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Wagner Menezes (Coordenador)

DIREITO INTERNACIONAL Anais do 9 Congresso Brasileiro de Direito Internacional

Braslia / DF 2011

AGRADECIMENTOS

Agradeo aos PESQUISADORES que participaram da presente obra e contriburam para o amadurecimento do Direito Internacional no pas; CAPES pelo indispensvel apoio na publicao da presente obra; ITAIPU pelo apoio incondicional em todos esses anos; AGENCIA MITZ na pessoa de seu Diretor Ricardo Bernardo dos Santos, pela dedicao e comprometimento; todos que trabalharam pela organizao e realizao do livro.

DEDICATRIA A presente obra dedicada trajetria acadmica do professor Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros.

ANTONIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS BIOGRAFIA

O Professor Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros nasceu em Uruguaiana, no Estado do Rio Grande do Sul e Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (1975), Mestre em Cincia Poltica pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1983) e Doutor em Direito, com louvor e distino, pela Universidade de So Paulo (1995). Ingressou no magistrio no ano de 1976 na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul onde venceu todas as etapas da carreira do magistrio superior. Hoje Professor Titular daquela Universidade (em licena). Lecionou como Professor Titular no Instituto Rio Branco do Ministrio das Relaes Exteriores. Professor Titular da Universidade Catlica de Braslia, onde no ano de 2000 fundou e foi o primeiro Diretor do Programa de Mestrado em Direito Internacional Econmico da referida instituio. Professor do Centro Universitrio de Braslia (Uniceub), no qual formou parte do grupo de professores que organizaram e fundaram o Programa de Mestrado em Direito das Relaes Internacionais. Exerce o cargo de Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores desde 1998, e a convite do Itamaraty j chefiou vinte e nove delegaes diplomticas brasileiras a conferncias internacionais. Foi agraciado pelo Governo brasileiro com a Ordem do Rio Branco, no grau de Grande Oficial. No nvel bilateral, chefiou as delegaes diplomticas brasileiras que negociaram o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre o Brasil e Portugal. Em virtude deste trabalho, recebeu do Governo da Repblica Portuguesa a Gr-Cruz do Infante Dom Henrique. Teve ativa participao nas negociaes do Acordo entre o Brasil e a Santa S sobre o Estatuto da Igreja Catlica no Brasil. Aps a ratificao do Acordo, recebeu da Santa S a Ordem de So Gregrio Magno. Foi Membro do Conselho Seccional da OAB/RS e exerceu a presidncia do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul entre 1986 e 1989. membro da Corte Permanente de Arbitragem da Haia, membro do Conselho de Administrao do UNIDROIT (Roma), Presidente do Tribunal Administrativo-Trabalhista da ALADI, Juiz do Tribunal Administrativo-Trabalhista do MERCOSUL e advogado. Tem experincia na rea de Direito e de Relaes Internacionais, com nfase em Direito Internacional Pblico e Privado, atuando principalmente nos seguintes temas: tratados internacionais, direito internacional econmico, direito comparado, direito internacional penal, direito constitucional e poltica externa.

APRESENTAO ____________________________________________________________________

Apresento a presente edio dos anais no congresso em modelo digital, uma nova ferramenta que utilizamos para publicar trabalhos classificados para o 9 Congresso Brasileiro de Direito Internacional e a cada edio como se obtivssemos uma nova vitria diante de um grande desafio, pois quando iniciamos a organizao do congresso e abrimos o edital para chamada de artigos no sabemos exatamente at quando conseguiremos sustentar sua publicao. Para nossa alegria crescente a participao atravs do envio de artigos. Os Anais em formato digital so a face mais ntida do Congresso que historicamente se consolidou como o mais importante e denotado acontecimento do gnero no Brasil, apresentando nesses nove anos nmeros expressivos, tendo tido a participao de mais de 8.000 expectadores, foram apresentadas mais de 2.500 palestras, alm de ter sido um foro para discusses acadmicas, encontros de pesquisadores, lanamento de obras, estabelecimento de parcerias, formulao de propostas e novas teorias. Portanto, a edio do presente trabalho uma aventura contada ao longo desses noves anos em que publicamos essa coletnea, nesse tempo, muitas transformaes aconteceram: Surgimento de novos instrumentos de publicao, o crescimento exponencial de artigos de boa qualidade. Hoje chegar a concluso de mais uma publicao , sem dvida, uma tarefa rdua e tenaz, que demanda muita dedicao e tolerncia, e que por isso motivo de jbilo. O que nos mantm dedicados a publicao desta coletnea a essncia fundamental da obra e o idealismo que lhe permeia, como uma edio no comercial, mas de fomento de pesquisa, de incentivo ao desenvolvimento de novas teses, ou o caminho para divulgao de idias, e certamente tornou-se referncia de pesquisa avanada no estudo do Direito Internacional no Brasil e instrumento indispensvel, nas mais completas bibliotecas jurdicas do pas. Certamente ser sempre uma referencia histrica como retrato de um tempo, de uma realidade que representa a leitura contempornea da percepo da academia sobre temas de Direito Internacional. A presente obra vocaliza o que de mais moderno est sendo discutidos nas universidades brasileiras sobre o Direito Internacional e reproduz as pesquisas realizadas sobre o tema nos cursos de graduao, ps-graduao e nas instituies de pesquisa. O corpo de autores formado por j destacados e conhecidos doutrinadores e jovens promissores pesquisadores, professores, profissionais que trabalham com o tema, dentre os mais robustos artigos selecionados pelo comit editorial. O Direito internacional contemporneo passa por profundas transformaes onde se intensificam as abordagens sobre as suas diversas ramificaes temticas, alargando seus campos de anlise sistmica, no possuindo fronteiras definidas entre suas linhas temticas, entre o pblico e o privado, o nacional o transnacional, o internacional o global e o universal. Obviamente no enxergamos tal fenmeno como um processo de fragmentao do Direito Internacional, como resultado de um conjunto de acontecimentos que possibilitou o surgimento de regimes ou de microssistemas, na realidade a unidade sistmica do Direito Internacional continua imutvel e no foi quebrada, o que ocorre um processo dinmico de ampliao do seu ncleo temtico atravs de uma pluralizao endgena em que novos campos que compem a agenda internacional passam a ser regulamentados e disciplinados sistemicamente no corpo do Direito

Internacional, regulado por seus princpios, fontes e por seus mecanismos de resoluo de conflitos e de balizamento normativo. Nesse sentido, o presente volume a representao das pesquisas e estudos de Direito Internacional no pas e possui uma diversidade de perspectivas de novas e inovadoras abordagens, a temtica central que norteia a presente obra voltada para anlise da efetividade e a institucionalizao do Direito Internacional, com enfoque sobre o papel das instituies no desenvolvimento e na eficcia do Direito Internacional.. Neste volume podero ser encontrados textos de vrios pesquisadores vinculados a diversas instituies de ensino e pesquisa e que tratam com diferentes enfoques os mais variados temas relacionados ao Direito Internacional contemporneo, pblico, privado e do comrcio. a diversidade dos temas que representa o mrito da obra, aberta, democrtica, reflexiva, permitindo ao leitor uma perspectiva ampla e rica de vrios assuntos ligados ao Direito Internacional. Ao visitar os diversos artigos, vai-se permitir que o leitor tenha uma viso bastante completa e aprofundada de temas contemporneos que inquietam os pesquisadores. Alm dessas referncias, cabe ressaltar outra importncia fundamental da obra, esta edio dos Estudos do Direito Internacional foi organizada em homenagem ao professor ANTONIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS, professor universitrio em cursos de ps-graduao, professor formador dos diplomatas brasileiros no Instituto Rio Branco, e consultor jurdico do Itamaraty, sendo o responsvel pela boa manuteno e conduo dos acordos internacionais celebrados pelo pas nas ultimas gestes governamentais. Atributos como a firmeza de princpios e a seriedade acadmica, inatos aos grandes professores, tornaram o professor CACHAPUZ um dos grandes nomes do Direito Internacional contemporneo no Brasil, e hoje a maior referncia do direito dos Tratados, alm de que, com seus pareceres e posicionamentos crticos e equilibrados, o responsvel pela consolidao do mais alto nvel acadmico em exerccio na consultoria jurdica do Itamaraty, e tambm responsvel por velar pela aplicao e observncia pelo Estado brasileiro do Direito Internacional. Por isso, a Academia tem no professor ANTONIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS uma referncia, e a certeza de estar bem representada e certa de que o Ministrio das Relaes Exteriores conta com um legtimo representante em seus quadros e se orgulha do seu trabalho. Este gesto de gratido que ora se apresenta por isso oportuno em razo da inestimvel contribuio concreta e efetiva ao Direito Internacional no Brasil e a toda a academia, a quem com suas lies, pareceres e postura o professor CACHAPUZ sabiamente orienta. A homenagem ao professor denota o comprometimento do congresso com a honestidade acadmica, com a intelectualidade verdadeira, com o comprometimento cientfico e com a firmeza de princpios e ideais. Enfim, a presente obra mantm vivo um j consagrado conjunto de volumes que so o que de mais moderno tem-se discutido nas Universidades e nos cursos de ps-graduao no Brasil em matria de Direito Internacional, e que por tudo que representa uma vitria da honestidade, da dedicao, do idealismo, da perseverana e comprometimento com a cincia e com o pensar. Esta nova publicao dos Anais em modo digital consagra o sempre vivo ideal do direito como instrumento de pacificao social e de construo de uma comunidade, pautada pelo respeito aos direitos,

agora, mais do que nunca com a nitidez da construo de uma comunidade Humana universalista, constituda por uma comunidade de povos, sob o imprio e a gide do direito.

Professor Wagner Menezes Organizador Brasil, Primavera de 2011.

SUMRIO

ADEMAR POZZATTI JUNIOR - ARBITRAGEM E INTEGRAO REGIONAL. O PROCEDIMENTO DE EXECUO DOS LAUDOS ARBITRAIS COMERCIAIS NO MBITO DO MERCOSUL..........................................................................................................................18 AGATHA BRANDO DE OLIVEIRA E VALESCA RAIZER BORGES MOSCHEN - O FUNDAMENTO DA AUTONOMIA DA CLUSULA COMPROMISSRIA ARBITRAL E A EXTENSO DE SUA EFICCIA NOS GRUPOS SOCIETRIOS E CONTRATUAIS .............................................................................................................................................277 ALAN ENNSER ARBITRAGEM INTERNACIONAL E O PODER JUDICIRIO...................................................................................................................................37 ALEXANDRE GARRIDO DA SILVA, KAROLINE FERREIRA MARTINS, RUAN ESPNDOLA FERREIRA - A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO SURGIMENTO DAS TEORIAS DIALGICAS: UM ESTUDO SOBRE OS MODELOS CANADENSE E ISRAELENSE. ................................................................................................52 ALEXANDRE PEREIRA DA SILVA - DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO E O DIREITO DO MAR: O BRASIL E A EXPANSO DA PLATAFORMA CONTINENTAL BRASILEIRA...........62 CAROLINA SOARES HISSA E ALEXSANDRO RAHBANI ARAGO FEIJ - POLTICAS PROTECIONISTAS E DE LIVRE COMRCIO ENTRE BRASIL E EUA: A QUESTO DO ALGODO............................................................................................................................72 ANA CLUDIA COSTA COELHO BATISTA - INSTRUMENTOS DE COOPERAO JURDICA E JUDICIRIA INTERNACIONAL EM MATRIA PENAL. ..........................................................82 ANA KARINA TICIANELLI MLLER E TNIA LOBO MUNIZ - ESTADO E MEIO AMBIENTE: CONSIDERAES SOBRE +O DESENVOLVIMENTO E A SUSTENTABILIDADE NA PSMODERNIDADE....................................................................................................................95 ANA LUIZA BECKER SALLES E PAULO POTIARA DE ALCNTARA VELOSO JURISDIES INTERNACIONAIS SOBRE INVESTIMENTOS: O ICSID.................................104 ANA PAULA DA CUNHA - OS DIREITOS HUMANOS NO GOVERNO LULA: EM BUSCA DE SOFT POWER. ..................................................................................................................114 ANDRIA ROSENIR DA SILVA - O ESTUDO DE GNERO NAS RELAES INTERNACIONAIS E A ONU MULHERES NO BRASIL..........................................................123 ANDREY JOS TAFFNER FRAGA E DRA. PATRCIA LUIZA KEGEL - RECONHECIMENTO DA NACIONALIDADE ITALIANA AOS DESCENDENTES DE IMIGRANTES TRENTINOS NO BRASIL.........................................................................................................................................131 ANDR PIRES GONTIJO e KACCIA BEATRIZ ALVES MARQUEZ - A ILUSO MUNDIAL: OS ESTUDOS JURDICOS COMPARATIVOS PARA A INTERNACIONALIZAO DO DIREITO ...............................................................................................................................................139 ANDR PIRES GONTIJO e KALINDE VON LOHRMANN A POSSIBILIDADE DE DERROGAO DE JUS COGENS E SEU VALOR NORMATIVO NO PLANO INTERNACIONAL....... ........................................................................................................148
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ANDRIA COSTA VIEIRA - A INSTITUCIONALIZAO E JUDICIALIZAO DAS RELAES INTERNACIONAIS: UM ESTUDO DA DEFESA DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL NA OMC.............................. .....................................................................................................155 ANTONIO JOS IATAROLA E LUS RENATO VEDOVATO - NACIONALIDADE E CIRCULAO DE PESSOAS PELO MUNDO........ ...............................................................166 BETHNIA ITAGIBA AGUIAR ARIFA - O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A ORDEM JURDICA BRASILEIRA........... .............................................. ..............................................176 BRUNA MOZINI GODOY E CHRISTIAN EDUARDO MENIN - BRASIL, RSSIA, NDIA, CHINA E FRICA DO SUL: BRICS E UMA NOVA PERSPECTIVA PARA AS RELAES INTERNACIONAIS............... .............................................. ...............................................186 BRUNO ALMEIDA E EMLIA LANA DE FREITAS CASTRO - OS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE INVESTIMENTO EM ENERGIA E AS CLUSULAS DE ESTABILIDADE .....................................................................................................................................................195 CAMILLA CAPUCIO - MULTILATERALISMO, REGIONALISMO E UNIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL: REVISITANDO A CONTROVRSIA DOS PNEUS ENVOLVENDO O BRASIL NO MERCOSUL E NA OMC............... .................................................................................204 CARLA DANTAS - A EXECUO FORADA NO BRASIL DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS DE CARTER PECUNIRIO.........................217 CARLOS ALBERTO DI LORENZO - MERCOSUL E O DIREITO TRABALHISTA: A NECESSIDADE DE HARMONIZAO PARA A INTEGRAO..............................................233 CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA MORAES E THIAGO CARVALHO BORGES - A COMPETNCIA DA ONU PARA REGULAR QUESTES COMERCIAIS.................................242 CAROLINA KOSCHDOSKI DE SOUZA E PAULO EMILIO VAUTHIER BORGES DE MACEDO A PROTEO DO MEIO AMBIENTE E O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO ECONMICO COMO CONFLITO DE DIREITOS HUMANOS NA AMRICA DO SUL: O CASO DAS PAPELERAS.......................................................................................................................250 CAROLINA PEREIRA NEVES E HELOSA ASSIS PAIVA - AS INTERVENES DAS NAES UNIDAS: A DITADURA NA LBIA .........................................................................................263 CATARINA DACOSTA FREITAS E PAULA WOJCIKIEWICZ ALMEIDA - AS LACUNAS DE PROTEO DOS IMIGRANTES NO MBITO DA OEA: A CONTRIBUIO DA CIDH E DA CORTE IDH..........................................................................................................................274 CHIARA ANTONIA SOFIA MAFRICA BIAZI - LIBERDADE RELIGIOSA E SECULARISMO EM CONFRONTO NA CORTE EUROPEIA DOS DIREITOS HUMANOS: O CASO SAHIN CONTRA TURQUIA............................................................................................................................286 CYNTHIA SOARES CARNEIRO - A IMPORTNCIA DOS TRIBUNAIS COMUNITRIOS SULAMERICANOS PARA O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE INTEGRAO E DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO.................................................................................................296 DANIELE CASSIOLA BOZZA - O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A EFETIVIDADE NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: APONTAMENTOS SOBRE A QUESTO AFRICANA ...........................................................................................................................................307

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DANIELE MARANHO COSTA - CONSTITUCIONALISMO GLOBAL DOS DIREITOS HUMANOS..........................................................................................................................322 DEISE FAUTH ARIOTTI - A APLICABILIDADE DAS CONVENES DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.................328 DEO CAMPOS DUTRA - A CONVENO DA HAIA SOBRE COBRANA DE ALIMENTOS DE 2007: ASPECTOS FUNDAMENTAIS NUMA PERSPECTIVA DA DOUTRINA BRASILEIRA E AMERICANA. DEO CAMPOS DUTRA...................................................................................334 DIEGO CARLOS BATISTA SOUSA E SILVANO DENEGA SOUZA - CONSTRUINDO A INTEGRAO NA AMRICA DO SUL: NOVAS PERSPECTIVAS COM A UNASUL................348 ERIKA MAEOKA - O DEVER DE JUSTIA INTERNA: A ANLISE DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.........................................................357 FABIANO TVORA - ADR (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION)....................................368 DENISE ESTRELLA TELLINI E FABIO PIMENTEL FRANCESCHI BARALDO - LIMITES E POSSIBILIDADE DE RESTRIO AO EXERCCIO DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, NO ESTADO DE EXCEO: JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988......................................................................................375 FELIPE KERN MOREIRA - DIREITOS HUMANOS E NORMAS COSTUMEIRAS INDGENAS: APONTAMENTOS PARA O DEBATE...................................................................................385 FERNANDA CRISTINA UCHA CAETANO, MARIANNA DE DEUS HOLANDA VALENA E LUIS FERNANDO DE P. B. CARDOSO - A PROTEO JURDICA DA LNGUA COMO ELEMENTO INTEGRANTE DA DIVERSIDADE CULTURAL: O CASO DOS POVOS INDGENAS NO BRASIL..........................................................................................................................395 FERNANDA WEIGERT E RAFAEL T. WOWK - A CONVENO DE MONTEGO BAY DE 1982 SOBRE O DIREITO DO MAR E SUA IMPORTNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO..................................................................................406 FLVIA SALDANHA KROETZ - O TRIBUNAL DE NUREMBERG E O DESENVOLVIMENTO DA RESPONSABILIDADE PENAL INTERNACIONAL: UMA ANLISE DA IMPORTNCIA DO JULGAMENTO PARA O COMBATE IMPUNIDADE.............................................................417 GABRIELA DAOU VERENHITACH E DAIANE LONDERO - HAITI EM RUNAS: ENTRE A COOPERAO INTERNACIONAL E A VIOLAO DOS DIREITOS HUMANOS NO PSTERREMOTO......................................................................................................................427 GERMANA DE OLIVEIRA MORAES E WILLIAN PAIVA MARQUES JNIOR A INTEGRAO ENERGTICA NA UNASUL VIA PETRLEO, GS NATURAL E HIDRELTRICAS................436 CAROLINA SOARES HISSA E GINA VIDAL MARCLIO POMPEU - A VALORAO DO INDIVDUO POR MEIO DO ACESSO AO CRDITO..............................................................447 GRAZIELA TAVARES DE SOUZA REIS - ESTRANGEIRIZAO NA AMAZNIA LEGAL: ESTUDO SOBRE DESPRESTGIO SOBERANIA BRASILEIRA NO PARQUE ESTADUAL DO JALAPO NO ESTADO DO TOCANTINS...............................................................................456 GRAZIELLA ULIANA DE MELLO - A VISO JURDICA DO MURO DE ISRAEL....................464
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GUILHERME TORRES PERETTI E PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI REFLEXES SOBRE A SOBERANIA FRENTE O DIREITO COMUNITRIO..........................479 SARA TIRONI E PROF. DR. GUSTAVO ASSED FERREIRA - A INTERVENO HUMANITRIA E A PROTEO AO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS SOB O VIS DA ESCOLA INGLESA DE RELAES INTERNACIONAIS..........................................................488 HELOISE VIEIRA MALVINAS/FALKLANDS: SOBERANIA E DIREITO INTERNACIONAL..................................................................................................................498 HENRIQUE LAGO DA SILVEIRA - A RELATIVIZAO DO PRIMADO DA NO-EXTRADIO DE NACIONAIS PELO MANDADO DE DETENO EUROPEU.............................................505 HENRIQUE PISSAIA DE SOUZA - ARBITRAGEM INTERNACIONAL NA ADMINISTRAO PBLICA.............................................................................................................................515 JAVIER RODRIGO MAIDANA - REFLEXES PONTUAIS ACERCA DA GUERRA, DA PAZ E DA MANUTENO DA PAZ: EXPERINCIAS DA COMUNIDADE INTERNACIONAL.............525 . JEANCEZAR DITZZ DE SOUZA RIBEIRO - A IMUNIDADE DE JURISDIO NO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO: A IMUNIDADE DE JURISDIO DO CHEFE DE ESTADO AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL..............................................................535 JOS CRETELLA NETO - DA IMPORTNCIA PREMBULO NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMRCIO...........................................................................................543 JOS DANIEL GATTI VERGNA - MECANISMOS INTERNACIONAIS DE APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO.........................................................................562 JOO CARLOS LEAL JNIOR E FRANCISCO EMLIO BALEOTTI - DA ADOO INTERNACIONAL SEGUNDO A LEI N 12.010/2009.............................................................572 JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA E PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI - A TENDNCIA JURISPRUDENCIAL BRASILEIRA ACERCA DA COBRANA DE DVIDA DE JOGO CONTRADA POR BRASILEIRO NO EXTERIOR........................................................584 JULIANA PINHEIRO DA SILVA E RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - A PROTEO INTERNACIONAL CONTRA O HETEROSSEXISMO...............................................................592 KAMILA SORAIA BRANDL - OS ATORES EMERGENTES DAS RELAES INTERNACIONAIS: A POSSIBILIDADE DE ATUAO INTERNACIONAL DOS GOVERNOS SUBNACIONAIS......................................................................................................................613 KARLA LEANDRA MELO SILVEIRA E SIDNEY GUERRA REGINALDO - SOFT LAW COMO FONTE DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO..................................................................623 LACIO NORONHA XAVIER - O CINEMA COMO FERRAMENTA METODOLGICA DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO..................................................................................633

LARA R NUNES E TATIANA DE A F R CARDOSO - INCIDENTE JOS PEREIRA: BREVES APONTAMENTOS SOBRE O TRABALHO ESCRAVO NO BRASIL SOB A GIDE DO DIREITO INTERNACIONAL.................................................................................................................647 LARA SALLES DE MORAIS - O BRASIL COMO POSSVEL NOVO DESTINO DE FLUXOS MIGRATRIOS E A QUESTO DA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS DOS MIGRANTES ...........................................................................................................................................655

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LARISSA CRISTINA UCHA DAS NEVES NOGUEIRA - CONVENO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES................................666 LARISSA CRISTINA UCHA DAS NEVES NOGUEIRA E SILVIA FAZZINGA OPORTO COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL- A PROTEO DA CRIANA NO DIREITO INTERNACIONAL.................................................................................................................673 LARISSA MARIA MELO SOUZA E VINCIUS HAESBAERT FEITOSA - INTERPRETAO DO SISTEMA DE PROTEO INTERNACIONAL AOS DIREITOS HUMANOS SOB O PRISMA DA FERTILIZAO-CRUZADA...................................................................................................689 LACIO NORONHA XAVIER - BRIC E POLTICA EXTERNA DO SCULO XXI.....................698 LIGIA RIBEIRO VIEIRA - UMA CONCEPO CRTICA SOBRE A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS EM UM MUNDO MULTICULTURALISTA........716 LUCAS BEVILACQUA - INCENTIVOS FISCAIS PERANTE A ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO.........................................................................................................................724 . LUCAS CARLOS LIMA E ARNO DAL RI JNIOR - O DESENVOLVIMENTO DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL AO LONGO DO SCULO XIX COMO MOVIMENTO PRECURSOR DAS CONVENES DA PAZ DE HAIA DE 1899 E 1907................................................................734 LUCAS DANIEL CHAVES DE FREITAS - A EUROPA, O DIREITO E A DIVERSIDADE: A CONSTRUO DA INTEGRAO JURDICA EM NMEROS................................................744 LUCIANA COELHO E SARAH CAVALCANTI - HABEAS MEMORIAM: A NOVA INTERPRETAO DO HABEAS CORPUS E A EFETIVIDADE DO DIREITO MEMRIA NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS..........................................................756 LUCIANO BENJAMIN GOMEZ - A COBRANA DE DVIDA DE JOGO CONTRADA LEGALMENTE POR BRASILEIRO NO EXTERIOR................................................................767 LUCIANO ALVES RODRIGUES DOS SANTOS E ROZANE DA ROSA CACHAPUZ - OS PILARES DE EDIFICAO NORMATIVA EM MBITO INTERNACIONAL...............................777 LUIZ FERNANDO BOLDO DO NASCIMENTO E PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI - O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSO GERAL ACERCA DA EXPULSO DE ESTRANGEIRO COM FILHOS BRASILEIROS DEPENDENTES ECONOMICAMENTE...........784 LUIZ HENRIQUE MAISONNETT - UM PANORAMA HISTRICO DO DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO: DESAFIOS PARA UM MUNDO GLOBALIZADO..................793 LUS PAULO BOGLIOLO PIANCASTELLI DE SIQUEIRA - CONCORRNCIA ENTRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DO INDIVDUO PELO CRIME DE GENOCDIO...........804 LVIA LEMOS FALCO DE ALMEIDA E ALESSANDRA MARCHIONI - A ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) E A INTERNACIONALIZAO DAS NORMAS TRABALHISTAS: APLICAO NO BRASIL DAS CONVENES SOBRE ABOLIO DO TRABALHO FORADO......................................................................................................814 MANUELA MADEIRA CALHEIROS E ALESSANDRA MARCHIONI - LIMITES EFETIVIDADE DAS CONVENES DE DIREITO INTERNACIONAL EM MATRIA DE USO E GESTO DE RECURSOS DE GUA DOCE..............................................................................................824

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MARCELA BARBOSA DE MENEZES E THIAGO BORGES - O CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS DA ONU E A UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS............................835 MARIA OLVIA FERREIRA SILVEIRA - ASPECTOS CONTROVERSOS SOBRE A POSSVEL APLICABILIDADE DA JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL NA PALESTINA ..........................................................................................................................................845 MARIA DE FTIMA RIBEIRO E THAIS BERNARDES MAGANHINI - A TRIBUTAO NO PROCESSO DE INTEGRAO INTERNACIONAL ECONMICA: CONSIDERAES SOBRE A PROTEO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE........................................................856 MARIANA YANTE B. PEREIRA - A VALIDADE DA CONVENO DE ARBITRAGEM NOS CONTRATOS COM O ESTADO- ASPECTOS DE LEGITIMIDADE E EFICCIA...................866 MARIANA DE ARAJO MENDES LIMA - A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS, O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO E O CASO BELO MONTE..............................................................................876 MARILDA ROSADO E BRUNO ALMEIDA - A RELAO ENTRE A GLOBALIZAO E O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO.................................................................................887 MARINA COSTA ESTEVES COUTINHO E THIAGO CARVALHO BORGES - O TRATADO DE LISBOA E A GARANTIA A CARTA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPIA ................................................ .........................................................................................898 MRCIA TESHIMA - O DIREITO A SER DIFERENTE..........................................................907 NATLIA SACCHI SANTOS - A EURO-ORDEM E SUA TRANSPOSIO AO ORDENAMENTO INTERNO DOS ESTADOS MEMBROS DA UNIO EUROPIA.............................................917 NATHALIE DE PAULA CARVALHO - O SISTEMA DE MERCADO E A SUSTENTABILIDADE ECONMICA: A RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS NO SUPERCAPITALISMO .................................................,........................................................................................928 PAULA DOS SANTOS MANOEL - TERRORISMO, REPRESSO E REPERCUSSO NAS GARANTIAS DOS DIREITOS HUMANOS............................................................................938 JLIA WICHER MARIN E PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI - O CONFLITO ENTRE A PROTEO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E O DIREITO SADE COM NFASE NO ACESSO A MEDICAMENTOS.........................................................................955 HELOSA ASSIS DE PAIVA E PATRCIA MARIA DA SILVA GOMES - O PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMRCIO...........963 PATRCIA SAMPAIO FIAD E ELY CAETANO XAVIER JUNIOR - A PRODUO NORMATIVA DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS E SUA INSERO NO MBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL..................................................................................................972 PAULA DE SOUSA CONSTANTE E WILLIAN KEN AOKI - LIMITES E RESTRIES DA LIBERDADE DE EXPRESSO NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS...........................................................................................................................982 PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI E PEDRO HENRIQUE ARCAIN RICCETTO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA EXTRADIO EM CASOS DE NATUREZA POLTICA. CASOS FIRMENICH E FALCO......................................991

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RAQUEL TRABAZO CARBALLAL FRANCO - A SUBJETIVIDADE INTERNACIONAL DO INDIVDUO.......................................................................................................................1000 REBECCA PARADELLAS BARROZO E HELOSA ASSIS DE PAIVA - CONTRATOS INTERNACIONAIS E A CLUSULA COMPROMISSRIA DE ARBITRAGEM......................1010 MRCIA TESHIMA E RENATA RALISCH - ADOO HOMOAFETIVA E A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS......................................................................................................1019 ROGRIO RIBEIRO PARREIRA E HELOSA ASSIS DE PAIVA - O INSTITUTO DA ARBITRAGEM: A VIABILIDADE CONTRATUAL JURDICA E ECONMICA NO PLANO DO COMRCIO INTERNACIONAL..........................................................................................1028 RUI AURLIO DE LACERDA BADAR - A LIBERDADE DE CIRCULAO TURSTICA ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS: BREVE ESTUDO SOBRE O PRISMA DA TEORIA DE ROBERT ALEXY............................................................................................1050 SRGIO HENRIQUE DOS SANTOS MATHEUS E MOACYR MIGUEL DE OLIVEIRA - AS POLTICAS PBLICAS DE SEGURANA PBLICA E INTEGRAO DAS NORMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS NAS AES POLICIAIS.................................................1066 MOACYR MIGUEL DE OLIVEIRA E SRGIO HENRIQUE DOS SANTOS MATHEUS - A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E A PROTEO DEMOCRACIA: CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS. PER.....................................................1074 SIDNEY GUERRA - PARA A CONSTRUO DE UMA NOVA ORDEM INTERNACIONAL AMBIENTAL: A ORGANIZACO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE:........................1081 SUSANA DAMASCENO DE OLIVEIRA - A CONDIO PENAL INTERNACIONAL DO INDIVDUO APS A CRIAO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL...........................1093 TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS - A IMPLEMENTAO DAS SENTENAS INDENIZATRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL .........................................................................................................................................1104 TALITA DAL LAGO E OMAN FILHO - DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES: NOVAS PERSPECTIVAS NACIONAIS E INTERNACIONAIS.........................................................1124 THAS DE OLIVEIRA - CULTURA E MERCOSUL: UMA QUESTO DE IDENTIDADE.........1139 THIAGO CARVALHO BORGES - A CRISE DA ONU E SEU PAPEL NA (DES)FRAGMENTAO DO DIREITO INTERNACIONAL...................................................1148 THIAGO JOS ZANINI GODINHO - A JURISPRUDNCIA DO ICSID RELATIVA AO TRATAMENTO JUSTO E EQUITVEL OUTORGADO AOS INVESTIDORES ESTRANGEIROS NOS TRATADOS DE INVESTIMENTOS...........................................................................1158 THIAGO PALUMA E JULIANA DEMORI DE ANDRADE - DIREITO AO DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL DOS ESTADOS E O DIREITO AMBIENTAL.................................1169 TLIO DI GICOMO TOLEDO - AS NEGOCIAES MULTILATERAIS NO MBITO AGRCOLA ........................................................................................................................................1177 MAYRA DO AMARAL GURGEL ALVES DE SOUZA E TNIA LOBO MUNIZ - A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA E SUA FUNO CONSULTIVA.........................................1189

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TNIA LOBO MUNIZ E VICTOR HUGO ALCALDE DO NASCIMENTO - A DOUTRINA DA ANLISE DE INTERESSES NO MTODO UNILATERALISTA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A COMPARAO FUNCIONAL: UMA ANLISE PERANTE O PRINCPIO DA TOLERNCIA...................................................................................................................1196 VIVIAN C. K. DOMBROWSKI - A SUSTENTABILIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL: AS PRINCIPAIS CONFERNCIAS AMBIENTAIS...................................................................1203 VIVIAN DANIELE ROCHA GABRIEL E LUDMILA ANDRZEJEWSKI CULPI - A PAZ E O DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DO DIREITO INTERNACIONAL.............................1216 VIVIANE CEOLIN DALLASTA - REFLEXO ACERCA DO COMBATE IMPUNIDADE DOS CRIMES QUE AFRONTAM OS DIREITOS HUMANOS NO SCULO XXI: ASPECTOS DA COMPETNCIA UNIVERSAL DAS JUSTIAS NACIONAIS E DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL..............................................................................................................1225 VIVIANE RUFINO PONTES - EVOLUO DO CONCEITO DE SUPRANACIONALIDADE ATRAVS DO DESENVOLVIMENTO DA UNIO EUROPEIA..............................................1236 WILLIAM PAIVA MARQUES JNIOR - OS LEVANTES POPULARES NO ORIENTE MDIO: REVOLUO OU GOLPE DE ESTADO? REFLEXOS NA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E NOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS................................................................1247 WILLIS JOS RODRIGUES FILHO - A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR VIOLAO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS POR AUSNCIA DE IMPLEMENTAO DE DECISO INTERNACIONAL.................................1256 AMANDA ZANATTA PEREIRA, RAFAELA ALVES DO CARMO E HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL - O BINMIO DA SOBERANIA E DEMOCRACIA NA LIBIA DE KADAF ........................................................................................................................................1267 FABIANO TVORA - DOING BUSINESS IN BRAZIL: UM ESTUDO DO BANCO MUNDIAL QUE DEVE SER CONHECIDO, ESTUDADO E IMPLANTADO PELOS GOVERNOS PARA TERMOS UMA ECONOMIA MAIS COMPETITIVA.............................................................................1276 SILVANA MOREIRA FURLANETO DOUGLAS EMERSON DIAS DOS SANTOS E HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL - TEORIA DOS JOGOS APLICADA A OPERAO DE MANUTENO DA PAZ DO HAITI... ................................................................................1283 LIVIA TIEKO CERVO MACENO, BRUNO HEIDY IZUMI RACANELLI E HELOISA PORTUGAL CASO CESARE BATTISTI: APONTAMENTOS DA EXTRADIO E SUA REPERCUSSO INTERNACIONAL.............................................................................................................1292 THAS ZANONI MIOLA, MARCELO TAKESHI OMOTO E HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL - O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E APLICAO DA PENA DE MORTE.. ........................................................................................................................................1305 IVANILDA DA SILVA PESTANA, LILIAN CRISTINA DA SILVA E SERGIO CARDOSO - DAS RESPONSABILIDADES SOBRE O AQFERO GUARANI: GUAS INTERNACIONAIS COMPARTILHADAS OU RESPONSABILIDADE LOCAL. UMA QUESTO A DISCUTIR ........................................................................................................................................1311 MARIANA CESTI RAFFA, AMANDA AMADOR MANRIQUE QUEIROZ BRAGA E HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL - A DIPLOMACIA BRASILEIRA NA CONSTRUO DA DEMOCRACIA E PAZ: PERSPECTIVAS A PARTIR DO CASO DO HAITI............................1324
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MARIANA CESTI RAFFA, AMANDA AMADOR MANRIQUE QUEIROZ BRAGA E HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL - A SOBERANIA NO MBITO DA GOVERNANA MULTINVEL: UM CONCEITO DE VALOR TCNICO-JURDICO........................................1332 ANDERSON BARBOSA E ROBERTO MUSATTI - COMRCIO INTERNACIONAL DE CARNE BOVINA E A OMC............................................................................................................1341 VERA LCIA DA SILVA, MARIA CRISTINA CROSCATTO E LUIS GUSTAVO JUNQUEIRA DE SOUZA - A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO BRASIL PELA GUERRILHA DA ARAGUAIA E A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ANISTIA.........................................1349 CLEVERSON CUSTDIO ALVES E MICHELE CONRADO DOS SANTOS - ANDRA REGINA UBEDA LOPES COMRCIO DE CRDITO DE CARBONO: ESTUDO DA CERMICA LUARA DE PANORAMA-SP..........................................................................................................1358 MARIANA KARAN E FEREZ KARAN - CONVENO INTERNACIONAL DE HAIA E A ADOO INTERNACIONAL: O ABANDONO DO NEONATAL...........................................1367 LORRAINE REIS BRANQUINHO DE CARVALHO FERREIRA E HELOISA PORTUGAL - A HUMANIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL: A QUARTA TENDNCIA DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA..........................................................................................................1377 DBORA DA SILVA MARQUETTI E HELOISA PORTUGAL - JURISDICIONALIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL: UMA ANLISE DOS TRIBUNAIS AD HOC DA EX-IUGUSLVIA E RUANDA...........................................................................................................................1383 ILTON GUEDES DE OLIVEIRA, CAMILA BORDONI E HELOSA PORTUGAL - APS QUASE 2 DCADAS O MERCOSUL AINDA E VIVEL?.................................................................1392 LUTHEGARD DE ALMEIDA PORTUGAL E HELOISA PORTUGAL - A ACEITAO DO INIMIGO COMO NO PESSOA E O RISCO DE ENFRAQUECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS...........................................................................................,.1399 HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL - O ENSINO DO DIREITO INTERNACIONAL NO BRASIL: GNESE, EXLIO E RETORNO PREMIADO AOS CURRCULOS DAS FACULDADES DE DIREITO1414..............................................................................................................1414 CAMILA BORDONI , LUCIANA TIEKO HIRATA TABUSE E EVANDER DIAS - ANALISE COMPARATIVA LUSO-BRASILEIRA DA REPARAO CIVIL ANTE O ABANDONO MORAL......................................................................................................................................1433 LORRAINE REIS BRANQUINHO DE CARVALHO FERREIRA, CAMILA SLVIA SOBU VALERO E EVANDER DIAS - O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA COMO DIREITO INTERNACIONAL FUNDAMENTAL...................................................................................1441 MICHELE ALESSANDRA HASTREITE - O FLUXO DE TRABALHADORES NO DIREITO INTERNACIONAL..1450 DOMINGOS POLINI NETTO - UNILA: CULTURA E EDUCAO COMO MEIOS DE INTEGRAO NA AMRICA LATINA ....................................................................................1473

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ARBITRAGEM E INTEGRAO REGIONAL. O PROCEDIMENTO DE EXECUO DOS LAUDOS ARBITRAIS COMERCIAIS NO MBITO DO MERCOSUL. ADEMAR POZZATTI JUNIOR1 1. Prolegmenos A arte imortalizou inmeras metforas da justia, ocupando-se, em larga medida, de seus aspectos instituintes e de suas virtudes coesivas. O gnio e a acidez de La Bruyre levaram-no, contudo, a cunhar um aforismo sarcasticamente lcido acerca das mazelas e misrias do processo judicial: O dever dos juzes fazer a justia; seu ofcio adi-la. Alguns conhecem seu dever e fazem seu ofcio. 2 A observao do pensador francs do sculo XVII faz pensar em alguns dos motivos que levam as partes envolvidas em um conflito a solucion-lo atravs de mtodos alternativos ao judicirio. A arbitragem sobressai nesse contexto, fomentada pela atual conjuntura de crises do Poder Judicirio, a busca por caractersticas distintas daquelas da prestao jurisdicional, alm da morosidade, evocada acima. No Mercado Comum do Sul - MERCOSUL coexistem dois sistemas de arbitragem, regidos por normas distintas: um sujeito ao Direito Internacional Pblico e outro ao Direito Internacional Privado. O primeiro sistema - arbitragem regulada pelo Direito Internacional Pblico - surgiu em 1991 com o Tratado de Assuno, criador do MERCOSUL. O Protocolo de Braslia, tambm de 1991, prev a arbitragem ad hoc para resolver controvrsias entre os Estados-partes. J o Protocolo de Olivos, de 2004, criou um Tribunal Permanente de Reviso, composto por cinco membros, para rever as decises do tribunal arbitral ad hoc de primeira instncia. Por sua vez, o sistema arbitral que visa solucionar os conflitos comerciais entre particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, de diferentes Estados-partes segue as regras de Direito Internacional Privado. Nesses conflitos, onde a questo refere-se a contratos de Direito Comercial Internacional, a vantagem do procedimento arbitral notvel, j que as partes no ficaro vinculadas morosidade das justias ptrias, tero seus contratos analisados em segredo e podem eleger o seu rbitro ou tribunal arbitral. A arbitragem internacional se constitui, portanto, de um foro neutro, o que significa segurana e imparcialidade nas controvrsias. O MERCOSUL , em essncia, um projeto de integrao comercial, sendo que pretende favorecer o intercmbio de produtos entre os Estados-partes e tambm a otimizao da produo dos bens regionais em prol da obteno de uma maior e melhor insero dos produtos da regio no mercado mundial. No Tratado de Assuno nada foi dito sobre arbitragem comercial, a qual s foi includa atravs do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, do Protocolo de Las Leas e do Regulamento do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL. Este artigo busca averiguar o instituto da arbitragem comercial no mbito da normativa mercosulina. Dentro dessa temtica, o recorte feito abrange especificamente o procedimento de execuo dos laudos arbitrais estrangeiros. 2. Acordo de Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL (1998) O Acordo de Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, concludo em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998, foi promulgado pelo Brasil atravs do Decreto n. 4.719/03, de 04 de junho de 2003. Este Acordo tem por objetivo regular a arbitragem como forma de soluo de conflitos surgidos de contratos comerciais internacionais, firmados entre pessoas fsicas ou jurdicas, de direito privado, sediados nos pases integrantes do MERCOSUL.

Palestrante. Professor do Curso de Direito do CESUSC/SC e da UNIVALI. Mestre em Relaes Internacionais do Curso de Ps Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina CPGD/UFSC. 2 Citado por Franois Ost. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Traduo de Paulo Neves. So Leopoldo: UNISINOS, 2004. p. 101.

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Convencidos da necessidade de uniformizar o funcionamento da arbitragem internacional para contribuir expanso do comrcio regional e internacional e para incentivar a soluo extrajudicial de controvrsias privadas por meio da arbitragem, o Conselho do Mercado Comum aprovou o referido Acordo, que vai ao encontro dos seguintes documentos internacionais: - Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional , de 30 de janeiro de 1975, concluda na cidade de Panam, - Conveno Interamericana sobre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 08 de maio de 1979, concluda em Montevidu, e a - Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comisso das Naes Unidas para o Direito Mercantil Internacional, de 21 de junho de 1985; O presente Acordo se aplicar arbitragem, sua organizao e procedimentos, e s sentenas ou laudos arbitrais, se ocorrer alguma das seguintes circunstncias 1: a) a conveno arbitral for celebrada entre pessoas fsicas ou jurdicas que, no momento de sua celebrao, tenham sua residncia habitual ou o centro principal dos negcios, ou a sede, ou sucursais, ou estabelecimentos ou agncias, em mais de uma Parte Signatria; b) o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurdico ou econmico - com mais de uma Parte Signatria; c) se as partes no expressarem sua vontade em contrrio e o contrato-base tiver algum contato objetivo jurdico ou econmico com uma Parte Signatria, sempre que o tribunal tenha a sua sede em uma das Partes Signatrias; d) o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurdico ou econmico com uma Parte Signatria e o tribunal arbitral no tiver sua sede em nenhuma Parte Signatria, sempre que as partes declararem expressamente sua inteno de submeter-se ao presente Acordo; e) o contrato-base no tiver nenhum contato objetivo jurdico ou econmico com uma Parte Signatria e as partes tenham elegido um tribunal arbitral com sede em uma Parte Signatria, sempre que as partes declararem expressamente sua inteno de submeter-se ao pressente Acordo. No art. 5, o Acordo estabelece o reconhecimento do carter obrigatrio e do efeito vinculante da clusula compromissria. Os arts. 8 e 18 dispem sobre a autonomia da clusula compromissria e o princpio da competncia - pelo qual o prprio Tribunal Arbitral decide acerca de sua competncia. O art. 21 prev a possibilidade de requerimento ao Tribunal Arbitral de retificao e ampliao do laudo. A anulao do mesmo poder ser feita atravs de ao de anulao da sentena arbitral, a ser ajuizada junto autoridade judicial do Estado sede do Tribunal Arbitral, conforme o artigo 22. A arbitragem poder ser prevista preliminarmente ou ser vislumbrada num momento posterior ao surgimento de uma certa controvrsia. Pode ser ainda institucional ou ad hoc. As partes ainda podem escolher as regras de direito a serem aplicadas durante a soluo da controvrsia, podendo a questo ser solucionada por eqidade, conforme disposio do artigo 9. Os princpios norteadores do procedimento arbitral devem ser a igualdade do tratamento das partes, o devido processo legal, o contraditrio e a deciso pela livre convico do rbitro. Ainda dispe o Acordo que os rbitros devem ser de confiana das partes, independentes, parciais e neutros. O acordo trata de inmeras questes de grande relevncia em matria de arbitragem, tais como: - validade da conveno arbitral, a sua autonomia em relao ao contrato principal, a lei aplicvel ao mrito da arbitragem - que foi objeto de reserva; - a lei aplicvel ao processo arbitral; - a competncia concorrente do Judicirio e do tribunal arbitral para a concesso de medidas cautelares e a fixao da competncia do foro da sede da arbitragem como o nico competente para apreciar a ao de nulidade do laudo. Especificamente quanto execuo do laudo ou sentena arbitral estrangeiros, dispe o artigo 23 do Acordo que se aplicar, para as Partes Signatrias que sejam Estados-Partes do MERCOSUL, o disposto, no que couber, nos seguintes documentos internacionais:

Artigo 3 da Deciso 04/98 do Conselho do Comrcio Comum do MERCOSUL. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008.

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- Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa do MERCOSUL, aprovado por deciso do Conselho do Mercado Comum N. 5/92 (Protocolo de Las Leas), - Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panam de 1975 e a - Conveno Interamericana sobre a Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros de Montevidu de 1979. Para as Partes signatrias no vinculadas pelo referido Acordo, aplicar-se-o as convenes internacionais no nmero anterior, ou, na sua falta, o direito do Estado onde se deva executar o laudo ou sentena arbitral estrangeira. Este Acordo surge, portanto, como resposta carncia de legislao atinente soluo de conflitos entre particulares surgidos no mbito das relaes comerciais sub-regionais. 3. O Protocolo de Las Lens O Protocolo de Las Leas, sobre Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa de 1992. Quanto ao mbito de aplicao do Protocolo de Las Leas, note-se que as suas disposies sero aplicveis ao reconhecimento e execuo das sentenas e dos laudos arbitrais pronunciados nas jurisdies dos Estados-partes em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa, e sero igualmente aplicveis s sentenas em matria de reparao de danos e restituio de bens pronunciadas na esfera penal 1. Segundo o Protocolo de Las Leas, o pedido de reconhecimento e execuo de sentenas e de laudos arbitrais por parte das autoridades jurisdicionais ser tramitado por via de cartas rogatrias e por intermdio da Autoridade Central2. O artigo 2 do Protocolo de Las Leas estabelece as Autoridades Centrais em cada um dos Estados-partes do Mercosul3, cuja indicao fica a cargo de cada pas. Tais rgos tm por objetivo agilizar a circulao das provises jurisdicionais entre os Estados-partes e a facilitao da harmonizao de procedimentos, aumentando a integrao entre os pases. As Autoridades Centrais so responsveis pelo contato entre os pases, fazendo a ponte entre os diferentes sistemas jurisdicionais. Assim, as Autoridades Centrais comunicam-se diretamente entre si. Na prtica, as Autoridades Centrais cuidam do encaminhamento e recebimento de peties de assistncia jurisdicional. Cuide-se que esses podem no ser rgos jurisdicionais, fazendo, no caso, a remessa das peties ao rgo jurisdicional competente no Estado-parte correspondente. o que acontece no caso brasileiro, por exemplo, em que a Autoridade Central o Ministrio das Relaes Exteriores e o responsvel pelo juzo de delibao o Superior Tribunal de Justia 4. O desafio maior das Autoridades Centrais a desburocratizao dos procedimentos de cooperao, reduzindo gastos com a legalizao de documentos, e a facilitao da integrao entre as diferentes justias nacionais. Assim, cada Estado-parte indicar uma Autoridade Central encarregada de receber e dar andamento s peties de assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Para tanto, as Autoridades Centrais comunicar-se-o diretamente entre si, permitindo a interveno de outras autoridades respectivamente competentes, sempre que seja necessrio.
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Artigo 18 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 2 Artigo 19 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 3 Artigo 2 - Para os efeitos do presente protocolo, cada Estado Parte indicar uma Autoridade Central encarregada de receber e dar andamento s peties de assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Para tanto, as Autoridades Centrais se comunicaro diretamente entre si, permitindo a interveno de outras autoridades respectivamente competentes, sempre que seja necessrio. Os Estados Partes, ao depositarem os instrumentos de ratificao do presente Protocolo, comunicar o fato, no mais breve prazo possvel, ao Governo depositrio do presente Protocolo, para que d conhecimento aos demais Estados Partes da substituio efetuada. 4 Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, artigo 105: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008.

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Os Estados-partes, ao depositarem os instrumentos de ratificao do Protocolo de Las Leas, devem comunicar tal providncia ao Governo depositrio, o qual dela dar conhecimento aos demais Estadospartes. A Autoridade Central poder ser substituda em qualquer momento, devendo o Estado-parte comunicar o fato, no mais breve prazo possvel, ao Governo depositrio do Protocolo de Las Leas, para que d conhecimento aos demais Estados-partes da substituio efetuada. O Protocolo de Las Leas no alterou a exigncia de que qualquer sentena estrangeira ou a concesso de medida cautelar para tornar-se exeqvel no Brasil, h de ser previamente submetida homologao do Superior Tribunal de Justia, o que obsta admisso de seu reconhecimento incidente, no foro brasileiro, pelo juzo a que se requeira a execuo; inovou, entretanto, a conveno internacional referida, ao prescrever, no art. 19, que a homologao (dito reconhecimento) de sentena provinda dos Estados-partes se faa mediante rogatria, o que importa admitir a iniciativa da autoridade judiciria competente do foro de origem e que o exequatur se defira independentemente da citao do requerido, sem prejuzo da posterior manifestao do requerido1. Com a criao de uma nova maneira facilitada de homologao - por rogatria - pelo Protocolo de Las Leas, passa a existir dois tipos de homologao de sentenas estrangeiras no Brasil: um, para os pases do Mercosul, que podem remeter diretamente a sentena e obter o exequatur na prpria carta rogatria; e o outro, da forma tradicional. Isto representa a criao de um canal mais clere para as decises provenientes dos pases do MERCOSUL. Para homologar laudos arbitrais originrios de outros pases do MERCOSUL, portanto, j no necessrio recorrer ao procedimento de homologao de sentenas estrangeiras previsto no Regulamento 09/2005 do STJ2. Basta que o rbitro que profira o laudo solicite a autoridade central do seu pas que, por intermdio de Carta Rogatria, faa o pedido de homologao de dito laudo Autoridade Central do pas onde o laudo deve ser executado. Recebida a Carta Rogatria pela Autoridade Central, esta a enviar para a autoridade nacional competente para a outorga do exequatur. O exequatur ser expedido se estiverem cumpridos os seguintes requisitos 3: a) que venham revestidos das formalidades externas necessrias para que sejam considerados autnticos no Estado de origem; b) que estejam, assim como os documentos anexos necessrios, devidamente traduzidos para o idioma oficial do Estado em que se solicita seu reconhecimento e execuo; c) que emanem de um rgo jurisdicional ou arbitral competente, segundo as normas do Estado requerido sobre jurisdio internacional; d) que a parte contra a qual se pretende executar a deciso tenha sido devidamente citada e tenha garantido o exerccio de seu direito de defesa; e) que a deciso tenha fora de coisa julgada e/ou executria no Estado em que foi ditada; f) que claramente no contrariem os princpios de ordem pblica do Estado em que se solicita seu reconhecimento e/ou execuo. Ademais, a parte que, em juzo, invoque uma sentena ou um laudo arbitral de um dos Estados-partes dever apresentar cpia autntica da sentena ou do laudo arbitral com os requisitos do artigo precedente 4. Quando se tratar de uma sentena ou de um laudo arbitral entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos, e que tenha o mesmo objeto de outro processo judicial ou arbitral no Estado requerido, seu reconhecimento e sua executoriedade dependero de que a deciso no seja incompatvel com outro pronunciamento anterior ou simultneo proferido no Estado requerido5.
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Pucci, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Pases do Mercosul. So Paulo: Editora LTR, 1997. p. 116. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 3 Artigo 18 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 4 Artigo 21 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 5 Artigo 22 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008.

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Do mesmo modo, no se reconhecer, nem se proceder execuo, quando se houver iniciado um procedimento entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos e sobre o mesmo objeto, perante qualquer autoridade jurisdicional da Parte requerida, anteriormente apresentao da demanda perante a autoridade jurisdicional que teria pronunciado a deciso da qual haja solicitao de reconhecimento. Segundo Joo Bosco Lee, o procedimento previsto no Protocolo de Las Leas aprsenta alguns inconvenientes. Primeiramente, ao invs de a parte interessada enderear a sentena arbitral autoridade do pas onde a sentena deve ser executada, a parte deve passar por intermdio da jurisdio estatal local, ocorrendo um duplo exequatur. Ora, a anlise das condies de homologao da sentena arbitral realizada tanto pela autoridade judicial do pas de origem da sentena como pela autoridade judiciria do pas requerido1. Se uma sentena ou um laudo arbitral no puder ter eficcia em sua totalidade, a autoridade jurisdicional competente do Estado requerido poder admitir sua eficcia parcial mediante pedido da parte interessada 2. Os procedimentos, inclusive a competncia dos respectivos rgos jurisdicionais, para fins de reconhecimento e execuo das sentenas ou dos laudos arbitrais, sero regidos pela lei do Estado requerido3. Quanto aos procedimentos internos para reconhecimento de sentenas estrangeiras e laudos arbitrais, pertencem margem nacional de apreciao4 de cada um dos Estados-partes, j que ficaro a cargo da lei de cada Estado, conforme disposio do artigo 24 do Protocolo de Las Leas5. Portanto, no caso do MERCOSUL, cada Estado-parte ter os seus prprios procedimentos de internalizao da sentena estrangeira, regulados por leis prprias de cada um, diferentemente do que acontece na Unio Europia, onde h uma padronizao dos procedimentos adotados pelos Estados-partes, reflexo direito da supranacionalidade que caracteriza este bloco econmico. Como visto na anlise do Protocolo de Las Leas, cada Estado-parte do Mercosul responsvel por organizar os procedimentos de internalizao das sentenas. Isso ocorre em razo de este processo integracionista se basear, conforme anteriormente destacado, na intergovernamentalidade. Em vista dessa diferena de procedimentos encontrada em cada Estado-parte do MERCOSUL, urge que se analise, brevemente, a legislao peculiar de cada um deles. o que se far a seguir. So vrios os aspectos positivos do Protocolo de Arbitragem do MERCOSUL. Em primeiro lugar, mesmo no havendo grandes inovaes no campo jurdico, o diploma vem para regular as relaes entre particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, o que no era previsto at ento. Outro aspecto diz respeito institucionalizao da arbitragem no MERCOSUL, o que se demonstra de extrema relevncia quando se verifica que os pases-membros tm uma tradio estatalista, sobretudo no mbito do Judicirio. Logo, o Protocolo vem para dar maior conhecimento ao instituto da arbitragem, extremamente utilizado na prtica comercial internacional, sobretudo pelas grandes corporaes. Como ltimo ponto, cabe ressaltar sua importncia no tocante ao desenvolvimento e aumento do nmero de Cmaras de Arbitragem nos pases membros do MERCOSUL, uma vez que as poucas instituies do gnero que existem no so conhecidas ou apresentam uma estrutura pequena para absorver os potenciais usurios de seus servios. As partes podero de forma livre escolher o Tribunal Arbitral ou rbitro para solucionar o conflito, sendo de conveno das partes tambm a forma como se dar a arbitragem, a saber, de direito ou por eqidade. A conveno arbitral autnoma em relao ao contrato, vale dizer: se o contrato que desencadeou a arbitragem contiver vcios, a conveno em momento algum ser torna viciosa.

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LEE, Joo Bosco. Arbitragem comercial internacional nos pases do Mercosul. Curitiba: Juru, 2005. p. 319. Artigo 23 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 3 Artigo 24 do Protocolo de Las Leas. Disponvel em <http://www.mercosur.org.uy>. Acesso em 15 de novembro de 2008. 4 Margem nacional aqui tambm tem o mesmo sentido quele da jurista francesa Mireille Delmas-Marty. Compe a margem nacional tudo aquilo que no legislado pelo grupo integracionista, ficando a cargo do poder legislativo dos Estados-partes. DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 162-178. 5 Artigo 24: Os procedimentos, inclusive a competncia dos respectivos rgos jurisdicionais, para fins de reconhecimento e execuo das sentenas ou dos laudos arbitrais, sero regidos pela lei do Estado requerido.

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Uma empresa estrangeira que contrata com uma empresa nacional, no confiar na jurisdio ptria, pois teme que no seja respeitado o princpio da imparcialidade na nossa organizao judicial. Como bem destaca Pucci, de forma geral as quatro legislaes (dos pases do MERCOSUL) coincidem em autorizar a submisso arbitragem daquelas controvrsias que tm por objeto direitos disponveis pelos particulares, de carter patrimonial, que no afetem a ordem pblica e que sejam suscetveis de transa o1. 4. O Regulamento Modelo de Arbitragem Comercial Internacional para as Instituies Arbitrais do MERCOSUL Alm dos j analisados Protocolo de Las Leas e Acordo de Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, completa a normativa mercosulina acerca da arbitragem comercial internacional no mbito do bloco, o Regulamento Modelo de Arbitragem Comercial Internacional para as Instituies Arbitrais do MERCOSUL. O Regulamento trata de questes procedimentais, da composio do Tribunal Arbitral, da forma e dos efeitos do Laudo Arbitral, assim como das custas do procedimento arbitral. Note-se que o Regulamento no tece quaisquer diretrizes acerca da execuo dos laudos arbitrais comerciais, razo pela qual no ser feita uma analise pormenorizada nesse trabalho. 5. O estado da questo no Brasil Brasil - Lei da Arbitragem Artigo 3 - As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem (...) Este sistema brasileiro chamado de monista, sendo, tambm, escolhido por outras legislaes, como a lei inglesa e a conveno de Nova Iorque (1958). Do lado oposto, ou seja, aquelas legislaes que diferenciam arbitragem interna e arbitragem internacional, h como exemplo os pases que adotaram ipsis litteris a lei modelo da UNCITRAL e a lei francesa. A arbitragem um dos instrumentos de soluo de conflitos mais antigo que existe e sempre teve atuao marcante na histria brasileira, como na prpria formao de parte expressiva do nosso territrio terrestre. Por essas razes, dentre outras, de estranhar que a arbitragem s tenha ganhado fora normativa no direito brasileiro com a Lei 9.307/96. A Emenda Constitucional n. 45/2004 trouxe uma grande mudana no que tange a homologao de sentenas e laudos arbitrais estrangeiros, pois alterou o disposto no art. 105 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, acrescentando a alnea i ao mencionado artigo, transferindo assim a competncia exclusiva para homologar sentenas estrangeiras do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justia. Atualmente, para que as decises estrangeiras tenham validade e produzam efeitos dentro do territrio nacional necessria a homologao da sentena pelo STJ. O trmite legal deste procedimento homologatrio deveria estar previsto no Regimento Interno do STJ. Porm, como a alterao recente, a previso legal est na Resoluo 09, editada pelo STJ para regular esta matria e outras, como a concesso de cartas rogatrias e expedio de exequatur, tambm introduzidas pela EC 45/2004. A homologao pode ser parcial, nos casos em que o STJ entender que s uma parte da deciso est de acordo com as regras homologatrias. Pode, ainda, ser admitida a tutela antecipada em casos de urgncia. O juzo homologatrio apenas de delibao, no se adentrando no mrito da questo, devendo ser observado os seguintes requisitos: laudo arbitral ou sentena proferida por autoridade competente; partes citadas ou verificada legalmente a revelia; trnsito em julgado da deciso; a deciso deve estar autenticada por cnsul brasileiro e traduzida por tradutor oficial ou juramentado. Deve-se, ainda, observar se o laudo ofende a soberania ou a ordem pblica nacional. Aps ter sido relegado a segundo plano por muito tempo no direito brasileiro, o tema da arbitragem vem merecendo destaque na jurisprudncia, na doutrina e na prtica negocial. Sobre o tratamento da matria pela jurisprudncia, deve-se lembrar que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 2001 pela plena constitucionalidade da Lei de Arbitragem2. Essa deciso foi muito importante
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PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Pases do Mercosul. So Paulo: Editora LTR, 1997. p. 8. STF, Plenrio, Agravo Reg. em Sentena Estrangeira n. 5.206-7, rel. Min. Presidente, DJU de 30.4.2004.

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porque tranqilizou os meios jurdico e empresarial quanto utilizao da referida lei na celebrao de negcios, sobretudo internacionais. Destacam-se tambm as decises proferidas desde ento pelo Judicirio brasileiro que tem favorecido o instituto da arbitragem, desmistificando a idia de que a justia estatal seria refratria ao meio alternativo de soluo de controvrsias. O acordo foi aprovado pelo Brasil com reserva do artigo 10, que prev o critrio de determinao da lei aplicvel ao mrito da arbitragem. A regra prevalecente no direito internacional a da autonomia da vontade: as partes, que optam por subtrair as suas controvrsias do mbito do judicirio e submet-las arbitragem tambm so livres para determinar a lei aplicvel pelo tribunal arbitral. No silncio das partes, caber a este ltimo decidir a respeito. Caso essa omisso das partes ocorra perante a jurisdio estatal, a autoridade competente para julgar a questo recorrer ao seu direito internacional privado e, com base nas regras de conexo do foro, determinar a lei aplicvel hiptese. Contudo, no se pode utilizar na arbitragem a mesma sistemtica, j que o rbitro no dispe de "lex fori", e assim no tem regras de conexo a que recorrer. Neste sentido, louvvel a reserva feita pelo Executivo, que suprimiu a meno feita ao direito internacional privado, e assim o tribunal arbitral decidir a lide aplicando a lei material que considerar cabvel. 6. Consideraes Finais O MERCOSUL diante de seu gradual crescimento, ainda aqum do desejado, pela falta de cumprimento no sentido estrito dos objetivos propostos pelo mercado comum, emperrando o desenvolvimento do mesmo, clama por mudanas radicais, para que aflore no contexto do Comercio Internacional. Infelizmente, como nem sempre a paz mantida nas relaes entre indivduos, sejam eles privados ou pblicos, pessoas naturais ou jurdicas, necessrio se faz a existncia de mecanismos de soluo de controvrsias capazes de por fim s demandas com o retorno da paz social. Como o MERCOSUL no possui, ainda, um rgo supranacional, representado por um tribunal especializado somente para dirimir os conflitos oriundos de suas relaes, a arbitragem vem a ser instrumento efetivo de soluo de controvrsias, clere, sigilosa, transparente e especializada, sem deixar de lado a imparcialidade, bom senso e fora de sentena encontrado nos juzes de direito.

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Referncias: ARAJO, Ndia de. Mecanismo de Soluo de Conflitos. In: A agenda poltica e institucional do Mercosul. Fundao Konrad Adenauer, 1997. AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues. Arbitragem no Brasil e no mbito do comrcio Internacional . Disponvel em <http:// www.hottopos.com/harvard4/ton.htm>. BARRAL, Weber. A arbitragem e seus mitos. Florianpolis: OAB/SC, 2000. DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004. LEE, Joo Bosco. Arbitragem comercial internacional nos pases do Mercosul. Curitiba: Juru, 2005. MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Disponvel em <http:// www.mre.gov.br/cdbrasil/itamaraty/web/port/relext/mre/orgreg/mercom/index.htm>. OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico . Traduo de Paulo Neves. So Leopoldo: UNISINOS, 2004. PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Pases do Mercosul. So Paulo: Editora LTR, 1997. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Arbitragem como meio de soluo de conflitos no mbito do Mercosul e a imprescindibilidade da corte comunitria. Revista do Tribunal de 14 Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 23, n. 2, p. 15-42, abr./jun. 1997.

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O FUNDAMENTO DA AUTONOMIA DA CLUSULA COMPROMISSRIA ARBITRAL E A EXTENSO DE SUA EFICCIA NOS GRUPOS SOCIETRIOS E CONTRATUAIS AGATHA BRANDO DE OLIVEIRA1 VALESCA RAIZER BORGES MOSCHEN2 RESUMO No presente artigo, apresenta-se a discusso acerca das possibilidades e dos limites da extenso da eficcia da clusula arbitral perante o fundamento basilar da autonomia na arbitragem. Prope-se analisar questes controversas como: Poderia uma parte que no assinou a conveno arbitral, invocar o pacto arbitral ou ser demandada com base nele? Seria possvel estender a conveno a outrem que no participou do nascedouro legtimo da vontade una das partes? Como se conforma uma adequada de extenso sem ser abrupta? Tais pontos concernem ao desafio da interpretao sobre a manifestao da vontade no procedimento arbitral diante da imprescindvel autonomia arbitral em situaes complexas, nas quais a abrangncia eficaz da conveno arbitral se apresenta no mbito dos grupos societrios assim como nas teias contratuais.

PALAVRAS-CHAVE ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL; EXTENSO COMPROMISSRIA; TEORIA DA UNIDADE ECONMICA DO GRUPO;

DA

CLUSULA

Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES) e estudante de Relaes Internacionais na Universidade de Vila Velha (UVV), desenvolvendo linha de pesquisa em Arbitragem Comercial Internacional. 2 Coordenadora do programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES), Professora Adjunto do Departamento de Direito da UFES e Doutora em Direito e Relaes Internacionais pela Universidade de Barcelona.

