interveno judiciria pode significar o bloqueio da oferta e, em ltima instncia, redundar em denegao da justia. Por outro lado, os tribunais no dispem de meios prprios para fazer executar as suas decises sempre que estas, para produzir efeitos teis, pressupem uma prestao ativa de qualquer setor da administrao pblica. Nesses domnios, que so aqueles em que a politizao dos litgios judiciais ocorre com maior freqncia, os tribunais esto merc da boa vontade de servios que no esto sob sua jurisdio e, sempre que tal boa vontade falha, repercute direta e negativamente na prpria eficcia da tutela judicial. A questo da independncia dos tribunais est intimamente ligada com a questo da legitimidade e com a questo da
http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.htm
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capacidade. A independncia dos tribunais um dos princpios bsicos do constitucionalismo moderno, pelo que pode.parecer estranho que seja objeto de questionamento. E em verdade, ao contrrio do que sucede com a questo da legitimidade, o questionamento da independncia tende a ser levantado pelo prprio Poder Judicirio sempre que se v confrontado com medidas do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que considera atentatrias a sua independncia. A questo da independncia surge assim em dois contextos. No contexto da legitimidade, sempre que o questionamento desta leva o Legislativo ou o Executivo a tomar medidas que o Poder Judicirio entende serem mitigadoras da sua independncia. Surge tambm no contexto da capacidade, sempre que o Poder Judicirio, carecendo de autonomia financeira e administrativa, se v dependente dos outros poderes para se apetrechar dos recursos que considera adequados para o bom desempenho das suas funes. As questes da legitimidade, da capacidade e da. independncia assumem, como vimos, maior acuidade em momentos em que os tribunais adquirem maior protagonismo social e poltico. Esse fato tem um importante significado, tanto pelo que revela, como pelo que oculta. Em primeiro lugar, tal protagonismo produto de uma conjuno de fatores que evoluem historicamente, pelo que se torna necessrio periodizar a funo e o poder judiciais nos ltimos 150 anos a fim de podermos contextualizar melhor a situao presente. Em segundo lugar, as intervenes judiciais que so responsveis pela notoriedade judicial num dado momento histrico constituem uma frao nfima do desempenho judicirio, pelo que um enfoque exclusivo nas grandes questes pode ocultar ou deixar subanalisado o desempenho que na prtica cotidiana dos tribunais ocupa a esmagadora maioria dos recursos e do trabalho judicial. Em terceiro lugar, o desempenho dos tribunais, quer o desempenho notrio, quer o desempenho de rotina, num determinado pais ou momento histrico concreto, no depende to s de fatores polticos, como as questes da legitimidade, da capacidade e da independncia podem fazer crer. Depende de modo decisivo de outros fatores e nomeadamente dos trs seguintes: do nvel de desenvolvimento do pas e, portanto, da posio que este ocupa no sistema mundial e na economia-mundo; da cultura jurdica dominante em termos dos grandes sistemas ou famlias de direito em que os comparatistas costumam dividir o mundo; e do processo histrico por via do qual essa cultura jurdica se instalou e se desenvolveu (desenvolvimento orgnico; adoo voluntarista de modelos externos; colonizao etc.). Uma anlise sociolgica do sistema judicirio no pode assim deixar de abordar as questes de periodizao, do desempenho judicial de rotina ou de massa, e dos fatores sociais, econmicos, polticos e culturais que condicionam historicamente o mbito e a natureza da judicializao da conflitualidade interindividual e social num dado pas ou momento histrico. Os tribunais e o Estado moderno Os tribunais so um dos pilares fundadores do Estado constitucional moderno, um rgo de soberania de par com o Poder Legislativo e o Poder Executivo. No entanto, o significado sociopoltico dessa postura constitucional tem evoludo nos ltimos 150 ou 200 anos. Essa evoluo tem alguns pontos em comum nos diferentes pases, no s porque os estados nacionais partilham o mesmo sistema interestatal, mas tambm porque as transformaes polticas so em parte condicionadas pelo desenvolvimento econmico, que ocorre a nvel mundial no mbito da economia do mundo capitalista implantada desde o sculo XV Mas, por outro lado, essas mesmas razes sugerem que a evoluo varia significativamente de Estado para Estado, consoante a posio no sistema interestatal e da sociedade nacional a que respeita no sistema da economia-mundo. Por essa razo, a periodizao da postura scio-poltica dos tribunais que a seguir apresentamos tem sobretudo em mente a evoluo nos pases centrais, mais desenvolvidos, do sistema mundial. A evoluo do sistema judicial em pases perifricos e semiperifricos (como Portugal, Brasil etc.) pauta-se por parmetros relativamente diferentes. Como se compreender luz do que ficou dito acima, essa evoluo comporta algumas variaes em funo da cultura jurdica dominante (tradio jurdica europia continental; tradio jurdica anglo-sax etc), mas tais variaes so pouco relevantes para os propsitos analticos deste trabalho. Distinguimos trs grandes perodos no significado sociopoltico da funo judicial nas sociedades modernas: o perodo do Estado liberal, o perodo do Estado-providncia e o perodo atual, que, com pouco rigor, podemos designar por perodo da crise do Estado-providncia. O perodo do Estado liberal Esse perodo cobre todo o sculo XIX e prolonga-se at a Primeira Guerra Mundial. O fim da Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova poltica do Estado, a qual, no entanto, pouco desenvolvimento conhece no domnio da funo e do poder judicial, pelo que o perodo entre as duas guerras , nesse domnio, um perodo de transio entre o primeiro perodo e o segundo perodo. Em vista disso, pela sua longa durao histrica, o primeiro perodo particularmente importante para a consolidao do modelo judicial moderno. Esse modelo se assenta nas seguintes idias: 1. A teoria da separao dos poderes conforma a organizao do poder poltico e de tal maneira que, por via dela, o Poder Legislativo assume uma clara predominncia sobre os demais, enquanto o poder judicial , na prtica, politicamente neutralizado. (1) 2. A neutralizao poltica do poder judicial decorre do princpio da legalidade, isto , da proibio de os tribunais decidirem contra legem e do princpio, conexo com o primeiro, da subsuno racional-formal nos termos do qual a aplicao do direito uma subsuno lgica de fatos a normas e, como tal, desprovida de referncias sociais, ticas ou polticas. Assim, os tribunais se movem num quadro jurdico-poltico pr-constitudo, apenas lhes competindo garantir concretamente a sua vigncia. Por essa razo, o poder dos tribunais retroativo, ou acionado retroativamente, isto , com o objetivo de reconstituir uma realidade normativa plenamente constituda. Pela mesma razo, os tribunais so a garantia de que o monoplio estatal da violncia exercido legitimamente. 3. Alm de retrospectivo, o poder judicial reativo, ou seja, s atua quando solicitado pelas partes ou por outros setores do Estado. A disponibilidade dos tribunais para resolver litgios , assim, abstrata e s se converte numa
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oferta concreta de resoluo de litgios na medida em que houver uma procura social efetiva. Os tribunais nada devem fazer para influenciar o tipo e o nvel concretos da procura de que so alvo. 4. Os litgios de que se ocupam os tribunais so individualizados no duplo sentido de que tm contornos claramente definidos por critrios estritos de relevncia jurdica e de que ocorrem entre indivduos. Por outro lado, as decises judiciais sobre eles proferidas s valem, em princpio, para eles, no tendo por isso validade geral. 5. Na resoluo dos litgios dada total prioridade ao princpio da segurana jurdica assente na generalidade e na universalidade da lei e na aplicao, idealmente automtica, que ela possibilita. A insegurana substantiva do futuro assim contornada, quer pela securizao processual do presente (a observncia das regras de processo), quer pela securizao processual do futuro (o princpio do caso julgado). 6. A independncia dos tribunais reside em estarem total e exclusivamente submetidos ao imprio da lei. Assim concebida, a independncia dos tribunais uma garantia eficaz da proteo da liberdade, entendida esta como vnculo negativo, ou seja, como prerrogativa de no-interferncia. A independncia diz respeito direo do processo decisrio e, portanto, pode coexistir com a dependncia administrativa e financeira dos tribunais face ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo. Essa caracterizao dos tribunais no perodo liberal reveladora do diminuto peso poltico destes, enquanto poder soberano, perante o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Eis as manifestaes principais dessa subalternizao poltica. Esse perodo testemunhou o desenvolvimento vertiginoso da economia capitalista no seguimento da Revoluo Industrial e, com ele, a ocorrncia de macios deslocamentos de pessoas, o agravamento sem precedentes das desigualdades sociais, a emergncia da chamada questo social (criminalidade, prostituio, insalubridade, habitao degradada etc.). Tudo isso deu origem a uma exploso dos conflitos sociais de to vastas propores que foi em relao a ela que se definiram as grandes clivagens polticas e sociais da poca. Ora, os tribunais ficaram quase totalmente margem desse processo, dado que o seu mbito funcional se limitava microlitigiosidade interindividual, extravasando dele a macrolitigiosidade social. Pela mesma razo, os tribunais ficaram margem dos grandes debates e das grandes lutas polticas sobre o modelo ou o padro de justia distributiva a adotar na nova sociedade, a qual, por tanto romper com a sociedade anterior, parecia trazer no seu bojo uma nova civilizao a exigir critrios novos de sociabilidade. Confinados como estavam administrao da justia retributiva, tiveram de aceitar como um dado os padres de justia distributiva adotados pelos outros poderes. Foi assim que a justia retributiva se transformou numa questo de direito, enquanto a justia distributiva passou a ser uma questo poltica. Alis, sempre que excepcionalmente os padres de justia distributiva foram sujeitos a escrutnio judicial, os tribunais.se mostraram refratrios prpria idia de justia distributiva, privilegiando sistematicamente solues minimalistas. Como sabemos, o Estado liberal, apesar de se ter assumido como um Estado mnimo, continha em si as potencialidades para ser um Estado mximo, e a verdade que desde cedo meados do sculo XIX na Inglaterra e na Frana, anos 30 do nosso sculo nos Estados Unidos comeou a intervir na regulao social e na regulao econmica, muito para alm dos patamares do Estado policial (Santos, 1994, pp.103-18). Sempre que essa regulao foi, por qualquer razo, objeto de litgio judicial, os tribunais tenderam a privilegiar interpretaes restritivas da interveno do Estado. Para alm disso, a independncia dos tribunais se assentava em trs dependncias frreas. Em primeiro lugar, a dependncia estrita da lei, segundo o princpio da legalidade; em segundo lugar, a dependncia da iniciativa, vontade ou capacidade dos cidados para utilizarem os tribunais, dado o carter reativo da interveno destes; em terceiro lugar, a dependncia oramentria em relao ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo na determinao dos recursos humanos e materiais julgados adequados para o desempenho cabal da funo judicial. Podemos, pois, concluir que, nesse perodo, a posio institucional dos tribunais os predisps uma prtica judiciria tecnicamente exigente, mas eticamente frouxa, inclinada a traduzir-se em rotinas e, por conseqncia, a desembocar numa Justia trivializada. Nessas condies, a independncia dos tribunais foi o outro lado do seu desarme poltico. Uma vez neutralizados politicamente, os tribunais independentes passaram a ser um ingrediente' essencial da legitimidade poltica dos outros poderes, por garantirem que a produo legislativa destes chegava aos cidados sem distores. O perodo do Estado providncia As condies poltico-jurdicas descritas acima comearam a se alterar, com diferentes ritmos nos diferentes pases, a partir do final do sculo XIX, mas s no perodo posterior Segunda Guerra Mundial surgiu consolidada nos pases centrais uma nova forma poltica do Estado: o Estado-providncia. No cabe aqui analisar em detalhe o Estado-providncia, pelo que nos confinamos ao impacto dele no significado sociopoltico dos tribunais. 1. A teoria da separao dos poderes colapsa, sobretudo em vista da predominncia assumida pelo Poder Executivo. A governamentalizao da produo do direito cria um novo instrumentalismo jurdico que, a cada momento, entra em confronto com o mbito judicial clssico (Ferraz Jr., 1994, pp. 18 e ss.). 2. O novo instrumentalismo jurdico traduz-se em sucessivas exploses legislativas e, conseqentemente, numa sobre-juridificao da realidade social, que pe fim coerncia e unidade do sistema jurdico. Surge um caos normativo, que torna problemtica a vigncia do principio da legalidade e impossvel a aplicao da subsuno lgica. 3. O Estado-providncia distingue-se pelo seu forte componente promocional do bem-estar, ao lado da tradicional componente repressiva. A consagrao constitucional dos direitos sociais e econmicos, tais como o direito ao
