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HERMENEUTICA JURIDICA INTRODUO A linguagem a base das relaes sociais, em razo disso, o direito sofre influncia de como esta

a comunidade organiza o seu ordenamento jurdico. Que cdigo comunicativo prprio pode ser estabelecido tendo como base a lngua padro, criando assim um universo semiolgico. A linguagem, as normas, as leis, etc... dependem de uma correta interpretao. Toda linguagem tem um certo grau no eliminvel de incertezas, inevitvel que o intrprete produza, ou ajude a produzir, o sentido daquilo que interpreta, no por um lado isolado, mas num processo de construo que tenha contribuio dos diversos mtodos e tcnicas de interpretao, que damos o nome de hermenutica. O termo hermenutica, de origem grega, possivelmente oriundo de "Hermes", o deus que, na mitologia grega, foi considerado o inventor da linguagem e a escrita. Hermes tambm tinha a funo de trazer as instrues dos deuses para o entendimento do ser humano, o que j mostra as ligaes iniciais entre hermenutica e a teologia. A hermenutica surgiu primeiramente na teologia pag, depois migrou para a teologia crist, de onde migrou para a filosofia e s depois para o direito. O estudo da hermenutica jurdica, ou seja, a tcnica e os mtodos para a correta interpretao das leis se torna fundamental para o estudo da cincia do direito. Buscamos com este trabalho apresentar de forma abreviada a hermenutica e os diversos mtodos de interpretao. Mostrando que esta interpretao vem de todo um processo, no de um ato solitrio. Mas este processo no pode ser encadeado em um "manual prtico", a prpria busca desse manual j da mostras da gravidade e da dimenso do problema filosfico da hermenutica. Tanto a norma, quanto a construo da interpretao(sentido) desta norma surgem nos debates, nas reunies, nas sentenas proferidas por juristas e doutrinadores. Vamos tambm tentar decifrar os processos de interpretao, compreenso, crtica e as formas de interpretao do ato comunicativo jurdico. 2. UMA BREVE VISO HISTRICA O processo metodolgico de interpretao iniciou-se atravs Santo Agostinho, atravs da obra "Da Doutrina Crist", buscando uma compreenso das escrituras adotando a metodologia de interpretao literal e alegrica. Durante a idade mdia, Toms de Aquino se destacou por tentar interpretar as escrituras com o pensamento de Aristteles. Seguindo a este perodo,vem a Reforma protestante, pregando que a bblia deveria ser a nica fonte da f, infalvel e auto-suficiente, no devendo se utilizar de fontes externas para sua interpretao. No sculo XIX, com o surgimento do protestantismo liberal, atravs de Schleiermacher a hermenutica ingressou na ramo filosfico e nas cincias culturais.Ele props um mtodo histricocrtico para interpretao das escrituras. Schleiermacher achava que a bblia era uma fonte histricoliterria e que tinha de ser separada a interpretao gramatical da interpretao tcnica. Dilthey, levou a hermenutica para o campo das atividades filosficas, segundo ele o texto deveria ser estudado pelo contexto, e que o autor era o instrumento do "esprito da sua poca". Graas a Dilthey e Schleiermach a hermenutica cria uma teoria normativa de interpretao, surgindo uma hermenutica jurdica Clssica. Contrapondo-se a este dois filsofos surgiram Heidegger e Gadamer. O primeiro descrevia a hermenutica como uma filosofia e no uma cincia,deveria ser entendida de modo existencial e no metodolgico. Este brilhante filsofo que apresentou pela primeira vez a idia do crculo hermenutico.So suas as palavras: "Devemos partir de uma pr-compreenso para chegarmos a uma compreenso mais elaborada (interpretao), pois se partssemos do vazio no chegaramos a nada". Gadamer, seguindo a linha de pensamento de Heidegger, defendeu a hermenutica existencial, que deveria ser o prprio objeto da filosofia. Com esta viso, o intrprete no chegaria, atravs de nenhum mtodo, a verdade,pois o prprio mtodo j estabeleceria, o ponto que se queria alcanar. Em sua viso, o mtodo escolhido definiria o ponto final da interpretao. Ele via a interpretao como um dilogo entre o intrprete e o texto. Gadamer acreditava na teoria do crculo hermenutico, com perguntas e respostas condicionadas a pr-conceitos e pr-juzos, sem o sentido pejorativo destas palavras em nossa atualidade. O mais metdico dos filsofos apresentados at aqui era Savigny, fundador da hermenutica jurdica clssica, voltada exclusivamente para o direito privado.