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INTRODUO A promulgao da Lei de Arbitragem em 19963 e a ratificao da Conveno de Nova Iorque em 2002 4 props um novo momento da arbitragem no Brasil 5. Na realidade hodierna, a arbitragem um instrumento de acesso eficaz a justia, contribuindo para a transformao da cultura legal com os mtodos alternativos de resoluo de conflitos e, assim, para o fortalecimento de uma justia efetiva e a concretizao de um regime democrtico via essa materializao. O advento da lei de arbitragem brasileira, conjugada sistematicamente com os princpios internacionais, traz uma maior eficcia, necessidade inerente ao ideal da arbitragem, que deve ser um procedimento clere, com rbitros diligentes e partes colaboradoras, seja no Brasil ou no exterior. Com o desenvolvimento desse mtodo alternativo de resoluo de litgios, vrias questes pertinentes prtica arbitral6 colocam-se em voga, como a "extenso"7 dos efeitos da clusula compromissria arbitral s partes no signatrias; essa extenso proposta a partir do pressuposto de consentimento, constituindo uma manifestao livre da vontade de ambas as partes ao particular perante a existncia desse vnculo, mesmo que no esteja expresso de maneira formal. Nesse sentido, discutem-se as possibilidades e os limites da extenso da eficcia da clusula ar bitral para terceiros. A principal proposta deste artigo analisar como se configura o liame societrio mediante um contrato celebrado contendo uma clusula arbitral e a possibilidade de outras empresas do grupo integrar a extenso da conveno arbitral, firmada pela controladora. Na dinmica das transaes empresariais, a arbitragem surge como uma nova ferramenta que potencializa a esfera comercial e, por isso, os casos da extenso dos efeitos da clusula compromissria so de extrema importncia e consistem em um bom exemplo prtico a ser analisado com maior profundidade. Dessa forma, este artigo se concentra na relao da clusula compromissria celebrada por sociedades integrantes de grupos econmicos com as no signatrias pertencentes ao mesmo grupo. A prtica arbitral apresenta com grande frequncia essa situao, no entanto, no h consenso doutrinrio quanto aos fundamentos tericos que servem para embasar a abrangncia de no signatrios pela clusula compromissria. Convm, portanto, discutir as razes e os limites da eficcia da conveno arbitral perante a autonomia da clusula compromissria, bem como os possveis benefcios em prol do ideal da Arbitragem Comercial Internacional. 2A AUTONOMIA E EFICCIA DA POSSIBILIDADES DE SUA EXTENSO CLUSULA COMPROMISSRIA: LIMITES E

Desde uma perspectiva geral, a conveno arbitral se reporta como um contrato 8 entre as partes e surge na forma de clusula arbitral nele inserido. interesse ressaltar o quesito do contrato no mbito internacional, o qual pode ser elaborado entre sujeitos que pertencem a diferentes ordenamentos jurdicos, mas que partem do preceito de autonomia das vontades, do pacta sunt servanta9, do consensualismo e da boa-f. Afirma-se,

Lei n 9.307/1996. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm >. Acesso em 04 de maio 2011. 4 Conveno sobre o reconhecimento e a execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, feita em Nova York. Disponvel em: < http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=147 >. Acesso em 04 de maio 2011. 5 RECHSTEINER, B W. Arbitragem Privada Internacional no Brasil: Depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996: Teoria e Prtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. 6 GARCEZ, J M R, Arbitragem Internacional in A arbitragem da era da Globalizao Coord. Jos Maria Rossani Garcez, Editora Forense, 2 Edio 1999, p.16. 7 Utiliza-se o termo "extenso" entre aspas pois no adequado do ponto de vista tcnico, apesar de assim ser amplamente utilizado na jurisprudncia e na doutrina. O sentido ideal versa sobre a determinao das partes na conveno arbitral, alm do propriamente estender o alcance da clusula. 8 ARAJO, N. A Nova Lei de arbitragem brasileira e os princpios uniformes dos contratos comerciais internacionais, elaborados pelo UNIDROIT. In: Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional, por Marco Maciel. So Paulo: Editora LTr, 1999. 9 Carlos Alberto Carmona, dissertando sobre a clusula arbitral os problemas de direito intertemporal e limites de sua extenso, expe que: Em sntese, pacta sunt sevanda: a parte que se obrigou, por contrato, a resolver controvrsias eventuais e futuras atravs da arbitragem, no pode simplesmente mudar de idia, sendo clara a inteno do legislador

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portanto, que a formao da conveno arbitral um liame contratual, que determina sua eficcia, cumprimento e efetividade. Carlos Alberto Carmona10 incisivo em dissertar sobre o pilar da autonomia da vontade na arbitragem e a responsabilidade inerente ao consenso. A princpio, importante definir o conceito de Clusula Compromissria e a devida delimitao perante o Compromisso Arbitral. Ambos so espcies da Conveno Arbitral, o acordo entre as partes, fonte originria da arbitragem. Entretanto, no sistema brasileiro h distines bem estabelecidas entre a Clusula Compromissria e o Compromisso Arbitral na Lei de Arbitragem11. A clusula compromissria se encontra, na maioria dos casos, inserida em um contrato no qual "[...] as partes convencionam resolver, por meio da arbitragem, as divergncias que surjam entre elas, geralmente quanto execuo ou interpretao de um contrato", segundo Luiz Olavo Baptista 12; enquanto a celebrao do compromisso arbitral tange a um litgio vigente para ser solucionado por via da arbitragem. Dessa forma, especfico a este trabalho o foco de estudo na clusula compromissria, por versar sobre uma controvrsia futura e incerta, podendo efetivar-se ou no, modificar-se nos aspectos materiais ou pessoais, de acordo com a relao contratual estabelecida13. A Lei de Arbitragem brasileira demonstra em seu escopo inmeras passagens que compravam a base contratualista arbitral. Contudo, a grande relevncia est presente na compreenso dos princpios vinculados a arbitragem que comprovam essa premissa. Assim, amplamente reconhecido pela doutrina nacional14 e internacional15 o carter hbrido da natureza da Conveno de Arbitragem, pois seus efeitos refletem na esfera processual e inerente a uma fonte contratual. Alm disso, deve-se reconhecer a gnese arbitral sendo de cunho consensual. Desse modo, indispensvel relacionar a natureza hbrida da arbitragem como derivao da conveno arbitral ao princpio da autonomia da vontade das partes. A relao se traduz no fato de que o poder complexo reconhecido a um indivduo para o exerccio de suas faculdades se transforma em um objeto processual: as partes podem excluir a competncia dos tribunais judiciais e investir a um ou mais rbitros a autoridade para decidir sobre o litgio em potencial, e este pode unicamente se realizar com o concurso de normas de carter adjetivo. Essa dupla natureza explica a diversidade de normas que concorrem na regulao da arbitragem: materiais e processuais. As primeiras determinam, essencialmente, as condies de eficcia de um acordo e se incluem integralmente ao direito contratual; as segundas pontuam os efeitos processuais do acordo, isto , sobre seu alcance derrogatrio da competncia dos tribunais judiciais e a atribuio de competncia aos rbitros. Tais conceitos pautam todo procedimento arb itral, em que pela autonomia das partes, estas so livres para escolher o procedimento aplicvel e a lei substantiva de regncia, podendo, inclusive, optar pelos usos e costumes, pelos princpios gerais de direito, pelas regras internacionais de comrcio. E, ainda mais, pela
no sentido de tornar realmente eficaz esta manifestao de vontade que, sob o imprio das leis processuais de 1939 e de 1973, andava negligenciada. 10 No artigo 3 da L. 9.307/1996: "As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral".CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentrio Lei n 9.307/96. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2004. p. 180 et seq. 11 Idem. 12 BAPTISTA, L O. Clusula compromissria e compromisso. In: MAGALHES, J C; BAPTISTA, L O. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1986. p. 31. 13 El arbitraje societario ofrece la determinacin del autntico contenido del convenio arbitral, pues en la escritura de constitucin de la sociedad puede establecerse un determinado procedimiento de arreglo de controversias futuras y en posteriores pactos entre accionistas determinarse otro distinto.(D NOVIELLO "I limite soggettivi di eficacia della clausola compromissoria inserita negli statuti societari" Riv. arb, vol XV 2005 pp. 45-69). 14 Irineu Strenger diz Como j tivemos oportunidade de acentuar, a natureza da arbitragem nos conduz a um ponto de partida contratual, isto , o problema do respeito ao contrato. Ao mesmo tempo leva a um resultado jurisdicional: o rbitro desempenha o papel de juiz e deve respeitar as leis imperativas, em considerao s circunstncias que so mais ou menos complexas. Com efeito, o rbitro est ligado ao contrato ao qual deu sua adeso, vale dizer, conveno de arbitragem (STRENGER, I. Arbitragem Comercial Internacional. So Paulo: LTr, 1996, p.76) 15 Jos Fernndez Rozas, Las especiales caractersticas del convenio arbitral permiten a cierto sector doctrinal afirmar una doble naturaleza material y procesal en este instrumento cuyo objeto, de contenido procesal, no suelo suscitar especiales controversias; no obstante, al ser fruto de la voluntad de las partes, que se vinculan reciprocamente, sua existencia y validez intrnseca plantea problemas similares a los de cualquier acuerdo o clusula contractual (capacidad de las partes, formacin del acuerdo, vicios del consentimiento, etc) y le son aplicabes las reglas generales sobre las oblicaciones contractuales. (ROZAS, J C F. Tratado del Arbitraje Comercial en Amrica Latina. Madrid, 2008: Iustel. p. 501).

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equidade 16 bem como conduz os efeitos da arbitragem at o momento da deciso arbitral que possui a mesma fora de uma sentena proferida pelo Judicirio. O elementar nesse aspecto a eficcia da arbitragem em que uma sentena arbitral, contendo uma condenao, constitui ttulo executivo judicial, e no sujeita a recurso ou a homologao judicial. O contedo da autonomia no pode ser interpretado de maneira restritiva, especialmente no sentido que no criar empecilhos a disposio das partes de submeter-se ao procedimento arbitral. Disso se deduz, tambm, que a clusula arbitral deve sempre prezar pela inequvoca inteno das partes, como bem afirmado pela jurisprudncia internacional17. Analisa-se, em concluso de tais pressupostos, o caso concreto da Sentena da Sala Primeira da Corte Suprema da Costa Rica, em 3 de maro de 2005 ( Atrium Development, S.A/Residencias del Caribe SA18). A hiptese proposta por este artigo comprovar a coerncia de que a determinao da abrangncia da eficcia da clusula arbitral depende da atitude das partes ao contrato-base que a contm, perante o princpio da autonomia. Tal princpio consagrado pelo sistema nacional no artigo 8 19, da Lei de Arbitragem; alm de constar nos mais diversos Regulamentos de Arbitragem, como disposto no artigo 16 da lei modelo UNCITRAL20. A autonomia da clusula arbitral em si pode ser compreendida sob duas ticas principais, em que, primeiramente, est a finalidade de estabelecer um procedimento alternativo de resoluo dos litgios suscetveis de originar-se do contrato em que ela est inserida; segundamente, a autonomia substantiva da clusula arbitral responde, de modo anlogo, a uma finalidade prtica, que consiste em impedir que a arbitragem seja paralisada sempre que se questione a validade do contrato que a contm. No plausvel que se alegue que o consentimento relativo conveno arbitral se manifeste de forma autnoma e distinta daquele relativo ao contrato principal: A existncia de dois atos jurdicos autno mos no incompatvel com a de apenas uma troca de consentimentos. Efetivamente, a clusula arbitral, devido sua especificidade, pode apresentar um regime jurdico autnomo e independente em relao ao contrato principal. Entretanto, essa eventual dissociao da clusula arbitral relativamente ao contrato que a contm no deve existir no que se refere ao acordo de vontades21. Jean-Pierre Ancel22 um dos grandes doutrinadores que pe em pauta a perspectiva da formao do acordo de vontades em que a clusula compromissria faz indiscutivelmente parte do campo contratual. Ela est estreitamente ligada negociao das clusulas substancias do contrato principal: as partes contratantes quiseram, ao mesmo tempo, estender-se sobre as disposies de mrito e submeter seus eventuais litgios arbitragem, em um conjunto indissocivel relativamente sua vontade comum criadora de laos contratuais. Portanto, pode-se concluir que a autonomia da clusula compromissria no representa obstculo abrangncia de no -signatrias quando a vontade destas se manifesta atravs de um comportamento concludente, durante a negociao, a

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MARTINS, P A B. Arbitragem e interveno voluntria de terceiros: uma proposta. In: Direito Civil e Processo. Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo, RT, 2008. 17 ROZAS, J C F. Tratado del Arbitraje Comercial en Amrica Latina. Madrid, 2008: Iustel. p. 615. 18 "de la existencia del acuerdo inequvoco de someter el conflicto a una solucin alterna como lo es el arbitraje Y, en ella misma, se consign la posibilidad de que las partes renunciaran a dicha convencin, lo cual no aconteci. De manera que, si no naci a la vida jurdica un "documento posterior" en que se renunciara a esa va, se colige la vigencia de la aludida norma, la cual adquiri toda su eficacia al ejercitar la actora la facultad que contempla de permitid acudir a dicha forma alterna de solucin de la controversia surgida. (apud. ROZAS, J C F, op. cit., loc. cit.) 19 L. 9.307/1996, Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Pargrafo nico: Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. 20 United Nations Commission on International Trade Law, referente a Arbitragem Comercial Internacional. Disponvel em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/dgpj-disponibiliza/ downloadFile/attachedFile_f0/UNCITRAL_Texto_Unificado.pdf> Acesso em 04 de maio 2011. 21 JABARDO, C S "Extenso da clusula compromissria na Arbitragem Comercial Internacional: O caso dos grupos societrios". So Paulo: Universidade de So Paulo, 2009. Dissertao de Mestrado, verso resumida. p. 13. 22 ANCEL, J P. L'actualit de l'autonomie de la clause compromissoire. In: Travaux du comit franais de droit international priv: anns 1991-1993. Paris: CNRS.

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concluso a execuo ou a resciso do contrato litigioso. Em seu contedo a clusula arbitral se mostra inseparvel das demais estipulaes do contrato e no h como isolar a clusula compromissria desse complexo de direitos e obrigaes contratuais consubstanciados no contrato, quando da interpretao da vontade contratual.23 A interveno de terceiros no procedimento arbitral se coloca como uma exceo a regra geral24 de que a clusula arbitral s pode produzir efeitos entre as partes, visto que a prtica atual mostra reiteradamente que a clusula arbitral se depara com uma predisposio expansiva dos efeitos de sua eficcia 25. No comrcio internacional, especialmente em pases onde a prtica da arbitragem j se consolidou como Frana e Estados Unidos, o tratamento da questo da extenso da conveno arbitral expe -se luz da "teoria da unidade econmica dos grupos 26. Essa teoria tem sido invocada para trazer integrantes de grupos societrios a procedimentos arbitrais, mesmo no tendo assinado a conveno de arbitragem, desde que esta o tenha sido por outros membros do mesmo agrupamento. H uma sutil delimitao no que tange a abrangncia da clusula compromissria para o que tratado como "transmisso" da conveno arbitral. Esta ocorre nas hipteses de sub-rogao, sucesso, cesso de crditos ou de contratos e fuso, ciso ou incorporao de sociedades. Em tais casos, uma sociedade que no celebrou uma clusula compromissria poder ser considerada parte na arbitragem, no pelo fato de que por meio de atos concludentes durante as negociaes ou na execuo do contrato litigioso, a sociedade manifestou sua vontade de se tornar parte dele, mas sim porque a transmisso da clusula arbitral pressupe que a pessoa relativamente qual se pretende transmitir a conveno j adquiriu condio de parte, substituindo a contratante original: ela passou a ocupar a posio da signatria, seja em virtude de cesso de crditos ou de contratos, seja nas hipteses supracitadas. um entendimento lgico que, uma vez o contrato tenha sido cedido, a clusula compromissria que estabelece como sero resolvidos os conflitos desse contrato tambm estar includa. Concernente a extenso, existem limitaes contratuais ao tradicional princ pio da relatividade, no qual o contrato somente operaria efeitos de lei entre as partes e por isso, na extenso do objeto negocial, tornaria o juzo arbitral limitado s partes que o convencionaram. Destarte, a viso contempornea da teoria do contrato aponta para um novo paradigma onde parte e terceiros no so figuras jurdicas impermeveis. Deve-se encarar a limitao do princpio da relatividade da fora contratual por meio de uma interpretao flexvel diante de novos conceitos, como o da boa-f, da solidariedade e o da funo social do contrato, e at mesmo perante os novos paradigmas de um escopo menos estritamente jurdico processual, em prol da funo teleolgica da jurisdio arbitral. A funo social do contrato requer uma nova interpretao em favor daquele que, apesar de no ser parte em sentido formal, resta por sofrer repercusses patrimoniais oriundas da execuo do contrato para o qual no consentiu, mas por ele afetado27.
23 24

JABARDO, C S, op. cit, p. 14. Prescindiendo de la posicin que se adopte en torno a la institucin es indudable que el arbitraje es una cuestin de naturaleza contractual por lo que una parte que no puedo ser obligada a someterse a un procedimiento que le es ajeno; dicho en otras palabras, quienes no han suscrito un convenio arbitral no pueden invocar derechos ni quedar sometidos a las obligaciones que de l dimanen. Bien es verdad que, como regla general, la clusula arbitral slo puede producir efectos entre las partes que la han suscrito. Ahora bien, sentada la regla general algunas excepciones han sido confirmadas de manera expresa en ciertos sistemas estatales de arbitraje. (ROZAS, J C F. Tratado del Arbitraje Comercial en Amrica Latina. Madrid, 2008: Iustel. p. 619) 25 In international arbitration law, the effects of the arbitration clause extend to parties directly involved in the performance of the contract, provided that their respective situations and activities raise the presumption that they were aware of the existence and scope of the arbitration clause, so that the arbitrator can consider all economic and legal aspects of the dispute. (GAILLARD, E; SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration. Kluwer Law, 1999. p.282). 26 A teoria tambm denominada "[...] teoria dos grupos de sociedades". (COMPARATO, F K. O poder de controle na sociedade annima, p. 363). 27 Em congruncia com essa posio, Pedro Martins Batista,disserta: Segundo Mireille Bacache-Gibeili, com base nestes objetivos, ou nestas funes reconhecidas ao contrato, o princpio pelo qual os efeitos do contrato s se produzem inter partes dever ser interpretado de forma a que no conceito de parte se incluam pessoas que no consentiram na formao do contrato, mas que esto sujeitas a ser por ela afetadas, precisamente no que se refere sua funo social. Desta forma, a tese de que os efeitos do contrato devem ser estendidos a quem no parte contratante, embora no se possa legitimar frente ao fundamento legal da fora obrigatria do contrato, como uma necessidade justificvel sempre que tal extenso tenha por fim garantir a previsibilidade e a segurana das relaes contratuais, ou demais valores a cuja realizao o contrato se considere igualmente funcionalizado. Verifica-se, portanto, que a

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3A EXTENSO DA CLUSULA COMPROMISSRIA EM COMPLEXOS DE TEIAS CONTRATUAIS E DE GRUPOS SOCIETRIOS As possibilidades hodiernas superam a viso de que a submisso ao juzo arbitral s obriga s partes que o contrataram. Uma primeira situao quando subscritores no acionistas de aes emitidas por companhia que contempla em seu estatuto uma clusula compromissria integram uma comunidade de scios da empresa emitente. Logo, o novo acionista se subordina aos efeitos da arbitragem convencionada anteriormente ao seu ingresso na sociedade, independentemente de consentimento expresso para tal efeito. Em outras conjunturas, h uma realidade mais complexa no que tange a manifestao da vontade das partes e o terceiro, bem como at mesmo o conflito de eventuais clusulas arbitrais em contratos j existentes. A preocupao gira em torno se uma conveno arbitral cobre todos os contratos envolvidos na controvrsia, ainda quando existem entes que no figuram a clusula em questo, isto , a extenso a um grupo de contratos que tenham como denominador comum um acordo marco. Inserido em um contexto econmico de servios e subcontratos, as cadeias contratuais podem ser identificadas como horizontais ou verticais, envolvendo a realidade prtica dos atos de execuo contratual. notvel, pois, que se trata de uma realidade, sobretudo ftica. A relao econmica e jurdica estabelecida nas cadeias de contrato propem a necessidade de intervenincia e assuno de responsabilidade por atos prprios. preciso tambm considerar a vinculao existente das partes e do objeto, como por exemplo, a execuo de uma obra que envolve a formao do negcio e os efeitos posteriores para o grupo contratual envolvido. Alm disso, indispensvel avaliar os possveis benefcios que refletem ao grupo e como o laudo arbitral final poder afetar essa totalidade. O leading case mais substancial nesse sentido so os precedentes do caso Dow Chemical e as admisses da CCI para extenso da clusula compromissria arbitral partes no contratantes 28. Como dito anteriormente, a extenso da eficcia da clusula compromissria arbitral pode ser de grande amplitude, ou seja, abrange vrios contratos apenas com referncia ao principal29. Outro exemplo ilustrativo o da Sentena Estrangeira Contestada n 831, julgada pelo Superior Tribunal de Justia 30. A Corte reconheceu que, embora a sociedade demandada no tenha sido a contratante original, obrigou-se em funo da cesso de um contrato, operada por sua subsidiria que ela, depois, incorporou. Conforme a Corte ressaltou nesse caso, a posio assumida pela requerida demonstrou, de maneira incontestvel, que houve a transmisso da clusula compromissria. Sendo assim, indubitvel a abrangncia da clusula arbitral perante a obrigao em funo da cesso de um contrato, assumindo todos os direitos e obrigaes da sociedade iniciais especialmente a clusula arbitral, operada por sua subsidiria posteriormente incorporada, ainda que a sociedade demanda no tenha sido a contratante original. Pondera-se, em conjuntura sistemtica, que a autonomia da conveno arbitral no impede que no signatrias de uma conveno litigiosa - cuja vontade foi deduzida de seu comportamento e de atos concludentes relativos ao contrato-base - seja abrangida por essa conveno. Essa a grande assertiva do presente artigo, em que a partir de tal considerao pode se afirmar a possibilidade de que no signatrias sejam abrangidas pela clusula compromissria em funo de um consentimento deduzido de seu
conceituao de parte e de terceiro, base para a aplicao do princpio da relatividade, passa a obedecer a outros critrios alm dos critrios exclusivamente subjetivos, isto , referentes ao consentimento. MARTINS, P A B. Arbitragem e interveno voluntria de terceiros: uma proposta. In: Direito Civil e Processo. Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo, RT, 2008.
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One of the first cases in which this issue was directly addressed arose in the early 1980s between vari ous companies of the Dow Chemical group and the French company Isover-Saint-Gobain, which each contract contained an arbitration clause. Consistent grounds that the common intention of all companies involved was that Dow Chemical France and Dow Chemical Company were parties to the contracts, despite the fact that they had not signed them, and that the arbitration clause was therefore applicable to them. The tribunal concluded, having regard to the undivided economic reality of a group of companies and irrespective of the distinct juridical identity of each of its members. (GAILLARD, E; SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration. Kluwer Law, 1999. p.286). 29 (Doc. LEGJUR 103.1674.7480.3900) STJ. Arbitragem. Contratos interligados para construo de navio. Previso de Clusula arbitral. Obrigatoriedade da soluo de conflitos por tal via, acarretando a extino sem julgamento de mrito de ao de reparao por perdas e danos. Hermenutica. Lei 9.307/96. Aplicao aos contratos firmados antes de sua vigncia. 30 STJ, Sentena estrangeira contestada n 831 - FR (2005/0031310-2)

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comportamento durante as negociaes ou na execuo do contrato litigioso. J nos grupos de direito, ao contrrio, a sociedade controladora pode impor s controladas polticas administrativas, financeiras, operacionais e subordinar interesses de certas sociedades em relao aos das outras ou em relao ao grupo, transferindo lucros e prejuzos, desde que obedecida a conveno. Se agirem de acordo com a conveno e a lei, os administradores da controladora e das controladas no podem ser demandados em juzo pelas filiadas, pelos credores e pelos acionistas minoritrios das controladas mesmo que seus atos lhe tenham causado prejuzo. Tambm os acionistas minoritrios das controladas no tm direito ao de reparao de danos contra a sociedade controladora (art. 276 Lei das S.A.). O consrcio no constitui nova sociedade, as sociedades apenas se agregam umas s outras, num plano horizontal, mantendo cada uma a sua peculiar estrutura jurdica. As empresas se unem sem prejuzo da intangibilidade da personalidade jurdica de cada uma. O entendimento geral confirma reiteradamente que o acordo arbitral confere um ttulo de obrigatoriedade a outras sociedades de um mesmo grupo. A jurisprudncia da CCI 31 estabelece isso, a partir do Laudo n 1434/1975, ao afirmar que os acordos celebrados por uma sociedade promotora de um grupo de empresas conforma um marco jurdico na operao econmica relevante, impondo a clusula a todos os membros do grupo, salvo que se prove que a extenso no era a vontade real das partes. Outrossim, no laudo da CCI n 2375/1975 o assunto tratado era de uma reclamao de uma sociedade francesa contra outra espanhola e uma filial sua estabelecida nas Bahamas que no era parte do acordo arbitral e, para o tribunal arbitral era irrefutvel que esta ltima entidade formava parte do grupo da sociedade espanhola defendo o conceito de grupo "por cima da independncia formal nascida da criao de pessoas jurdicas distintas, mediante a unidade de orientao econmica dependente de poder comum". Assim, o tribunal arbitral privilegiou a unidade economia do grupo em relao com seu pluralismo jurdico admitindo que a pessoa jurdica promotora de um grupo de sociedades se compromete diretamente aos membros deste e que uma clusula arbitral pode se impor aos membros do grupo que no subscreveram. Ressalta-se, portanto, que o reconhecimento da realidade econmica nica do grupo de sociedades substancial para a soluo das questes, visto que, nesse tema, preciso compreender que a vontade expressa por uma sociedade pertencente a um grupo nem sempre reflete sua vontade individual, mas sim a daquela (e) que detm o seu controle efetivo. Essa peculiaridade deve ser valorizada na definio da amplitude da eficcia da clusula compromissria, em sua abrangncia e extenso32. O assunto em tela possui a pretenso de ir alm da determinao do alcance da clusula compromissria a terceiros, tange sobre o caso de uma sociedade no signatria de um contrato manifestar, por outros meios que no pela sua assinatura, sua vontade de se tornar parte do acordo e da clusula arbitral que ele contm e se os signatrios desse instrumento aceitaram essa vontade. Quando uma sociedade pertencente a um grupo no assinou o contrato celebrado por sua subsidiria ou controladora deve se aplicar a perspectiva que o fato de no celebrar o contrato no significa que no se pode fazer parte dele, ao passo que uma sociedade no parte de um contrato em sua origem venha a se tornar no transcorrer de sua execuo, por atos concludentes que expressem sua adeso ou sua ratificao. Somente com esta anlise da vontade das partes h a possibilidade de uma soluo concreta. No obstante, a extenso encontra um obstculo fundamental para a eventual operao de "rasgar o vu societrio" que poderia se produzir, mas prefere-se argumentar as referncias aos postulados que emanam diretamente da lex mercatoria e a boa-f comercial. Em todo caso, para que a extenso da clusula produza efeitos e seja eficaz importante que se determine de maneira clara se as entidades que no tenha subscrito o acordo arbitral esto plenamente envolvidas na operao econmica que traz a causa da arbitragem e que, por ventura, tenha auferido vantagens na referida operao. Pode-se concluir, portanto, que tal identificao para a abrangncia da clusula compromissria passa por uma anlise profunda e criteriosa da vontade das partes, manifestada pelo comportamento destas quando da

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DERAINS, Yves. Le Droit des relation conomiques internationales: tudes offertes Berthold Goldman. Paris: Librairies Techniques, 1982. p 151. 32 An arbitration clause in an international contract has a validity and an effectiveness of its own, such that the clause must be extended to parties directly implicated in the performance of the contract. (GAILLARD, E; SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration. Kluwer Law, 1999. p. 285-286).

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negociao ou da execuo do acordo. A "teoria da unidade econmica do grupo 33 pe em voga, adequadamente, os elementos que devem ser considerados na determinao da abrangncia da clusula compromissria celebrada por sociedades integrantes de um grupo econmico. Mais uma vez, possvel consagrar tais afirmaes por meio do estudo jurisprudencial dos casos da CCI 34. Ademais, a exigncia de forma escrita da clusula arbitral no ordenamento jurdico brasileiro de mera prova, no de sua essncia. O fato principal que a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que a manifestao de vontade h de ser expressa e consciente, ainda que de forma indireta, por algum meio inequvoco, ou seja, por meio de algum escrito que a parte recalcitrante em aderir arbitragem tenha produzido. Nesse sentido, entendeu o egrgio Superior Tribunal de Justia35 que: Tem-se como satisfeito o requisito da aceitao da conveno de arbitragem quando a parte requerida, de acordo com a prova dos autos, manifestou defesa no juzo arbitral, sem impugnar em nenhum momento a existncia da clusula compromissria. Assim, como posto pela Conveno de Nova York, a manifestao da vontade no se colhe apenas por assinaturas, no havendo necessidade de requisitos formais36. Pode ser deduzida de formas variadas, no necessariamente em formas convencionais no mundo moderno. Contudo, tais aes devem estar assentadas na boa-f e na segurana jurdica. Por fim, uma considerao elementar tange as razes determinantes para a alternativa arbitral. Se opo da arbitragem pessoal, relativa a confiana 37 das partes, h um vnculo estrito latente com um claro limite a extenso; entretanto, se a clusula arbitral foi firmada concernente a potencialidade do litgio, existe todo embasamento para a extenso desta. Esses casos so em funo do negcio, da internacionalidade do contrato, da natureza que exige celeridade na soluo de um eventual litgio de grande porte. Tais questes dependem de variveis de acordo com as circunstncias, e nesse sentido, aqui expomos somente uma breve hipotetizao. Sendo assim, o consentimento deve ser ligado diretamente ou indiretamente realidade em que se vincula o negcio, em especial se h benefcios como em empresas holdings e a participao na realizao e execuo do contrato. Este um tema muito importante na teoria da assumpo da responsabilidade na teoria dos grupos, e uma vez isso estando bem estabelecido, configura-se presente a possibilidade da amplitude da eficcia arbitral nos complexos de teias contratuais, horizontais e verticais, e nos grupos societrios. A ttulo de concluso, vlido mencionar tambm o ideal de harmonizao das clusulas arbitrais, em prol de uma justia arbitral mais coesa e eficaz. 4CONCLUSO Tendo em vista os argumentos apresentados ao longo desse artigo, ressalta-se a importncia da abrangncia da eficcia arbitral na clusula compromissria nos casos de grupos societrios e teias contratuais, que refletem a realidade hodierna brasileira frente a um mundo dinmico de relaes contratuais e comerciais. Entre as maiores virtudes da arbitragem est a sua grande amplitude e sensibilidade s razes da manifestao do consentimento, bem como a valorizao da autonomia da vontade das partes. Busca-se uma verdade real, no apenas processual, restrita a limites e empecilhos formais. preciso incorporar

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Whether the corporate veil may be pierced very much depends on the circumstances of the particular case. Certain elements are almost invariably deemed necessary. They include a significant measure of direct control of the subsidiarys activities by the parent or shareholder and the insolvency of the subsidiary. But this is generally not sufficient. The cessation of meaningful activities by the subsidiary and its own management is also a factor that further facilitates piercing the veil, of the actual control and management. (Idem). 34 Casos CCI 3879 (1984), 4402 (1983), 4504 (1985), 5103 (1988), 5730 (1988), 5891 (1988), 5920 (1989), 6000 (1988), 6519 (1991), 6972 (1989), 7102 (1994), 7626 (1995), 8553 (1997). In: AQUINO, L G. A incluso do sistema arbitral como manuteno dos vnculos entre as sociedades pertencentes ao mesmo grupo de sociedades. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 70, 01/11/2009 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/pdfsGerados/artigos/6902.pdf> Acesso em 05 de maio de 2011. 35 Acrdo da lavra do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (SEC 856/GB, j. 18.05.2005). 36 Ultimately, what matter is the parties true intentions. There is therefore no reason to take a hostile p osition towards arbitration clauses incorporated by reference. (GAILLARD, E; SAVAGE, J, op. cit., p. 277). 37 Depurando o conceito da confiana no mbito da clusula compromissria, percebe-se que o pacto da conveno de arbitragem autnomo em relao ao pacto principal um ajuste impregnado da noo de boa-f e de cooperao entre as partes.

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novos paradigmas interpretativos as situaes complexas38 da prtica arbitral em prol da realizao teleolgica da jurisdio arbitral39. A extenso da clusula arbitral pe-se como um instrumento eficaz no Direito Internacional Privado e necessrio o fomento a esse desenvolvimento, fortalecendo a doutrina nacional neste assunto e valorizando os julgados que seguem por esse caminho para uma devida harmonizao. A anlise da clusula compromissria um aspecto desafiador no que tange sua validade perante a autonomia inerente e a insero de terceiros, mas est intrinsecamente vinculada a possibilidade de uma interpretao mais abrangente sobre a manifestao de vontade. Portanto, as consideraes mais relevantes no desenvolvimento desse estudo partem da hiptese principal de que a autonomia da clusula compromissria no impede sua extenso. Existem limites inderrogveis a segurana jurdica, como a confiana e pessoalidade entre as partes que firmaram a conveno arbitral, contudo, admissvel uma flexibilidade a terceiros desde que haja um compromisso maior acerca da manifestao da vontade na Arbitragem. Para tal vinculao, so indispensveis anlises do caso concreto que dispe a clusula arbitral em prol do objeto e da potencialidade do litgio. Dessa forma, podem-se identificar os atos de execuo contratual e eventuais benefcios que efetivam essa conexo pela participao, ou seja, o fato de afetar um terceiro e a partir disso surgir um interesse jurdico e a disposio deste no procedimento arbitral, baseando-se na validade da Teoria da Unidade do Grupo Econmico.

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In complex situations which frequently arise in international trade, arbitrators and the courts often have to rule on differences of interpretation as to which parties are bound by the consent to arbitrate, and as to the subject-matter covered by such consent. (GAILLARD, E; SAVAGE, J. Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration. Kluwer Law, 1999. p.280) 39 La virtualidad de la extensin de la clusula en estos supuestos deriva ms de la indagacin de la existencia de un verdadero consentimiento por parte de los suscriptores de estos contratos de someterse a arbitraje, que de la propia existencia de la forma escrita de la clusula; esto es, que la verificacin de la verdadera conducta de las partes debe prevalecer como regla general sobre los elementos formales en presencia. El problema se reduce, pues, a la prueba del consentimiento de las partes que no han incluido en sus contratos el convenio arbitral. La prctica habitual apunta, por lo dems, a que si esta cuestin se plantea con carcter preliminar, en el procedimiento los rbitros suelan actuar con suma cautela es en muchas ocasiones es menester entrar a conocer el fondo del asunto para verificar la autntica voluntad de las partes al respecto. Y tambin apunta la prctica a que los tribunales arbitrales resuelvan esta cuestiones en base a consideraciones de equidad.(ROZAS, J C F. Tratado del Arbitraje Comercial en Amrica Latina. Madrid, 2008: Iustel. p. 620).

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ARBITRAGEM INTERNACIONAL E O PODER JUDICIRIO ALAN ENNSER1 RESUMO: A pesquisa trata da questo da Arbitragem Internacional e o Poder Judicirio a partir de breve anlise de como o instituto era previsto nas Constituio nacional e na Lei de Arbitragem e como o Instituto da Arbitragem, no mbito comercial internacional, se relaciona com o Poder Judicirio brasileiro e analisa os dispositivos bsicos da Lei de Arbitragem, que consolida o instituto no Brasil. Analisa ainda, o papel do advogado na arbitragem, a doutrina, a jurisprudncia e as convenes internacionais e em especial o processo de execuo de laudo arbitral internacional. A arbitragem nos parece nova jurisdio privada, pois foi posta de lado ao longo da histria, quando do fortalecimento do Poder Judicirio, nas vrias sociedades modernas, surgindo novamente como meio de soluo de conflitos mais recentemente. certo que, com a L.A., o rbitro juiz de fato e de direito e suas decises no se sujeitam a recursos ou homologaes por parte do Poder Judicirio. Entretanto, no tem o tribunal arbitral poder para executar sua deciso, socorrendo-se do Poder Judicirio para faz-lo. Palavras-chave: Arbitragem Comercial Internacional. Poder Judicirio. Execuo de Laudo Arbitral ABSTRACT: The research deals with the Arbitration and the Judiciary from the brief analysis of how the institute was laid down in national constitutions and the Arbitration Act and how the Institute of Arbitration, in the scope of international trade, relates to the Brazilian Judiciary and analyzes the basic articles of the Arbitration Act, which consolidates the institute in Brazil. It also examines the role of lawyers in arbitration, the doctrine, the jurisprudence and international conventions and in particular the enforcement procedure of international arbitration award. The arbitration may seem a new "private jurisdiction" once it was set aside throughout history because of the strengthening of the judiciary in several modern societies emerging again as a mean of conflict resolution more recently. Admittedly, with the Arbitration Act the referee is a judge of fact and law and their decisions are not subject to appeals or approvals by the Judiciary. However, the court of arbitration has no power to enforce its decision, bailing from the judiciary to do so. Keywords: International Commercial Arbitration. Judiciary. Enforcement of Arbitration Award

Bacharel em Direito pela Universidade Anhembi Morumbi. Membro do Grupo de Estudos de DIN da UAM sob

orientao da Profa. Silvia Fazzinga Oporto Direito Internacional Pblico e Privado Uniban, Unicid , Unifieo , Ulbra e UAM (Universidade Anhembi Morumbi)

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1 . GLOBALIZAO E A INTERNACIONALIZAO DOS CONFLITOS Vivemos um processo de globalizao determinista no aspecto econmico, mas que tem conseqncias tambm nos campos poltico e social em todos os continentes do mundo.As polticas adotadas pelo neoliberalismo atingiram os direitos fundamentais pela flexibilizao de princpios caracterizadores do Estado Democrtico de Direito. Na ps-modernidade prevalece a utopia dos mercados livres e da globalizao, porem paira no ar um mundo fragmentado, com diversos significados e o paradigma de nosso tempo consolida o individualismo egocntrico em detrimento da solidariedade que fruto da competio predatria estimulada pela lgica neoliberal. Como conseqncia, segundo o autor, vrios questionamentos levam a um processo de difcil sada, apesar das revolues tecnolgicas da informao surgidas nas ultimas dcadas. 2 Assim, a globalizao alm de trazer um aumento no fluxo internacional do capital e informao uma fragmentao na sociedade civil, que afeta a realidade social dos indivduos e suas opes polticas e sociais. Alm disso, a globalizao est a criar uma sociedade civil global, o que amplia os contrastes e as desigualdades entre as naes, pois se de um lado tem-se a pequena elite conectada aos produtos mais sofisticados e aos fluxos internacionais de capital e comercio, do outro ocorre a expanso de um contingente de pobres e excludos do acesso aos bens bsicos. A comunicao via de regra, no entendimento do autor, representa um valor econmico significativo, uma vez que se transformou em um meio de transmisso de informaes intercontinental, com publicaes, discusses e opinies e at mesmo comrcio eletrnico. Para Pereira, esta tecnologia de informao pode ser um instrumento necessrio para o combate da excluso digital em uma sociedade que multiexcludente. certo que a internet aboliu a realidade das distancias ao mesmo passo que acelera a realidade. Tal fenmeno proporcionou verdadeira mudana geofsica do globo com conseqncias polticas, pois com a desterritorializao dos Estados, perdem-se as referencias geopolticas e as coletividades perdem sua identidade nacional. Conclui-se que essa nova revoluo tecnolgica centrada nas tecnologias da informao faz com que a sociedade contempornea tenha como fundamental no campo da comunicao, o uso do computador. No s os indivduos, mas tambm as indstrias comunicam-se pela rede; matrizes e filiais esto conectadas pela internet. O cone dessa sociedade da informao o computador; ligado em rede est alterando de forma profunda as relaes das pessoas no tempo e no espao e reconfigurando o mapa-mndi.3

Assim , na guerra da informao, o mais importante a velocidade do feedback e as telecomunicaes que tm na internet seu meio de globalizar em tempo real as informaes, utilizada num tempo tcnico que se sobrepe realidade em proveito do mundo virtual. Segundo ele, por isso que a problemtica da sociedade da informao complexa, sendo que a prpria democracia representativa torna-se vulnervel diante da democracia virtual. A democracia virtual menos complexa; todas as questes sociais e os desafios coletivos tornam-se abstratos, e por conseqncia, o irracional se expande e globaliza o imaginrio coletivo como se tudo pudesse ser compreendido de forma a condicionar a histria presente e futura numa dimenso interativa global. 1.2 A internacionalizao das controvrsias Como ensina Jos Maria Rossani Garcez 4, as pessoas, sociedades, comunidades e organizaes experimentam conflitos em seu processo de interao, o que segundo o autor no um mal em si mesmo,
2 3 4

PEREIRA, Jos Costa de Almeida. Globalizao do trabalho: desafios e perspectivas. Curitiba: Juru, 2004, p.13. PEREIRA, Jos Costa de Almeida. Globalizao do trabalho: desafios e perspectivas. Curitiba: Juru, 2004. p.20. GARCEZ, Jos Rossani. Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p.128.

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mas sim, fato da existncia. Complementa com a idia de que tem sido intil supor que o aumento do conhecimento da humanidade, dos meios de comunicao e da civilizao seriam capazes de diminuir os conflitos interpessoais ou intergrupais. Tem sido inevitvel que diferenas econmicas, sociais, tnicas, religiosas, profissionais, filosficas, polticas, psicolgicas, grupais, enfim, mantenham o antagonismo e as posies divergentes e blicas entre as gentes. Especificamente tratando da arbitragem, Garcez explica que: diferentemente da jurisdio estatal, a arbitragem advm da conveno privada e, tambm, passou a implicar num sistema de garantias processuais assegurando o contraditrio, a recepo da sentena arbitral com forca executria inclusive em nvel internacional. Ainda segundo Garcez, a comunicao e o comrcio via internet (e-commerce), subordinam-se a condies tcnico-eletrnicas para traduo da linguagem do computador e a imposio de um regime de segurana na pratica dos negcios e realizao de contratos entre as partes.E esclarece que a segurana nas transmisses e transaes do comercio eletrnico, se atinge com a linguagem criptografada e o recebimento de chaves, publicas e privadas, pela certificao digital, por tecnologia padro, para circulao de documentos em meio eletrnico e pela autoridade certificadora de agente publico ou privado, para garantir a confiabilidade com a emisso de certificados digitais para tais transaes. E aponta para o futuro: Com isso, o meio papel como suporte de informaes e obrigaes vem sendo, e deve continuar a ser, paulatinamente diminudo em sua utilizao e, em certos setores, totalmente substitudo pelo meio eletrnico.5 Aurlio Lopez-Tarruella Martinez 6 elucida que a internet a ferramenta mais eficaz, seja para a difuso de informaes ou para a comercializao de produtos e servios em nvel internacional e afirma: A rede tem um carter eminentemente global vez que nela, no existem barreiras geogrficas, alm de ser um meio que pressupe reduo de custos para se chegar a mercados estrangeiros. Ressalta o autor, que essas relaes sem barreiras geogrficas fazem com que os litgios decorrentes destas relaes tenham carter internacional, pois o domicilio das partes est conectado com mais de um ordenamento jurdico, o que faz com que os comerciantes e os juzes, na hora de imprimir justia, levem em conta as normas de Direito Internacional. 2. NATUREZA JURIDICA DA ARBITRAGEM

Como ensina Emmanuel Gaillard em sua obra Legal Theory of International Arbitration : doutrinadores favorveis ao desenvolvimento da arbitragem evidenciavam sua natureza contratual enquanto advogados da concepo judicial acentuavam a suposta rivalidade entre a arbitragem e as cortes nacionais e explica-nos que aps um consenso em adotar-se uma interpretao mais liberal chegou-se ao entendimento de que o instituto sui generis, definio que para o autor inspida, pois ideologicamente a discusso mostrou que as representaes que fundamentavam ambas as concepes tornaram-se sem sentido uma vez que seus respectivos propsitos foram preenchidos ou tornaram-se obsoletos, e segue: [...] o debate no foi adequadamente definido ao passo que a natureza contratual da arbitragem no pode, por si mesma, resolver a questo fundamental da fonte da validade do acordo de onde os rbitros retiram seu poder para adjudicar. 7

2.1 Jurisdio arbitral

5 6

GARCEZ, Jos Rossani. Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,p.129. MARTINEZ, Aurlio Lpez-Tarruella. Litigios transfronterizos sobre derechos de propiedad industrial e intelectual. Madrid: Publidisa, 2008,p.31
7

GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration. Paises Baixos: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. Haia: Kluwer Law International, 2007,p.13.

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Segundo a melhor doutrina estrangeira, tendo em vista a celeridade do procedimento e a prevalncia da autonomia da vontade das partes que contrataram a arbitragem como meio de soluo de sua controvrsia que desenvolveram-se os princpios da Kompetenz-Kompetenz e da autonomia da Conveno de Arbitragem, que acabam inclusive evitando que questes de fundo suprimam as de mrito, como no raro ocorre na justia comum, onde muitas vezes a discusso sobre questes processuais e de procedimento assumem propores indesejveis para a resoluo do litgio. Por outro lado, Rechsteiner8 ensina que pacfico que cumpre ao prprio tribunal arbitral decidir quanto sua competncia perante a lide submetida sua apreciao e que tal princpio denominado pela doutrina de Kompetenz-Kompetenz

Gary B. Born9 traz que o compromisso, ou conveno arbitral autnomo do contrato principal do qual faz parte e que tal princpio altamente importante para o procedimento arbitral sendo pedra fundamental conceitual da arbitragem internacional. Traz ainda que tal princpio basilar para a subsistncia das clusulas arbitrais, no obstante o vencimento, trmino ou invalidade do contrato principal firmado entre as partes. Se no entendessemos assim, quando a validade do contrato, no qual se encontra a conveno de arbitragem, fosse questionada a validade da conveno tambm estaria comprometida. Para Born, em seu livro International Commercial Arbitration: commentary and materials, nos explica que rbitros (ausentes acordos em contrrio) tm autonomia para considerar e decidir a extenso de sua prpria jurisdio. O princpio que os autoriza a proceder desta forma o princpio da Kompetenz-Kompetenz (competnciacompetncia, em portugus) que garante jurisdio aos rbitros para determinar sua prpria jurisdio. Para Fouchard, Gaillard e Goldman 10, este princpio um dos mais importantes, porm controversos da arbitragem internacional, pois apesar de adotado na maioria dos Estados no consenso entre os juristas estudiosos da rea. Complementam os ilustres jurisconsultos, ainda, que o entendimento de que os rbitros tm jurisdio para decidir acerca de sua prpria jurisdio foi apresentada pela expresso KompetenzKompetenz, porm, para o instituto da arbitragem comercial internacional, a expresso no tem o mesmo significado que tem em alemo, qual seja; os rbitros so os juzes de sua competncia proferindo deciso final no passvel de reforma pelo Poder Judicirio. E, no mesmo diapaso de Gary B. Born, afirmam que deve verificar-se se os rbitros tm jurisdio para decidir sobre questes relativas sua prpria jurisdio e validade da Conveno de Arbitragem que a base de sua jurisdio.

Em trabalho apresentado Universidade da Columbia Britnica, intitulado International Arbitration Jurisdiction, Yulin Zang11 discorre sobre este tema da jurisdio arbitral e explica que a fonte da jurisdio arbitral o acordo de arbitragem (conveno de arbitragem como gnero) e que o princpio da Comptence sur la Comptence (competncia-competncia) desenvolveu-se por consideraes prticas, em que pese que as grandes vantagens do instituto sobre as cortes a eficincia e a economia processual. E conclui que a jurisdio arbitral internacional opera-se de forma autnoma e que, baseados nos princpios da separabilidade da conveno de arbitragem e no princpio da Comptence-Comptence, os rbitros efetivamente podem determinar sua jurisdio e exercer jurisdio dentro do escopo da conveno de arbitragem, mesmo nos casos em que exista questionamento sobre sua jurisdio podem decidir sobre sua jurisdio e concluir o procedimento e proferir laudo. Para Irineu Strenger 12 a arbitragem adquire aspecto jurisdicional uma vez que aps constitudos, os rbitros se comportam como titulares de jurisdio na proporo em que as partes lhe submeteram a questo, atuando como juzes, com independncia das partes por estarem investidos de funo autenticamente jurisdicional, sendo o processo arbitral desenvolvido como
8

RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,p.64. 9 BORN B. Gary. ao tratar do tema Separability of the Arbitration Agreement and Kompetenz-Kompetenz in International Civil Litigation in United States Courts: commentary & materials,p.996. 10 Fouchard, Gaillar, Golman on international commercial arbitration. Haia: Kluwer, 1999.p.395 11 In ZANG, Yulin. International Arbitration Jurisdiction. Disponvel em: <https://circle.ubc.ca/bitstream/handle/2429/5616/ubc_1994-0668.pdf?sequence=1>. Acesso em 30 out 2010
12

STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. So Paulo: LTr, 1996, p.143.

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se fosse processo afeto a um tribunal estatal. Por outro lado, Carreira Alvim13 ensina que a escolha das partes pela jurisdio arbitral no trata-se de revogao ou renuncia da jurisdio estatal, mas apenas, sua neutralizao. Neste caso h a supremacia da jurisdio arbitral sobre a estatal com o consentimento estatal. Desta forma, identificam-se ainda zonas de interferncia como regies do direito onde interesses se cruzam em seu caminho no processo judicial ou no procedimento arbitral e recebem tratamento legal ou por equidade, adequado sua soluo (juzo ex aequo et bono). A apreciao de controvrsias perante rgos arbitrais fruto da eleio das partes de uma jurisdio de consenso a arbitral instituda e disciplinada pelo Estado. No mbito interno, a base legal da jurisdio arbitral esta na Constituio e na Lei 9.307/96 e recebe fora impositiva de sua deciso do Estado.Mais ainda que o produto da jurisdio, apesar de fundado no acordo das partes, uma expresso da vontade de um juiz privado. Afirma Alvim que quando se afirma a base convencional da arbitragem, no se define sua natureza, seno identifica-se a forma por que ela se constitui. E segue afirmando que por idntica razo, ningum diria que o Tribunal do Jri tem natureza jurdica aleatria pelo simples fato de serem os jurados escolhi dos por sorteio.

Citando Couture, distingue trs elementos prprios do ato jurisdicional que podemos identificar tambm na arbitragem: a) Forma, presena de partes, de juzes e de procedimentos definidos na lei, no caso da arbitragem tem-se partes, rbitro ou rbitros e procedimento no mbito interno definidos pela LA, no plano internacional pelas normas transnacionais ; b) Contedo, existncia de conflito possvel de ser resolvido por resoluo que adquira carter de coisa julgada. Pode-se na arbitragem reconhecer tal elemento, uma vez que o instituto presta-se a resolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis o que ocorre com a sentena arbitral que produz os mesmos efeitos daquela proferida por rgo do judicirio; e c) Funo, encargo de assegurar justia, paz social e demais valores jurdicos, se necessrio pela aplicao coercvel do direito. Internamente, para a LA o rbitro juiz de fato e de direito e sua sentena transita em julgado assim que proferida posto que dela, no cabe recurso e no depende de homologao, salvo naqueles casos onde couberem embargos. 14 Assim, tanto quanto a jurisdio estatal, a arbitragem possui caractersticas de jurisdicionalidade e como discorre Alvim:

[...] o que d colorido jurisdicional a uma atividade no o fato de ser ela exercida por rgo estatal ou noestatal, mas de possibilitar um julgamento independente e imparcial, em contraditrio, por ato de autoridade, qualquer que seja sua forma de investidura por Estado (juiz togado) ou por conveno das partes (rbitro) , e possa adquirir a sentena, assim proferida, autoridade de ato estatal e qualidade de coisa julgada.15

2.2 Conveno de arbitragem

Como ensina R. Caivano16, em material utilizado pela United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) para o curso sobre Resoluo de Controvrsia em Comrcio Internacional, Investimento e Propriedade Intelectual, o arbitration agreement (conveno de arbitragem) a base para a arbitragem. definido como acordo pelo qual disputas presentes ou futuras so submetidas arbitragem e podem ser de duas formas, como arbitration clause (clusula compromissria) clusula em um contrato, pela qual as partes convencionam a submisso de disputa que possa vir a surgir, referente a este contrato,
13 14 15

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.104.

ALVIM, 2004, apud COUTURE, p. 105 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.108 16 CAIVANO, R. International commercial arbitration, Dispute Resolution 5.2 the arbitration agreement. UNCTAD. Nova Iorque e Genebra: ONU, 2005, p.3

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arbitragem ou como submission agreement (compromisso arbitral) acordo pelo qual as partes envolvidas em uma disputa j existente, submetem-na arbitragem . Como salienta: A clusula compromissria, assim, refere-se a disputas no existentes quando a conveno feita. Tais disputas, e isto deve ser notado, podem nunca acontecer. por isso que as partes podem definir o objeto da arbitragem delimitando a matria de onde esta deriva. Quanto ao compromisso arbitral, define-o como referindo-se a conflitos j existentes e, sendo assim, pode delimitar melhor a matria a ser submetida arbitragem.Para Caivano a existncia de conveno de arbitragem retira dos juzes a resoluo do conflito que as partes convencionaram submeter arbitragem, entretanto, afirma que a retirada de jurisdio do juiz no automtica e tampouco passvel de ser declarada ex officio, deve au contraire, ser argida pela parte. Afirma ainda que, aps o surgimento de conflito previsto em conveno de arbitragem a jurisdio das cortes est afastada sendo competente para conhecer a matria o juzo arbitral, a menos que as partes, explcita ou tacitamente, concordam em suspender a conveno de arbitragem. A conveno de arbitragem o instrumento pelo qual as partes se submetem arbitragem para a soluo de seus litgios. a formalizao da vontade das partes em estabelecer a jurisdio arbitral, concorrente com a estatal, para em sede privada resolver seus conflitos, com a mesma extenso e eficcia que teria se tivessem confiado aos rgos do poder Judicirio, as suas questes. A conveno de arbitragem no deve ser genrica, ou seja, no deve prever a eleio da via arbitral como jurisdio para conhecer de todas as suas questes indeterminadamente. Isto porque poder-se-ia, ao faz-lo, renunciar jurisdio estatal da apreciao de questes de direito pblico e direitos indisponveis, estas no possveis de serem conhecidas pelo procedimento arbitral. O direito brasileiro trata como conveno de arbitragem a clusula compromissria e o compromisso arbitral, segundo a inteligncia do artigo 3 da LA.

[...] a conveno de arbitragem uma modalidade especial de conveno em que, diferentemente do contrato stricto sensu no qual a vontade dos contratantes direcionada em sentido oposto, tendo a relao jurdica o propsito de harmonizar interesses contrastantes , a vontade dos convenentes cumpre funo processual, numa nica e mesma direo, conducente ao juzo arbitral [...]17 Assim, a vontade dos contratantes no compromisso arbitral diverso da vontade no contrato (principal). Naquele, pretende-se estabelecer a submisso do contrato ao procedimento arbitral e neste regular o objeto do contrato. Alvim comenta das causas ou interesses mediatos e imediatos ao tratar-se de uma conveno. Ensina que os interesses mediatos (remotos) dos interessados aparecem contrapostos e sero da mais variada ndole, porm, os interesses imediatos (prximos) traduzem -se na vontade das partes em entregar a soluo do conflito (futuro ou atual) a arbitragem, sendo que cada um dos interessados, chega por diferentes caminhos a mesma causa. 18

A conveno de arbitragem gnero que tem, internamente, como espcies a clusula compromissria e o compromisso arbitral e, segundo Alvim, a posio jurdica das partes em relao a conveno de arbitragem diferente da posio destes em relao ao contrato-base, pois conveno e contrato tm finalidades diferentes, seja quanto a sua causa imediata de ndole processual como sua causa mediata ndole substancial . Assim, a arbitragem apoia-se numa base convencional, e no contratual, propriamente. quem vislumbra natureza contratual na arbitragem deve, por questo de lgica, admitir que os efeitos da conveno arbitral se manifestam durante todo o curso do procedimento; quem lhe atribui natureza
17 18

ALVIM, Op.cit.,p.172 ALVIM, 2004,Op. Cit. p. 173-175

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convencional, no v nessa conveno seno uma forma de viabilizar o juzo arbitral, que se desenvolve no contexto de um processo arbitral.19 Da percebe-se que, no procedimento arbitral, a conveno de arbitragem extremamente relevante e importante, e influencia todo o instituto, pois apesar de a clusula compromissria e compromisso arbitral poderem ser firmados independentemente, a existncia da primeira vincula e de certa forma delimita o segundo. 2.3.Clusula compromissria

A clusula compromissria espcie de conveno de arbitragem e o ato pelo qual as partes convencionam remeter o conhecimento de todas ou algumas questes que surjam em decorrncia de matria por elas delimitadas ao procedimento arbitral. Sabe-se que, a clusula compromissria pactuada no intuito de submeter controvrsia futura, que pode ou no, de fato surgir. Segundo Alvim A clusula consubstancia uma obrigao sujeita a condio, de que se produza, no futuro, cont rovrsia entre as partes. Quanto sua forma, temos que, internamente no h estipulao especial, devendo a clusula compromissria ser, apenas, escrita e sendo sua prova apenas ad probationem. Assim, a clusula compromissria no necessariamente deve fazer parte de um contrato, podendo ser convencionada por qualquer forma escrita, desde que proposta por uma das partes e aceita pela outra, como por troca de correspondncia, telegrama e fac-smile. A esse respeito discorre Alvim: A clausula compromissria , ela prpria, um outro contrato, que serve de bssola aos contratantes relativamente a litgios futuros, nascidos ou no de um contrato....20

Assim tambm entende Strenger quando diz que preciso distinguir a clusula compromissria do contrato principal, porque sua autonomia nasce de obrigao que no faz parte das relaes preexistentes. E segue ensinando-nos que As partes, antes que intervenha entre elas alguma dissidncia, convencionam que, se qualquer divergncia ocorrer na execuo do contrato, recorrero, para resolv-la, arbitragem.21

E citando Carmona 22afirma que a clusula compromissria no apenas um pr-contrato, pois internamente, o juzo arbitral pode ser institudo sem que seja necessria a celebrao de um compromisso arbitral. Para Carmona, se a clausula for cheia, o compromisso ser mera formalidade, pois basta a parte interessada acionar os mecanismos predeterminados na conveno, para que, ento, se instaure o juzo arbitral pela aceitao do encargo pelo rbitro, independentemente de compromisso arbitral.

Para Roberto Nasser Vidal e Paulo Ribeiro Nalin 23, quando tratam das clusulas vazias, ressaltam que estas no so autossuficientes por no preverem a forma de nomeao dos rbitros. Assim, diante da impossibilidade de instituio do Tribunal Arbitral as partes tm dois caminhos. As partes devem, amistosamente, tentar alcanar um compromisso arbitral para superar a falha da clusula possibilitando a instituio da arbitragem de modo bilateral. No sendo possvel alcanar o compromisso de forma voluntria, devem socorrer-se no Judicirio por meio de ao de execuo da clusula compromissria. Tal medida est prevista no artigo 7 da LA e visa forar a parte contrria a firmar compromisso arbitral judicial
19 20 21

ALVIM, 2004, Op. Cit. p. 174

ALVIM,Op. Cit. ,2004,p.176-180. STRENGER, Op. cit.,1996, p. 109-112. 22 ALVIM, 2004, apud CARMONA, 1998, pp. 29 e 99 23 NASSER e NALIN, Op. cit.

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para que se possa instituir a arbitragem. A competncia para conhecer o feito do juzo a quem competiria julgar a causa originariamente.

Strenger ressalta que entre suas diversas funes a clusula compromissria se presta a fazer prova de que as partes admitiram submeter-se ao regime arbitral para resolver suas questes na execuo do contrato, sendo condio imperativa desta, que as partes, uma vez que a tenham estipulado, no possam unilateralmente renunciar a este propsito. E afirma que a solidariedade que liga as clusulas de um contrato fazendo com que uma no subsista sem as outras, cessa diante da clusula compromissria bem como diante da clusula de escolha da lei aplicvel, pois a funo desta o comanda. Assim, a clusula compromissria sobrevive cessao do contrato uma vez que perderia parte de sua funo se no abrangesse os litgios que aparecessem depois da supervenincia da resilio ou ocorrncia de termo extintivo, ou mesmo, perodo de suspenso.Desta forma, ainda segundo o autor, a afirmativa de que a clusula compromissria assessria das clausulas substanciais, no pode chegar ao ponto de a submeter ao princpio accessorium sequintur principale, pois este deve ser contido quando afete a clausula compromissria, para no torn-la inaplicvel ao litgio para o qual as partes pretendem submeter-se. 24 .Assim, no requisito que a clusula venha inserta no contrato-base, porm, deve identificar corretamente o contrato-base a que se refira e expressamente declarar a submisso de eventuais litgios arbitragem. Strenger traz frmula recomendada pela Associao Sua de Arbitragem (ASA):

Qualquer litgio referido ao presente contrato ou a acordo conexo com o mesmo, especialmente quando se tratar da existncia, validade, interpretao, execuo ou inexecuo, de litgio que possa surgir antes ou depois da expirao do contrato, seja resolvido definitivamente por arbitragem. A sede da arbitragem ser .../ A arbitragem ter lugar, segundo o regulamento da ...

2.4. Compromisso arbitral

Internamente, segundo a inteligncia dos artigos 9 e 10 da LA, o compromisso arbitral a Conveno pela qual as partes submetem um litgio a arbitragem, podendo ser judicial ou extrajudicial, sendo que a matria objeto da arbitragem deve ser delimitada. Assim, diferentemente da clusula compromissria, que versa sobre conflitos que possam advir da relao das partes, o compromisso arbitral presta-se a submeter arbitragem conflito atual e concreto. Enquanto a primeira convencionada antes do surgimento de um possvel litgio, a segunda convencionada para submeter litgio existente. Como no h base dogmtica quanto distino das espcies de conveno de arbitragem, cabe a cada sistema jurdico defini-las.

Strenger define compromisso arbitral como a conveno pela qual as partes acordam submeter a procedimento arbitral a soluo de um ou vrios litgios determinados j existentes.H dois entendimentos doutrinrios quanto sua natureza jurdica, um qualificando o compromisso como contrato de direito privado material e ento, o compromisso seria ato continente da transao, em branco, sendo que o encargo dos rbitros constituiria acessrio instrumental com a finalidade de estabelecer o contedo desse acordo em branco. Isto implicaria na renuncia implcita das partes a qualquer deciso de juiz togado que pudessem pretender. A outra linha reala o contedo processual do compromisso, qualificando como ato unilateral complexo, para o qual as partes concorrem, subtraindo a controvrsia do juiz ordinrio a fim de remet-la ao juiz de sua escolha. Ora, o compromisso arbitral um contrato de efeitos processuais, o que significa dizer que no estritamente processual, sendo seu fim a derrogao normal da competncia judicial. O
24

STRENGER, Irineu, Op.cit., p.121

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compromisso um mini-cdigo processual, que pode ser confeccionado sob medida, devendo conter as disposies queridas, para que a arbitragem possa ser adequadamente conduzida, mesmo com a ausncia de uma das partes, ou se um rbitro falece.25

Se para a clusula compromissria a LA exige apenas que seja de forma escrita, aqui, para o compromisso arbitral, as exigncias so mais amplas. Sendo judicial, o compromisso arbitral deve ser feito por termo nos autos e, sendo extrajudicial, por escrito particular assinado por duas testemunhas ou instrumento pblico. Segundo Carreira Alvim: Essa diversidade de tratamento quanto formalizao da clusula e do compromisso resulta da diversa funo que cumprem [...], enquanto a primeira celebrada pelas partes em um contrato, a segunda assinada pelas partes em um litgio.26 Tem-se ento, no direito interno, a admisso do gnero Conveno de Arbitragem que subdivide-se nas espcies clausula compromissria e compromisso arbitral, esta ltima subdividindo-se, de acordo com o momento que ocorrem, como judicial e extrajudicial. O compromisso arbitral extrajudicial aquele firmado entre as partes que encontrem-se em litgio antes de instaurado processo judicial, o compromisso arbitral judicial, logicamente, aquele firmado em juzo, aps instaurao de processo judicial, em ambos os casos, desde que haja consenso entre as partes ou, por meio de constituio de compromisso arbitral no caso de as partes j terem firmado conveno de arbitragem e uma delas negar-se a submeter-se arbitragem.27

2.5 Sentena arbitral

Para Fouchard, Gaillard e Goldman, no fcil identificar-se uma sentena arbitral devido ao fato de alguns rbitros no descreverem suas decises como tal. Alguns tribunais, por exemplo, intitulam suas decises como Findings of the Amiable Compositeur, ou em portugus; apreciaes do rbitro, enquanto outros denominaro como sentena uma medida puramente administrativa. Outro fator que dificulta sua definio o fato de a maioria dos instrumentos que regulamentam a arbitragem internacional no contm definio da sentena, que o caso da Lei-Modelo da UNCITRAL, apesar de a seguinte definio ter sido cogitada: Sentena significa uma sentena final que dispe sobre todas as questes submetidas ao tribunal arbitral e qualquer outra deciso do tribunal arbitral que definitivamente determine quaisquer questes substanciais, ou a questo de sua competncia ou qualquer outra questo de procedimento, mas no ltimo caso, somente se o tribunal arbitral nomear sua deciso como sentena. 28 A despeito disso, faz-se necessrio que se defina quais decises dos rbitros so sentenas, principalmente para diferenciar sentena de deciso procedimental e at mesmo acordos entre as partes. E apresentam definio que entendem correta:

25 26

STRENGER, Op. cit.,p.127-131 ALVIM, Op. cit., p. 228 27 Traz Carreira Alvim que: Se se tratar de compromisso obtido em juzo, em sede principal ou incidente, deve o juzo ter em conta, igualmente, os requisitos legais [...], observando, tanto quanto possvel, as disposies da clusula compromissria, se houver. (ALVIM, 2004, p. 130)
28

FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, Op. cit.,1998, p. 736-737

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a sentena arbitral pode ser definida como a deciso final pelo rbitro de toda ou de parte da disputa submetida a ele, quer diga respeito ao mrito da disputa, jurisdio, ou questo de procedimento que leve ai fim do procedimento. Garcez29 ensina que, nos termos da lei-Modelo da UNCITRAL, a sentena pe fim ao processo arbitral e deve ser produzida por escrito e assinada pelo rbitro ou pela maioria dos membros do tribunal arbitral e dever ser fundamentada a no ser que as partes convencionem de outra forma e dever mencionar a data em que foi proferida e o lugar da arbitragem. . J internamente Carreira Alvim 30 explica que, se por um lado a Sentena Arbitral no um ato judicirio, na medida em que no proferida por um juiz estatal e sim por um rbitro ou tribunal arbitral, investido de autoridade pela via convencional, de outro ato jurisdicional por ser fruto da jurisdio exercida pelo rgo-pessoa (rbitro).

2.6 Reconhecimento e execuo da sentena arbitral

Para Garcez31 regra geral do Direito Internacional pblico que os atos das autoridades pblicas de um Estado devam ter eficcia circunscrita em seus limites. Porm, ressalta que: [...] com os resultados transnacionais que podem decorrer destes atos, os efeitos extraterritoriais das sentenas, quando admitidas pelos Estados em que devam cumprir-se, ou quando devam ser executadas contra uma ou mais pessoas residentes ou domiciliadas nestes Estados, devem encontrar meios de realizarse, promovendo a integrao dos povos e a utilizao e conhecimento recprocos de seus sistemas legais.