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trabalho e ao salrio justo, segurana no emprego, sade, educao, habitao, segurana social significa, entre outras coisas, a juridificao da justia distributiva. A liberdade a proteger juridicamente deixa de ser um mero vnculo negativo para passar a ser um vnculo positivo, que s se concretiza mediante prestaes do Estado. Trata-se, em suma, de uma liberdade que, longe de ser exercida contra o Estado, deve ser exercida pelo Estado. O Estado assume assim a gesto da tenso, que ele prprio cria, entre justia social e igualdade formal; dessa gesto so incumbidos, ainda que de modo diferente, todos os rgos e poderes do Estado. 4. A proliferao dos direitos, sendo, em parte, uma conseqncia da emergncia na sociedade de atores coletivos em luta pelos direitos, , ela prpria, causa do fortalecimento e da proliferao de tais atores e dos interesses coletivos de que eles so portadores. A distino entre litgios individuais e litgios coletivos torna-se problemtica na medida em que os interesses individuais aparecem, de uma ou de outra forma, articulados com interesses coletivos. Essa descrio sugere, por si, que o significado sociopoltico dos tribunais nesse perodo muito diferente do que detinham no primeiro perodo. Em primeiro lugar, a juridificao do bem-estar social abriu caminho para novos campos de litigao nos domnios laboral, civil, administrativo e da segurana social, o que, nuns pases mais do que noutros, veio a se traduzir no aumento exponencial da procura judiciria e na conseqente exploso da litigiosidade. As respostas que foram dadas a esse fenmeno variaram de pas para pas, mas incluram quase sempre algumas das seguintes reformas: informalizao da justia; reapetrechamento dos tribunais em recursos humanos e infraestruturas, incluindo a informatizao e a automatizao da justia; criao de tribunais especiais para a pequena litigao de massas, tanto em matria civil como criminal; proliferao de mecanismos alternativos de resoluo de litgios (mediao, negociao, arbitragem); reformas processuais vrias (aes populares, tutela de interesses difusos, etc.). (2) A exploso da litigao deu maior visibilidade,.social e poltica aos tribunais e as dificuldades que a oferta da tutela judicial teve, em geral, para responder ao aumento da procura suscitaram com grande acuidade a questo da capacidade e as questes com ela conexas: as questes da eficcia, da eficincia e da acessibilidade do sistema judicial. Em segundo lugar, a distribuio das responsabilidades promocionais do Estado por todos os seus poderes fez com que os tribunais tivessem de se confrontar com a gesto da sua cota-parte de responsabilidade poltica. A partir desse momento, estava comprometida a simbiose entre independncia dos tribunais e neutralizao poltica que caracterizara o primeiro perodo. Em vez de simbiose passou a existir tenso, uma tenso potencialmente dilemtica. No momento em que a justia social, sob a forma de direitos, se confrontou, no terreno judicirio, com a igualdade formal, a legitimao processual-formal em que os tribunais se tinham apoiado no primeiro perodo entrou em crise. A consagrao constitucional dos direitos sociais tornou mais complexa e poltica a relao entre a Constituio e o direito ordinrio e os tribunais foram arrastados entre as condies do exerccio efetivo desses direitos. Nesse sentido, os efeitos extrajudiciais da atuao dos tribunais passaram a ser o verdadeiro critrio da avaliao do desempenho judicial e, nessa medida, esse desempenho deixou de ser exclusivamente retrospectivo para passar a ter uma dimenso prospectiva. O dilema em que se colocaram os tribunais foi o seguinte. Se continuassem a aceitar a neutralizao poltica vinda do perodo anterior, perseverando no mesmo padro de desempenho clssico, reativo, de microlitigao, poderiam certamente continuar a ver reconhecida pacificamente pelos outros poderes do Estado a sua independncia, mas flo-iam, correndo o risco de se tornarem socialmente irrelevantes e de, com isso, poderem ser vistos pelos cidados como estando, de fato, na dependncia do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Pelo contrrio, se aceitassem a sua cota-parte de responsabilidade poltica na atuao promocional do Estado - nomeadamente atravs de uma vinculao mais estreita do direito ordinrio Constituio, de modo a garantir uma tutela mais eficaz dos direitos de cidadania -, corriam o risco de entrar em competio com os outros poderes e de, como poder mais fraco, comear a sofrer as presses do controle externo, quer por parte do Poder Executivo, quer por parte do Poder Legislativo, presses tipicamente exercidas por uma das trs vias: nomeao dos juzes para os tribunais superiores; controle dos rgos do poder judicial; gesto oramental. A independncia dos tribunais s se tornou uma verdadeira e importante questo poltica quando o sistema judicial, ou alguns dos seus setores, decidiu optar pela segunda alternativa. A opo por uma ou outra alternativa resultou de muitos fatores, diferentes de pas para pas. Em alguns casos a opo foi clara e inequvoca, enquanto noutros a opo se transformou num objeto de luta no interior do Judicirio. Pode, no entanto, se afirmar em geral que a opo pela segunda alternativa, e pela conseqente politizao do garantismo judicial, tendeu a ocorrer com maior probabilidade nos pases onde os movimentos sociais pela conquista dos direitos foram mais fortes, querem termos de implantao social, quer em termos de eficcia na conduo da agenda poltica. Por exemplo, nos anos 60, os movimentos sociais pelos direitos cvicos e polticos nos Estados Unidos da Amrica tiveram' um papel decisivo na judicializao dos litgios coletivos no domnio da discriminao racial, do direito habitao, educao e segurana social. No incio da dcada de 70, num contexto de forte mobilizao social e poltica que, alis, atravessou o prprio sistema judicial, a Itlia foi palco de uma luta pelas alternativas no interior do prprio Judicirio. Os setores mais progressistas, ligados Magistratura Democrtica, protagonizaram, atravs do movimento pelo uso alternativo do direito, o enfrentamento da contradio entre igualdade formal e justia social. Noutros pases, as opes foram menos claras e as lutas menos renhidas, variando muito o seu significado poltico. Por exemplo, nos pases escandinavos a co-responsabilizao poltica dos tribunais foi um problema menos agudo, dado o alto desempenho promocional dos outros poderes do Estado-providncia. Sempre que teve lugar, a desnaturalizao poltica dos tribunais tomou vrias formas. Assumir a contradio entre igualdade formal e justia social significou antes de mais que, em litgios interindividuais em que as partes tm condies sociais extremamente desiguais (patres/operrios; senhorios/inquilinos), a soluo jurdico-formal do litgio deixasse de ser um fator de segurana jurdica, para passar a ser um fator de insegurana jurdica. Para obviar tal efeito foi necessrio aprofundar o vnculo entre a Constituio e o direito ordinrio por via do qual se legitimaram decises prater legem ou mesmo contra legem, no lugar das decises restritivas, tpicas do perodo anterior. O mesmo imperativo levou os tribunais a adotarem posies mais pr-ativas em contraste com as posies reativas do perodo anterior em matria de acesso ao
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direito e no domnio da legitimidade processual, para solicitar a tutela de interesses coletivos e interesses difusos. A mesma constitucionalizao ativa do direito ordinrio levou por vezes os tribunais a intervir no domnio da inconstitucionalidade por omisso, quer suprindo a falta de regulamentao de leis, quer pressionando para que ela tivesse lugar. O enfoque privilegiado nos efeitos extrajudiciais da deciso em detrimento da correo lgico-formal contribuiu para dar uma maior visibilidade social e meditica aos tribunais, potencializada tambm pela coletivizao da litigiosidade. Na medida em que, ao lado das decises que afetavam uns poucos indivduos, passaram a haver decises que afetavam grupos sociais vulnerveis fossem eles os trabalhadores, as mulheres, as minorias tnicas, os imigrantes, as crianas em idade escolar, os velhos a necessitar de cuidados ou os doentes pobres a necessitar da ateno mdica, os consumidores, os inquilinos , o desempenho judicial passou a ter uma relevncia social e um impacto meditico que naturalmente o tornou num objeto de controvrsia pblica e poltica. E a controvrsia seguiu o trilho das trs questes j acima referidas: a questo da legitimidade, a questo da capacidade e a questo da independncia. O perodo da crise do Estado providncia A partir de finais da dcada de 70 e princpios da de 80 comeavam nos pases centrais as primeiras manifestaes da crise do Estado-providncia, a qual se havia de prolongar por toda a dcada de 80, at aos nossos dias. As manifestaes dessa crise so conhecidas: incapacidade financeira do Estado para atender s despesas sempre crescentes da providncia estatal, tendo presente o conhecido paradoxo de esta ser tanto mais necessria quanto piores so as condies para a financiar (exemplo: quanto maior o desemprego, mais elevado o montante dos subsdios do desemprego, mas menores so os recursos para os financiar, uma vez que os desempregados deixam de contribuir); a criao de enormes burocracias que acumulam um peso poltico prprio, que lhes permite funcionar com elevados nveis de desperdcio e de ineficincia; a clientelizao e normalizao dos cidados cujas opes de vida (de atividade e de movimentos) ficam sujeitas ao controle e superviso de agncias burocrticas despersonalizadas. As alteraes nos sistemas produtivos e na regulao do trabalho tornadas possveis pelas sucessivas revolues tecnolgicas, a difuso do modelo neoliberal e do seu credo desregulamentador a partir da dcada de 80, a sempre crescente proeminncia das agncias financeiras internacionais (Banco Mundial, FMI) e a globalizao da economia tambm contriburam para o aprofundamento da crise do Estado-providncia. hoje discutvel o mbito, o grau e a durao dessa crise, bem como a sua reversibilidade ou irreversibilidade e ainda, neste ltimo caso, que forma de Estado suceder ao Estado-providncia. Tal discusso no nos interessa aqui. Interessa-nos apenas analisar o impacto da crise do Estado-providncia dos pases centrais, nas duas ltimas dcadas, no sistema jurdico, na atividade dos tribunais e no significado sociopoltico do poder judicial. 1.A sobrejuridificao das prticas sociais, que vinha do perodo anterior, continuou, aprofundando a perda de coerncia e de unidade do sistema jurdico. Mas as suas causas so agora parcialmente diferentes. Duas delas merecem especial meno. Em primeiro lugar, a chamada desregulamentao da economia. (3) medida que se foi impondo o modelo neoliberal, foi ganhando importncia na agenda poltica a idia da desvinculao do Estado enquanto regulador da economia. Falamos de idia na medida em que a prtica bastante contraditria. certo que se assistiu a formas inequvocas de desvinculao como, por exemplo, nos casos em que o setor empresarial do Estado foi total ou parcialmente privatizado. E houve tambm a desregulamentao de alguns aspectos do funcionamento do mercado, como a fixao dos preos e as relaes de trabalho (Santos et al., 1995, pp. 191-4 e 454). Mas o processo de desregulamentao contraditrio, na medida em que a desregulamentao nalgumas reas foi levada a cabo de par com a regulamentao acrescida de outras e, na grande maioria dos casos, a desregulamentao foi apenas parcial. Acresce que, paradoxalmente, depois de dcadas de regulao, a desregulamentao s pde ser levada a cabo mediante uma produo legislativa especfica e por vezes bastante elaborada. Ou seja, a desregulamentao significa em certo sentido uma re-regulamentao e portanto uma sobrecarga legislativa adicional. Mas a contradio desse processo reside ainda no fato de o desmantelamento da regulao nacional da economia coexistir e, de fato, ser integrante de processos de regulao novos, ocorrendo a nvel internacional e transnacional (ver, entre outros, Scherer, 1994). Isto conduz-me ao segundo fator novo na produo da inflao legislativa no terceiro perodo. Trata-se da globalizao da economia. Esse fenmeno que, no sendo novo, assume hoje propores sem precedentes, tem vindo a dar azo emergncia de um novo direito transnacional, o direito dos contratos internacionais, a chamada nova lex mercatoria, que acrescenta mais uma dimenso ao caos normativo, na medida em que coexiste com o direito nacional ainda que esteja por vezes em contradio com ele. Emerge por essa via um novo pluralismo jurdico, de natureza transnacional. Este novo pluralismo simultaneamente causa e conseqncia da eroso da soberania do Estado nacional que ocorre nesse perodo (Santos, 1995, pp. 250-377). A eroso da soberania do Estado acarreta consigo, nas reas em que ocorre, a eroso do protagonismo do poder judicial na garantia do controle da legalidade. 2.Se a desregulao da economia pode criar, por si, alguma litigao, j o mesmo no tem de suceder com a globalizao da economia. Pelo contrrio, a dirimio de litgios emergentes das transaes econmicas internacionais raramente feita pelos tribunais, j que a lex mercatoriaprivilegia para esse efeito uma outra instncia, a arbitragem internacional. Pode, em geral, afirmar-se que nos pases centrais o aumento drstico da litigao ocorrida no perodo anterior teve uma certa tendncia para estabilizar. Para isto contriburam vrios fatores. Em primeiro lugar, os mecanismos alternativos de resoluo dos litgios desviaram dos tribunais alguma litigao, ainda que seja debatvel at que ponto o fizeram. Em segundo lugar, a resposta dos tribunais ao aumento da procura de tutela acabou por moderar essa mesma procura, na medida em que os custos e os atrasos da atuao dos tribunais tornaram a via judicial menos atrativa. Acresce que os estudos realizados sobre a exploso da litigiosidade obrigaram o rever algumas das idias feitas sobre a acessibilidade dos tribunais. (4) Por um lado, as medidas mais inovadoras para incrementar o acesso das classes mais baixas em breve foram eliminadas, quer por razes polticas, quer por razes oramentais. Por outro lado, questionou-se o mbito da tutela judicial, pois muitas vezes, apesar do seu alargamento, os tribunais continuaram a ser seletivos na eficincia com que responderam procura da tutela judicial. Nuns pases mais do que noutros, o desempenho judicial continuou a concentrar-se nas mesmas reas de sempre. Alm disso, o aumento da litigao agravou a tendncia para avaliao do