Putcha, discpulo de Savigny, teve mritos em conduzir a Escola Histrica a uma viso extremamente formalista do direito, dando origem a Jurisprudncia dos Conceitos - Deveria ser extrado,por abstrao,conceitos gerais de normas jurdicas gerais, depois em um segundo momento, extrair conceitos especficos dos gerais mediante aplicao do mtodo dedutivo ou lgico-formal, criando-se assim uma pirmide de conceitos, servindo depois de instrumental para integrao das lacunas da lei. Um pouco mais adiante na linha do tempo, surgiu Ihering, contrapondo-se a Savigny, classificou o direito como cincia cultural. Para Ihering "a sociedade palco de uma luta de interesses e as normas jurdicas protegem aqueles interesses que conseguirem se impor socialmente". Ele tambm foi importante no desenvolvimento da interpretao teleolgica, a partir da nfase na sociedade. Seguindo a linha temporal surge Kelsen, que classificou o Direito como cincia formal, como a matemtica. Removendo desta tudo que estivesse ligado a valores sociolgicos e polticos, buscando sempre a neutralidade. Kelsen deu um formato piramidal ao ordenamento jurdico, sendo que a mais geral ficava no topo e a mais especfica na base. Em razo de no considerar o Direito como cincia do esprito, no deixou nenhum mtodo hermenutico,conforme deixou claro no oitavo captulo de sua obra, que no h qualquer critrio ou "meta-critrio" que possa estabelecer que uma interpretao melhor(mais acertada) que a outra. 2.1 As escolas de interpretao Durante o decorrer do tempo surgiram vrias escolas de interpretao das leis,algumas baseadas no fetichismo legal,ou teoria da plenitude da lei, teoria que pregava a interpretao da lei puramente no plano gramatical, tornando o juiz um mero aplicador de leis. A escola da Exegese era que tinha a maior aproximao deste mtodo, chamado de interpretao dogmtica. Com o passar dos tempos, devido as mudanas socioeconmicas ocorridas na sociedade em face do processo de industrializao, o sistema jurdico no poderia mais permanecer engessado, e a escola da Exegese limitava exageradamente as possibilidades de interpretao das normas, surgiu ento a Escola Histrico-evolutiva(Saleilles), que visava uma interpretao atualizadora e renovada,bem como a Escola da Livre Interpretao do Direito(Gny), favorvel a utilizao das analogias e dos costumes para remoo das lacunas. A escola histrica na Alemanha, tendo como maior representante Savigny, que se opunha ao direito natural e universal, afirmando que cada nao deveria ter seu prprio Direito, proveniente do "esprito do povo" e afirmava que qualquer legislao deveria serde acordo com os costumes vigentes. Savigny admitia as interpretaes gramatical, lgica, sistemtica e histrica. Sua maior pretenso seria introduzir o mtodo hermenutico na dogmtica jurdica, elevando o direito para qualidade de cincia. A atual hermenutica,tem sido em grande parte influenciada nos pensamentos de Heidegger e Gadamer, apesar de utilizarmos as tcnica e princpios clssicos de interpretao, recorre-se ao peso de cada norma correspondente intensidade com que so vivenciadas na sociedade. Como para julgar, obrigatoriamente um juiz ter uma gama de pr-juzos e de pr-conceitos, essa bagagem ir influenciar no julgamento, tendo este uma forte conotao existencial. At os que se utilizam da doutrina iro utilizar em seu julgamento uma interpretao dialtica formada tambm com seus conceitos prvios. 3. HERMENUTICA, INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO O estudo desta matria exige que se estabelea, inicialmente, uma distino entre hermenutica, interpretao e a aplicao do direito. Que so conceitos diversos, porm que esto sempre em um formato convexo, sendo parte do mesmo processo. A hermenutica tem como objetivo bsico, a interpretao - esclarecer o sentido e o alcance das expresses jurdicas e a aplicao no caso concreto, porm ela no exclusivamente um mtodo de interpretao. O jurista Vicente Ro, em sua brilhante obra " o direito e a vida dos direitos" apresenta-nos o seguinte conceito de hermenutica: "A hermenutica tem como objetivo investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, no sentido e nos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para o efeito de sua aplicao;"

Neste conceito podemos observar que a hermenutica da um processo sistemtico de interpretao, que se vale de mtodos e leis cientficas para apurao do contedo, ou seja a busca do sentido, para sua correta aplicao. A palavra interpretao originria do latim e quer dizer "entre entranhas", e isso se deve a prtica religiosa dos feiticeiros e adivinhos, que introduzir em suas mos entre as entranhas de um animal morto a fim de conhecer o destino das pessoas de obter respostas para o problema humano. De acordo com o livro hermenutica e a unidade axiolgica da constituio" "... os sacerdotes supremos do paganismo e os feiticeiros do passado falavam em uma linguagem extremamente obscura, o que tornava necessria a interpretao de seus pronunciamentos, levada a cabo pelos sacerdotes menores ou auxiliares. inicialmente por interpretao religiosa era casustica e desprovido de critrio tcnico, o que levava indistino entre hermenutica ( teoria cientfica) e interpretao( ato cognitivo)." Hoje porm, a hermenutica jurdica utiliza a interpretao como um dos processos de entendimento do sentido das normas, que apesar de ser convergente no tem o mesmo significado. A interpretao por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; do outro extremo a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao aos preceitos nela contidos e assim interpretados, as situaes de fato que lhes subordinam. A hermenutica lana mo da interpretao para alcanar o sentido preciso do sentido jurdico da norma e depois a aplica ao caso concreto. Ficou bem claro assim, a distino entre hermenutica, interpretao e aplicao, trs disciplinas distintas, sem ligao, porm com um foco em comum - interpretar e aplicar. Mais uma vez citando Vicente Ro - "aquilo que as distingue , to-somente, a diferena que vai entre a teoria cientfica, sua prtica e os diferentes modos tcnicos de sua aplicao." 4. A INTERPRETAO - AUSLEGUNG E SINNGEBUNG Existe um vocbulo usado pelos alemes, auslegung - que abrange o conjunto das aplicaes da hermenutica; resume o significado de 2 termos tcnicos ingleses - interpretations e construction; mais amplo e ao mesmo tempo mas preciso do que a palavra portuguesa correspondente - interpretao. nesse sentido que a interpretao larga de ser um processo reprodutivo(Auslegung) e torna-se um processo produtivo(Sinngebung). Outro ponto importante e que deve ser levado em considerao a impossibilidade do intrprete se colocar em outro lugar, ou seja, o acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes. Citando mais uma vez o Prof Mrio Macieira - "Ns interpretamos o mundo, a realidade e as coisas, de acordo com nossos horizontes". Para interpretar, precisamos obrigatoriamente compreender, temos de ter uma pr-compreenso de algo que devemos interpretar, portanto o processo de interpretao baseado em uma soma de conhecimentos previamente adquiridos, "pois ningum possui alguma coisa sem antes adquiri-la(idia-puxa-idia)" - ou ainda -" ningum interpreta, sem antes compreender " - Regina Toledo Damio. No processo de interpretao, no necessariamente a interpretao jurdica, a primeira operao do raciocnio a compreenso. Quando um emissor envia uma mensagem para um receptor este deve captar literalmente a mensagem do emissor com a preocupao gramatical do enunciado. Este tipo de interpretao gramatical como dizemos, o primeiro passo para traduo das idias do emissor. Depois desta interpretao gramatical vem o que podemos denominar de interpretao stricto sensu, vista como a segunda operao do raciocnio. O receptor, depois de recepcionado e compreendida a mensagem do emissor, deve julg-la, com seu posicionamento ou com o auxlio de julgamento de outros emissores, ou, ainda, por meio das duas atividades. Este processo bem compreendido se fizermos uma analogia com a interpretao do direito feita pelo juiz , citando o professor Mrio Macieira, temos: "A idia de um intrprete, visto essencialmente como aquele que tem a funo de decidir (Juiz), tem de ser fiel a vontade do legislador (emissor), expressa no texto legal. Esta idia nasce de uma necessidade da prpria sociedade moderna, que a necessidade da segurana. Enfim interpretar a lei de forma correta tambm um meio de garantir a resoluo de conflitos com o mnimo de perturbao social".