A Lei-modelo da UNCITRAL, em seu artigo 35 dispe que a sentena arbitral ser reconhecida como tendo fora obrigatria independentemente do pas em que for proferida. Irineu Strenger bem ilustra que no tocante execuo de sentena arbitral estrangeira estamos sob a gide de diversos convnios que visam facilitar a cooperao internacional. 32 Os Estados signatrios da Conveno de Nova Iorque comprometeram-se a reconhecer a autoridade de coisa julgada e conceder execuo das sentenas arbitrais, sendo que para o autor, a sentena arbitral, uma vez proferida, adquire autoridade de coisa julgada e em decorrncia possui forca probante e faz f de sua autenticidade. A arbitragem deve servir-se do Judicirio para fazer valer impositivamente suas decises e, no Brasil, o reconhecimento para efeito de exequatur se far perante o Supremo Tribunal Federal. A Emenda Constitucional n 45 33, entretanto, deslocou para o Superior Tribunal de Justia a competncia para reconhecer e homologar sentenas arbitrais estrangeiras.

Garcez34 ensina que a LA dispe que a sentena arbitral proferida no estrangeiro esta sujeita a homologao do Supremo Tribunal Federal. Assim, o pedido de homologao, que era dirigido ao Presidente do STF, hoje deve ser dirigido ao Presidente do STJ que far juzo de admissibilidade e mandar citar a r para que se pronuncie. O sistema adotado, no Brasil, o da delibao onde o Tribunal no procede com o exame da matria de fundo ou apreciao de questes pertinentes ao mrito da causa, seno analisa os aspectos que dizem respeito soberania nacional, ordem pblica e os bons costumes. As condies sob as quais o exequatur ser outorgado: a sentena estrangeira deve ser regular em sua forma e deve ter fora executria; deve emanar de jurisdio competente e o julgamento estrangeiro no deve ser contrrio ordem pblica
29 30

GARCEZ, Op. cit., 2007, p. 286 ALVIM, Op.cit.,2004, p.346 31 GARCEZ, Op. cit.,2007, p. 328
32 33

STRENGER, op. cit.,1996, p. 298 Emenda Constitucional no. 45/2004. 34 GARCEZ,op.cit., 2007, p. 336

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brasileira.E ressalta que o conceito de ordem pblica para o Direito Internacional Privado, nada tem a ver com lei de ordem pblica em direito interno. Para o Direito Internacional Privado o conceito diz respeito base social, poltica de um Estado, que considervel inarredvel para a sobrevivncia desse Estado. Assim:

[...] o conjunto de princpios incorporados implcita ou explicitamente na ordenao jurdica nacional, que por serem considerados para a sobrevivncia do Estado e salvaguarda de seu carter prprio, impedem a aplicao do direito estrangeiro que os contradiga, ainda que determinado pela regra dos conflitos. 35

3. ORGANISMOS INTERNACIONAIS

No campo do Direito do Comrcio Internacional, preleciona Cretella Neto 36, a arbitragem geralmente instituda para resolver conflitos envolvendo a execuo de contratos internacionais evitando-se o conflito de leis e a diversidade de direitos nacionais, e para isto o instituto mostra-se como excelente mtodo, por isso as diversas Cmaras de Comrcio e, em especial, a International Chamber of Commerce ICC (Cmara de Comrcio Internacional), criaram Tribunais Arbitrais. Portanto, o cumprimento da deciso pela parte perdedora, no mbito internacional, voluntrio seguindo o princpio da coordenao entre os atores, regra geral de Direito Internacional, no cabendo falar-se em fase de execuo, mas sim na aceitao dos princpios informativos, diversos da ordem interna. Ressalte-se que o termo Arbitragem Comercial Internacional surgiu pela Conveno Europia de 1961, firmada em Genebra e pela Lei -modelo da UNCITRAL, em 1985, sendo aplicada a litgios de natureza mercantil que surgem entre particulares ou entre estes e um Estado, por fora de um contrato comercial internacional existente entre as partes. No que dispe a Lei-modelo em seu artigo 1.3, ser internacional a arbitragem nos casos em que as partes, em conveno de arbitragem tiverem, ao tempo da concluso da conveno, seus estabelecimentos principais situados em Estados diversos no caso de inexistir estabelecimento deve ser considerada sua residncia habitual ; ou se o local da arbitragem estiver fixado ou for determinvel, na conveno de arbitragem, fora do Estado no qual as partes tiverem seus estabelecimentos principais, ou qualquer local onde parte substancial das obrigaes ou o local com o qual o objeto do litgio tiver conexo mais estreita estiver situado fora do Estado onde as partes tiverem estabelecimentos principais, ou ainda, se as partes tiverem expressamente convencionado que o objeto da conveno da arbitragem tiver conexes com mais de um pas. (UNCITRAL) Entre os tribunais institucionais e organizaes mais conhecidas esto, segundo Rechsteiner e Cretella Neto: A Corte Arbitral Internacional da ICC, de Paris, que a instituio de arbitragem mundialmente mais conhecida dentre os agentes do comrcio internacional. Para Rechsteiner: a nica instituio de arbitragem verdadeiramente internacional que, concomitantemente, tambm uma instituio privada, com associados em mais de cem pases e apoiada por, pelo menos, cinqenta e sete grupos nacionais.37 A ICC, fundada em 1919, a organizao comercial mundial considerada como um dos rgos mais representativos das empresas de todos os segmentos de mercado do mundo, segundo Cretella Neto 38,
35 36 37 38

STRENGER, op.cit.,2003, p. 100-102 CRETELLA NETO, op.cit.,2004, p. 18-20 RECHSTEINER, 2001, p. 46 CRETELLA NETO, 2004, p. 161

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regida pela lei francesa e constituda pela Federao de Comits Nacionais. Promove sistema aberto de comrcio e investimento internacional. A American Arbitration Association (AAA), fundada em 1926, com sede em Nova Iorque, instituio sem fins lucrativos e a mais importante organizao americana dedicada a ADR, faz-se presente em 34 localidades no territrio americano contando ainda, com dois Centros Internacionais, em Nova Iorque e em Dublin. A AAA alm de promover estudos, pesquisas, seminrios sobre a arbitragem e realizar palestras em universidades tem diversas publicaes sobre a arbitragem e presta assistncia a empresas, sindicatos, agncias governamentais, escritrios de advocacia e tribunais referentes a questes trabalhistas, de direito do consumidor, tecnologia, falncia, servios financeiros, contabilidade, prestao de servios, aes coletivas e do comercio internacional. A UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), principal rgo jurdico da ONU para o Direito Internacional, objetiva o desenvolvimento e harmonizao de normas internacionais para o comrcio. Seus membros so especialistas na formulao e reformulao de leis comerciais e so de inmeras nacionalidades. Entre sua produo normativa esto convenes, leis-modelo, normas-modelo, guias e recomendaes jurdicas e legislativas. Promove, tambm, assistncia tcnica em projetos de reforma de legislao e seminrios regionais e nacionais sobre lei comercial uniforme 39. Carlos Augusto de Oliveira Lobo40 acrescenta a este hall a Corte de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA), que sociedade de responsabilidade limitada e sem fins lucrativos que mantm corte formada por 35 membros de diversas partes do mundo e que, por resoluo estatutria, no mais de 25% so originrios do Reino Unido. Ensina que a Corte da LCIA tem atribuies semelhantes Corte da ICC, porm seu regulamento mais detalhado e menos flexvel. A LCIA aceita, tambm, administrar arbitragens submetidas a regulamento de outras entidades, em especial o da UNCITRAL. 4.ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUO DE CONTROVRSIAS PARA A SOCIEDADE PS MODERNA Irineu Strenger, em hommage ao jurista J. Gillis Wetter, reproduz em sua obra a projeo que aquele fez da arbitragem para os, ento, prximos dez anos: A mistura de conjecturas, projees, esperanas e prescries para a prxima dcada pode ser brevemente resumida da seguinte maneira: A arbitragem veio para ficar e ser ainda mais globalizada e parcialmente regionalizada e o volume total de matria-prima bsica aumentar de forma drstica. 41 O panorama se apresenta promissor uma vez que o escopo, geograficamente global, est em alcance e existem reas de lei e de prtica que so insuficientemente exploradas e que devem ser cultivadas e para as quais h mercado. O processo est farto de problemas estimulantes para serem resolvidos, tanto intelectualmente como emocionalmente. 4.1 Online Dispute Resolution (ODR) Segunto Lisi e Bertoni42,a internet um canal formidvel para o desenvolvimento do comrcio e cativa, por sua potencialidade e problemas, a ateno, hoje mais que nunca, a ateno dos operadores jurdicos de todo

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CRETELLA NETO, op. cit.,2004, p. 164 composta por 36 Estados-membros eleitos pela Assemblia Geral da ONU representando, assim, todas as regies geogrficas e os principais sistemas jurdicos e econmicos. Os membros so eleitos para um mandato de seis anos, sendo que metade renovada a cada trs anos. 40 LOBO, C.A de Oliveira et. al. Arbitragem interna e internacional: questes de doutrina e da prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
41 42

STRENGER, op. cit.,2003, p. 120

BERTONI, Federica; LISI, Andrea. Evolizione elettronica del Commercio e dei sistemi di ADR. In: Sistemi alternative di risoluzione delle controversie nella societ dellinformazzione. Milo: Nyberg, 2006, p.39.

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o mundo.Para as autoras, o aspecto peculiar do que chamam de quarta dimenso internetiana sua caracterstica intrnseca de permitir a conexo, em tempo real, entre pessoas que residem em diversas partes do mundo o que, como muitas vezes acontece quando lidamos com a internet, pode se tornar em um grande problema. Com se sabe, no estabelecimento de relaes negociais entre pessoas residentes em naes diferentes, a escolha da legislao aplicvel, muitas vezes representa um dilema difcil de se solucionar, pois as partes envolvidas esto vinculadas a legislao diversa e principalmente esto envoltas por um emaranhado de diferentes jurisdies. Assim, em caso de conflito, o problema fundamental o da definio da lei aplicvel e da jurisdio competente para dirimir a controvrsia. Lisi e Bertoni ressaltam que este tema foco da ateno de todos os operadores do direito, convencidos de que somente a soluo desta questo pode favorecer o desenvolvimento de um mercado global e local. Numa viso prospectiva indicam que a resoluo de conflitos online um desmembramento dos meios alternativos de soluo de controvrsias e a primeira tentativa de ciber-resoluo por meios eletrnicos. Trazem que hoje em dia existem mais 100 provedores do ODR ( online dispute resolution) no mundo, precisamente 143, sendo que diversos provedores se especializam em um setor particular. Explicam que se pode considerar ODR, toda a aplicao de sistemas inteligentes, de knowledge management e de comunicao telemtica ao trabalho dos profissionais de direito, dos tribunais e entes pblicos de qualquer campo de conflituosidade. Especificamente quanto ODR, ensinam que as disputas submetidas so aquelas que por vrias razoes, dificilmente seria tratadas em uma sala fsica de uma instituio atravs de um mtodo de resoluo comum, como disputas consumeristas, que versem sobre proteo de dados pessoais e disputas transnacionais sobre execuo contratos. Para as autoras, so inmeras as possibilidades de desenvolvimento da ODR, sendo que algumas das inovaes mais interessantes so percebidas no campo da Best Alternative to a Negotiated Agreement, onde diversos projetos tentam criar sistemas para a individualizao destas negociaes. Outra hiptese a ciber-adjudicao, que segundo Lisi e Bertoni, em um futuro no muito distante, o judicirio poder no mais ser a nica autoridade a proferir sentenas, este poder poder ser distribudo, assim como ocorre no grid computing, onde muitos contribuem em rede para a elaborao de um nico projeto. Ou seja, as questes de fato e de direito de uma dada controvrsia poderiam ser divididas em quesitos jurdicos ou factuais e, ento, de forma annima, serem apresentadas de forma online um pblico que decidiria estas questes. Assim, segundo as autoras, teramos um resultado imparcial, clere e pontual, sendo que a transparncia do processo seria assegurada, atingindo um nvel de especializao jurdica elevado. Segundo as autoras, a cyber-adjudicao representa um mtodo de knowledge management aplicado ao exerccio da jurisdio e deve comear a ser vivenciada com as disputas resultant es da internet. A UNCITRAL 43em cooperao com o Instituto de Direito Internacional Comercial Pace e a Escola de Direito Dickinson da Universidade Penn State, em maro de 2010, em Viena na ustria, promoveu um colquio onde naquela oportunidade Ricardo Sandoval Lopes apresentou o conceito de arbitragem online da plataforma eletrnica que a NIC Chile, disponibiliza aos rbitros, que atualmente consiste em servio que permite a administrao dos expedientes arbitrais em condies seguras, acessveis e que permite operacionalidade e armazenamento e distribuio de documentos eletrnicos adequado. O sistema destinado ao uso exclusivo da transmisso do processo arbitral. No pode ser utilizado para envio de e-mails indesejados ou spam, nem consultas genricas ou para a realizao de atos que posam causar dano, inutilizar ou limitar funes do site. A gesto do stio cabe aos rbitros cadastrados no sistema, que podem acessar e acompanhar todos os procedimentos a ele designado. A identificao dos rbitros feita por certificado digital. As partes acessam o procedimento que corresponda ao nome de domnio em controvrsia, por um endereo
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LOPES, Ricardo Sandoval. Arbitraje en linea a fresh look at online dispute resolution (ODR) and globel ecommerce. In: COLQUIO DA UNCITRAL A FRESH LOOK AT ONLINE DISPUTE RESOLUTION AND GLOBAL E-COMMERCE: TOWARD A PRACTICAL AND FAIR REDRESS SYSTEM FOR THE 21 st CENTURY TRADER. Viena, 2010. Anais. Disponvel em: <http://www.underhills.us/UNCITRAL_Colloquium. html>. Acesso em: 27 nov. 2010.

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eletrnico, onde dispe de diversas ferramentas para interagir com o tribunal e intervir no procedimento.Assim que um rbitro aceita determinado conflito, o sistema envia automaticamente a chave de acesso ao sistema s partes e toda disputa envolvendo um nome de domnio ensejar a criao de um procedimento eletrnico. Quanto ao uso de documentos em papel, explica que o rbitro pode admitir a apresentao de documentos em papel ou outro tipo de suporte quando estes no possam ser, justificadamente, digitalizados ou incorporados ao procedimento eletrnico. Neste caso o rbitro abrir uma pasta apartada com as respectivas informaes no procedimento eletrnico. As notificaes e comunicaes entre o tribunal e as partes so feitas por correio eletrnico e no caso dos atos do rbitro, obrigatrio que constem em mensagens de correio eletrnico assinado digitalmente, em especial a resoluo pela qual o rbitro aceita a controvrsia e a sentena, salvo se as partes acordaram que a notificao da sentena se daria por outro modo. Os prazos para a arbitragem online so em dias corridos e sua contagem inicia partir do dia seguinte ao do recebimento da notificao da respectiva resoluo. Pode haver a dilao de prazo vincendo, ex oficio, ou a pedido da parte, por prazo no maior que sua metade. Portanto, a nomeao de rbitro em comum acordo deve ser informada pelas partes ao tribunal antes da designao de outro. Quando a nomeao no feita por acordo entre as partes entende-se que estas delegam NIC Chile, de forma irrevogvel e expressa, a designao por sorteio de um rbitro. Uma vez iniciado o procedimento, a confidencialidade das provas e de todas as informaes e comunicaes da arbitragem, deve ser mantida pelos rbitros, partes e representantes. Assim, os honorrios do rbitro ficam a cargo de todos os solicitantes de um nome de domnio, com exceo do primeiro, em um conflito por inscrio e do atual, no caso de conflito por revogao. bvio que o rbitro impedido de funcionar no procedimento se tiver interesse pessoal, econmico ou de outra natureza nos resultados do litgio e deve se obrigar a atuar com boa f e honestidade, tudo para garantir a imparcialidade do juzo arbitral. Caso haja condio que o inabilite, o rbitro deve recusar a soluo da controvrsia por declarao que declinar estas condies ou circunstncias e prontamente a NIC Chile proceder nova designao. Caso haja silncio de uma das partes ser considerar-se- tal silencio como falta de interesse da parte na causa e admisso de verdadeiros os fatos e direitos alegados pela outra parte. O rbitro poder renunciar de ofcio ante a falta de conveno entre as partes sobre a causa invocada. Esta renuncia no pressupe a aceitao dos motivos e fatos alegados na comunicao de inabilidade. Quanto contestao e s provas, explica que dentro de cinco dias da notificao da fase de consignao de honorrios, o demandante dever apresentar sua petio ao tribunal arbitral e o demandado ter, ento, a partir da notificao do rbitro de recebimento da petio inicial, o mesmo prazo para efetivar sua contestao, sendo que no cabe reconveno nem rplica. As peties e contestaes devem ser acompanhadas de todas as provas pertinentes excluindo-se aquelas testemunhais, a menos que o tribunal julgue-as necessrias para a resoluo correta do feito. O tribunal poder condenar a parte perdedora ao pagamento de custas, de acordo com as normas Gerais do Cdigo de Processo Civil. Ao rbitro facultado considerar qualquer matria no prevista nas normas de procedimento e poder realizar de ofcio diligencias que entenda ser pertinentes para formar sua convico. Passado o prazo da faze da demanda, contestao e prova, o rbitro encerra o debate e o processo fica concluso ao rbitro para proferir a sentena. O rbitro fica obrigado a proferir sentena no prazo de vinte dias, e neste prazo, poder solicitar notas esclarecedoras s partes que devem ser apresentadas no prazo de cinco dias.Conclui que o rbitro dever notificar a resoluo da controvrsia s partes e NIC Chile, por mensagem enviada eletronicamente.

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BIBLIOGRAFIA ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito arbitral. Rio de Janeiro: Forense, 2004. BERTONI, Federica; LISI, Andrea. Evolizione elettronica del Commercio e dei sistemi di ADR. In: Sistemi alternative di risoluzione delle controversie nella societ dellinformazzione. Milo: Nyberg, 2006. BLESSING, Marc. Introduction to arbitration Swiss and international perspectives. Hamburg am Main: Helbing und Lichtenhahn, 1999 BRINER, Robert. Globalization and the future of arbitration. In: The internationalization of the practice of law. Haia: Kluwer Law International, 2001. CAIVANO, R. International commercial arbitration, Dispute Resolution 5.2 the arbitration agreement. UNCTAD. Nova Iorque e Genebra: ONU, 2005. CARMONA, Carlos Alberto;LEMES,Selma Ferreira e MARTINS, Pedro Batista. Coords. ArbitragemEstudos em Homenagem ao Prof. Guido Soares.So Paulo:Editora Atlas, 2007. CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem : lei brasileira e praxe internacional. So Paulo:LTR, 1999. CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. Vol. 1. So Paulo: Paz e Terra, 2008 CRETELLA NETO, Jos. Curso de arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasileira de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. DOLINGER, Jacob e TIBRCIO, Carmen.Arbitragem Comercial Internacional.So Paulo:Renovar, 2003. GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration. Paises Baixos: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. Haia: Kluwer Law International, 2007. GARCEZ, Jos Rossani. Arbitragem nacional e internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. LOBO, C.A de Oliveira et. al. Arbitragem interna e internacional: questes de doutrina e da prtica . Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MARTINEZ, Aurlio Lpez-Tarruella. Litigios transfronterizos sobre derechos de propiedad industrial e intelectual. Madrid: Publidisa, 2008 OPORTO, Silvia Fazzinga Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Fiza, 2004 PEREIRA, Jos Costa de Almeida. Globalizao do trabalho: desafios e perspectivas. Curitiba: Juru, 2004. PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa perene para descongestionar o poder judicirio, So Paulo, Arte & Ciencia, 2002. RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e o poder judicirio: (lei 9.307, 23.9.96) . So Paulo: LTr, 2001. SAVAGE, John; GILLARD, Emmanuel. Fouchard, Gaillar, Golman on international commercial arbitration. Haia: Kluwer, 1999) SHETREET, Shimon. Global law practice globalization from below: national and regional perspectives. In: The internationalization of the practice of law. Haia: Kluwer Law International, 2001. STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. So Paulo: LTr, 1996. TOMLINSON. John. Globalization and culture. Boston: Blackwell Publishers Ltd, 1999. Consultas online ALVES, Eliana Calmon. A arbitragem internacional. Publicado em 2005. Disponvel em: <http://www.bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 20 nov. 2010. DE PAULA, Alexandre Sturion. Globalizao e direito. Disponvel em: <http://www. direitonet.com.br/artigos/exibir/1275/a-globalizacao-e-o-direito-licoes-filosoficas-de-arnadre-jean-arnaud>. Acesso em 22 nov. 2010. OPORTO, Silvia Fazzinga. Arbitragem comercial internacional. Publicado em 2006. Disponvel em: <http://www.lex.com.br>. Acesso em 15 out. 2010. ZANG, Yulin. International Arbitration Jurisdiction. Disponvel em: <https://circle.ubc.ca/bitstream/handle/2429/5616/ubc_1994-0668.pdf?sequence=1>. Acesso em 30 out 2010

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A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO SURGIMENTO DAS TEORIAS DIALGICAS: UM ESTUDO SOBRE OS MODELOS CANADENSE E ISRAELENSE ALEXANDRE GARRIDO DA SILVA1 KAROLINE FERREIRA MARTINS2 RUAN ESPNDOLA FERREIRA3

Resumo O presente trabalho tem por escopo discutir como os tratados internacionais de direitos humanos influenciaram os pases de supremacia legislativa a modificar a sua forma de jurisdio constitucional, em um novo sistema que combina a proteo dos direitos fundamentais com resqucios da supremacia legislativa, assegurando, pois, legitimidade democrtica e segurana jurdica. O primeiro captulo tratar da influncia dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem interna dos pases; o segundo mostrar as teorias dialgicas existentes e, por fim, o terceiro analisar os modelos de jurisdio constitucional em Canad e Israel. Palavras chave: tratados internacionais de direitos humanos; jurisdio constitucional, dilogos institucionais.

Mestre e doutorando em direito pblico pela UERJ. Professor da Universidade Federal de Uberlndia. Coordenador do ncleo de fundamentos do direito da faculdade de direito da UFU. Coordenador do grupo de pesquisa: Poder Judicirio e Teorias Contemporneas do Direito (CNPQ). e-mail: garridosilva@ig.com.br 2 Graduanda em direito pela Universidade Federal de Uberlndia. Membro dos grupos Poder Judicirio e Teorias Contemporneas do Direito (CNPQ) orientado pelo Prof. Alexandre Garrido; e do grupo de pesquisa em Direito Internacional e Direitos Humanos orientada pela Prof. Helosa Assis de Paiva. Bolsista FAPEMIG. e-mail: karolinefmartins@gmail.com. 3 Graduando em direito pela Universidade Federal de Uberlndia. Membro dos grupos Poder Judicirio e Teorias Contemporneas do Direito (CNPQ) orientado pelo Prof. Alexandre Garrido; e do grupo de pesquisa em Direito Internacional e Direitos Humanos orientado pela Prof. Helosa Assis de Paiva. Bolsista FAPEMIG. e-mail: ruanespindola@gmail.com.

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Introduo As teorias dialgicas foram desenvolvidas num contexto histrico-poltico definido, a saber: na jurisdio constitucional dos pases tradicionalmente de supremacia legislativa. Nesse grupo de pases da Commonwealth (GARDBAUM, 2001), o dilogo institucional surge no sentido de conferir maior proteo aos direitos fundamentais, visto a insegurana jurdica advinda da vulnervel vontade do legislador, associada s constantes presses de tratados internacionais de direitos humanos, quando positivadas na ordem interna. Foi grande a influncia dos tratados internacionais de direitos humanos, visto que garantiria maior proteo s pessoas, no ordenamento jurdico que at ento era marcado pelo pela ltima palavra dada pelo legislativo. Com isso, numa soluo que concilia a supremacia legislativa com a proteo e segurana jurdica aos direitos fundamentais, surge a teoria dialgica da jurisdio constitucional. 1 A influncia dos tratados internacionais de direitos humanos nos pases de supremacia parlamentar Com o fim da Segunda Guerra Mundial, percebe-se o crescimento exacerbado no constitucionalismo, com isso, ganham fora a proteo dos direitos fundamentais e mecanismos de controle de constitucionalidade. Devido ao malgrado evento histrico supramencionado, percebe-se facilmente que os constituintes rechearam as Constituies de direitos e garantias fundamentais e outras matrias que, tradicionalmente, no pertenciam ao campo constitucional, por desconfiana do legislador ordinrio. Nesse ponto, os direitos humanos tiveram um papel fundamental, principalmente a Corte de Direitos Humanos de Estrasburgo, por ter disseminado o evangelho da judicializao nos mais diversos pases. (CARVALHO, 2004, p. 116). Na mesma seara, foram vrios os tratados internacionais de direitos humanos na tentativa de fazer com que pases que at ento no se preocupavam com o assunto, passem a colocar o tema na sua agenda polticojurdica. Ademais, diversos pases j adotavam o disposto nos tratados internacionais de direitos humanos em suas constituies, consagrando, pois, direitos fundamentais. Na ordem interna, pelo crescente nmero de matrias que envolvam dispositivos constitucionais, alargando a incidncia do direito em matrias que lhe eram estranhas, percebe-se o surgimento de um novo ator poltico nos ltimos anos: as Supremas Cortes, como verdadeiras protetoras dos direitos e garantias fundamentais, substituindo, assim, os legisladores ordinrios e deslocando o campo poltico do parlamento para o Judicirio (VIEIRA, In: SARMENTO, 2009, p. 483-502). Ocorre que nos pases de supremacia legislativa, pela sua tradio histrica associada presso internacional de proteo aos direitos fundamentais, o constitucionalismo adotou um novo rumo: ao mesmo tempo em que comeam a surgir leis de direitos humanos dotadas de um patamar hierarquicamente superior s demais leis e a soluo normal seria que o Judicirio declarasse invlidas as leis que colidissem com as leis de direitos humanos por uma engenharia institucional inovadora, caber, nesses pases, a ltima palavra ao Poder Legislativo, que poder no acatar a declarao do Poder Judicirio. Dessa forma, vem ganhando espao na teoria constitucional o chamado modelo dialgico de controle de constitucionalidade, em que necessariamente haver um dilogo institucional para interpretar a Constituio. Nos pases em que houve a supremacia do Legislativo, denota-se, nos ltimos anos, com a expanso de proteo aos direitos humanos de forma constitucionalizada, uma tendncia criao de mecanismos que possibilitem uma proteo efetiva e segura s normas de direitos humanos. Numa prtica criativa, esses pases elaboraram um modelo onde efetivamente haja uma tutela jurdica aos direitos humanos, sem, contudo perder o seu carter de supremacia legislativa, de modo, portanto, a recusar o modelo americano, que concede a palavra final ao Poder Judicirio (GARDBAUM, 2001, p. 16). Dessa forma, a prtica constitucional adotada vem percorrendo um novo caminho na tentativa de restabelecer o equilbrio entre o judicirio e os dema is poderes polticos. Estes novos arranjos institucionais so chamados de teorias dialgicas na tentativa de estabelecer um verdadeiro dilogo entre os diversos ramos na busca pela melhor proteo possvel aos direitos fundamentais. (TAVARES; BERMAN, 2009). 2 Teorias dialgicas da jurisdio constitucional

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As teorias dos dilogos institucionais tm como ponto de partida o receio ao excesso do ativismo judicial e a consequente falta de legitimidade democrtica para a sua atuao. Todavia, no que pese a boa inteno, trata-se de teoria recente no cenrio constitucional, e ainda no possui uma sistematizao e conceituao adequada. Percebe-se, no entanto, um ponto em comum entre as diversas teorias que tratam do tema: a deciso acerca constitucionalidade da norma tomada por mais de um Poder do Estado. Deve-se ressaltar que o instituto usado para conseguir a legitimidade adequada de determinadas situaes. O instituto usado como potencializador da legitimidade democrtica e da segurana da aplicao dos direitos fundamentais. Portanto, o instituto que fomenta o dilogo entre as instituies para se tomar a melhor deciso em determinado caso, no presente estudo, dever ter em conta a sua insero num regime democrtico. Na tentativa de reunir e sistematizar as teorias dialgicas, Christine Bateup (2006) ter grande importncia teoria constitucional contempornea. A autora separa as diversas teorias em dois ramos com subdivises que so quanto ao mtodo judicial e quanto s estruturas. 2.1 Teorias quanto ao mtodo judicial De acordo com Bateup (2006, p. 17) o ponto central das teorias que tm no mtodo judicial o fomento da provocao ao dilogo o uso consciente, pelo judicirio, de tcnicas que permitem ao julgador estimular e encorajar amplo debate quanto ao sentido da Constituio, entre os poderes polticos. A autora aponta duas subcategorias: as teorias do aconselhamento e as teorias centradas no processo. Nas teorias do aconselhamento4 esto inseridas as teorias em que o Poder Judicirio se vale de tcnicas de interpretao e, num momento posterior, recomende ao legislativo que tome determinada deciso sem a qual a Constituio ser violada. Nas palavras da autora (BATEUP, 2006, p. 17): As teorias do aconselhamento sugerem que os juzes usem de uma variedade de interpretaes dinmicas associadas a tcnicas de decises, com o fim de recomendar determinadas aes para as instituies polticas e aconselh-las de maneiras a evitar problemas constitucionais. Em termos gerais, todas as formas de aconselhamento, envolvem juzes orientando os demais poderes, por meio de pareceres no vinculantes. O objetivo principal destas tcnicas assegurar que as instituies polticas levem em considerao a viso do judicirio sobre o significado constitucional, que ir ajud-los na elaborao de legislao nova assegurando que ir sobreviver a futuros desafios constitucionais 5. H dois momentos especficos em que se pode usar o aconselhamento, em casos concretos: num primeiro momento, o juiz invalida a legislao (declara a inconstitucionalidade) e aponta caminhos possveis para corrigir o incidente inconstitucional, o que a autora denomina de constitutional roadmaps (BATEUP, 2006, p. 18), visto que o Judicirio aponta a direo correta a resolver o incidente de inconstitucionalidade. Num segundo momento, o Judicirio encorajado a indicar a fragilidade e ambiguidade da soluo existente, mas sem pronunciar a inconstitucionalidade da norma. Inequvoca a semelhana das categorias apontadas com outra que j frequentam a doutrina nacional, a saber, o apelo ao legislador (importado da jurisprudncia alem), e ainda a pronncia do chamado trnsito para a inconstitucionalidade. (VALLE et. al., 2010, p. 93). Os defensores da teoria do aconselhamento acreditam que o dilogo entre o Judicirio e os demais rgos do poder propiciam a construo do significado da constituio, tendo como ponto principal o fato de que os rgos do poder estatal criam conjuntamente as solues para determinados problemas constitucionais.

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Judicial advice-giving, no original. (BATEUP, 2006, p. 17) No original, Judicial advice-giving theories suggest that judges use a range of proactive interpretive and decisionmaking techniques in order to recommend particular courses of action to the political branches and to advise them of ways to avoid constitutional problems. In general terms, all forms of advice-giving involve judges counseling the political branches of government through the use of broad, yet non-binding, dicta. The principal aim of these techniques is to ensure that the political branches learn the judiciarys views about constitutional meaning, which will assist them in drafting new legislation, or amending current legislation, so that it will surv ive future constitutional challenges.

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J para as Teorias centradas no processo6, o juiz dever dar maior nfase s consideraes quanto deliberao em decises polticas que podem afetar valores constitucionais. Nas palavras da autora (BATEUP, 2006, p. 22,23): Em vez de os legisladores dizerem como resolver questes constitucionais, as regras centradas no processo somente procuram se certificar de que os atores polticos que promulgam as leis e deliberam acerca das polticas pblicas, levem em conta as premissas constitucionais. Nas teorias centradas no processo, os juzes so encorajados a verificar se os atores polticos prestaram suficiente ateno ou deliberaram de maneira adequada sobre questes que afetam valores substantivos. Se for determinado que no, ento o Poder Judicirio pode forar as instituies polticas do Governo a reconsiderar as suas decises com o nvel adequado de ateno aos referidos valores7. No se trata da preocupao formal quanto a regras processuais da deliberao legislativa, mas essas teorias levam em conta como o legislativo considera temas como direito fundamentais oferecendo a cada matria, a ateno, aprofundamento e maturao que sua complexidade reclame (VALLE. et. al., 2010, p. 93). Outra forma conhecida pela teoria citada a doutrina do segundo olhar, segundo a qual o Judicirio entende que certo tema no foi to bem tratado quanto deveria s-lo, por motivos diversos. Com isso, a busca pelo segundo olhar acentua o sentido dialgico das teorias centradas no processo, pois h resposta de parte do legislativo pronncia de inconstitucionalidade; e mais ainda, um segundo momento (possvel) de apreciao judicial nova soluo legislativa cunhada pelo Parlamento. (VALLE et. al., 2010, p. 93). 2.2 Teorias estruturais do dilogo Para este grupo de teorias, o ponto central no dilogo no se encontra no mtodo utilizado na construo da deciso judicial, mas na forma pela qual se pode confeccionar as relaes entre as estruturas, atravs de mecanismos institucionais que oferecem determinada resposta deciso que gerou o desacordo. Afirma (BATEUP, 2006, p. 32): Teorias estruturais do dilogo so baseadas no reconhecimento de que mecanismos polticos coexistem no interior do sistema constitucional, o que permite os atores polticos responder as decises judiciais em caso de desacordo.8 Esclarece, ainda, que na medida em que grande a dinmica dialgica para esta teoria, h certo alvio referente s preocupaes contramajoritrias. As teorias estruturais se subdividem nas teorias da construo coordenada, teorias dos princpios jurdicos, teorias do equilbrio, teorias da parceria. Estas duas ainda se combinam formando a fuso dialgica. As teorias de construo coordenada9 reconhecem a construo da interpretao constitucional por diversos ramos do poder, vale dizer: As teorias dialgicas de estrutura mais simples so as baseadas na construo coordenada com a Constituio. A teoria da construo de coordenada o projeto mais antigo da interpretao constitucional como um empreendimento compartilhado entre o curto e os ramos polticos do governo, tendo sido exposta pela primeira vez por James Madison10.(BATEUP, 2006, p. 33):
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Process-centred rules, no original. (BATEUP, 2006, p. 22) No original, Rather than telling legislators how to resolve constitutional issues, process-centered rules merely seek to ensure that the political actors who enact statutes and make public policy decisions take constitutional considerations into account. In process- centered theories, judges are encouraged to determine whether political officials have paid sufficient attention or adequately deliberated on policy judgments that affect substantive constitutional values. If it is determined that they have not, then the judiciary may force the political branches of government to reconsider their decisions with the appropriate level of attention to those values. 8 No original, Structural theories of dialogue are based in the recognition that institutional or political mechanisms exist within constitutional systems that enable political actors to respond to judicial decisions in the event of disagreement. 9 Coordinate Construction Theories, no original. (BATEUP, 2006, p.33). 10 No original, The most straightforward structural theories of dialogue are those based on coordinate construction of the Constitution. Coordinate construction is the oldest conception of constitutional interpretation as a shared enterprise between the courts and the political branches of government, having first been espoused by James Madison.

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Ensina, ainda (BATEUP, 2006, p. 35), que a interpretao se dar pelos diversos poderes e que os demais, em caso de desacordo com sua interpretao, tero a prerrogativa de provocar o Judicirio. Ressalta-se que na medida em que todos os ramos do governo esto sujeitos a se equivocarem em suas interpretaes, a fiscalizao recproca diminui a possibilidade de engano, ao mesmo tempo em que reconhece ao judicirio a faculdade de provocar o debate sobre o significado e contedo da Constituio. Desta maneira, apenas se a interpretao for alm dos limites colocados pela separao de poderes ou pela sociedade que haver controle sobre suas decises. No obstante, caso a inrcia legislativa sobre determinada matria seja especialmente grave, ou haja interesse em transferir para o judicirio o nus de decidir sobre determinada questo, ele permanecer fora do controle dos poderes polticos (TAVARES; BERMAN, 2009, p. 2168). J as teorias dos princpios jurdicos11 propem que o judicirio possui competncia institucional especialmente voltada para decidir questes relacionadas a princpios jurdicos. Para alguns doutrinadores, o dilogo gerado na hiptese de erro na interpretao judicial de tais questes, havendo o controle pelos poderes polticos, fazendo surgir, assim, a presena do dilogo. Nas palavras da autora Em contraste com a teoria da construo coordenada, que no oferece papel especial ao Poder Judicirio no dilogo constitucional, as teorias positivas de princpio judicial propem que os juzes possuem uma funo dialgica privilegiada com base em sua competncia especial em relao s questes de princpio. Alguns estudiosos afirmam que o dilogo resultado dos poderes polticos verificando as interpretaes de princpios dos tribunais em caso de erro judicial12.(BATEUP, 2006, p. 41) Dentro desse grupo de teorias, encontramos duas possibilidades: A primeira refere-se aos princpios e controle poltico sobre a corte, sustentando que embora o judicirio possua posio privilegiada para lidar com questes de princpios, o erro uma possibilidade existente e deve ser tomado em considerao. Com isso, o papel de fiscalizar o bom desempenho desta habilidade por parte dos juzes atribudo aos poderes polticos. (VALLE et. al., 2010, p. 96). J a segunda possibilidade, refere-se ao princpio e articulao legislativa da poltica e o foco na contribuio do legislativo na formao de um dilogo substantivo, devido sua competncia para lidar com a elaborao de polticas pblicas. O dilogo, segundo esta perspectiva, surge quando o legislativo articula uma questo decidida pelo judicirio ampliando-a aos objetivos polticos (VALLE et. al., 2010, p. 96). As teorias do equilbrio13 Fornece uma forma alternativa de conceber o papel judicial especial no dilogo constitucional que no privilegie as contribuies judiciais. Nessas teorias, este papel descrito como um de fomentar em toda a sociedade a discusso constitucional que acaba levando a um equilbrio assente sobre o significado constitucional. Enquanto isso fornece uma conta muito mais promissora do dilogo constitucional que as teorias examinadas at agora, em ltima anlise, continua incapaz de fornecer uma explicao completa do papel da reviso judicial no mbito do sistema constitucional.14 (BATEUP, 2006, p. 57) Na teoria esto inseridas as concepes que no reconhecem ao judicirio qualquer capacidade especial para lidar com questes de direitos. Os juzes so apenas uma das instncias de discusso, de maneira a permitir que a sociedade, como um todo, alcance a concepo que ela entenda como a melhor possvel (VALLE et. al., 2010, p. 97).
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Theories of Judicial Principle, no original. (BATEUP, 2006, p. 41) No original, In contrast to coordinate construction, which proposes no special role for the judiciary in constitutional dialogue, positive theories of judicial principle propose that judges perform a unique dialogic function based on their special institutional competence in relation to matters of principle. Some scholars claim that dialogue is generated as a result of the political branches checking the principled interpretations of the Court in the event of judicial error. 13 Equilibrium theories of dialogue, no original (BATEUP, 2006, p. 57) 14 No original, provide an alternative way of conceiving of the special judicial role in constitutional dialogue that does not privilege judicial contributions. In these theories, this role is described as one of fostering society-wide constitutional discussion that ultimately leads to a settled equilibrium about constitutional meaning. While this provides a much more promising account of constitutional dialogue than the theories examined thus far, it ultimately remains unable to provide a complete account of the role of judicial review within the constitutional system.

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Afirma Bateup (2006, p. 64) que embora a teoria no resolva a dificuldade contramajoritria, a que possui o maior sucesso num dilogo substantivo entre as instituies. A teoria da parceria (BATEUP, 2006, p. 70): Centra-se no reconhecimento de que diferentes ramos do governo podem fazer contribuies distintas para o dilogo constitucional de uma maneira que no privilegia o papel judicial. Em vez disso, essa teoria reconhece que cada ramo de governo pode aprender com os insumos especficos dos outros ramos de uma ordem constitucional diversificada. O Judicirio e atores no-judiciais so, assim, concebidos como participantes iguais em termos de deciso que, dialogicamente, pode tanto contribuir para a busca de melhores respostas, como resultado de suas exclusivas perspectivas institucionais 15. Trata-se, na verdade, da outra face da teoria do equilbrio, que enxerga nos mecanismos institucionais a melhor maneira de fortalecer o dilogo institucional. Para a presente teoria, as contribuies do judicirio e dos poderes polticos acerca do significado da Constituio so estruturalmente diferentes, de modo que se tem o judicirio, devido ao seu isolamento poltico, num patamar de vantagem para identificar situaes em que os objetivos fixados pelo legislador restrinjam indevidamente direitos individuais, sem que isso acarrete uma maior competncia para resolver o desacordo sobre o significado dos direitos (VALLE et. al., 2010, p. 99). Assim, afirma Valle (2010, p. 99): A combinao das duas perspectivas a legislativa, acostumada ao estabelecimento de polticas coletivas, e a judicial, destinada precipuamente interpretao do significado individual das disposies de direitos seria precisamente o caminho para que o dilogo possa servir como instrumento de fortalecimento dos direitos fundamentais. Esta concepo possibilita uma resposta satisfatria objeo contramajoritria em um plano institucional, dado que a posio do judicirio no considerada superior dos demais poderes. De fato, elas so tidas como complementares. Quanto ao plano normativo, afirma a Bateup (2006, p. 76) que a teoria no completa, pois ignora a dimenso social do dilogo em detrimento de aspectos institucionais. O seu melhor resultado ser com a combinao das duas dimenses, na chamada fuso dialgica. Por fim, a fuso dialgica se refere combinao das teorias da parceria e do equilbrio, permitindo resolver a legitimidade democrtica e o modelo da parceria, ao mesmo tempo em que compreende os aspectos sociais e institucionais do dilogo. Nas suas palavras (BATEUP, 2006 p. 76,77): A viso mais promissora do dilogo institucional e, consequentemente, a maior considerao normativa do papel da reviso judicial no constitucionalismo moderno surgem quando os entendimentos equilbrio e parceria do dilogo so combinados. Por um lado, esta sntese ajuda a resolver persistentes preocupaes com a legitimidade democrtica do modelo de parceria. Mais importante, esta viso combinada permite uma melhor compreenso dos diferentes aspectos institucionais e sociais do dilogo constitucional, e as vrias formas originais em que diferentes atores participam na busca de significado constitucional . 16 concepo institucional oferecida pelas teorias de parceria, a fuso dialgica acrescenta um exame do papel do judicirio de facilitador da discusso dentro da sociedade dos temas centrais da Constituio. O resultado aparece na possibilidade de se alcanar um consenso mais resistente e aceito pelos prprios cidados, algo que j era defendido pelas teorias de equilbrio. (VALLE et. al., 2010, p. 100).
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No original, Centers on the recognition that the differently situated branches of government can make distinct contributions to constitutional dialogue in a way that does not privilege the judicial role. Instead, this account recognizes that each branch of government can learn from the specific dialogic inputs of the other branches in an institutionally diverse constitutional order. Judicial and non-judicial actors are thus conceived as equal participants in constitutional decision-making who can both dialogically contribute to the search for better answers as a result of their unique institutional perspectives. 16 No original, The most promising vision of constitutional dialogue and, consequently, the strongest normative account of the role of judicial review in modern constitutionalism emerge when the equilibrium and partnership understandings of dialogue are combined On the one hand, this synthesis helps to resolve lingering democratic legitimacy concerns with the partnership model. More importantly, this combined vision enables a more comprehensive understanding of the different institutional and social aspects of constitutional dialogue, and of the various unique ways in which different actors participate in the search for constitutional meaning.

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Acrescenta-se, ainda, que a presente teoria ocorre tambm no campo micro, haja vista que os juzes podem responder dialogicamente em casos individuais, para as contribuies do entendimento legislador em relao ao sentido constitucional. Sobre este entendimento da compreenso do dilogo constitucional, h dois aspectos para o papel da judicial review na sociedade moderna. Primeiro: auxilia na produo de mais durveis e amplamente aceitas respostas em relao a questes constitucionais ampliam o dilogo com a sociedade como um todo. Em segundo lugar, o controle jurisdicional, alm de auxiliar na resoluo de questes constitucionais em nvel individuais, tambm far parte de um dilogo global. No contexto de discrdia generalizada sobre o significado do direito, esse entendimento combinado oferece a melhor chance de produzir respostas para questes constitucionais que no so apenas satisfatria no contexto da resoluo de casos individuais, mas que tambm so satisfatrio para o cidado como um todo (BATEUP, 2006, p. 78.) 3 Exemplos da aplicao das teorias dialgicas 3.1 Modelo canadense de jurisdio constitucional O Canad foi a primeira experincia de adoo do modelo dialgico de constitucionalidade, fazendo-o pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que formou a primeira parte da Constituio de 1982. A Carta foi essencial para que o Canad pudesse se ver desvinculado da legislao inglesa, negociado pelo primeiro ministro Pierre Trudeau, o qual almejava uma Constituio assemelhada ao modelo americano. Todavia, devido tradio fortemente parlamentar canadense, vrios primeiros ministros provinciais se opuseram ao modelo original de Trudeau. Em sendo assim, A principal soluo conciliatria, alcanada na ltima hora, foi a insero na Carta da clusula no obstante da Seo 33 [...]. Essa clusula capacitava os parlamentos provinciais e o federal a anular, por maioria simples, os direitos contidos na Carta por um perodo renovvel de 5 anos (GARDBAUM, 2001, p. 17). Dessa forma, a Seo 33 teve a funo de conciliar a soberania parlamentar com o modelo americano de constitucionalismo, possuindo o parlamento um poder especial em relao ao judicirio (GARDBAUM, 2001, p. 17). Nessa soluo conciliatria, deve-se destacar que o corpo da Constituio canadense de 1982 se assemelha com a Constituio americana nos seguintes pontos: trata-se de lei suprema, em que qualquer outra lei com ela divergente no dever prosperar; uma carta petrificada, de modo que necessita de disposies diferenciadas para a sua modificao no que se refere s Sees 38 a 49 da Carta; concedido aos tribunais o poder do judicial review. Todavia, a Seo 33, e nesse ponto a soluo conciliatria, rejeita exatamente a soluo final adotada pelos americanos e confia ao Parlamento o poder de reverter a deciso do Poder Judicirio. Assim dispe a Seo 33: O parlamento ou o legislativo de uma provncia pode expressamente declarar em uma lei do parlamento ou do legislativo, conforme o caso, que uma lei ou uma sua disposio deve vigorar no obstante uma disposio includa na Seo 2 ou nas Sees 7 a 15 desta Carta17. V-se, portanto, que o dilogo surge a partir do momento em que o Legislativo pode decidir pela no incidncia da inconstitucionalidade de uma norma. Trata-se de um verdadeiro dilogo, em que ambos os Poderes contribuem para a interpretao do sentido da Constituio. Pela teoria de Bateup, pois, tratar-se-ia da teoria do aconselhamento. Dessa forma, a oposio que s concordaria com a constitucionalizao dos direitos fundamentais caso houvesse o elemento bsico da soberania parlamentar que garante aos legislativos (mais que aos tribunais) o poder mximo para determinar que a promulgao ou no direito nacional(GARDBAUM, 2001, p. 19),
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No original: Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.

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teve suas aspiraes conquistadas, ao mesmo passo que cabia ao judicirio a declarao formal de inconstitucionalidade. Nesse ponto, inicia-se um verdadeiro dilogo institucional, entre os tribunais e os legislativos, substituindo, assim, o monlogo judicial do modelo norte -americano. Freios e contrapesos seriam importados para a prpria funo de proteo dos direitos (GARDBAUM, 2001, p. 17). Por fim, deve-se destacar que somente uma vez foi utilizada a Clusula no-obstante (GARDBAUM, 2001, p. 23), o que se nota, na prtica, que a tentativa canadense de fortalecer um dilogo institucional e democrtico acerca da constitucionalidade de uma norma, no teve tanto sucesso, de modo que o legislativo apenas acata a declarao de inconstitucionalidade de uma norma por parte do poder judicirio. 3.2 Modelo israelense de controle de constitucionalidade Israel possui uma peculiaridade sobre o seu constitucionalismo, por no possuir uma Constituio. Entre os diversos fatores que contriburam pela ausncia do texto constitucional, pode-se destacar fatores beligerantes, bem como a ausncia de consenso entre os diversos setores da sociedade sobre o texto constitucional (WEISBERG, 2008, p. 109-110). No obstante a ausncia de uma constituio escrita, h o embrio de uma constituio na Resoluo 18118 da Assembleia Geral das Organizaes das Naes Unidas, a qual criou o Estado Israelense e o Estado Palestino. A Resoluo dispunha que caberia ao Conselho Judaico Provisrio a criao da Carta de Independncia, a qual no teria status normativo, todavia, representaria a ideologia daquele povo. Aps a guerra de independncia, caberia ao Comit Constitucional confeccionar a Carta Poltica israelense. Todavia, devido, novamente, falta de consenso sobre o contedo, foi postergada a sua confeco. Em razo deste fato, houve a Declarao Harari, que foi capaz de pacificar os partidos religiosos, que defendiam a supremacia da Halacha, a lei judaica, sobre qualquer sistema jurdico elaborado pelo Estado, e os partidos seculares, que defendiam a separao entre religio e Estado em Israel. A estabilidade foi conquistada por meio da no adoo de uma constituio escrita, reflexo da necessidade de se evitar decises definitivas (ou, pelo menos, compromissos de longo prazo) a respeito de questes controvertidas sobre a prpria natureza do Estado (TAVARES; BERMAN, 2009). Em virtude do exposto, pactuou-se que a Constituio israelense seria feita de forma fragmentada, atravs das Leis Bsicas19, e que o rgo competente para a confeco das Leis Bsicas seria o poder legislativo, que cumularia a funo constituinte, denominado Knesset. Cada Lei Bsica, posteriormente, resultaria em um captulo da Constituio israelense. A Declarao de Harari, vale destacar, era omissa no que tange ao modo de confeco das Leis Bsicas. Nos dias atuais, so onze as Leis Bsicas, a saber: O Knesset, 1958; Terra de Israel: terra do povo, 1960; presidente do Estado, 1964; Economia de Estado, 1975; O executivo, 1976; Jerusalm, a capital de Israel, 1980; O judicirio, 1984; Estado controlador, 1988; Dignidade da pessoa humana e sua liberdade, 1992; Liberdade de ocupao, 1994; O governo, 2001. Por no possuir uma constituio escrita e em virtude das influncias internacionais para reconhecimento de direitos humanos, Israel, pautado em valores inerentes da democracia (WEISBERG, 2008, p. 110) e em jurisprudncia estrangeira acerca do tema, sobretudo na norte americana (WEISBERG, 2008, p. 121), comeou a realizar o controle dos atos estatais. Trs so as fases do controle dos atos estatais pela Suprema Corte israelense: No primeiro, modelo Kal Ha Am (1953) (WEISBERG, 2008, p. 120-123), somente os atos estatais passavam pelo crivo da Corte. No havia, ainda, qualquer meno Constituio e a Corte buscava limites da atuao do governo por valores intrnsecos Constituio oral.

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Para o texto integral da resoluo 181, cf: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/un/res181.htm. Acesso em: 07/11/2010 19 O Termo original Basic Law, que alguns autores traduzem como Leis fundamentais. Com a devida vnia, optaremos pela traduo de Leis bsicas, tanto por ser traduo mais fiel ao original, quanto por exprimir melhor a ideia de seu significado. Ademais, no leva o leitor ao engado de confundir com leis referentes a direitos fundamentais.

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Num segundo momento, Modelo Bergman (1969) (WEISBERG, 2008, p. 123-126), houve a atuao do judicirio sobre a forma de confeco das normas, pois poca havia as duas primeiras leis bsicas e a primeira se referia eleio e funcionamento do Knesset. Afirmava, tambm, que qualquer mudana na forma eleitoral deveria ser feita por maioria absoluta. Passou, ento, a Suprema Corte a atuar, em matria eleitoral, pautada na forma de confeco e modificao da norma, respaldada, portanto, nas duas Leis Bsicas existentes at ento e nos princpios intrnsecos Constituio escrita. Com tal modelo, portanto, comea-se a distino entre Leis Bsicas e leis simples, tendo, aquelas, status hierarquicamente superior. No terceiro modelo, denominado Banco Mizrahi (1995) (WEISBERG, 2008, p. 126-130), j enxergado nas Leis Bsicas contedo de Direitos Humanos, introduzido pelas Leis Bsicas Dignidade da pessoa humana e sua liberdade e Liberdade de ocupao, de modo que tais contedos passariam a influenciar o controle de constitucionalidade de forma mais substantiva. Com o aumento material para legitimar o controle de constitucionalidade notadamente de matria relacionada aos direitos humanos associado ao papel proativo da Suprema Corte israelense, houve o que a doutrina vem denominando de revoluo constitucional. 20 O fenmeno da revoluo constitucional controverso at mesmo para o povo israelense, visto que o Knesset no a reconhece (WEISBERG, 2008, p. 130), ao mesmo tempo em que no h opinio unvoca dentro da Suprema Corte. Em resposta ao ativismo exacerbado exercido pela Suprema Corte, o Knesset, na Lei Bsica Liberdade de ocupao, de 1994, introduziu uma clusula que o permitia legislar contrariamente ao disposto na referida Lei Bsica, contanto que com aprovao de maioria absoluta do Knesset, com inspirao na Clusula no obstante da Constituio canadense. Aqui se assemelham ambos os institutos, visto que somente legislar o Knesset contra uma Lei Bsica se a Suprema Corte tiver declarado que a norma e a Lei Bsica se chocam. Dessa forma, legislar contra Lei Bsica significa legislar contra uma atuao da Suprema Corte que tenha fundamentado um direito na Lei Bsica. Merece destaque, por fim, o fato de que no direito israelense poder o Knesset legislar contra somente a Lei Bsica Liberdade de ocupao, enquanto no direito canadense, poder faz -lo em qualquer circunstncia. Portanto, o dilogo institucional no direito israelense , materialmente, bem mais limitado que no direito canadense. No que tange ao dilogo institucional, percebe-se que o modelo israelense ser assemelhado ao canadense, sendo, pois, a teoria dialgica do aconselhamento que garantir a conjunta interpretao de uma norma. Concluso de fcil percepo que os tratados internacionais de direitos humanos tiveram grande influncia na modificao do sistema de jurisdio constitucional de diversos pases, e isto se deu devido a um confronto entre a supremacia parlamentar e a presso internacional para assegurar a proteo aos direitos fundamentais. Dessa forma, a soluo engenhosa por parte dos pases da Commonwealth foi a de conjugar a sua tradio com o modelo de jurisdio constitucional dos pases de supremacia constitucional, criando um novo modelo que garante maior legitimidade democrtica s decises do judicirio ao mesmo tempo em que satisfaz as pretenses internacionais de proteger os direitos fundamentais. Nessa seara, portanto, percebe-se que o direito internacional e o direito constitucional se conciliam e influenciam mutuamente no que tange proteo dos direitos do homem, sem desprezar, por outro lado, a questo democrtica e a legitimidade para a interpretao constitucional.

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O termo Revoluo Constitucional foi utilizada pela primeira vez pelo Juiz Aharon Barak em um trabalho publicado em 1992, designando o efeito da aprovao pelo Knesst, nesse mesmo ano, de duas Leis Fundamentais, s quais foram atribudas supremacia hierrquica e, consequentemente, natureza constitucional. A expresso tem presentemente um sentido mais amplo, designando tanto a alterao do sistema constitucional israelense, decorrente dessas leis, como a modificao da natureza da Suprema Corte Israelense induzida por elas. (Cf. TELES PEREIRA, 2007, p. 275)

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Referncias BATEUP, C. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of Constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review, vol. 71, n 3, 2005. BIGONHA, A. C. A.; MOREIRA, L. (Org.) Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. ______. Limites do Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. CARVALHO, E. R. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia poltica. N. 23. Nov. 2004. DIXON, R. The Supreme Court of Canada, Charter Dialogue, and Deference. Osgoode Hall Law Journal, vol. 47, 2009. FAVOREAU, L. As cortes constitucionais. So Paulo: Landy, 2004. GARDBAUM, S. The new commonwealth model of constitutionalism. American journal of comparative law, v. 49, n.4, Fall 2001. Disponvel em: http://papers.ssr n.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=302401 Acesso em: 15/03/ 2010. PIMENTEL JNIOR, P. G. Direito Constitucional em evoluo: perspectivas. Curitiba: Juru, 2007. SARMENTO D. (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea . Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010. TAVARES, R.T.; BARMAN, J. G., Teorias dialgicas e os sistemas de Constituies no escritas: o caso israelense. Publicado nos Anais do XVIII CONPEDI, So Paulo, novembro, 2009. Disponvel em: http://www.publicadireito.com.br/conp edi/manaus/ar quivos/Anais/soPaulo/2259.pdf . Acesso em: 20/10/2010. TELES PEREIRA. J.A. De actor secundrio a actor principal: o Supremo Tribunal e a Revoluo Constitucional. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 09, jan./jun. 2007. VALLE, V. R. N. (et. al.). Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010. WAISBERG, T. Notas sobre o direito constitucional israelense: a revoluo constitucional e a constituio escrita do Estado de Israel. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 11, jan./jun. 2008.

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DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO E O DIREITO DO MAR: O BRASIL E A EXPANSO DA PLATAFORMA CONTINENTAL BRASILEIRA ALEXANDRE PEREIRA DA SILVA1 Resumo O presente artigo pretende examinar a recente expanso da plataforma continental brasileira, realizada no final do ano de 2010, dentro de uma perspectiva do direito internacional econmico, abordando essencialmente dois aspectos: a Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar e a explorao econmica da plataforma continental, sempre tendo como referncia os interesses do Brasil envolvidos. Com esse objetivo, sero tecidas reflexes relativas evoluo da disciplina e positivao do direito do mar, sem perder de vista a mudana de paradigma que se deu em seu alcance econmico, tanto internacional quanto nacionalmente. Palavras-chave: Direito Internacional Econmico. Direito do Mar. Plataforma continental brasileira.

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor Adjunto de Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Econmico da Faculdade de Direito do Recife Universidade Federal de Pernambuco (FDR/UFPE).

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Introduo Contando com um vasto litoral, somente nas ltimas dcadas o Brasil passou a dar a devida ateno ao seu domnio martimo, especialmente aos aspectos econmicos da plataforma continental, de onde o Estado brasileiro retira grande parte de seu petrleo. Os aspectos relacionados ao direito do mar voltam a estar no centro das atenes e preocupaes brasileiras, depois de todas as polmicas dos anos 70 a respeito da extenso do mar territorial. A polmica agora outra momento de expandir a plataforma continental para alm das duzentas milhas martimas, e resguardar os interesses econmicos, polticos e estratgicos envolvidos nessa rea. Antes, no entanto, preciso mostrar a importncia e antiguidade do estudo do direito do mar entre os internacionalistas, como o tema foi tratado no Brasil, mormente os aspectos mais relevantes da plataforma continental. 1 O direito do mar e seus limites O estudo do direito do mar um dos mais antigos no direito internacional. Veja-se, por exemplo, os primeiros trabalhos de Hugo Grcio (1583-1645) antes do clssico De jure belli ac pacis , sobre o direito das presas De jure praedae, concludo em 1606, mas somente editado no sculo XIX, exceo do captulo relativo liberdade dos mares, que apareceu como opsculo independente Mare liberum, em 1609, sem o nome do autor.2 Essa antiguidade especialmente notada ao se analisar a polmica em torno da liberdade dos mares (mare liberum) em oposio tese do mar fechado (mare clausum), que vinha desde a Idade Mdia, sobre a pretenso de alguns Estados ribeirinhos de dominar os mares fronteiros. Esta querela atingiu seu ponto alto quando Grcio defendeu a tese romanista de que o mar uma coisa comum insuscetvel de ser ocupada e de que seu uso livre para todos os fins lcitos, especialmente a pesca. Existiria um direito natural de comunicao, que consistiria em uma exigncia da sociabilidade humana.3 A tese da liberdade dos mares, defendida por Grcio desde sua obra Mare liberum, encontrou forte resistncia, especialmente quando, em 1618, o ingls John Selden apresentou a sua rplica Mare clausum publicada somente em 1635 e, nessa mesma linha, tambm pelo portugus Frei Serafim de Freitas.4 Mesmo esses dois, seguidos de escritos anlogos por parte de venezianos e genoveses, no defendiam a tese de que o mar era suscetvel de constituir objeto do direito de propriedade, apenas que era possvel juridicamente e em alguns casos conveniente uma apropriao parcial (dominium) ou o exerccio de faculdades de proteo (imperium, jurisdictio) sobre o mar alto.5 O debate seguiu adiante, at que o holands Cornelius von Bynkershoek parte da tese da liberdade do alto mar, mas formulando no De dominio maris (1703) que os mares prximos podem ser apropriados pelos Estados costeiros, de acordo com o seguinte princpio: o domnio da terra termina onde cessa a fora das armas, ou seja, a ocupao do mar e a possibilidade de fruir dos seus frutos depende, dessa forma, da condio militar. Nesse caso, em funo da tcnica militar da poca, o alcance seria o do tiro do canho, aproximadamente de trs milhas da costa.6 A regra das trs milhas teve aceitao principalmente em matria de jurisdio sobre presas martimas, mas seu reconhecimento era menor quanto a outros aspectos do mar. A equivalncia da distncia entre as trs milhas e o tiro do canho, que existiu at 1860, deixa de corresponder realidade com os avanos da artilharia. Ainda que convenes internacionais e decises arbitrais posteriores a essa data tenham continuado a aplicar a regra das trs milhas, essa nunca obteve um reconhecimento geral por parte da comunidade internacional. Apesar de todos os esforos realizados pela Conferncia de Haia de 1930, convocada pela Liga das Naes, e mesmo nas Conferncias das Naes Unidas de 1958 e 1960, realizadas em Genebra, foi impossvel estabelecer uma regra geral quanto extenso do mar territorial.7
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TRUYOL Y SERRA, Antonio. Histria do direito internacional pblico. Lisboa: Instituto Superior de Novas Profisses, 1996, p. 69. 3 HOMEM, Antnio Pedro Barbas. Histria das relaes internacionais: o direito e as concepes polticas na Idade moderna. Coimbra: Almedina, 2003, p. 114-115. 4 STADTMLLER, Georg. Historia del derecho internacional publico. Madrid: Aguilar, 1961, p. 154. 5 HOMEM, op. cit., p. 115. 6 Ibidem, p. 118. 7 BARBERIS, Julio. El territorio del Estado y la soberana territorial. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 64-65.

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Essa situao perdurou at se chegar III Conferncia do Mar, que se reuniu pela primeira vez na sede das Naes Unidas, em Nova Iorque, em 1973. Seguiram-se mais dez sesses de trabalho, aps o que foi assinado a 10 de dezembro de 1982, em Montego Bay, na Jamaica, o Ato Final, contendo o texto de uma Conveno nica e quatro resolues. No entanto, mesmo com o grande esforo dessa terceira Conferncia, que obteve sucesso na delimitao de diversos espaos martimos, como mar territorial, zona contgua, zona econmica exclusiva e plataforma continental, no houve consenso quanto ao regime para a explorao dos fundos marinhos que ficariam sob jurisdio internacional. Isso atrasou muito a entrada em vigor desse importante tratado internacional, o que somente ocorreu em 1994, depois que foi assinado o Acordo sobre a implementao da Parte XI. 2 O Brasil e o direito do mar O Brasil possui um litoral com 7.367 km de extenso, banhado pelo Oceano Atlntico; se levarmos em conta o contorno, ou seja, as salincias e reentrncias, a costa brasileira aumenta para 9.200 km. Esse extenso litoral, aliado sua posio geogrfica, d ao pas uma importante posio poltica e estratgica. No entanto, de maneira surpreendente, o Brasil at a dcada de 1970 no dava a merecida importncia aos aspectos jurdicos do direito do mar. Fixada em trs milhas, pelo menos desde meados do sculo XIX, a largura do seu mar territorial, em 1938, pelo Decreto n. 794, o Brasil estabeleceu um regime de direitos exclusivos de pesca at a distncia de doze milhas. J em 1950, pelo Decreto n. 28.840, integrou a plataforma submarina ao territrio brasileiro. Em 1966, pelo Decreto-lei n. 44, o Brasil, ainda que de maneira tmida, acrescentou trs milhas de largura de seu mar territorial e estabeleceu uma faixa adicional, at a distncia de doze milhas do litoral, com as caractersticas de zona contgua e zona de direitos exclusivos de pesca. Mesmo no lhes definindo a extenso, a Constituio de 1967 incluiu o mar territorial e a plataforma continental entre os bens da Unio. Somente em 1969, pelo Decreto-lei n. 553, o regime das seis milhas foi finalmente posto de lado e se transformou em mar territorial de doze milhas martimas, legislao que no chegou a completar um ano de vigncia.8 Isso porque, em 25 de maro de 1970, pelo Decreto-lei n. 1.098, o Governo brasileiro determinou que o mar territorial do Brasil abrange uma faixa de duzentas milhas martimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro. As razes que levaram o Brasil a expandir seu mar territorial de doze para duzentas milhas, em um espao de menos de um ano so vrias, de ndole interna e externa. Naquele determinado momento histrico, havia a percepo por parte das autoridades brasileiras que recomendavam e justificavam o ato de reivindicao unilateral sobre uma extensa rea do mar adjacente s costas brasileiras. No entendimento de Arajo Castro, Houve sobretudo a conscincia poltica, de Governo, de que o Estado deveria assumir logo o controle da rea de mar alm das doze milhas, at onde fosse vivel, para proteger legtimos interesses brasileiros, econmicos e de segurana, e de que o Estado poderia faz-lo quase que impunemente. Inevitavelmente ter tambm havido a conscincia do provvel e provado impacto positivo da medida em termos de poltica interna, em momento particularmente sensvel para o Governo.9 No entanto, o tema de um mar territorial de duzentas milhas era extremamente polmico e refutado pelos pases desenvolvidos nessa poca. Longas batalhas diplomticas foram travadas, em especial durante os trabalhos da III Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar, para que tal distncia fosse consolidada. A alternativa encontrada foi um mar territorial menor, de no mximo doze milhas martimas contadas a partir da linha de base, e a criao de uma zona econmica exclusiva, de no mximo duzentas milhas martimas contadas da linha de base, ou seja, cento e oitenta e oito milhas para os Estados que estabeleceram um mar territorial de doze milhas martimas. Dessa forma, no mar territorial o Estado exerce a soberania plena, tendo competncias exclusivas sobre temas como pesca, explorao de recursos minerais, navegao, alfndega, sade pblica, meio ambiente e segurana. Por sua vez, na zona econmica exclusiva o regime jurdico outro os direitos de soberania so para fins de
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CASTRO, Luiz Augusto de Arajo. O Brasil e o novo direito do mar: mar territorial e zona econmica exclusiva. Braslia: FUNAG, 1989, p. 14-15. 9 Ibidem, p. 17.