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desempenho dos tribunais em termos de produtividade quantitativa. Essa tendncia fez com que a massificao da litigao desse origem a uma judicializao rotinizada, com os juzes a evitar sistematicamente os processos e os domnios jurdicos que obrigassem a estudo ou a decises mais complexas, inovadoras ou controversas. (5) Por ltimo, houve necessidade de averiguar em que medida o aumento da litigao era resultado da abertura do sistema jurdico a novos litigantes, ou era antes o resultado do uso mais intensivo e recorrente da via judicial por parte dos mesmos litigantes, os chamados repeat players(Galanter, 1974). 3.No terceiro perodo, a litigao no domnio civil sofre, contudo, alterao significativa. A emergncia nesse perodo, sobretudo na rea econmica, de uma legalidade negociada assente em normas programticas, contratos-programa, clusulas gerais e conceitos indeterminados, originou o surgimento de litgios altamente complexos, mobilizando conhecimentos tcnicos sofisticados, tanto no domnio do direito, como no domnio da economia e da cincia e tecnologia. (6) A impreparao dos magistrados, combinada com a sua tendncia se refugiarem nas rotinas e no produtivismo quantitativo, fez com que a oferta judiciria fosse nesses litgios altamente deficiente, o que de alguma maneira contribuiu para a eroso da legitimidade dos tribunais enquanto mecanismos de resoluo de litgios. 4.Paralelamente crise do Estado-providncia agravam-se, nesse perodo, as desigualdades sociais. Esse fenmeno, em articulao com a relativa rigidez dos direitos sociais e econmicos rigidez que resulta do fato de serem direitos e no exerccios de benevolncia e de, por isso, existirem e poderem ser exercidos independentemente das vicissitudes do ciclo econmico , deveria, em princpio, suscitar um aumento dramtico da litigao. A verdade que tal no sucedeu e nalgumas reas como, por exemplo, no domnio dos direitos laborais, a litigao, em muitos pases, diminuiu. Contribuiu para isso um certo enfraquecimento dos movimentos sociais (nomeadamente os sindicatos) que no perodo anterior tinham sustentado politicamente a judicializao dos direitos sociais da segunda gerao. No entanto, nesse perodo surgem novas reas de litigao ligadas aos direitos da terceira gerao, em especial a rea da proteo do ambiente e da proteo dos consumidores. Essas reas, para as quais os tribunais tm pouca preparao tcnica, so integradas no desempenho judicial na medida em que existem movimentos sociais capazes de mobilizar os tribunais, quer diretamente, quer indiretamente, atravs da integrao dos novos temas na agenda poltica ou atravs da criao de uma opinio pblica a favor deles. 5.Politicamente, esse perodo caracteriza-se no s pela crise do Estado-providncia, como tambm pela crise da representao poltica (crise do sistema partidrio, crise da participao poltica). Esta ltima crise tem muitas dimenses, mas uma delas confronta diretamente os tribunais em sua funo de controle social. Trata-se do aumento da corrupo poltica. Uma das grandes conseqncias do Estado regulador e do Estado-providncia foi que as decises do Estado passaram a ter um contedo econmico e financeiro que no tinham antes. A regulao da economia, a interveno do Estado na criao de infra-estrutura (estradas, saneamento bsico, eletrificao, transportes pblicos) e a concesso dos direitos econmicos e sociais saldaram-se numa enorme expanso da administrao pblica e do oramento social e econmico do Estado. Especificamente, os direitos sociais, tais como o direito ao trabalho e ao subsdio de desemprego, educao, sade, habitao e segurana social, envolveram a criao de gigantescos servios pblicos, uma legio de funcionrios e uma infinitude de concursos pblicos e de contrataes, empreitadas e fornecimentos envolvendo avultadssimas quantias de dinheiro. Tais concursos e contrataes criaram as condies para a promiscuidade entre o poder econmico e o poder poltico. O afrouxamento das referncias ticas no exerccio do poder poltico, combinado com as deficincias do controle do poder por parte dos cidados, permitiu que essa promiscuidade redundasse num aumento dramtico da corrupo. Criadas as condies para a corrupo, ela suscetvel de se alastrar, e de se alastrar mais rapidamente nas sociedades democrticas, por trs razes principais. Em primeiro lugar, nessas sociedades a classe poltica mais ampla, porque menor a concentrao do poder e, nessa medida, sendo mais numerosos os agentes polticos, so mais numerosas as interfaces entre eles e os agentes econmicos; portanto, so maiores as probabilidades e as oportunidades para a ocorrncia da corrupo. Tal ocorrncia tanto mais possvel quanto mais longa a permanncia no poder do mesmo partido, ou do mesmo grupo de partidos. Foi assim na Itlia e durante bastante tempo no Japo, e assim ainda na Espanha, na Inglaterra e em Portugal. Em segundo lugar, a comunicao social nas sociedades democrticas um auxiliar precioso na investigao da grande criminalidade poltica e -o tanto mais quanto menos ativa a investigao por parte dos rgos competentes do Estado. Em terceiro lugar, a competio pelo poder poltico entre os diferentes partidos e grupos de presso cria clivagens que podem dar origem a denncias recprocas, sobretudo quando as ligaes ao poder econmico so decisivas para a progresso na carreira poltica, ou quando tais ligaes se tornam por qualquer razo conflituosas. A corrupo , conjuntamente com o crime organizado ligado sobretudo ao trfico da droga e ao branqueamento de dinheiro, a grande criminalidade desse terceiro perodo e coloca os tribunais no centro de um complexo problema de controle social. No segundo perodo, a exploso da litigiosidade deu-se sobretudo no domnio civil, e foi a que a visibilidade social e poltica dos tribunais teve lugar. No perodo atual, a visibilidade, sem deixar de existir no domnio civil, desloca-se de algum modo para o domnio penal. A anlise dos tribunais no domnio penal mais complexa, no s porque aqui coexistem duas magistraturas, como tambm porque o desempenho judicial depende das polcias de investigao. Na maior parte dos pases centrais o aumento de litigiosidade civil no perodo do Estado-providncia ocorreu conjuntamente com o aumento da criminalidade, e esta no cessou de aumentar no perodo atual. Tal como na litigiosidade civil, a massificao da litigiosidade suscita a rotinizao e o produtivismo quantitativo, no domnio judicial penal o aumento da criminalidade torna manifestos os esteretipos que presidem rotinizao do controle social por parte dos tribunais e seletividade da atuao que por via dela ocorre. Esse fenmeno ocorre por vrios processos: pela criao de perfis estereotipados de crimes mais freqentes, de criminosos mais recorrentes e de fatores criminognicos mais importantes; pela criao, de acordo com tais perfis, de especializaes e de rotinas de investigao por parte das polcias e do Ministrio Pblico, sendo tambm os xitos nesses tipos de investigao que determinam as promoes nas carreiras; pela criao de infraestruturas humanas, tcnicas e materiais orientadas para o combate ao crime que se integra no perfil dominante; pela averso, minimizao ou distanciamento em relao aos crimes que extravasam desse perfil, quer pelo tipo de crime, quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelos fatores que podem ter estado na origem do crime.
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Essa estereotipagem determina a seletividade e os limites do preparo tcnico do desempenho judicial, no seu conjunto, no domnio do controle social. A corrupo um dos crimes que extravasam dos esteretipos dominantes, quer pelo tipo de crime, quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelo tipo de fator que pode estar na origem do crime. Por isto, num contexto de aumento da corrupo pe de imediato a questo do preparo tcnico do sistema judicirio e do sistema de investigao para combater esse tipo de criminalidade. O despreparo tcnico suscita, por si, o distanciamento em relao corrupo e em ltima instncia a sua minimizao. Mas essa postura ainda potencializada, neste caso, por um outro fator igualmente importante: a falta de vontade poltica para investigar e julgar crimes em que esto envolvidos membros da classe poltica, indivduos e organizaes com muito poder social e poltico. A vontade poltica e a capacidade tcnica no combate corrupo so os vetores mais decisivos da neutralizao ou desneutralizao poltica dos tribunais no terceiro perodo. So eles que determinam os termos em que travada a luta poltica volta da independncia dos tribunais. Isto no quer dizer que os temas ligados constitucionalizao do direito ordinrio e ao reforo da garantia da tutela judicial dos direitos no continuem a ser importantes nas vicissitudes polticas da questo da independncia. S que, no terceiro perodo, os argumentos mais decisivos, pr e contra a independncia, se jogam no campo do combate corrupo e tambm aqui que. se discutem com mais acuidade as outras duas questes que atravessam o Judicirio desde o primeiro perodo: a questo da legitimidade e a questo da capacidade. Enquanto no segundo perodo a politizao da independncia dos tribunais decorria de estes assumirem a cota-parte da responsabilidade na realizao de uma agenda poltica que estava consagrada constitucionalmente e cabia aos poderes do Estado no seu conjunto, no terceiro perodo a politizao da independncia dos tribunais dupla, na medida em que a atuao dos tribunais no combate corrupo no se limita a confrontar a agenda poltica dos outros poderes do Estado, mas confronta tambm os prprios agentes polticos e os abusos de poder pelos quais eles so eventualmente responsveis. E por essa razo que a questo da independncia se confunde freqentemente nesse perodo com a questo da legitimidade. O aumento da corrupo apenas um dos sintomas de crise da democracia enquanto sistema de representao poltica, e o combate a ela coloca de novo o sistema judicial perante uma situao quase dilemtica. Se se demite de uma atuao agressiva nesse domnio, garante a preservao da independncia, sobretudo nas suas dimenses corporativas, mas com isso colabora, por omisso, para a degradao do sistema democrtico que, em ltima instncia, garante a independncia efetiva. Se, pelo contrrio, assume uma posio ativa de combate corrupo, tem de contar com ataques demolidores sua independncia por parte sobretudo do Poder Executivo, ao mesmo tempo que.se coloca na contingncia de ver transferida para si a confiana dos cidados no sistema poltico, o que, por ser o nico rgo de soberania no diretamente eleito, acaba por suscitar com acuidade a questo da legitimidade. Essa situao quase dilemtica vinca ainda mais o contraste entre duas concepes de independncia dos tribunais, que surgira j no perodo do Estado-providncia. Por um lado, a independncia corporativa, orientada para a defesa dos interesses e privilgios da classe dos magistrados, coexistindo com um desempenho reativo, centrado na microlitigao clssica e politicamente neutralizado. Por outro lado, a independncia democrtica que, sem deixar de defender os interesses e os privilgios da classe dos magistrados, defende-os como condio para que os tribunais assumam concretamente a sua cota-parte de responsabilidade poltica no sistema democrtico atravs de um desempenho mais pr-ativo e politicamente controverso. Essas duas concepes e prticas de independncia judicial pressupem dois entendimentos da partilha e da legitimidade do poder poltico no sistema democrtico. Mas, enquanto no segundo perodo os tribunais, ao optar entre uma ou outra, apenas condicionam o exerccio, mais ou menos avanado, da convivncia democrtica, no terceiro perodo a opo determina a prpria sobrevivncia da democracia. Enquanto no segundo perodo estamos perante diferentes concepes do uso do poder poltico, no terceiro estamos perante a diferena entre o uso e o abuso do poder poltico. No admira, pois, que os tribunais, de um modo ou de outro, sejam chamados ao centro do debate poltico e passem a ser um ingrediente fundamental da crise da representao poltica, quer pelo que contribuem para ela, demitindo-se da sua responsabilidade de combater o abuso de poder, quer pelo que contribuem para a soluo dela, assumindo essa responsabilidade. Alis, essa responsabilidade pode ser assumida em vrios graus de intensidade. H, por exemplo, que distinguir entre o combate pontual e o combate sistemtico corrupo. O combate pontual reside na represso seletiva, incidindo sobre alguns casos de corrupo escolhidos por razes de poltica judiciria: porque a sua investigao particularmente fcil; porque contra eles h uma opinio pblica forte a qual, se defraudada pela ausncia de represso, aprofunda a distncia entre os cidados e a administrao da justia; porque, sendo exemplares, tm um elevado potencial de preveno; porque a sua represso tem baixos custos polticos. O combate pontual pode, por sua natureza, servir para ocultar toda a outra corrupo que fica por combater, e nessa medida pode servir para legitimar um poder poltico ou uma classe poltica decadente. Por sua vez, o combate sistemtico, sendo um combate orientado mais por critrios de legalidade do que por critrios de oportunidade, pode se tornar mais ou menos desgastante para o poder poltico visado e em casos extremos pode mesmo deslegitim-lo no seu conjunto, como sucedeu na Itlia. Nessas condies, por uma ou outra via, o poder judicial , nesse perodo, fortemente politizado. A complexidade desse fato est em que a legitimidade do poder poltico dos tribunais se assenta no carter apoltico do seu exerccio. Ou seja, um poder globalmente poltico tem de ser exercido apoliticamente em cada caso concreto. Se no segundo perodo a constitucionalizao do direito ordinrio visou reforar a garantia da tutela dos direitos, no terceiro perodo o combate corrupo visa a eliminao das imunidades fticas e da impunidade em que se traduzem. O agravamento das desigualdades sociais no terceiro perodo mantm viva e at refora a primeira exigncia, mas agora esta no .pode ser cumprida se a segunda no o for tambm. A garantia dos direitos dos cidados pressupe que a classe poltica e a administrao pblica cumpram os seus deveres para com os cidados. Essa articulao explicar em parte a atuao do poder judicial na Itlia no mbito da operao Mos Limpas (Tijeras, 1994). O ativismo de uma parte do sistema judicial italiano na defesa dos direitos econmicos e sociais no segundo perodo criou uma cultura judiciria intervencionista e politicamente frontal, cujas energias so relativamente deslocadas no terceiro perodo da garantia dos direitos para a represso do abuso do poder poltico (Pepino & Rossi, 1993; Rossi, 1994). Se, como referimos acima, a litigao civil tecnicamente complexa veio suscitar a questo da preparao tcnica dos magistrados e, em ltima anlise, a questo do desajustamento entre a formao profissional e o desempenho judicial