No mundo jurdico, por muito tempo considerou-se que o receptor deveria ter a compreenso como atividade nica e exclusiva na direo do processo de interpretao, estava restrito a mera interpretao gramatical, conforme o brocardo in claris cessat interpretatio. Sendo clara a mensagem, bastaria compreend-la e aplic-la no fato concreto, no passando para outras operaes do raciocnio. Este mtodo em si nebuloso e incompleto, pois mesmo que a idia esteja clara preciso que o receptor depois de compreender a mensagem, venha a julgar e avaliar a informao vinda do emissor. Neste ponto Hans Kelsen afirmou que:"A norma interpretada mesmo quando a lei clara", e para Maximiliano "at o silncio se interpreta" dado que ele traduz alguma coisa. Portanto tudo passvel de interpretao, desde o silncio at a norma mais obscura. Vencida esta fase prevalece hoje o entendimento hermenutico jurdico de que a claridade requisito essencial do ato comunicativo do emissor, mas que no completa a atividade do receptor, devendo este ltimo, depois de compreender, julgar e avaliar a norma jurdica. Kelsen nos traz o seguinte pensamento: ... Portanto a norma no apenas o pressuposto da interpretao mas o resultado da interpretao...". Visto atravs dos olhos deste brilhante Jurista, a norma deve ser interpretada de modo autntico atravs de quem tem o dever de aplicar a norma(competncia jurdica), no existindo desta forma uma nica interpretao correta ou verdadeira, mas uma interpretao vlida, dentro de um determinado limite(moldura). 5. PR-CONCEITOS E PR-JUZOS O carter produtivo(Sinngebung) da hermenutica, apoiado em Gadamer, mostra que o processo de compreenso fuso de horizontes, pois impossvel ao intrprete se colocar no lugar do outro, portanto compreender um processo de fuso dos horizontes para si mesmo. Para compreender necessrio termos uma pr-compreenso, vinda necessariamente de pr-conceitos e pr-juzos presentes em todas as partes do processo de compreenso, e.g., para uma adequada compreenso da Constituio, devemos ter uma prvia teoria constitucional. Em outras palavras,um texto vai fazer vibrar algo que de certa forma j est, pelo menos em parte, presente em quem o interpreta "As condies sob as quais um enunciado constitui uma informao para algum dependem essencialmente do que algum j ... Cornelius Castoriadis". Este processo pode ser melhor observado atravs do exemplo extrado do curso de portugus jurdico da professora Regina Toledo Damio, com mensagem extrada do cdigo civil. "Na hermenutica jurdica temos a compreenso, a interpretao estrito senso e a crtica como os trs processos necessrios para a interpretao. " art. 370. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. " Primeiro o ato de compreenso seguido da interpretao estrito senso e finalmente o processo de crtica. a. Compreenso O dispositivo legal inicia-se por pronome indefinido absoluto (ningum), afastando excees. Refere-se ao sujeito paciente na voz passiva, recaindo sobre a pessoa do adotado, que sendo o elemento subjetivo, o interesse jurdico do legislador. O artigo afasta a possibilidade de algum ser adotado por mais de uma pessoa (no pode ser adotado por duas), de um lado um adotante e do outro um adotado. certo que no podendo ser algum adotado por duas pessoas, no o ser por mais de dois. Na parte final do artigo, o legislador indica exceo, introduzida pela locuo construtiva condicional salvo se, permitindo, como exceo ao adotante, o binmio marido e mulher, que podero adotar, excepcionando a regra inicial de que o adotado s poder ter um adontante. b. Interpretao estrito senso A adoo regida atualmente pela lei n 8069, de 13 de 7 de 1999, estatuto da criana e do adolescente, de plano, deve ser anotar que a expresso adotante do cdigo civil foi substituda por adotando(ECA). Tanto o cdigo civil quanto o estatuto da criana e do adolescente destacam a relao ordinria adotante e adotado, artigos 369 e 376. A exceo o marido e mulher deve, porm, ser interpretada com a ampliao semntica, por fora da constituio federal de 1988, que equiparou a unio estvel ao casamento civil. Assim, quando se l marido e mulher, deve se ampliar a compreenso para os concubinos. c. Crtica

O artigo 370 do cdigo civil indica que o legislador defende a concepo crist do casamento, que hoje se estende ao concubinato puro. No casamento civil, homem com mulher deixa seus pais e constituem a nova famlia, na qual os dois se tornam um s, com unidade de valores, direitos e responsabilidades. " Como podemos observar atravs dos ensinamentos desta brilhante professora o processo de interpretao se baseou exclusivamente na interpretao gramatical, interpretao estrito senso e ao processo de crtica - no significa, como se diz vulgarmente, ser a crtica encontrar defeitos na mensagem do emissor. Poderamos ento um utilizar este mtodo para a interpretao de normas jurdicas ou existem outros mtodos mais acertados? De acordo com o jurista Vicente Ro existem pelo menos cinco fases do ciclo da interpretao, devendo ser respeitadas por todo aquele que faz a interpretao de normas. Duas operaes iniciais antecedem estas cinco fases, que todos quantos, juzes, juristas, administradores pblicos, forem incumbidos de executar e aplicar as normas obrigatrias de direito, devem seguir: a) a primeira consiste na anlise da situao de fato considerado em si e fora da esfera jurdica; b) a segunda a procura do indagar se esta situao , ou no, disciplinada pelo direito e, em caso afirmativo, qual a norma jurdica que se lhe deve aplicar e at que ponto a mesma situao dela se enquadra. Por tenderem a um s e mesmo objetivo final, as duas operaes so conexas; mas a elas se deve proceder sucessivamente e