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explorao e aproveitamento, conservao e gesto de recursos naturais. O Estado costeiro tambm exerce jurisdio sobre a zona em matria de preservao do meio marinho, investigao cientfica e instalao de ilhas artificiais; j os outros Estados tm direito navegao, ao sobrevoo e colocao de cabos ou dutos marinhos. Como se mencionou, apenas depois de longas e speras polmicas em torno da largura mxima do mar territorial e da delimitao de outros espaos martimos, foi possvel a assinatura dos principais Estados e, com posterior ratificao, a entrada em vigor da Conferncia de Montego Bay em 1994. O Brasil, mesmo antes do incio da vigncia da conveno, j se adequara aos parmetros previstos no tratado internacional, por meio da Constituio Federal de 1988, mas em especial por meio da lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que dispe sobre o mar territorial, a zona contgua, a zona econmica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, revogando o decreto-lei n. 1.098 e outras disposies em contrrio. No entanto, depois de consolidadas as principais reas do direito do mar, uma nova grande polmica se avizinha: momento de o Brasil aumentar sua plataforma continental dentro dos limites mximos permitidos pela Conveno de Montego Bay para poder explorar de maneira exclusiva possveis novas reservas de petrleo nessa rea. 3 O Brasil e sua plataforma continental Antes de nos debruarmos sobre a anlise da plataforma continental brasileira e dos aspectos econmicos sobre a explorao desse espao, necessrio conceituarmos esse espao martimo, aproveitando-nos de alguns conhecimentos geogrficos que se fazem necessrios. 3.1 Definio de plataforma continental Marco importante para o entendimento sobre a plataforma continental foi a Proclamao 2667, de 28 de setembro de 1945, feita pelo presidente norte-americano Harry Truman. Conhecida como Proclamao Truman, declarava-se na oportunidade que a plataforma continental deve ser compreendida como uma extenso da massa terrestre do estado costeiro e, por isso, naturalmente lhe pertencendo.10 Lembra Armando Marques Guedes que, embora precedida pela declarao do governo imperial russo de 1916 e pelo tratado concludo entre Gr-Bretanha e Venezuela de fevereiro de 1942, que dividiam entre si as reas submarinas do golfo de Paria, da proclamao Truman e da regulamentao norte-americana subsequente que verdadeiramente data a admisso da plataforma continental como figura jurdica autnoma, dotada de estatuto prprio ncleo de um instituto novo, logo acolhido pela prtica internacional.11 Anteriormente conhecida como plataforma submarina, a plataforma continental o prolongamento submerso de massa terrestre constituda pelo seu leito, subsolo, talude e elevao continental. No compreende nem os grandes fundos ocenicos, com as cristas ocenicas, nem o subsolo. Ou seja, os continentes no esto postos diretamente sobre o fundo dos oceanos, mas, antes, repousam sobre uma plataforma cuja inclinao impe que o territrio do Estado no desaparea de imediato com o mar, isto , se prolonga submerso. Nos termos do artigo 76.1 da Conveno de Montego Bay: A plataforma continental de um Estado costeiro compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural do seu territrio terrestre, at ao bordo exterior da margem continental ou at uma distncia de 200 milhas martimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia. Entendendo a plataforma continental como uma extenso submersa do territrio, a Conveno reconhece a soberania do Estado costeiro para fins de explorao e aproveitamento dos recursos marinhos nela existentes. Entretanto, essa soberania no plena, pois no inclui as guas marinhas e o espao areo sobrejacente, restringindo-se aos recursos no-vivos do leito e do subsolo, alm dos organismos vivos pertencentes a espcies

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Traduo do original: the continental shelf may be regarded as an extension of the land-mass of the coastal nation and thus naturally appurtenant to it. 11 GUEDES, Armando Marques. Direito do mar. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 38.

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sedentrias, isto , organismos que, em estgio coletor, so imveis ou incapazes de se locomover, exceto por constante contato fsico com o leito ou o subsolo.12 Quando a plataforma continental geolgica se estende alm das 200 milhas martimas, a Conveno preconiza certos critrios para o estabelecimento dos limites externos: 350 milhas martimas das linhas de base, ou 100 milhas martimas da isbata de 2.500 m de profundidade (art. 76.5 da Conveno de Montego Bay). Nesses casos, a plataforma passa a ser denominada plataforma continental jurdica. O Anexo II da Conveno de Montego Bay trata da Comisso de Limites da Plataforma Continental (CLPC), instituda de acordo com as disposies do artigo 76, que cuida do traado do limite exterior dessa plataforma. A esse rgo o Estado-parte submeter informaes sobre os limites de sua plataforma continental, sempre que o traado do limite exterior se estenda alm de 200 milhas martimas das linhas de base. A Comisso ser composta de vinte e um membros, peritos em Geologia, Geofsica ou Hidrografia, eleitos pelos Estados-partes entre os seus nacionais, tendo na devida conta a necessidade de assegurar uma representao geogrfica equitativa, os quais prestaro servios a ttulo pessoal (art. 2, do Anexo II). A Comisso tambm far recomendaes aos Estados costeiros sobre questes relacionadas com o estabelecimento dos limites exteriores dessa plataforma continental, sendo que, estabelecidos os limites com base nessas recomendaes, esses sero definitivos e obrigatrios (art. 76.8 da Conveno de Montego Bay). Para fins de submisso Comisso de Limites da Plataforma Continental, o Anexo II, em seu artigo 4, estipulou que, quando um Estado costeiro tiver a inteno de estabelecer uma plataforma continental para alm das duzentas milhas martimas, apresentar Comisso, dentro de um prazo de dez anos seguintes entrada em vigor da Conveno para o referido Estado, as caractersticas de tal limite juntamente com as informaes cientficas e tcnicas de apoio. Como aponta Vicente Marotta Rangel juiz do Tribunal Internacional do Mar e grande especialista brasileiro no assunto dificuldades surgiram para o cumprimento dessa obrigao. Assim, na 11 Reunio dos Estados-partes da Conveno ficou decidido que, no caso de Estado-parte para o qual a Conveno j vigorava antes de 13 de maio de 1999, o prazo de dez anos passaria a viger a partir dessa nova data. Assim, como o Brasil se encaixa nessa hiptese, o prazo mximo do traado do limite exterior foi adiado para 13 de maio de 2009. Em vista dos objetivos contemplados nesse Anexo II, bem como no artigo 76 da Conveno, o Decreto n. 98.145, de 15 de setembro de 1989, instituiu o chamado Levantamento da Plataforma Continental Brasileira (LEPLAC), cabendo Comisso Interministerial para os Recursos do Mar (CIRM) a coordenao e controle desse mesmo Plano.13 3.2. A plataforma continental brasileira e o LEPLAC A plataforma continental brasileira s foi tratada por normas nacionais especficas a partir do Decreto n. 28.840, de 8 de novembro de 1950. Seu artigo 1 a incorporava ao territrio nacional, determinando que [f]ica expressamente reconhecido que a plataforma submarina, na parte correspondente ao territrio, continental e insular do Brasil, se acha integrada nesse mesmo territrio sob jurisdio e domnio da Unio Federal. Naquela oportunidade, o legislador brasileiro optou pela expresso plataforma submarina, ao invs de plataforma continental, utilizada pela Proclamao Truman. interessante observar que esse Decreto no se referia expressamente aos direitos soberanos do Brasil sobre os produtos ou riquezas naturais do leito e subsolo de sua plataforma continental.14 Posteriormente, a Constituio de 1967 incluiu a plataforma, em seu artigo 4, entre os bens da Unio. O Decreto n. 62.837, de 6 de junho de 1968 que dispunha sobre explorao e pesquisa na plataforma brasileira, no mar territorial e nas guas interiores considerava a plataforma submarina parcela do territrio nacional, de acordo com a Constituio, e compreendendo-a como: o leito do mar e o subsolo das regies submarinas adjacentes s costas, mas situadas fora do mar territorial, at uma profundidade de 200 metros, passando ainda a entender que

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SOUZA, Kaiser Gonalves de; PEREIRA, Claudia Victor; ROCHA NETO, Manoel Barreto. Arcabouo legal internacional e o espao marinho brasileiro. Parceiras Estratgicas. n. 24, ago. 2007, Braslia: CGEE, p. 43-44. 13 RANGEL, Vicente Marotta. A problemtica contempornea do direito do mar. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. O Brasil e os novos desafios do direito internacional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 332-333. 14 ANDRADE, Maria Ins Chaves de. A plataforma continental brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 111. A autora tambm informa que: A par deste Decreto, o governo brasileiro interps um comunicado da Diviso Poltica do Ministrio das Relaes Exteriores de dezembro de 1950 que delimitou a plataforma entre 180 e 200 metros de profundidade.

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as as expresses plataforma submarina, plataforma continental e plataforma continental submarina so equivalentes (art. 3, a e pargrafo nico). No Decreto-lei n. 1.098, de 25 de maro de 1970, no consta a expresso plataforma continental, que somente aparece de maneira implcita, visto que esse instrumento jurdico que aumentou o mar territorial brasileiro para 200 milhas no art. 2 afirma que a soberania do Brasil se estende no espao areo acima do mar territorial, bem como ao leito e subsolo deste mar. Assim, o leito e o subsolo da plataforma continental passaram a estar sujeitos ao regime jurdico do mar territorial, que passou a ser de 200 milhas martimas. Para Arajo Castro, j em 1970, a importncia econmica do solo e do subsolo do mar territorial brasileiro revelava-se consideravelmente superior das guas, j que se suspeitava do potencial energtico que mais tarde iria se confirmar. Assim, continua Arajo Castro: O Decreto-lei n. 1.098, de maro de 1970, teve, entre outros, o objetivo de estabelecer inequivocamente que a soberania do pas sobre o solo e o subsolo do mar se estende at pelo menos a distncia de duzentas milhas martimas. Essa distncia ultrapassa amplamente a dos pontos em que a profundidade de duzentos metros se verifica mais longe do litoral brasileiro. Por outro lado, a adoo das duzentas milhas no implicava renncia s reas da margem continental (ou da plataforma continental, em sentido lato) que comprovadamente se estendessem ainda alm desse limite.15 Essa ideia final extremamente importante, no sentido de que sempre o Brasil deixou a porta aberta a uma possvel expanso de sua plataforma continental para alm das 200 milhas martimas. E, como visto acima, a prpria Conveno de Montego Bay consagra essa possiblidade no artigo 76.5, ao permitir que a plataforma seja ampliada at um limite mximo de 350 milhas martimas em determinadas circunstncias geolgicas. Ademais, estudos tcnicos da poca j indicavam que o Brasil poderia perfeitamente reivindicar, em partes de seu litoral, direitos soberanos sobre extensas reas do fundo do mar at esse limite mximo. A Conveno de Montego Bay foi encaminhada ao Congresso Nacional pela mensagem 147, de 5 maro de 1985. No houve maiores dificuldades durante a tramitao parlamentar, no curso da qual membros da delegao brasileira apresentaram esclarecimentos medida que os debates o exigiam. O tratado foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 5, de 9 de novembro de 1987. O depsito do instrumento de ratificao deu-se em 22 de dezembro de 1988, sendo o Brasil o 37 Estado a faz-lo.16 Inicialmente, a conveno foi promulgada pelo Decreto n. 99.165, de 12 de maro de 1990. No entanto, como a conveno ainda no havia entrado em vigor internacional, o decreto de promulgao foi revogado pelo Decreto n. 99.263, de 24 de maio de 1990. Depois que a Conveno de Montego Bay entrou em vigor internacional, em 16 de novembro de 1994, que foi expedido o instrumento de promulgao definitivo, o Decreto n. 1.530, de 22 de junho de 1995. Antes disso, no entanto, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 20, V, colocou entre os bens da Unio os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva. E, mais adiante, foi promulgada a Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que dispe sobre o mar territorial, a zona econmica exclusiva e a plataforma continental. No tocante a esta ltima, o caput do artigo 11 define: A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia. Contudo, o prprio pargrafo nico desse mesmo artigo prescreve que o limite exterior da plataforma continental ser fixado de conformidade com os critrios estabelecidos no Art. 76 da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. Assim, a plataforma continental poderia ser expandida para alm das 200 milhas previstas.

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CASTRO, op. cit., p. 20. RANGEL, Vicente Marotta. O Brasil e o processo decisrio em direito do mar. In: ALBUQUERQUE, Jos Augusto Guilhon (org.). Sessenta anos de poltica externa brasileira (1930-1990): prioridades, atores e polticas. So Paulo: Annablume, 2000, p. 334.

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Para realizar tal misso, desde 1986 o Brasil por iniciativa da Comisso Interministerial para os Recursos do Mar (CIRM) e da Marinha vem desenvolvendo um amplo programa de aquisio, processamento e interpretao de dados geofsicos e batimtricos, com o propsito de estabelecer os limites exteriores da plataforma continental. Esse programa, denominado Plano de Levantamento da Plataforma Continental Brasileira (LEPLAC) institudo pelo Decreto n. 98.145, de 15 de setembro de 1989 foi desenvolvido ao longo de 18 anos (1986-2004) pela Diretoria de Hidrografia e Navegao da Marinha e contou com o apoio tcnico e cientfico da Petrobras.17 Durante a fase de aquisio de dados, foram coletados cerca de 230.000 km de perfis ssmicos, batimtricos, magnetomtricos e gravimtricos ao longo de toda a extenso da margem continental brasileira. A Proposta de Limite Exterior da Plataforma Continental Brasileira foi encaminhada Comisso de Limites da Plataforma Continental (CLPC) das Naes Unidas em maio de 2004, a fim de ser apreciada.18 Depois de apresentada em maio de 2004, em setembro desse mesmo ano a proposta comeou a ser examinada pela CLPC, numa subcomisso de sete peritos internacionais. A delegao brasileira encarregada de apresentar a proposta e responder aos questionamentos de ordem tcnica e cientfica formulados pela CLPC era composta de especialista da Marinha, da Petrobras e membros da comunidade cientfica. A primeira fase do exame da proposta brasileira durou trs semanas, mas outros contatos ainda seriam necessrios.19 A proposta brasileira de extenso de sua plataforma continental alm das duzentas milhas previa uma expanso de 911.847 km2. Posteriormente, em fevereiro de 2006, o Brasil ainda fez uma adio, ficando a rea total pleiteada em 953.525 km2. Essa rea se distribui principalmente nas regies Norte (regio do Cone do Amazonas e Cadeia Norte Brasileira), Sudeste (regio da cadeia Vitria-Trindade e plat de So Paulo) e Sul (regio de plat de Santa Catarina e cone do Rio Grande). Nesses termos, a rea ocenica brasileira totalizaria 4,4 milhes de km2, correspondendo, aproximadamente, metade da rea terrestre, o que lhe equivaleria o nome de Amaznia Azul. No entanto, em 27 de abril de 2007, aps concluir a anlise do pleito brasileiro, este no foi atendido na ntegra pela CLPC. Do total da rea reivindicada pelo Brasil, a CLPC no concordou com cerca de 190.000 km2, ou seja, 20% da rea estendida alm das duzentas milhas. Tendo o Brasil recebido as recomendaes da CLPC em abril de 2007, o governo brasileiro deu sequncia em julho de 2008 aos trabalhos de elaborao de uma nova proposta, que se encontra atualmente em andamento. Nesse meio tempo, no entanto, a Comisso Interministerial para os Recursos do Mar (CIRM), por meio da Resoluo n. 3, de 26 de agosto de 2010, acolheu a proposta da Subcomisso para o LEPLAC, que deliberou sobre o direito do Estado brasileiro de avaliar previamente os pedidos de autorizao para a realizao de pesquisa na plataforma continental brasileira alm das 200 milhas martimas, resolvendo assim que [i]ndependentemente de o limite exterior da Plataforma Continental (PC) alm das 200 MN no ter sido definitivamente estabelecido, o Brasil tem o direito de avaliar previamente os pedidos de autorizao para a realizao de pesquisa na sua PC alm das 200 MN, tendo como base a proposta de limite exterior encaminhada Comisso de Limites da Plataforma Continental (CLPC), em 2004. Dessa maneira, o governo brasileiro por ato unilateral, enquanto aguarda a posio final da CLPC, decidiu que o prprio Brasil quem tem o direito de avaliar previamente os pedidos de autorizao para a realizao de pesquisa na plataforma continental estendida. Vale lembrar, ainda, sobre a recomendao da CLPC que os limites da plataforma continental estabelecidos pelo Estado costeiro com base nessas recomendaes sero definitivos e obrigatrios (art. 76.8 da Conveno de Montego Bay). Por isso, essas recomendaes da CLPC so to importantes para os interesses brasileiros, sejam econmicos, polticos ou estratgicos. 4 As atividades econmicas do Brasil na plataforma continental

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VIDIGAL, Armando Amorim et alii. Amaznia Azul: o mar que nos pertence. Rio de Janeiro: Record, 2006, p. 51. Informaes obtidas do stio do LEPLAC. Disponvel em: <https://www.mar.mil.br/secirm/leplac.htm>. Acesso: 24 abr. 2011. 19 VIDIGAL, op. cit., p. 51-52.

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O mar proporciona diferentes usos. Serve como fonte de alimentos (pesca), de energia renovvel (mars, ondas, gradiente trmico), de combustveis fsseis (petrleo e gs), de minerais (ouro e ndulos polimetlicos), de materiais de construo (cascalho e areia), de fertilizantes (fosfatos) e outros produtos qumicos (sal) e medicinais (algas). Utiliza-se o mar tambm de outras maneiras, como as ligadas aos aspectos tursticos (vela, natao, mergulho, pesca esportiva), como vias navegveis e espao para instalao de outros dispositivos (cabos submarinos, oleodutos) e finalmente como bacias captadoras de tantos rejeitos.20 Entre as principais atividades econmicas desenvolvidas ao longo do litoral brasileiro, esto a pesca e o turismo. Alm disso, existem grandes reservas de gs e petrleo cerca de 70% da explorao brasileira ocorre na plataforma continental que, na verdade, so a atividade no mar que mais atrai a ateno no momento. Os trabalhos de explorao da plataforma continental iniciaram-se em 1968, quando a Petrobras encomendou a primeira sonda martima e, j naquele ano, achou petrleo no mar, em Guaricema (SE). Seguiram-se mais de vinte descobertas de pequeno e mdio portes em vrios estados. Em 1974, descobriu-se o campo de Garoupa, em guas de 110 metros, onde hoje est, a bacia de Campos. A produo regular de leo nessa bacia comeou em 1977, no campo de Enchova.21 Em 1984, foi descoberto o primeiro campo gigante do pas, na bacia de Campos, e tambm nesse ano a meta de produo de 500 mil barris dirios de petrleo foi alcanada. Outras grandes descobertas foram realizadas: Marlim (1985) e Rocador (1997). Neste mesmo ano o Brasil ingressou no seleto grupo dos dezesseis pases que produzem mais de um milho de barris de petrleo por dia. Em 2005, foram encontrados os primeiros indcios de petrleo na camada pr-sal na bacia de Santos. Anlises iniciais do bloco BM-S-11 (Tupi) indicariam volumes recuperveis entre 5 e 8 bilhes de barris de petrleo e gs natural. No ano seguinte foi a atingida a autossuficincia sustentvel na produo de petrleo. Com o incio das operaes da P-50 no campo gigante de Albacora Leste, no norte da bacia de Campos, a Petrobras alcanou a marca de dois milhes de barris por dia. Em 2008, extraiu-se o primeiro leo da camada pr-sal, no campo de Jubarte, na bacia de Campos e em maio de 2009 deu-se incio produo de petrleo na descoberta de Tupi. Para Daniel Yergin, a Petrobras, que j havia se estabelecido na dianteira em termos de capacidade de explorao e de desenvolvimento de petrleo nas complicadas guas profundas, tornou-se ainda mais importante com as descobertas realizadas no campo de Tupi na camada do pr-sal, e estas descobertas poderiam transformar a Petrobras e o Brasil em um novo poo de energia de petrleo mundial.22 Todavia, sempre importante recordar que todo esse volume de petrleo descoberto pode no ser to expressivo como aparenta ser, se outras grandes descobertas no forem realizadas nos prximos anos. De acordo com Sergio Ferolla e Paulo Metri, baseando-se em nmero oficiais da Petrobras de 2005, as reservas provadas da Petrobras [...] no final de 2005, eram da ordem de 16 bilhes de barris, o que representa uma capacidade de abastecimento do pas por 17 anos, supondo-se um crescimento mdio do consumo de petrleo de 4% ano.23 Assim, a deciso do Brasil, por meio da Resoluo n. 3/2010, de avaliar previamente os pedidos de autorizao para a realizao de pesquisa alm das 200 milhas nuticas, tendo como base a proposta de limite exterior encaminhada Comisso de Limites da Plataforma Continental, em 2004 fundamental para resguardar os interesses brasileiros na plataforma continental estendida, visto que grande parte do petrleo do Brasil vem exatamente da plataforma continental. Tambm vale lembrar que a deciso brasileira no tem nada de nacionalista ou contrria ao direito internacional. O Brasil est resguardando seus interesses, com fizeram, por exemplo, os Estados Unidos, em oportunidade passada, com a Proclamao Truman. Especialmente, porque a prpria Proclamao afirma: o reconhecimento da jurisdio sobre esses recursos necessrio no interesse de sua conservao e prudente utilizao quando e enquanto se der o desenvolvimento.24 Concluso
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MARTINS, Luiz Roberto Silva. Aspectos cientficos dos recursos minerais marinhos. Parceiras Estratgicas. n. 24, ago. 2007, Braslia: CGEE, p. 115. 21 VIDIGAL, op. cit., p. 133. 22 YERGIN, Daniel. O petrleo: uma histria mundial de conquistas, poder e dinheiro. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 896. 23 FEROLLA, Sergio Xavier; METRI, Paulo. Nem todo o petrleo nosso. So Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 93. 24 Traduo do original: recognized jurisdiction over these resources is required in the interest of their conservation and prudent utilization when and as development is undertaken.

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Como visto, os debates em torno do direito do mar esto na raiz do direito internacional. No passado, o foco da discusso era o tamanho do mar territorial, no presente, o tamanho da plataforma continental. Agora, como na dcada de 1970 quando o Brasil de maneira unilateral aumentou seu mar territorial de doze para duzentas milhas um momento crucial. No se trata de aumentar de maneira unilateral a plataforma continental brasileira, sem amparo legal, mas consolid-la dentro dos parmetros adotados pelo prprio tratado internacional, ou seja, em determinadas reas, seguindo os critrios previstos na Conveno de Montego Bay, expandir a plataforma de 200 milhas para at 350 milhas. Os direitos econmicos decorrentes da explorao do petrleo na camada pr-sal da plataforma continental brasileira podero, no entanto, ser alvo grandes batalhas diplomticas como as que ocorreram no passado recente se a CLPC no aceitar de maneira definitiva o pleito formulado pelo Brasil.

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POLTICAS PROTECIONISTAS E DE LIVRE COMRCIO ENTRE BRASIL E EUA: A QUESTO DO ALGODO CAROLINA SOARES HISSA1 ALEXSANDRO RAHBANI ARAGO FEIJ2 RESUMO O objetivo deste trabalho refere-se s profundas transformaes que o processo de globalizao est trazendo para as sociedades contemporneas. A internacionalizao das relaes mercantis revela mudana nas relaes entre os pases que analisadas buscam explicar e compreender o mercado. A metodologia utilizada na elaborao da pesquisa constitui-se em estudo descritivo-analtico, desenvolvido atravs de pesquisa do tipo bibliogrfica, pura quanto utilizao dos resultados, e de natureza qualitativa. A partir de pesquisas doutrinrias e bibliogrficas, conclui-se que o relacionamento entre Brasil e Estados Unidos, dentro da seara econmica sente graves conseqncias no que se refere poltica de subsdios. Palavras-chave: Globalizao financeira. Economia Internacional. Comrcio Internacional

Mestranda em Direito Constitucional pela UNIFOR, MBA em Direito Pblico e Administrao Pblica pela UCB do Rio de Janeiro. Professora. Membro do CELA (Centro de Estudos Latino-americanos). Advogada. 2 Mestrando em Direito Constitucional pela UNIFOR. Especialista em Direito Tributrio pela FGV e em Direito Processual Civil pelo UNICEUMA. Professor de Graduao e Ps-Graduao. Membro do CELA (Centro de Estudos Latino-americanos). Procurador do Municpio de So Lus.

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INTRODUO O mundo globalizado determina suas diretrizes em diversas searas de constituio interna atravs de dinmicas cclicas de desenvolvimento. Este passa a estimular o surgimento de ideias, anlises e debates sobre o relacionamento entre Estados, instituies sociais, normas vigentes dentro de sistema padronizado de caracteres internacionais, conexes entre pases e reformas sistemticas para elevar o referido desenvolvimento. Dentro do contexto de anlise da poltica externa, existe quadro complexo no que se refere aos interesses econmicos que no se exaurem em si mesmos; est associado a interesses polticos capazes de alterar ou mesmo anular seus efeitos. A internacionalizao das relaes mercantis, que designa as transaes comerciais entre agentes econmicos de diferentes nacionalidades, consiste em modificao das relaes externas e das relaes de valor, culminando na formao de processo produtivo de abrangncia mundial. Deve-se considerar que, quanto mais poder detiverem os parceiros comerciais que engendram as relaes econmicas aqui tratadas, maior ser o impacto poltico de suas decises, tanto nos acordos comerciais multilaterais, quanto nos esquemas pertinentes integrao econmica. O trabalho tem como objetivo analisar a relaes econmicas internacionais sob o aspecto das polticas de livre comrcio e protecionistas entre Brasil e EUA, a globalizao financeira, alm de abordar especificamente a poltica de protecionismo, outras polticas comerciais e as relaes de mercado entre EUA e Brasil no que concerne exportao de algodo brasileiro. A pesquisa realizada caracteriza-se como do tipo bibliogrfica, de natureza qualitativa e, quanto aos fins, exploratria. 1 GLOBALIZAO FINANCEIRA O fenmeno da globalizao pode ser caracterizado, basicamente, como a modificao da economia, em mbito mundial, de pases independentes, para economia integrada e interdependente, na qual as caractersticas que outrora se revelavam locais, agora passam a adquirir esfera global, atingindo valores e culturas, gerando influncias em mbito local, o que tende a padronizar hbitos e costumes, construindo novo modelo de consumo. Destaque-se que no se trata de fenmeno indito, haja vista que a capacidade de transmitir informaes e instrues financeiras entre continentes possvel desde a colocao de cabos transatlnticos em 1860; ou seja, o principal entrave para o desenvolvimento das relaes econmicas internacionais no est na tecnologia, e sim, na poltica. Entende-se por globalizao financeira a combinao, nos ltimos vinte anos, de trs processos distintos a expanso extraordinria dos fluxos financeiros internacionais, o acirramento da concorrncia nos mercados internacionais de capitais e a maior integrao entre os sistemas financeiros nacionais. (BAUMANN; CANUTO; GONALVES, 2004, p. 221). Em termos econmicos, esta possui critrios de admissibilidade como a adoo de medidas para impulsionar a liberalizao do comrcio, aumento nos percentuais do comrcio, elevao nos investimentos internacionais com relao ao PIB e aos investimentos realizados no pas. O capital voltil ingressa e abandona os pases com diminuto ou pouco controle, e com cada vez menos compromisso no que diz respeito ao desenvolvimento local, alm de gerar problema de vulnerabilidade externa para as economias nacionais. A globalizao da produo justifica o surgimento de multinacionais que, baseadas no liberalismo, instalam empresas em pases que lhes proporcionem mo-de-obra mais barata, ou o melhor acesso a matrias-primas, visando diminuio dos custos de produo, concentrando grande parte da produo naquele pas. A globalizao do comrcio justifica-se pela inexistncia de barreiras que caracteriza o comrcio livre, o que vem a gerar mercado global. Enquanto que a globalizao das finanas, por depender da velocidade com a qual se do os investimentos em cada pas, pode surtir efeitos drsticos em casos de crises internas, como a desestabilizao do lastro nacional pela alta volatilidade de capitais. Todas as inovaes econmicas oriundas do processo de globalizao originaram transformaes em relao ao modo de produo de mercadorias que, beneficiadas pelas vantagens fiscais, mo-de-obra e

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matrias-primas baratas, fizeram com que muitas multinacionais passassem a instalar fbricas em vrias partes do mundo, o que torna o produto final mais barato e competitivo. O comrcio internacional possui como de suas caractersticas a disponibilidade de produtos, ou seja, aumento na oferta de produtos nos pases envolvidos comercialmente, de modo propiciar desenvolvimento econmico contnuo e progressiva interdependncia econmica entre naes. Como consequncia, esse aumento na oferta gera a diminuio no preo de muitos produtos, pela concorrncia criada com produtos importados, e a inovao tecnolgica, que se desenvolve para atrair o mercado consumidor atravs da qualidade. Nesse diapaso, resulta em incremento nas exportaes, que geram divisas para o pas e rendimentos para a Balana Comercial nacional. Depreende-se que o livre comrcio seria a resposta perfeita para pases em desenvolvimento de relaes econmicas. Pertinente destacar que so muitas as justificativas utilizadas para a definio das medidas protecionoistas, dentre elas a proteo da indstria local, a segurana nacional, os dficits nas balanas comerciais, o controle no que tange ao desemprego e salrios, alm do estmulo ao consumo dos produtos locais em detrimento dos importados. Cabe ressaltar que os motivos aceitos internacionalmente so apenas os trs primeiros, com algumas possibilidades no uso do quarto motivo (dficit em Balano de Pagamentos). (LUZ, 2005, p. 66). A economia poltica do protecionismo lida com o processo de definio sobre a poltica comercial externa e, assim, funciona como apoio sua prpria preservao. Nesse contexto, necessrio reconhecer certos danos colaterais intrnsecos total abertura dos mercados nacionais, albergados pelo processo de globalizao, tal como o enfraquecimento do Estado, seja pela insuficincia de recursos que possam qualific-los como reais competidores pelo mercado consumidor, ou pelas imposies ditadas pelas instituies financeiras internacionais, que promovem essa competio. A poltica de protecionismo visa a implementao de medidas assecuratrias para a economia nacional, opondo-se ao livre comrcio nos moldes em que concebido. Tais medidas enfocam, principalmente, a criao de elevadas tarifas para produtos importados, reduzindo a lucratividade dos mesmos, e o incentivo ao crescimento econmico interno atravs de subsdios s indstrias. Esse conjunto de medidas adotadas no sentido de favorecer a atividade econmica interna, dificultando ou limitando as importaes e a concorrcia com os produtos estrangeiros, tende, em tese, a favorecer a economia local de cada pas, pelo fato de gerar maior segurana em relao concorrncia externa e valorizar a implementao de novas tecnologias, o que, por sua vez, acarreta em benefcios e desenvolvimento dos produtos e do comrcio nacional, inclusive, no que tange garantia dos postos de trabalho internos. De forma mais ou menos evidente, poltica adotada por muitos pases, a exemplo dos Estados Unidos, principalmente diante do quadro atual, onde estes tentam proteger suas economias contra a queda das exportaes causada pela crise internacional. Corroborando esse entendimento, de bom alvitre destacar a seguinte opinio: A liberalizao financeira deve ser rejeitada, uma vez que ela facilita o processo de endividamento externo de economias como a brasileira. Esse processo tem servido ao financiamento do consumo suprfluo das elites dominantes, ao mesmo tempo em que as economias nacionais encontram-se travadas com nveis baixos de investimento, alto desemprego e excluso social. (GONALVES, 2000, p. 134). Cumpre-se elucidar que a adoo dessa poltica de protecionismo pode fazer com que o pas tenha restringido seu espao no mercado externo e, consequentemente, tenha de aumentar os preos internos. Nesse caso, economia e poltica sofrem graves danos com a reduo do volume do comrcio em escala mundial. Ressalte-se que o protecionismo apenas um dos aspectos presentes dentro do conjunto de mudanas com que a economia mundial se depara. 2 POLTICAS COMERCIAIS

As polticas comerciais e estratgicas tentam responder questes que envolvem a promoo de exportaes e desestmulo s importaes em setores especficos, com a adoo de altas tarifas sobre produtos estrangeiros, ou que associam a prosperidade do pas a sua competitividade no mercado internacional. A

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ampliao de mercados consumidores por intermdio da acelerao do fluxo de pessoas, bens, capitais e servios, corresponde a conjunto de transformaes na ordem econmica e social mundial, cuja fora motriz a integrao de mercados em aldeia global, realizada, principalmente, por empresas transnacionais que, devido ao avano nas comunicaes e sofisticao do sistema financeiro mundial, passaram a contar com maiores facilidades para a expanso de suas fbricas e investimentos para diversos pases. Consideram-se como caractersticas positivas do livre comrcio os aspectos no estticos da integrao internacional entre pessoas e produtos e a expanso de mercados para pases cujo mercado interno encontrase saturado. Nesse caso, o dinheiro dos investimentos passaria a emergir e a circular alm das fronteiras nacionais, em busca de melhores condies financeiras e maiores e mais promissores mercados. Na perspectiva da globalizao financeira, maiores corporaes internacionais passariam a liderar nova fase de integrao dos mercados mundiais. As vantagens da globalizao so as do livre comrcio, so os efeitos dinmicos da integrao mundial, com a melhor alocao dos fatores produtivos. Uma desvantagem o alto grau de interdependncia- onde uma crise em um pas distante, que no tenha maiores relaes com os outros pases, acaba refletindo nestes ltimos. o caso recente da crise na Turquia em 2002/2003 que trouxe problemas para a economia brasileira, apesar de as relaes comerciais entre os dois pases serem nfimas. Outra desvantagem a alta instabilidade dos fluxos financeiros que podem ser cortados se houver algum risco de perda de rentabilidade ou de confiana no pas. (LUZ, 2005, p. 312). A poltica que envolve o comrcio internacional definida por diretrizes que regulamentam as relaes comerciais entre pases, avaliam impacto de medidas cambiais e fiscais, indicam parmetros para negociao internacional, estabelece alquotas e normatiza os impostos sobre os produtos produzidos, voltados exportao e importao. A expanso do comrcio mundial desencadeada no incio do sculo XX, aliada s idias de Smith e Ricardo sobre as vantagens comparativas das trocas internacionais foi estancada com a crise capitalista de 1929, que redundou na maior onda protecionista registrada. Cada pas procurou resolver seu problema de balana comercial adotando medidas protecionistas. Esse movimento desordenado perdurou at 1947, quando foi criado o Gatt, que tinha como objetivo regulamentar algumas relaes bilaterais no que concerne tarifas no comrcio internacional. (MARINHO, 2008, p. 164). Com o advento de tais regras, coordenadas pela Organizao Mundial do Comrcio, os Estados passam a ser limitados no que concerne s exigncias feitas aos parceiros comerciais, o que os sujeita regulao por normas internacionais, institudas na tentativa de estabelecer equilbrio de benefcios para os pases. 3 RELAES DE MERCADO ENTRE ESTADOS UNIDOS E BRASIL : OS EFEITOS SOBRE A IMPORTAO DE PRODUTOS BRASILEIROS Ao tratar das relaes de mercado entre Estados Unidos e Brasil, faz-se necessria anlise prvia das relaes bilaterais entre esses dois pases, razo pela qual se justificar a relevncia da questo do protecionismo americano produo e comercializao do algodo. Apesar dos Estados Unidos ser o primeiro pas a reconhecer a independncia do Brasil isso no quer dizer que as relaes sempre foram amenas. Durante a histria dessa relao vrios atritos surgiram no campo dessas relaes. Com a Constituio brasileira de 1891, fora firmado o primeiro acordo aduaneiro Brasil-EUA, em 31 de janeiro de 1891, que outorgava favores comerciais aos Estados Unidos e, consequentemente, a poltica brasileira voltou-se para referido pas. O acordo acabou por demonstrar o interesse norte-americano em aumentar sua influncia sobre o Brasil; que a poca mantinha basicamente relaes com a Europa, em especial com a Gr-Bretanha e pelo lado brasileiro existia a preocupao com as exportaes e a manuteno das instituies republicanas recmcriadas que foram inspiradas no federalismo dos EUA. Amado Cervo, na obra intitulada Histria da

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poltica exterior do Brasil, faz referncia aos percentuais e s polticas do primeiro acordo bilateral realizado entre esses dois pases: De acordo com o tratado que tanta celeuma provocou em razo de certas circunstncias no suficentemente esclarecidas durante a sua elaborao -, foi comtemplada uma lista de produtos norteamericanos com tratamento tarifrio preferencial no mercado brasileiro. Parte deles isenta como o trigo em gro e farinha de trigo -, outra parte com reduo de 25%. Em troc o Brasil continuaria a colocar o caf isento de direitos no mercado norte-americano e, o mais importante, os acares seiam tambm objeto de favores alfandegrios com os quais esperava-se competir, em melhores condies, com o acar antilhano e, assim, dar novo alento produo nordestina. (2010, p.172).

Com a crise de 1929 o Brasil precisou redefinir as polticas internacionais e passou a relacionar-se com a Alemanha, haja vista ter passado a ser alvo de interesse tanto dos norte-americanos como dos alemes. Durante os anos de 1934-1938 tanto as importaes quanto exportaes brasileiras cresceram em relao ao pas europeu e, em contrapartida, retrocederam quanto aos EUA. Mais especificamente: a Alemanha, que em 1932 participava com um percentual de 9,0% nas importaes brasileiras, em 1936,1937 e 1938 elevou esse ndice para 23,5, 23,9 e 25,0 respectivamente. Os Estados Unidos, que detinham a cifra de 30,2% das importaes brasileiras em 1932, nesses ltimos anos citados viram-na reduzida para 22,1, 23,0 e 24,2, [...]. No referente s exportaes: os Estados Unidos, que recebiam 45,8% das vendas brasileiras em 1932, em 1938 compraram 34,3%. A Alemanha, em contrapartida, que comprara 8,9% das exportaes do Brasil em 1932, em 1938 comprou 19,1%. (2010, p. 254). Com o advento da 2 Guerra mundial e a criao de dois polos de relaes, EUA e Alemanha, Getlio Vargas, o ento presidente brasileiro, declarou a neutralidade do pas. Em se tratando das relaes comerciais a parceria com a Alemanha sofreu acentuado declnio enquanto aumentaram as trocas com a Gr-Bretanha e EUA. (CERVO, 2010). A retrao na comercializao de produtos com a Alemanha, a presso popular e a Guerra em si levou o Brasil a retomar o alinhamento com os Estados Unidos. No momento de retomada de negociaes e comrcio entre os dois pases, conhecida no Brasil como misso Aranha (nome do ento ministro das Relaes Exteriores brasileiro), foram tratados de itens concernentes s relaes polticas, comerciais e financeiras. O objetivo principal era vincular o pas latinoamericano ao siste de poder norte-americano. No contexto da ordem interncional, com o fim da guerra consolidou-se a primazia econmica norte-americna que, posteriormente, veio a novamente dividir o mundo em dois polos Leste/Oeste quando da Guerra-Fria. Novo enfoque s relaes brasileiras foi tomada quando o ento presidente Juscelino Kubtscheck assumiu o governo. Analisando o relativo desinteresse norte-americano em relao Amrica-Latina, a postura do Brasil deixou de obedecer ao eixo Leste/Oeste da Guerra-fria e concentrou-se no que achou o maior problema brasileiro, o subdesenvolvimento. Croiu-se ento a Operao Pan-Americana, que nas palavras de Celso Lafer: Colocava, em sntese, que o problema do Brasil como dos demais pases latino -americanos no plano mundial no plano mundial, no era apenas a relao Leste/Oeste, mas sim tambm o do subdesenvolvimento. (1982, p.180). Durante o perodo, as exportaes norte-amereicanas para o Brasil foram superiores s destinadas a qualquer outro pas europeu. Fora fornecido ao Estado brasileiro bens durveis de consumo e bens de capital. O inverso no ocorreu; pelo contrrio, houve declnio nas importaes dos EUA aos produtos brasileiros, onde, em 1958, atingiu a 566 milhes de dlares; considerado o nvel mais baixo do governo JK. (CERVO, 2010). Os governos seguintes Jnio Quadros e Joo Goulart tiveram como objetivo divulgar e valorizar a poltica Externa brasileira. Surge a PEI, Poltica Externa Independente, que vinha mostrar que a Amrica Latina, para aquele momento, possuia interesses prprios na esfera internacional e conseguiu desvincular-se da idia de alinhamento superpotncias, tornando-se modelo de alinhamento negociado.

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Com Castelo Branco assumindo a presidncia do Brasil retomada a poltica de alinhamento aos EUA, sendo, consequentemente, abandonada a PEI. Quando d-se incio ao governo Geisel a busca pela autonomia e universalismo retomada e para que isso ocorresse era necessrio o fim do alinhamento automtico des Estados Unidos e outras osturas que culminam com a denncia do Acordo Militar de 1952 que celebrara com os EUA e celebrou acordo nucleal com a Repblica Federal da Alemanha. Nos anos de 1979 a 1984, governo de Joo Figuereido, nas palavras de Diego Campos citando Monica Hirst: [...] Ainda que o Brasil tivesse condenado a invaso sovitica ao Afeganisto em 1979, negou-se a aderir s sanes contra a Unio Sovitica, propostas pelos Estados na ONU (...). Aps as expectativas geradas pela visita do presidente Regan (1981-1989) ao Brasil em 1982, prevaleceu o desencontro entre os dois governos, visvel sobretudo no que dizia respeito poltica latino-americana particularmente centroamericana adotada pela administrao republicana; a controvrsias bilaterais e torna da cooperao militar, e aos atritos comerciais. (2010. p. 43). Novos conflitos comerciais surgiram entre Brasil e EUA no governo Sarney, decorrentes da deciso norteamericana de impor barreiras contra a poltica de informtica brasileira e das presses das empresas farmaceuticas daquele pas para que fosse modificada a legislao brasileira de proteo intelectual. Em contrapartida, com a ajuda dos norter-americanos o Brasil conseguiu negociar sua dvida com o Clube de Paris, grupo formado pelos maiores credores internacionais. No Governo Collor buscou-se integrar o Brasil comunidade de democracia de livre mercados. Manteve-se alinhamento com os EUA. Com a sade de Collor assume Itamar Franco que buscou a consolidao do MERCOSUL criado no governo anterior a criao de rea de Livre Comrcio Sul-Americana, a aproximao de outras potncias mundiais como Cina, ndia e Rssia e a despolitizao das relaes com os EUA. Neste mesmo perodo, os EUA eram governados pelo presidente Bill Clinton (1993-2001) que defendia os prpositos idealistas da poltica exerna americana exarcebando a defesa da democracia e da economia de mercado, consequencia dessa poltica foi a criao do Tratado Norte-Americano de Livre Comrcio. No governo de Fernando Henrique Cardoso (FHC) o pas buscou reaver a credibilidade internacional nas reas da economia e das finanas. Neste contexto um dos maiores entraves das relaes entra Brasil e EUA foram solucionadas, na medida em que a nova Lei sobre a Propriedade Intelectual fora aprovada. Com essas mudanas os Estados Unidos passam a ser vistos como imporante investidor no Brasil, esses dois pases na esfera regional NAFTA e MERCOSUL - assumiram posies de lideranas, mas mesmo assim no conseguiram, efetivamente, criar processo unificado de regionalizao do comrcio interamericano. Com o Governo Lula a relao com os norte-americanos amadureceu, muito como consequncia natural das novas posies adquiridas pelo Brasil e do relevante papel que passou a exercer nos organismos internacionais. Em 2003, o Embaixador Celso Amorim proferiu discurso onde demonstra a inteno brasileira de manter e fortificar essas relaes bilaterais, ainda no Governo Bush: [...] No dilogo que com ele mantive, nesses dias, reforou-se minha disposio de continuar cooperando com os Estados Unidos, dentro do esprito de pragmatismo, franqueza e lealdade que tem caracterizado o dilogo entre os dois Governos. (...) Anica coisa que ns no queremos ser tratados como cidados de segunda classe. Queremos ser tratados de forma equnime. O mesmo respeito que temos pelos outros queremos que tenham por ns, porque os interesses do Brasil, para o Brasil, so to importantes quanto os interesses dos Estados Unidos para os Estados Unidos. ( BRASIL, 2007, p.87-88). O Presidente Lula juntamente com o Presidente George W. Bush, em 2007, tambm reafirmaram o compromisso com o aprofundamento do dilogo entre os dois pases, aumentando a relao bilateral com enfoque em valores compartilhados nos planos da democracia, dos direitos humanos, da diversidade cultural, da liberalizao do comrcio, do multilateralismo, da proteo ao meio ambiente, da defesa da paz e da segurana internacionais e da promoo do desenvolvimento com justia social. (BRASIL, 2007, p.89). Com a eleio de Barack Obama, este apresentou as trs prioridades principais do Departamento de Estado: o fortalecimento das instituies internacionais, a no proliferao nuclear e a paz no Oriente Mdio. Constata-se, assim, a preocupao dos Estados Unidos com a solidariedade social, que muito se assemelha

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com a preocupao brasileira e harmonizam-se com muitos temas de interesse da noiva Secretria de Estado Hillary Clinton. Com esse novo governo norte-americano as relaes bilaterais deste com o Brasil, se beneficiaro dos impulsos e conquistas dos ltimos anos, ainda no governo Bush. Patriota faz retrato das perspectivas acerca dessas futuras relaes: Entre 2000 e 2008, as exportaes brasileiras para os Estados Unidos passaram de US$ 13,2 bilhes para US$ 27,4 bilhes (crescimento de 108%), as passo que as importaes forsm de US$ 12,9 bilhes para US$ 25,6 bilhes (crescimento de 98%), desempenho mais dinmico que o do intercmbio com diversos pases com os qwuais os Estados Unidos mantm acorde de livre comrcio. Em 2008, os Estados Unidos foram o maior investidor externo no Brasil (US$ 7 bilhes) e tambm o maior receptor de investimento externo brasileiro (US$ 4,8 bilhes). Os estoques de investimento entre os EUA e o Brasil so significativamente maiores que entre os EUA e os demais BRICs (China, ndia e Rssia). Tanto o Presidente Obama quanto a Secretria Clinton manifestam interesse em relaes mais estreitas com o Brasil no plano ecomico e comercial, como se depreende, por exemplo, o apoio demonstrado por ambos manuteno do Frum de Altos Executivos. (2009, p. 30). Deste modo, demonstra-se o interesse desses dois pases e manterem estreitos laos de relaes, mas nada impede de que controvrsias pontuais existam e gerem posicionamentos contrrios quanto s medidas a serem adotadas. Para isto existem os organismos internacionais criados para solucionar controvrsias diversas com o intuito maior de se preservarem essas relaes e o bem-estar global Os Estados Unidos, com o intuito de estimular a produtividade e avano da economia local, adotou polticas de concesso de subsdios agrcolas destinados ao benefcio de produtores de algodo. A referida ao, entretanto, surtiu efeitos para o mercado brasileiro, visto ter causado prejuzos de cunho econmico no que concerne a exportao de produtos de natureza agrcola considerando o Brasil, inclusive, que as referidas aes teriam estreita relao com a esfera da ilegalidade. Em junho de 2008, o rgo de apelao da Organizao Mundial do Comrcio OMC, estabeleceu prazo de trinta dias para que os EUA dessem fim a aplicao de subsdios ao cultivo de algodo, por serem considerados pela Instituio, como ilegais. E o Brasil, poca, anunciou que buscaria mecanismos de retaliao contra o Estado Norte-Americano, orado no montante de 4 bilhes de dlares. No ano seguinte, em 2009, a OMC, pelo rgo de Soluo de Controvrsias, autorizou o Estado brasileiro a adotar poltica de retaliao aos subisdios agrculas, afetando, inclusive, os direitos de propriedade intelectual de firmas estadunidenses. Em virtude disso, o Brasil, em novembro desse ano, divulga lista com 222 produtos que podem sofrer retaliao e abre consulta pblica para definir e confirmar os que sero afetados. (CORECON-RJ, 2010, on line). Tal postura forou a negociao entre os dois pases a fim de buscar acordo, evitando as retaliaes brasileiras, cujo prazo limite era 19 de junho de 2010. Desta forma, aps dois meses de intensas negociaes reservadas, autoridades comerciais de Brasil e Estados Unidos da Amrica concluiram acordo para evitar provisoriamente as retaliaes devidas no contencioso do algodo, que se processa perante a Organizao Mundial do Comrcio. Tal acordo, chamado de Acordo-Quadro para Soluo Mutuamente Acordada para o Contencioso do Algodo na Organizao Mundial do Comrcio3, foi divulgado pela Cmara de Comrcio Exterior (Camex) em 17 de junho de 2010, dois dias antes do prazo estipulado, estabelecendo parmetros para nova fase de consultas e negociaes com vistas reduo dos efeitos negativos dos subsdios concedidos pelo governo estadunidense ao setor domstico de algodo. O prazo estipulado para este processo estende-se at 2012, quando a Lei Agrcola ser revisada no Congresso dos EUA. Esta legislao define o programa global de subsdios ao setor agrcola do pas. (ICTSD, 2010, on line).
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O acordo acatou a proposta de criar um fundo no valor de US$ 147,3 milhes, financiado pelos EUA e destinado a prover assistncia tcnica aos produtores agrcolas brasileiros. Estipula a definio de um limite anual para os programas de subsdios, bem como a realizao de consultas trimestrais entre as Partes at 2012, quando os montantes estipulados na Lei Agrcola podero ser contabilizados dentro desse teto. So previstas revises semestrais do programa de garantias de crdito exportao, com foco nos prazos de pagamentos e prmios de risco. Assim, o objetivo aproximar gradualmente as caractersticas desse programa quelas verificadas no mercado. Destaca-se que h provises que resguardam o direito de retaliao por parte do Brasil, porm vedam a sua utilizao enquanto o acordo estiver em vigor. (ICTSD, 2010, on line).

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O representante comercial dos EUA (USTR, sigla em ingls), por meio de porta-voz, reconheceu que o acordo no oferece soluo permanente para a disputa. Entretanto, o oficial destacou a importncia de definir passos intermedirios para a continuidade das discusses, a fim de alcanar soluo amigvel. Pelo lado brasileiro, Roberto Azevedo, embaixador da Misso do Brasil perante a OMC, adotou tom parecido ao afirmar que os elementos do acordo, embora no sejam suficientes para satisfazer os interesses brasileiros, podero direcionar as consultas at a reforma da legislao estadunidense, visto que, advertiu, o Brasil no descarta a possibilidade de aplicar medidas retaliatrias a qualquer momento, renunciando ao acordo. (ICTSD, 2010, on line). O tom de cordialidade vigiada entre os pases visa assegurar a continuao dessa importante parceria comercial entre ambos. Nesse sentido, cabe elucidar que eles podem manter, em certos momentos e temas, polticas divergentes, no nvel dos Governos, mas sem chegar a ter confllitos fundamentais de interesse, no nvel dos Estados. A ambos interessa, primordialmente, a paz, estabilidade e prosperidade nas Amricas e no mundo. (PATRIOTA, 2009, p. 27). Tal interesse refletido em nmeros cada vez mais interessantes para o comrcio entre Brasil e Estados Unidos, seja na balana comercial, seja nos investimentos, pois: As relaes econmicas entre os dois pases tambm se beneficiaro do impulso positivo dos ltimos anos. Entre 2000 e 2008, as exportaes brasileiras para os Estados Unidos passaram de US$ 13,2 bilhes de para US$ 27,4 bilhes (crescimento de 108%), ao passo que as importaes foram de US$ 12,9 bilhes para US$ 25,6 bilhes (crescimento de 98%), desempenho mais dinmico que o intercmbio com diversos pases com os quais os Estados Unidos tem livre comrcio. Em 2008, os Estados Unidos foram o maior investidor externo no Brasil (US$ 7 bilhes) e tambm o maior receptor de investimento externo brasileiro (US$ 4,8 bilhes). Os estoques de investimentos entre os EUA e o Brasil so significativamente maiores que entre os EUA e os demais BRICs (China, ndia e Rssia). Tanto o Presidente Obama quanto a Secretria Clinton manifestaram interesse em relaes amis estreitas com o Brasil no plano econmico e comercial, como se depreende, por exemplo, do apoio demonstrado por ambos manuteno do Frum de Altos Executivos. (PATRIOTA, 2009, p. 29-30). Cumpre salientar que os Estados Unidos constituem hoje grande parceiro comercial do Estado brasileiro e que, no entanto, a recproca no corresponde completamente realidade, pelo menos, no no que se refere s condies de paridade em parmetros de concorrncia. Enleve-se anlise econmica no sentido de se avaliarem critrios de valorao que vo muito alm dos aspectos materiais. necessrio enfatizar, ainda, um valor social em si; um valor social mximo, cuja realizao torna evidente a eficincia da sociedade e de suas instituies. Passa a ser de fundamental importncia, ento, que as economias trabalhem juntas, vencendo suas dicotomias em nome da governabilidade por parte do Estado, no cenrio mundial. (STELZER; GONALVES, 2008, p. 39). CONCLUSO

A transformao da economia mundial fato incontestvel, haja vista que pases cujas fronteiras pareciam intransponveis para investimentos estrangeiros parecem hoje sinalizar mudanas no sentido de admitir a concorrncia e o capital estrangeiro. Assim, mercados e servios passaram a apresentar-se como internacionais, promovendo a abertura de mercado livre circulao de mercadorias e forte mobilidade de capitais. A globalizao financeira possui como efeitos mais visveis a dimenso econmica, pois a partir desta, formar-se-o novos sujeitos para determinar os rumos do Estado e os entes polticos. A pesquisa realizada abordou anlise sobre consequncias desse processo como a nova ideia de protecionismo, adotada por alguns pases, na tentativa de proteger suas economias locais da desigualdade competitiva dos negcios de abrangncia internacional, assim como as polticas comerciais presentes, com enfoque no relacionamento comercial entre Brasil e Estados Unidos.

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Trata-se a discusso sobre o comrcio internacional dos pontos mais antigos e controversos no debate econmico. Historicamente, a poltica de livre comrcio tem sido adotada nas relaes econmicas internacionais como a mais adequada, ante as necessidades entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento. No entanto, a viso protecionista ainda perdura por considerar vulnerveis as polticas econmicas difundidas pelas relaes internacionais que envolvem o mercado. Ademais, dada a complexidade que o tema envolve, no existe estrutura terica nica que aborde de forma completa as diretrizes sistemticas do comrcio internacional.

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REFERNCIAS BAUMANN, Renato; CANUTO, Otaviano; GONALVES, Reinaldo. Economia internacional: teoria e experincia brasileira. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BRASIL, Ministrio das Relaes Exteriores. Secretaria de Planejamento Diplomtico. Repertrio de poltica externa: posies do Brasil. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. CAMPOS, Diego Arajo. Relaes Internacionais para provas e concursos. Niteri, RJ: Impetus, 2010. CARVALHO, Maria Auxiliadora de; SILVA, Csar Roberto Leite da. Economia internacional. So Paulo: Saraiva, 2000. CERVO, Amado; BUENO, Clodoaldo. Histria da poltica exterior do Brasil. 3edio ampliada. 2 reimpresso. Braslia: UNB, 2010. CORECON-RJ. Retaliao aos EUA taxa mais produtos de luxo. Disponvel em: < http://coreconrj.blogspot.com/2010/03/valor-economico_08.html> Acesso em: 12 maio 2010. GONALVES, Reinaldo. O Brasil e o comrcio internacional: transformaes e perspectivas. So Paulo: Contexto, 2000. INTERNATIONAL CENTER FOR TRADE AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT. Brasil e EUA firmam acordo-quadro no caso do algodo. Disponvel em: <http://ictsd.org/i/news/pontesquinzenal/79078/>. Acesso em: 8 nov. 2010. LAFER, Celso. Paradoxos e Possibilidades. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982. LUZ, Rodrigo Teixeira. Relaes econmicas internacionais: teoria e questes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. MARINHO, Henrique Jorge Medeiros. O estudo das relaes internacionais: teorias e realidade. So Paulo: Aduaneiras, 2008. PATRIOTA, Antonio de Aguiar. O Brasil e a Poltica Externa dos EUA no Governo Obama. In: III Conferncia Nacional de Poltica Externa e Poltica Internacional. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2009. STELZER, Joana; GONALVES, Everton das Neves. Comrcio Inernacional e o princpio da eficincia econmico-social: proposta para um sistema jurdico mundial justo. In: MENEZES, Wagner. Estudos de Direito Internacional: anais do 5 Congresso Brasileiro de Direito Internacional 2007. v.10 Curitiba: Juru, 2008.

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INSTRUMENTOS DE COOPERAO JURDICA E JUDICIRIA INTERNACIONAL EM MATRIA PENAL ANA CLUDIA COSTA COELHO BATISTA

RESUMO: Esta monografia busca apresentar ao leitor uma perspectiva panormica da estrutura, dos mecanismos e instrumentos legais adotados pelo Estado brasileiro na efetivao de uma poltica de cooperao jurdica internacional, tanto na modalidade administrativa quanto na judicial. A obra esfora-se em reunir, sucintamente, as principais especificidades de cada um dos mecanismos de cooperao, tais como competncia, classificao e legislao pertinentes.

Palavras-chave: Cooperao jurdica internacional; Cooperao judicial e administrativa; Instrumentos de cooperao.

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INTRODUO No inteno deste artigo aprofundar a anlise dos diversos aspectos doutrinrios relacionados ao instituto da cooperao jurdica internacional, principalmente no que diz respeito ao seu fundamento e sua natureza. Este trabalho busca apresentar ao leitor perspectiva panormica da estrutura, dos mecanismos e instrumentos legais adotados pelo Estado brasileiro na efetivao de uma poltica de cooperao jurdica internacional. Seu mrito reunir definio, competncia, legislao e especificidades pertinentes a cada um dos institutos em um nico documento, visto que na literatura jurdica nacional tais informaes so encontradas em fragmentos. A obra esfora-se em reunir, ainda que sucintamente, as principais caractersticas de cada mecanismo de cooperao, tais como competncia, classificao e legislao pertinentes. Ao presente tema se tem dado maior ateno, porque o mesmo busca uma resposta efetiva a um problema concreto da sociedade contempornea, qual seja, o aumento da criminalidade a nvel internacional, decorrente do fenmeno da globalizao do planeta Para tratar tal problemtica, pensa-se evidentemente em intensificar a luta contra o crime, no se pode todavia, olvidar a necessria conscincia de que os direitos fundamentais que devem ser colocados como termo de referncia dessa matria, ou seja, como limite cooperao internacional em matria penal. 1 Vem-se refletidos na estrutura do crime, em sua execuo e persecuo, as recentes transformaes aceleradas dos diversos mbitos jurdico, sociais, polticos, econmicos, culturais e cientficos. O crime que, desde a Idade Mdia, tinha sua preveno e represso atreladas ao exerccio da soberania no territrio nacional, passa a permear fronteiras e requerer a criao e/ou atualizao de mecanismos de cooperao entre os Estados. A cooperao jurdica passa a ser essencial para a garantia da eficcia da prestao jurisdicional, por conseguinte, do estado democrtico de Direito. Vale a pensa enfatizar, entretanto que, assim como no direito interno dos Estados necessitam-se mecanismos de controle que garantam a rigorosa observncia dos direitos fundamentais e das garantias processuais, tambm na cooperao internacional, especialmente em matria penal, que lida com o direito de liberdade dos indivduos. O presente artigo se inicia pela conceituao de cooperao jurdica e judicial internacional em matria penal de acordo com compndios e a legislao nacional. Aborda, em seguida, a competncia da autoridade central e dos rgos estatais envolvidos na mencionada cooperao de forma bsica e direta, com a finalidade de alcanar mesmo aqueles leitores pouco familiarizados com a rea de direito internacional. O captulo dois adentra as especificidades dos diversos mecanismos de cooperao jurdica adotados pelo Brasil, de acordo com tratados internacionais por ele ratificados.

1 COOPERAO JURDICA E JUDICIRIA INTERNACIONAL 1.1 Cooperao jurdica e Cooperao judiciria. Definies e distines. Qualquer forma de colaborao entre Estados, para a consecuo de um objetivo comum, que tenha reflexos jurdicos, denomina-se cooperao jurdica internacional2. Cooperao jurdica internacional a interao entre os Estados com o objetivo de dar eficcia extraterritorial a medidas processuais provenientes de outro Estado; pode se basear em tratado ou em pedido de reciprocidade. 3

1 2 3

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias processuais na cooperao internacional em matria penal. TOFFOLI e CESTARI in Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos, pg.23 ARAJO in Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos, pg. 41

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A cooperao internacional essencial medida que, ao proporcionar o estreitamento das relaes entre os pases, por meio da intensificao da assinatura de tratados, convenes e protocolos fundamentados no auxlio mtuo, facilita o intercmbio de solues para problemas estatais quando o aparato judicial, administrativo de um determinado Estado mostra-se insuficiente para solucionar a controvrsia, necessitando recorrer ao auxlio que lhe possam prestar outras naes. No Brasil, a poltica externa se desenvolve norteada pelo princpio constitucional positivado no art. 4, inciso IX de sua Carta Magna, a qual estabelece, para as suas relaes internacionais, a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. Para conceituar cooperao jurdica internacional, transcrevo as seguintes definies de Villareal Corrales e Cervini: A cooperao jurdica internacional pode ser considerada como um intercmbio entre Estados soberanos, destinando-se segurana e estabilidade das relaes transnacionais. Tem por premissas fundamentais o respeito soberania dos Estados e a no-impunidade dos delitos4. Para Cervini, um conjunto de atividades processuais, regulares, concretas e de diverso nvel, cumpridas por rgos jurisdicionais competentes em matria penal, pertencentes a distintos Estados soberanos, que convergem em nvel internacional, na realizao de um mesmo fim, que no seno o desenvolvimento de um processo da mesma natureza dentro de um estrito marco de garantias, conforme o diverso grau e projeo intrnseco do auxlio requerido5. Necessrio, todavia, salientar que alguns doutrinadores fazem distino entre a cooperao jurdica e a jurisdicional. Esta ocorreria quando um ato de natureza jurisdicional reclamado do Estado cooperante, ao passo que naquela a cooperao demandada no envolveria necessariamente a interveno do Poder Judicirio, requerendo somente atividade administrativa, 6 podendo inclusive ser denominada simplesmente, de cooperao administrativa. Na lio de Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, a preferncia pela expresso cooperao jurdica internacional decorre da idia de que a efetividade da jurisdio, nacional ou estrangeira, pode depender do intercmbio no apenas entre rgos judiciais, mas tambm entre rgo judiciais e administrativos, de Estados distintos.7 A cooperao jurdica internacional significa, em sentido amplo, o intercmbio para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais do Poder Judicirio de um outro Estado. Ela se classifica em ativa e passiva a depender da posio que o pas ptrio ocupa, de requerente ou requerido - bem como direta e indireta a depender da exigncia jurisprudencial de juzo de delibao anterior prestao jurisdicional requerida. Aps conceituar cooperao jurdica internacional, como parte do objeto central deste artigo instrumentos de cooperao jurdica internacional passa-se agora aos esclarecimentos sobre a competncia legal atribuda aos rgos estatais encarregados da implementao da mesma, com intuito que melhor se entenda o trmite poltico-jurdico de seus pedidos. 2 COMPETNCIA

4VILLAREAL CORRALES, Lucinda. La globalizacin y la cooperacin internacional em materia penal, 2005, p. 3156 in RBCCRIM 71 2008, P. 300 5CERVINI, Ral. Das garantias do concernido na cooperao judicial penal internacional, 2001, p. 441-457 in artigo de Carolina Yumi de Souza, RBCCRIM 71-2008, P.301 6 TOFFOLI e CESTARI in Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos, pg.24 7SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da. O direito internacional contemporneo- estudos em homenagem ao professor Jacob Dollinger, Rio de Janeiro, 2006, p.798

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2.1 Autoridade Central e rgos estatais envolvidos na cooperao jurdica internacional A cooperao jurdica internacional centralizada em um rgo administrativo, a chamada Autoridade Central. Os tratados que estabelecem as autoridades centrais de cada pas que ficam responsveis pelo andamento e concordncia dos pedidos de cooperao, nas diversas modalidades que apresenta. De acordo com o Decreto 4.991, de 18 de fevereiro de 2004, ficou designado para exercer o papel de Autoridade Central em cooperao jurdica internacional no Brasil, a Secretaria Nacional de Justia, por meio do Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica internacional (DRCI), rgo do Ministrio da Justia8. O Ministrio das Relaes Exteriores, por meio da Secretaria de Estado das Relaes Exteriores e de seus rgos no exterior, exerce papel de relevncia na formulao da poltica externa referente cooperao jurdica e na tramitao dos pedidos de cooperao que seguem pelos canais diplomticos 9. A Advocacia-Geral da Unio e o Ministrio Pblico, por sua vez, so imprescindveis para o exerccio da representao judicial quando necessrio obter uma deciso judicial10. Alm desses, rgos como Polcia Federal, Receita Federal e Controladoria-Geral da Unio atuam de modo relevante, dentro de suas esferas de atribuio, para que a cooperao jurdica desenvolvida pelo Brasil seja desempenhada com sucesso11. A deciso de cooperar com um Estado estrangeiro, insere-se no contexto das relaes internacionais que devem ser mantidas pelo Presidente da Repblica; portanto, os pedidos de auxlio, bem como as rogatrias, so encaminhados por via diplomtica ou por meio de Autoridade Central prevista em tratado. Alm da robusta participao do Poder Executivo que acabamos de verificar, observa-se que o processo para prestao de cooperao jurdica envolve, em muitos casos, a participao conjunta do Poder Executivo e do Poder Judicirio. A prxima seo trata da atribuio conferida ao Superior Tribunal de Justia para o juzo de delibao, tambm da competncia para a prestao do auxlio direto atribuda aos juzes federais de primeira instncia.

2.2 - Superior Tribunal de Justia e juzes de primeira instncia Os meios de cooperao jurdica, na modalidade judiciria, que dependem por isso do Poder Judicirio so, na atualidade, desde a entrada em vigor da EC n. 45/04, de competncia do STJ. Tal corte exerce somente o juzo de delibao, tanto na Carta Rogatria como na Homologao de Sentena Estrangeira. H tambm o instituto do Auxlio Direto, que permite cognio plena, mas cuja competncia atribuda ao juiz de primeira instncia. Na Resoluo no 9, de 4/05/2005, a Presidncia do Superior Tribunal de Justia esclareceu, no pargrafo nico do artigo 7, que os pedidos de cooperao judiciria stricto sensu no sero cumpridos pelo Superior Tribunal de Justia, devendo ser levados, quando impliquem a necessria interveno do Poder Judicirio, ao conhecimento do primeiro grau de jurisdio.