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socialmente exigido, o combate grande criminalidade poltica pe tanto a questo da preparao tcnica como a questo da vontade poltica. Entre uma e outra interpem-se outras questes que no cessam de ganhar importncia, tais como as da formao profissional, da organizao judiciria, da organizao do poder judicial, da cultura judiciria dominante, dos padres e orientaes polticas do associativismo dos magistrados. Essas questes internas do sistema judicial no so abordadas e decididas num vazio social. Pelo contrrio, a natureza das clivagens no seio da classe poltica, a existncia ou no de movimentos sociais e organizaes cvicas com agendas de presso sobre o poder poltico, em geral, e sobre o poder judicial, em especial, a existncia ou no de uma opinio pblica esclarecida por uma comunicao social livre, competente e responsvel, todos estes fatores interferem no modo como so abordadas as questes referidas. Dadas as diferenas que esses fatores conhecem de pas para pas, no de surpreender que as questes judiciais sejam tambm tratadas diferentemente de pas para pas. No entanto, no deixa de ser curioso que essas diferenas coexistam com algumas convergncias igualmente significativas, fazendo com que a corrupo, o combate corrupo e a visibilidade poltica dos tribunais que dele decorre estejam a ter lugar em vrios pases. O mesmo jogo de diferenas e de convergncias deve ser tido em conta quando se analisam nos vrios pases as duas dimenses mais inovadoras da judicializao da questo social no perodo posterior ao do Estado-providncia: a judicializao da proteo do ambiente e da proteo dos consumidores. Os tribunais nos pases perifricos e semiperifricos A anlise precedente centrou-se na experincia e na trajetria histrica dos tribunais nos pases centrais, os mais desenvolvidos do sistema mundial, e apenas tratou da evoluo do significado sociopoltico da funo judicial no conjunto ds poderes do Estado. H, pois, agora, que ampliar a anlise. O nvel de desenvolvimento econmico e social afeta o desempenho dos tribunais por duas vias principais. Por um lado, o nvel de desenvolvimento condiciona o tipo e o grau de litigiosidade social e, portanto, de litigiosidade judicial. Uma sociedade rural dominada por uma economia de subsistncia no gera o mesmo tipo de litgio que uma sociedade fortemente urbanizada e com uma economia desenvolvida. Por outro lado, embora no se possa estabelecer uma correlao linear entre desenvolvimento econmico e desenvolvimento poltico, os sistemas polticos nos pases menos desenvolvidos ou de desenvolvimento intermdio tm sido, em geral, muito instveis, com perodos mais ou menos longos de ditadura alternados com perodos mais ou menos curtos de democracia de baixa intensidade. Esse fato no pode deixar de ter um forte impacto na funo judicial. Tal como sucede entre os pases centrais, esses fenmenos interagem de maneira muito diferente de pas para pas, quer entre os pases menos desenvolvidos ou perifricos, quer entre os pases de desenvolvimento intermdio. Dado que o tipo e o grau de litigao se articula com muitos outros fatores para alm do desenvolvimento econmico, analis-lo-emos na seo seguinte, em que tais fatores sero tambm considerados. Concentremo-nos por agora na articulao entre a funo judicial e o sistema poltico. Os trs perodos que analisamos na seo precedente no se adequam s trajetrias histricas dos pases perifricos e semiperifricos. Durante o perodo liberal, muitos desses pases eram colnias e continuaram a s-lo por muito tempo (os pases africanos); outros s ento conquistaram a independncia (os pases latino-americanos). Por outro lado, o Estado-providncia um fenmeno poltico exclusivo dos pases centrais. As sociedades perifricas e semiperifricas caracterizam-se em geral por chocantes desigualdades sociais que mal so mitigadas pelos direitos sociais econmicos, os quais, ou no existem, ou, se existem, tm uma deficientssima aplicao. Alis, os prprios direitos da primeira gerao, os direitos cvicos e polticos, tm uma vigncia precria, fruto da grande instabilidade poltica em que tm vivido esses pases, preenchida com longos perodos de ditadura. A precariedade dos direitos o outro lado da precariedade do regime democrtico, e por isso no surpreende que a questo da independncia dos tribunais se ponha nesses pases de modo diferente que nos pases centrais. (7) Nestes ltimos, os trs perodos correspondem a trs tipos de prtica democrtica e, portanto, a variaes de atuao poltica que ocorrem num contexto de estabilidade democrtica. No assim, de modo nenhum, nos pases perifricos e semiperifricos, que viveram nos ltimos 150 anos longos perodos de ditadura. (8) Esse fato, alis, refora a pertinncia da distino entre diferentes concepes de independncia dos tribunais feita na seo precedente. Como referimos, a independncia segundo a matriz liberal, dominante no primeiro perodo, atribuda aos tribunais na exata medida em que estes so politicamente neutralizados por uma rede de dependncias de que destacamos trs: o princpio da legalidade que conduz subsuno lgico-formal confinada microlitigao; o carter reativo dos tribunais que os torna dependentes da procura dos cidados; e a dependncia oramental e administrativa em relao ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Ora, este o tipo de independncia que domina nos pases perifricos e semiperifricos at os nossos dias e talvez s agora esteja a ser confrontado com os tipos mais avanados de independncia. por essa razo que os regimes ditatoriais no tiveram grandes problemas em salvaguardar a independncia dos tribunais. Desde que fosse assegurada a sua neutralizao poltica, a independncia dos tribunais podia servir os desgnios da ditadura. Assim, segundo Toharia (1987), o franquismo espanhol no teve grandes problemas com o Poder Judicirio. A fim de assegurar totalmente a sua neutralizao poltica, retirou aos tribunais comuns a jurisdio sobre os crimes polticos, criando para o efeito um tribunal especial com juzes politicamente leais ao regime. E o mesmo sucedeu em Portugal durante o regime salazarista. Com um idntico objetivo foram retiradas aos tribunais comuns duas reas de litigao que podiam ser fonte de controvrsia: as questes laborais, que foram atribudas aos tribunais de trabalho tutelados pelo Ministrio das Corporaes; e os crimes polticos, para os quais se criou o Tribunal Plenrio, com juzes nomeados pela sua lealdade ao regime. Esse padro de relacionamento entre regimes autoritrios e tribunais bastante generalizado e parece ocorrer tanto em regimes autoritrios de longa durao como em regimes de crise, cujo autoritarismo supostamente de curta durao. Neal Tate analisa trs casos: a declarao do estado de stio por Marcos nas Filipinas, em 1972; o acionamento de poderes de emergncia por parte de Indira Gandhi na ndia, em 1975; o golpe militar do General Zia UI Haq no Paquisto, em 1977 (Tate, 1993, pp. 311-38; Tate & Haynie, 1993, pp. 707-40). Em todos esses casos, os lderes polticos tiveram a preocupao de deixar intocada a independncia dos tribunais, depois de se assegurarem do controle das reas sensveis.
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A independncia dos tribunais na matriz liberal , pois, compatvel com regimes no-democrticos. O controle poltico tende a ser exercido pela excluso dos tribunais das reas de litigao que contam politicamente para a sobrevivncia do sistema e por formas de intimidao difusa que criam sistemas de auto-censura. O objetivo reduzir a independncia imparcialidade do juiz perante as partes em litgio e garantir a lealdade passiva dos magistrados ao regime. Essa estratgia garante ao Judicirio uma sobrevivncia relativamente apagada, mas, ao mesmo tempo, sem a necessidade de se salientar em manifestaes de lealdade, sendo esta uma das razes pelas quais, quando os regimes autoritrios caem, a esmagadora maioria dos magistrados confirmada pelo novo regime e continua em suas funes. E, de fato, desde a dcada de 70 temos vindo a assistir ao declnio dos regimes autoritrios e aos conseqentes processos de transio democrtica. Em meados da dcada de 70, foram os pases da periferia europia; na dcada de 80, os pases latino-americanos; em finais da dcada de 80, os pases do Leste Europeu; e em princpios da dcada de 90, alguns pases africanos. Essas transies instauraram processos democrticos, muitos dos quais esto ainda por consolidar. Tiveram lugar num momento em que nos pases centrais se estava j no terceiro perodo ou quando muito na passagem do segundo pra o terceiro perodo. Esse calendrio histrico teve conseqncias fundamentais no domnio da garantia dos direitos. De uma forma ou de outra, os pases perifricos e semiperifricos viram-se na contingncia de consagrar constitucionalmente ao mesmo tempo os direitos que nos pases centrais tinham sido consagrados seqencialmente, ao longo de um perodo de mais de um sculo, ou seja: no perodo liberal, os direitos cvicos e polticos; no perodo do Estado-providncia, os direitos econmicos e sociais; e no perodo aps o Estado-providncia, os direitos dos consumidores, da proteo ambiental e da qualidade de vida em geral. Obrigados, por assim dizer, a um curto-circuito histrico, no admira que esses pases no tenham, em geral, permitido a consolidao de um catlogo to exigente de direitos de cidadania. Como se compreende, as situaes variam enormemente de pas para pas. No que respeita aos casos que mais nos interessa, o dos pases semiperifricos, a consolidao dos direitos cvicos e polticos muito superior dos direitos da segunda ou da terceira gerao. Essa discrepncia fundamental para compreender o desempenho judicial nesses pases e as vicissitudes da luta pela independncia face aos outros poderes. Sobre o caso portugus especificamente falaremos adiante. Nesses pases que passaram por processos de transio democrtica nas trs ltimas dcadas, os tribunais s muito lenta e fragmentariamente tm vindo a assumir a sua co-responsabilidade poltica na atuao providencial do Estado. A distncia entre a Constituio e o direito ordinrio , nesses paises, enorme, e os tribunais tm sido, em geral, tbios em tentar encurt-la. Os fatores dessa tibieza so muitos e variam de pas para pas. Entre eles podemos contar, sem qualquer ordem de precedncia: o conservadorismo dos magistrados, incubado em faculdades de Direito intelectualmente anquilosadas, dominadas por concepes retrgradas da relao entre direito e sociedade; o desempenho rotinizado assente na justia retributiva, politicamente hostil justia distributiva e tecnicamente despreparado para ela; uma cultura jurdica cnica que no leva a srio a garantia dos direitos, caldeada em largos perodos de convivncia ou cumplicidade com macias violaes dos direitos constitucionalmente consagrados, inclinada a ver neles simples declaraes programticas, mais ou menos utpicas; uma organizao judiciria deficiente com carncias enormes tanto em recursos humanos como em recursos tcnicos e materiais; um Poder Judicial tutelado por um Poder Executivo, hostil garantia dos direitos ou sem meios oramentais para a levar a cabo; a ausncia de opinio pblica forte e de movimentos sociais organizados para a defesa dos direitos; um direito processual hostil e antiquado. Isto no significa, porm, que nalguns pases os tribunais no tenham ao longo da dcada de 80 comeado a assumir uma postura mais ativa e agressiva na defesa dos direitos. Por exemplo no Brasil, como refere Faria, alguns tribunais, sobretudo de primeira instncia - os que contatam mais de perto com as flagrantes discrepncias entre igualdade formal e justia social -,tm vindo a criar uma corrente jurisprudencial assente na constitucionalizao do direito ordinrio e orientada para uma tutela mais efetiva dos direitos (Faria, 1994, p. 52). Essas correntes jurisprudenciais, ainda que sempre minoritrias, assumem por vezes uma expresso organizativa, como o caso, tambm no Brasil, do movimento do direito alternativo protagonizado por juzes envolvidos no reforo da tutela judicial dos direitos. A tibieza dos tribunais no domnio da justia distributiva e dos direitos sociais e econmicos se prolonga.tambm no domnio do combate corrupo, o qual, como vimos, tem vindo a constituir, juntamente com a tutela dos interesses difusos sobretudo nas reas do consumo e do meio ambiente, uma rea privilegiada de protagonismo poltico e visibilidade social dos tribunais nos pases centrais. As causas dessa tibieza so em grande medida as mesmas que determinaram a tibieza no domnio da tutela dos direitos. Mas acrescem outras, especficas, e que tm a ver sobretudo com a falta de tradio democrtica nesses pases. Um poder poltico concentrado, tradicionalmente assente numa pequena classe poltica de extrao oligrquica, soube ao longo dos anos criar imunidades jurdicas e fticas que redundaram na impunidade geral dos crimes cometidos no exerccio de funes polticas. Essa prtica transformou-se na pedra angular de uma cultura jurdica autoritria nos termos da qual s possvel condenar para baixo (os crimes das classes populares) e nunca para cima (os crimes dos poderosos). Alis, longe de serem vistos pelos cidados como tendo a responsabilidade de punir os crimes da classe poltica, os tribunais foram vistos como parte dessa classe poltica e to autoritrios quanto ela. Curiosamente, sobretudo na Amrica Latina (Argentina, Colmbia, Brasil sobretudo no Nordeste etc.), sempre que se tem falado de corrupo a respeito dos tribunais no para falar do combate corrupo por parte dos tribunais, mas sim para falar da corrupo dos tribunais (a venalidade dos magistrados e dos funcionrios). Apesar disto, em anos mais recentes, tm vindo a multiplicar-se os sinais de um maior ativismo dos tribunais nesse domnio, quer para combater a corrupo dentro do sistema judicial, quer para combater a corrupo da classe poltica e, em geral, a grande criminalidade organizada. Como vimos, o aumento da corrupo poltica e o grande crime organizado no nvel internacional so as grandes novidades criminais do terceiro perodo acima analisado. Alis, o crime organizado, sobretudo o narcotrfico, tem vinculaes mais ou menos estreitas com a classe poltica e com os militares e, nalguns pases latino-americanos, tambm com os grupos de guerrilha. Nessas condies, fcil imaginar as dificuldades com que se confrontam os tribunais ao pretenderem exercer o controle penal nesses domnios. Uma das mais brutais dificuldades consiste no risco da prpria vida. Na Colmbia foram assassinados, nos ltimos dez anos, duzentos magistrados envolvidos na investigao ou no julgamento da corrupo poltica e do crime organizado, ainda que em alguns casos os assassinatos estejam relacionados com a prpria corrupo dos juzes. Neste e noutros pases h inmeros magistrados ameaados de morte e s agora comeam a surgir expresses de solidariedade internacional entre os magistrados.