no concomitantemente. Vicente Ro nos ensina: "A primeira operao deve considerar a situao de fato na sua individualidade concreta, segundo o seu contedo de esprito e pensamento e de conformidade com sentimento que recebe no ambiente social em que se verifica. operao preliminar, em relao a segunda, que se realiza, esta, sim no campo do direito." Depois de alcanar o resultado atravs da operao preliminar que a segunda operao se inicia, para descobrir como aquele fato j examinado incide ou no na tutela do direito normativo, e caso verdadeiro, qual a norma que a ele diz respeito. Seguindo este mtodo, o fato analisado em confronto com o direito, que o submete ao processo de qualificao jurdica. E em que consiste a qualificao jurdica? a qualificao da situao de fato, isto , no seu diagnstico jurdico. Vamos citar um exemplo: quiseram, as partes, estipular um contrato? Que Contrato? De direito pblico ou de direito privado? civil ou comercial? Que espcie de contrato comercial ou civil? Existem normas jurdicas que o disciplinam? A surgindo dvidas sobre uma clusula particular, existe preceito normativo, que as resolva? Que preceito esse? Legal, costumeiro, analgico, ou um princpio geral de direito? A resposta a todas essas indagaes equivale a qualificao jurdica. Mas, essas duas operaes ainda no bastam. "Longo e rduo o caminho que conduz as a aplicao do direito - Vicente Ro". Depois de se descobrir qual a norma jurdica aplicvel a espcie, preciso , ainda, proceder a sua crtica formal e a sua crtica substancial. Processo demonstrado no exemplo acima pela prof Regina Toledo. Em seguida, passa-se a interpretao da norma, investigando-se, segundo os princpios e leis cientficas estabelecidas pela hermenutica, qual o seu fiel contedo e qual seu alcance, qual o seu sentido, quais seus fins; e na falta da norma, procede-se a operao dita integrativa do direito, que consiste na procura de um outro preceito, aplicvel espcie - deparamos ento com um problema de lacuna do direito. Citando mais uma vez Vicente Ro: "E depois, s depois de todas essas operaes, procede-se a adaptao do preceito normativo ao caso concreto, fechando-se, com esta ao teraputica, o ciclo do tratamento jurdico da situao de fato. "

6. ADAPTAO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO Cinco operaes, ou fases, marca pois este ciclo de adaptao: a)a anlise direta do fato, ou diagnstico do fato; Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que em grande medida aquilo que interpretamos que ela seja. A realidade(fato) apreendida pelo sujeito e reconstruda por ele. Processo subjetivo de apreenso do real. b) sua qualificao perante o direito, ou diagnstico jurdico; Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurdico. c) a crtica formal e a crtica substancial da norma aplicvel; a crtica formal ou verificao formal da existncia da lei, consiste em apurar a autenticidade formal da norma relacionada;a crtica substancial tende a apurar as condies da validade e vigncia dos preceitos normativos. d) a interpretao desta norma; Impossvel seria defini-la por uma frmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitar a interpretao como sendo a operao lgica que, obedecendo aos princpios de leis cientficos ditados pela hermenutica e visando integrar o contedo orgnico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurdicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicao e as situaes de fato incidentes na esfera do direito. Este tpico ser melhor abordado mais adiante no nosso trabalho. e) sua aplicao ou adaptao ou fato, ou caso concreto. Consiste na sujeio de um fato da vida a uma regra jurdica correspondente, de modo a conseguir determinada conseqncia de direito. No nosso caso,que o objeto de estudo deste trabalho, vamos nos preocupar com a interpretao da norma, em estudo os princpios e as leis estabelecidas pela hermenutica. 7. O CONCEITO DE INTERPRETAO O conceito de interpretao varia de acordo com o sistema terico adotado e este assunto tem grande variedade de doutrinas. Assim afirmava Vicente Ro: "Dessas doutrinas, um mas atribuem a interpretao o fim de descobrir a vontade do legislador; outras, o de apurar o sentido, ou o esprito da lei considerada em si, como ser autnomo, desligado de seus prprios antecedentes histricos; e outras, ainda, o de proteger e disciplinar as situaes de fato segundo as necessidades sociais do momento em que as normas so aplicadas; outras mais, o fim de uma livre investigao do direito, para fim de si criar a norma reputada mais conveniente a ordem social. " 8. AS LEIS DE INTERPRETAO A quem compete fixar as diretrizes e as regras da interpretao? So estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudncia - respondem os principais autores, em sua generalidade, e assim explica Vicente Ro: "a)porque, resultantes da cincia jurdica pura, ou da atividade do juzes e tribunais, esses ditames no permanecem inertes, antes acompanhando todas as transformaes e vicissitudes da vida social, o que no aconteceria se fossem consolidadas em leis; b) porque, se em leis se transformassem, as prprias normas interpretativas precisariam ser interpretadas, criando se, destarte, um verdadeiro crculo vicioso. " Em sntese, todas as normas jurdicas esto sujeitas a interpretao, todas, sem exceo alguma as leis, os atos do poder executivo, decretos, regulamentos, atos administrativos em geral, os usos e costumes, os princpios gerais do direito, os tratados e as convenes internacionais. Cabendo a doutrina, a jurisprudncia e a lei a tarefa de interpretar as norma jurdica. Da sua classificao em trs ramos: interpretao doutrinria, interpretao judicial e interpretao legal, tambm chamada legislativa ou autntica. Claro que esta classificao depende da viso de cada autor e serve meramente para estudo das formas de interpretao. Norberto Bobbio apresenta em seu estudo a