8 Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos, MJ- 2008. 9 Idem, pg.15 10 Idem, pg.16 11 Idem, pg.16

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Sobre carta rogatria, homologao de sentena estrangeira e auxlio direto versaro sees especficas no captulo seguinte deste artigo, onde sero abordados cada um dos instrumentos de cooperao jurdica internacional contemporizados pela legislao pertinente problemtica da cooperao internacional em matria penal. 3 INSTRUMENTOS DE COOPERAO A cooperao jurdica internacional implementada por meio de instrumentos previsto s pelo direito internacional em de tratados multi ou bilaterais. O Estado requerente de cooperao pode ser atendido caso haja para sua solicitao, previso de instrumento adequado em acordos de que faam parte o pas solicitante e o solicitado ou, em alguns casos, apenas o compromisso de reciprocidade. Nos pargrafos seguintes sero elencadas duas classificaes distintas, a elaborada por Bassiouni e aquela esposada pelo Manual de Cooperao Jurdica Internacional em matria penal, do Ministrio da Justia bem como os acrscimos apontados pelo Ministrio Pblico Federal, em seu site. Para Bassiouni12, so oito as formas de cooperao penal: extradio, assistncia jurdica, execuo de sentena penal estrangeira, homologao de sentena penal estrangeira, transferncia de procedimento criminal, bloqueio e seqestro de produtos derivados de crime, troca de informao de inteligncia e do direito aplicvel, espaos judiciais regionais e sub-regionais. O Ministrio da Justia do Brasil, por sua vez, elenca no Manual de Cooperao Jurdica Internacional em matria penal, como mecanismos tradicionais de cooperao, a carta rogatria, a homologao de sentena estrangeira, a extradio e a transferncia de presos. Lista como novos mecanismos o auxlio direto e a transferncia de processos.13 O Ministrio Pblico Federal acrescenta a estas modalidades, os institutos da Execuo Penal de Sentena Estrangeira e a entrega ao Tribunal Penal Internacional. 14 Cada um dos mecanismos de efetivao da cooperao jurdica e m matria penal acima listados, sero tratados em itens especficos nas sees seguintes, com o intuito de ampliar o conhecimento do leitor quanto ao cabimento de cada um deles, possibilitando aos operadores do direito, acesso s ferramentas adequadas para valer-se da cooperao quando julgar necessrio.

3.1 Carta Rogatria Instrumento tradicional pelo qual se solicita a prtica de diligncia a autoridade judicial estrangeira, utilizado principalmente para a comunicao de atos processuais. As cartas rogatrias destinam-se ao cumprimento de diversos atos, como citao, notificao e cientificao, denominados ordinatrios ou de mero trmite; de coleta de prova, chamados instrutrios; e, ainda, os que contm medidas de carter restritivo, chamados executrios. o veculo de transmisso de qualquer pedido judicial, podendo ser de carter cvel ou penal. 15 O trmite de cartas rogatrias se efetua pela via diplomtica ou por meio de Autoridades Centrais, indicadas em acordos internacionais ou nas legislaes nacionais.

12BASSIOUNI, Cherif. The indirect enforcement system: modalities of intenational cooperation in penal matters, p. 411. 13 Site do Ministrio da Justia, em out/2010. 14 Site MPF 2a Cmara de Coordenao e Revisao 15 ARAJO in Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos, pg. 43

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Compete ao Superior Tribunal de Justia a concesso de exequatur s cartas rogatrias passivas, nos termos da alnea i do artigo 105 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Trata -se de ordem para que se efetive, no Brasil, diligncia solicitada por autoridade judicial estrangeira. Os pedidos de cooperao jurdica internacional passivos que tm por objeto atos que no ensejam juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia - STJ, ainda que denominados como carta rogatria, so tramitados como auxlio direto, nos termos do Pargrafo nico do art. 7 da Resoluo STJ n 9. 16 A apreciao do pedido feita em juzo de delibao, ou seja, sem anlise do mrito da demanda originria. O exequatur somente cabvel nos pedidos de cooperao passiva, ou seja, naqueles recebidos pelo Brasil. Ao contrrio, quando um juiz nacional solicita cooperao para outro Pas, o pedido encaminhado diretamente a nossa autoridade central, j que caber ao Estado requerido apreciar a possibilidade de atendimento do pleito. O juzo de delibao admite a eventual anlise da prova existente no pas solicitante, mas somente para aferir pontos especficos, como, por exemplo, se o fato est alcanado pela prescrio ou se se trata de pedido de ajuda internacional para instruir um procedimento penal movido por mera perseguio poltica. O juzo de delibao no permite que o Estado Requerido possa proceder a uma reviso acerca das provas ou do mrito da deciso exarada pela justia do Estado requerente, tomando-as como um fato jurdico que no pode ser reexaminado sob pena de ofensa Soberania do outro Estado 17.

3.2 Homologao de sentena estrangeira Instrumento destinado a dar eficcia, em um Estado, a decises judiciais definitivas provenientes de outro Estado. A homologao nada mais do que o processo necessrio para que deciso judicial exarada em solo estrangeiro, seja conferida eficcia em territrio nacional. Assim como no caso das rogatrias, a Constituio Federal dispe no art. 105, inciso I, al nea , que a competncia para homologar a sentena estrangeira est a cargo do Superior Tribunal de Justia.18

3.3 Auxlio Direto Instrumento por meio do qual a integralidade dos fatos levada ao conhecimento de judicirio estrangeiro para que profira deciso que ordene ou no a realizao das diligncias solicitadas. No auxlio direto, o pedido encaminhado pela autoridade central ao rgo incumbido de sua realizao. Havendo necessidade de pronunciamento judicial, caber ao Ministrio Pblico Federal propor uma ao judicial solicitando o atendimento do pedido. O auxlio direto passivo no enseja a concesso de exequatur pelo Superior Tribunal de Justia, conforme dispe o Pargrafo nico do art. 7 da Resoluo STJ no 9, cabendo ao Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional DRCI, do Ministrio da Justia, as providncias junto s autoridades competentes para o seu cumprimento 19.

16 Site Ministrio da Justia em out/2010 17Site MPF 2a Cmara de Coordenao e Revisao 18Idem 19Idem

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O julgamento do auxlio direto judicial no Brasil entregue aos juzes federais de 1 instncia, nos termos do artigo 109 da CF, seja porque figuram como parte o Ministrio Pblico Federal ou a Unio, seja porque a medida busca cumprir tratado do qual o Brasil parte.20 Pelo pedido de auxlio jurdico direto, o Estado estrangeiro no se apresenta na condio de juiz, mas de administrador. Se as providncias solicitadas exigirem, conforme a legislao brasileira, deciso judicial, deve a autoridade competente promover, na Justia Brasileira, as aes judiciais necessrias. No pedido de auxlio, busca-se produzir uma deciso judicial domstica, no sujeita ao juzo de delibao 21.

3.4 Transferncia de processo penal Na transferncia de processo penal o ato de colaborao penal internacional consiste na aceitao de que o procedimento penal iniciado perante a justia de um determinado pas (Estado Requerente) possa continuar a tramitar, sem soluo de continuidade, perante a justia de outro (Estado Requerido). Na transferncia de processo penal, os atos judiciais j praticados so convalidados, passando-se a observar, contudo, o disposto na legislao processual penal interna do Estado Requerido. A efetivao da transferncia de processo penal pressupe a existncia de tratado bilateral ou multilateral.

3.5 Entrega ao Tribunal Penal Internacional No Brasil, encontra-se previsto no pargrafo 4. do artigo 5. da nossa Constituio Federal que o Brasil se submeter a jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Entrega ao TPI O instituto da entrega foi uma inovao feita pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Assemelha-se extradio, consistindo, assim, num ato de colaborao penal internacional para a localizao, captura e entrega de pessoa perseguida criminalmente. Diferencia-se, contudo, pelo fato de que, enquanto a extradio o ato de colaborao entre dois pases soberanos, a entrega o ato de colaborao entre um pas signatrio do TPI e a Corte Penal supranacional propriamente dita. Em suma, enquanto a extradio ato de colaborao horizontal o instituto da entrega o ato de colaborao vertical. Por essa razo, tem-se considerado no ser impeditivo do ato de entrega o fato do perseguido ser nacional do Estado envolvido neste pedido de colaborao.22

3.6 Execuo Penal de Sentena Estrangeira Trata-se de um instituto tambm tradicional no terreno da colaborao penal. Consiste na aceitao (ou importao), pelo Estado Requerido, da sentena penal emanada da justia do Estado Requerente. Em regra, a aceitao da sentena penal estrangeira pressupe um procedimento de homologao, por meio do qual se poder fazer um juzo de delibao ou um juzo de reviso de fundo da deciso exarada pela justia do outro pas. Homologada a sentena estrangeira, o condenado sofrer os efeitos penais nela existentes (pena privativa de liberdade, restritiva de direitos, pecuniria etc.) Alguns pases, contudo, restringem os efeitos da aceitao da sentena penal estrangeira, como o caso do Brasil que, consoante o art. 9, do Cdigo Penal, s admite que aquela possa ser homologada para gerar

20Site Ministrio da Justia em 03.04.2011 21Dipp, Gilson Langaro in Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos, MJ- 2008, pg.32 22Site MPF 2a Cmara de Coordenao e Reviso. Acesso em 22.04.2011

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efeitos secundrios, diversos da imposio de pena ao condenado, tais como obrig -lo a reparar o dano ou se submeter a medida de segurana.

3.7 Extradio e Transferncia de condenados

3.7.1 Extradio

A extradio o mais antigo ato de cooperao internacional. Consiste na entrega de uma pessoa, acusada ou condenada por um ou mais crimes, ao pas que a reclama. Esclarece Castilho, que durante quase 500 anos, da poca de Grotius at o sculo XX, a cooperao entre os Estados em matria penal consistiu fundamentalmente na extradio, mas que nos ltimos 50 anos o cenrio se transformou para acolher um nmero crescente de novos instrumentos e formas ou modalidades de cooperao. 23 O pedido de extradio no se limita aos pases com os quais o Brasil possui Tratado. Ele poder ser requerido por qualquer pas e para qualquer pas. Quando no houver Tratado, o pedido ser instrudo com os documentos previstos na Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro) e dever ser solicitada com base na promessa de reciprocidade de tratamento para casos anlogos. 24 De acordo com dados do Ministrio da Justia, em maro de 2011, o Brasil possui Tratados de Extradio em vigor celebrados com 21 (vinte e um) pases, alm do Acordo celebrado entre os Estados Parte do MERCOSUL, firmado em Braslia, em 10 de dezembro de 1998, e promulgado pelo Decreto n 4.975, de 30 de janeiro de 2004. Esto em outras fases, tramitando no Congresso Nacional ou pendentes de outros requisitos para terem vigncia, vrios outros Projetos de Tratados de extradio, ou que se encontrem em fase final de negociao, ou ainda que forma negociados, mas no enviados ao Congresso Nacional. 25

3.7.2 Transferncia de presos A transferncia de presos26, tambm denominada de transferncia de pessoas condenadas, ato bilateral internacional discricionrio, condicionado ao consentimento da pessoa transferida 27 . O mecanismo da transferncia de pessoas condenadas em um pas para cumprir pena em outro, em uma espcie de execuo de sentena penal estrangeira foi, de acordo com Castilho 28, utilizada pela primeira vez em 1951. No Brasil, todavia, tal mecanismo s foi tema de acordos internacionais na dcada passada, quando possibilitaram em 2002, a transferncia dos seqestradores (supostamente presos polticos) do empresrio Ablio Diniz.

23CASTILHO. Ela Wiecko V .de . RBCCRIM 71-2008 P. 134 24Site Ministrio da Justia em 03.04.2011 25Vide site do Ministrio da Justia ou do Ministrio das Relaes Exteriores para especificaes. 26 Utiliza-se a expresso transferncia de presos ao invs de transferncia de pessoas condenadas, por razes de uniformidade, uma vez que o termo em regra empregado nos tratados firmados pelo Brasil. No se ignora que, tecnicamente, o instituto mais amplo, compreendendo no s a pena de priso, mas, igualmente, pena restritiva de direitos, medida de segurana e medida scio-educativa para adolescente infrator. O livramento condicional, bem como outras alternativas penais so, tambm, passveis de transferncia. 27CASTILHO. Ela Wiecko V .de . RBCCRIM 71-2008 P. 242 28CASTILHO. Ela Wiecko V. de. RBCCRIM 71-2008 P. 235

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Os mecanismos de transferncia de pessoas condenadas possuem cunho essencialmente humanitrio, pois visa proximidade da famlia e de seu ambiente social e cultural. Surgiu por que os institutos da Extradio e da Expulso no se mostraram suficientes para satisfazer a conscincia dos direitos humanos e a moderna noo de pena que, sendo por sua natureza, retributiva do fato e punitiva do autor, inclui, entre as suas funes-finalidades, o propsito de slida reintegrao do condenado na sociedade e na famlia 29. Alm destes propsitos, o instituto da transferncia de pessoas condenadas possibilita solucionar as dificuldades inerentes ao estrangeiro no que pertine execuo da pena, evitando assim, as indesejveis discriminaes ocorridas dentro dos estabelecimentos prisionais. 30 A transferncia de pessoas condenadas instrumento jurdico novo, ainda objeto de muita incompreenso, que tende a suscitar questes de natureza poltica e jurdica. Uma das questes que devem ser ponderadas, como a prpria denominao do instituto indica, a de que o preso s pode ser transferido para cumprir sentena em seu pas aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Tal instrumento, portanto, no atenua as agruras do preso estrangeiro exatamente no perodo em que ainda no domina o idioma e no se familiarizou, nem de maneira superficial, com o sistema jurdico brasileiro. Encerrada a etapa descritiva deste captulo, imprescindvel ressaltar que nem todos os mecanismos so adotados uniformemente. Aqueles mais tradicionais, como a Extradio, a Carta Rogatria ou a Homologao de Sentena Estrangeira se contrape a instrumentos novos como o Auxlio Direto ou Transferncia de Processo. Se os primeiros esto previstos nos cdigos ptrios e so comumente verificados no STJ, o mesmo no se pode dizer com relao aos ltimos. Estes exigem a superao da posio clssica pela qual ao Estado requerido no dado interferir ou exercer o controle do que se passou ou vai se passar no processo do Estado requerente (princpio do non inquiry ou do export-ban argument), de modo que a adoo dos mesmos se d de forma ainda controversa. 4 ARCABOUO LEGAL31 As fontes do Direito podem ser materiais, formais ou ainda de produo. Sero tratada nesta obra apenas as fontes formais, ou propriamente jurdico. So elas: do mbito do Direito Internacional Pblico e Privado, como do Direito Interno, em nvel constitucional e infraconstitucional. No Direito Internacional Pblico, as fontes formais so os costumes e os tratados internacionais multilaterais. No Direito Interno, as fontes formais so, alm dos tratados internacional e acordos bilaterais ratificados, a Constituio Federal e a legislao infraconstitucional vigente, como o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no caso brasileiro.

4.1 Fontes no Direito Internacional A cooperao jurdica internacional em matria penal pode decorrer tanto da promessa de reciprocidade por um Estado a outro, qualificando-se verdadeira cortesia, como tambm pode decorrer de um acordo formal ou de um costume internacional. No mbito do Direito Internacional Pblico tem-se, como principais fontes da cooperao jurdica internacional, a Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias de 1975 e o Protocolo Adicional de
29Manual de Transferncia de Pessoas Condenadas MJ- 2004 30Idem 31BECHARA, Fbio. Cooperao jurdica internacional em matria penal: eficcia da prova produzida no exterior in www.teses.usp.br

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1979, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de 2000, a Conveno das Naes Unidas de Mrida, de 2003 e o Tratado Interamericano de 1947. No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, os principais documentos internacionais de interesses ao estudo em curso so: Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948; Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 948; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966; Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de 1984; Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica). Importante destacar que a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que inspirou os demais instrumentos, dispe no seu prembulo, que o respeito universal aos direitos e liberdades fundamentais da pessoa e a observncia desses direitos e liberdades tm como base a cooperao dos Estados. Em matria de extradio, o Brasil ratificou, por exemplo, os tratados firmados com Uruguai, Peru, Equador, Portugal, Argentina, Bolvia, Paraguai, Espanha, Portugal, Itlia, Gr-Bretanha, Blgica, Alemanha e Chile. Outros tratados multilaterais ratificados pelo Brasil e que tratam em seus dispositivos do tema da cooperao so a Conveno das Naes Unidas contra corrupo (Decreto 5687, de 31/01/2006), a Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes e substncias psicotrpicas (Decreto 154, de 26/07/1991), a Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional (Decreto n 5014, de 12/03/2004). O Brasil tambm ratificou o Cdigo de Bustamante (Direito dos Tratados) atravs do Decreto n.18871, de 13/08/1929. No que se refere aos acordos bilaterais sobre cooperao jurdica internacional em matria penal, o Brasil assinou e ratificou-os, dentre outros, com Cuba (Decreto n. 67462, de 21/05/2008), Espanha (Decreto n. 6681, de 08/12/2008), China (Decreto n.6282, de 03/12/2007), Estados Unidos da Amrica (Decreto n. 3324, de 30/12/1999), Itlia (Decreto n. 862, de 09/07/1993), Peru (Decreto n.3988, de 29/10/2001), Portugal (Decreto n.1320, de 30/11/1994) e Coria (Decreto n. 5721, de 13/03/2006). Finalmente, no mbito do MERCOSUL, o Brasil ratificou o protocolo sobre assistncia mtua em matria penal, por meio do Decreto n. 3468, de 17 de maio de 2000 32.

4.2 Fontes do Direito Brasileiro Basicamente toda legislao pertinente ao tema j foi mencionada em algum dos sub-itens desta obra, mas para agrup-las nesta seo, faremos um apanhado geral, iniciado pelos artigos constitucionais que dizem respeito cooperao jurdica internacional, seguidos pela legislao infraconstitucional. A Constituio Federal trata do instituto da cooperao jurdica internacional em diversos dispositivos. Estabelece no prembulo que o Brasil, enquanto Estado Democrtico reconhece a ordem interna e a ordem internacional como base para a soluo pacfica das controvrsias e a plena realizao dos direitos sociais e individuais.

32BECHARA, Fbio. Cooperao jurdica internacional em matria penal: eficcia da prova produzida no exterior in www.teses.usp.br

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No art.3, I, reconhece a solidariedade como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. No art. 4, IX, reconhece a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade como um dos princpios regentes das relaes internacionais do pas No que se refere aos procedimentos da cooperao jurdica internacional, a Constituio Federal trata basicamente da competncia jurisdicional. Estabelece a competncia do Supremo Tribunal Federal par ao julgamento da extradio solicitada por Estado estrangeiro no art. 102, I, g, a competncia do Superior Tribunal de Justia para o conhecimento e execuo das cartas rogatrias passivas, ou seja, aquelas encaminhadas pelo Estado estrangeiro, nos artigos 105, I, i, e a competncia da Justia Federal para sua efetiva execuo, nos termos do art. 109, X.

4.3 Legislao infraconstitucional Por enquanto no Brasil, em termos de legislao infraconstitucional no possui nenhuma lei especfica que trate de cooperao jurdica. Existe o projeto de lei 1982/2003, que regulamenta a assistncia judiciria internacional em matria penal, a ser prestada ou requerida por autoridades brasileiras, nos casos de investigao, instruo processual e julgamento de delitos e estabelece mecanismos de preveno e bloqueio de operaes suspeitas de lavagem de dinheiro que tramita na Cmara Legislativa. Enquanto tal projeto no for aprovado, o Poder Executivo precisa desenvolver mecanismos que possibilitem a cooperao jurdica internacional, visto que se trata de um compromisso assumido pelo Estado brasileiro em vrios tratados internacionais. Os principais diplomas legais que tratam da cooperao jurdica internacional so: a Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Civil, o Estatuto do Estrangeiro (Lei n.6815/1980), o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece as regras relacionadas aplicao da lei estrangeira, que refletem na interpretao do instituto da cooperao jurdica internacional. No art. 17 estabelece limitaes, ao prescrever que as leis, os atos e as sentenas de outro pas, bem como quaisquer outras declaraes de vontade, somente tero eficcia no Brasil se no ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. O Estatuto do Estrangeiro (Lei 6815/80) estabelece, dentre outros, o procedimento da extradio. O Cdigo de Processo Civil, no artigo 210, ao tratar da admissibilidade e cumprimento da carta rogatria, estabelece a observncia do disposto na conveno internacional. Segundo Ndia Arajo, Carlos Alberto de Salles e Ricardo Ramalho Almeida, ao analisarem as normas aplicveis, podem ocorrer as seguintes situaes: vigncia de regras internacionais compartilhadas pelo Brasil em mbito multilateral; vigncia de tratado ou conveno bilateral sobre cooperao jurisdicional; no mbito do MERCOSUL esto em vigor tanto a Conveno Interamericana, como o Protocolo de Las Lemas; a ltima hipt5ese a de pases com os quis o Brasil no celebrou nenhum tratado ou conveno internacional, que a legislao ordinria nacional tem aplicao O Cdigo de Processo Penal regulamenta as relaes jurisdicionais com as autoridades estrangeiras nos artigos 780 e seguintes. Especificamente no que se refere ao tema da cooperao jurdica internacional em matria penal, para fins de atos de comunicao e realizao de diligencia por meio de carta rogatria, o CPP prescreve o respectivo procedimento.

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De acordo com o art. 783, as cartas rogatrias ativas sero remetidas pelo juiz brasileiro competente para a ao penal ao Ministro da Justia e, posteriormente, por via diplomtica, autoridade estrangeira. Quanto s cartas rogatrias passivas, as mesmas devero respeitar a ordem pblica e os bons costumes. O CPP, diferentemente da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no estipula qualquer regra em relao lei aplicvel no atendimento do pedido de assistncia jurdica internacional. 5 OBSERVAES FINAIS

Justifica-se o presente estudo pelo crescente interesse nacional em resolver questes atinentes ao direito internacional, dando resposta a uma presso que se sente generalizada. Apesar do poder constituinte de 1988 ter optado por um Estado de Direito democrtico, aberto e internacionalmente amigo e cooperante no plano externo, diversas so as dificuldades com que se defronta aquele que pretende implementar a cooperao jurdica internacional. O posicionamento esposado pela doutrina ptria em parte complacente com a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal, linha centrada na concepo de um Estado Constitucional Nacional, ou seja, conservador em sua compreenso de soberania. 33 O processamento da cooperao jurdica internacional no tem se mostrado eficiente. Tem-se na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, importantes precedentes que confirmam a postura restritiva cooperao por meio de cartas rogatrias, por exemplo. So eles: carter executrio do pedido, necessidade homologao de sentena estrangeira, necessidade de procedimento judicial, atentado soberania, atentando ordem pblica, ausncia ou insuficincia de provas. 34 Ainda que nosso tema no tenha adentrado na questo da integrao, ficou claro que a necessidade de uniformizar leis e prticas dos diversos Estados, no respeito dos direitos fundamentais, quando da efetivao da cooperao internacional, s poder ser feita de maneira eficiente com o aumento dos rgos internacionais de garantias, em nvel internacional e regional35. Este com certeza um passo na direo da internacionalizao do direito penal em seu vis de cooperao internacional. Faz-se mister ressaltar, porm, que essencial que se mantenha toda ateno para o respeito ordem jurdica, tanto do Estado requerente como do requerido. No haver cooperao se um Estado quiser impor ao outro a sua prpria legislao ou o seu entendimento sobre a matria. Pode-se asseverar que o objetivo da cooperao jurdica garantir a eficcia da prestao jurisdicional e o acesso justia, fortalecendo, por conseguinte, o estado democrtico de Direito.

33MALISKA, Marcos Augusto. A integrao de Estados: entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional in Desafios do direito internacional no sculo XXI, pg.107 34BECHARA, Fbio. Cooperao jurdica internacional em matria penal: eficcia da prova produzida no exterior in www.teses.usp.br 35 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias processuais na cooperao internacional em matria penal. Revista Forense, vol. 373.

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BIBLIOGRAFIA ARAJO JR, Joo Marcelo de. Cooperao internacional na luta contra o crime: transferncia de condenados. Execuo de sentena penal estrangeira. Novo conceito. Revista Brasileira de cincias Criminais, ano 3, n. 10, abr.-jun. 1995. BASSIOUNI, Cherif. The indirect enforcement system: modalities of international cooperation in penal matters. Nouvelles tudes pnales. Association Internactionale de Droit Penal, res, n.19, 2004. BECHARA, Fbio Ramazzini. Cooperao jurdica internacional em matria penal: eficcia da prova produzida no exterior. Tese de doutorado da Faculdade de Direito da USP. BRASIL [Tratados etc]. Transferncia de Pessoas Condenadas. - 1. ed. - Braslia: Secretaria Nacional de Justia, Departamento de Estrangeiros- MJ, 2004. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Cooperao internacional na execuo da pena: a transferncia de presos. Artigo publicado na RBCCRIM71 2008. Comit pela libertao dos presos polticos. Panfleto: Liberdade para os presos polticos internacionalistas. 1998. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias processuais na cooperao internacional em matria penal. Revista Forense, vol.100, n. 373 de maio/jun 2004. Pg 3-18. GUEIROS SOUZA, Artur de Brito. Presos estrangeiros no Brasil: aspectos jurdicos e criminolgicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Manual de Cooperao Jurdica Internacional e Recuperao de Ativos Matria Penal. Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional, Secretaria Nacional de Justia, Ministrio da Justia, 1a ed. Braslia: 2008. SOUZA, Carolina Yumi de. Cooperao jurdica internacional em matria penal: consideraes prticas. Artigo publicado na RBCCRIM71 2008.

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ESTADO E MEIO AMBIENTE: CONSIDERAES SOBRE O DESENVOLVIMENTO E A SUSTENTABILIDADE NA PS-MODERNIDADE ANA KARINA TICIANELLI MLLER 2 TNIA LOBO MUNIZ
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RESUMO: Analisa o processo de desenvolvimento pelo Estado e a adoo de polticas pblicas com fundamento nos conceitos de sustentabilidade. Explica a importncia de prticas sustentveis como fator estruturante do direito que todos tm a condies mnimas de uma vida digna. Ressalta a atuao do Direito Internacional no estabelecimento de parmetros econmicos, sociais e ambientais, na busca da diminuio das assimetrias de desenvolvimento. Palavras-chave: Desenvolvimento. Sustentabilidade. Estado. SUMRIO: Introduo; 1 O Estado na ps-modernidade; 2 O direito internacional ao desenvolvimento e sustentabilidade na ps-modernidade; 3 A atuao do direito internacional na diminuio de assimetrias no desenvolvimento; Concluso; Referncias.

Advogada, Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina, Professora de Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional no Instituto Filadlfia. 2 Doutora em Direito das Relaes Sociais pela PUC-SP, Professora de Direito Internacional da Universidade Estadual de Londrina, Professora do Mestrado em Direito Negocial da UEL.

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INTRODUO O mundo foi tomado de assalto no Sculo XX com os significativos incrementos populacionais, frutos, entre outras razes, do desenvolvimento da medicina e do acesso mais facilitado alimentao. Conseqentemente houve uma ampliao sobre os recursos naturais existentes, necessrios para o atendimento de uma demanda cada vez maior de bens necessrios no somente sobrevivncia, mas necessidade de um estilo de vida mais consumista. A evoluo das discusses sobre a questo ambiental desde os anos 1970 no permite que o meio ambiente seja mais entendido de maneira isolada, remetendo ao termo que traduz a preocupao existente majoritariamente nos diversos Estados, que a sustentabilidade. com a garantia de um ambiente ecologicamente equilibrado que os direitos e liberdades estabelecidos na Declarao de 1948 podem ser plenamente realizados (MAZZUOLI, 2005). Desde ento, o meio ambiente, passou, a ser considerado essencial para que o ser humano possa gozar dos direitos humanos fundamentais, dentre eles, o prprio direito vida. Garantir a qualidade de vida a bilhes de habitantes do planeta, com prosperidade e preservao dos recursos naturais existentes faz parte de um dos maiores desafios enfrentados pelos Governos atuais. Desenvolvimento e sustentabilidade so assuntos que saem da esfera interna dos Estados soberanos, alando um patamar de discusso e atuao internacionais na busca de solues que respeitem as caractersticas e diferentes graus de desenvolvimento dos Estados, nessa grande aldeia global.

1 O Estado na ps-modernidade O desenvolvimento processo global que mobiliza diversos fatores, entre eles o econmico, social, tecnolgico e ambiental, dentro de um quadro planejado com previso normativa, e que requer planejamento e interligao das variveis sociais, recursos financeiros e econmicos que ultrapassam a capacidade dos particulares. Implica na deciso de haver poltica de desenvolvimento e o agente desta deciso , e no pode deixar de ser, o Estado (VILANOVA, 2003, p. 468). O papel do Estado fundamenta-se, em um contexto nacional de desenvolvimento, em aes que infundem sociedade confiana no prprio Estado, bem como credibilidade e respeito s leis. Apresenta-se majoritria a noo de que o Estado a evoluo da sociedade, constituindo uma estrutura desenvolvida para ordenar o convvio humano. Com o desenvolvimento das relaes sociais, econmicas e jurdicas, o papel do Estado foi sendo alterado no contexto global. Ao Estado cabe o papel de agente regulador das relaes econmicas e sociais, devendo promover o desenvolvimento econmico atravs da conciliao das foras privadas de produo com a proteo das necessidades de toda a estrutura social. Ademais, deve o Estado cumprir o que determina a Constituio (ELALI, s/d). fundamental a participao do Estado para a materializao de princpios que visem a um maior equilbrio nas relaes sociais e integrao e seus participes, que ao longo dos ltimos sculos assume um papel complementador das relaes de produo, pautadas originalmente na satisfao de interesses individuais. Segundo Derani (2001, p. 198), o Estado coloca -se a fim de melhor organizar a produo e para neutralizar tenses inerentes ao processo produtivo, entre o que seja pblico e privado, entre democracia e capitalismo, conforme j diagnosticou Habermas. Pode-se dizer, de acordo com Alexandre Kiss (apud MIRRA, 2002), que toda formulao jurdica comporta dois momentos bsicos: primeiro, aquele em que um determinado valor reconhecido pela sociedade como digno de proteo; segundo, aquele em que as normas jurdicas intervm para instrumentalizar a proteo desse novo valor reconhecido. A existncia de determinadas normas so capazes de instrumentalizar um pensamento e uma vontade da sociedade. A formao do texto normativo reveladora, medida que desvela anseios e expectativas ao declarar e assegurar a proteo e o reconhecimento pblico de um interesse presente na sociedade.

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Com a sociedade em desenvolvimento, o direito tanto sofre com as mudanas da passagem do subdesenvolvimento, pois possui carter indissocivel, como opera como fator defendendo ou promovendo a mudana, dando forma aos novos projetos que a sociedade adota das novas atitudes e novas valoraes (VILANOVA, 2003). Cabe ao Estado delimitar a partir de que estgio de desenvolvimento, produo e consumo as atividades econmicas da sociedade podem ser limitadas por restries ambientais, reavaliando estes conceitos, uma vez que estes no podem, ou no devem, aumentar a entropia do sistema. No bastasse isso, o Estado, que o responsvel pelo ordenamento jurdico positivo, deve reconhecer e garantir a defesa do meio ambiente como pressuposto legtimo da sua prpria existncia e os limites claros da sua autoridade sobre os cidados. Dessa maneira, o Poder Pblico possui o dever de zelar e preservar o bem indisponvel, saindo dos campos da convenincia e oportunidade para poder adentrar nos campos delimitados e impositivos da defesa e proteo ambiental decorrentes da responsabilidade objetiva.

2. O direito internacional ao desenvolvimento e sustentabilidade na ps-modernidade O Direito Internacional tem experimentado, nas palavras de Canado Trindade, manifestaes de humanizao por meio de construes conceituais que permeiam todos os captulos do Direito Internacional Pblico: Es el nuevo jus gentium de nuestros dias que se configura, superando el positivismo jurdico desacreditado, y reconociendo que, por encima de la voluntad (de los Estados como sujeitos de derechos y portadores de obligaciones) encentrase la conciencia humana. (2007, p.72) Dentre as expresses que demonstram esse processo histrico, corrente no Direito Internacional Contemporneo, e que encontra respaldo e esclarecimento nas construes conceituais atuais esto os conceitos de direito ao desenvolvimento, direito a paz, de patrimnio comum da humanidade e de interesse comum da humanidade plasmados em instrumentos internacionais diversos, dentre eles os relacionados do meio ambiente.(CANADO TRINDADE, 2007, p.72,74) E, indo alm, assevera Canado Trindade que esta nova tica constitui-se atualmente na nova tica dos nossos tempos: En el actual processo de humanizacin del Derecho Internacional, que pasa ocuparse ms directamente de la realizacin de metas comunes superiores, el reconocimento de la centralidad de los derechos humanos corresponde a um nuevo ethos de nuestros tempos. (2007, p.90) O primeiro marco legal internacional no qual aparece a noo de direito ao desenvolvimento a Declarao de Filadlfia de 19443, no mbito da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) - onde se iniciou a discusso pertinente a atuao dos Estados para alcanar esse fim -, a qual, sem nome-lo, disps em seu artigo II, alnea a: todos os seres humanos, qualquer que seja a sua raa, a sua crena ou o seu sexo, tm o direito de efetuar o seu progresso material e o seu desenvolvimento espiritual em liberdade e com dignidade, com segurana econmica e com oportunidades iguais. Segundo Bravo (2008, p. 91) essa designao Direito Internacional ao Desenvolvimento - foi cunhada posteriormente por Michel Virally na obra Vers um droit international du dvelopment, apresentada em um colquio em Niza em 1965. Com a reestruturao das relaes entre Estados no ps-segunda guerra, a Organizao das Naes Unidas (ONU) assume centralizao e coordenao das questes relativas a paz e na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, em seu artigo 1, pargrafo 1 dispe que: O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, a
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Declarao Relativa aos Fins e Objetivos Da Organizao Internacional do Trabalho, disponvel em http://www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/constitucao.pdf; acessado em 06/04/2011.

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ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados. A quem se dirige o dispositivo? Quem so os sujeitos ativo - obrigados a efetivar o direito - e passivo titulares desse direito? Pode-se dizer que se identificam, so idnticos, o que significa que aquele que se denomina sujeito passivo dependendo do lugar e do sentido que se examine pode se converter em ativo ou vice-versa. (Bravo, 2008, p. 91) Isso significa que, apesar de poder-se apontar o Estado como o principal obrigado na efetivao desse princpio, tambm os seres humanos, individual ou coletivamente, so principais titulares. Pode-se considerar que aos Estados compreendem direitos no sentido de buscar os melhores caminhos para seu povo, sendo seu dever, mas tambm direito promover medidas de desenvolvimento, assim como toda a coletividade e cada indivduo est obrigado a atuar na promoo do desenvolvimento. Importante ressaltar, nesse contexto, que a anlise do termo desenvolvimento no deve jamais ser realizada de maneira restrita, ao contrrio, da maneira mais ampla possvel, considerando que deve promover oportunidades de evoluo individual dentro das expectativas e capacidades de cada um. O termo complexo e multidisciplinar. , dessa forma, um direito que incumbe a toda a humanidade e, portanto, de carter global e globalizante, devendo ser analisado, discutido, interpretado e determinado no contexto mundial, pois um processo que requer uma verdadera y activa cooperacin de los sujetos envultos. (Bravo, 2008, 93). Ainda, o referido autor expressa que: Resulta obvio afirmar que el derecho internacional al desarrolo - DID, no se encuentra em plena vigncia material y que su observncia resulta deficiente em los paises em vias de desarrollo (PEDs) y em los Pases menos adelantados (PMAs). Los indicadores de pobreza, mortalidad infantil, acceso a la educacin y a la salud son concordantes com esta afirmacin. El contenido Del DID, sus princpios y preceptos que ms abajo intentar delimitar-se encontram lejos de ser cumplidos em forma acabada y de esta forma se encuentram privados de sus efectos la inmensa mayoria de los seres humanos. La pobreza y desigualdad reinantes em la actual (des)orden global resultan paradjicas ante um modelo de producin y capacidad de generacin de riquezas antes contemplados por la humanidad (Bravo, p. 87). Um dos fatores importantes do desenvolvimento o comrcio, exaltando as aptides de cada pas, permitindo o aumento da produtividade, garantindo a possibilidade de todos os bens necessrios, sem a obrigatoriedade de produzi-los. Assim, em mbito internacional, o livre comrcio leva de um sistema multilateral baseado na no discriminao e eliminao gradual das barreiras comerciais, impulsionadas pelas rodadas do Acordo Geral de Comrcio e Tarifas - GATT e com a instituio da Organizao Mundial do Comrcio - OMC. A liberdade de comrcio e a busca pelo desenvolvimento so termos hodiernamente atrelados ao termo sustentabilidade, que tem sido utilizado em diversas esferas da sociedade. Para Bravo (p. 90): [...]Es essencial associar al desarrolo, com um rol de promotor del bienestar humano. Em signo contrario, durante varias dcadas se asoci la nocin de desarollo al comercio com una funcin de correlacin lineal positiva. Es decir, el desarrolo tnia su causa fuente en el libre comercio, de all que se intentar promocionar el comercio como fin un ltimo al postular: a mayoi libertad Del comercio ms desarrollo.[...]. Mesmo a liberdade de comrcio vai ao encontro do compromisso da sustentabilidade. Muitas empresas incluem no planejamento estratgico o desenvolvimento sustentvel ao perceberem que a insero ambiental e social pressuposto de futuro para seu crescimento. Hodiernamente, a postura que desconsidera os anseios da sociedade no quesito sustentabilidade, com uma viso voltada natureza, comunidade e o destino, no s do pas, mas do mundo, no considerada uma boa estratgia empresarial. Anteriormente mais aplicado na temtica ambiental, percebe-se hoje a busca de prticas sustentveis, alm da necessidade de liberdade de comrcio, tambm na educao, na sade, no comrcio, no trabalho e em aes em busca da paz.

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No entendimento de Paulo Roberto Pereira de Souza, no h diferenas entre as metas da poltica de desenvolvimento e as de uma proteo adequada ao meio ambiente, pois ambas devem ser concebidas com a viso de melhorar o bem-estar (SOUZA, s/d). Garantir a sustentabilidade ambiental, sem paralisar as atividades da indstria, deve ser um dos principais objetivos das polticas pblicas ambientais, disciplinando o setor empresarial com mecanismos que regulem a emisso de poluentes no meio ambiente e outras aes que evitem a degradao deste. O direito soberano do Estado sobre seus recursos naturais deve ser sempre observado, ressaltando-se, porm o dever e a responsabilidade de evitar qualquer tipo de dano, protegendo a gerao presente e a futura, lutando contra a pobreza e promovendo e investindo no desenvolvimento. A crescente preocupao com a qualidade do meio ambiente, seja por fora da legislao ou pela conscientizao/sensibilizao da populao, faz com que surjam novas tcnicas que auxiliam as empresas a participarem ativamente da construo de um modelo de produo ambientalmente sustentvel e economicamente vivel. Sua preservao, recuperao e revitalizao devem constituir preocupao do Poder Pblico, e tambm do direito, porque ele forma a ambincia na qual se move, desenvolve, atua e expande a vida humana. O direito fundamental preservao do meio ambiente e o direito vida, foi reconhecido pela Declarao do Meio Ambiente, adotada na Conferncia das Naes Unidas, em Estocolmo, em 1972. A Declarao de Estocolmo assegurou a "correlao de dois direitos fundamentais do homem: o direito ao desenvolvimento e o direito a uma vida saudvel (SILVA, p.41). Dessa forma, a idia de sustentabilidade implica a necessidade de conciliao entre os interesses econmicos e a preservao do meio ambiente, com envolvimento tambm do aspecto social, da o termo desenvolvimento, que aponta para a necessidade de superao da pobreza e excluso nos pases em desenvolvimento, num cenrio de degradao ambiental. Assim, a idia de sustentabilidade relaciona-se preservao e valorizao da diversidade tnica e cultural e estimula formas diferenciadas de utilizao de biodiversidade e dos recursos naturais (COUTINHO, 2004). A discusso acerca do conceito de desenvolvimento sustentvel aponta para a necessidade de sua operacionalizao a partir de mecanismos e instrumentos de polticas pblicas e de normas jurdicas que definam deveres de preservao ambiental e incentivos para o desenvolvimento de padres de produo sustentveis. Segundo Paulo de Bessa Antunes (2005, p. 545), No podemos estar imbudos de otimismo inveterado, acreditando que a natureza se arranjar, frente a todas as degradaes que lhe impomos. De outro lado, no podemos nos abater pelo pessimismo. A luta contra a poluio perfeitamente exeqvel, no sendo necessrio para isso amarrar o progresso da indstria e da economia, pois a poluio da misria uma de suas piores formas. Neste sentido, tem-se que a prtica de aes sustentveis no se resume simplesmente a um chamado proteo ambiental, mas implica um novo conceito de crescimento econmico, que prope justia e oportunidade para todas as pessoas do mundo e no s para uns poucos privilegiados, sem destruir ainda mais os recursos naturais finitos do mundo nem colocar em dvida a capacidade de sustentabilidade da Terra. A sustentabilidade est tambm fundamentada na doutrina de direitos humanos, em uma moralidade de padres mnimos, firmando um consenso sobre duas proposies morais: todos tm direito a condies mnimas de uma vida digna a ser vivida, e certas liberdades e protees so necessrias para tal vida. (FREEMAN, 2002) Neste contexto, aes que visam equilbrio entre proteo ambiental, insero social e crescimento econmico, ganham cada vez mais fora nas sociedades contemporneas. O desenvolvimento econmico sustentvel representa um ideal que remete busca de alternativas para a preservao do meio ambiente com justia social.

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3 O direito internacional ao desenvolvimento e a diminuio de assimetrias Na seara internacional, a Organizao das Naes Unidas (ONU) atua na coordenao programtica e institucional na busca do desenvolvimento, alis meta inserida dentre os Objetivos do Milnio. Dentre os escopos delineados a serem alcanados esto: estabelecer uma parceria mundial para o desenvolvimento - avanando no desenvolvimento de um sistema comercial e financeiro aberto, previsvel e no discriminatrio- e garantir a sustentabilidade ambiental - integrando os princpios do desenvolvimento sustentvel nas polticas e programas nacionais para reverter a perda de recursos ambientais. Entende a Organizao que a estratgia central para a implementao dessas metas entender que precisam ganhar importncia em nvel nacional, com o estabelecimento de parcerias com setores da sociedade civil, governamental, privada e com a academia. Alerta, ainda, que dentre os principais problemas a serem enfrentados na busca de um desenvolvimento econmico e social equitativo e inclusivo esto a pobreza, a globalizao, a degradao do meio ambiente e os efeitos das mudanas climticas. Contudo, expe ser necessrio ampliar a eficcia da Organizao, com o aperfeioamento de sua capacidade e de coordenao, para que esta possa alcanar, ampliar e garantir os progressos desses Objetivos e do desenvolvimento como um todo e de forma mais abrangente. 4 A primeira questo a ser enfrentada nesse ponto, diz respeito forma como tem se desenvolvido a regulamentao e atuao internacional pertinente a essas duas temticas apontadas: desenvolvimento econmico e sustentabilidade ambiental. Conforme ilustra Ferreira, o desenvolvimento dos sistemas relacionados ao Direito ao Meio Ambiente e ao Direito Multilateral do Comrcio no cenrio internacional tem se desenvolvido de forma distinta, criando sistemas distintos de aprovao e aplicao de normas, sem atentar para o fato de ex istirem conexes entre elas. Desta forma, existem e consolidam-se, em mbito de DIP, dois regimes distintos, baseados em princpios distintos e voltados a objetivos distintos, ignorando largamente, em sua respectiva esfera a existncia e importncia do outro, bem como os pontos de contato entre eles existentes. (2008, pp. 43 e 46) A atuao internacional voltada proteo ambiental e sustentabilidade abrange aspectos diversos e especficos que compreendem e envolvem a temtica abraando o conceito de justia e a existncia de assimetrias nas relaes internacionais e sua considerao em relao aos recursos humanos, materiais, tecnolgicos e financeiros. As bases de discusso dessas questes no mbito das relaes comerciais, capitaneada pela OMC (Organizao Mundial do Comrcio), tm como escopo central a liberalizao do comrcio internacional. Nesse sentido, Ferreira aponta quatro parmetros que lastreiam a discusso da proteo ambiental nessa seara. O primeiro diz respeito admisso de que o crescimento econmico se fundamenta nos recursos naturais que precisam ser preservados, mas que a organizao no tem finalidade de proteo ambiental, no assumindo a responsabilidade de solucion-la, mas de conseguir que as polticas internacional e ambiental se apiem mutuamente. (FERREIRA, 2008, p. 47) A segunda constante diz respeito no haver bice para que os Estados-Membros adotarem polticas prprias voltadas concepo e implementao de sustentabilidade, uma vez que as normas da organizao proporcionariam espao para a adoo de polticas estatais de proteo ambiental, desde que respeitados os

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princpios do tratamento nacional e da nao mais favorecida, ou seja, sede que no seja utilizada como escusa criao de barreiras protecionistas.(FERREIRA, 2008, p.47) O terceiro parmetro admite a necessidade de se melhorar a coordenao entre comrcio e meio-ambiente, principalmente por meio de uma maior participao em nvel nacional. E o ltimo parmetro diz respeito a tratar das assimetrias econmicas proporcionando aos Estados em desenvolvimento acesso aos recursos necessrios proteo ambiental por meio da liberalizao econmica, com a concesso de benefcios que acarretem o aumento das exportaes e por intermdio do acesso a recursos financeiros e de transferncia de tecnologia. Constituindo, porm, um das questes mais improvveis e que tem demonstrado inviabilidade do ponto de vista do histrico das relaes internacionais e das prprias teorias ligadas ao desenvolvimento. (FERREIRA, 2008, p.47) Essa improbabilidade leva a um segundo questionamento: possvel assegurar o direito ao desenvolvimento sustentvel sem a devida coeso entre os aspectos econmicos e ambientais? Salvador Daro Bergel (apud CORRA, 2006) ressalta as quatro dimenses do desenvolvimento sustentvel: a dimenso econmica, que procura demonstrar a insuficincia dos critrios tradicionais de mensurao do grau de aperfeioamento que desprezam as conseqncias negativas dos modelos adotados; a dimenso social, que procura demonstrar a essencialidade da posio do ser humano no processo, que no pode ser esquecido como destinatrio das polticas econmicas voltadas ao desenvolvimento; a dimenso cultural, que implica no respeito s diversidades culturais; e, por fim, a dimenso ambiental, que procura fazer com que sejam evitados danos aos ecossistemas e impedir o esgotamento de recursos essenciais. Quando no ocorre nenhuma transformao, seja social, seja no sistema produtivo, no se est diante de um processo de desenvolvimento, mas de simples modernizao. Com a modernizao mantm-se o subdesenvolvimento, agravando a concentrao de renda. Embora possa haver taxas elevadas de crescimento econmico e aumentos de produtividade, a modernizao no contribui para melhorar as condies de vida da populao (FURTADO, 1995, p. 41). O conceito mais adequado para medir o desenvolvimento dos pases o do ndice de Desenvolvimento Humano IDH, da Organizao das Naes Unidas, elaborado com base na obra do economista indiano Amartya Sen. So consideradas diversas variveis nas classificaes dos pases, todas juntas formando uma estrutura base para que a sociedade tenha liberdade de escolher seus caminhos. Para Sen desenvolvimento no pode ser reduzido a mero indicador econmico, necessrio compreend-lo em consonncia com outros valores, principalmente a liberdade. Ele deve ser o reflexo da liberdade e da sua expanso e a liberdade deve ser vista como um meio que aporta ao ser humano os elementos necessrios ao seu crescimento, provendo os bens substanciais bsicos e evitando suas carncias e necessidades. A liberdade aqui vista como promotora da sade, de educao e da igualdade de oportunidades culturais e econmicas. (2000, p. 17). Segundo Sen (p. 276), no existe um critrio nico preciso de desarollo segn el cual se expliquen las distintas experincias de desarollo, pois as sociedades tm suas diferentes necessidades, e sem a observncia dessas, no se pode falar em desenvolvimento. Algumas necessidades esto em grau de urgncia para o funcionamento de cada Estado. Para Bravo (p. 91)paradjicamente, tan simple y complejo es el concepto del desarrollo que su funcin es la de poder llevar adelante una vida digna. Os Estados devem buscar seu prprio modelo de desenvolvimento, levando sempre em considerao que em cambio el desarrolo apunta, em primera inatancia a la plena realizacin Del ser humano em su conjunto, ello implica sus caractersticas fsicas, morales, intelectuales y culturales. (Bravo, p. 90) Para Gomes (2007, p.255), polticas visando diminuio das taxas de desigualdade na distribuio de renda, melhora dos nveis de educao formal e valorizao dos valores de cidadania devem visar o fortalecimento das instituies democrticas, dos direito humanos e realizao de investimentos em pases menos favorecidos, a fim de reduzir as desigualdades entre eles.

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CONCLUSO H distintos mbitos de discusso e emanao de diretrizes e normas relacionados ao desenvolvimento, desde a seara interna at a internacional, desde as Organizaes polticas at as especializadas. Nesses ambientes, a diferena de tratativa dada s questes relacionadas ao tema, principalmente em relao sustentabilidade, faz com que segmentos sociais e acadmicos se insurjam inclusive indicando possibilidades de atuao nesses distintos foros, direcionadas a proporcionar uma maior efetividade das normas de proteo ao meio ambiente, que devem ser consideradas como um complemento aos direitos do homem, em particular o direito vida e sade humana. Contudo, uma constatao corrente: no h como se falar em direito ao desenvolvimento ou em sustentabilidade no mundo contemporneo e ps-moderno sem considerar tratar as diferentes necessidades e nveis econmicos dos entes Estatais e das sociedades. E sem a observncia e atuao no enfrentamento dessas assimetrias tanto pela sociedade internacional, por meio de suas organizaes (ONU, OMC, BM, FMI etc) - algumas necessidades esto em grau de urgncia para o funcionamento de cada Estado-, como pelos poderes institudos nos Estados (principalmente Executivo e Legislativo) dificilmente se conseguir alcanar o paradigma proposto.

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Bibliografia ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. BRAVO, Alfredo Lpez. La OMC como instancia para la observncia y aplicacin Del derecho al desarollo. Um temor fundado al neo-proteccionismo, In Direito, desenvolvimento e sistema multilateral de comrcio, org. Welber Barral; Luiz Olavo Pimentel e Carlos M. Correa, Fundao Boiteux, 2008, pp.87108. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Hacia el nuevo derecho internacional para la persona humana. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais , Nova Fase, Belo Horizonte, no 50, Janeiro a Junho, 2007, pp. 65-90. CORREA, Daniel Rocha Corra. A certificao ambiental como barreira entrada. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio. Direito ambiental e desenvolvimento . Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. ELALI, Andr. Incentivos fiscais, neutralidade da tributao e desenvolvimento econmico: a questo da reduo das desigualdades regionais e sociais. Disponvel em http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/070807.pdf. Acesso em 20 de jul de 2007. FERREIRA, Gustavo Assed. A questo comrcio-meio-ambiente e a sua insero no Direito Internacional Pblico. In Direito, desenvolvimento e sistema multilateral de comrcio, org. Welber Barral; Luiz Olavo Pimentel e Carlos M. Correa, Fundao Boiteux, 2008, pp. 43-60. FREEMAN, Michael. Direitos Humanos no Sculo XXI Parte I. Organizao: Paulo Srgio Pinheiro e Samuel Pinheiro Guimares. Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais Fundao Alexandre Gusmo, Senado, 2002 FURTADO, Celso. Brasil: A construo interrompida. So Paulo: Paz e Terra, 1995. GOMES, Eduardo Biacchi. Assimetrias na Amrica do Sul: vis de desenvolvimento a partir da democracia e dos direitos humanos. In Integrao regional e desenvolvimento, org. Welber Barral; Romeu Felipe Bacellar Filho, Fundao Boiteux, 2007, pp. 251-282. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. A proteo internacional dos direito humanos e o Direito internacional do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental. Vol. 34, So Paulo: RT, 2005, pp. 97-123. MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. O conceito de desenvolvimento no mbito do Banco Mundial. In Integrao regional e desenvolvimento, org. Welber Barral; Romeu Felipe Bacellar Filho, Fundao Boiteux, 2007, pp. 65-96. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000 VILANOVA, Lourival. Escritos Jurdicos e Filosficos, v. 2. So Paulo: AXISMUNDI: IBET, 2003. SEN, Amartya. El desarrollo como libertad. Madrid. Editorial Planeta. 2000. Organizao das Naes Unidas e o desenvolvimento. Disponvel em: http://unic.un.org/imucms/rio-dejaneiro/64/38/a-onu-e-o-desenvolvimento.aspx. Acessado em 11/05/2011.

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JURISDIES INTERNACIONAIS SOBRE INVESTIMENTOS: O ICSID. ANA LUIZA BECKER SALLES 2 PAULO POTIARA DE ALCNTARA VELOSO Resumo A partir de uma anlise fundamentada na conceituao de jurisdies internacionais de Keohane, Moravcsick e Slaughter, procura-se estabelecer as caractersticas que delimitem o Centro Internacional de Soluo de Controvrsias sobre Investimentos (ICSID), principal instituio de resoluo de conflitos acerca de Investimentos Estrangeiros Diretos, que envolvam um Estado e um investidor no-estatal estrangeiro, como jurisdio internacional propriamente dita, caracterizando-a como jurisdio de amplo espectro transnacional, por conta de seus critrios especficos. Palavras-Chave:Direito Internacional Econmico; Jurisdies Internacionais; ICSID.
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Ttulo: Jurisdio Internacional sobre Investimentos: O ICSID. Graduanda em Direito na Universidade F ederal de Santa Catarina, bolsista de Iniciao Cientfica do CNPq. Graduanda em Relaes Internacionais, pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Membro do Grupo de Estudos Ius Gentium da Universidade Federal de Santa Catarina. E-mail: aninha_salles@hotmail.com 2 Ttulo: Jurisdio Internacional sobre Investimentos: O ICSID. Doutorando e Mestre em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Membro dos Grupos de Estudos Ius Gentium e Ius Commune, da Universidade Federal de Santa Catarina. Professor da Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis CESUSC. E-mail: paulopoti@gmail.com.

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Introduo Com o advento das alteraes no sistema financeiro mundial, aliadas ao panorama poltico internacional, que se globaliza em torno a conceitos econmicos liberalizantes aproximadamente a partir da dcada de 1980, observa-se um aumento expressivo no fluxo de capitais estrangeiros, mormente aqueles oriundos de investidores no-estatais, passando essa modalidade de investimento, denominada investimentos estrangeiros direitos (IED), a ser caracterizada como uma das principais formas de se buscar o desenvolvimento econmico. Ademais, a amplificao das trocas comerciais e o constante aprofundamento das relaes econmicas estatais, que se desenvolvem, sobretudo, a partir de tratados internacionais (sejam bilaterais, multilaterais ou regionais), intensificam a imerso daquelas relaes entre Estados e investidores no-estatais no mbito do direito internacional, o que leva, cada vez mais, a direcionar ateno ao principal mbito de resolues de controvrsias sobre investimentos internacionais, o ICSID ( International Centre for Settlement of Investments Disputes). Interessa, ao presente ensaio, a possibilidade de caracterizao deste mbito de soluo de controvrsias, como jurisdio internacional propriamente dita, e as caractersticas que possibilitam esta anlise. Nesse sentido, o artigo inciar discutindo as mudanas no panorama internacional que deram vaso elevao dos IEDs como importantes componentes do fluxo econmico transfronteirios, passando, em seguida, a discutir as jurisdies internacionais latu senso, para, em seguida, caracterizar o ICSID e definir, suas atribuies como jurisdio internacional propriamente dita. 1 Jurisdies internacionais As jurisdies internacionais so amplamente diversificadas. Podem variar de acordo com a matria abordada, abrangncia das decises, carter permanente ou temporrio, facilidades de acesso a outros atores que no os Estados, etc. Esse grande leque de entidades internacionais indica, por um lado, a proliferao das instncias especficas, e por outro, a dificuldade em estabelecer uma centralizao das atividades jurisdicionais em mbito internacional. Algumas caractersticas comuns, no entanto, podem ser obtidas a partir da anlise da realidade internacional. Em um primeiro momento, o sujeito primordial de direito internacional o Estado, e mesmo que existam jurisdies mais abertas atividade de outros atores no-estatais, como o indivduo ou Organizaes No-Governamentais, peremptoriamente ser sempre aquele ente o destinatrio das decises das Cortes Internacionais3. Alm disso, todo e qualquer tribunal internacional, considerados desde um simples mbito de acordos diplomticos at instituies profissionais, com grande nmero de casos e ampla variedade de sujeitos, so frutos de um clculo de poltica estatal, se no durante a instalao das demandas, ao menos em momento ex ante constituio do rgo jurisdicional. Outra caracterstica que se espraia por quase todo o sistema de jurisdies internacionais est relacionada ao enforcement das decises proferidas; via de regra, segundo o princpio do voluntarismo estatal e da igualdade soberana entre as naes, o cumprimento das decises fica a critrio do seu prprio destinatrio, ou seja, o Estado. Essa regra possui excees, mormente em matrias relacionadas manuteno da paz e ao desrespeito massivo de direitos humanos, porm, majoritariamente, o sistema internacional no possui mecanismos universalmente vlidos de constrangimento para a aplicao de suas decises jurisdicionais, sendo este, segundo algumas correntes doutrinrias, um dos principais problemas relacionados constituio de um ordenamento internacional efetivo. Uma terceira caracterstica comum s jurisdies internacionais seria a ausncia de hierarquia entre elas e, principalmente, entre estas e as jurisdies nacionais. Excepcionando-se o exemplo do Tribunal de Justia Europeu, vinculado Unio Europia que dificilmente pode ser enquadrada, nos moldes atuais, dentro do
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Salvo a exceo trazinda pelo Tribunal Penal Internacional, que possui a caracterstica de proferir decises contra indivduos e no contra Estados. Porm, importante salientar que estes indivduos acusados pelo TPI so condenados por aes cometidas em nome de uma poltica estatal de desrespeito massivo vida e dignidade humana. Em regra, a relao do indivduo com uma poltica estatal requisito necessrio o indivduo por si s no pode ser passvel de punio no mbito do TPI. ICC. Rome Statute. On-line, 1998.

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conceito de direito internacional geral -, e em menor grau, das Cortes Europia e Americana de Direito Humanos, no se verifica, em nenhum outro caso de relevo, uma relao hierrquica institucionalizada. O cumprimento das decises internacionais, porventura contrrias ao posicionamento do Estado nacional, fica basicamente dependente de critrios subjetivos e clculos polticos. Isso no significa, no entanto, que as decises no sero cumpridas; muitas vezes, a praxis internacional indica que outros mecanismos de presso - como aquela da comunidade internacional -, e construes jurisprudenciais nacionais, so mais efetivos do que a pretensa existncia de um mecanismo de enforcement internacional institucionalizado. Tendo essas caractersticas em mente, amplitude da temtica importa relevar uma sistematizao que propicie uma anlise geral das jurisdies internacionais e suas relaes com o direito internacional propriamente dito e a atuao dos Estados dentro dos procedimentos estabelecidos. nesse sentido que a abordagem consistente e amplamente reconhecida por tericos internacionalistas, presente no artigo Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational, de Robert Keohane et al., ser utilizada para traar um panorama organizado acerca do universo das jurisdies internacionais. 1.1 Interestatalismo e Transnacionalismo Keohane et al., indicam que, quando um internacionalista olhar para trs, para o final do sculo 20, provavelmente far referncia como principal fenmeno do ius gentium do ps-Guerra Fria, a expanso do judicirio internacional4. Essa jurisdicionalizao do direito internacional guarda ntima relao com a legalizao internacional, pois possibilita afastar ligeiramente as decises do mbito de atuao puramente estatal, levando-as competncia decisria de um organismo terceiro. As relaes entre os Estados e o rgos jurisdicionais de soluo de controvrsias que traro a medida da legalizao do sistema internacional vinculado quelas. Os tribunais e cortes representam uma dimenso chave da legalizao, pois, os Estados, ao invs de resolver as questes internacionais atravs de uma barganha internacional, escolhem remeter essas questes a tribunais terceiros. As resolues de disputas internacionais se distinguem em dois tipos: interestatal e transnacional, e as diferenas formais presentes entre esses dois modelos ideais tm implicaes significantes para as polticas de soluo de controvrias e portanto, sobre os efeitos da legalizao da poltica mundial5. Nesse sentido, Keohane et al.6 salientam que dentro do universo jurdico internacional, pode-se vislumbrar dois principais modelos de soluo de controvrsias, contrapostos como extremos de uma mesma reta. De um lado, verifica-se a existncia de uma modelo interestatal de soluo, enquanto do outro, tem-se o modelo dito transnacional. O modelo interestatal seria aquele em que o Estado o nico sujeito de direito internacional, que significa que controlam o acesso aos Tribunais ou Cortes internacionais. Alm disso, os rgos adjudicantes - juzes, rbitros -, so nomeados conforme suas indicaes. Acima de tudo, no modelo interestatal, so os Estados que implementam ou deixam de implementar as decises jurisdic ionadas. Eles atuariam como porteiros para o acesso aos processos internacionais e desses processos para o nvel domstico 7. De outro modo, o modelo transnacional, seria representativo de uma maior legalidade internacional, no sentido de que estaria menos dependente das relaes polticas do Estado e mais prximo das previses legais do ordenamento jurdico internacional. No modelo ideal, o acesso aos tribunais e o enforcement das decises so legalmente isolados da vontade dos governos nacionais. So mais abertos a indivduos e grupos da sociedade civil sendo que os Estados perderiam totalmente suas capacidades como porteiros mas, na prtica, essas capacidades so apenas atenuadas. Essa perda de controle estatal cria uma gama de oportunidades para as Cortes e seus componentes na direo da definio de sua prpria agenda 8.

KEOHANE, Robert O.; MORAVCSIK, Andrew; SLAUGHTER, Anne-Marie. Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational. International Organization, n.54, v.3, 2000, p. 457. 5 Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p. 457. 6 Ibid. 7 Ibid. 8 Ibid.

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Um dos itens fundamentais em relao tipificao de um tribunal internacional seria o acesso sua jurisdio. Nesse sentido, medido em relao a uma reta, em um extremo est a hiptese de que nenhum sujeito, alm do Estado, possa submeter disputas e as instituies so incapazes de agir; no outro extremo, qualquer um com uma queixa legtima contra polticas governamentais pode facilmente e sem custos excessivos submeter uma reclamao. Intermediariamente, encontram-se situaes em que indivduos podem trazer reclamaes apenas com a interveno de um governo. Via de regra, quanto maior o acesso, mais prximo o tribunal se encontraria do modelo transnacional. Porm, interessante notar que apenas os Estados so os destinatrios das reclamaes, sejam essas oriundas de um outro Estado, em uma relao tipicamente interestatal, sejam oriundas de um indivduo ou instituio, em sistemas tipicamente transnacionais. Outro fator de extrema importncia, o denominado embeddedness (enraizamento da instituio em sua rede social), que indicaria quem est efetivamente no controle da implementao formal da deciso do tribunal internacional. Nesse sentido, vale lembrar que no h monoplio do uso legtimo da fora na poltica mundial, o que pode atuar, contrariamente implementao da deciso, fazendo com que existam diversas posturas observveis quanto matria. Assim, salientam os autores 9 que o espectro do embeddedness domstico, parte de um forte controle sobre a promulgao e implementao de julgamentos por governos nacionais, at um controle muito fraco nesse sentido. Em um extremo residem sistemas de soluo de controvrsias em que litigantes individuais podem vetar um julgamento ex post. Em outro, encontra-se situaes em que cortes nacionais podem fazer cumprir julgamentos internacionais contra seus prprios governos, como o caso do Tribunal de Justia da Unio Europia. No se pode deixar de notar que, conforme citam os autores, 10 o poder e a preferncia dos Estados influenciam o comportamento tanto dos governos como dos tribunais de resoluo de controvrsias. No entanto, a despeito dessas relaes, at certo ponto discutveis, os tribunais que se aproximam do modelo transnacional de soluo de controvrsias tendem a gerar mais litigncia, e consequentemente jurisprudncias mais autnomas em relao aos interesses estatais, bem como uma fonte adicional de presso para o cumprimento de suas decises. Alm disso, tm um carter mais expansionista, no sentido de que oferecem mais oportunidades para afirmar e estabelecer novas normas legais, frequentemente em modos no pretendidos11. Assim, onde se verifica uma movimentao em direo ao modelo transnacional da reta de anlise, com maior acesso a outros atores que no os Estados nacionais, a probabilidade de que caso sejam encaminhados aumenta, assim como a possibilidade que estes casos enfrentem governos nacionais em particular, o governo nacional do reclamante 12. Assim, parece verificar-se que, quanto mais amplo e menos custoso (custo poltico) o acesso a uma corte ou tribunal internacional, maior o nmero de casos que ir receber e mais provavelmente essas queixas se dirigiro contra o Estado do reclamante 13. Porm, mesmo nas cortes transnacionais o maior problema centra-se na implementao das decises jurisdicionadas. Por um lado, no extremo mais prximo dos tribunais interestatais, h maior prevalncia de uma implementao fundamentada nos princpio da reciprocidade, modelo no qual as obrigaes de cumprimento das senteas ocorrem por intermdio de retaliaes e presses eminentemente polticas. Os modelos comerciais, diplomticos e de proteo paz se enquadram dentro desse mbito principiolgico, e apesar de, na prtica funcionarem relativamente bem, h situaes - principalmente aquelas em que h grande assimetria de poder e interdependncia entre os Estados conflitantes -, que a reciprocidade tende a funcionar precariamente14. Por outro lado, aproximando-se da extremidade transnacional dos modelos de soluo de controvrsias internacionais, a implementao das decises tende a ocorrer de forma mais legalizada, subssumindo-se a

Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p. 467. Ibid., p. 458. 11 Como o caso verificado no Tribunal de Justia da Unio Europia (TJUE), conforme salientado por Paolo Grossi. GROSSI, Paolo. Globalizao. Direito e Cincia Jurdica. Traduo de Arno Dal Ri Junior. In: GROSSI, Paolo. O Direito entre Poder e Ordenamento. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. 12 Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p. 472. 13 Ibid. 14 Ibid. Interessante anlise no mesmo sentido pode ser encontrada em: SMITH, James McCall. The Politics of Dispute Settlement Design: Explaining Legalism in Regional Trade. International Organization, n.54, v.1, 2000, pp. 137-180.
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uma ligao entre o mbito jurisdicional internacional e o nacional, sendo que, em linhas gerais, as relaes entre cortes internacionais e nacionais so centrais para a poltica das resolues transnacionais de controvrsias15. A amplitude de possibilidades de acesso a atores diferentes do Estado nacional e a aproximao das jurisdies internacionais s cortes nacionais permite um avano endgeno do sistema16. Quanto mais litigantes, maior o nmero de casos, e quanto maior o nmero de casos, mais pautadas podem ser as orientaes dos tribunais internacionais em suas prprias jurisprundncias. 2. Jurisdio Internacional sobre Investimentos 2.1 Investimentos estrangeiros e sua intensificao A determinao de um direito aplicvel e da jurisdio competente para solucionar as controvrsias, alteraes unilaterais ou resolues de contratos relacionados com os investimentos estrangeiros refletem os conflitos de interesses inerentes relao entre investidores estrangeiros e Estados. Com a decadncia da URSS, que levou ao trmino da Guerra Fria e ao consequente fim da dupla polaridade econmica mundial, tornou-se possvel o reinado individual das ideias capitalistas liberais ao redor do globo, resultando em um modelo nico de desenvolvimento econmico: o capitalismo neoliberal, importante responsvel pelo advento da globalizao econmica contempornea. De acordo com Brigitte Stern: A Globalizao econmica apresenta trs aspectos principais: a internacionalizao das trocas econmicas de mercadorias, em outras palavras, a internacionalizao do comrcio, a globalizao de empresas que tendem, todas, a se tornarem empresas globais, por causa de fuses e aquisies, e a globalizao dos fluxos de capitais por meio do sistema financeiro internacional. (...) A globalizao s uma realidade se considerarmos as trocas econmicas de bens, de fluxos financeiros e de estratgias das empresas multinacionais.17 Nesse contexto, rgos internacionais, como o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial, passaram a ditar as regras financeiras globais, inclusive no que toca aos investimentos internacionais, possuindo polticas para os pases em desenvolvimento, diretamente relacionadas quantidade de investimentos estrangeiros que cada pas capaz de atrair. Essa regra baseada em medies de potencial de investimentos, sendo que a viso econmica dominante a de que sem investimento no h crescimento econmico e sem crescimento econmico no h a possibilidade de existncia de uma poltica econmica sustentvel.18 Como consequncia, as ltimas dcadas foram palco de um movimento de privatizaes de empresas, principalmente no mbito de pases em desenvolvimento, como foi o ntido exemplo do Brasil, em meados da dcada de 199019. Esse movimento parece dar indcios, ao menos se observado a partir da tica poltica, de que os emprstimos internacionais funcionam tanto quanto o comrcio internacional, no sentido de oferecer um bem-estar econmico ao pas que os recebe.20 Nesse panorama, ao se analisar investimentos internacionais, deve-se deixar claro que eles se dividem em duas categorias principais: investimento estrangeiro direto (IED) e investimento de portflio. No que tange

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Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p. 477. Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p.482. 17 STERN, Brigitte. O Contencioso dos Investimentos Internacionais. Manole: Barueri, 2003, p.2. 18 VELOSO, Paulo Potiara de Alcntara. Investimentos Estrangeiros face tica da Responsabilidade de Hans Jonas: Os paradoxos das polticas de atrao. 2006. 143 f. Dissertao (Mestrado) - Departamento de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2006. 19 Com a estabilizao da moeda, ocorrida durante o governo de Fernando Henrique Cardoso e a crescente necessidade de financiar os dficits da balana comercial ocosionados pela paridade monetria entre o real e o dolar americano, mudanas liberalizanter ocorreram a partir, principalmente de 1995, quando o artigo 171 da Constituio brasileira, que impedia privatrizaes em zonas sensveis da economia, como, por exemplo, telefonia, foi revogado pela Emenda Constitucional n 6. 20 STERN, Brigitte. O Contencioso dos Investimentos Internacionais. Manole: Barueri, 2003, 150 p.