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Para os pases que passaram nas ltimas dcadas por uma transio democrtica, o primeiro teste feito ao Judicirio no domnio da criminalizao do abuso do poder poltico consistiu no julgamento dos responsveis por milhares de assassinatos de opositores polticos e por outras macias e cruis violaes dos direitos humanos cometidas durante a vigncia dos regimes ditatoriais. Foi um teste em que o Judicirio falhou em grande medida, ainda que por razes nem sempre a ele imputveis.(9) Nos casos em que a transio resultou de uma ruptura entre o regime autoritrio e o regime democrtico, como foi o caso de Portugal e, de algum modo, tambm o caso da Argentina, a existncia de tribunais especiais (tribunais militares) com juzes ainda leais ao regime deposto, a falta de vontade poltica para levar a cabo a investigao, a existncia superveniente de perdes, a ocorrncia da prescrio, os acordos entre as diferentes foras polticas no sentido de passar uma esponja sobre o passado, todos esses fatores contriburam para que os crimes cometidos durante a ditadura ficassem em geral impunes. No caso da Argentina houve inicialmente uma forte -corrente de opinio pblica e de mobilizao social no sentido da represso dos crimes da ditadura e alguma teve efetivamente lugar no incio do perodo democrtico. Segundo Maria Lusa Bartolomei (1994, p. 19), em meados da dcada de 80 o presidente Raul Alfonsn teria negociado o fim da represso com militares revoltosos, em troca do fim da revolta. Nos pases em que a transio foi pactuada como, por exemplo, no caso da Espanha, do Brasil e do Chile, a impunidade dos crimes de abuso de poder e de violao dos direitos humanos cometidos durante a ditadura foi negociada entre a classe poltica do regime ditatorial e a classe poltica do regime democrtico emergente. Nesse caso, os tribunais foram, partida, excludos do exerccio do controle penal nesse domnio. Tal excluso serviu, de fato, para reforar a cultura jurdica autoritria legitimadora da imunidade ftica ou mesmo jurdica dos detentores do poder poltico. Podemos, pois, concluir que as trajetrias polticas e sociolgicas do sistema judicial nos pases perifricos e semiperifricos so distintas das do sistema judicial nos pases centrais, ainda que haja entre elas alguns pontos de contato. A anlise comparada dos sistemas judiciais , assim, de importncia crucial para compreender como, sob formas organizacionais e quadros processuais relativamente semelhantes, se escondem prticas judicirias muito distintas, distintos significados sociopolticos da funo judicial, bem como distintas lutas pela independncia do poder judicial. Padres de litigao e cultura jurdica Por muito significativas que sejam as diferenas entre pases com nveis de desenvolvimento distinto no que respeita s vicissitudes da independncia e do significado sociopoltico dos tribunais, suscitam duas reflexes comuns. A primeira, que afinal a concluso mais abrangente da nossa anlise at agora, que a luta pela independncia do sistema e do poder judicial sempre, apesar das variaes infinitas, uma luta precria, na medida em que ocorre no contexto de algumas dependncias robustas do sistema judicial em relao ao Executivo e ao Legislativo. Trata-se de uma luta com meios limitados contra outros poderes, quase sempre hostis, por uma independncia que nunca completa. Nessa medida, a independncia s tida como estando em causa quando so ultrapassados os limites da falta de independncia considerados tolerveis pelas prprias magistraturas ou pelos cidados organizados em partidos, ou em outras formas de associao, interessados em defender a independncia dos tribunais. As tentaes e as tentativas para exercer controle poltico sobre a atividade judicial ocorrem por razes semelhantes e com recurso a meios que igualmente no so totalmente dspares: transferncia de certas reas de litigao do mbito dos tribunais comuns para tribunais especiais ou para agncias administrativas sob o controle do Poder Executivo; controle sobre a formao, o recrutamento e a promoo dos magistrados; gesto da dependncia financeira dos tribunais. O que nesse domnio verdadeiramente distingue os pases perifricos dos pases centrais o fato de s nos primeiros os meios de controle inclurem a intimidao sria e a prpria liquidao fsica dos juzes. A segunda reflexo, que suscita a anlise que segue, que no terreno poltico concreto, a luta pela independncia depende do desempenho efetivo dos tribunais. Esse desempenho permite uma enorme variao interna, e s quando ele se traduz em exerccios suscetveis de ampliar a visibilidade social ou o protagonismo poltico para alm dos limites convencionados e convencionais que a independncia judicial se transforma numa luta poltica de primeira grandeza. No entanto, e ao contrrio do que pode parecer, no h uma relao absolutamente unvoca e linear entre os termos da luta pela independncia e os termos do desempenho efetivo, na medida em que variam de pas para pas as sensibilidades polticas sobre o significado do desempenho e das suas variaes. Em face disto, de crucial importncia analisar com o pormenor possvel os parmetros, as caractersticas e as variaes do desempenho dos tribunais.(10) Alis, um enfoque analtico excessivamente centrado sobre a independncia judicial ou o protagonismo poltico dos tribunais pode ocultar o conhecimento do trabalho efetivo dos tribunais na esmagadora maioria dos casos e na esmagadora maioria dos dias de trabalho judicial. por essa razo que passamos a referir o quadro terico e a experincia comparada que, em nosso entender, devem servir de referncia anlise do desempenho efetivo dos tribunais. Como dissemos acima, sabido que o nvel de desenvolvimento econmico e social condiciona a natureza da conflitualidade social e interindividual, a propenso a litigar, o tipo de litigao e, portanto, o desempenho dos tribunais enquanto expresso do padro de consumo da justia; entendido este como oferta efetiva de tutela judicial perante a procura efetiva. Sendo condicionado pelo nvel de desenvolvimento, o padro de consumo da justia atua por sua vez sobre ele, potencializando-o ou limitando-o. Acresce que o aumento do desenvolvimento socioeconmico no induz necessariamente ao aumento da litigao; em geral; pode induzir um aumento em certas reas ou tipos de litigao ao mesmo tempo que induz uma diminuio noutras. Por essa tripla interao, a anlise das relaes entre o desempenho dos tribunais e o nvel de desenvolvimento socioeconmico central a toda a sociologia judiciria.(11) Contudo, igualmente sabido que o nvel de desenvolvimento socioeconmico no explica s por si o nvel e o tipo de desempenho dos tribunais, uma vez que pases com nveis parificveis de desenvolvimento apresentam perfis judicirios muito distintos. Basta comparar, por exemplo, o Japo com os Estados Unidos, ou a Holanda com a Alemanha. Deve, pois, atender-se a outros fatores e um deles, talvez o mais importante, a cultura jurdica dominante do pas, quase sempre articulada com a cultura poltica. A cultura jurdica o conjunto de orientaes a valores e interesses que configuram um padro de atitudes diante do direito e dos direitos e diante das instituies do Estado que produzem, aplicam, garantem ou violam o direito e os direitos. Nas sociedades contemporneas, o Estado um elemento central da cultura jurdica e nessa medida a cultura jurdica
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sempre uma cultura jurdico-poltica e no pode ser plenamente compreendida fora do mbito mais amplo da cultura poltica. Por outro lado, a cultura jurdica reside nos cidados e em suas organizaes e, nesse sentido, tambm parte integrante da cultura de cidadania. Nesse nvel, distingue-se da cultura jurdico-profissional, que respeita apenas aos profissionais do foro que, como tal, tem ingredientes prprios relacionados com a formao, a socializao, o associativismo etc. A cultura jurdica comeou a ser discutida a partir da dcada de 60, sobretudo nos Estados Unidos, mas tambm na Itlia, sob o impulso da exploso de litigiosidade que se comeou a verificar ento nesses pases.(12) A idia era que a propenso a litigar maior numas sociedades que noutras e que as variaes esto, em parte pelo menos, ancoradas culturalmente, na medida em que a propenso a litigar no aumenta necessariamente na mesma medida do desenvolvimento econmico. Se em certas sociedades os indivduos e as organizaes mostram uma clara preferncia por solues consensuais dos litgios ou de todo modo obtidas fora do campo judicial, noutras a opo por litigar tomada facilmente. (13) Alguns autores, como por exemplo Kritzer (1989), compararam a propenso a litigarem pases culturalmente prximos e at com sistema jurdico semelhante - como, por exemplo, os Estados Unidos e a Inglaterra, ou os Estados Unidos e o Canad - e encontraram diferenas significativas, reconduzveis a diferentes culturas jurdicas. Os Estados Unidos foram considerados como tendo a mais elevada propenso a litigar, configurando uma sociedade litigiosa, como lhe chamou Lieberman (1981). (14) Esse fato suscitou um debate que se prolongou por toda a dcada de 80, tendo mesmo nas ltimas eleies presidenciais sido tema de campanha eleitoral (Galanter, 1993a e 1993b). Avanaram-se ento vrias razes que alimentariam tal cultura litigiosa, desde a existncia de um nmero excessivo de advogados at o enfraquecimento dos laos comunitrios e dos compromissos de honra na gesto da vida coletiva. Segundo alguns, a propenso a litigar estaria a resultar numa enorme drenagem de recursos econmicos que de outra maneira poderiam ser afetados s tarefas do desenvolvimento. (15) Outros autores e estudos refutaram esses argumentos e puseram mesmo em causa que tivesse havido uma exploso da litigiosidade, ou que os norte-americanos fossem particularmente litigiosos. (16) Blankenburg (s/d), por seu lado, defendeu que a exploso da litigiosidade, embora com uma dimenso real, tinha sido inflacionada pelos meios de comunicao social a partir de processos particularmente notrios, quer pela sua natureza, quer pela dos intervenientes nela. Nesses termos, deduzir a existncia de cultura jurdica litigiosa a partir da exploso da litigiosidade era incorreto, na medida em que, mesmo dando de barato que tal exploso existia, a verdade que a esmagadora maioria dos litgios continuava a ser resolvida fora dos tribunais.(17) No entanto, num estudo sobre os padres de litigao em cinco pases europeus, todos de tradio jurdica continental, concluiu-se que, embora em todos eles tenha havido um aumento da litigao na dcada de 70, esse aumento variou de pas para pas e as variaes no coincidiram com as dos indicadores de desenvolvimento (Ietswaart, 1990, p. 571). Em reas de menor sedimentao cultural as variaes foram, contudo, mais uniformes. Assim, por exemplo, verificou-se um certo decrscimo da litigao diretamente relacionada com a atividade econmica, o que poderia indicar que, medida que esta se internacionalizou e se tornou tecnicamente mais complexa, deixou de ver nos tribunais um foro adequado para a resoluo dos litgios que foi gerando. Por outro lado, em quase todos os pases desenvolvidos emergiram novos tipos de litgio, relacionados com o surgimento da sociedade de consumo, com a degradao do meio ambiente e com o aumento dramtico da mobilidade social e geogrfica (rupturas de relaes familiares e conseqentes divrcios; questes de inquilinato). Na anlise das variaes dos nveis de litigiosidade necessrio distinguir entre as ondas longas de litigao e as variaes bruscas e de curta durao, uma vez que s as primeiras so reconduzveis evoluo do padro de desenvolvimento ou cultura jurdica dominante. As variaes bruscas esto, em geral, relacionadas, quer com fatores internos do sistema judicial por exemplo, uma reforma processual que desjudicializa um certo litgio , quer por razo de transformaes polticas drsticas: da Alemanha da Repblica de Weimar e dos Estados Unidos do New Deal, ao Chile de Allende, a Portugal do 25 de Abril de 1974 ou Frana dos socialistas em 1981. Alis, a razo pela qual a relao entre desenvolvimento socio-econmico e cultura jurdica, por um lado, e padro de litigao, pelo outro, no unvoca reside em que o sistema judicial, por si ou pela interferncia dos outros poderes polticos, no assiste passivo s variaes da procura de tutela judicial, sempre que estas excedem limites considerados tolerveis. Foi por essa razo que se realizaram as reformas de informalizao da Justia j acima mencionadas, e alm delas podamos citar muitas outras: a desjudicializao dos litgios de cobrana das dvidas (Dinamarca), ou dos divrcios por mtuo consentimento (Portugal); a introduo da responsabilidade objetiva nos acidentes de viao (Frana, Portugal); as propostas cada vez mais insistentes para descriminar o consumo de drogas (Holanda). O que varia de pas para pas precisamente a capacidade de adaptao da oferta judicial procura judicial. Quando tal capacidade est totalmente ausente, a oferta judicial no deixa de atuar sobre a procura judicial, mas dessa vez f-lo desencorajando esta ltima, aumentando com isto a discrepncia entre procura potencial e procura efetiva. Nalguns pases, a queda da procura da tutela judicial em certas reas no tem outra justificao seno o desincentivo sobre a procura resultante da fraca qualidade da oferta. A pirmide da litigiosidade O conceito de cultura jurdica til, desde que limitado nas suas ambies analticas e explicativas, pois, como vimos, muitos outros fatores interferem na evoluo dos tipos e nveis de litigao. Referido aos movimentos mais estveis, um elemento analtico til. Embora o conceito tenha sido desenvolvido para designar atitudes diante do direito, dos direitos e dos tribunais traduzveis em elevada propenso litigao, a verdade que igualmente legtimo falar de culturas jurdicas de fuga litigao, ou seja, de culturas com uma muito baixa propenso a litigar. Em qualquer caso, a utilidade desse conceito e do indicador que o sustenta (a propenso litigao) s verdadeiramente significativa quando possvel aferir do conjunto de litgios judicializveis que ocorrem numa dada sociedade, ou mesmo das relaes sociais que os podem originar. S ento se pode determinar com algum rigor o mbito da procura potencial da tutela judicial e a frao dela que se transforma em procura efetiva. Essa investigao extremamente difcil e muitas vezes impossvel. O fluxo ininterrupto, indefinido e amalgamado das relaes sociais numa dada sociedade torna impossvel qualquer quantificao fivel. S assim no nas relaes sujeitas a um qualquer tipo de registro (casamentos, bitos, aplices de seguro, registro de acidentes, cheques sem proviso, escrituras pblicas, contratos de arrendamento etc.). Nesses casos, possvel estabelecer o que