"interpretao segundo a letra e a interpretao segundo o esprito, ou ainda, interpretao esttica e interpretao dinmica e declarativa e integrativa(a analogia)". Bobbio apresenta em seu livro, positivismo jurdico - lies de filosofia do direito, os quatro meios de interpretao textual, citando "a interpretao geralmente textual e em alguns outros momentos extra-textual; mas nunca ser antitextual", no podendo de forma alguma ser extrado do texto algo que ali no esteja presente, mesmo que implicitamente, v.g. "nenhuma interpretao pode levar a solues inquas ou absurdas"(Mrio Macieira). Savigny como j foi apresentado anteriormente, foi quem introduziu a hermenutica no direito, vivificando a dogmtica jurdica com o elemento crtico e elevando o direito categoria de cincia. Graas a Savigny, que os chamados cnones tradicionais se estabeleceram, so eles: a) a interpretao gramatical; b) a interpretao lgica; c) a interpretao sistemtica; d) a interpretao histrica. 9. INTERPRETAO TEXTUAL Bobbio se aproveitando destes conceitos dos cnones tradicionais de Savigny estendeu-os aos meios de interpretao textual, chamados meios hermenuticos, e buscando no positivismo jurdico a reconstruo da vontade do que o legislador tentou expressar em uma lei, se vale destes meios hermenuticos, que so: a) meio lxico(filolgico); oportuno primeiramente explicar o sentido de "lxico", que muitas vezes erroneamente confundido com dicionrio, vocabulrio ou ainda como gramtica. O lxico reservado lngua como um conjunto sistmico posto ao usurio; aberto e com um nmero infinito de palavras, conforme se verifica no ensinamento de Sousa da Silveira: "O lxico de uma lngua e o conjunto das palavras dessa lngua." Este meio busca encontrar o significado dos termos usados pelo legislador, mediante uma comparao com textos lingsticos nos quais os termos so utilizados. Tambm chamado de meio filolgico, este meio consiste em um exame das palavras usadas pelo legislador, a fim de se apurar o sentido da relao, sendo um sentido comum. Vicente Ro apresenta um mtodo prtico de 4 regras, a saber: As palavras equivalem a primeira expresso das coisas, como as concebe o intelecto. Esse primeiro exame obedece ao processo gramatical ou filolgico, que em mltiplas regras se desdobra, tais as seguintes, que apontamos como principais: 1 as palavras no devem ser, nunca, examinadas isoladamente, mas em seu conjunto e postas em confronto umas com as outras, consideradas como partes integrantes do texto; 2 se determinada palavra tem um sentido na linguagem comum e outro na linguagem jurdica, preferir-se- este ltimo, porque o direito tem sua linguagem prpria, que o legislador deve conhecer; 3 mas possvel que o legislador haja empregado a linguagem comum e no a do direito e, neste caso, o exame da disposio, em seu todo, segundo a natureza jurdica da relao sobre a qual versa, revelar esta circunstncia e determinar a adoo conseqente do sentido comum do termo. 4 as palavras, comuns ou jurdicas, tambm podem ter sido usadas com impropriedade, equivocidade ou impreciso; e, assim sucedendo, cumpre ao intrprete demonstrar a existncia destes vcios e restabelecer ou reconstituir o preceito segundo a natureza da relao jurdica contemplada. Depois destas quatro regras apresentadas, devemos observar que ao se aplicar a lei, no se pode atribuir outro sentido seno o que resulta claramente do significado prprio das palavras segundo sua conexo com a vontade do legislador. Para este fim o intrprete deve conhecer tambm as transformaes pelas quais passam os sentidos das palavras com o correr do tempo. sobre isso Vicente Ro escreve: "O emprego e isolado da interpretao filolgica e o abuso das regras gramaticais estagnam e mumificam o sentido dos textos, impedem sua adaptao as necessidades sociais sempre mutveis e sempre revestidas de modalidades novas, dificultam a evoluo natural do direito. Mas, apesar de todas essas

cautelas, embora consiga apurar filologicamente o sentido do preceito normativo, o intrprete no se deve dar por satisfeito. E, principalmente, no deve ter apego ao sentido literal dos textos, abandonando os demais processo de interpretao. " b)meio teleolgico; Diz Bobbio, que este meio, tambm chamado de interpretao lgica - expresso imprpria, na tica deste jurista, visto que se trata de um meio interpretativo baseado na ratio legis, que nada mais que o motivo ou finalidade para os quais a norma foi posta. Este meio teleolgico, tambm conhecido como lgico-jurdico, busca como j foi citado anteriormente por Bobbio a razo que justifica e fundamenta o preceito - ratio legis. Esta razo ou motivo, deve conduzir o intrprete na busca da vontade e do pensamento que anima a prpria norma, no no querer subjetivo do legislador. Deve ento ser entendida como vontade objetiva da lei ou em ltima anlise, vontade coletiva do Estado, que pode ser traduzida como vontade ou necessidade de segurana jurdica. "A essncia da cooperao de uma coletividade, faz com que o contedo da vontade, que chegou a tornar-se obrigatria, deva considerar-se como sendo a vontade da coletividade"(Ennerecus Apud Maximiliano - hermenutica e aplicao do direito). c)meio sistemtico; Consiste na anlise do texto da lei com a prpria lei ou ainda com as demais leis do ordenamento, a relao feita no interior da prpria lei e a relao entre esta mesma lei e todas as outras. Este meio busca manter a coerncia e unidade do sistema jurdico. No direito positivo melhor se apura o sentido de uma lei quando se