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 primeira, a definio dada pelo FMI21 no sentido de que: so a categoria de investimento internacional que reflete o objetivo, por parte de uma entidade residente de uma economia, de obter uma participao duradoura em uma empresa residente de outra economia, entendendo -se o termo duradoura como o controle acionrio mnimo de 10%, obtido pelo estrangeiro investidor 22. Por sua vez, os investimentos de portflio so os que buscam a obteno de rend imentos, no se preocupando com o controle ou a gesto do negcio no qual so investidos os fundos. Salienta Veloso, que esses investimentos so caracterizados pela volatilidade e pela busca de ganhos financeiros rpidos, constituindo-se como um das principais modalidades de fluxo de capitais transfronteirios na atualidade 23. Apesar dessa diferenciao (que no se restringe a essas duas espcies de fluxos internacionais de capitais), a primeira modalidade (IED) possui especial nfase neste ensaio, por ser considerado um importante mecanismo de crescimento econmico, bem como por ser o principal meio utilizado pelas empresas transnacionais para construo de suas cadeias globais. No entanto, em que pese sua importncia econmica, no que se refere regulamentao jurdica do investimento estrangeiro, observa-se um complexo conflito de interesses. Os investidores visam segurana, proteo e incentivo livre gesto e ao fluxo de capitais, e todas suas vantagens intrnsecas. Os Estados, em oposio, mesmo necessitando do capital externo, buscam proteger sua soberania, principalmente no que se refere s riquezas e recursos naturais.24 Por conta desta dualidade, e tambm pelas caractersticas intrnsecas das juridies nacionais, que via de regra no esto adaptadas s necessidades conflituais oriundas de relaes econmicas transfronteirias, eminentemente dinmicas, pode-se verificar o surgimento de conflitos de interesses em relao jurisdio a ser acionada em caso de conflito. Este se torna evidente, pois c omo salienta Stern, a jurisdio interna dos tribunais nacionais e a aplicao da lei nacional eram recusadas pelos contratantes estrangeiros 25. Por conta do elemento de estraneidade na relao jurdica formada por Estado e investidor estrangeiro, a jurisdio internacional seria decorrncia natural, porm, esta no estava disponvel 26. Foram vrias as ocasies em que a Corte Permanente de Justia Internacional (CPIJ) e a Corte Internacional de Justia (CIJ) recusaram-se a submeter um contrato entre um Estado e uma parte privada ao Direito Internacional. Para exemplificar, possvel eleger, dentre outros 27, dois importantes casos citados por Brigitte Stern: a) no primeiro (Serbian Loans28, 1928), ainda dentro da CPJI, envolvendo um investidor internacional de nacionalidade francesa e a Srvia, a Corte declarou que um contrato, em cujas as partes no eram, ambas, Estados submetidos ao direito internacional, sujeita-se ao direito interno do pas em questo 29; b) no caso anglo-iraniano (Anglo Iranian Oil Co. Case30, 1951), a Corte Internacional de Justia afirmou que um contrato firmado entre um Estado e um contratante estrangeiro no um tratado, e se descumprido, no se trata de uma violao internacional. Para que essas demandas fossem viveis, o princpio da proteo diplomtica foi utilizado. Por intermdio
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MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Centro de Soluo de Controveersias de Investimento (ICSID). In: BARRAL, Welber. Tribunais Internacionais: mecanismos contemporneos de soluo de controvrsias. Florianpolis: Boiteux, 2004. Cap. 1, p. 14-30. 22 FMI. Balance of Payments Manual. New York: IMF, 5 Ed.,1993. 23 VELOSO. Investimentos Estrangeiros, op. cit. 24 COSTA, Larissa Maria Lima. A Arbitragem do Centro Internacional de Resoluo de Disputas Sobre Investimentos (Cirdi): uma anlise sobre a autonomia do consentimento dos Estados. 2006. 223 f. Dissertao (Mestrado) Departamento de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2006, p.8. 25 STERN, Brigitte. O Contencioso dos Investimentos Internacionais. Manole: Barueri, 2003. P. 19. 26 Ibid. 27 Ver tambm: caso Barcelona Traction - Barcelona Traction Case, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain - New Application: 1962); e caso Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) Case (United States of America v. Italy: 1987). 28 ICPJ. Serbian Loans Case. Disponvel em: < http://www.icj-cij.org/pcij/series-a.php?p1=9&p2=1>. Acesso em: 06 mai 2011. 29 Dentro da mesma temtica e com os mesmos fundamentos, tem-se um caso envolvendo o Brasil, no qual os investidores franceses, por meio de representao diplomtica, acionaram o Brasil para que os emprstimos feitos Repblica brasileira fossem pagos em francos-ouro, em detrimento do franco, que estava fortemente desvalorizado por conta da Primeira Guerra Mundial. Ver: 29 ICPJ. Case Concerning the Paymento in Gold of Brazilian Federal Loans Contracter in France. Disponvel em: < http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_20/64 _Emprunts_Bresiliens_Arret.pdf>. Acesso em: 06 mai 2011. 30 ICJ. Anglo Iranian Oil Co. Case. Disponvel em: < http://www.icj-cij.org/docket/files/16/1997.pdf >. Acesso em: 06 mai 2011.

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deste princpio, que teve seus delineamentos dados pelo caso Nottebohn 31, em 1951, apesar de o investidor privado no ser um sujeito de direito internacional, seu caso pode ser defendido pelo Estado do qual nacional, desde que exista entre eles um vnculo real32. Face a essa dificuldade no tratamento de questes relacionadas a investimentos internacionais, principalmente aqueles que englobam interesses de investidores privados (no-estatais), o mecanismo de soluo de disputas sobre investimentos internacionais centraliza-se, principalmente na arbitragem internacional. E, a partir de 1965, aps a entrada em vigor da Conveno de Washington, que institui o ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes), parece haver surgido uma jurisdio internacional especfica sobre investimentos internacionais, que, diferentemente de tantas outras jurisdies internacionais, centraliza-se na possibilidade de acesso do indivduo contra Estados-membro da Conveno. 2.2 A Jurisdio Internacional do ICSID Como soluo aos conflitos cada vez mais comuns entre Estado e investidor no-Estatal, utiliza-se a arbitragem internacional para resoluo dos conflitos. Para Stern 33, a definio de arbitragem aquela em que, que por meio de um acordo vinculante entre as partes, so delegados poderes, a um ou mais rbitros, para soluo de disputas. Ser ela internacional, quando o conflito no estiver restrito ao territrio de um Estado. Para a autora, h dois principais tipos de arbitragem internacional. A arbitragem pblica, que envolve sujeitos de direito internacional pblico, e a comercial, que envolve duas partes privadas de duas ordens jurdicas diferentes. Porm, no que tange aos conflitos relacionados a investimentos, a constncia no sentido de haver de um lado um Estado, e do outro, uma parte privada, no encaixando-se perfeitamente em nenhum dos dois tipos tradicionais de arbitragem. Com intuito de criar um foro competente para o tema, negociaes deram origem, em 18 de maro de 1965, ao instrumento internacional denominado Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, tambm conhecido como Conveno de Washington (CW). Que criou o Centro de Soluo de Controvrsias sobre Investimentos ICSID,34 compondo, junto a outras quatro organizaes35, o Banco Mundial. Possui Personalidade Jurdica prpria, imunidade e privilgios, sendo sediado em Washington. O ICSID um rgo jurisdicional de soluo de controvrsias, composto, conforme estabelece o art. 3 da CW36, por um secretariado e por um conselho administrativo permanentes, bem como por painis de conciliao e de arbitragem, denominados tribunais, formados a partir do estabelecimento de demanda jurisdicional. No que tange lei aplicvel, considerado um mecanismo de soluo de controvrsias satisfatrio ao investidor e aceitvel ao Estado, pois, via de regra, conforme estabelecido no art. 42 da CW 37, ser aplicada a legislao pactuada pelas partes. Na ausncia de definio nesse sentido, a lei do Estado contratante, juntamente com suas regras conflituais, alm do direito internacional, que, por intermdio de referncias aos princpios gerais de direito ou do fato de o direito internacional ser contemplado pelo direito nacional, considerava-se que o contrato encontrava-se vinculado ao Direito Internacional, no restrito ao direito
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Ver: ICJ. Nottebohn Case (Liechtenstein v. Guatemala), 1951. Disponvel em: <http://www.icjcij.org/docket/files/18/9009.pdf>. Acesso em: 06 mai 2011. 32 Por conta das especificidades polticas pelas quais passavam alguns pases da Amrica Latina no incio do sculo XIX, surge um posicionamento diferenciado em relao representao diplomtica dos investidores, caracterizada pela Clusula Calvo, teorizado pelo diplomata argentino Carlos Calvo. Para mais informaes ver: COSTA. A Arbitragem do Centro, Op. Cit., p. 40. 33 STERN. Contencioso, Op. Cit. 34 MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Centro de Soluo de Controveersias de Investimento (ICSID). In: BARRAL, Welber. Tribunais Internacionais: mecanismos contemporneos de soluo de controvrsias. Florianpolis: Boiteux, 2004. Cap. 1, p. 14-30 35 Banco Internacional para a Reconstruo e o Desenvolvimento (BIRD), Associao Internacional de Desenvolvimento (IDA), Corporao Financeira Internacional (IFC), que trabalha com o setor privado, pela Agncia Multilateral de Garantia de Investimentos, MIGA e pelo Centro Internacional de Soluo de Controvrsia sobre Investimentos, ICSID. 36 ICSID. ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes). ICSID Convention, Regulations and Rules. Washington: ICSID, 2003. 37 Ibid.

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interno do Estado-contratante38. Em suma, com a evoluo da arbitragem internacional, as partes passaram a eleger a lei material aplicvel quando contratam. Na ausncia de manifestao explcita, aplica-se a lei interna do Estado, as regras de direito internacional cabveis e a equidade se assim entendido pelas partes, conforme estabelecido pelo art. 42 supramencionado.39 De acordo com Costa40, a arbitragem realizada pelo ICSID representa uma flexibilizao do direito internacional tradicional, pois no s permite o acesso direto dos particulares a um mecanismo arbitral internacional posto em funcionamento contra um Estado, com tambm autoriza, pelo livre acordo entre as partes, a renncia do Estado s (sic) suas prerrogativas jurisdicionais e a aceitao da sua submisso a um foro internacional para discutir a reparao devida a particulares pelo cometimento de atos que no necessariamente configuram ilcitos internacionais.41 No entanto, verifica-se que, nos ltimos anos, o ICSID vem experimentando um aumento expressivo no nmero de litgios. Assim pode-se observar que o Centro tem um total de 22142 casos resolvidos entre os anos de 1972 e 2010 e 12843 casos pendentes, referentes ao perodo de aproximadamente uma dcada (1998 2011). Isso ocorre devido, principalmente, grande proliferao de acordos bilaterais, multilaterais e regionais, o que parece demonstrar, a despeito da opinio de Costa, uma internacionalizao expressiva dos regramentos relativos a investimentos e uma maior aproximao do modelo tradicional de direito internacional, visto que, cada vez mais, as disputas levadas aos painis do ICSID configuram desrespeito a textos de tratados e consequentemente, ilcito internacional. Em funo do carter declaratrio da Conveno de Washington, fundamental a manifestao de vontade das partes envolvidas numa controvrsia. Para que o investidor seja parte em uma arbitragem instaurada perante o ICSID, preciso que o seu Estado de origem tenha ratificado a Conveno de Washington. Alm da manifestao do investidor em relao submisso de uma determinada controvrsia ou rol de controvrsias ao Centro. No caso dos Estados, alm da ratificao da referida Conveno, necessria uma manifestao de vontade expressa e por escrito acordando em se submeter jurisdio do Centro em relao a determinada controvrsia ou rol.44 No que tange classificao do Centro como jurisdio internacional, algumas caractersticas parecem apontar firmemente para o modelo transnacional de soluo de controvrsias. Por exemplo, o art. 41 da CW estatui que o tribunal arbitral do ICSID tem sua atuao delineada pelo princpio do competencecompetence, ao estatuir que ele prprio definir sua competncia dentro do caso sob sua jurisdio. Essa atribuio permitiria, em hiptese, uma ampliao dos casos observados pelo Centro, ampliando a litigncia e o nmero de jurisprudncias autnomas em relao s polticas governamentais. A clara ampliao dos casos levados jurisdio do Centro parecem atestar a favor dessa perspectiva. Essa caracterstica parece ser, ademais, um dos fatores que ainda desestimulam a subscrio de alguns pases, como o Brasil. Alm disso, o ICSID um rgo internacional que reconhece a capacidade ativa de sujeitos no-estatais no exerccio de sua jurisdio internacional, atestando a clara tendncia ao extremo transnacional. Some-se a esse fato a capacidade que esses sujeitos no-estatais tm, conforme o art. 37 da CW, para a escolha de parte dos rbitros que decidiro a questo, que, consequentemente, escaparo influncia do outro litigante, ou seja, o Estado-parte acionado. Em relao ao enforcement verifica-se a exigncia expressa para que os laudos obtidos a partir dos painis do ICSID sejam equiparados, dentro do ordenamento jurdico dos Estados contratantes, a decises de tribunais nacionais, e, portanto, possam ser executados no mbito domstico, conforme estabelecido pelo

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STERN. O Contencioso. Op. Cit. ICSID. ICSID Convention, Op. Cit. 40 COSTA. A Arbitragem, Op. Cit. 41 Ibid. 42 ICSID. Informaes adquiridas no site. Disponvel em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Front Servlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded>. Acesso em 15 mai 2011. 43 ICSID. Informaes adquiridas no site. Disponvel em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Front Servlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListPending>. Acesso em 15 mai 2011. 44 idem ibidem

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art. 54 da CW. Essa interligao entre a jurisdio internacional e as cortes nacionais indicam um elevado embeddedness domstico e, portanto, uma forte caracterstica transnacional, conforme indicam Keohane et al. Assim, por conta da prpria natureza do objeto aprecivel pelos procedimentos de soluo de controvrsia do ICSID, ou seja, investimentos internacionais, a sua jurisdio tende fortemente ao modelo transnacional ideal. As decises, suas implementaes e os limites de acesso s partes litigantes fogem amplamente do mbito de atuao dos Estados contratantes, deixando, em princpio, margem livre a uma maior legalidade internacional. Constitui assim, o ICSID, uma legtima jurisdio internacional, munida de caractersticas que a fazem digna de nota, dentro de uma cenrio internacional ainda carente de exemplos tipicamente transnacionais de organismo de soluo de disputas. Alm disso, tambm possvel observar que sob seus auspcios esto sendo tratados uma gama variada de assuntos, requerendo exames profundos sobre a atividade econmica nos mais variados setores. Isso demonstra que o rgo firma-se cada vez mais como alternativa vivel para a soluo de controvrsias no que tange aos investimentos internacionais. Consideraes Finais O ICSID uma tpica jurisdio internacional, com caractersticas que afastam consideravelmente a interferncia dos Estados contratantes, acerca de seu processo decisrio. De acordo com a classificao de Keohane et al., neste ensaio apresentada, o mencionado tribunal tende fortemente ao extremo transnacional da reta de jurisdies internacionais. A partir desta constatao, uma indicao relevante, dentre muitas, parece surgir. Sem levar em considerao a discusso acerca do contedo das decises historicamente proferidas pelo organismo em anlise - que constituem por si s uma questo que deve ser firmemente trabalhada mas que foge do escopo argumentativo deste artigo -, e que poderiam caracterizar um sistema eminentemente protetivo ao investidor internacional e consequentemente ao corrente modelo liberal do sistema financeiro internacional, inegvel que, grande parte das objees estatais ao ICSID, so ntidas oposies a este modelo de jurisdio que coloca o Estado em uma posio de relativa fragilidade, pois foi construda com o propsito de atenuar a influncia estatal no processo decisrio. Enfim, crticas materiais parte, o ICSID um modelo de jurisdio que deve ser observado e estudado, pois tem caractersticas que usualmente no se apresentam no cenrio internacional e que podem trazer alguns poderosos insights acerca do funcionamento da comunidade internacional e suas problemticas.

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Referncias Bibliogrficas COSTA, Larissa M. L. A Arbitragem do Centro Internacional de Resoluo de Disputas Sobre Investimentos (Cirdi): uma anlise sobre a autonomia do consentimento dos Estados. 2006. 223 f. Dissertao (Mestrado) - Departamento de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2006, p.8. FMI (Fundo Monetrio Internacional). Balance of Payments Manual. New York: IMF, 5 Ed.,1993. ICC (International Criminal Court). Rome Statute of the ICC. 1998. Disponvel em <http://www.icccpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE94-A655EB30E16/ 0/Rome_Statute_English.pdf>. Acesso em: 15 set 2010. ICJ (International Court of Justice). Anglo Iranian Oil Co. Case. Disponvel em: < http://www.icjcij.org/docket/files/16/1997.pdf >. Acesso em: 06 mai 2011. ICJ (International Court of Justice). Nottebohn Case (Liechtenstein v. Guatemala), 1951. Disponvel em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/18/9009.pdf>. Acesso em: 06 mai 2011. ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes). ICSID Convention, Regulations and Rules. Washington: ICSID, 2003. KEOHANE, Robert O.; MORAVCSIK, Andrew; SLAUGHTER, Anne-Marie. Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational. International Organization, n.54, v.3, 2000. MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Centro de Soluo de Controvrsias de Investimento (ICSID) . In: BARRAL, Welber. Tribunais Internacionais: mecanismos contemporneos de soluo de controvrsias. Florianpolis: Boiteux, 2004. Cap. 1, p. 14-30. PCIJ (Permanent Court of International Justice). Case Concerning the Paymento in Gold of Brazilian Federal Loans Contracter in France. Disponvel em: < http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_20/64_Emprunts_Bresiliens_Arret.pdf>. Acesso em: 06 mai 2011. PCIJ (Permanent Court of International Justice). Serbian Loans Case. Disponvel em: < http://www.icjcij.org/pcij/series-a.php?p1=9&p2=1>. Acesso em: 06 mai 2011. SMITH, James McCall. The Politics of Dispute Settlement Design: Explaining Legalism in Regional Trade. International Organization, n.54, v.1, 2000, pp. 137-180. STERN, Brigitte. O Contencioso dos Investimentos Internacionais. Manole: Barueri, 2003. VELOSO, Paulo Potiara De Alcntara. Investimentios Estrangeiros face tica da Responsabilidade de Hans Jonas: Os paradoxos das polticas de atrao. 2006. 143 f. Dissertao (Mestrado) - Departamento de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2006.

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OS DIREITOS HUMANOS NO GOVERNO LULA: EM BUSCA DE SOFT POWER ANA PAULA DA CUNHA*

RESUMO O presente artigo almeja analisar a atuao do governo Lula no que concerne vinculao do Brasil a instrumentos jurdicos internacionais de proteo aos direitos humanos e a consequente internalizao dos mesmos. Para tanto, retoma-se brevemente a tradio da histria recente do Brasil quanto ao comprometimento com as normas internacionais referentes aos direitos humanos e, assim, analisa-se, com mais nfase, o governo Lula nesse particular. Alm disso, o trabalho aborda a relao entre a vinculao estatal aos compromissos internacionais de proteo aos direitos humanos e o incremento do poder brando do Estado brasileiro no sistema internacional. Palavras-chave: Direitos humanos, governo Lula, poder brando.

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1.A TRADIO BRASILEIRA DE COMPROMETIMENTO INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS

COM

AS

NORMAS

Conforme Paulo Srgio PINHEIRO, o Brasil revelou-se historicamente ligado ao sistema das Naes Unidas. Tanto assim que foi um dos 48 Estados a aprovar a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, marco por excelncia da nova era dos direitos1 que sucedeu as atrocidades da Segunda Grande Guerra Mundial2. Mais ainda, consoante o Itamaraty, o Brasil possui uma tradio de respeito ao Direito Internacional, enquanto um elemento a trazer ordem e coerncia ao sistema internacional, seguindo nessa esteira a temtica dos direitos humanos. Segundo o Ministrio: Entende o Brasil no haver possibilidade de conformar um sistema internacional equilibrado sem a prevalncia do Direito Internacional, hoje tambm representado pela adoo de normas multilaterais em direitos humanos, assim como pela aceitao da competncia jurisdicional de rgos internacionais dedicados a essa matria, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos 3. Interessante perceber que aps a vinculao ao sistema universal das Naes Unidas, o Brasil ratificou, durante o regime militar, a Conveno Internacional para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, em 19684. Mais adiante, ocorreu a ratificao da Conveno para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, em 1984, bem como da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos e Degradantes, em 1989. J na denominada Nova Repblica, emergente com a redemocratizao do pas, o Brasil, no governo de Jos Sarney, aderiu aos Pactos de Direitos Civis e Polticos e Econmicos, Sociais e Culturais, em 1990, bem como Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm denominada de Pacto de So Jos da Costa Rica, no mesmo ano. Nesse contexto, conforme Luis Felipe de Seixas CORREA, a adoo de medidas dessa natureza, aps o encerramento do regime militar, representou um impulso inovador da diplomacia brasileira 5, que repercutiria ulteriormente. Na realidade, como recorda o Ministro das Relaes Exteriores durante os mandatos do Presidente Lula, Celso AMORIM, a Constituio Federal de 1988 representa o grande marco que passou a orientar a atuao brasileira no tocante aos direitos humanos aps o processo de redemocratizao 6. Assim, com a Lei Maior de 1988 o Brasil inclinou-se, de maneira mpar na sua histria, internalizao e concretizao das normas internacionais de direitos humanos. Alm disso, a Carta Constitucional tratou de inspirar a produo de normas internas de proteo pessoa humana, ao erigir a dignidade humana, cerne dos direitos humanos, como fundamento da Repblica7. Nesse passo, deve-se dar relevo ao reconhecimento da competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998, inclusive em sua competncia contenciosa8.

Mestranda em Direito (Universidade de Braslia). Bacharel em Direito (Universidade Federal do Paran) e em Relaes Internacionais (Centro Universitrio Curitiba). Assessora jurdica do Instituto Migraes e Direitos Humanos (IMDH). 1PIOVESAN, Flvia. As grandes convenes de direitos humanos. In: BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Brasil direitos humanos 2008: a realidade do pas aos 60 anos da Declarao Universal. Braslia: SEDH, 2008. p. 35. 2 PINHEIRO, Paulo Srgio. Brasil na ONU e na OEA. In: BRASIL, op cit, p. 37. 3 MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES (MRE). Balano da poltica externa (2003/2010). Disponvel em: www.itamaraty.gov.br. Acesso em 4 jan 2011. p. 1. 4 Idem. 5 CORREA, Luis Felipe Seixas. Sessenta anos de poltica externa brasileira (1930-1990). Vol.I. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 481. 6 AMORIM, Celso. Brasil: um interlocutor coerente. In: BRASIL, 2008 , p. 39. 7 Art.1, III da Constituio de 1988. 8 Isso , em sua competncia de julgar Estados por violaes de direitos humanos.

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No mesmo perodo do governo Fernando Henrique Cardoso, procedeu-se ao chamado standing invitation, isso , convite aberto s visitas dos relatores especiais de direitos humanos, que tm por escopo a observao e relato de eventuais violaes aos direitos humanos no pas9. Por fim, mencione-se a criao da Secretaria Especial de Direitos Humanos, em 1997, e do Departamento de Direitos Humanos e Temas Sociais ligado ao Ministrio das Relaes Exteriores. Feita essa breve retomada histrica, mister se debruar sobre o perodo do governo Lula no que diz respeito aos direitos humanos, objetivo central do presente trabalho, conquanto no se pretenda esgotar as medidas adotadas nesse particular durante os dois mandatos do referido Presidente da Repblica.

2.O GOVERNO LULA E OS DIREITOS HUMANOS Nas palavras do ento Ministro das Relaes Exteriores Celso AMORIM, o Brasil, no governo Lula, procurou desempenhar um papel de interlocutor coerente no que concerne temtica dos direitos humanos no plano internacional10. Fato que, ainda candidato, Lula demonstrou que os direitos humanos ocupariam lugar central na conduo da sua poltica externa. Como lembra o diplomata Paulo Roberto ALMEIDA: Em primeiro lugar, o Brasil s poder ter uma poltica externa consistente se tiver um claro projeto nacional de desenvolvimento, com o correspondente fortalecimento da democracia, o que significa universalizao da cidadania, do respeito aos direitos humanos, reforma e democratizao do Estado 11. Nessa esteira, em 2002, o Brasil ratificou a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais, bem como o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico do Mercosul12. Em 2004, o Brasil adotou o protocolo complementar Conveno de Proteo Criana, que tem por objeto a proteo de crianas em conflitos armados13. No mesmo ano, o Brasil participou do lanamento da Ao Global contra a Fome e a Pobreza, o que refletiu na criao, em 2006, da Central Internacional para a Compra de Medicamentos contra o HIV, Malria e Tuberculose, tambm denominada Unitaid 14. Alis, no contexto de combate fome, mencione-se o grupo IBAS, que rene ndia, Brasil e frica do Sul, para o alvio da fome e da pobreza. Ainda em 2004 o Brasil passou a liderar a Misso das Naes Unidas de Estabilizao do Haiti (MINUSTAH). Segundo AMORIM, o Brasil preocupou-se em transcender o aspecto puramente militar da misso, e tratou de promover o fortalecimento do Estado de Direito daquele pas 15 e, dessa feita, contribuir para a realizao dos direitos humanos no Haiti. De acordo com o ento Ministro, isso se daria em duas frentes. Em primeiro lugar, o Brasil daria subsdios ao processo de estabilizao da segurana pas; em segundo, atuaria na consolidao de instituies judicirias e na capacitao da Polcia Nacional Haitiana 16. Nessa lgica, ambas as frentes inclinar-se-iam no apenas estabilizao poltica e segurana do pas, mas tambm ao fortalecimento da ratio protetiva dos direitos humanos, cujo respeito seria visto como elemento importante de pacificao da nao. Merece destaque, ainda, a atuao brasileira no atual Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas, que, a partir de 2006, passou a substituir a antiga Comisso de Direitos Humanos. O Brasil, relembra AMORIM, foi eleito para a primeira composio do Conselho com a maior votao entre os pases da
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PINHEIRO, 2008, p. 38. Ibidem, p.39. 11 ALMEIDA, Paulo Roberto. A Poltica Externa do novo Governo do Presidente Lus Incio Lula da Silva retrospecto histrico e avaliao programtica. In: Revista Brasileira de Poltica Internacional. v.45. n.2 jul/dez 2002. 12 MRE, op cit, p. 2. 13 PINHEIRO, 2008, p.38. 14 Ibidem. p.70-71. 15 AMORIM, 2009, p. 74. 16 PINHEIRO, op cit, p. 39.
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Amrica Latina e Caribe, o que, segundo o ex-Chanceler, demonstraria o reconhecimento do Brasil como o mencionado interlocutor coerente no sistema internacional quando se trata de direitos humanos. Em 2008, por sua vez, o pas foi reconduzido ao Conselho, igualmente com votao expressiva17. Consoante o ento Ministro, o Brasil adotou postura ativa na criao de relevante inovao institucional no Conselho de Direitos Humanos da ONU, qual seja, o Mecanismo de Reviso Peridica. Tal mecanismo buscou suprimir o sistema anterior, em que somente alguns pases eram selecionados para as vistorias de especialistas em direitos humanos, conforme padres discricionrios de outros Estados. Dessa forma, por meio do Mecanismo de Reviso Peridica, todos os 192 Estados membros das Naes Unidas so objeto de observao, anlise e relatoria do Conselho de Direitos Humanos 18. Ainda conforme AMORIM, no governo Lula, primou-se por romper com a tradicional diviso dos direitos humanos em direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, buscou-se acentuar o carter de interdependncia, indivisibilidade e interrelao entre os direitos humanos, tal qual assentado na Conveno de Viena de 199319. Alis, como salienta o ex - Chanceler, os direitos humanos civis e polticos sempre foram tradicionalmente associados aos pases desenvolvidos, enquanto os direitos econmicos, sociais e culturais, aos pases subdesenvolvidos; entretanto, o Brasil, nesse perodo, foi o primeiro pas em desenvolvimento a propor, no mbito das Naes Unidas, resoluo acerca de direitos humanos daquela espcie, at ento territrio exclusivo dos pases ricos ocidentais20. Mais adiante, o Brasil procedeu adoo do protocolo complementar Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos e Punies Cruis, em 2007, que estabeleceu um sistema regular de visitas de relatores ao pas. Em 2008, o Brasil atuou ativamente, como menciona AMORIM, na Resoluo sobre Metas Voluntrias em Direitos Humanos, aprovada por consenso no mbito das Naes Unidas, a qual fixou dez metas acerca da concretizao dos direitos humanos a serem alcanadas pela comunidade internacional at 2018 21. A exemplo das metas, cite-se o ensino da temtica dos direitos humanos em todos os estabelecimentos de educao do pas e programas para capacitar agentes nesse tema22. Ainda em 2008, o Brasil procedeu ratificao da Conveno da ONU sobre os Direitos de Pessoas com Deficincias e seu Protocolo Opcional. Adiante, em 2009, o Brasil defendeu junto ao Conselho de Direitos Humanos a criao de mandato de um ano de especialista independente para observao e anlise das situaes de generalizada violao aos direitos humanos no Sri Lanka, na mesma linha do que j havia defendido em 2006, em relao ao Sudo 23. Igualmente em 2009, o Brasil ratificou os dois Protocolos Opcionais do Pacto de Direitos Civis e Polticos, os quais reconhecem a competncia do Comit de Direitos Humanos, criado quando da celebrao do referido pacto, para receber comunicaes individuais de eventuais violaes queles direitos, alm de advogarem a abolio da pena de morte 24. Nesse contexto de vinculao aos compromissos internacionais de direitos humanos, foi lanado, tambm em 2009, o 3 Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3), materializado no Decreto 7037/2009, que tem como pilares a interao entre Estado e sociedade civil, desenvolvimento e direitos humanos, universalizao dos direitos humanos num contexto social de desigualdades, segurana pblica, acesso justia e combate violncia, educao e cultura em direitos humanos e direito memria e verdade 25.

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AMORIM, Celso. O Brasil e os direitos humanos: em busca de uma agenda positiva. In: Revista de Poltica Externa. v.18. n.2. set/out/nov 2009. p. 69. 18 Idem. 19 Ibidem, p. 68 e 70. 20 Ibidem. p.70. 21 Idem. 22 DIREITOS HUMANOS. Disponvel em: www.dhnet.orh. Acesso em 14 abr 2011. 23 Ibidem. p. 72. 24 MRE, op cit, p. 2. 25 BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3). Braslia: SDH, 2010. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf>. Acesso em 14 abr 2011.

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Nas palavras de Flvia PIOVESAN, ao estabelecer mais de 500 metas programticas, o PNDH 3 afirmou os direitos humanos como poltica de Estado26. No ano seguinte, o Brasil ratificou o Protocolo de Assuno sobre Compromisso com os Direitos Humanos no Mercosul e aprovou Decreto Legislativo em que adota a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimentos Forados 27. Ademais, relembra AMORIM que o Brasil tem desempenhado papel de vital importncia na redemocratizao de Guin Bissau, ao promover auxlio financeiro e envio de misses tcnicas para a realizao do processo eleitoral naquele pas28. Paralelamente a essas medidas de fortalecimento dos direitos humanos, no apenas no mbito regional, mas tambm no global, no se perde de vista um fato que marcou o governo Lula nesse particular. Trata-se da absteno do Brasil na ONU quando da votao de resoluo a ser adotada em desfavor do Ir em razo da prtica de apedrejamento de mulheres, questo suscitada pelo caso de Sakineh Ashtiani, acusada de adultrio29. Na ocasio, o ento Ministro Celso AMORIM assegurou que o Brasil decidira se abster, j que a resoluo em comento, apresentada pelo Canad, seria motivada por fatores polticos outros, que no propriamente a defesa dos direitos humanos das mulheres iranianas; a exemplo dos mencionados fatores polticos, mencione-se a questo do controverso programa nuclear iraniano 30. Registre-se, por oportuno, que o Brasil foi um dos 57 pases a se absterem da votao em tela, ao lado de pases como Buto, Angola, Nigria, frica do Sul, Zmbia, dentre outros. Todavia, segundo o ento Chanceler, a absteno do Brasil no implicava que o pas apoiaria eventuais violaes a direitos humanos. Nas palavras dele: Obviamente que condenamos o apedrejamento. Mas conseguimos falar como interlocutor e isso mais importante para a senhora (Sakineh 31). De outra banda, no se permite olvidar que o ento Presidente Lula oferecera asilo Sakineh, instituto tradicionalmente ligado proteo da pessoa humana quando perseguida no interior do seu prprio pas. No se almeja, nos limites desse artigo, aprofundar essa questo, mas apenas traz-la baila como um elemento do governo Lula que suscita controvrsias na sua poltica de direitos humanos, de modo que se passa agora anlise dos direitos humanos como um elemento da poltica externa brasileira. 3.OS DIREITOS HUMANOS COMO ELEMENTO DA POLTICA EXTERNA O Itamaraty salienta que a questo dos direitos humanos ganhou status de assunto de poltica externa do pas, o que garante a continuidade nas medidas a serem adotadas com vistas progressiva implementao dos direitos fundamentais da pessoa humana. O fato de a preocupao com os direitos humanos haver-se consolidado como poltica de Estado, o que lhes garante permanncia e continuidade, faz com que se tenham aprofundado iniciativas originadas em gestes governamentais anteriores32.

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PIOVESAN, Flvia. A constitucionalidade do PNDH-3. In: SECRETARIA ESPECIAL DE DIREITOS HUMANOS. Revista Direitos Humanos. v.5. Abril 2010. p. 15. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/revista_dh/dh5.pdf>. Acesso em 20 abr 2011. No se olvida que o PNDH-3 foi alvo de muitas crticas. Nesse sentido, cf SECRETARIA ESPECIAL DE DIREITOS HUMANOS. Revista Direitos Humanos. v.5. Abril 2010. 27 MRE, op cit, p. 3. 28 AMORIM, 2009, p. 73. 29 A resoluo em questo, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, a de nmero 65/226. Disponvel em: <www. http://daccess-dds-y.un.org>. 30 Embora o Ir afirme comunidade internacional que seu programa nuclear apresenta fins estritamente pacficos, diversos pases, principalmente as potncias ocidentais, manifestam clara desconfiana em relao s finalidades do referido programa, sugerindo que seu escopo seja blico. 31 AMORIM DEFENDE ABSTENO EM RESOLUO CONTRA O IR NA ONU. In: Estado. 22 nov 2010. Disponvel em: www.estadao.com.br/noticias/internacional. Acesso em 22 nov 2010. 32 MRE, op cit, p. 4.

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Fato que os direitos humanos transcenderam a esfera do Direito Internacional, ou melhor, do Direito como um todo, passando a ocupar posio de destaque em esferas outras, como a poltica externa. A ratio dos direitos humanos espraiou-se para outros discursos, que no o exclusivamente jurdico, pode-se dizer. Seja como for, os direitos humanos galgaram espao na poltica externa brasileira. , pois, elemento que recebera ateno dos governos mais recentes, como se demonstrou anteriormente, tendo ganhado flego significativo no governo Lula. Nesse particular, importa apurar um possvel fator a explicar o porqu desses processos. Vale dizer: por que os direitos humanos alcanaram a esfera poltica, passando a ocupar lugar de destaque na formulao da poltica externa brasileira? No se perde de vista que o Brasil se insere no contexto internacional de disseminao da racionalidade de proteo aos direitos humanos, fenmeno que se projeta no cenrio internacional, sobretudo, aps os conflitos da Segunda Grande Guerra, evento em que presenciaram as prprias foras estatais serem empregadas no intento de eliminao de parcelas inteiras da humanidade. Dissemina-se, ento, a lgica protetiva aos direitos humanos. Os direitos fundamentais da pessoa humana passam a ocupar posio destacada na formulao da poltica externa brasileira e, por conseguinte, a defesa desse conjunto de direitos passa a representar um fator de insero do pas no sistema internacional. Em outros termos, a defesa dos direitos humanos constituem um elemento de soft power no plano internacional. Cumpre resgatar a concepo de Joseph NYE acerca do que venha a ser o mencionado soft power, ou poder brando. Nos termos de NYE, O poder brando a habilidade de afetar os outros e de obter os resultados que se deseja por meio antes da atrao que da coero ou do pagamento. O poder brando de um pas reside nas suas fontes de cultura, valores e polticas33 (traduo nossa). Para Joseph NYE, o poder brando no algo absoluto, mas sim algo que se pode exercer em certas reas, mesmo que no se exera em outras. Nas palavras do Professor: O poder brando emerge da cultura e da poltica de uma nao. O poder brando no ubquo; voc pode tlo em certas reas e no em outras; voc pode t-lo em relao a alguns pases e no em relao a outros34 (traduo nossa). Imperativo perceber que NYE contrape o denominado soft power ao hard power, caracterizado pelo uso da fora e dos recursos militares, bem como pelo poderio econmico 35. Nas palavras do autor: O poder militar, sozinho, no capaz de produzir os resultados que queremos36. Nessa lgica, questes como mudanas climticas globais, trfico internacional de drogas, demandas por refgio, apatridia e outras demonstram a insuficincia dos meios militares para lidarem com problemticas internacionais contemporneas. Quer dizer, na medida em que o sistema internacional se torna crescentemente complexo, com mltiplas temticas internacionais a ombrearem com questes tradicionalmente afeitas aos Estados, como a paz e a segurana internacionais, emerge outra espcie de poder, paralela ao poder militar, de sorte a se fazer sentir nessas outras esferas da agenda internacional que no as relacionadas diretamente com a segurana do Estado. E nessa lgica de uma agenda internacional crescentemente complexa, temtica que ganha cada vez mais ateno dos diversos segmentos da sociedade internacional precisamente a que diz respeito aos direitos humanos, seu reconhecimento e realizao. Nesse diapaso, perceptvel a ntima relao entre a defesa, por parte do Estado, dos direitos humanos no mundo hodierno e o incremento do seu soft power. Alis, a respeito da relao entre soft power e direitos humanos, NYE assertivo: Nossa crena nos direitos
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Soft power is the ability to affect others to obtain the outcomes one wants through attraction rather than coercion or payment. A country's soft power rests on its resources of culture, values, and policies. NYE, Joseph. Public diplomacy and soft power. In: The annals of the American Academy of Political and Social Science. vol. 616 no. 194-109. March 2008. Disponvel em: www.ann.sagepub.com. Acesso em 11 abr 2011. 34 Soft power grows out of a nations culture and policies. Soft power if not ubiquitous you can have it in some areas and not in others; you can have it with some countries and not with others . NYE, Joseph. The paradox of American power. Palestra ministrada na Universidade de Princeton, em 8 de maio de 2002. Disponvel em: www.princeton.edu. Acesso em 10 abr 2011. 35 NYE, Joseph. The paradox of american power. New York: Oxford University Press, 2002, p.8, 36 Military power alone cannot produce the outcomes we want. Ibidem, p.XV.

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humanos e na democracia ajuda a aumentar nosso poder brando 37. Assim, no exerccio do soft power, o pas coopta aliados, em vez de coagi-los38. Isso se deve, sobretudo, segundo NYE, ao fato de o sistema internacional contemporneo conviver com uma agenda complexa, ocupada por diversos temas e encabeada por diversos atores, em que a hierarquia entre as temticas internacionais deixa de ser rgida. Todos os assuntos so vistos como dotados da mesma importncia, vale dizer. A emergncia de mltiplos canais de contato entre os pases, em diversas e no hierarquizadas questes, aumenta a oportunidade de se exercer influncia 39. O que se pretende demonstrar que a projeo do Brasil no cenrio internacional como um interlocutor dos direitos humanos, discurso enfatizado no governo Lula, em muito se relaciona com o incremento do poder brando do pas no sistema internacional. Alis, esse um fator relevante de projeo no Brasil no cenrio internacional, dadas as suas debilidades em outras esferas que tambm ditam a poltica internacional, como o poderio militar e econmico 40. Na medida em que demonstra andar pari passu com a racionalidade de preservao dos direitos humanos, o Brasil sinaliza que est conforme a sociedade internacional e seus valores, o que contribui para que o pas exera certo poder de deciso no plano internacional, ainda que bastante aqum daquele exercido pelas potncias tradicionais, de que so exemplo os Estados Unidos e a Europa Ocidental. Perceba-se, ainda, a estreita relao entre a defesa dos direitos humanos e os interesses polticos do Estado brasileiro ao se tomar em considerao o polmico caso do Ir citado anteriormente, diante do qual o Brasil, no governo Lula, demonstrou certa plasticidade na defesa dos direitos fundamentais, evitando uma posio mais assertiva. Talvez isso se deva a interesses outros do Estado brasileiro, de natureza eminentemente poltica, como a cooperao energtica com aquele pas ou mesmo como a manuteno de um papel de conciliador internacional, o que poderia contribuir, por exemplo, para seu prestgio junto s Naes Unidas e para a aquisio de um assento permanente no Conselho de Segurana dessa organizao. Fato que o Direito Internacional dos Direitos Humanos revela de maneira mpar o sistema de influncias recprocas existentes entre o Direito Internacional e a Poltica Internacional. Em outras palavras, a defesa de certas normas, especialmente daquelas que atribuem direitos aos indivduos, passa pelo filtro do interesse poltico. Quer dizer, ainda no se logrou erigir a defesa dos direitos humanos como valor absoluto da sociedade internacional, visto que ainda submetida ao interesse poltico. No se quer dizer, com isso, que o Estado brasileiro oriente-se somente por um desejo de acumulao de poder no sistema internacional e de realizao dos seus interesses exclusivos e, por isso, lana-se ao discurso da defesa dos direitos humanos com vistas ao aumento de seu poder de influncia no plano internacional. Quer-se afirmar, apenas, que a defesa assertiva de questo das mais caras sociedade internacional contempornea contribui para a projeo do Brasil na poltica internacional e para o incremento de sua capacidade de influenciar outros atores internacionais. Contribui, outrossim, para o seu soft power. CONCLUSO Conforme se demonstrou, o Brasil apresenta uma tradio considervel na histria recente de comprometimento com os instrumentos jurdicos internacionais de defesa dos direitos humanos e, igualmente, com a internalizao dessas normativas.

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NYE, 2002, p. 153. It [soft power] coopts people rather than coerces them. Ibidem, p. 9. 39 The emergence of multiple channels of contact between countries, on multiple and nonhierarchic issues increases the opportunities for influence. KEOHANE, Robert O.; NYE, Joseph. Power and interdependence.2ed. New York: Harper Collins Publishers, 1989. p. 112. 40 No se olvida que o Brasil tem experimentado projeo econmica internacional nunca antes vista, chegando a ser apontado como a 7 maior economia do mundo. In: MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Brasil passa a Itlia e a 7 economia do mundo. Disponvel em:www.itamaraty.gov.br. Acesso em 11 abr 2011. De todo o modo, essa projeo econmica encontra-se em fase de construo, de sorte que para o Brasil romper com a lgica de ser tradicionalmente associado a um lder dos pases menos desenvolvidos, mas ainda assim menos desenvolvido, h de tomar certo tempo.

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O governo Lula, por seu turno, deu significativo flego ao implemento de uma poltica internacional e interna de defesa desse conjunto de direitos fundamentais da pessoa humana, procurando desempenhar um papel ativo no plano internacional na defesa desses direitos. Entende-se que um fator a explicar essa posio do governo brasileiro, de comprometimento assertivo no plano internacional com os compromissos jurdicos internacionais de proteo dos direitos humanos, consiste no fato de a defesa desses direitos, hodiernamente, contribuir para o incremento do poder brando do Estado brasileiro no sistema internacional e, assim, para a sua projeo internacional. Consequentemente, a associao do Brasil aos compromissos internacionais de proteo aos direitos humanos robustece seu soft power e lhe d voz no plano internacional. Percebe-se, portanto, o vnculo entre a defesa dos direitos humanos e a poltica internacional. A defesa positiva desses direitos contribui para a realizao de interesses polticos do Estado brasileiro, como o seu reconhecimento como um ator internacional relevante ou seu prestgio perante as Naes Unidas e o Conselho de Segurana. Em outras palavras, ainda que o Estado brasileiro possa tomar os direitos humanos como valores da mais elevada monta, a sua defesa no plano internacional passa pelo filtro do interesse poltico. Quer dizer, no se defendem os direitos humanos como um fim em si mesmo. Antes, tais direitos, para alm de encerrarem em si valores caros da sociedade internacional contempornea, representam um elemento estruturante da poltica externa brasileira, na medida em que tambm contribuem para a valorizao do poder brando e para a projeo do Brasil no plano internacional.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALMEIDA, Paulo Roberto. A Poltica Externa do novo Governo do Presidente Lus Incio Lula da Silva retrospecto histrico e avaliao programtica. In: Revista Brasileira de Poltica Internacional. v.45. n.2 jul/dez 2002. AMORIM, Celso. O Brasil e os direitos humanos: em busca de uma agenda positiva. In: Revista de Poltica Externa. v.18. n.2. set/out/nov 2009. AMORIM DEFENDE ABSTENO EM RESOLUO CONTRA O IR NA ONU. In: Estado. 22 nov 2010. Disponvel em: www.estadao.com.br/noticias/internacional. Acesso em 22 nov 2010. BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3). Braslia: SDH, 2010. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf>. Acesso em 14 abr 2011. DIREITOS HUMANOS. Disponvel em: < www.dhnet.org>. Acesso em 14 abr 2011. CORREA, Luis Felipe Seixas. Sessenta anos de poltica externa brasileira (1930-1990). v.I. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. KEOHANE, Robert O.; NYE, Joseph. Power and interdependence.2ed. New York: Harper Collins Publishers, 1989. MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Brasil passa a Itlia e a 7 economia do mundo. Disponvel em:www.itamaraty.gov.br. Acesso em 11 abr 2011. MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Balano da poltica externa (2003/2010). Disponvel em: www.itamaraty.gov.br. Acesso em 4 jan 2011. NYE, Joseph. The paradox of American power. New York: Oxford University Press, 2002. NYE, Joseph. The paradox of American power. Palestra ministrada na Universidade de Princeton, em 8 de maio de 2002. Disponvel em: www.princeton.edu. Acesso em 10 abr 2011. NYE, Joseph. Public diplomacy and soft power. In: The annals of the American Academy of Political and Social Science. v. 616, no. 194-109. March 2008. Disponvel em: www.ann.sagepub.com. Acesso em 11 abr 2011. PINHEIRO, Paulo Srgio. Brasil na ONU e na OEA. In: BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Brasil direitos humanos 2008: a realidade do pas aos 60 anos da Declarao Universal. Braslia: SEDH, 2008. PIOVESAN, Flvia. As grandes convenes de direitos humanos. In: BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Brasil direitos humanos 2008: a realidade do pas aos 60 anos da Declarao Universal. Braslia: SEDH, 2008. PIOVESAN, Flvia. A constitucionalidade do PNDH-3. In: SECRETARIA ESPECIAL DE DIREITOS HUMANOS. Revista Direitos Humanos. v.5. Abril 2010. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/revista_dh/dh5.pdf>. Acesso em 20 abr 2011.

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O ESTUDO DE GNERO NAS RELAES INTERNACIONAIS E A ONU: MULHERES NO BRASIL ANDRIA ROSENIR DA SILVA1

RESUMO A insero e disputa de mulheres em cargos presidenciais, chefias de estado, organizaes internacionais e Ongs, refletem as mudanas que o cenrio da poltica internacional vem sofrendo, resultado de longo perodo de lutas travadas pelos grupos feministas, grupos de mulheres, agentes polticos, partidos polticos, acadmicos. Seguindo este quadro, o Brasil, atravs da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia, via ONU Mulheres, vem contribuindo significativamente para a construo da uma agenda internacional de gnero. Dessa forma, primeiramente far-se- uma contextualizao da discusso de gnero no estudo das Relaes Internacionais, para em seguida abordar a constituio da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, e o papel da ONU Mulheres no pas.

PALAVRAS-CHAVES: Gnero, Relaes Internacionais, ONU Mulheres.

Graduada em Cincias Econmicas pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestranda na rea de Relaes Internacionais no Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC). Bolsista da CAPES.

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INTRODUO O estudo de gnero vem crescentemente sendo abordado, apesar de tardiamente, nos cursos de Relaes Internacionais do ensino superior brasileiro. A nfase a temporalidade devida ao fato de que este tema j vem sendo estudado desde o final da dcada de 80 em universidades inglesas e norte-americanas, espalhando-se rapidamente a outros pases. No entendimento de J. Ann Tickner, as mulheres tm falado e escrito s margens das Relaes Internacionais, porque suas experincias tm sido relegadas a essas margens, propondo ento a comear a pensar sobre como a disciplina das Relaes Internacionais pode ser vista, se a questo de gnero for includa como categoria de anlise e se as experincias das mulheres forem partes do sujeito da matria fora das quais suas teorias so construdas. 2 Os enfoques sobre as conseqncias da guerra, tambm so instrumentos de anlise da questo de gnero, no Brasil, recentemente, publicou-se o livro Sob o Signo de Atena: Gnero na Diplomacia e nas Foras Armadas organizado por Suzeley Mathias, que vem de encontro s abordagens propostas por estas escolas de pensamento. A questo de gnero, no entanto, bastante difundida em mbito nacional, e se fortaleceu ainda mais, com a instituio da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, em 1 de janeiro de 2003, com status de Ministrio ligado Presidncia, resultado do compromisso assumido pelo governo nacional durante a Conferncia de Beijing em 1995 e 2000. Este artigo, por conseguinte, contextualizar primeiramente a emergncia do estudo de gnero na disciplina das Relaes Internacionais, e em seguida ir mostrar como o estudo de gnero se articula com o meio internacional atravs da ONU MULHERES, que est diretamente inter-relacionada com a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia.

CONTEXTUALIZAO DO GNERO NAS RELAES INTERNACIONAIS A abordagem sobre a questo de gnero passou a integrar a disciplina das Relaes Internacionais no final dos anos 80, com o incio do denominado Terceiro Debate e do perodo ps-positivista,3 com destaque dos movimentos feministas contra as guerras e luta pela igualdade das mulheres. 4 O ps-positivismo, ao abrir espao para novas indagaes no cerne dos estudos da disciplina, mais especificamente nos Estados Unidos, originou o surgimento de uma variedade de teorias: crtica, sociologia histrica e ps-moderna, que desafiaram as tradicionais metodologias sociais. 5 Segundo Fred Halliday,6 enquanto a questo de gnero ganhava maior destaque nas dcadas de 70 e 80 no mbito da agenda e conceitos estudados na Histria, Antropologia, Cincia Poltica e Sociologia, inversamente acontecia nas Relaes Internacionais, sendo sua premissa maior estudos de poder do Estado, segurana nacional e a estratgia nuclear. Essas caractersticas do realismo poltico passaram a ser desafiadas nos anos 70 pela proliferao de trabalhos amplamente pluralistas e liberais, chamando ateno para mudanas qualitativas da natureza da disciplina, impulsionadas pelos avanos tecnolgicos. A questo do estudo do poder deixa de ser o tema principal nas pesquisas, e o surgimento e influncia dos novos atores no-governamentais, impulsiona nova rea de investigao dentro do conhecimento da disciplina. 7
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TICKNER, J. Ann. Gender in International Relations: Feminist Perspectives on Achieving Global Security. New York: Columbia University Press. 1992, p. 5. 3 Yosef Lapid, em 1989, denominou de perodo ps-positivista nas Relaes Internacionais, ao incluir uma variedade de abordagens, fora das definidas pelo debate interparadigmtico. Ver: LAPID, Yosef. The Third Debate: On the Prospects of International Theory. In A Post-Positivist Era. International Studies Quartely, v. 33, n. 3, set. 1989, p. 235-254. 4 Ver: TICKNER, J. Ann. You Just Dont Understand: Troubled Engagements Between Feminists and IR Theorists . International Studies Quartely, v. 41, n. 4, Dez., 1997, p. 611 632. 5 TICKNER, J. Ann. Feminism Meets International Relations: some methodological issues. In: Feminist Methodologies for International Relations. ACKERLY, Brooke; STERN, Maria and TRUE, Jacqui, eds. p. 19. 6 HALLIDAY, Fred. Repensando as Relaes Internacionais. Traduo de Cristina Soreanu Pecequilo. Porto Alegre, Ed. UFRG, 1999, p. 162. 7 STEANS, Jill. Gender and International Relations: An Introdution. Gr Bretanha: Polity Press, 1998, p. 33.

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Sendo assim, o Terceiro Debate abriu discusso geral sobre os mtodos de pesquisa utilizados pelos estudiosos das Relaes Internacionais, questionando inmeras vertentes inerentes sua complexidade ontolgica e epistemolgica. Segundo Steans, a publicao em 1988 de um artigo no jornal Millennium, sobre o tema Women and International Relations e o lanamento da obra Bananas, Beaches and Bases de Cynthia Enloe (1989) contribuiu para que o debate sobre a marginalizao de gnero nesta esfera ganhasse destaque significativo. 8 Responder questes relativas invisibilidade do estudo de gnero na disciplina, implicaria desenvolver uma teoria com base metodolgica prpria, para que o fenmeno de gnero fosse aceito como novo conhecimento, desafiando os clssicos paradigmas das Relaes Internacionais. Dessa forma, a luta de vrias linhas feministas passa a ser a tarefa de construir abordagem metodolgica prpria para esse estudo. 9 Atualmente existe uma ampla gama de autoras de Relaes Internacionais, entre elas: Ann Tickner, Ackerly Brooke, Jill Steans, Cynthia Enloe, que objetivando identificar as bases de gnero camufladas na poltica internacional, fazem uso de diferentes abordagens tericas do pensamento feminista, como um todo. Algumas preferem a classificao apresentada por Rosemary Tong, dividindo o pensamento feminista em vrias categorias, como: feminismo liberal, radical, marxista, socialista, psicanaltico, existencial e psmoderno. 10 Outras, no entanto, preferem utilizar as categorias introduzidas por Sandra Harding, 11 que apresenta distino prtica entre as maneiras feministas de olhar a sociedade para examinar as relaes internacionais; o empirismo feminista, a teoria do ponto de vista feminista, e o ps-modernismo feminista.
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Estas distintas linhas de pensamento so ento consolidadas enquanto base terica para as (os) pesquisadoras (es) de gnero, que buscam desenvolver teorias capazes de responder as mais diversas indagaes, desde: em que sentido poder a discusso de gnero auxiliar na soluo dos reais problemas relacionados aos conflitos mundiais, tais como Irlanda do Norte e a proliferao de armas nucleares? O que tem a ver gnero com o comportamento dos Estados no sistema internacional Quais as implicaes de uma guerra para as mulheres da regio em conflito 13 E, usando tais abordagens tericas, as pensadoras feministas, os movimentos de mulheres, as feministas, Ongs, e outros rgos e agentes polticos demandam polticas de mudana, de incluso, reconhecimento,

STEANS, Jill. Gender and International Relations: issues, debates and future directions. 2. ed. England: Polity, 2007, p. 1. 9 Idem, p.35 10 Feminista liberal construdo a partir da luta das mulheres contra a desigualdade entre os homens e as mulheres na sociedade. A mulher deve ter os mesmos direitos dos homens. O pensamento feminista marxista surge como crtica ao feminismo liberal. Espelha-se na obra de Frederik Engel A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado , de 1884. O sistema de classes o responsvel pela condio de desigualdade das mulheres. A opresso das mulheres no um resultado dos vieses, ou ignorncia, ou de aes intencionais dos indivduos, ela um produto das estruturas polticas, sociais e econmicas associadas com o capitalismo. Dessa forma, a liberao das mulheres deve ser parte de uma luta contra um sistema de explorao capitalista. No feminismo radical, a opresso das mulheres no visto como um produto do capitalismo, mas sim como a raiz de todos os sistemas de opresso. O centro da teoria est na critica ao patriarcalismo; a dominao do homem sobre a mulher. Uma reflexo emergente desse pensamento est no fato de que o pessoal poltico. O pensamento feminista socialista uma combinao das reflexes dos pensamentos marxistas, radical e psicanaltico. Est preocupado em superar as opresses de classe e gnero. O pensamento psicanaltico feminista influenciado pelos trabalhos de Sigmund Freud. O problema de gnero origina-se na infncia, onde distinguindo a funo dos garotos e das garotas, moldam-se seus papis sociais. O pensamento existencialista deriva principalmente dos trabalhos dos alemes Hegel e Heidegger. Este pensamento foca-se na relao entre a psique individual e o mundo social, este pensamento tambm est preocupado com os processos pelo quais os seres humanos desenvolvem conscientizao de si mesmo como seres independentes e autnomos. O ps-modernismo preocupado em mostrar as escondidas pressuposies e suposies que sustentam todas as tentativas para teorizar ou dizer a estria verdadeira da pessoa sobre a condio humana. Criticam todas as abrangentes vises da liberdade e emancipao humana e teorias fundadas na verdade universal. Estes pensadores usam a idia de diversidad e. In: STEANS, Jill. Gender and International Relations: An Introdution. Gr- Bretanha: Polity Press, 1998, p. 16-28. 11 Ver: HARDING, Sandra. The Science Question in Feminism. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1986. 12 Segundo Keohane, o ps-modernismo feminista um termo difcil de definir, e parece abranger uma variedade de tendncias. Mas, para Harding e Sylvester sua essncia denota ser uma resistncia concepo de uma estria verdadeira para uma perspectiva falsamente universalizada, tal como aquela dos homens brancos (...). In KEOHANE, Robert O. International Relations Theory: Contributions of a Feminist Standpoint. Millennium: Journal of International Studies, 1989. v. 18, n. 2, p. 245. 13 TICKNER, J. Ann. Op.cit., p. 612.

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igualdade por parte dos governos nacionais e organismos internacionais. Aos poucos, ento, este perfil de invisibilidade vai se transformando, e ganhando visibilidade. As ltimas quatro dcadas tm sido o palco de contorno desta mudana, com a presena de mulheres ocupando espaos importantes na alta poltica de certos governos e Organizaes Internacionais com certo grau de influncia na poltica internacional. So os casos, por exemplo, na atualidade da Secretria de Estado dos Estados Unidos da Amrica, Hillary Clinton; da Chanceler alem, Angela Merkel, a indicao da Ministra de Finanas da Franca, Christine Lagarde presidncia do FMI; Dilma Rousseff, presidente do Brasil; a expressividade da ex Ministra brasileira do meio Ambiente, Marina da Silva perante comunidade internacional preocupada com a questo ambiental; Cristina Kirchner, presidente da Argentina; e outros casos mais de ex presidentas de diversos pases da Amrica Latina, Europa e Filipinas. O que quero mostrar com estes exemplos, que estes casos, por mais que tenham sido em alguns momentos inexpressivos transformaram os espaos antes considerados altamente patriarcalistas, contribuindo, dessa maneira, para a construo de novas polticas de gnero na comunidade internacional e nos governos nacionais. Sendo assim, objetivando averiguar a importncia dada questo de gnero no Brasil, no em mbito nacional, pois esta esfera encontrasse com nvel acelerado de formao de polticas voltadas ao combate de discriminao de gnero, com instituio de leis, pesquisas e levantamento de fundos, mas, de fato, como se d a articulao nacional com organismos internacionais.

A SECRETARIA ESPECIAL DE POLTICAS PARA AS MULHERES O governo brasileiro respaldando seu compromisso afirmado durante sua participao nas Conferncias de Beijing em 1995 e 2000, em que os governos presentes se comprometiam, A promover os objetivos da igualdade, desenvolvimento e paz para todas as mulheres, em todos os lugares do mundo, no interesse de toda a humanidade, reconhecendo as aspiraes de todas as mulheres do mundo inteiro e levando em considerao a diversidade das mulheres, suas funes e circunstncias, honrando as mulheres que tm aberto e construdo um caminho e inspirados pela esperana presente na juventude do mundo, reconhecendo que o status das mulheres tem avanado em alguns aspectos importantes desde a dcada passada; no entanto, este progresso tem sido heterogneo, desigualdades entre homens e mulheres tm persistido e srios obstculos tambm, com conseqncias prejudiciais para o bem-estar de todos os povos [...], [...] nos comprometemos, na qualidade de Governos, a implementar a seguinte Plataforma de Ao, de modo a garantir que uma perspectiva de gnero esteja presente em todas as nossas polticas e programas. Ns insistimos ao sistema das Naes Unidas, s instituies financeiras regionais e internacionais e s demais relevantes instituies regionais e internacionais e a todas as mulheres e homens, como tambm s organizaes no governamentais, com pleno respeito sua autonomia, e a todos os setores da sociedade civil que, em cooperao com os Governos, se comprometam plenamente e contribuam para a implementao desta Plataforma de Ao. 14 cria com a MPV n 103, de 1 de Janeiro de 2003, convertida na Lei n 10.683 de 28/05/2003, art. 30, inciso IV, a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, em substituio antiga Secretaria de Estado dos Direitos da Mulher, do Ministrio da Justia.15 Com respeito Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, relevante se faz abordar a criao do setor de Articulao Internacional, responsvel pela mediao dos agentes nacionais e internacionais quanto agenda de gnero. O Brasil signatrio de vrios acordos internacionais que remetem questo dos direitos da mulher. O governo brasileiro possui dois tipos de compromisso firmados frente comunidade internacional. O primeiro, diz respeito as obrigaes juridicas para o pas, j que existe a necessidade de ratificao dos compromissos internacionais por via de tratados, das convenes ou dos atos internacionais. O segundo tipo

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Trecho retirado do Tratado Internacional sobre a Plataforma de Beijing 1995. In: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/pekin.htm acesso em: 03 de maio de 2011. 15 http://www.planalto.gov.br/Infger_07/ministerios/Ministe.htm, acesso em 24 de abril 2011.

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de compromisso, refere-se aquele que no cria obrigao jurdica para o pas, neste caso, esto as conferncias internacionais, cujos resultados so apresentados sob a forma de uma declarao final, A finalidade das conferncias de criar consenso internacional sobre as matrias discutidas e cada pas tem a responsabilidade de decidir como implementar os princpios aprovados pela conferncia como parte 16 de suas polticas pblicas. Nesse caso, no tm um tambm de responsabilidade da Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica participar de reunies internacionais e produzir documentos que avaliam a situao das mulheres e o cumprimento de acordos internacionais. A articulao desta Secretaria ocorre com diferentes Orgos Internacionais e Instituies, tais como a ONU, OEA, o Mercosul, a CPLP e a IBAS. Aps esta breve contextualizao, o foco de interesse identificar quais as agendas produzidas pela ONU Mulher.

ONU MULHERES o orgo internacional dentro da Comissao sobre a Situao da Mulher que est atrelada a ECOSOC e que no Brasil tambm responsavl pela agenda internacional de gnero. A ECOSOC composto por cinqenta e quatro Membros das Naes Unidas, eleitos pela Assemblia Geral. Dentre suas principais funes, est a de preparar projetos de convenes a serem submetidos Assemblia Geral e a de realizar ou iniciar estudos e relatrios sobre temas internacionais de carter econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos, formular recomendaes sobre tais temas Assemblia Geral, membros da ONU e entidades interessadas. Adicionalmente, cabe ao ECOSOC fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Para cumprir com estas funes, a Carta prev a criao de comisses para tratarem dos diversos temas de seu domnio. Estas comisses so de carter funcional ou regional. 17 A ONU Mulheres18 (Entidade das Naes Unidas para a Igualdade de Gnero e o Empoderamento das Mulheres), o resultado de anos de negociaes entre Estados membros da ONU e pelo movimento de defesa das mulheres no mundo. Faz parte da agenda de reforma das Naes Unidas, reunindo recursos e de mandatos de maior impacto. ONU Mulheres est em funcionamento desde 1 de janeiro de 2011 sob a Coordenao da Dra. Michelle Bachelet, Subsecretria-Geral da ONU Mulheres.19 bem como, apoiar os organismos intergovernamentais, como por exemplo, a Comisso sobre o Status da mulher na formulao de polticas, padres e normas globais, ajudando estes Estados-membros a implementar estas normas, fornecendo apoio tcnico e financeiro adequando para os pases que o solicitem, bem como estabelecer parcerias eficazes com a sociedade civil. E ajudar o sistema ONU a ser responsvel pelos seus prprios compromissos sobre a igualdade de gnero, incluindo o acompanhamento regular do progresso do Sistema20

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Ver http://www.sepm.gov.br/Articulacao acesso em 2 de abril de 2011. Ver http://www.sepm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/onu-1/ONU%20-%20atualizado.pdf acesso em 2 de abril de 2011. 18 In: http://www.unifem.org.br/, acesso em 03 de maio de 2011. 19 Idem. 20 Idem.