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designamos por base da pirmide da litigiosidade. A mesma dificuldade existe na determinao das situaes litigiosas. Nesse domnio, apenas por inqurito ou outras metodologias indiretas possvel ter uma idia aproximada do nvel global da litigiosidade numa dada sociedade. S a partir de um conhecimento aproximado da base da pirmide de litigiosidade possvel definir o perfil desta. O conceito de pirmide de litigiosidade tem vindo a ser utilizado para dar conta, por recurso a uma metfora geomtrica, do modo como so geridas socialmente as relaes litigiosas numa dada sociedade. Sabendo-se que as que chegam aos tribunais e, destas, as que chegam a julgamento, so a ponta da pirmide, h que conhecer a trama social que intercede entre a ponta e a base da pirmide. Os litgios so construes sociais, na medida em que o mesmo padro de comportamento pode ser considerado litigioso ou no litigioso consoante a sociedade, o grupo social ou o contexto de interaes em que ocorre. Como todas as demais construes sociais, os litgios so relaes sociais que emergem e se transformam segundo dinmicas sociologicamente identificveis. A transformao delas em litgios judiciais apenas uma alternativa entre outras e no , de modo nenhum, a mais provvel, ainda que essa possibilidade varie de pas para pas, segundo o grupo social e a rea de interao. Alis, o prprio processo de emergncia do litgio muito menos evidente do que primeira vista se pode imaginar. O comportamento lesivo de uma norma no suficiente para, s por si, desencadear o litgio. A grande maioria dos comportamentos desse tipo ocorre sem que os lesados se dem conta do dano ou identifiquem o seu causador, sem que tenham conscincia de que tal dano viola uma norma, ou ainda sem que pensem que possvel reagir contra o dano ou contra o seu causador. Diferentes grupos sociais tm percepes diferentes das situaes de litgio e nveis de tolerncia diferentes perante as injustias em que elas se traduzem. Por essa razo, nveis baixos de litigiosidade no significam necessariamente baixa incidncia de comportamentos injustamente lesivos. So enormes os problemas conceituais e metodolgicos do estudo das percepes e avaliaes de danos. Pessoas diferentes com percepes semelhantes de uma dada situao fazem dela avaliaes diferentes e, vice-versa, fazem avaliaes semelhantes de situaes diferentemente percebidas. Muitos trabalhadores tm dificuldade em saber se esto doentes, se a causa da doena est relacionada com o trabalho, se o trabalho causador da doena viola alguma norma, se possvel alguma reao contra isso. Do mesmo modo, s uma inspeo dos documentos do emprstimo tornaria possvel saber se o devedor foi vtima de usura no caso de ele prprio no se ter apercebido disso. As pessoas expem-se a danos e so injustamente lesadas em muito mais situaes do que aquelas de que tm conscincia. Certos grupos sociais tm uma capacidade muito maior que outros para identificar os danos, avaliar a sua injustia e reagir contra ela. Quanto mais baixa a capacidade de identificao, mais difcil se torna avaliar o significado sociolgico da base da pirmide. Subjacente s situaes identificadas como geradoras de litgio pode estar um conjunto maior ou menor de condutas injustamente lesivas, um conjunto em grande medida indeterminvel. , contudo, possvel determinar os fatores sociais que condicionam a capacidade para dar conta de danos e de os avaliar como tal. H, naturalmente, fatores relativos personalidade importantes nesse domnio, mas s operam em conjunto com os fatores sociais, tais como classe, sexo, nvel de escolaridade, etnia e idade. Os grupos sociais que ocupam nessas variveis' situaes de maior vulnerabilidade so tambm aqueles em que tende a ser menor a capacidade para,transformar a experincia da leso em litgio. Para alm do fator de personalidade e das variveis estruturais h ainda que contar com as variveis interpessoais, ou seja, com a natureza das relaes entre indivduos, no contexto das quais surge uma situao potencialmente litigiosa. Por exemplo, o mesmo comportamento tido por um familiar ntimo ou por um estranho pode ter significados totalmente distintos. O tipo de domnio social em que se tecem as relaes igualmente decisivo. Os indivduos relacionam-se na famlia, no trabalho, na vizinhana, no mercado, na poltica, no lazer etc., e em cada um desses domnios criam interaes que potencializam certos tipos de percepo e de avaliao e bloqueiam outros. Por outro lado, se h relaes que fcil interromper ou cancelar, h outras cuja interrupo ou cancelamento acarretaria custos importantes para um ou para todos os intervenientes na relao. A consistncia, a multidirecionalidade, a profundidade e . a durao da relao so fatores decisivos, consoante as circunstncias, na criao ou no bloqueio de situaes de litigiosidade. Alis, deve ter-se em conta que todos esses fatores ou variveis no so apenas decisivos no processo de emergncia do litgio, mas tambm nas necessrias transformaes por que este passa at a sua resoluo, quando ela ocorre. Uma vez reconhecida a existncia do dano, do causador dele, e da violao de normas que ele acarreta, no significa necessariamente que o litgio emerja. necessrio para isso que o lesado ache que o dano de algum modo remedivel, reclame contra a pessoa ou entidade responsvel pelo dano de que vtima e saiba faz-lo de maneira inteligvel e credvel. Sempre que tal sucede, o litgio s surge quando tal reclamao ou queixa rejeitada no todo ou em parte. S ento que verdadeiramente a relao social entra na base da pirmide. O trajeto at aqui percorrido sociologicamente muito importante para determinar o contedo de justia distributiva das medidas destinadas a incrementar o acesso Justia. Como sabemos, tais medidas visam diminuir as desigualdades no consumo da Justia. Acontece, porm, que tais medidas s podem beneficiar aqueles que passam o limiar da percepo e da avaliao do dano e da responsabilidade do dano. Ora, como vimos, certos grupos sociais tm maior capacidade que outros para passar tal limiar. Os que tm menor capacidade esto em piores condies para serem beneficiados por um incremento do acesso Justia. Isto significa que o acesso Justia, sobretudo em pases onde muito deficiente, duplamente injusto para os grupos sociais mais vulnerveis: porque no promove uma percepo e uma avaliao mais amplas dos danos injustamente sofridos na sociedade e porque, na medida em que tal percepo e avaliao tm lugar, no permite que elas se transformem em procura efetiva da tutela judicial. Rejeitada no todo ou em parte, a reclamao do lesado nem por isso desencadeadora de litgio. S o ser se o lesado se inconformar e decidir reagir perante a rejeio. Pode ter boas razes para no o fazer. Por exemplo, o inconformismo pode envolver o risco de pr globalmente em perigo uma relao que em outros nveis benfica para o lesado. Isto sucede sobretudo no caso das relaes multiplexas, isto , relaes que unem os indivduos atravs de mltiplos vnculos (amizade, famlia, religio, etnia, negcios). (18) Sempre que estes s parcialmente so afetados pelo comportamento lesivo, o desencadear do litgio pode ter um efeito de polarizao que pode contribuir para aumentar a dimenso da leso antes que possa ser remediada. O incentivo para agentar pode, nessas condies, ser muito grande. Quanto mais desiguais so as posies sociais das partes no litgio, maior esse incentivo no caso em que o lesado a parte com posio social inferior. Se o incentivo a agentar neutralizado pelo impulso inconformista, desencadeia-se o litgio.
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Uma vez desencadeado o litgio, o seu mbito pode variar enormemente, no s em funo dos fatores ou variveis de que falamos atrs, mas tambm dos objetivos dos litigantes e dos mecanismos que julgam ter sua disposio para levar a cabo esses objetivos. Alis, como bem notou Aubert (1963, p. 33), a relao entre objetivos e mecanismos de resoluo recproca: os objetivos influenciam a escolha dos mecanismos e os mecanismos escolhidos alteram os objetivos (ver tambm Santos, 1977). Os objetivos dependem ainda da avaliao que feita da leso e da injustia que ela constitui. Tal avaliao tem muito a ver com a conscincia dos direitos e, em ltima instncia, com a cultura jurdica dominante no grupo de referncia do lesado. Uma elevada conscincia de direitos tende a ampliar o mbito da leso e, correspondentemente, os objetivos da sua reparao. Num complexo sistema de feedback, a avaliao da dimenso da leso e os objetivos da reparao esto, como dissemos, em ntima interao com os mecanismos de resoluo disposio do lesado e com a capacidade deste ou do prprio mecanismo para convocar ao processo de resoluo o causador do dano. Pode-se dizer que todas as sociedades minimamente complexas tm disposio dos litigantes um conjunto mais ou menos numeroso de mecanismos de resoluo dos litgios, entendendo como tal todas as instncias suscetveis de funcionar como terceira parte, ou seja, como instncias decisrias exteriores s partes em litgio. Variam enormemente segundo a oficialidade, a formalidade, a acessibilidade, a especializao, a eficcia, a eficincia, a distncia cultural etc. Em geral, os tribunais tendem a ocupar um dos extremos em muitas dessas dimenses. De todos os mecanismos de resoluo de litgios disponveis tendem a ser os mais oficiais, os mais formais, os mais especializados e os mais inacessveis. Quanto s outras dimenses, a sua posio varia muito de pas para pas e de rea de litgio para rea de litgio. No admira, pois, que antes de recorrer aos tribunais as partes num litgio tentem, sempre que possvel, resolv-lo junto a instncias no-oficiais mais acessveis, mais informais, menos distantes culturalmente e que garantam um nvel aceitvel de eficcia. De um familiar ou vizinho respeitado, a uma organizao comunitria, associao ou clube disponvel, ou ainda um profissional, seja ele um advogado, um terapeuta, um padre, um assistente social, um mdico, um professor, todos so potencialmente terceiras partes e podem efetivamente funcionar como tal, dependendo de muitos fatores. A escolha tem, sobretudo, a ver com as relaes que existem entre as partes em litgio, com a rea social da litigao, com os nveis de socializao de ambas as partes com mecanismos de resoluo e com os meios de que dispem para realizar a escolha nas melhores condies. Fatores econmicos, sociais e culturais de vrias ordens convergem na escolha de uma dada terceira parte. A existncia de escolha s visvel muitas vezes no nvel agregado, pois no nvel das decises individuais no h, muitas vezes, muito campo para escolhas, uma vez que o mecanismo utilizado surge como o nico disponvel, ou o nico adequado. por essa razo que as resolues sugeridas ou decididas pelas terceiras partes so geralmente aceitas, ainda que no disponham de nenhum meio formal para impor as suas decises. O acatamento da deciso pode derivar de consideraes de oportunidade e de clculo dos custos do no-acatamento, mas deriva muitas vezes da prpria autoridade de quem decide.(19) So muitas as distines possveis entre as terceiras partes. Quanto aos poderes de deciso, distinguem-se dois tipos principais de resoluo do litgio pela terceira parte: mediao, arbitragem e adjudicao. Idealmente, na mediao, a terceira parte no decide, nem sequer prope, uma deciso de moto prprio, limitando-se a aproximar progressivamente as posies das partes em litgio, at reduzir a zero a contradio ou a diferena entre elas. Ao contrrio, na arbitragem, a terceira parte est mandatada pelas partes para proferir uma deciso vinculativa sobre as pretenses das partes tal qual estas as formularam. Na adjudicao a deciso vinculativa no deriva do mandato das partes, mas da ordem jurdica a que esto sujeitas. No que respeita ao estilo decisrio e em articulao com os poderes do decisor, costume distinguir entre decises mini-max e decises soma-zero.(20) As primeiras procuram maximizar o compromisso entre as pretenses opostas de modo a que a distncia entre quem ganha e quem perde seja mnima e, se possvel, nula. As decises soma-zero, ou decises de .adjudicao, so aquelas que maximizam a distino e a distncia entre a pretenso acolhida e a pretenso rejeitada e, portanto, entre quem ganha e quem perde. Quanto aos recursos normativos de que se serve a terceira parte para decidir, eles podem ser de natureza jurdica, tcnico-profissional, ou tica. De um ponto de vista sociolgico, as sociedades so juridicamente pluralistas na medida em que o direito oficial coexiste com outros direitos que circulam no-oficialmente na sociedade, no mbito de relaes sociais especficas, tais como relaes de famlia, de produo e trabalho, de vizinhana etc. Essa normatividade freqentemente mobilizada pelos mecanismos informais de resoluo de litgios. O normativismo apenas implcito no caso dos critrios profissionais, tcnico-deontolgicos, que tendem a ser acionados em litgios emergentes de relaes profissionais. Mas em quase todos esses mecanismos, ainda que nuns mais que noutros, h recurso a critrios ticos dominantes, que intervm em constelaes de sentido muito complexo, onde figuram tambm normas jurdicas e critrios tcnico-profissionais. A predominncia de um ou de outro tipo de mecanismo de resoluo varia de pas para pas, mas tem sempre muito a ver com os tipos dominantes de relaes sociais (mais ou menos multiplexas, mais ou menos durveis, mais ou menos profundas etc.) e de cultura jurdica. Uma vez submetido a um dado mecanismo de resoluo, qualquer que seja o seu tipo, o litgio transformado pelos poderes, estilos e recursos normativos do mecanismo, antes mesmo de ser eventualmente resolvido por ele. O familiar, o terapeuta, o vizinho, a associao, a Igreja, cada um deles sua maneira reformula, expande ou contrai o litgio medida que toma notcia dele, de modo a adequ-lo ao tipo de soluo que pode credivelmente proferir luz dos seus poderes, estilos, e recursos normativos.(21)A resoluo do litgio pode ento ocorrer e ser aceita, caso em que a trajetria do litgio chega ao fim. E o mesmo sucede se a parte lesada se resigna perante a ausncia de resoluo ou perante uma resoluo que, apesar de inqua, no sente poder contestar. Se nenhumas dessas situaes acontecer, o mecanismo de resoluo ter falhado os seus propsitos e a trajetria do litgio prossegue e com um nvel de polarizao eventualmente ainda mais elevado. E pode prosseguir, quer para se submeter a outros mecanismos de resoluo informal ou no oficial, quer para se submeter aos tribunais. No primeiro caso, a anlise seguir os passos da que acabamos de fazer. No segundo caso, entramos no domnio da judicializao oficial do litgio. O recurso aos tribunais enquanto instncia privilegiada e especializada de resoluo de litgios nas sociedades contemporneas ocorre, assim, num campo de alternativas vrias de resoluo e de tal modo que o tribunal de primeira instncia chamado a resolver o litgio , sociologicamente, quase sempre uma instncia de recurso, isto , acionado depois