compara com todas as outras leis no conjunto em que faz parte. Assim nos ensina Maximiliano: "Por umas normas se conhece o esprito das outras, que esto ligadas todas, entre si, por identidade ou afinidade de princpios". d) meio histrico. Depois de percorrer os exames lxico, teleolgico e sistemtico, o bom intrprete continua sua tarefa no exame do meio histrico. Diz Bobbio - "... consiste na utilizao de documentos histricos diferentes do texto legislativo... estudo dos trabalhos preparatrios...". O legislador revela a conscincia comum do povo, d forma e poder soluo de suas necessidades jurdicas, o Estado positiva o direito mas no o cria longe da realidade social. Esta realidade est sujeita a um processo de evoluo, comum em toda sociedade. imprescindvel o estudo das necessidades sociais que provocaram o amadurecimento e criao desta norma, assim como os antecedentes histricos das normas jurdicas, que so representados pelos trabalhos legislativos de sua criao, dessa forma temos: a) Necessidade do estudo circunstancial de criao da norma; b) Estudo dos antecedentes histricos(trabalhos legislativos). 10. INTERPRETAO EXTRATEXTUAL O principal mtodo de interpretao extratextual o raciocnio por analogia. A analogia a operao lgica mediante a qual se suprem as omisses da lei, aplicando apreciao de uma dada relao jurdica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes. Dois meios so utilizados no processo de interpretao extratextual, a do mtodo indutivo(mediante a interpretao analgica), fundada no raciocnio por analogia(analogia legis), e o mtodo dedutivo que consiste na descoberta do princpio encontrado no fato, e atravs deste princpio aplica-se norma semelhante, que use este mesmo princpio(analogia juris). A analogia legis, utiliza uma forma de raciocnio semelhante ao silogismo, ou seja descobrir certas consequncias j presentes nas premissas dadas. Esta analogia encontrada atravs da ratio legis, v.g. "o elemento que induz um legislador a proibir a venda de livros obscenos a obscenidade, podendo desta forma se extender a venda de filmes obscenos, pois os dois tem a mesma causa, a mesma razo da lei, que obviamente a obscenidade", assim nos ensina Bobbio. Analogia legis um termo que revela desde logo, idia de proporo, de correspondncia, de semelhana entre leis. Caracteriza-se pela aplicao da lei a caso semelhantes por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicao aos similares. Da a advertncia de Alain em seu Elments de Philosophie, 112: "Um relgio se assemelha a um voltmetro, mas no , de forma alguma, anloga a este. Um voltmetro anlogo a um eletrom, mas no so semelhantes. Um barmetro de esfera semelhante a um relgio de parede, sem nenhuma analogia; ao contrrio, um barmetro de esfera anlogo a um barmetro de mercrio, em

semelhana. A concluso a que se chega, partindo de tais exemplos, que a analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhana aparente. equivocado considerar a analogia como uma semelhana imperfeita". Vale aqui citar dois antigos brocardos do direito que dizem : Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto , onde houver o mesmo fundamento haver o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio onde impera a mesma razo deve prevalecer a mesma deciso. A analogia juris, no se baseia no raciocnio por analogia, mas sim em extrair filosoficamente os princpios gerais que disciplinam determinado ordenamento jurdico. Esta opo s pode ser utilizada quando no existe efetivamente nenhuma norma anloga ao caso concreto. Assim nos apresenta, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmo: ..."que a analogia no deve ser confundida com os princpios gerais de direito, porque, em caso de recurso analogia, existe norma expressa para um caso semelhante ao caso no previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princpios necessria a inexistncia de norma expressa anloga. Esgotado o processo analgico, inexistindo norma do direito consuetudinrio a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princpios gerais de direito". Para Trcio Sampaio, a analogia iuris uma espcie de conjugao de dois mtodos lgicos: a induo e a deduo. "Partindo de casos particulares, obtm-se um caso geral do qual resultam princpios os quais se aplicam, ento dedutivamente, a outros casos." 11. OS DENOMINADOS MTODOS DE INTERPRETAO Hans Kelsen afirma em seu livro que no existe critrio pelo qual podemos escolher esta ou aquela outra forma de interpretao, no existe portanto uma nica interpretao correta da norma. Existe sim, a escolha da interpretao vlida, e esta interpretao prevalecer. Mas quais so os critrios para determinao da validade da interpretao? Existem vrios mtodos que os autnticos intrpretes lanam mo para conseguir a vlida interpretao. Kelsen afirmava que o autntico intrprete poderia ser o juiz, o legislador, o administrador, todo e qualquer um que tivesse o dever de aplicar a norma, esse dever de aplicao ele chamou de competncia jurdica. 