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Existem vrios escritrios espalhados pelo mundo, no Brasil o escritrio para o Brasil e CONE Sul, localizado em Braslia, e coordenado por Rebecca Reichmann Tavares. Esta Entidade baseia seu trabalho em cinco estratgias, tais como: promover polticas e legislaes a fim de cumprir os compromissos nacionais, regionais e internacionais, buscando igualdade de gnero; construo de redes sustentveis de conhecimento, que busquem articular as organizaes de mulheres, as universidades, governos, agncias das Naes Unidas e outros, de modo a incorporar com maior eficcia, uma perspectiva de gnero a polticas e programas; fortalecer a capacidade de organizaes governamentais e no governamentais de mulheres; produo e difuso do conhecimento e experimentao sobre a forma de se alcanar a igualdade de gnero por meio de aes pioneiras e inovadoras. O trabalho realizado pela ONU Mulheres apresenta tambm quatro plataformas de concentrao com demanda na: erradicao da pobreza no Brasil, Bolvia, Guatemala e Paraguai; na Governana, como apoio ao fortalecimento de lideranas de mulheres; combate violncia contra as mulheres e combate a AIDSHIV. Estas metas emergem de discusses em convenes e conferncias mundiais, que buscam, portanto, construir as agendas para os paises comprometidos com a poltica de gnero. Segundo A ONU Mulheres e Cone Sul, so realizados regularmente chamadas de editais e mundiais sobre projetos da sede da ONU Mulheres ou de fundos para as reas de gnero, raa, etnia e direitos humanos com enfoque nas mulheres, como conseqncia dos compromissos assumidos pela comunidade internacional, durante a Plataforma de Ao de Pequim, a Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), e a resoluo do Conselho de Segurana da Onu 1325 sobre mulher, paz e segurana. Tanto a ONU Mulheres, quanto a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres atravs da Articulao Internacional, esto comprometidas com as agendas internacionais. De forma a estar construindo pautas e demandas, estes rgos participam da Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe Diviso da Mulher; da Comisso sobre a Situao da Mulher CSW ( uma instncia da Organizao das Naes Unidas criada pelo ECOSOC); da Conveno para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao produzindo relatrios, e metas a serem alcanadas pelos pases participantes. Tambm meta desses rgos fomentarem a participao de Organizaes no Governamentais, grupos de mulheres e feministas, preocupadas com a questo de gnero na formao de polticas pblicas. Segundo Moghdam, desde os anos 90, a presena de um ativismo transnacional operando alm das fronteiras nacionais, representa a crescente manifestao de insatisfao por parte das organizaes no governamentais, organizaes internacionais no governamentais, sociedade civil global, redes transnacionais de advocacia, movimentos globais sociais e organizaes de movimentos sociais transnacionais21, com a forma em que a questo de gnero abordada. Ou seja, gnero deixou de ser uma mera questo de discusso interna, relevada aos governos nacionais, expandindo-se assim, para o mbito da poltica internacional global.

CONSIDERAES FINAIS Segundo Tickner, a ausncia da participao das mulheres nas instituies polticas, tanto a nvel nacional, quanto ao nvel internacional, vem fomentando o crescimento de organizaes polticas, movimentos sociais e organizaes internacionais no governamentais. De certa maneira, essas organizaes vm sofrendo as influncias dos movimentos transnacionais, preocupados com o meio ambiente, direitos humanos e a hostilidade ao patriarcalismo. 22 Essas presses formadas a partir da articulao das Ongs, demandando ateno a questo de gnero crucial para uma mudana na agenda poltica. As Conferncias mundiais sobre as mulheres, a IV Conferncia Mundial sobre as Mulheres em Beijing, China 1995, demonstrou ao mundo, que as mulheres

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MOGHADAM, Valentine M. Transnational Activism. In: Gender Matters in Global Politics: a feminist introduction to international relations. Nova York: Routledge, 2010, p. 292. 22 Op. Cit., p. 117

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esto conscientes da questo de gnero a nvel nacional e internacional concernente as polticas internas e externas dos governos, que afetam suas vidas na sociedade. A ONU Mulheres um exemplo de comprometimento por parte de organizaes internacionais e governos nacionais, em construir espaos polticos de empoderamento para as mulheres. Percebe-se, portanto, que a insero da mulher na esfera da alta poltica, vem alargando-se com a ocupao de mulheres em cargos presidenciais, ministeriais, judiciais, rgos internacionais, e no governamentais. O Brasil vem avanando, mesmo de forma lenta, na prtica de eliminao da invisibilidade e neutralidade de gnero, ao participar de conferncias internacionais, comprometendo-se com metas e propostas delegadas nestes encontros. Um exemplo significante, que de forma alguma, deve deixar de citar-se, o trabalho realizado por Marina da Silva, que transferiu a agenda ambiental de um escopo nacional para um nvel de discusso internacional. Bem como, a elegibilidade de uma mulher para ocupar um cargo presidencial, e desde logo, seu compromisso com a questo, ao indicar oito ministras para fazer parte do corpo administrativo de seu governo.

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REFERNCIAS ENLOE, Cynthia. Bananas, Beaches and Bases. London: University of California Press, 1989. GRIFFITHS, Martin. 50 Grandes Estrategistas das Relaes Internacionais. Traduo Vnia de Castro, So Paulo: Contexto, 2004. HALLIDAY, Fred. Repensando as Relaes Internacionais. Traduo de Cristina Soreanu Pecequilo. Porto Alegre: Ed. da Universidade UFRGS, 1999. HARDING, Sandra. The Science Question in Feminism. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1986. KEOHANE, Robert O. International Relations Theory: Contributions of a Feminist Standpoint. London: Millennium: Journal of International Studies, 1989. v. 18, n 2, p. 245-253. LAPID, Yosef. The Third Debate: On the Prospects of International Theory in a Post-Positivist Era. International Studies Quartely, v. 33, n. 3, set. 1989, p. 235-254. MOGHADAM, Valentine M. Transnational Activism. In: Gender Matters in Global Politics: a feminist introduction to international relations. Nova York: Routledge, 2010. STEANS, Jill. Gender and International Relations: An Introdution . Gr Bretanha: Polity Press, 1998. TICKNER, J. Ann. You Just Dont Understand: Tr oubled Engagements Between Feminists and IR Theorists. International Studies Quartely, v. 41, n. 4 dez. 1997, p. 611 632. _______. Gender in International Relations: Feminist Perspectives on Achieving Global Security. New York: Columbia University Press, 1992. _______. Gendering World Politics. New York: Columbia University Press, 2001. TONG, Rosemarie. Feminist Thought: a comprehensive introduction. England: Routledge, 1997. TRUE, Jacqui; ACKERLY, Brooke A.; STERN, Maria. Feminist Methodologies for International Relations. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. http:ics.leeds.ac.ukpapersindex.cfmoutfit=bisagwg, acesso em 15 abril de. 2010. http:sitemason.vanderbilt.edufileshD8F8scvackerly.pdf, acesso em 2 maro de 2010. http:www.polsis.bham.ac.ukpginternational-relations-gender.shtml, acesso em 15 abril de 2010. http://college.usc.edu/sirfaculty_display.cfmperson_ID=1003764, acesso em 10 fev. 2010. http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/pekin.htm, acesso em 03 de maio de 2011. http://www.planalto.gov.br/Infger_07/ministerios/Ministe.htm, acesso em 24 de abril 2011. http://www.sepm.gov.br/Articulacao acesso em 2 de abril de 2011. http://www.sepm.gov.br/Articulacao/articulacao-internacional/onu-1/ONU%20-%20atualizado.pdf, acesso em 2 de abril de 2011. http://www.unifem.org.br/, acesso em 03 de maio de 2011.

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RECONHECIMENTO DA NACIONALIDADE ITALIANA AOS DESCENDENTES DE IMIGRANTES TRENTINOS NO BRASIL ANDREY JOS TAFFNER FRAGA 2 DRA. PATRCIA LUIZA KEGEL Resumo O presente artigo trata do reconhecimento da nacionalidade italiana aos descendentes de imigrantes trentinos no Brasil. Tal instituto possui caractersticas bastante diferenciadas devido ocorrncia de fatos histricos envolvendo a atual Provincia Autonoma di Trento (norte da Itlia). Tendo em vista a grande quantidade de descendentes de imigrantes daquela regio residentes no Brasil que requisitam o reconhecimento da nacionalidade italiana, importante se torna a abordagem do assunto, a fim de esclarecer a forma como foi criada a legislao especial para este caso e como vem sendo tratada a questo na Itlia e no Brasil. Por fim, ser tambm analisada a atuao indita dos Crculos Trentinos no Brasil, que se tornaram verdadeiros intermedirios entre o Estado italiano e seus cidados. PALAVRAS-CHAVE: nacionalidade, Itlia, trentinos.
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Bacharelando do curso de Direito da Universidade Regional de Blumenau. Doutora em Direito Internacional pela UFSC Magister-Legum em Direito Constitucional Comparado pela Universidade de Mnster Mestre em Teoria Geral e Filosofia do Direito pela UFSC Pesquisadora do Centro Brasileiro de Relaes Internacionais - CEBRI - Rio de Janeiro Membro da lista brasileira de rbitros do Mercosul Vice Presidente da European Community Studies Association - Seo Brasil

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Presena trentina no Brasil O Brasil, principalmente a partir da metade do sculo XIX, recebeu grande contingente de imigrantes europeus, dentre eles, relevante parcela provinha da Provncia de Trento: em torno de 4.500 a 5.000 trentinos emigraram para Santa Catarina, 4.500 em direo ao Rio Grande do Sul, de 2.400 a 2.600 para Esprito Santo, 500 para o Paran e de 200 a 250 para So Paulo 3 Atualmente estima-se que residam no Brasil em torno de 22 milhes de descendentes de imigrantes italianos4, e destes ao menos 3 milhes so descendentes de imigrantes trentinos, o que totaliza 10% do total de descendentes de imigrantes italianos no pas5. Todavia at recentemente no se reconhecia a essas pessoas o direito de solicitar a nacionalidade italiana via o princpio do jus sanguinis, direito esse que se estendia a todos os demais descendentes de imigrantes italianos. As razes disso, bem como os motivos que posteriormente levaram a uma mudana legislativa por parte do parlamento italiano, requerem uma prvia anlise histrica. Aspectos importantes da histria de Trento O desenvolvimento da cidade de Trento remonta aos tempos do Imprio Romano. Na poca, denominada Tridentum6, a nova cidade passou a contar com toda a infra-estrutura tpica de uma cidade romana, at a queda definitiva do Imprio. A partir de ento, Trento passou a ser administrada por um bispo, que detinha tambm as funes de prncipe (governador), ou seja, passou a ser uma cidade fortificada catlica. A partir do ano 1200, os condes do Tirol foram se encarregando do controle militar da regio trentina. Seu poderio militar era to grande que passaram a dominar a regio que abrangia toda a atual Regione italiana do Trentino Alto Adige at o atual Estado austraco do Tirol. Todo esse territrio foi ento batizado com o nome de Tirol. O domnio tirols marca o perodo que vai do incio sculo XIII ao inicio do sculo XX. Em 1867 ocorre, porm, a fuso das casas reais austraca e hngara, surgindo o famoso Imprio AustroHngaro, do qual Trento passou a fazer parte. Durante os anos seguinte, diversos partidos de carter nacionalista italiano comeam a surgir nas classes burguesas e polticas trentinas. Em 1871, por exemplo, surge o Partido Liberal Burgus, cuja plataforma apoiava a unio com a Itlia 7. Em 1914 teve inicio na Europa a primeira Guerra Mundial. Com o inicio das ofensivas, mais de 60.000 trentinos foram convocados pelo exrcito austro-hngaro (ano de 1915) para os campos de batalha. Nos anos decorrentes da guerra, diversos trentinos foram presos por irredentismo (traio ao imprio austraco em favor do reino itlico). A regio trentina tornou-se campo de batalha e diversos de seus moradores tiveram que evacuar os vales, muitos dos quais migraram para o territrio italiano. Em 1918 o exrcito italiano domina o territrio trentino. A partir de ento Trento foi governada por uma junta militar provisria at 1919, perodo em que foi formalizada sua anexao ao reino da Itlia. Nesse mesmo ano foi assinado na Frana o tratado de paz Tratado de Saint-Germain o qual concedeu ao reino italiano a regio trentina o Alto-dige (Bolzano), a Istria e a alta bacia do Isonzo. Nos anos de 1921 e 1922, o trentino foi governado por uma Junta Provincial. Em outubro de 1922, partidrios fascistas marcham sobre Trento e Bolzano antecipando a grande marcha sobre Roma de 1924, que instaurou definitivamente o regime fascista em todo o reino da Itlia8. Percebe-se ento, que apenas a partir de 1919 que Trento passou efetivamente a ser territrio italiano. Na poca das emigraes para o Brasil (por volta de 1875), era territrio do Imprio Austro-Hngaro, motivo pelo qual os emigrantes ao chegarem ao continente americano eram portadores de passaporte austraco.
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GROSSELLI, Renzo Maria. Noi tirolesi, sudditi felici di Dom Pedro II. Ed. Anast. Trento: Provincia Autonoma di Trento (Itlia), 2008, p. 118-120. 4 Progetto ITENES. Gli Italiani in Brasile. 2003. Disponvel em <www.consultanazionaleemigrazione.it>, acesso em 30 dez. 2010. 5 ALTMAYER, Everton. A Imigrao Trentina. Disponvel em <www.trentini.com.br>, acesso em 30 dez. 2010. 6 ZIEGER, Antonio. Storia della regione tridentina. 2 ed. Casa Editrice Dolomia: Trento (Itlia), 1991, p. 14. 7 COLLANA DI MONOGRAFIE LA PATRIA DORIGINE Gli ultimi duecento anni. Casa Editrice Panorama: Trento (Itlia), 1994, p. 67. 8 COLLANA DI MONOGRAFIE LA PATRIA DORIGINE Gli ultimi duecento anni. Casa Editrice Panorama: Trento (Itlia), 1994, p. 123.

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Posteriormente, tanto a Provncia de Trento, quanto a de Bolzano, foram seriamente abaladas pela ecloso da segunda guerra mundial, mas permaneceram sob o domnio italiano, at os dias de hoje. Na dcada de 1970 foi concedida s duas provncias uma autonomia especial, de auto-gesto poltica e financeira, o que as colocou em uma situao de grande independncia perante Roma. Tal autonomia proporcionou um grande desenvolvimento s duas provncias, que hoje em dia so consideradas as mais desenvolvidas da Itlia. Nacionalidade italiana para os habitantes da Provincia Autonoma di Trento Conforme o exposto, com o trmino da primeira grande guerra, a Provncia de Trento foi formalmente anexada ao reino da Itlia, atravs do Tratado de paz de Saint German. Ainda segundo esse tratado 9, todos os habitantes da antiga monarquia austro-hngara teriam direito nacionalidade do pas que dominava o respectivo territrio antes pertencente ao imprio. Em outras palavras, os habitantes das provncias de Trento e Bolzano teriam direito nacionalidade italiana, pois a partir de ento esses territrios estavam anexados ao reino italiano. O prazo para requerer a nacionalidade do pas em que se encontrasse o territrio anexado era de um ano10, a partir da entrada em vigor do Tratado de Saint-Germain. Dessa forma, como o Tratado entrou em vigor em 16/07/1920, os trentinos tinham at julho de 1921 para requer a nacionalidade italiana. Todavia, nesse perodo, os emigrantes que haviam deixado Trento (ento pertencente ao Imprio Austro-Hngaro) e seus descendentes, no puderam realizar a escolha, pois encontravam-se, literalmente, em meio a floresta, em seus lotes coloniais. Era simplesmente impossvel para eles realizar a viagem at a representao diplomtico-consular do reino da Itlia no Brasil, que naquele perodo localizava-se no Rio de Janeiro (ex-capital brasileira). Dessa forma, por todo um perodo aps o trmino da primeira guerra, os descendentes de imigrantes trentinos ficaram sem o referencial nacional europeu, afinal, o Imprio austro-hngaro, de onde eles haviam emigrado j no mais existia, e tampouco puderam optar pela nacionalidade italiana. Cumpre tambm registrar o fato de que o imprio Austro-Hngaro exigia que, os sditos que decidissem emigrar deveriam renunciar a cidadania austraca 11. As motivaes para tal atitude daquele imprio eram tanto polticas, visando barrar o crescente nmero de pessoas que decidiam partir para a Amrica, como de ordem econmica, visando retirar do imprio toda a responsabilidade pelos sditos emigrantes. Essa situao perdurou por longo tempo, at que se iniciou uma forte interveno por parte de rgos representativos destes descendentes, que ora passa-se a analisar. O trabalho da associao Trentini nel Mondo Em 1958 a Provncia de Trento j dispunha de autonomia poltica, que posteriormente seria ampliada tambm em uma autonomia econmica, conforme exposto no resumo histrico anterior. Por conta disso, iniciou-se um movimento com o objetivo de agregar os milhares de descendentes de imigrantes trentinos existentes em diversos pases. Dessa forma, em 10 de novembro de 1957, foi fundada a Associazione Trentini nel Mondo12. Com o surgimento dessa associao, logo comearam a surgir os chamados Crculos Trentinos nos pases onde a presena de imigrantes fosse relevante. No Brasil esses clubes surgiram inicialmente nas cidades de Rio dos Cedros, Rodeio e Nova Trento (Santa Catarina), em 1975, ano no qual foi comemorado o centenrio da imigrao trentina no Brasil. O trabalho dos vrios Crculos Trentinos no mundo, e principalmente da associao Trentini nel Mondo na Itlia, comeou a pressionar politicamente o parlamento italiano para que disponibilizasse tambm aos
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Staatsvertrag von Saint-Germain-en-Laye , Artikel 70. (Tratado de Saint-Germain, art. 70). Disponvel em: < http://www.versailler-vertrag.de/svsg.htm>, acesso em: 18 jan. 2011. 10 Staatsvertrag von Saint-Germain-en-Laye , Artikel 78. (Tratado de Saint-Germain, art. 78). Disponvel em: < http://www.versailler-vertrag.de/svsg.htm>, acesso em: 18 jan. 2011. 11 GROSSELLI, Renzo Maria. Vincere o Morire. Parte I. Ed. Litografia Effe e Erre: Trento: Provincia Autonoma di Trento (Itlia), 1986, p. 182. 12 PISONI, Ferruccio. Un sulco lungo 50 anni: LAssociazione Trentini nel Mondo dal 1957 al 2007. Grafiche Dalpiaz: Trento (Itlia), 2007, p. 44.

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descendentes de imigrantes trentinos a possibilidade de obter o reconhecimento da nacionalidade italiana. Todavia, esse reconhecimento seria realizado de uma forma diferenciada em relao aos demais descendentes de imigrantes italianos, pelo fato j abordado de que os imigrantes oriundos de Trento nunca foram nacionais italianos. Como na Itlia prevalece o direito nacionalidade pelo critrio jus sanguinis, ou seja, a nacionalidade italiana transmitida pelos italianos seus descendentes (diferentemente do continente americano, onde a nacionalidade obtida pelo critrio jus soli, ou seja, para os nascidos dentro do solo americano), seria necessrio que os imigrantes fossem reconhecidamente nacionais italianos para que seus descendentes pudessem pleitear o reconhecimento de tal status tambm para si. Todavia, no era o que ocorria, pelo fato de que os imigrantes de Trento possuam a nacionalidade austro-hngara, ou seja, de um imprio que deixou de existir ao fim da primeira guerra13. Mudana na legislao italiana A legislao italiana que trata do tema nacionalidade est sintetizada na Lei no 91, de 5 de fevereiro de 1992, que substituiu a lei anterior de 1912. Segundo essa lei, a nacionalidade italiana pode ser adquirida automaticamente, ou de forma subordinada. A forma automtica de adquirir a nacionalidade italiana restrita queles que so filhos de italianos legtimos ou os aptridas natos em territrio italiano. A forma subordinada refere-se nacionalidade concedida por autoridade italiana competente, aos descendentes em linha reta at o segundo grau de nacional italiano que residam na Itlia por determinado tempo, ou que venham a integrar as foras armadas ou qualquer cargo pblico14. Como se percebe, os descendentes de imigrantes trentinos, pelo fato de que seus ancestrais no eram nacionais italianos, ficavam impossibilitados de requer-la. Aps anos de articulao poltica das associaes representativas dos descendentes de imigrantes trentinos, surgiu, em 1998, o projeto de lei do parlamentar Sandro Schmid, denominado Disposizioni per il riconoscimento della cittadinaza italiana alle persone nate e gi residenti nei territori appartenuti allImperio austro-ungarico e ai loro discendenti. O significado era bastante claro um projeto de lei que reconhecia a nacionalidade italiana das pessoas natas nos territrios pertencentes ao antigo imprio austrohngaro e seus descendentes. No ano 2000 o projeto foi homologado, transformando-se no Decreto-Lei no 379/2000 (publicado no Dirio Oficial italiano Gazzetta Ufficiale no 295 de 19/12/2000). O texto da lei aplica-se s pessoas natas (e seus descendentes) nos territrios pertencentes ao extinto imprio austrohngaro anexados pela Itlia com o fim da primeira guerra mundial (Provncia de Trento e de Bolzano), bem como os territrios cedidos pela Itlia antiga Iugoslvia, em razo do Tratado de Paz de Paris de 10/02/1947 e o Tratado de Osimo de 16/11/1975. Tambm se delimitava que deveriam ser natas entre 25/12/1867 (data de criao do imprio austro-hngaro) at 16/07/1920 (data em que o Tratado de SaintGermain, que concedeu os respectivos territrios Itlia, passou a ter eficcia). Outro ponto importante do Decreto-Lei era o prazo concedido para a requisio: 5 anos para que os descendentes de pessoas natas nos referidos territrios pudessem optar pela nacionalidade italiana. Posteriormente, em 30 de dezembro 2005, foi aprovado pelo parlamento italiano a converso em Lei do Decreto-Lei no 273 (que posteriormente denominou-se Lei no 51/2006, publicada no Dirio Oficial italiano Gazzetta Ufficiale no 49 de 28/02/2006), que prorrogava diversos prazos legais italianos, dentre eles, o estabelecido pelo Decreto-Lei no 379/2000, que passou a ter vigncia at 20 de dezembro de 2010. Atuao dos Crculos Trentinos do Brasil

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PISONI, Ferruccio. Un sulco lungo 50 anni: LAssociazione Trentini nel Mondo dal 1957 al 2007. Grafiche Dalpiaz: Trento (Itlia), 2007, p. 141. 14 GRENCI, Rosario. O conceito jurdico de cidadania no direito internacional e no interno. Parte III. In Revista Insieme. No. 144. Dezembro/2010. Curitiba: Sommo Editora LTDA, 2010, p. 29

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Conforme exposto, atualmente o Brasil um dos pases com maior concentrao de descendentes de imigrantes trentinos em todo o mundo: aproximadamente 3 milhes de pessoas. Tal nmero consideravelmente maior do que a prpria populao da Provncia de Trento: 524.826 pessoas 15. De acordo com a Conveno de Viena de 1963, que tratou das relaes consulares e que foi recepcionada pelo ordenamento jurdico brasileiro pela promulgao do Decreto 61.078 de 26/07/1967 16, os consulados passaram a cumular as funes assistenciais, de proteo, culturais, comerciais, notariais e administrativas. A funo administrativa de reconhecimento de nacionalidade para descendentes em solo estrangeiro ficou ao encargo do funcionrio consular. Todavia, com a publicao do Decreto-Lei no 379/2000, um grande desafio surgiu aos consulados italianos no Brasil: administrar a nova demanda de pedidos de reconhecimento de nacionalidade italiana que surgiriam, considerando-se a precria e insuficiente infra-estrutura que possuam e tambm o grande volume de processos de descendentes de italianos j existentes. Ocorre que os descendentes trentinos possuam uma grande rede de agremiao espalhada pelo mundo, que so os Crculos Trentinos. Todas essas entidades, ligadas associao Trentini nel Mondo (com sede em Trento-Itlia) possuam vrios anos de fundao e tinham um cunho fortemente cultural e representativo. Dessa forma, longo aps a publicao do Decreto-Lei no 379/2000, o Embaixador da Itlia no Brasil convocou uma riunione di coordinamento consolare, em Brasilia/DF, com a presena de diversas lideranas italianas e trentinas no Brasil para debater a atuao dos Crculos Trentinos frente nova lei especial17. Assim sendo, acabou surgindo um acordo no-escrito entre a rede consular da Itlia no Brasil e os Crculos Trentinos do Brasil da seguinte forma: os Crculos Trentinos ficariam responsveis pela coleta dos documentos necessrios para a obteno da nacionalidade italiana e tambm da assinatura dos requerentes. Em seguida repassariam esse material j organizado ao consulado italiano. Essa negociao , sem dvida, indita, pois nunca antes um rgo da administrao italiana havia repassado funes suas para terceiros (ainda por cima em solo estrangeiro). Procedimentos especiais para reconhecimento de nacionalidade italiana aos descendentes de imigrantes trentinos O reconhecimento de nacionalidade italiana para os descendentes de imigrantes trentinos segue uma tramitao diferenciada em relao aos demais pedidos de reconhecimento de nacionalidade italiana. Tal fato, pelo j exposto, decorrente da situao histrica da Provncia de Trento, pertencente ustria na poca das grandes imigraes. O que se reconhece, na verdade, o direito de os descendentes de imigrantes trentinos optarem pela nacionalidade italiana, ou seja, exercerem o direito ao qual seus ancestrais no tiveram acesso poca da anexao do territrio trentino pelo ento reino da Itlia. O reconhecimento concedido aos descendentes por linha paterna e materna, sendo nesse ltimo caso ressalvada a condio de que os filhos da mulher descendente de imigrantes trentinos devem ser nascidos aps 01/01/1948, pois at esta data, a mulher italiana, casada com estrangeiro, adquiria automaticamente a nacionalidade do marido. Alguns procedimentos so comuns e necessrios ao reconhecimento de qualquer nacionalidade, como comprovar a ascendncia e a relao familiar pela certido de nascimento e casamento do imigrante dante causa, as certides de nascimento e casamento de seus descendentes, formando a genealogia completa da famlia. Tambm necessrio apresentar o passaporte, certido de desembarque, ou qualquer outro documento que comprove que a emigrao realmente ocorreu na poca do Imprio Austro-Hngaro.

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Servizio Statistica della Provincia Autonoma di Trento 2010 Disponvel em www.provincia.tn.it. Acesso em: 2 nov. 2010 16 BOLIVA, Analluza Bravo. Relao entre direito internacional pblico e o ordenamento jurdico-penal interno a Conveno de Viena sobre relaes consulares de 1963. In: Estudos de Direito Internacional: anais do 7 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Wagner Menezes (coord.). Curitiba: Juru, 2009, p. 71. 17 STOLF, Elton Diego. A concesso do reconhecimento da nacionalidade italiana e a inrcia burocrtica consular: uma soluo ao problema. In: O Direito Internacional privado perante os processos de integrao regional: Desafios e Dilemas entre Unio Europia e Mercosul, 2009, Florianopolis. O Direito Internacional privado perante os processos de integrao regional: Anais do congresso, 2009.

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Outro documento significativo que deve ser juntado o atestado de participao em atividades de cunho cultural italiano. Em outras palavras, exigido pelo governo italiano que os descendentes de imigrantes trentinos que desejem ter reconhecida a nacionalidade italiana, comprovem que preservam o legado cultural italiano em solo estrangeiro. Por interveno da associao Trentini nel Mondo, o governo italiano passou a aceitar uma declarao dos Crculos Trentinos, que comprovem que o requerente regularmente associado e participa das atividades desenvolvidas. Tais documentos, traduzidos para o idioma italiano por tradutor pblico juramentado, so entregues no Crculo Trentino da cidade de residncia do interessado na circunscrio do consulado italiano. Tambm no Crculo Trentino colhida a assinatura dos requerentes, o que significa que eles esto expressamente requerendo o reconhecimento da nacionalidade italiana. Tais documentos so encaminhados ao consulado italiano e por fim para Roma, onde um Conselho Interministerial faz a anlise de admissibilidade do pedido. Tal conselho composto por Ministros dos mais diversos ramos do poder administrativo italiano, assim sendo, o grupo realiza poucas reunies mensais, o que acaba por atrasar o andamento das requisies. A anlise a qual esse grupo se prope busca verificar se, historicamente, trata-se realmente de famlia descendente de imigrante que na poca da emigrao residia em territrio do extinto imprio AustroHngaro. Destaca-se que, essa anlise procedimental em comisso especial em Roma, requisito apenas para os destinatrios nominados no Decreto-Lei no 379/2000, sendo que para os requerentes de ascendncia italiana das demais provncias, toda a analise e deferimento do pedido ocorre no mbito de competncia do consulado italiano. Outra peculiaridade que ocorre a requisio de preenchimento da Ficha de cadastro para descendentes de pessoas nascidas em territrios pertencentes ao imprio austro-hngaro para controle interno dos Consulados. Aps a aprovao do Conselho Interministerial, o que significa que de fato os requerentes so descendentes de pessoas natas nos territrios englobados pelo Decreto-Lei no 379/2000, a documentao devolvida com parecer positivo (ou negativo) para o respectivo consulado italiano de origem da solicitao. Nesse momento os requerentes so chamados a assinar o livro consular, a partir do qual so considerados cidados italianos, com todos os benefcios e obrigaes derivadas. Por derradeiro, ressalta-se que em dezembro de 2010 decaiu o prazo da lei que conferia aos descendentes de imigrantes trentinos o direito de optar pela nacionalidade italiana. Entidades e rgos apresentaram diversos manifestos para que os parlamentares italianos tornem tal direito definitivo, ou, quanto menos, prorroguem a citada lei. Todavia, por ora, no existe nenhuma previso para que isso acontea. Concluses O reconhecimento da nacionalidade italiana para os descentes de imigrantes trentinos segue ditames e normativas diferenciadas. Isso se deve ao fato histrico da Provncia de Trento no pertencer ao reino da Itlia na poca das imigraes (segunda metade do sculo XIX). Quando Trento passou a integrar o reino italiano e o imprio Austro-Hngaro deixou de existir, foi concedida aos residentes nos territrios ocupados a opo pela nacionalidade italiana. Tal opo, no entanto, no pode ser exercida pelos imigrantes, que por motivos de logstica, no foram noticiados adequadamente, e sequer tinham acesso rede diplomticoconsular italiana no Brasil. Assim sendo, por no mais existir o referencial nacional europeu de onde eles vieram e por no terem tido acesso nacionalidade italiana, a maioria dos imigrantes, os quais no adotaram a nacionalidade brasileira, ficaram na situao de aptridas e seus descendentes no tinham nenhuma possibilidade de requisitar a nacionalidade italiana. Com a promulgao do Decreto-Lei no 379/2000 foi reconhecido aos descendentes de imigrantes trentinos o direito de requerer a nacionalidade italiana, fazendo uma opo qual seus antepassados no tiveram acesso. Os meios de requer a nacionalidade italiana so bastante diferenciados, levando em conta todos os fatores histricos. Os trentinos contam com uma grande representatividade por meio dos crculos trentinos, que, de forma pioneira, assumiram responsabilidades do mbito exclusivo da administrao italiana, proporcionando assim, efetividade ao referido Decreto-Lei. Com o termino do prazo legal para solicitao da nacionalidade italiana para os descendentes de imigrantes trentinos, os rgos representativos, ou seja, a Associazione Trentino nel Mondo e os Crculos Trentinos,

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iniciaram novamente uma grande mobilizao internacional para que esse direito se torne definitivo (sem prazo para requisio), ou, quanto menos, seja novamente prorrogado.

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Referncias Bibliogrficas ACCIOLY, Hidelbrando e outros. Manual do Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ALTMAYER, Everton. A Imigrao Trentina. Disponvel em <www.trentini.com.br>, acesso em 30 dez. 2010. BOLIVA, Analluza Bravo. Relao entre direito internacional pblico e o ordenamento jurdico-penal interno a Conveno de Viena sobre relaes consulares de 1963. In: Estudos de Direito Internacional: anais do 7 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Wagner Menezes (coord.). Curitiba: Juru, 2009, p. 66-76. COLLANA DI MONOGRAFIE LA PATRIA DORIGINE Gli ultimi duecento anni. Trento (Itlia): Casa Editrice Panorama, 1994. GRENCI, Rosario. O conceito jurdico de cidadania no direito internacional e no interno . Parte III. In Revista Insieme. No. 144. Dezembro/2010. Curitiba: Sommo Editora LTDA, 2010, p. 28-29. GROSSELLI, Renzo Maria. Noi tirolesi, sudditi felici di Dom Pedro II. Trento (Itlia): Ed. Anast., 2008. GROSSELLI, Renzo Maria. Vincere o Morire. Parte I. Trento (Itlia): Ed. Litografia Effe e Erre, 1986. ITALIA. Legge no 91, de 5 de fevereiro de 1992. Nuove norme sulla cittadinanza. Gazzetta Ufficiale. Roma (Italia), no 38, 15 fev. 1992. ITALIA. Legge no 379, de 14 de dezembro de 2000. Disposizioni per Il riconoscimento della cittadinaza italiana alle persone nate e gi residenti nei territori appartenuti allImperio austro-ungarico e ai loro discendenti. Gazzetta Ufficiale. Roma (Italia), no 295, 19 dez. 2000. ITALIA. Legge no 51, de 23 de fevereiro de 2006. Conversione in legge, con modificazioni, del decretolegge 30 dicembre 2005, n. 273, recante definizione e proroga di termini, nonche' conseguenti disposizioni urgenti. Proroga di termini relativi all'esercizio di deleghe legislative. Gazzetta Ufficiale. Roma (Italia), n o 49 - supplemento ordinario no 47, 28 fev. 2006. Servizio Statistica della Provincia Autonoma di Trento 2010. Disponvel em <www.provincia.tn.it>. Acesso em 02 nov. 2010. STOLF, Elton Diego. A concesso do reconhecimento da nacionalidade italiana e a inrcia burocrtica consular: uma soluo ao problema. In: O Direito Internacional privado perante os processos de integrao regional: Desafios e Dilemas entre Unio Europia e Mercosul, 2009, Florianopolis. O Direito Internacional privado perante os processos de integrao regional: Anais do congresso, 2009. PISONI, Ferruccio. Un sulco lungo 50 anni: LAssociazione Trentini nel Mondo dal 1957 al 2007. Trento (Itlia): Grafiche Dalpiaz, 2007. Progetto ITENES. Gli Italiani in Brasile. 2003. Disponvel em <www.consultanazionaleemigrazione.it>, acesso em 30 dez. 2010. Staatsvertrag von Saint-Germain-en-Laye. Saint-German-en-Laye (Frana): 10 set. 1919. Disponvel em: < http://www.versailler-vertrag.de/svsg.htm>, acesso em: 18 jan. 2011. ZIEGER, Antonio. Storia della regione tridentina. 2 ed. Trento (Itlia): Casa Editrice Dolomia, 1991.

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A ILUSO MUNDIAL: OS ESTUDOS JURDICOS COMPARATIVOS PARA A INTERNACIONALIZAO DO DIREITO

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ANDR PIRES GONTIJO

KACCIA BEATRIZ ALVES MARQUEZ RESUMO

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A presente pesquisa circunscreve no mbito do direito internacional pblico e visa apresentar os Estudos Jurdicos Comparativos para a Internacionalizao dos Direitos, a partir de um exame de seus pressupostos tericos e de anlise, como as variveis do tempo e do espao na confuso dos traados, tensionando a proposta de uma iluso mundial para a busca de um direito comum. Palavras-Chave: Internacionalizao dos Direitos Direito Comum Iluso Mundial. ABSTRACT This research is about the law international public and aims to present the studies comparative Legal for Internationalization of rights, from an examination of its assumptions theory and analysis as the variables of time and space in the confusion of the traces, straining the proposed world an illusion for the search of a common law. Keywords: Internalization of Law Common Law World Illusion.

Doutorando e Mestre em Direito das Relaes Internacionais pelo Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). Professor da Graduao e da Especializao do UniCEUB. Pesquisador do Grupo de Pesquisa Internacionalizao dos Direitos (UniCEUB | Colleg de France). ** Graduanda em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). Aluna pesquisadora do Grupo de Pesquisa Internacionalizao dos Direitos (UniCEUB | Colleg de France).

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Consideraes Iniciais Os Estudos Jurdicos Comparativos para a Internacionalizao do Direito tem como premissa o contedo dos direitos humanos, dos quais se desencadeia o processo de mundializao do direito. Com base nos direitos do homem, tal estudo aborda o processo de mundializao em escala europia ou ocidental. Levando em conta as diversidades sociais, culturais, econmicas, busca compartilhar suas premissas com outros ordenamentos, cujo objetivo estabelecer um mtodo que permita abranger o maior nmero de sistemas jurdicos, ou seja, busca elaborar o que seria identificado como um direito comum, tendo em vista que o mtodo comparativo responsvel pelos avanos do direito internacional 1. Inicialmente, a mundializao decorreria dos direitos do homem , tendo em vista o processo de universalidade iniciado com a Declarao de 1789 e depois com a Declarao dos Direitos do Homem, de 1948. Todavia, a histria europia foi baseada em um direito de vocao universal, em que o direito comum era aplicado como um mtodo de racionalidade e guiava a interpretao de um direito local muito diversificado e complexo2. Percebe-se, ento, que o direito nacional surgiu da aplicao de um direito comum, elaborado a partir do direito Romano e que foi se tornando nacional com a emergncia dos Estados at o sculo XIX. Com isso, o sonho da universalidade foi retomado com o direito comparado, fundado sobre os princpios comuns das naes civilizadas. Porm, ressalte-se que o termo naes civilizadas foi posto em xeque, uma vez que a primeira metade do sculo XX foi marcada por duas guerras mundiais, revelando a prtica de degradao e destruio sistemtica da pessoa que o direito destas naes no soube impedir. 3 Diante disso, a crescente globalizao dos riscos4 possibilitou o surgimento de um direito universal, tendo como um dos grandes resultados a Declarao Universal de 1948 e sua reafirmao pela Conveno de Viena de 1993. Aps a Segunda Guerra Mundial, a grande novidade que os direitos humanos se tornaram juridicamente oponveis aos Estados, transformando-se em verdadeiros princpios de direitos, pois nasceram sob a forma de declaraes de princpios, portanto, submetidos boa vontade dos Estados 5. Por outro lado, os direitos humanos, quando comparados com os princpios gerais do direito, so especficos e se sustentam em uma extrema heterogeneidade, pois inspiram valores diversos 6. Desse modo, o processo de mundializao pde se basear no contedo dessa diversidade e, sem dissociar os direitos humanos dos direitos econmicos, o contedo dos primeiros serve como bssola e as caractersticas contidas nas relaes econmicas como o verdadeiro motor da mundializao 7. Os direitos humanos e a economia no se opem, embora suas finalidades sejam diferentes: o primeiro luta contras as disparidades e precariedades e o segundo explora as diferenas e impe a flexibilidade. Entretanto, na realidade, os dois modelos se mesclam, gerando uma desordem, seja na produo de normas, seja no seu ordenamento no espao e no tempo. Isto , considerados aspectos da mundializao, os direitos

DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 02-03; DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: le relatif et luniversel. Paris: SEUIL, 2004, p. 9. 2 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 1. 3 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 2. 4 Nesse aspecto, afirma Jrgen Habermas que depois de muito tempo objetivamente uniu o mundo para fazer uma comunidade involuntria fundada sobre os riscos expostos por todos (apud DELMAS -MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 2). 5 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. X. 6 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 180. Como ressalta Mireille Delmas-Marty, para descobrir a grande variedade de sistemas jurdicos por meio da comparao, preciso olhar para alm da diversidade, em funo de seu carter universal ou universalizante (Em especial, ver DELMASMARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: le relatif et luniversel. Paris: SEUIL, 2004, p. 8: Ainsi le comparatiste, curiex de dcouvrir l'extrme varit des systmes de droit, creuse-t-il aussi parfois, pour chercher pardel la diversit, quelque chose sinon d'ternel, du moins d'universel o u d'universalisable.). 7 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 3. Ver tambm DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 190.

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humanos e a economia contribuem para a denominada desordem normativa, concorrendo para a confuso dos signos tradicionais8. 1. A desordem normativa: o fenmeno da mundializao

O fenmeno da mundializao tem como pano de fundo a desordem normativa, que se apresenta como uma proliferao anrquica de normas, cujas formas permanecem diferentes de um campo para outro em que se confundem as soft norms da economia e a vagueza dos direitos humanos. Tal processo de mundializao envolve o tempo e o espao na sua conjectura. Em comparao com a figura do Estado, titular do poder normativo e garantidor de estabilidade, a economia e os direitos humanos permitem localizar as normas no espao e inscrev-las no tempo, de tal modo que esses dois campos conjugam a desestatizao do espao e a desestabilizao do tempo. 9 No que diz respeito economia, o fenmeno da desregulamentao no o inverso da regulamentao, mas uma releitura do controle normativo segundo outros dispositivos mais obscuros e complexos em um ambiente de proliferao normativa, cuja flexibilidade, que tem como escopo o desfazimento de fronteiras, concebe o soft law, responsvel pela prpria proliferao.10 Por outro lado, os direitos humanos, rotulados com o escopo de colocar fronteiras para proteger o irredutvel humano, possuem a impreciso e a vagueza, o que os conduzem a diversos poderes disseminados (margens nacionais de apreciao), transferidos do emissor (aquele que edita a norma) para o receptor (responsvel por aplic-la). Este procedimento possui o risco de tornar o sistema de proteo relativo e, com isso, enfraquec-lo, pois fora concebido para ser um sistema universal.11 Enquanto os sistemas jurdicos nacionais se acomodam em uma estabilidade e em uma preciso estabelecidas pela segurana jurdica, no mbito desse processo de mundializao, a elaborao de um direito comum em escala mundial concebvel apenas com a associao dos paradoxos existentes entre economia e direitos humanos12. Isto indicativo da existncia de dois modelos, variantes quanto forma e expresso normativa: Modelo MECNICO PROCESSO ORGNICO

Norma Forma

(PRINCPIO DA HIERARQUIA) Rigidez da regulamentao tradicional espao Espao aberto e heterogneo mltiplas jurdico fechado, homogneo e hierarquizado conexes Pirmide Rede de conexes, como o caule

No entanto, o que se observa que no se tratam de modelos antagnicos, pois no h simetria entre eles. O que deixa de ser um paradoxo, torna-se um novo paradoxo, pois so modelos caracterizados como uma via de mo-dupla, em que ora h substituio entre os modelos, ora h complementao. O curioso que, enquanto o modelo mecnico substitudo pelo processo orgnico no mbito da economia, semelhante movimento de substituio acontece, mas em sentido inverso, no mbito dos direitos humanos. 13 O intrprete determina o sentido dos direitos humanos de acordo com o seu prprio sistema de valores em funo da vagueza e da impreciso com as quais se apresentam. Isto d ensejo a dois fenmenos que acontecem, respectivamente no direito interno e no direito internacional: (a) margem judiciria de
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DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 72. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 72. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 72-73. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 73. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 73-77. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 79-80.

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apreciao e (b) margem nacional de apreciao. Trata-se de tcnicas jurdicas pelas quais poderia se utilizar a vagueza dos direitos humanos para reduzir o universalismo, a fim de se alcanar uma definio comum.14 A mundializao refora a crtica das margens de interpretao reconhecidas pelo juiz nacional, na medida em que os direitos humanos no mbito internacional ainda so tidos como uma violao soberania estatal. Por outra parte, ao juiz europeu dos direitos do homem (o juiz internacional), conferem -se trs poderes na determinao do sentido das normas de direitos humanos: Como intrprete da norma europia, ele co-determina o sentido dela cada vez que ele explicita pela definio de critrios mltiplos com freqncia, tal ou qual princpio de forma um pouco vaga. Nesse ponto, seu papel parece com o do juiz nacional quando ele interpreta o direito interno;

(a)

Como juiz internacional, entretanto, o juiz europeu no apenas intrprete das normas internacionais (Conveno Europia de Direitos Humanos), e sim a confronta, por ocasio de sua aplicao, ao direito interno. Isto lhe confere o poder de influenciar, de pr-determinar o direito interno, colocando margens que o legislador nacional, a princpio, dever observar;

(b)

Por fim, agrega-se um poder prprio do juiz encarregado de interpretar e de aplicar as normas relativas aos direitos humanos.15

(c)

Logo, os direitos humanos mantm toda uma fora simblica que vem da sua origem meta -jurdica, o que os coloca no primeiro lugar de um processo de sobre -determinao pelo qual se manifesta um verdadeiro cdigo cultural que se impe a todos, ao intrprete como ao executor do direito, ao leitor como ao redator da norma, e lhes dita as solues a serem adotadas. 16 Nesse aspecto, em funo das atribuies conferidas, o juiz internacional pode garantir a vocao universal dos direitos do homem. Todavia, a atuao do juiz internacional perante a vagueza dos direitos humanos faz surgir dois paradoxos. O primeiro se relaciona com a subjetividade desse juiz, ou com o nvel de decidibilidade17 que, em grau escalonado, leva ao que se chama de governo dos juzes, que, pela subjetividade, enfraquece inevitavelmente o sistema, no apenas pelo risco de arbtrio que ele acarreta, mas pela negao que implica quanto idia do universalismo.18 O segundo paradoxo que se apresenta a definio da margem nacional de interpretao pelos tribunais internacionais acerca das normas internacionais genricas. Ela concerne na delicada interpretao das limitaes dos direitos do homem quando eles no so definidos com preciso nos prprios textos internacionais, mas admitidos a ttulo temporrio em casos de circunstncias excepcionais, ou de modo definitivo, com meno s restries necessrias numa sociedade democrtica. As crticas no se referem tanto margem, mas elasticidade com a qual os tribunais internacionais se utilizam para interpretar temas sensveis e de natureza controvertida. Todavia, suprimir a idia da margem nacional de apreciao em nome de uma escolha binria (integrao europia ou soberania dos Estados) seria o mesmo que renunciar mundializao dos direitos do homem nos campos onde eles seriam precisamente mais teis porque o afrontamento seria mais forte.19

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DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 80. 15 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 81-82. 16 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 82-83. 17 Sobre a decidibilidade, ver por todos FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. 18 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 83-84. 19 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 84.

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Portanto, necessrio renunciar a um pensamento binrio que se recusa a considerar um espao plural como um dado a respeitar e de aceitar a evoluo das prticas do tempo. Nesse ponto, acredita -se que a confuso dos traados tanto no espao como no tempo deve ser levada em considerao para mediar a desordem aparente introduzida pela mundializao do direito e tambm para extrair os elementos que permitem a necessria recomposio da ordem aceitvel. 20 2. O tempo e o espao na confuso dos traados

No plano do espao, a deslocao poltica, conhecida como a reivindicao da descentralizao de competncias polticas do ente central para os entes perifricos, acompanhada tambm pela privatizao (total ou parcial), outro tipo de deslocao que ameaa a esfera pblica, a qual resulta de um processo de diferenciao, s vezes simblico, entre Estado e sociedade civil. 21 Nesse aspecto, O termo privatizao refere-se sobre uma primeira distino entre os sujeitos de direito pblico (os Estados, seus representantes e as coletividades territoriais, que so responsveis pela promoo e defesa do interesse pblico comum) e os sujeitos de direito privado (que defendem seus prprios interesses). Mas as novas formas de internacionalizao so introduzidas progressivamente entre os sujeitos privados em seu cenrio internacional que no se limita s relaes inter-estatais. Mas a entrada em cena no tem o mesmo significado para todos.22 Observa-se que as fontes do Direito no emanam mais de apenas um rgo estatal, pois atores privados esto realizando atos de natureza pblica e atores pblicos (estatais) esto praticando atos privados23. Nesse caso, est ocorrendo a descentralizao das fontes. Isto decorrente da atribuio progressiva de competncias e capacidades dos Estados s organizaes internacionais e supranacionais 24, permitindo que diversos atores possam controlar o Direito. Tal descentralizao das fontes pode ser compreendida, ento, como o deslocamento das fontes do centro para a periferia25, em que se verifica um processo de expanso do Direito, na medida em que os assuntos tratados anteriormente pelo direito nacional esto sendo resolvidos pelo direito internacional, o que indica a criao de novas fontes de Direito a partir da movimentao dos atores 26. Nesse aspecto, a compreenso adequada da deslocao (mundializao) constitui em um reforo das interaes globais, isto , de todas as relaes que se organizam num espao desestatizado: relaes privadas, mas tambm pblicas; relaes infra, mas tambm supranacionais. 27 Estas interaes do espao tambm so perceptveis no mbito dos direitos humanos, todavia, com diferente grau de proporcionalidade. O papel do setor privado e da sociedade civil organizada considervel nesse campo, mas a efetividade dos direitos, como j se viu, visa inicialmente o controle, e a noo de controle supe a interveno dos organismos de carter pblico28.

20

DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 86. 21 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 86. 22 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 173. Traduo livre de: Le terme de privatisation renvoie d'abord une premire distinction entre les sujets de droit public (les tats, leurs reprsentants et les collectivits territoriales, qui sont chargs de dfendre et promouvoir les intrts publics communs) et les sujets de droit priv (qui dfendent leurs intrts propres). Or les nouvelles formes d'internationalisation font progressivement entrer les sujets privs sur une scne internationale qui ne se limite plus aux relations inter-tatiques. Mais cette entre en scne n'a pas la mme signification pour tous. 23 Em especial, ver DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: le relatif et luniversel. Paris: SEUIL, 2004, p. 326-328. 24 VARELLA, Marcelo Dias. A crescente complexidade do sistema jurdico internacional: alguns problemas de coerncia sistmica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 42, n. 167, p. 135-170, jul./set. 2005, p. 136. 25 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 53. 26 VARELLA, Marcelo Dias. A crescente complexidade do sistema jurdico internacional: alguns problemas de coerncia sistmica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 42, n. 167, p. 135-170, jul./set. 2005, p. 137. 27 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 91. 28 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 91.

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O tempo, nica fonte verdadeira do direito29, no permanece mais imvel como ocorria no direito tradicional, simbolizado pelos cdigos concebidos como monumentos eternos 30. Ou seja, o tempo torna-se flexvel e, em razo disso, flexibilidade e perodo evolutivo marcam a ruptura com o tempo imvel da ordem jurdica tradicional e com a identificao do espao jurdico entre a sociedade civil e o Estado 31. A flexibilidade est relacionada ao direito econmico, pois este caracterizado pelo seu carter supletivo e de possibilidade de adaptao, uma vez que capaz de se modificar a todo o momento em funo dos equilbrios econmicos e sociais. J os direitos do homem possuem o carter abertamente evolutivo, conforme se verifica nos numerosos protocolos adicionais, e tambm nos prembulos que se referem como prolongamento daquele da declarao universal dos direitos concebidos como um ideal comum. Eles exigem um reexame constante das decises jurdicas, tendo em conta especialmente a evoluo da cincia e da sociedade.32 Dessa maneira, a flexibilidade associada ao perodo evolutivo e fragilidade do princpio hierrquico constitui a apario de um novo processo de encadeamento de normas, levando ao refluxo do Estado em benefcio de um mercado sem fronteiras. Nesse novo processo, orgnico, verifica -se que a norma no tem mais a rigidez da regulamentao tradicional, desenvolvendo-se num novo espao no euclidiano concebido como um campo aberto e heterogneo.33 Por outro lado, a natureza reversvel da norma parece ser incompatvel com os direitos humanos, vez que sua evoluo est condicionada, a princpio, a uma extenso progressiva desses direitos, o que demonstra que o tempo da economia no o mesmo dos direitos do homem 34. A esse respeito, o perodo atual caracteriza-se pela acelerao dos tempos jurdicos de cada espao normativo, em uma associao do espao virtual e do tempo real. O fenmeno apresenta-se de um espao a outro, tanto que o direito resiste internacionalizao, mas no pode impedir a natural interdependncia entre os sistemas jurdicos causadas pelas interaes normativas e jurisdicionais. Uma primeira hiptese caracterizaria certa ausncia de sincronia (asynchronie) de um espao a outro, em que o plural ismo ordenado atuaria na concordncia do tempo jurdico, motivo pelo qual seria necessria uma sincronizao (synchronisation), buscando uma compatibilidade ou harmonia dos ritmos diferenciados. 35 Entretanto, se no for admitida a sincronizao com a respectiva harmonizao, necessrio explorar a noo de policronia (polychronie), em que velocidades variadas do sistema jurdico se apresentam no mbito do mesmo espao normativo. Nessa segunda hiptese, a policronia funcionaria como o instrumento facilitador da sincronizao, em que o pluralismo ordenado atuaria, via margem nacional de apreciao, nas variaes de ritmos de transformao, pois seria contra-produtivo impor a todos os Estados o mesmo ritmo, ao mesmo tempo. Assim, da ausncia de sincronia (diferentes espaos, diferentes velocidades) policronia (um espao, vrias velocidades) podem-se criar condies de possibilidade de uma sincronizao pluralista.36 Portanto, a proposta dos Estudos Jurdicos Comparativos37 envolve uma anlise procedimental dos processos de interpretao e de interao entre os atores nos nveis nacional, regional e mundial, sobre as relaes jurdicas que envolvam o fator econmico e o contedo dos direitos humanos, as quais necessitam

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DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 59. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 96. 31 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 88. 32 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 96-97. 33 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 79. 34 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 98. 35 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 200-201. 36 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 201. 37 Cf. DELMAS-MARTY, Mireille. Leons inaugurales de Collge de France: tudes juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris, Frana: Collge de France, Fayard, 2003.

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do exame do tempo e do espao para a sua percepo. Esse o conceito perceptvel de Internacionalizao do Direito. 3. Em busca do Internacionalizao do Direito Direito Comum: Estudos Jurdicos Comparativos e a

A Internacionalizao do Direito como um movimento, com nfase nos processos de interao, nveis e velocidades de transformao organizacional, em vez de uma formulao objetiva, que alcanasse os nmeros como o resultado, assume o risco terico de pr em xeque a prpria idia de sistema jurdico, ou at de destruir a primeira intuio que existe no ordenamento legal, cuja espcie normativa resiste Internacionalizao e sua Globalizao38. A uma escala menor, pode-se pensar que a viso euclidiana (moderna), identificada pela legislao dos Estados e representada como um sistema de regras e de instituies com hierarquia e territrio sincronizados, agora est envolta por uma viso no-euclidiana (ps-moderna). Com a proliferao, diversificao e disperso das fontes, o monoplio do Estado est sendo contestado atravs dos seus principais valores: (a) o Estado como figura central desaparece frente descentralizao das fontes; (b) a esfera pblica administrada pelo Estado passa por sua privatizao e finalmente, e sobretudo, o Estado Nao, expresso da soberania de uma comunidade feita de interesses entrelaados e aspiraes idnticas, est ameaado pela Internacionalizao do Direito. O Estado j no apenas o nico comandante a bordo. 39 Assim como as interaes provocam movimentos de integrao, existe a possibilidade de desintegrao do sistema jurdico enquanto as alteraes de nvel entre as diversas reas nacional, regional e mundial esto refletidas nos movimentos de expanso, podem tambm apresentar declnio. Finalmente, as mudanas podem facilitar a sincronizao de ritmos, como pode ser visto em nvel mundial, entre a economia e os direitos humanos40. Isto significa que todos os trs eixos (ordem, espao e tempo normativos) apresentam um potencial dinmico e em marcha, mas a sua dissociao produziu movimentos aparentemente contraditrios, nolineares e desordenados. Para passar da desordem ordem, necessrio fortalecer as correlaes de formao jurdica, balanceando a estabilidade, uma vez que esta, de forma excessiva, pode afetar o desenvolvimento sustentvel. Isso caminha paralelamente com os instrumentos tradicionais de estabilizao (a hierarquia das normas e das instituies) que renem vrias caractersticas, as quais contribuem para estabilizar ao menos o balano jurdico destes conjuntos, a fim de torn-los mais sustentveis.41 A onipresena das prticas hegemnicas impondo transplantes jurdicos muito pouco pluralistas e o aumento das chamadas prticas ultra-liberais, alm de uma justaposio de sistemas autnomos supostamente para regulamentar eles prprios, no parecem capazes de resolver o enigma do Um ao Mltiplo. Quanto hiptese de um pluralismo ordenado, provvel que ele iria requerer uma transformao no sentido literal do termo porque a transformao constitui precisamente o passar de uma simples forma para uma forma complexa, ou at mesmo hiper -complexa, nas representaes do sistema jurdico.42 Conseqentemente, para compreender essa desordem, surge o estudo com o objetivo de ordenar o mltiplo, pois ainda que na presena de divergncias, a unificao juridicamente possvel sem riscos de hegemonia, graas sntese que a anlise comparativa permite realizar. 43

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DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 255. 39 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 255-256. 40 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 256. 41 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 257. 42 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn. Paris: SEUIL, 2006, p. 257-258. 43 DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 112.

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Diante disso, a anlise comparativa prope que, como tal desordem favorece a diversidade portanto o pluralismo , deve-se trabalhar para ordenar a multiplicidade, sem reduzi-la a uma simples unificao. Desse modo que se indaga: como ser feita tal ordenao, sem perder os traos da multiplicidade? Se, por hiptese, os sistemas nacionais so diferentes e se a sntese que permitiria definir um direito nico ou uniforme excluda por razes jurdicas ou polticas, a aproximao no pode ser concebida seno em relao a uma referncia comum, as quais so regras comuns mnimas, princpios diretores que, precisamente porque mnimas, no iro alm da promoo de um direito nico que se chocaria a fortes resistncias. Entretanto, no se trata de inventar critrios deixados fantasia de cada julgador, com o risco de instaurar um governo de juzes e, sim, extrair os critrios, mais que definidos pelos juzes, a partir de informaes existentes.44 Assim, a utilidade dos instrumentos de proteo dos direitos do homem indicar, para alm dos princpios vagos, uma coerncia do conjunto que possa indicar a direo a seguir. Busca-se, dessa forma, ordenar o mltiplo, para conduzir a uma possvel unificao daquilo que parecia, primeira vista, vago, impreciso, apesar de ser o instrumento para possibilitar a ordenao dos direitos. Logo, os direitos do homem seriam o trao comum a todos os direitos. 5 CONSIDERAES FINAIS A proposta dos Estudos Jurdicos Comparativos para a Internacionalizao dos Direitos visa mudar o paradigma existente no exame e na interpretao jurdica, com o intuito de aperfeioar os institutos para a compreenso e interpretao do Direito. Nessa perspectiva, o adensamento de conhecimento e a revelao do tempo e no espao para a confuso dos traados constitui o primeiro marco no apenas para a iluso mundial, mas para reconhecer a importncia e o valor simblico de uma nova teoria normativa no campo do Direito Internacional Pblico.

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DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 118-119.

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REFERNCIAS DELMAS-MARTY, Mireille. Leons inaugurales de Collge de France: tudes juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris, Frana: Collge de France, Fayard, 2003. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonn . Paris: SEUIL, 2006. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: le relatif et luniversel. Paris: SEUIL, 2004. DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. So Paulo: Martins Fontes, 2004. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. VARELLA, Marcelo Dias. A crescente complexidade do sistema jurdico internacional: alguns problemas de coerncia sistmica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 42, n. 167, p. 135-170, jul./set. 2005.

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A POSSIBILIDADE DE DERROGAO DE JUS COGENS E SEU VALOR NORMATIVO NO PLANO INTERNACIONAL ANDR PIRES GONTIJO* KALINDE VON LOHRMANN** RESUMO O surgimento do Direito Internacional se voltou para estabelecer e dinamizar as relaes entre os Estados Soberanos com base no primado constitucional. Algo que fosse assinado deveria ser cumprido, temos assim o princpio do pacta sunt servanda que para Hugo Grotius a prpria base do Direito internacional positivo. Contudo, com a evoluo das relaes poltico-econmica jurdica, os pases ao tentarem assegurar o cumprimento dos Direitos Humanos formam, com base no consentimento geral das naes, o direito imperativo internacional tambm chamado de jus cogens. A partir de Estudos Jurdicos Comparativos para a Internacionalizao dos Direitos, iluminado pela doutrina nacional e estrangeira, analisaremos no presente artigo os diversos aspectos que envolvem o exame da problemtica relacionada ao jus cogens. PALAVRAS-CHAVE: JUS COGENS, VALIDADE NORMATIVA INTERNACIONAL E DIREITOS HUMANOS ABSTRACT The emergence of international law has turned to establish and strengthen relations between sovereign States on the basis of constitutional rule. What was signed must be fulfilled, as states the principle of pacta sunt servanda that Hugo Grotius defends as the very basis of positive international law. However, with the evolution of political, economic and legal relations, countries attempting to ensure respect for human rights form, based on the general consent of nations, the imperative international law also called jus cogens. From the Comparative Legal Studies for Internationalization Rights enlightened by the doctrine, domestic and foreign, in this article we will analyze the various aspects that involve the examination of issues related to jus cogens. KEYWORDS: JUS COGENS, INTERNATIONAL LEGAL VALIDITY AND HUMAN RIGHTS

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I CONSIDERAES INICIAIS Este artigo circunscreve-se temtica do Direito Internacional especificamente abordando o direito cogente ou o jus cogens tendo como escopo identificar sua existncia, obrigatoriedade, eficcia, hierarquia no mbito mundial, conseqncia da violao, e derrogao, bem como aceitao quanto jurisprudncia internacional. A idia central deste trabalho sua eficcia normativa e possibilidade de derrogao do jus cogens no plano do Direito Internacional. Num primeiro momento, busca-se fundament-la e conhecer sua origem no direito de modo a ressaltar sua importncia e verificar se existem elementos qualificadores e, assim, analisar se a derrogao permitida ou no. Busca-se tambm apontar quais as conseqncias jurdicas para a violao do Direito cogente e a interferncia deste, especialmente, no tocante aos tratados. A integrao no ps-segunda guerra mundial se fez latente e indispensvel por parte das potncias mundiais quando a cooperao passa a ser prtica essencial para garantir os direitos fundamentais do homem, visando evitar prticas abominveis como o genocdio e a tortura. Aos poucos o mundo comeou a ver com clareza o quanto o isolamento s trazia graves ameaas polticas, econmicas e militares. Logo, mais uma vez, o mundo clama por um ius commune, o sonho da universalidade segundo Mireille DelmasMarty. Muito tempo antes, de qualquer vislumbre de guerra, Hugo Grcio, j afirmava em sua obra Mare Liberum (1609) que tudo aquilo que fosse derivado do direito natural era imutvel, ou seja, deveria permanecer intocado. A idia de um jus gentium, que se dividia em lei das naes ou das pessoas, o jus gentium primrio, composto pelos preceitos ou por uma percepo moral presentes numa espcie de direito universal ou global, e um secundrio pautado nos acordos ligados ao bem internacional, este de certa forma j positivado e sujeito a modificaes, propondo o equilbrio das naes. No mundo contemporneo, tais dispositivos evoluram para o que nomeamos hoje, jus cogens. Esses costumes do Direito consuetudinrio internacional foram positivados criando o instituto do jus cogens, assim tenta-se um possvel reconhecimento e consolidao do que o costume internacional j determina. Todavia, recentemente, uma contradio quanto a sua aplicao tem chamado ateno. A Frana lder do ataque a Lbia com a suposta finalidade de evitar que crimes lesa-humanidade continuassm sendo praticados interveio militarmente no Norte da frica com o aval do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Em contrapartida, o mesmo Pas, o qual j foi sinnimo de liberdade proibiu o uso da burca ou niqab, sob pena de multa de 150 euros. O Presidente Nicolas Sarkozy afirmou que as vestimentas supracitadas ferem a liberdade das mulheres. Porm, a Frana pode derrogar a liberdade cultural? O que fere a liberdade no a ausncia de capacidade de se autodeterminar?Falar em liberdade quando o ser humano livre impedido de gozar os seus direitos econmic os, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e polticos,demonstrando uma vez mais a incoerncia que incontveis se faz presente. Como quem se diz defensor age como algoz?E por que h sanes para as violaes de jus cogens a um Pas e no a outro?

II- A TEORIA DO JUS COGENS E A JURISPRUDNCIA INTERNACIONAL Os dois grandes tericos do jus cogens no so por acaso alemes, Alfred Verdross e Friedrich von Heydte. Durante o regime nazista, pode-se constatar uma caracterstica que foi sendo construda e fazendo-se presente pouco a pouco em parte da Europa; o desprezo pela vida e dignidade do homem, to defendidas e difundidas pelas revolues inglesa, americana e francesa, que coincidentemente foram o palco das violaes mais absurdas dos Direitos Humanos. No sculo posterior aos escritos de Grcio, Emmerich de Vattel afirma e traa suas teorias em O Direito de gentes ou Princpios da Lei natural (1758), dissertando sobre o voluntarismo, o qual se ergue na liberdade dos Estados quanto suas decises, a no ser que, estes se submetam a outro e defende tambm que cada Nao tambm tem igualdade soberana.