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de terem falhado outros mecanismos informais utilizados numa primeira tentativa de resoluo. Esse fato crucial para compreender o desempenho judicial, na medida em que mostra que ele no ocorre num vazio social, nem significa o ponto zero da resoluo do litgio chamado a resolver. A interveno do tribunal sem dvida um momento crucial na histria de vida de um litgio, mas de modo nenhum esgota a compreenso deste em toda a sua riqueza e dimenso. Por outro lado, o significado sociopoltico do desempenho judicial no pode ser o mesmo num pas onde abundam e so eficazes os mecanismos informais de resoluo de litgios e num pas onde tal no sucede. E o mesmo se diga, dentro do mesmo pas, das diferentes reas de prtica social, algumas com vastos recursos de resoluo informal e outras com nenhum. Assim, por exemplo, tais recursos so, em princpio, mais vastos na famlia do que na fbrica e nesta mais vastos do que na prtica criminal. Mas, como j afirmamos, os recursos de resoluo de litgios de uma dada sociedade devem ser vistos no seu conjunto e no conjunto das suas mltiplas interaes cruzadas. A ttulo de ilustrao, a inacessibilidade dos tribunais, o seu magro desempenho ou a sua irrelevncia na sociedade podem dever-se, em parte, existncia abundante de mecanismos informais, acessveis e eficazes nessa sociedade em resultado da dominncia de uma cultura jurdica de fuga litigao judicial. Mas, por outro lado, a existncia de tais mecanismos alternativos, longe de resultar de uma preferncia cultural, pode apenas ser fruto de uma soluo de recurso em funo da inacessibilidade dos tribunais. Uma vez franqueada a porta do tribunal, a intensidade do uso desse mecanismo de resoluo pode ainda variar bastante. O processo de transformao do litgio no seio dos mecanismos de resoluo informais que eventualmente intervieram e falharam em momentos anteriores prossegue agora e com muito maior intensidade; dado o carter especializado e profissionalizado da interveno judicial. Trata-se, nas sociedades contemporneas de raiz liberal, de um mecanismo maximalista que tem oficialmente o monoplio da resoluo dos litgios e que dispe de poderes totais para impor a sua deciso. Da que privilegie um estilo de decises de soma-zero, sem que ponha em risco a sua solidez institucional pelo fato de levar ao extremo a polarizao entre perdedores e ganhadores. Pelo contrrio, desse extremismo que se alimenta a sua solidez. O mesmo maximalismo responsvel por recurso exclusivo a critrios jurdicos o mais estritamente definidos e sempre com referncia exclusiva ao direito oficial, deixando de fora, por irrelevante, toda a normatividade jurdica no-oficial. A transformao judicial a que submetido o litgio comea verdadeiramente quando consultado o advogado e so contratados os seus servios. E logo a pode se ver como a transformao judicial cria novas alternativas de resoluo, algumas das quais com um forte componente extrajudicial. Por exemplo, possvel que o advogado se transforme, ele prprio, num mecanismo de resoluo do litgio, buscando, por exemplo, o acordo entre as partes. Se tal no suceder ou no tiver xito, o tribunal intervm, mas a sua interveno s assume o mximo de intensidade quando o litgio prossegue at julgamento, onde ento resolvido. Em muitas situaes, tal no sucede porque as partes desistem ou chegam a um acordo, promovido ou no pelo prprio juiz. Nalguns casos, tal promoo mesmo obrigatria. Na maioria,deles, trata-se de uma estratgia que tem vindo a ser crescentemente utilizada pelos magistrados, com o objetivo de aliviar a sobrecarga de trabalho ou o bloqueio do tribunal. Galanter (1984 e 1988) e outros tm chamado a ateno para o papel de mediador ou de arbtrio que o juiz tem vindo crescentemente a assumir e que exerce margem das normas processuais que supostamente devem regular a sua atuao (ver tambm Rhl, 1983). Se essa atividade de mediao vem muitas vezes ao encontro dos desejos das partes, noutras vezes -lhes sugerida pelo magistrado, com uma dose maior ou menor de imposio. Verdadeiramente, aponta da pirmide constituda pelos litgios que- so resolvidos por julgamento (Figura 1), negligenciando a diminuta percentagem dos litgios que s so resolvidos nas instncias de recurso. Essa ponta varia de sociedade para sociedade. Regras processuais e culturas jurdicas, judicirias e advocatcias diferentes fazem com que seja diferente de sociedade para sociedade a percentagem de aes que so decididas por julgamento. H sistemas judicirios que incentivam e outros que desincentivam os julgamentos, e, em qualquer dos casos, podem faz-lo, como j deixamos sugerido, por meios formais ou informais, oficiais ou no-oficiais. As funes dos tribunais Nas sees precedentes, comeamos por analisar a evoluo histrica do significado sociopoltico dos tribunais, pressupondo para isso um entendimento amplo e mutante das funes dos tribunais na sociedade. Ao concentrarmo-nos no desempenho dos tribunais enquanto ponto de encontro entre a procura efetiva e a oferta efetiva da tutela judicial, as funes dos tribunais passaram a ser entendidas de modo mais restrito, ou seja, os tribunais enquanto mecanismos de resoluo de litgios. Esta , sem dvida, uma funo crucial, talvez mesmo a principal e aquela sobre que h maior consenso na sociologia judiciria. Mas no certamente a nica. Ao concentrarmo-nos nela, acabamos por privilegiar a Justia Civil,j que atravs dela que se realiza a funo de resoluo de litgios. Cabe fazer uma breve referncia s outras funes dos tribunais, a fim de construirmos o quadro conceitual e terico adequado s atuaes judiciais que extravasam do domnio civil. Isto tanto mais necessrio quanto certo que as diferentes funes dos tribunais no evoluram todas do mesmo modo ao longo dos trs perodos.
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Os tribunais desempenham nas sociedades contemporneas diferentes tipos de funo. Distinguimos os trs principais: funes instrumentais, funes polticas e funes simblicas. Em sociedades complexas e funcionalmente diferenciadas, as funes instrumentais so as que so especificamente atribudas a um dado campo de atuao social e que se dizem cumpridas quando o referido campo opera eficazmente dentro dos seus limites funcionais. As funes polticas so aquelas atravs das quais os campos setoriais de atuao social contribuem para a manuteno do sistema poltico. Finalmente, as funes simblicas so o conjunto das orientaes sociais com que os diferentes campos de atuao social contribuem para a manuteno ou destruio do sistema social no seu conjunto. As funes instrumentais dos tribunais so as seguintes: resoluo dos litgios, controle social, administrao e
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criao de direito. Sobre a resoluo de litgios j falamos que baste. O controle social o conjunto de medidas quer influncias interiorizadas, quer coeres adotadas numa dada sociedade para que as aes individuais no se desviem significativamente do padro dominante de sociabilidade, por esta razo designado ordem social. A funo de controle social dos tribunais diz respeito sua contribuio especfica para a manuteno da ordem social e para a sua restaurao sempre que ela violada. Desde meados do sculo XIX, coincidindo com o incio do perodo liberal, o triunfo ideolgico do individualismo liberal e a exacerbao dos conflitos sociais em resultado da revoluo industrial e urbana vieram pr a questo central de como manter a ordem social numa sociedade que perdia ou destrua rapidamente os fundamentos em que tal ordem tinha se assentado at ento. A resposta foi encontrada no direito, na existncia de uma normatividade nica, universal, coerente, consentnea com os objetivos de desenvolvimento da sociedade burguesa e suscetvel de poder ser imposta pela fora. Os tribunais foram a instituio a que foi confiada tal imposio. Pode se dizer que a resoluo dos litgios levada a cabo pelos tribunais configura, em si mesma, uma funo de controle social. No entanto, na represso criminal que os tribunais exercem especificamente essa funo, porque a que o padro de sociabilidade dominante imperativamente afirmado perante o comportamento desviado. Na medida em que essa afirmao coercitiva pode ter eficcia de preveno, o seu contedo de imposio externa passa a coexistir com o de influncia interiorizada. A anlise do desempenho dos tribunais no domnio da Justia penal corresponde, assim, anlise da eficcia do sistema judicial no domnio do controle social. Essa eficcia foi, ao longo dos trs perodos, sempre problemtica e foi-o tanto mais quanto mais rpidas foram as transformaes sociais. O sistema judicial com o seu peso institucional, normativo e burocrtico teve sempre dificuldades em adaptar-se s novas situaes de comportamento desviado. De alguma maneira, estamos hoje a viver, com a questo do combate corrupo, o ltimo episdio de um longo processo histrico de adaptao e os limites do seu xito so j e mais uma vez por demais evidentes. As restantes funes instrumentais dos tribunais so talvez menos bvias e, alguns diro, menos importantes; acima de tudo, variam muito de pas para pas. As funes administrativas dizem respeito a uma srie de atuaes dos tribunais, que no so nem resoluo de litgios, nem controle social. Assim, por exemplo, o conjunto dos atos de certificao e de notariado que os tribunais realizam por obrigao legal em situaes que no so litigiosas (por exemplo, divrcio por mtuo consentimento). So tambm funes administrativas as atuaes que, no sendo dos tribunais enquanto tal, so dos magistrados judiciais sempre que estes so chamados (requisies, destacamentos, comisses de servio) a exercer funes de auditoria, de consultoria jurdica, ou de magistratura de autoridade nos diferentes ministrios ou departamentos da administrao pblica. Essas funes administrativas so resduos da sociedade pr-liberal em que as atividades judicativas eram freqentemente exercidas conjuntamente, e pelos mesmos oficiais do Rei, com as atividades administrativas. A funo de criao do direito por parte dos tribunais , de todas, a mais problemtica, sobretudo nos pases de tradio jurdica europia continental. Mas, mesmo nos pases da common law, tem sido abundantemente discutido e analisado o declnio da funo de criao do direito por parte dos tribunais, um declnio que se ter iniciado no segundo perodo (o perodo do Estado-providncia), quando o equilbrio de poderes foi definitivamente destrudo a favor do Poder Executivo. Pensamos, no entanto, que, deixando de lado a arquitetura constitucional e olhando mais as prticas judicirias cotidianas, h muita criao de direito nos tribunais, tanto nos pases da common law como nos paises do direito europeu continental. Trata-se de uma criao precria, intersticial, catica, mas nem por isso menos importante, e de algum modo destinada a aumentar de importncia nas circunstncias que parecem estar a prevalecer no terceiro perodo jurdico-poltico, o perodo ps-Estado-providncia. A criao intersticial do direito prospera, de fato, medida que colapsam os princpios de subsuno lgica na aplicao do direito. Ora, muitas das caractersticas do terceiro perodo no fazem seno aprofundar tal colapso, como sejam, entre outras, a emergncia de normatividade particularista e negociada, a complexidade crescente dos negcios traduzida no uso cada vez mais freqente de clusulas gerais, conceitos indeterminados, princpios de boa f e de eqidade, a presso formal ou informal sobre os juizes para agirem mais como mediadores do que como julgadores. Todos esses fatores fazem com que se atenuem ou sejam cada vez mais difusas as fronteiras entre a criao e a aplicao do direito. nessas fronteiras que a criao judicial do direito tem lugar. Como acontece, de resto, com o conjunto das funes dos tribunais, os trs tipos de funes instrumentais influenciam-se naturalmente, interpenetram-se e, de fato, nenhuma delas inteligvel totalmente separada das restantes. E sobretudo na resoluo de litgios que os tribunais criam intersticialmente o direito, e tambm a que se exerce a funo de controle social, mediante a afirmao de uma normatividade que deixa de depender da vontade das partes, a partir do momento em que estas decidem se submeter a ela (sempre que tm a possibilidade de decidir o contrrio). Mas, por outro lado, a Justia penal contm sempre uma dimenso de resoluo de litgio, no s entre o acusado e a sociedade, como tambm entre ele e a vtima. Nos crimes particulares essa dimenso particularmente evidente e a tal ponto que a fronteira entre Justia civil e Justia penal se torna problemtica. em grande medida atravs do conjunto das funes instrumentais que os tribunais exercem tambm as funes polticas e as funes simblicas. Quanto s funes polticas, elas decorrem desde logo do fato de os tribunais serem um dos rgos de soberania. Mais do que interagir com o sistema poltico, so parte integrante dele. H, pois, apenas que identificar as funes, polticas especificamente confiadas aos tribunais. A funo de controle social uma funo eminentemente poltica, quer pela represso que exerce, quer pelo modo seletivo como o faz. Os sistemas polticos convivem hoje, sem grandes perturbaes para a sua estabilidade, com nveis elevados de criminalidade individual, dita comum. J o mesmo no sucede com trs outros tipos de criminalidade: o crime organizado, o crime poltico e o crime cometido por polticos no exerccio das suas funes, por causa ou em conseqncia delas, como o caso da corrupo j por ns referida. As dificuldades do sistema poltico perante esses tipos de criminalidade resultam de uma situao paradoxal, suscetvel de ocorrer mais freqentemente. do que se pensa. Por um lado, a existncia dessa criminalidade e a sua impunidade podem, para alm de certos limites, pr em causa as prprias condies de reproduo do sistema. Mas, por outro lado, o mesmo pode ocorrer se a punio dessa criminalidade, pela sua sistematicidade e dureza, contribuir para cortar eventuais ligaes do sistema poltico com tal tipo de criminalidade, no caso de tais ligaes serem vitais para a reproduo do sistema poltico. Devido a esse paradoxo, a atuao repressiva dos tribunais ocorre freqentemente num fio de navalha, sempre aqum das condies que poderiam maximizar a sua eficcia e, por isso, sujeita