11.1 A interpretao doutrinria Os juristas, ou estudiosos da cincia do direito, estudam casos isolados, renem fatos, experincias e atravs destes compndios encontram lacunas no direito. Todo este material ento utilizado para compreenso e extrao dos princpios do direito e a partir deles buscar aplicao e elucidao no caso concreto. Hans Kelsen, que ganhou enorme notoriedade por buscar incessantemente uma teoria pura do direito, ou seja uma teoria com neutralidade axiolgica. A teoria kelseniana do direito tinha a inteno de excluir da cincia jurdica as apreciaes filosfica referentes a valores, e as sociolgicas referentes aos fatos, tudo que estivesse ligado a Poltica. Citava em seus trabalhos que s atravs do jurista terico era possvel alcanar essa neutralidade, essa pureza necessria interpretao da norma. Ele criticava pois, o trabalho do jurista prtico, que em um momento volitivo escolhe um nico sentido que satisfaa a necessidade do fato concreto. Nesse momento volitivo acaba a imparcialidade, a neutralidade do jurista e este escolhe uma nica interpretao, valorada em seus princpios. Sendo puramente terica a mais livre de todas a s interpretaes, a mais fecunda. Sobre a interpretao doutrinria esclarece Vicente Ro: "A interpretao doutrinria, ou cientfica, obra dos juristas que, em seus tratados, compndios, comentrios, prelees, parecerem de estudos jurdicos em geral, analisam os textos a luz dos princpios filosficos e cientficos do direito. No resulta da autoridade de quem a pratica, por muito que o conceito e o prestgio de um jurista possam pesar e valer, resulta, sim, de seu carter cientfico e especulativo, da fora da convico do raciocnio que envolve. " 11.2 A interpretao judiciria (jurisprudencial)

Resulta da atividade prtica dos juizes e tribunais, que aplicam aos casos concretos os preceitos normativas de direito. Acertadamente nos ensina o eminente jurista Vicente Ro: O possui fora obrigatria, mas s e unicamente sobre a espcie de fato, a que o respectivo julgamento se refere. Contudo, apesar da limitao de sua obrigatoriedade s espcies julgadas, bem revelam o alcance e a importncia da interpretao judiciria, estes dois preceitos jurdicos fundamentais, o universalmente reconhecidos: a) nem com o silncio, a obscuridade ou a indeciso da lei, o juiz se exime de sentenciar ou despacha; b) a lei no pode excluir da apreciao do poder judicirio qualquer leso de direito individual. 11.2.1 Pode a interpretao jurisprudencial afastar-se da interpretao cientfica ou doutrinria do direito? Infelizmente isso acontece com excessiva freqncia. Devemos considerar entretanto, que o jurista, mesmo interpretando os textos, exerce tambm uma funo propulsora do direito. Ento o grupo de juzes e respectivos tribunais s tendem, em razo da prpria natureza de suas funes, a adotar novas interpretaes apenas quando consolidadas ou aceitas pela opinio de forma unnime, ou ao menos seguindo a tendncia da maioria. A aproximao da interpretao cientifica fundamental com a interpretao jurisprudencial, porm isto nem sempre acontece, visto que o processo de interpretao jurisprudencial,como j foi explicado anteriormente, um processo volitivo,um processo de deciso e depende do entendimento(conhecimento) do juiz, que as vezes escolhe uma interpretao especfica para o caso, nem sempre seguindo a tendncia dominante entre os doutos. 11.2.2 A Sndrome de Abdula Toda vez que surge no sistema normativo uma nova lei, os operadores do Direito, se tornam rfos cientficos espera da jurisprudncia dominante ou dos argumentos de autoridade(sic), esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhes mostre o caminho correto, dizendo para eles o que que a lei diz. Nesse comportamento se encontra a "sndrome de Abdula" explicado atravs de metfora pelo conto de talo Calvino: " Pela histria, Al ditava o Coro para Maom, que por sua vez, ditava para Abdula,o escrivo. Em determinado momento Maom deixou uma frase interrompida.Instintivamente, o escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso. distrado, Maom aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Esse fato escandalizou o Escrivo, que abandonou o profeta e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de Al". No h exagero em fazermos uma analogia entre esta histria e o que ocorre no cotidiano das prticas jurdicas. Assim como o personagem Abdula no sabia de sua fora, os operadores do Direito no tem conscincia de seu poder. Vivem aprisionados pela misso de apenas reproduzir os sentidos previamente dados por aqueles de fala autorizada, e esperam que a hermenutica lhes aponte o caminhoda-verdade. 11.2.3 A viso de Kelsen no ato interpretativo Hans Kelsen por no considerar o direito como uma cincia do esprito no deixou nenhum mtodo ou formulao hermenutica. Kelsen via a sentena como um ato de conhecimento, uma deciso que dependeria simplesmente do ato intelectivo. O juiz deveria encontrar uma interpretao dentre as vrias possveis na moldura normativa ou ainda na letra da lei. Essa escolha seria feita pelo juiz em harmonia com o seu conjunto de valores pessoais(pr-conceitos). evidente que a hermenutica aqui tratada no se coaduna com o decisionismo de Hans Kelsen, entretanto, a assertiva mxima de inexistncia de "meta-critrios" para estabelecer qual a interpretao mais acertada serve para demonstrar que a questo fundamento encontra razes na filosofia, dependendo da concepo individual

baseado na poca, religio, moral,e arte que o intrprete est inserido. Cada poca organizou sua concepo de fundamento a partir da vigncia de cada princpio, e a sim, Kelsen se mostra muito importante. Kelsen atravs de seu oitavo captulo de sua obra maior, deixou claro o rompimento com a interpretao verdadeira, encontrada atravs do Verdade e do Mtodo(Gadamer), e passou a entender a interpretao como vlida, vinda da pessoa com competncia jurdica para determin-la, atravs deste ponto de vista podemos afirmar que a Hermenutica no mais ser uma questo de mtodo, passando a ser uma filosofia. 