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a crticas contraditrias. As funes polticas dos tribunais no se esgotam no controle social. A mobilizao dos tribunais pelos cidados nos domnios civil, laboral, administrativo etc. implica sempre a conscincia de direitos e a afirmao da capacidade para os reivindicar, e nesse sentido uma forma de exerccio da cidadania eda participao poltica. por essa razo que as assimetrias sociais, econmicas e culturais na capacidade para mobilizar os tribunais, pondo uma questo de justia social, pem simultaneamente a questo das condies de exerccio da cidadania. A visibilidade social e poltica da acessibilidade, do custo e da morosidade da Justia, enquanto temas de debate pblico, deriva da capacidade ou incapacidade integradora do sistema poltico que por elas se explicita. Dessa articulao entre mobilizao judicial e integrao poltica resulta uma outra funo poltica dos tribunais: a legitimao do poder poltico no seu conjunto. Nas sociedades democrticas o funcionamento independente, acessvel e eficaz dos tribunais constitui, hoje em dia, uma das caues mais robustas da legitimidade do sistema poltico. Como vimos atrs, as condies para essa politizao da funo judicial foram criadas, sobretudo no perodo do Estado-providncia, pelo dramtico incremento dos direitos de cidadania que nele ocorreu. A partir de ento, a garantia efetiva desses direitos foi politicamente distribuda pelos poderes Executivo e Legislativo, por um lado, encarregados da criao dos servios e das dotaes oramentais e, por outro lado, pelo poder judicial, enquanto instncia de recurso perante as violaes do pacto garantista. A crise do Estado-providncia no terceiro perodo basicamente uma crise de garantismo e da a transferncia compensatria da legitimao do sistema poltico para.os tribunais. Essa transferncia tem criado nos pases centrais uma sobrecarga poltica dos tribunais que, se no for bem gerida ou no lhe for dada resposta adequada, pode acabar por comprometer a prpria legitimidade dos tribunais. Nos paises perifricos e semiperifricos o garantismo esteve, por assim dizer, em crise desde o incio. Nesse sentido, as responsabilidades polticas do Judicirio so menores apenas porque menor a legitimidade do sistema poltico no seu conjunto. A relativa irrelevncia social dos tribunais assim o outro lado da distncia do sistema poltico em relao aos cidados. A transferncia compensatria da legitimidade est hoje a assumir outra forma, tanto nos pases centrais como nos semiperifricos, e com ela desenha-se uma outra funo poltica dos tribunais. Trata-se, como j referimos atrs, da promiscuidade entre o poder econmico e o poder poltico e do conseqente carter criminognico da poltica. Enquanto a transferncia compensatria no domnio dos direitos se assenta no questionamento da capacidade providencial do Estado, a transferncia compensatria no domnio da corrupo poltica se assenta no questionamento do sistema de representao poltica. A funo de representao substitutiva pode, assim, vir a sobrecarregar demasiado a capacidade funcional dos tribunais. Estas ltimas funes polticas dos tribunais s podem ser minimamente exercidas na medida em que estes cumprem as suas funes mais gerais, as funes simblicas. As funes simblicas so mais amplas que as polticas, porque comprometem todo o sistema social. Os sistemas sociais assentam em prticas de socializao que fixam valores e orientaes a valores, distribuindo uns e outras pelos diferentes espaos estruturais de relaes sociais (famlia, produo, mercado, comunidade, cidadania, mundo) segundo as especificidades destes, elas prprias fixadas por critrios de especializao funcional socialmente dominantes. (22) Tanto as funes instrumentais como as funes polticas tm dimenses simblicas que sero mais significativas nuns casos do que noutros. (23)Por exemplo, das funes instrumentais a funo de controle social a que tem mais forte componente simblico. A Justia penal atua sobre comportamentos que, em geral, se desviam significativamente de valores reconhecidos como particular mente importantes para a normal reproduo de uma dada sociedade (os valores da vida, da integridade fsica, da honra, da propriedade etc., etc.). Ao atuar eficazmente nesse domnio, produz um efeito de confirmao dos valores violados. Uma vez que os direitos de cidadania, quando interiorizados, tendem a enraizar concepes de Justia retributiva e distributiva, a garantia da sua tutela por parte dos tribunais tem geralmente um poderoso efeito de confirmao simblica. No entanto, a maior eficcia simblica dos tribunais deriva do prprio garantismo processual, da igualdade formal, dos direitos processuais, da imparcialidade, da possibilidade de recurso. Em termos simblicos, o direito processual to substantivo quantoo direito substantivo. Da tambm que a perda de eficcia processual por via da inacessibilidade, da morosidade, do custo ou da impunidade afete a credibilidade simblica da tutela judicial. Isto no significa que haja uma relao linear entre a eficcia do desempenho instrumental e poltico e a eficcia simblica. Num Estado em geral opaco ou pouco transparente, um deficiente desempenho instrumental dos tribunais pode no afetar a sua eficcia simblica, sobretudo se alguns casos exemplares de bom desempenho instrumental forem alimentando a comunicao social e, se o fizerem de molde a que a visibilidade dos tribunais fique reduzida a essas zonas de ateno pblica. NOTAS
(*) Este texto. foi originalmente concebido como quadro terico de um projeto de investigao sobre Os tribunais na sociedade portuguesa, dirigido por Boaventura de Sousa Santos e realizado pelos autores. Esse estudo, o primeiro do seu tipo realizado em Portugal, consistiu, por um lado, na anlise sociolgica do desempenho dos tribunais de primeira instncia nos domnios da justia civil e da justia penal, especialmente no perodo de 1989 a 1993, e, por outro lado, na anlise das representaes sociais dos portugueses sobre a justia, o conhecimento do direito e a experincia da litigiosidade luz dos dados de um inqurito por questionrio, de mbito nacional. A verso integral do relatrio final de investigao, em cinco volumes, est disposio dos investigadores na biblioteca do Centro de Estudos Judicirios, de Lisboa, entidade que financiou a investigao. Uma verso reduzida ser em breve publicada pelas Edies Afrontamento, d Porto. No tratamento estatstico da base de dados da justia portuguesa, assim como na anlise do inqurito aos cidados sobre a justia, os investigadores contaram com o apoio de Pedro Ferreira. Na preparao final deste texto para publicao os autores contaram com a colaborao de Carlos Nolasco. 1. Sobre a neutralizao poltica do poder judicial no Estado Liberal ver, em especial, Ferraz Jr. (1994); Lopes (1994); e Campilongo (1994). 2. Sobre esse tema, ver Santos (1994, pp. 141-61) e a bibliografia a citada. 3. O tema da desregulamentao tem sido amplamente discutido na literatura econmica e jurdica na ltima dcada. Discute-se a sua amplitude, os seus efeitos, as vantagens e as desvantagens e tambm, cada vez mais, at que .ponto estaremos perante uma verdadeira desregulamentao. Ver, sobre esta questo, entre.muitos outros: Santos et al., 1995, pp. 73-4; Francis, 1993, p. 33; Dehousse et al., 1992; Arino, 1993, p. 259; Button & Swann, 1989. 4. Sobre esse tema, ver Trubek et al., 1983, relatrio final de investigao sobre a litigao civil nos EUA.
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5. Ver Faria, 1994, p. 50, onde se pode ler uma importante anlise dos desafios do Judicirio nesse domnio. 6. Ver em especial, sobre mordem jurdica da economia, Santos et al., 1995, pp. 15-16. A se d conta da ampliao das fontes tradicionais do direito, da sua relativa vinculao, quer por efeito da importncia crescente das fontes de origem privada (como os cdigos de conduta), quer pela negociao em torno da produo das fontes pblicas, e do declnio de coercibilidade, que se reflete em diversos aspectos, como sejam o predomnio das normas de contedo positivo sobre as de contedo negativo, a diminuio dos efeitos da nulidade dos negcios etc. Sobre o mesmo fenmeno ver tambm Sayag & Hilaire, 1984; Salah, 1985; Farjat, 1986; Pirovano; 1988; e Martin, 1991. Sobre a mobilizao do conhecimento cientfico e tcnico em determinados ramos do direito (por exemplo, o direito do ambiente ou da informao) ver Santos et al., 1995, p. 522; e Gonalves, 1994. 7. Sobre a garantia judicial dos direitos em pases semiperifricos (no caso, a Colmbia) ver Palacio, 1989. Ver tambm Leon (1989), uma importante coletnea de textos em Bergalli & Mari (1989) e ainda Bergalli (1990). Sobre a disjuno entre o dinamismo das transformaes sociais e a rigidez do sistema judicial na Espanha, ver Toharia, 1974. Uma anlise mais recente encontra-se em Ibnez, 1989. Sobre o caso brasileiro ver, por ltimo, a excelente coletnea de textos em Dossi Judicirio, nmero especial da Revista USP (1994, ns 21), coordenada por Srgio Adorno. 8. Mesmo assim, a situao est longe de ser linear. Veja-se, por exemplo, o caso dos direitos do trabalho no Brasil a partir da era Vargas analisados num texto inovador de Paoli, 1994. 9. Para o caso argentino, ver Bartolomei, 1994. 10. A anlise comparada dos sistemas judiciais, sendo de importncia crescente, , no entanto, muito complexa dada a multiplicidade de variveis envolvidas. Sobre o tema, ver Shapiro, 1986; Damaska, 1986; Schmidhauser, 1987; Cappelletti, 1991; Holland; 1991. Em nosso entender, a dificuldade maior na anlise comparada dos sistemas judicirios reside em que estes operam num contexto de pluralismo jurdico, que condiciona de modo decisivo o seu desempenho, o qual varia significativamente de pas para pas. No Brasil, uma anlise muito bem documentada do pluralismo jurdico pode-se ler em Wolkmer, 1994. 11. Ver, no entanto, Henckel (1991), que faz uma anlise da justia civil brasileira, comparando-a sempre que possvel com a alem, para concluir que no h diferenas estatsticas significativas entre o desempenho do sistema judicial de um pas desenvolvido e o de um pas subdesenvolvido. Segundo ele, as diferenas residem sobretudo nos fatores organizacionais (pessoal, qualificaes, salrios, infra-estrutura). Trata-se de uma anlise algo controversa, na medida em que as semelhanas podem ser a traduo de situaes sociais totalmente distintas. Por exemplo, o fato de tanto na Alemanha como no Brasil ser baixo o recurso assistncia judiciria significa, no Brasil, que mais de 2/3 da populao marginalizada do acesso justia, um significado totalmente oposto ao que tem na Alemanha. 12. Sobre a bibliografia relevante desse perodo ver Santos, 1994, pp. 141-61. 13. Sobre culturas jurdicas, ver, por ltimo, Bierbrauer, 1994. 14. Sobre o questionamento do nvel de litigiosidade na sociedade estadunidense ver Galanter, 1983; e Trubek et al., 1983. 15. Olson (1992) afirma que existe nos Estados Unidos uma indstria de litigao, responsvel em grande medida pelo seu aumento. Uma posio oposta e bem fundamentada pode-se ler em Epp (1992). 16. Sobre esse debate ver Galanter, 1993a e 1993b. Para alm disso, outros autores tm salientado a continuada incidncia da resoluo negociada de litgios, sem recurso aos tribunais, em determinadas reas, como por exemplo, na rea dos seguros (Ross, 1980) e de responsabilidade civil extracontratual (Genn, 1988). Ver ainda Brigham, 1993; e Galanter & Cahill, 1994. 17. Apesar disso, as diferenas nacionais perante a litigao so evidentes. O prprio Blankenburg (1994, pp. 780 e ss.) mostra esse contraste entre as culturas jurdicas de dois pases europeus com nveis de desenvolvimento semelhante, a Holanda e a Alemanha. Ver tambm Kritzer & Zemans, 1993. 18. Sobre o conceito de relaes multiplexas, ver Santos, 1977 e 1988. 19. Sobre os mecanismos de resoluo de litgios em favelas do Rio ver, entre outros: Santos, 1977; Junqueira & Rodrigues, 1992. 20. Sobre este tema ver, em especial, Nader, 1990; e tambm Gulliver, 1979. 21. Sobre os processos de transformao dos litgios ver Felstiner et al., 1980/81; Pastor, 1993, pp. 113 e ss.; e Blankenburg, 1994, pp. 691 e ss. 22. Sobre os espaos estruturais ver Santos, 1995, pp. 403-55. 23. Sobre o tema mais geral da eficcia simblica do direito ver o importante estudo de Villegas, 1993.
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