12. A FILOSOFIA INTERPRETATIVA 12.1 Anlise dos textos como ato inicial da interpretao Como se pratica interpretao? Seja qual for a doutrina que se adote, certo que os textos consagradores de normas positivas de direito precisam ser analisados. E para conduzir e orientar a anlise, vrios processos existem, que no se excluem reciprocamente e, antes, se completam, at alcanarem o resultado final, e isto , o resultado da interpretao, que , em sua substncia, una e incindvel. Quando falamos em regras de interpretao este princpio supremo jamais deve ser esquecido: tais regras, sejam doutrinrias ou legais, no constituem, nunca, um sistema perfeito infalvel, cuja aplicao mecnica possa produzir, quase que por modo automtico, o descobrimento do verdadeiro sentido da lei. Por seu carter e e por sua funo elas no passam de meros subsdios, ou critrios gerais que devem servir de guia e diretriz no processo lgico da investigao, pois este processo no se e efetiva mediante o uso exclusivo de uma srie mas ao menos perfeita de regras de hermenutica , mas exige, acima de tudo e, uma sutil instituio do fenmeno jurdico, um conhecimento profundo de todo o organismo do direito. Por tudo que j foi exposto, ser possvel identificar, ou pelo menos utilizar algum mtodo que sirva de base para interpretao da nova hermenutica? Existem alguns parmetros que podem ser escolhidos, porm como j ficou claro, a hermenutica no apenas um conjunto de mtodos, mas uma filosofia. As principais caractersticas do mtodo da nova hermenutica so: a) Aberto - Mantendo-se aberta, o mtodo hermenutico pode ser suscetvel a mudanas no sentido de um determinado texto. Isto se deve a dois fatores, o primeiro que um princpio nunca poder ser aplicado a um nico fato e depois da influncia indireta do sociedade sobre o direito atravs de mecanismos internos. b) Dialgico - Essa caracterstica tenciona a obteno do fim buscado atravs do confronto de argumentaes. Aps a apreciao de toda a complexidade do texto examinado, o intrprete eleger os princpios e decidir em conformidade com a argumentao que julgar mais apropriada no contexto histrico, do consenso dos juristas e juzes para interpretao do texto. A nova hermenutica jurdica no apenas enumera uma srie de significados possveis para a norma(Kelsen), deixando a escolha ao sabor do critrio subjetivo do aplicador do Direito, mas fornece um caminho para a fundamentao e legitimidade da deciso.do c) Pragmtica - Entre dois ou mais julgamentos plausveis, a escolha ser feita levando-se em conta o resultado mais eficaz ou socialmente mais satisfatrio na deciso. A interpretao tambm dever ser materialmente adequada, deve se ajustar ao segmento da realidade social que se inclui no mbito da norma. d) Normativo - Apesar de necessitar de concretizao, a variao de sentido restrito a norma, vale mais uma vez lembrar a teoria de Kelsen da moldura como limite para interpretao. 13. CONCLUSO Concordamos, com o que j foi exposto acima, quer dizer pouco, pois as regras de interpretao s teriam real significado se fosse definido em que momento exato pudssemos utilizar este ou aquele mtodo de interpretar. Mas acontece que essas normas no existem. Constatamos ainda que na cincia hermenutica o operador que unifica e normatiza o processo interpretativo. Com propriedade Eros Grau falou, "Quando interpretamos, o fazemos sem que exista uma norma a respeito de como interpretar as normas".

A busca por um mtodo nico, ou mais acertado, acaba sendo uma busca em vo, dessa forma uma hermenutica que se baseia em mtodos ou tcnicas interpretativos fica de sobremaneira fragilizada, pois estes mtodos tendem a objetificar o Direito, engessando e tornando-o sem sentido na nossa sociedade. A prpria idia do crculo hermenutico incompatvel com os nossos dias, pela falta de autonomia dos mtodos e de uma base mais slidas na escolha deste ou daquele caminho. O prprio termo mtodo significa "caminho", o que nos leva sempre a pensar que a hermenutica um meio e no um fim. Afinal, como nos ensina Luiz Streck: "toda interpretao sempre ser gramatical, porque deve partir de um texto jurdico; ser inexoravelmente teleolgica, atendendo aos fins sociais a que ela se destina e as exigncias do bem comum; ser obrigatoriamente sistemtica, pois impossvel conceber um texto normativo que represente a si mesmo, sem se relacionar como todo, e assim por diante..." Pensar na interpretao jurdica como um conjunto de mtodos uma idia errnea e afastada da idia central do conjunto normativo, que em si mesmo, encerra todo o seu significado, no necessitando de interpretao subjetiva para existir. Buscar o sentido de algo bem diferente de criar um sentido para algo, interpretao jurdica no criao de sentido em ltima anlise criao de direito novo, disse Kelsen "O intrprete autntico vai criar(produzir) direito novo". O sentido de algo no se d, ele acontece. O operador de direito no deve se sentir preso a conceitos estritamente doutrinrios e nem se sentir subjugado pela "sndrome de Abdula". Deve entender a hermenutica jurdica como uma filosofia interpretativa, com mtodos(caminhos) elucidativos, porm sem um manual prtico de interpretao.

14 REFERENCIAS BIBLIOGRFICA Bobbio, Norbeto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone,1995 Damio, Regina Toledo. Cursode Portugus Jurdico. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2000 Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. So Paulo: RT, 2003 Magalhes Filho, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. 1. ed. Belo Horizonte:Mandamentos, 2001 Ro,Vicente. O direito e a vida dos Direitos. 5. ed. Anotada e atualizada por Sandoval, Ovdio Rocha Barros So Paulo: RT, 1999 Streck, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.ed. Rio de janeiro:Forense, 2004 JusNavigandi, Desenvolvido pela jusnavigandi,2005.Apresenta informaes sobre direito e doutrina,informaes acadmicas e textos diversos da rea de Direito.Disponvel em http://www.jus.com.br . Texto "As lacunas da lei e as formas de aplicao do Direito- texto deJlio Ricardo de Paula Amaral"