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Assim, as normas de jus cogens acabam por formar um limite material, fundamentado no conceito de humanidade, se opondo a vontades desenfreadas do Estado, j que passariam a proibir do ponto de vista tcnico, atos como a tortura, o trfico ou escravido de mulheres, o terrorismo, a execuo de crianas, a pirataria,sendo basilar para a efevitividade e o respeito dos direitos humanos por parte da Comunidade global. Nesse contexto, Norberto Bobbio cita: A Declarao Universal representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e uma inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas de uma vez para sempre. Quero dizer, com isso, que a comunidade internacional se encontra de hoje em diante no s do problema de fornecer garantias vlidas para aqueles direitos, mas tambm de aperfeioar continuamente o contedo da Declarao, articulando-o, especificando-o, atualizando-o, de modo a no deix-lo cristalizar-se e enrijecer-se em frmulas tanto mais solenes quanto mais vazias. Esse problema foi enfrentado pelos organismos internacionais nos ltimos anos, mediante uma srie de atos que mostram quanto grande, por parte desses organismos, a conscincia da historicidade do documento inicial e da necessidade de mant-lo vivo fazendo-o crescer a partir de si mesmo. Trata-se de um verdadeiro desenvolvimento (ou talvez, mesmo, de um gradual amadurecimento) da Declarao Universal, que gerou e est para gerar outros documentos interpretativos, ou mesmo complementares, do documento inicial. A declarao Universal do homem e do cidado, posteriormente confere fora normativa a Carta das Naes Unidas, e tem nas normas imperativas, pilar central para proferir decises, realizar Convenes, conferindo segurana jurdica. Valendo ressaltar mais uma vez, a integrao dos direitos internos, e como isso passam a ser citadas e utilizadas em Tribunais internacionais, logo pode-se afirmar, a sua incluso em parte jurisprudncia internacional como no caso de Michael Domingues contra Estados Unidos em 1994, que na poca tinha apenas 16 anos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos, deu seu parecer beseando-se na possvel existncia de uma norma de jus cogens que proibia aplicar a pena de morte por delitos cometidos por menores de idade. Quando se fala em consolidao dos Direitos Humanos e da efetivao do Direito cogente, necessrio sabermos quando um Estado reconhece ou no um jus cogens, j que mesmo os Estados que fizeram parte da Conveno de Viena num primeiro momento, no a ratificaram posteriormente, como, por exemplo, os Estados Unidos. Todavia, no teramos uma contradio clara entre o conceito de jus cogens e prprio Princpio do Consentimento que norteia as relaes internacionais? Pierre Marie Dupuy fala que a ausncia de lgica, muitas vezes presentes nas normas imperativas no motivo para negar sua existncia. A pergunta chave deste artigo gira em torno da possibilidade de derrogao do jus cogens no plano do Direito Internacional. Haveria, ento, necessidade de falar em derrogao, se inmeras vezes no podemos nem mesmo mencionar efetividade de uma norma considerada jus cogens? Por causa de seu carter imperativo mister saber quem o agente responsvel por reconhec-la. O artigo 53 da Conveno de Viena diz que a Comunidade Internacional no seu conjunto. Deixa claro que mesmo existindo oposio de um ou de alguns Estados, isso no retira a fora normativa do direito imperativo internacional. Prontamente, torna-se necessrio ento saber o posicionamento dos Estados novos que pactuaram a Conveno de Viena, e dos Estados anteriores a qualquer idia de direito internacional imperativo. Tornase oportuno falar dos pases que sempre giram em torno de impasses e posicionam contrariamente aquilo que a ONU decide em suas Convenes. IIIFUNDAMENTO A conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados no artigo 53 sobre o Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito dispe: nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional

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geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. O jus cogens existe independente de qualquer tratado ou conveno, ou seja, mesmo que no houvesse o artigo 53, no poderamos neg-las; a Conveno de Viena acaba por traz-la na verdade, para o campo do direito positivo. Ajudando em seguida a estabelecer os requisitos para sua identificao. A priori, o mtodo de maior eficcia para identifica-l fornecer os critrios que possibilitam verificar a natureza imperativa das normas. Ser norma aceita e reconhecida pela Comunidade internacional como norma cogente; Comunidade internacional essa formada pelos Estados no seu conjunto; No deve ser possvel sua derrogao ou ser revogvel apenas por outra norma cogente ulterior. Pierre Marie Dupuy fala que o jus cogens d critrio material a fatos e situaes jurdicas criadas pelos Estados, tem valor normativo superior a qualquer outra norma no plano internacional. Logo, torna-se recorrente sua discusso por parte dos Estados e dos doutrinadores. At porque as regras de direito Internacional no tm uma caracterstica imperativa. Assim, o jus cogens vem ganhando cada vez mais importncia, logo a discusso a seu respeito se intensifica. Do ponto de vista jurdico, afirma-se a dupla insuficincia, seja a falta de definio e a falta de eficcia.Em contrapartida, quando se trata de Direito Internacional, as abstraes muitas vezes tornam-se constante, tendo o preenchimento dessas lacunas apenas com o processo evolutivo. Uma conseqncia da evoluo e da aplicao efetiva das normas imperativas internacionais referente importncia nos prprios tratados, sendo uma das causas para gerar nulidade absoluta em caso de violao de jus cogens. Hoje tambm, podemos dizer que as Cortes Internacionais ou Tribunais de alguns pases j reconhecem o Direito cogente, tanto que fazem aluso e pautam suas decises nos chamados princpi os intransgressveis de Direito internacional", como Corte internacional de Justia se refere a ele, ou mesmo o Tribunal Constitucional alemo que o definiu como: o conjunto de regras que so essencias existncia do Direito Internacional e que j obtiveram da parte dos Estados conscincia de sua obrigatoriedade . Mas o posicionamento da Alemanha, de Portugal, da Espanha divergente do Chins e do Iraniano. O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de Lisboa n 04B4662, no qual aparecia com clareza no artigo 63 da CPEREF (Regime de Falncia e Recuperao de Empresas), que este no continha norma imperativa ou injuntiva (jus cogens), mas sim meramente dispositiva (jus dispositivum), logo no era irrenuncivel, assim, o Supremo Tribunal Portugus decidiu por no aceitar o recurso. J no caso de Houshang Bouzari, que foi capturado, preso e torturado por agentes da Repblica Islmica do Ir, depois de sua fuga, imigrou para o Canad e em seguida ajuizou uma ao na Corte de Ontrio pedindo que o Ir fosse processado pelos danos que sofreu. Aparentemente teramos um princpio fundamental, a proibio da tortura amplamente conhecida como vital nos direitos humanos. Sem falar, da proibio de Estado Soberano no pode atuar na jurisdio de outro Estado, j que isso pauta a relao entre as naes. O artigo 14 da Conveno de Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, da qual o Canad signatrio tendo inclusive ratificado a mesma, expressa de acordo com o sistema legal da vtima de tortura possui o direito justo a compensao pelos males que sofreu. A deciso da Corte de Ontrio concluiu que apesar das injrias, dos malefcios psquicos e fsicos que Bouzari tinha sofrido, o Ir era imune do processo. Uma das decises mais controversas do tribunal especialmente, quando elencamos ao julgamento os Direitos Humanos e o peso terico do jus cogens. Em contrapartida, a ONU vem caminhando para impor sanes ao Ir, mas no por causa de casos como o de Bouzari, e sim decorrente do enriquecimento de urnio e da possvel fabricao de armas nucleares. Caminhando um pouco mais, a China que participa do Conselho de Segurana da ONU no comete uma violao a direitos humanos de forma rotineira? O gigante asitico imps sua poltica de restrio natalidade em 1979. O infanticdio de milhes de crianas - em especial de meninas - faz parte do cotidiano chins, as pessoas passam e nem sequer olham para os recm-nascidos jogados em valas

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pblicas. Contudo, no se falam em sanes. Para que derrogar, algo que aparentemente no eficaz? Temos uma contradio quanto aplicao e validade do jus cogens. De um lado, a aceitao por parte dos pases que a defendem e caminham com ela, de acordo com a mentalidade ocidental e seus problemas internos.E do outro, Estados anteriores e milenares a qualquer formao de um conceito nem mesmo prximo, a de normas imperativas internacionais, que tambm precisam lidar com graves problemas todos os dias. Cada pas tem constituies, leis que com certeza no diferem apenas na lngua na qual foram codificadas. Quando analisamos o Direito Romano, seja o ius civile ou o ius gentium temos pontos basilares, aos quais os legisladores de hoje continuam se prendendo. O direito consuetudinrio construdo e aplicado de acordo com os costumes e a histria do povo romano um dos exemplos mais clssicos. A essncia de cada lugar muito difcil der ser transmitida por uma nica lei, haja vista, como exemplo, a heterogeneidade da frica que resultou em genocdio entre as tribos. E o que torna o homem nico segundo muitos antroplogos a diversidade, o multiculturalismo. Sendo o fruto da historicidade do povo, j discutida por um dos fundadores da Escola Alem, F. Savigny, herdada de Montesquieu e o famoso esprito geral da nao. Ento, questiono se a seguinte frase de Anarcase a Soln no nos alude a real aplicao das normas imperativas do direito internacional. Segundo Assier Adrieu, tais leis so exatamente como teias de aranhas, por que prendero os pequenos e os fracos que nelas carem, mas os ricos e poderosos passaro atravs delas e as rompero. No julgamento da ADPF 153, a qual examinava a existncia da controvrsia constitucional no mbito de aplicao da Lei de Anistia, visando que o Supremo Tribunal Federal anulasse o perdo concedido aos militares, policiais, agentes do governo responsveis pela prtica de tortura, dentre outras barbaridades no perodo da Ditadura Militar teve julgada como improcedente a ao, inclusive o ministro Eros Grau termina seu voto com as seguintes palavras: necessrio no esquecermos, para que nunca mais as coisas voltem a ser como foram no passado. Mas, e a impunidade tambm deveria ser esquecida? No plano interno, o caso da Guerrilha do Araguaia no teve a responsabilizao penal devida, bem como o devido processo legal. J, no plano supranacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil, lembrando que crimes contra a humanidade so insuscetveis de anistia e imprescritveis.A proibio de tais crimes alcanou carter de jus cogens. No julgado, a Corte referida, enfatiza que violaes praticadas contra humanidade so uma norma jus cogens, que no nasce com a Conveno, logo mesmo que o Brasil no a tenha ratificado obrigatrio investigao e a responsabilizao penal. Configura-se violao a norma imperativa, aplicar anistia ou prescrio. Logo, o Estado Brasileiro deve cumprir. Ian Brownlie, conhecido advogado internacionalista falava: The vehicle does not often leave the garage . Ou seja, o veculo nem sempre sai da garagem, assim mesmo que o instituto no tenha a aplicabilidade sempre merecida, neg-lo seria mais incoerente que as prprias contradies que o cercam. IV CONCLUSO Alm do problema jurdico, revelam-se questionamentos de outras cincias sociais no decorrer do artigo, em especial o carter sociolgico, que enriquecem a problematizao e tensionam o teste de verificao da hiptese suscitada no artigo aqui apresentado. Falar na derrogabilidade do jus cogens ainda mais confuso e pouco concreto. Sem dvida, ela aponta um direcionamento as Cortes internacionais, contudo os juzes cada vez mais, no fazem uso s da Lei, analisam o caso levando em conta princpios e tcnicas de deciso que podem ser utilizados, como a ponderao, o princpio da proporcionalidade, da adequao, dentre outros. Por esta razo, verifica-se a complexidade do tema ao se falar de validade e derrogao de jus cogens, at porque sua aceitao efetiva, independente de ser jurdica, gera tenses, que muitas acabariam at por afetar a soberania de Estado Nacional dependendo do entendimento de suas normas jurdicas e como estas so afetadas por fatos extrajurdicos.

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A vontade dos Estados, porm, reflexo de um fato jurdico que o direito declara como tal e ainda que funde a vontade do Estado, o mesmo possibilita que as vontades do homem representem um Estado; este vnculo jurdico proporciona segurana aparente e as devidas conseqncias jurdicas, seja a violao de um tratado ou, de um direito injuntivo. Toda a discusso a esse respeito ganha um carter mais sociolgico do que propriamente jurdico. Falar na derrogabilidade do jus cogens ainda mais confuso e pouco concreto. Sem dvida, ela aponta um direcionamento as Cortes internacionais, contudo os juzes cada vez mais, no fazem uso s da Lei, analisam o caso levando em conta princpios que podem ser utilizados como a ponderao, o princpio da proporcionalidade, da adequao e etc. Por esta razo to complexo falar de validade de derrogao de jus cogens, at porque sua aceitao efetiva, independente de ser legal, gera tenses, que muitas vezes acabariam at por afetar a soberania de Estado Nacional dependendo do entendimento de suas leis e como estas so afetadas por fatos extrajurdicos. No podemos falar em direito imperativo sem situar o contexto histrico no qual se desenvolveu. Existe um subjetivismo do significado de justia. catico falar de um valor absoluto imposto da mesma forma a todos os Estados. At porque para chegarmos ao equilbrio na balana jurdica muitas vezes se faz necessrio tratar os desiguais como desiguais para haver proteo as minorias. Afirma-se que o povo ocidental nega a diferena, e que o oriental a ressalta. No que isso seja razo, para qualquer prtica que se posicione de forma contrria a dignidade da pessoa humana. Entretanto, deixar de lado os problemas e a formao que existe por de trs de cada homem, que com certeza no difere apenas na seqncia de genes, no minimiza ou solve aquilo que o concerne. Todavia, quando um ou mais Estados ignoram esses direitos do indivduo, torna-se necessrio aplicar de forma paritria as normas peremptrias do Direito Internacional. A sujeio deve ser as normas jurdicas e no razo de Estado como j iluminava Hugo Grcio. Logo, temos o in stituto como um instrumento de poder, mas que concomitantemente um mecanismo limitador poltico e legal, mantendo a interao dos sistemas nacionais ao internacional, no qual a convergncia mnima de interesses e valores dos Estados Soberanos torna-se o jus cogens.

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V REFERNCIAS

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A INSTITUCIONALIZAO E JUDICIALIZAO DAS RELAES INTERNACIONAIS: UM ESTUDO DA DEFESA DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL NA OMC ANDRIA COSTA VIEIRA Palavras-chave: OMC desenvolvimento sustentvel relaes comerciais internacionais Resumo O cenrio internacional tem se modificado com a institucionalizao e judicializao das Relaes Internacionais. Pretende-se apresentar um estudo sobre a defesa do desenvolvimento sustentvel dentro da OMC para comprovar essa tese, partindo-se de estudos de alguns tericos da Relaes Internacionais, bem como de alguns princpios e regras desenvolvidos no Direito Internacional.

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1. Introduo As instituies tm mudado o cenrio internacional nas ltimas dcadas. De meros fruns de encontro e secretaria, tm se transformado em verdadeiros atores internacionais, capazes de influenciar no processo de tomada de deciso dos prprios Estados. Robert O. Keohane, grande expoente e terico das Relaes Internacionais, tem feito essa afirmao deste a dcada de 70, no auge da Guerra Fria, contrapondo-se viso dominante da poca o Realismo. Keohane passou a afirmar a interdependncia entre os Estados, que os levava ao processo de institucionalizao. Mais tarde, numa evoluo de sua teoria, j na dcada de 80, acrescenta mesma o princpio da cooperao, que tornou-se, a partir de ento, a espinha dorsal de seus estudos. Com o fim da Guerra Fria e a onda de globalizao pela qual passa o mundo, Keohane avana um passo mais em sua teoria e lhe acrescenta, na dcada de 90, a noo de governana. Passa, ento a identificar um processo que tem modificado o cenrio internacional: a legalizao e judicializao das Relaes Internacionais. Um dos melhores exemplos para estudar, de maneira emprica, a teoria de Keohane, em todas as suas fases, a institucionalizao do comrcio internacional, atravs dos fruns do GATT/OMC. Para tanto, o presente trabalho se prope a apresentar o processo de institucionalizao da OMC/GATT, estudando-se, de maneira especfica, um tema que no nato aos fruns da OMC, mas que tem se tornado uma das maiores preocupaes da poltica comercial internacional: o desenvolvimento sustentvel. Pretende-se mostrar, com essa temtica e com a discusso dos casos que sero aqui apresentados, como a institucionalizao da OMC/GATT tem feito desse regime internacional um frum de negociaes at mesmo para a proteo ambiental. Por fim, apresentando os ltimos estudos de Keohane, mostraremos, o processo de legalizao e judicializao pelo qual tem passado as Relaes Internacionais, enfatizando, nesse processo, o trabalho dos painis e rgo de apelao da OMC. 2 O institucionalismo de Keohane: Interdependncia, Cooperao e Governana A poltica internacional foi academizada como foco de estudo a partir de 1648, com o Tratado de Westflia, baseado na obra de Hugo Grotius, construda sobre dois princpios fundamentais: 1o) o princpio da soberania absoluta de cada Estado sobre o seu prprio territrio; e 2o) o princpio da no-interveno de um Estado nos assuntos domsticos de outro Estado soberano (SARFATI, 2005). O desenvolvimento da teoria realista, que se tornou a verdadea partir dos anos 30, fez com que se compreendessem os conflitos existentes no mundo. O estruturalismo sugerido por Waltz trouxe metodologia a essa compreenso (WALTZ, 1979), alm de classificar ontolgica e epistemologicamente uma teoria aceitvel de Relaes Internacionais. O Realismo traz a compreenso de que os conflitos tm lugar em razo dos distintos interesses envolvidos no mundo da poltica internacional. Assim, os Estados mais poderosos fazem prevalecer os seus interesses (WALTZ, 1979). Contudo, a despeito de o realismo trazer toda essa compreenso do mundo, subestimava a cooperao institucionalizada. Foi a partir de ento que Keohane passou a contribuir com o desenvolvimento de uma teoria que prev a multipolarizao1 de atores internacionais e a espontaneidade da cooperao entre os Estados, que provocava e era provocada por uma interdependncia entre eles. Keohane trazia a sua contribuio de maneira analtica. Bastava observar, a partir dos anos 70, o crescimento da Comunidade Europia, do Fundo Monetrio Internacional, do Banco Mundial, do ento GATT 1947 (e, posteriormente, da OMC e GATT 1994). Havia uma mudana de rumos na poltica internacional, no explicada pelo Neorrealismo. Verificou que os Estados tinham uma motivao para estabelecer instituies internacionais que limitaria a eles prprios com seu conjunto de regras e normas. A dvida era o porqu de os Estados fazerem-no e foi a partir desse puzzle que Keohane iniciou suas crticas ao Neorrealismo (1986, pp. 158-203).
1 Tem-se usado tambm a expresso mundo unimultipolar, para indicar uma superpotncia de poder global multidimensional (EUA) e vrias potncias regionais de poderio econmico ou militar (VILLA e URQUIDI, 2006, p. 601)

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Essa mudana na poltica internacional clamava pelo reconhecimento de novos atores internacionais, de uma nova forma de ver os conflitos entre eles e de uma diferente perspectiva de compreenso do poder. com a habilidade de agir em comum, esse poder comumque servem as instituies. Agem de maneira cooperativa. Posicionam-se no mundo internacional como verdadeiros atores (1984, p. 08) Keohane partiu de um estudo de Poltica Econmica Internacional (IPE International Political Economy) para desenhar sua teoria da cooperao. Identificou a integrao econmica europeia como uma abertura intelectual (intelctual opening) dos anos 70, passando a estudar os processos de cooperao institucionalizada de IPE a partir desse contexto (KATZENSTEIN, KEOHANE e KRUSNER, 2002, pp. 14-16). Mas, por que Estados soberanos aceitam transferir tanto poder para instituies? Por que um Estado soberano intenciona cooperar? Por que, quando as instituies se tornam inconvenientes, o Estado se submeteria s suas regras (compliance)? Em geral, a resposta para esse quebra-cabea, esse puzzle, no chega a ser um mistrio para o prprio Realismo. apenas subestimado por este. Um Estado aceita limitaes atravs de uma cooperao institucionalizada porque, em certas temticas como o comrcio internacional, mais importante ter outros Estados tambm limitados, havendo assim um controle geral e mais transparente do modelo tarifrio em operao. uma troca racional: um Estado limita seu controle tarifrio porque os outros Estados vo fazlo tambm. Isso gera uma maior certeza no mundo do comrcio internacional, facilitando os investimentos externos, o comrcio em si, produzindo um ganho conjunto. Para os Realistas, as instituies mais poderosas foram criadas num mundo bipolar, sombra da hegemonia norte-americana. Essa tambm uma viso aceita pelos Institucionalistas. Tratava-se de uma estratgia poltica. Bastava observar o comportamento internacional das cinco maiores potncias dos anos 70-90 (KEOHANE, 1994, pp. 289-290). Porm, no auge da guerra fria, as preocupaes da poltica internacional estavam voltadas para questes de segurana. A poltica econmica no era tratada como fator importante para a segurana de um Estado. Na dcada de 1970, Keohane e Nye apontaram para o fato de que os tericos da poca estavam ignorando os atores no-estatais e, alm disso, consideravam a poltica econmica low politics em detrimento das questes de segurana (o conflito EUA-URSS, armas nucleares e conflitos internacionais), consideradas high politics. Os estudos de Keohane e Nye no menosprezavam essa rea da high politics, mas mostravam que as questes econmicas no podiam ser subestimadas, pois havia uma complexa interdependncia entre os Estados. No explicavam, contudo, o porqu de os prprios Estados gerarem essa interdependncia (KEOHANE e NYE, 1989). Assim, passa-se a entender que cooperao surge do prprio conflito de interesses. Trata-se de um ajuste mtuo ao conflito. a prpria discrdia que gera cooperao. claro que essa cooperao maximizada no ocorre em todos os campos. Contudo, como prev Keohane (2002), nos campos em que h potencial para ganhos conjuntos, h um incentivo maior para construir instituies que permitiro captao de mais participantes e, consequentemente, maior ganho conjunto. Os Estados mais fortes so, na verdade, os maiores interessados, uma vez que, mais estruturados poltica e economicamente, ganham mais porque conseguem se beneficiar muito mais dos investimentos e das trocas comerciais, o que no significa uma perda para os Estados menos desenvolvidos. No se trata de altrusmo. Nenhum Estado diminui seus ganhos tarifrios por altrusmo ou para responder aos reclames da academia de Cincias Econmicas. Fazem-no porque vislumbram um ganho maior, numa base de reciprocidade. O sistema baseado em reciprocidade acaba funcionando porque os Estados entram em acordos e os institucionalizam, o que cria o compromisso internacional de mant-los, dando maior visibilidade e clareza s transaes, gerando uma credibilidade maior aos investidores internacionais, que passam a ser vistos como importantes atores internacionais. Dessa forma, as instituies ganham poder e ganham destaque como atores internacionais, porque deixam de ser meros fruns de debate e passam a influenciar os rumos da poltica. A questo posiciona-se no sentido de compreender como as instituies tm sido capazes de modificar as estratgias polticas dos Estados. Afinal, as instituies multilaterais, tais como a OMC, a ONU, a OEA e outras, so construdas pelos Estados e mantidas por estes. No se sobrepem aos Estados, mesmo quando sua base a da

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supranacionalidade, como o caso da Unio Europeia, uma vez que os Estados continuam soberanos para manterem-se ou exclurem-se da instituio. Assim, duas premissas foram consolidadas. A primeira afirma que economia e poltica afetam profundamente uma outra atravs do relacionamento entre interdependncia e poder. Por sua vez, a segunda premissa afirma que as instituies so geradas pelas estratgias estatais e, ao mesmo tempo, tm impacto sobre essas mesmas estratgias (KEOHANE, apud. KREISER, 2008). Nesses termos, se formos localizar que contribuies tm feito as instituies no mundo da poltica internacional, no fica difcil de apont-las. Primeiramente, as instituies reduzem a incerteza do mundo da poltica (ainda que no acabem com toda a incerteza). Alm disso, as instituies criam um frum contnuo de negociaes, tornando o custo de negociar menor, uma vez que as negociaes so pr planejadas em Rodadas, em Conferncias, em Reunies que ocorrem periodicamente, pelo menos uma vez ao ano. Tm elas tambm o mrito de dar maior credibilidade aos compromissos assumidos, uma vez que o custode quebr-los pode ser mais alto do que o custo de mant-los (ainda que isso no ocorra todas as vezes). Por fim (no que essas sejam as nicas contribuies das instituies), as instituies geram arquivos de informaes, servem de secretaria para as negociaes, montam equipes responsveis por relatrios anuais de cumprimento ou descumprimento de compromissos. Dessa noo, Keohane partiu para uma anlise do Direito Internacional, explorando como as ideias incorporadas no pensamento jurdico afetam a persuaso e a prtica da poltica internacional, enfatizando o institucionalismo, que rule oriented (2002, pp. 12-13). Nye trouxe, pela primeira vez a noo de soft power (NYE, 1990), que , preferencialmente, o tipo de poder utilizado pelas instituies. Anne-Marie Slaughter (2004, p. 291) sintetiza o pensamento de Nye acerca de soft power de uma maneira bastante esclarecedora e, portanto, tomamos-lhe as palavras: As defined by Joseph Nye, hard power is 'comand power that can be used to induce others to change their position'. It works through both carrots and sticks, rewards and threats. Soft power, by contrast, flows from the ability to convince others that they want what you want. It`s exercised through setting agendas and holding up examples that other nations seek to follow. It 'co-opts people rather than coerces them'. Soft power is no less powerful than hard power. It is simply a different kind of power. Transpondo esse soft power para uma linguagem do Direito Internacional, falamos da soft law (Declaraes e Resolues de Assemblias Gerais de Organizaes Internacionais, Resolues do Conselho de Segurana, Resolues da Comisso Interamericana, Recomendaes da OMC e outras formas ), que se contrape hard law (tratados internacionais em geral). E, por fim, a teoria do institucionalismo emoldurada pela noo de governana, a partir de 2002 (KEOHANE, 2002, pp. 203-204): By governance, we mean the processses and institutions, both formal and informal, that guide and restrain the collective activities of a group (...). Governance need not necessarily be conducted exclusively by governments and the international organizations to which they delegate authority. (). Contrary to some prophetic views, the nation-state is not about to be replaced as the primary instrument of domestic and global governance(). Instead, we believe that the nation-state is being supplemented by other actors private and third sector in a more complex geography. () Um dos melhores exemplos que corroboram essa tese de cooperao e governana o sistema de controle do comrcio internacional, montado inicialmente com o suporte do GATT 1947 e, a partir de 1995, com a existncia da Organizao Mundial do Comrcio. Passaremos, a seguir, a um breve estudo da OMC e do sistema GATT, numa tentativa de compreender esse regime internacional, bem como seu processo de cooperao rule-oriented. 3 A Organizao Mundial do Comrcio a teoria institucionalista em prtica Em 1944, na Conferncia de Bretton Woods, trs organizaes internacionais foram idealizadas para estruturar e gerir a reconstruo da Europa no perodo ps-guerra, como tambm a economia e o comrcio mundial. Dessas trs, apenas duas saram do papel: o Banco Mundial (BIRD) e o Fundo Monetrio Internacional (FMI). A tambm idealizada Organizao Internacional do Comrcio (OIC) no chegou a nascer, principalmente, por falta de apoio do Congresso norte-americano (THORSTENSEN, 2003).

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Apesar disso, o principal tratado internacional que daria suporte OIC, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT), de 1947, passou a ser utilizado como o propulsor das medidas comerciais antiprotecionismo, usando a ento montada estrutura para a abortada OIC. Foi exatamente esse o momento da virada. A reconstruo europeia, inteiramente financiada pelos Estados Unidos (Plano Marshall), num gesto de cooperao movido por interesses futuros, trouxe os Estados Unidos para o cenrio internacional com grande relevncia. A partir de ento, passava a ser visto como o hegemon ocidental da poltica e da economia. Nesse perodo de vigncia do GATT 1947 um perodo de pice da Guerra Fria a hegemonia norteamericana foi realmente propulsora para a institucionalizao do comrcio internacional. GATTS`s effectiveness in the 1950s suggests how hegemonic cooperation can work (KEOHANE, 1984, p. 148). Era uma questo de interesse tanto para o proponente (EUA) quanto para os que aderiram ao regime internacional. O mesmo foi observado no tratamento dado pelos EUA ao Japo, no perodo ps-guerra, quando os norte-americanos convenceram os governos europeus a aceitarem o Japo no regime do GATT (KEOHANE, 1984, p. 148). Alm disso, a hegemonia americana tambm ficou evidente quando os EUA apoiaram a criao da Comunidade Econmica Europeia, em 1958 (KEOHANE, 1984, p. 149). Contrariando, contudo, as expectativas do Realismo para o perodo ps-guerra fria, em 1995, na longa rodada de negociaes iniciada no Uruguai, uma organizao internacional do comrcio passa a existir com a denominao de Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Esta nasce com a incumbncia de administrar os acordos comerciais internacionais ento existentes, bem como os que tinham sido negociados na Rodada Uruguai, alm dos futuros acordos. Assim, o recm negociado GATT 1994 passa para a administrao da OMC, trazendo em seu corpo a grande maioria dos princpios liberais do GATT 1947, alm de outras medidas negociadas durante a Rodada (THORSTENSEN, 2003). Numa defesa de polticas de livre comrcio, o GATT, tanto a verso de 1947 como a verso de 1994, adota medidas que promovem a abertura de portas ao liberalismo comercial. Dentre as medidas adotadas em seu corpo, encontram-se, em destaque: a poltica da isonomia entre os pases-membros (art. I do GATT); a poltica do tratamento nacional que devem receber os produtos de tais pases, uma vez tendo entrado legalmente no territrio de um deles (art. III); a poltica da vedao a restries quantitativas e leis proibitrias de importao de produtos (art. XI); e a poltica de permissibilidade de imposio de tarifas desde que haja um comprometimento com a reduo tarifria gradual dentro de um quadro de compromissos (art. II). Outros acordos foram tambm negociados nessa Rodada. Dentre eles, merecem destaque o Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC), o Acordo sobre Agricultura (AsA), o Acordo sobre Propriedade Intelectual (TRIPS), alm do Acordo sobre Soluo de Controvrsias (ASC). O ASC da OMC adotou o modelo de arbitragem internacional seguido para a soluo de conflitos provenientes do descumprimento das normas do GATT 1947. Trouxe, contudo, a novidade de uma possibilidade recursal para o rgo de Apelao ento criado, fazendo com que a soluo de controvrsias surgidas nas Relaes Internacionais no mbito da OMC adquirissem um carter ainda mais jurisdicionalizado (AMARAL JR., 2008). Foi dentro desse sistema de soluo de controvrsias que muitas das discusses de conflito entre a promoo do livre comrcio e a proteo do meio ambiente foram levantadas. A seguir, apoiando essa assertiva, passaremos a apresentar como a defesa do desenvolvimento sustentvel dentro da OMC contribui para reforar a noo de institucionalismo baseado em interdependncia, cooperao e governana. 4 A defesa do desenvolvimento sustentvel dentro da OMC Durante dcadas, o GATT tem sido acusado de, numa defesa irrestrita do livre comrcio, apresentar-se contrrio proteo do meio ambiente, uma vez que o progresso e o desenvolvimento econmico sempre sacrificaram os recursos naturais em busca de sua otimizao e maximizao. Contudo, o art. XX do GATT traz as chamadas excees protecionistas, que so, na verdade, medidas protecionistas permitidas, quando os valores nela defendidos so considerados superiores aos valores do liberalismo comercial. Dentre as dez excees previstas nesse artigo, destacamos as alneas b e g, tambm chamadas de excees ambientais.

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A alnea b excepciona medidas que tendem a proteger a sade humana ou animal e a flora. A alnea g excepciona medidas necessrias conservao de recursos naturais no -renovveis, desde que essas mesmas medidas se apliquem em territrio nacional. Assim, apresenta-se uma defesa do desenvolvimento sustentvel dentro do GATT, tomado como o desenvolvimento que respeita as condies ambientais para as presentes e futuras geraes, conforme conceituado no Relatrio Bruntdland, em 1987. O desenvolvimento econmico passa a ser considerado sob a tica da proteo ambiental tambm dentro do GATT. Porm, o termmetro de aplicao dessas medidas de exceo ambiental, encontra -se no caput do Art. XX do GATT, onde se l que no podem ser adotadas como discriminao arbitrria ou disfarada ao livre comrcio, devendo, ainda, as mesmas medidas serem aplicadas ao mercado domstico. Amaral Jr. (2009, p. 216)), baseado em interpretao do rgo de Apelao da OMC, identifica que, para entender o Art. XX do GATT, o intrprete deve, em primeiro lugar, verificar se a medida figura entre as excees dispostas nas alneas do artigo; em seguida, deve examinar se necessria para satisfazer os objetivos para os quais se prope; finalmente, deve indagar se foram cumpridas as exigncias do caput, ou seja, a ausncia de discriminao arbitrria ou injustificada entre os pases-membros onde prevalecem as mesmas condies ou a colocao de restries disfaradas ao comrcio internacional. Cumpre-nos expor, a seguir, alguns dos casos analisados dentro do sistema de soluo de controvrsias do GATT/OMC, que levantam a discusso das alneas b e g, numa tentativa de apresentar como o princpio do desenvolvimento sustentvel tem sido defendido dentro da OMC. 5. A construo do princpio do desenvolvimento sustentvel dentro dos litgios havidos no sistema GATT/OMC No famoso Caso do Atum, 1991 2, disputa entre Mxico e Estados Unidos, ainda sob o sistema do GATT 1947, o painel arbitral montado para a soluo de controvrsias deixou muito a desejar em matria de proteo de um desenvolvimento sustentvel. Primeiro, ao analisar as medidas adotadas pelos Estados Unidos, justificadas por estes sob o amparo do Art. XX, alneas b e g, o painel entendeu que medidas de cunho ambiental no podiam ter efeito extraterritorial, anulando, assim, por completo, a caracterstica transfronteiria da proteo do meio ambiente. Em seguida, o painel entendeu que a forma de produo (ambient almente correta ou no) no pode ser levada em considerao. Nesse nterim, apenas o produto, em si, deve ser analisado quanto sua caracterstica ambientalmente correta. Alm disso, o painel entendeu que o nus da prova deve recair sobre quem alega as excees ambientais do GATT e que os Estados Unidos no conseguiram provar que as medidas adotadas eram necessrias, nos termos da alnea g, proteo de recursos naturais no -renovveis. Ficava estabelecido, assim, o teste da necessidade, conforme apontado pelos estudiosos da rea, que se tornou um objetivo dificilmente alcanvel nas decises posteriores dos painis montados, recebendo as maiores crticas dos ambientalistas (VIEIRA, 2003). Quando os ambientalistas reclamaram dessas decises do painel, no se tratava de defender a poltica mexicana ou a poltica norte-americana (os antiamericanistas celebraram essa derrota dos EUA dentro do sistema do GATT, apesar de o painel nunca ter sido adotado, em razo de acordo bilateral assinado posteriormente entre Mxico e EUA). Tratava-se, na verdade, de se opor s interpretaes dadas pelo painel s excees ambientais do GATT, que pareciam tornar quase impossvel proteger o meio ambiente no sistema do GATT, herdado mais tarde pela OMC. Weiss (1992, p. 729) questiona que without the ability to ban products produced by environmentally unsustainable practices, countries will be lacking an essential measure for achieving environmentally sustainable developments, since the measure is precisely tailored to deterring the unwanted practice.

2 Ver discusso do caso em VIEIRA, Andria Costa. Free Trade and Environemntal Protection: whole compatible concepts fully embraced by the new concept of sustainable development . In: www.buscalegis.ccj.ufsc.br (acesso em 14.11.2010).

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A proibio feita pelo painel sobre as medidas ambientais com efeitos extraterritoriais alinha -se com o discurso da soberania absoluta do Estado, que no pode ser defendido num ambiente de final do sculo XX (como era o contexto do Caso do Atum) e muito menos no incio do sculo XXI (AMARAL JR., 2009). O prprio texto do GATT tem sugerido a forma aceitvel dos efeitos extrajurisdicionais, conforme se verifica no caput do Art. XX: de maneira no discriminatria e no-protecionista, ou seja, com clara inteno de proteo do meio ambiente. No Caso da Gasolina uma disputa do Brasil e da Venezuela contra os Estados Unidos, de 1996 (primeiro caso trazido perante o rgo de Apelao da OMC, aps sua criao na Rodada Uruguai), o painel, em primeira instncia, repetiu o teste da necessidade, entendendo que a medida norte -americana no se adequava porque no era necessria e no era primariamente voltada para a proteo ambiental, conforme requerido pelo texto da alnea g do Art. XX. Em grau de recurso, o rgo de Apelao entendeu que o painel havia se equivocado quanto interpretao da linguagem do GATT, uma vez que a exigncia de a medida ser primariamente voltada proteo ambiental no fazia parte do texto do acordo. Contudo, ainda assim, o rgo de Apelao entendeu que a medida norte-americana no se acomodava no caput do Art. XX, representando medida arbitrria e disfarada, de injustificvel proteo domstica. No Caso dos Camares, 1998, disputa trazida pela Malsia e outros Estados contra os Estados Unidos3, o rgo de Apelao deixa de lado o teste da necessidade, aceitando inclusive a caracterstica extraterritorial da medida norte-americana. Contudo, entende que os Estados Unidos estavam discriminando entre os pases-membros da OMC e que sua medida de proteo ambiental deveria trazer o mesmo perodo de adaptao para todos os pases-membros (a lei americana privilegiava alguns pases caribenhos em detrimento dos demais). Tratava-se de respeitar o princpio da isonomia, estabelecido no art. I do GATT. E, assim, apesar de antiamericanistas poderem festejar uma vez mais, a proteo ao meio ambiente ficou relegada a segundo plano, no mbito da OMC. 6. Cooperao e interdependncia em destaque: o Caso dos Pneus Usados no Mercosul, na OMC e no STF (Brasil) Um dos casos que trouxeram de forma emblemtica a discusso acerca do desenvolvimento sustentvel nos fruns internacionais foi o Caso dos Pneus Usados, envolvendo o Brasil e o Uruguai, em disputa no mbito do MERCOSUL, e o Brasil e a UE, em disputa no mbito da OMC, sendo tambm discutido em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, dentro do Supremo Tribunal Federal, no Brasil. O Uruguai ingressou com reclamao em face do Brasil, dentro do sistema de soluo de controvrsias do MERCOSUL, previsto no Protocolo de Braslia de 1991, apontando como objeto da controvrsia o constitudo na Portaria da SECEX no. 8, de 25 de setembro de 2000, do Brasil, que proibia a concesso de licena de importao a pneumticos recauchutados e usados (posio 4012 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM). Por sua vez, o Brasil apresentou defesa mostrando que, com a adoo da Portaria N 8/00, procurou-se reprimir as importaes de pneumticos recauchutados que existiam em funo de deficincias no sistema informatizado de comrcio exterior do Brasil (SISCOMEX), que, por sua vez, considerava apenas a condio de usado de um bem, sem mencionar especificamente sua NCM. Dentre outros entendimentos, o painel arbitral considerou que Portaria 08/00 da SECEX do Brasil contrariava o Tratado de Assuno (art. 1) e seu Anexo I, assim como o princpio de direito internacional do estoppel, segundo o qual a aceitao reiterada da prtica impede uma reclamao posterior. Portanto, o Brasil deveria adaptar sua legislao interna a essas incompatibilidades. Assim, o Brasil passou a permitir a importao de pneumticos reformados do Uruguai e de outros pasesmembros do MERCOSUL, mas manteve a proibio em relao aos demais pases. Em razo disso, vrias empresas importadoras de pneumticos reformados provenientes da Europa conseguiram liminares na Justia Federal brasileira para a entrada e comercializao dessas mercadorias em territrio brasileiro. Em 2005, os pases-membros da Unio Europeia (UE) iniciaram um pedido de consultas perante o rgo de soluo de controvrsias da OMC, por ser essa proibio da Portaria n. 08/00 contrria s normas do
3 Ver discusso do caso em Vieira, Andria Costa. A OMC, o GATT e a soluo de conflitos internacionais. In: www.buscalegis.ccj.ufsc.br (acesso em 14.11.2010).

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GATT. Em 2006, inicia-se um procedimento arbitral com o cunho de verificar a situao. As acusaes da UE fundamentam-se na violao pelo Brasil dos seguintes artigos do GATT: Art. I (tratamento desigual dado aos pases-membros da OMC, em razo de iseno dos pases-membros do MERCOSUL); Art. XI: proibio importao de pneus reformados; Art. III: em razo de multa cobrada por cada unidade de pneu vendida quando o pneu reformado fosse importado. Alm disso, a UE tambm levantou acusaes de desarmonia entre Legislativo, Executivo e Judicirio, quando aqueles impunham medidas proibitivas, enquanto este concedia liminares importao de pneumticos considerados proibidos no Brasil. Em grau de recurso, o rgo de Apelao da OMC sustentou vrias das recomendaes do painel, entendendo, contudo, de maneira contrria ao painel, que a exceo feita ao MERCOSUL era considerada discriminatria, nos termos do Art. I do GATT; entendendo tambm que as liminares concedidas pela Justia no Brasil importao de pneumticos reformados contrariava o caput do Art. XX do GATT. Finalmente, o Relatrio do rgo de Apelao recomenda ao Brasil trazer suas medidas normativas em concordncia com as normas do GATT. Em outras palavras, o Brasil, que no entender do Painel e do rgo de Apelao tinha, de fato, justificativas ambientalmente corretas, acomodveis facilmente nas alneas b e g do Art XX, deveria ou proibir a importao de pneumticos reformados de todos os pases ou permiti-la para todos. Essa deciso do Painel e do rgo de Apelao da OMC tem sido considerada como uma das mais ambientalmente corretas decises j tomadas dentro da OMC, por privilegiar a proteo do meio ambiente em detrimento do livre comrcio de substncias residuais indesejveis. Trata-se de uma defesa plausvel do desenvolvimento sustentvel no mbito da OMC. Comprova, por sua vez, a institucionalizao das negociaes ambientais aceitveis dentro da OMC. Consolida a posio da OMC como frum de negociaes para questes do desenvolvimento sustentvel, ficando enfatizada a interdependncia entre os Estados envolvidos na disputa e a questo da governana de assuntos pblicos internos que tm repercusso internacional. 7. Institucionalizao e Legalizao das Relaes Internacionais Dos casos estudados, podemos concluir que: 1o) a OMC uma instituio forte e tem centralizado diversas questes, no s envolvendo o livre comrcio, como tambm, nos exemplos apresentados, envolvendo a proteo ambiental numa defesa do desenvolvimento sustentvel; 2o) esse institucionalismo da OMC provocado pela interdependncia entre os Estados e, ao mesmo tempo, acaba por provocar uma maior interdependncia; 3o) O Direito Internacional tem influenciado grandemente esse processo de institucionalizao do comrcio internacional e da defesa do desenvolvimento sustentvel dentro da OMC; 4o) a legalizao das Relaes Internacionais, como amplamente destacada nas discusses acima apresentadas, demonstra um novo momento da poltica internacional, tambm chamado de judicializao ou juridicizao das Relaes Internacionais. Dizer que as Relaes Internacionais tm passado por um processo de legalizao trazer o Direito Internacional para o centro das discusses. Keohane desenvolveu esse trabalho em 1996 (2002, p. 117 e ss.), quando estudou os dois prismas de considerao do Direito Internacional para a poltica internacional: o instrumentalista e o normativista. Para a doutrina instrumentalista, os Estados usam o Direito Internacional como instrumentos para atingir os fins desejados, de acordo com seus prprios interesses. Para a doutrina normativista, o Direito Internacional tem estruturado a poltica. Assim, political scientists have discovered what to lawyers seems obvious: rules structrures politics (KEOHANE, 2002, p. 118). Para Keohane, contudo, numa defesa de sua teoria institucionalista, ambos esses prismas so necessrios, mas nenhum dos dois , por si s, suficiente (2002, p. 121). Partindo dessa ltima constatao, mister se faz entender melhor esse processo de legalizao das Relaes Internacionais. Para Abbott, Keohane, Moravcsik, Slaughter e Snidal (2002, p. 133), we understand legalization as a particular form of institutionalization characterized by three components: obligation, precision and delegation. Nesses termos, os autores entendem que, dentro do processo de legalizao das Relaes Internacionais, obrigao significa que os Estados e os demais atores internacionais esto obrigados pelas normas ou compromissos assumidos. Por sua vez, preciso significa que essas normas

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inequivocadamente definem a conduta requerida, autorizada ou p rescrita. Delegao implica que o poder de implementar, interpretar e aplicar essas normas foi delegado a uma terceira parte, que recebeu uma autoridade institucionalizada. Essa noo de legalizao cria um lugar comum para cientistas polticos e juristas, ao mesmo tempo, fugindo da viso estreita do Direito Internacional clssico. Assim, legalizao no requer necessariamente coero e coao, mesmo porque esses no so atributos comuns s diversas instituies existentes ( ABBOT et al., 2002, p. 133. A legalizao pode assumir a forma de hard law ou de soft law, de acordo com a convenincia da instituio em questo, no significando que um tipo de legalizao superior ao outro. Given the range of possibilities, we do not take the position that greater legalization, or any particular form of legalization, is inherently superior () [I]nstitutional arrangements () may best accomodate the diverse interests of concerned actors () [M]ore highly legalized trade rules can be problematic for liberal trade po licy (ABBOTT et al., 2002, p. 138). De uma observao dos casos retro discutidos, muito se verificou acerca da influncia de atores privados na poltica internacional: a indstria de pesca do atum no Mxico e nos EUA; a indstria de pesca do camaro, na Malsia e outros Estados; a indstria do petrleo brasileira e argentina, no caso da gasolina; a indstria dos pneus remoldados, no caso do Brasil, Uruguai e da Unio Europeia. Abbot, Keohane et all (2002, p. 145) comentam que Private actors can influence governmental behavior even in settings where access is limited to states (such as the WTO and the International Court of Justice) Increasingly, though, private actors are being granted access to legalized dispute settlement mechanisms, either indirectly (through national courts, as in the EC, or a supranational body like the European Comission on Human Rights) or directly (as will shortly be the case for the European Court of Human Rights). As Keohane, Moravcsik and Slaughter argue, private access appears to increase the expansiveness of legal institutions. VILLA e URQUIDI (2006, p. 602) comentam que esses novos atores internacionais chegam a questionar a exclusividade estatal em processos de deciso internacional, principalmente no que se refere aos temas de low politics, assim considerados os direitos humanos, o meio ambiente e o comrcio internacional, dentre outros. O principal fator da consolidao desses outros atores internacionais, alm do Estado, foi o aparecimento de uma agenda global social, que foi elevada categoria de poltica estratgica pelos prprios Estados e por um outro ator internacionalmente j reconhecido, que foi a ONU (VILLA e URQUIDI, 2006, p. 611) . Foi dessa maneira que, ao final da Guerra Fria, vrias temticas, tais como comrcio internacional, direitos humanos e meio ambiente, passaram a ser consideradas questes de segurana internacional. Por fim, importa dizer o quo importante tem sido o papel dos tribunais internacionais e cortes de arbitragem internacional nesse processo de legalizao das relaes internacionais. Ao invs de resolver disputas atravs de negociaes institucionalizadas, os Estados tm escolhido, cada vez mais, delegar essa tarefa a tribunais, que, por sua vez, aplicam o Direito Internacional. Keohane, Moravcskik e Slaughter, em 2000, distinguiram o trabalho desses tribunais em dois tipos: interestatais e transnacionais (2002, p. 153 e ss.). Os tribunais interestatais mantm um sistema estado-cntrico, no qual s Estados podem levar os seus litgios e, uma vez solucionados nesses fruns internacionais, s os prprios Estados podem internalizar essas decises. Um exemplo clssico desses tribunais a Corte Internacional de Justia, da ONU. Os tribunais transnacionais so mais abertos aos indivduos e grupos de sociedade e, grande parte das vezes, h mecanismos prprios para que os prprios indivduos consigam internalizar essas decises. Um bom exemplo desse tipo de tribunal a Corte Europeia de Direitos Humanos e, mais recentemente, de maneira indireta (atravs da Comisso Interamericana), tambm a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O atual sistema arbitral de soluo de controvrsias do GATT/OMC um tipo interestatal. Contudo, como se demonstrou nos casos discutidos, cada vez mais representantes do setor privado (principalmente as indstrias) tm influenciado a entrada dos Estados nesse tipo de judicializao das Relaes Internacionais. Mesmo no antigo sistema do GATT 1947, o nmero de casos trazidos pelos Estados perante o sistema arbitral, que era considerado exageradamente poltico, foi grande. Mais impressionantes ainda so os

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nmeros de conformidade dos Estados com as decises trazidas perante esse sistema: em torno de 80 por cento dos casos (KEOHANE, MORAVCSISK e SLAUGHTER, 2002, p. 180). Pode-se dizer que o sistema atual de soluo de controvrsias da OMC foi baseado no sucesso desse sistema antigo do GATT, o que corrobora a tese do institucionalismo baseado no princpio da cooperao. 8. Concluso Novos atores tem se consolidado no centro de estudos das Relaes Internacionais: as instituies. Porm, para elevar as instituies a esse patamar, foi necessrio compreender o seu movimento em torno da interdependncia, em torno da cooperao e, mais recentemente, em torno da governana.. Passa-se, assim ao momento de explicar como a poltica internacional se deixa influenciar por defesas que mais pareciam bandeiras de poltica pblica interna, tais como as mudanas tecnolgicas, a poltica tarifria, os direitos humanos e o meio ambiente. A ascendncia do setor privado tem influenciado mudanas nos rumos das Relaes Internacionais. So as relaes transnacionais, que passam a ter uma prioridade na agenda internacional. Uma anlise do processo de institucionalizao da OMC/GATT nos fez entender melhor essas fases do institucionalismo, bem como a real importncia das instituies no cenrio internacional. O tema desenvolvimento sustentvel, que poderia parecer desarticulado dentro de um ambiente GATT/OMC, nos fez entender como as instituies tm influenciado o mundo da poltica internacional e da poltica interna. Os Estados tm moldado suas leis, suas normas, sua poltica de acordo com as tomadas de decises dos sistemas de soluo de controvrsias das instituies. Isso demonstra como o Direito Internacional, tanto em sua forma soft law quanto em sua forma hard law, tem influenciado os rumos da poltica internacional. Trata-se do processo denominado legalizao das Relaes Internacionais. Legalizao seria, assim, uma forma particular de institucionalismo. E, num momento onde os tribunais internacionais e as cortes de arbitragem internacional so continuamente chamados para dirimir as diversas disputas entre os Estados, fala-se da judicializao das Relaes Internacionais.

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NACIONALIDADE E CIRCULAO DE PESSOAS PELO MUNDO BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS ANTONIO JOS IATAROLA4 LUS RENATO VEDOVATO5

Go west, life is peaceful there. Go west, lots of open air. Go west to begin life new. Go west, this is what we'll do. Go west, sun in winter time. Go west, we will do just fine. Go west where the skies are blue . Go west, this and more we'll do. Go West Village People

1. O surgimento da relao entre o indivduo e o soberano

A sensao de que haver um outro lugar para onde ir, uma Pasrgada, um Eldorado, uma Cana, ou, at mesmo, uma San Francisco, para o movimento homossexual das dcadas de 60 e 70, nos EUA, acompanha a humanidade desde o seu surgimento. No entanto, a total ocupao do globo, a superpopulao e a necessidade de se garantirem formas de tributao e de garantia de direitos sociais impedem que a circulao pelo mundo seja como j foi, sem amarras e com limites exclusivamente ligados mortalidade e aos poucos avanos tecnolgicos em transportes. O ser humano ainda continua a tentar circular, mas, ao mesmo tempo que a vinculao do indivduo a um Estado trouxe vantagens, pois ganhou protees que antes no tinha, tambm limitou o indivduo s fronteiras da nao. nesse contexto que se pensou o presente artigo. H dois objetivos nesse trabalho, primeiro, busca-se identificar a vocao do ser humano a migrar e, posteriormente, construir a relao desse com um soberano, pelo vnculo de nacionalidade. A povoao completa do planeta j bastaria para identificar a vocao para migrao, porm, quer-se deixar claro que houve, na histria, vrios motivos que incentivaram a circulao de pessoas pelo mundo. Aos poucos, no entanto, o indivduo comea a se vincular a soberanos. Tal vinculao altera, aparentemente, as razes pelas quais as pessoas passam a singrar o globo. Na pr-histria, fcil encontrar informaes6 que do conta de que o ser humano era nmade e, certamente, ainda guarda alguns elementos que afloram essa caracterstica at hoje. De forma a evidenciar
4 Mestre em Direito Internacional pela Universidade Metodista de Piracicaba, professor de Direito Internacional da Universidade Paulista (UNIP), dos campi de Campinas e Limeira e professor de Direito Internacional da Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP), advogado e consultor de empresas pela A.R. Boaretto Advogados Associados. Email: iatarola@hotmail.com 5Mestre e Doutorando em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo 6 Entre os vrios autores sobre histria da humanidade, pode ser citado McNall Burns (BURNS, 1968, p 39).

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mais a sua caracterstica nmade, no incio, os seres humanos migraram e se uniram uns com os outros. A primeira grande atividade de migrao que se tem notcia aconteceu h cerca de cem mil anos. Tal movimentao levou seres humanos da frica para o oriente prximo, poca em que se espalharam pela Europa e sia (POMEROY et al., 2007, p 55). As fronteiras, portanto, foram criadas, aparentemente, contra a natureza humana que, desde os primrdios, testemunhou pessoas errando por todo o planeta (BOMMES; GEDDES, 2001, p 39). Nesse sentido, a era do gelo contribuiu com a facilidade de circulao, tendo em vista a criao de passagens antes inexistentes pelos rios, mares e oceanos, permitindo que as massas de pessoas singrassem os continentes, fazendo com que elas chegassem Oceania, por volta do ano de 60.000 a.C., e Amrica do Norte, aproximadamente no ano 14.000 a.C (ACKERMANN et al., 2008, p 98). O ancestral comum, identificado na frica por anlise de rastreamento de DNA, demonstra que os seres humanos surgiram com a vocao de migrao pelo globo, o que no acaba com a pr-histria (GREENWOOD; HUNT, 2003). A sede por conhecer e viajar pelo mundo acompanha a humanidade tambm nos primrdios da civilizao, o que permite a troca de experincias entre as vrias tribos, percebendo-se a existncia de solues parecidas para problemas parecidos em regies diferentes. Em adio troca de mercadorias entre as cidades antigas da Mesopotmia, do Egito, da ndia e da China, havia circulao de pessoas e tribos que impactaram a distribuio de poder e desenvolvimento dessas regies. Por volta de 1600 a.C, uma importante movimentao migratria, que levou expanso indoeuropeia, merecedora de destaque, pois, por razes desconhecidas, pessoas se deslocaram por vrias direes, talvez por conta da vocao humana para circular pelo mundo, trocando suas regies de origem para viverem em outras partes do planeta (GOZZI, 2007). Alm do comrcio, as migraes trouxeram melhoras na produo de alimentos e introduziram novas formas de relacionamento com a alimentao pela Europa, sia e frica. A banana chegou, vinda da Indonsia, frica subsaariana, incrementando a produo alimentcia na regio, o que permitiu o surgimento de cidades-Estado, por volta de 350 a.C, na Nigria. Em geral, como dito, a disseminao dos alimentos e de novas formas de cultivo est ligada movimentao de pessoas pelo mundo. Na Grcia Antiga, a expanso econmica levou os gregos a se movimentarem por todo o Mediterrneo, chegando ao Mar Negro. A migrao tambm identificada como fator determinante para a disseminao da religio Hindu, at 1700 a.C. Na China, a partir da dinastia Han, nos anos 200 d.C., possvel verificar grandes fluxos migratrios internos (GOZZI, 2007). Sobre o Oriente Mdio, embora a regio tenha passado por muitos momentos diferentes durante sua evoluo, foram as migraes, em ltima anlise, que definiram o cenrio da grande rivalidade da Mesopotmia por 1.500 anos, travada entre a Assria e a Babilnia, que foram grandes centros de comrcio. As migraes permitiram a troca de informaes e o acirramento das disputas entre os dois lados (ACKERMANN et al., 2008, p 150). Outras evidncias indicam que houve migraes do sul da sia, do sul da frica e da Europa, possivelmente, em direo s Amricas, no perodo que antecedeu a ascenso dos Francos, no continente europeu. Houve tambm possivelmente migraes de europeus para as Amricas na era pr-Clovis. Existindo indcios, como o caso do Kennewick Man, nos EUA, datados desse perodo, que no foram identificados como de ndios, mas de caucasianos (GREENWOOD; HUNT, 2003). Menos estudado, fora do Brasil, o caso referente ao esqueleto apelidado de Luzia, que data de cerca de 10.000 a.C., encontrado no pas, carrega elementos que demonstram a existncia de fluxos migratrios pelo mundo. Nele so identificveis traos de pessoas que viviam na frica ou no sul da sia. Outros estudos respeitveis fornecem provas da estreita afinidade anatmica entre os amerndios na pennsula da baixa Califrnia e as populaes do sul do Pacfico (GREENWOOD; HUNT, 2003).

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Os obstculos mais significativos para novos avanos neste campo incluem dificuldades em analisar os fsseis, pois, segundo muitos, h uma longa histria de maus-tratos na rotina de desenterrar restos humanos por antroplogos e arquelogos, bem como ao bem-estar espiritual das comunidades indgenas. No outro lado do Atlntico, at o final da Idade Mdia, as migraes, em especial dos drios, tinham mudado o panorama demogrfico da Grcia. A partir da populao de um grande imprio at o menor nmero de indivduos, habitantes de pequenas unidades polticas, os drios no vieram como uma migrao em massa, mas em pequenos grupos. Outro caso interessante o do povo Yuezhi. Formado por nmades de pele clara de origem caucasiana que viviam no noroeste da China. Pode-se dizer que eles eram parte de uma grande migrao de povos indoeuropeus, que se instalou no noroeste da China (BENJAMIN, 2007, p 34). Segundo Colin Renfrew (RENFREW, 2008, p 75), os povos indo-europeus da Anatlia central e oriental, em meados do oitavo milnio a.C., passaram a se distribuir em dez linhas de difuso de indo-europeus para territrios prximos ou remotos, o que inclui a regio de estepes do Mar Negro. Tais disperses foram necessrias para que fossem garantidos recursos para o modo de vida agrcola existente poca. Segundo Igor Diakonov (DIAKONOV, 1986, p 147) (DIAKONOV, 1984, p 130), as terras de origem dos indo-europeus so as regies dos Balcs e Crpatos, e seus ancestrais poderiam ter vindo da sia Menor com animais domsticos e plantas, por volta de 5000 a 4000 a.C. A vocao humana pela migrao est presente, inclusive, na cultura Jomon do Japo, que foi desenvolvida por uma sociedade que utilizava a cermica durante o perodo Neoltico ou Mesoltico e que floresceu no perodo de 10.500 a 10.300 a.C. A cermica Jomons foi, provavelmente, a primeira produzida no mundo, possuindo um estilo particularmente inovador e vibrante (HOBSON, 1914, p 210). Algumas das tribos indgenas das Amricas possuem, sobre a sua criao, histrias que dizem que teriam nascido diretamente da sua terra natal. Porm, muitos deles falam de um longo movimento de migrao. Nas histrias, as pessoas surgem e viajam uma grande distncia at a sua ptria. Algumas tribos misturam viagens ou criaes. As lendas da tribo de San Juan Tewa, do Novo Mxico, dizem sobre seres humanos que vivem na primeira Sipofene, um mundo escuro debaixo de um lago distante para o norte, havendo indicao de que um homem foi guiado e veio a viajar para o mundo acima do lago, onde finalmente obtm os dons que lhe permitem viver no mundo terrestre (ACKERMANN et al., 2008, p 440). A tribo Potawatomi, do sul dos Grandes Lagos, um outro exemplo da presena da migrao na formao do povo americano. Os Potawatomis so culturalmente, politicamente e linguisticamente ligados s tribos Ojibwa e Odawa, grupos de pessoas que se fixaram no norte dos Grandes Lagos. Alm disso, possvel encontrar muitas histrias dos Potawatomis relativas grande migrao dos Ojibwa do litoral do Atlntico at os Grandes Lagos (EVANS, 2007). As histrias da criao do povo Potawatomi tambm relatam a existncia do povo que teria surgido do Rio St. Joseph, a sudoeste do Lago Michigan. Histrias da criao indicam uma jornada de grande distncia para chegar at a terra que depois passou a ser chamada de terra natal dessa tribo. O objetivo era sempre chegar a uma chamada ptria diferente. Alguns imigrantes europeus e colonos especulavam que os nativos americanos eram as tribos perdidas de Israel, citadas na Bblia. O missionrio jesuta Jos de Acosta (ACOSTA, 2002, p 279), no final do Sculo XVI, props a teoria de que os nativos americanos viajaram da sia, perseguindo as grandes manadas de animais que caavam. Evidncias mais contemporneas apontam para uma migrao dos povos americanos nativos a partir da sia, vindos do nordeste da Sibria para o Alasca em perodo entre 25.000 a 11.000 anos atrs. Havendo ainda dvidas se houve apenas uma migrao por um nico grupo de pessoas ou migraes diferentes por grupos diferentes. O registro geolgico aponta para uma idade de gelo que ocorreu a partir de 40.000 a 11.000 anos atrs. Dessa forma, o congelamento da gua teria resultado em uma queda do nvel dos oceanos, o que propiciou a passagem entre o Alasca e a Sibria atualmente separados. Estudos de registros

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fsseis indicam que este tipo de migrao ocorreu tambm entre os animais de pastoreio grande (EVANS, 2007). A cultura dos americanos nativos no era esttica e foi alvo de mudanas culturais, mesmo antes do contato europeu. Mas, por volta de 1500, uma transformao radical comeou resultante da imigrao a partir do Velho Mundo. O declnio do imprio tardio deve ser creditado, em grande medida, s lutas internas dos militares, enquanto as instituies civis (como a do Senado e a do cnsul) perdiam suas funes e sua influncia. Ao mesmo tempo, os hunos, nmades cuja existncia nunca tinha sido identificada antes na histria romana, empurraram os godos assustados para o sul, fazendo com que milhares de refugiados famintos, fugindo de um inimigo, alcanassem as margens do Danbio e fossem buscar sua aceitao dentro das fronteiras romanas. Como se v, pouco h de diferena para o que acontece hoje com pessoas vindas de locais de conflito, como o Curdisto7 ou a Palestina. Na poca, os lderes romanos, na tentativa de conter os avanos inimigos, viram que a aceitao dos godos poderia ser uma sada interessante. A eles, que entrariam desesperadamente no territrio romano, seriam distribudas terras menos frteis, alm disso, muitos deles serviriam ao Exrcito, o que permitira dispensar um nmero igual de cidados romanos do servio militar. Dessa forma, segundo relatos (ACKERMANN et al., 2008, p. 460), eles foram transportados pelo rio e os oficiais de imigrao tentaram listar seus nomes a fim de planejar a sua reinstalao. Mas o grande nmero de refugiados e da confuso era to grande que os romanos perceberam a inutilidade de tal operao. Na Europa, as invases e o caos que contriburam para o fim do Imprio Romano continuaram nas tribos germnicas, magiares e vikings que invadiram, conquistaram e se estabeleceram. A maior parte da populao era formada por servos, que eram obrigados a permanecer na terra em que trabalhavam, vivendo em aldeias em torno de um sobrado. Nesse perodo, a migrao foi dificultada, ficando restrita queles que eram expulsos de seus feudos originais. De toda sorte, ainda possvel identificar a presena de elementos comuns nos vrios feudos, o que denota a existncia de alguma forma de troca de informaes. A partir desse momento, possvel identificar uma forte ligao do indivduo com a terra, o que pode ser tido como o incio da vinculao ao soberano ((DAVENPORT, 2007, p 49). Conforme Bloch (BLOCH, 1989, p 28), o direito costumeiro que acompanhava o indivduo por todos os lugares, alm de demonstrar o surgimento de rudimentos do estatuto pessoal do direito internacional privado , tambm pode denotar a imposio de limites de circulao aos indivduos, de uma maneira mais clara, pois esses limites j tiveram sua construo iniciada em Roma, como se viu nos problemas nascidos da tentativa de cruzar as fronteiras pelos godos. Ou, ainda, pela diferenciao de normas postas, nos casos de presena de estrangeiros na relao jurdica8. Tambm nas cidades-Estado gregas9 a ligao do indivduo com limites espaciais identificada, segundo Pomeroy et al. (POMEROY et al., 2007, p 85), porm, a rigidez identificada com maior clareza no perodo feudal. Com a Paz de Westphalia10, j se concretizavam as relaes modernas entre indivduos e Estados, o que foi depois objeto de estudo para, principalmente, os contratualistas.

2 Os grandes movimentos migratrios a partir do sculo XIX e a vinculao com o Estado

7 Sobre o tema migrao, intrigante a viso trazida pelo filme francs Welcome (LIORET, 2010). 8 o que se percebe com a diferenciao entre jus civile e jus gentium. 9 Vale conferir (PINSKY, 2003, p 31), que demonstra se tratar de uma h istria localizada, regional. Entre os sculos IX e VII a. C. s costas do Mediterrneo eram apenas o que poderamos definir como uma rea perifrica, pouco desenvolvida, que sofria a influncia dos grandes Imprios estabelecidos nos vales fluviais de sua poro oriental, o chamado Oriente Mdio. 10 Vale a anlise de (LYONS; MASTANDUNO, 1995, p 72) e Sonnino(SONNINO, 2008, p 34).

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A averso ao outro, identificado como aquele que no defende os mesmos ideais do povo que o julga, pode ser interpretada como repdio cultura, religio e ao modo de vida de um grupo de indivduos por outro. As Cruzadas, que, no Medievo, buscaram libertar a Terra Santa da ocupao por outra cultura, mostram o afloramento da incompatibilidade entre as pessoas de religies diferentes. Nada muito diferente do que se pode verificar no embate travado em 2009 nas urnas da Sua sobre os minaretes islmicos que tiveram sua instalao proibida no pas. Em alguns pases, essa repulsa identificada como direcionada aos prprios nacionais, porm vindos de regies diferentes ou difusores de outras religies. o que se identifica no Brasil, quando da vinda de pessoas do nordeste para os centros mais desenvolvidos do sudeste e do sul ou, no mundo ocidental como um todo, quando se passa a visualizar o fluxo de pessoas do campo para as cidades, como sucede na Europa11, e que tambm acontece no Brasil. Citando a obra de Luchino Visconti (Rocco e seus Irmos, de 1960), Judt (2006, p. 324) sintetiza a sensao que se tem sobre esse outro que passa a fazer parte do dia a dia dos indivduos, da seguinte forma: Look at these people! Primitives! Where do they come from? Lucania. Wheres that? Down at the bottom! (VISCONTI apud JUDT, 2006, p. 324). nesse cenrio que se pode perceber a construo da relao do nacional com o estrangeiro, ou simplesmente a que se ergue com o vindo de outra parte. , em suma, a nova configurao da construo do outro (BENHABIB, 2004, p 71). Construo que ganha o elemento econmico como fundamental, pois, ao contrrio do que acontecia at a Revoluo Industrial, perodo em que as ligaes culturais e religiosas podiam ser tidas como essenciais para a identificao daquele que no poderia ser tido como igual, com o advento da produo industrial, com srio aprofundamento a partir da dcada de 70 do sculo XX e reforo no ps Guerra Fria12, a configurao do outro feita pela variante econmica. Pode-se perguntar se isso no acontecia em perodos anteriores. E a resposta seria positiva, pois, alis, aconteceu sempre, porm, a proximidade entre os povos e as facilidades de circulao, incrementadas a partir do sculo XVIII, aprofundaram tal sentimento. No perodo da histria do mundo compreendido entre 1750 e 1900, so identificadas revolues militares e sociais. Embora mais facilmente identificadas no mundo ocidental, outras grandes sociedades tambm enfrentaram mudanas importantes, levando a alteraes nas relaes entre governantes e indivduos. sensvel, tambm, um processo de globalizao, encabeada pelo imperialismo e as migraes que se sucederam dentro e entre os vrios Estados, desencadeando novas interaes polticas e sociais13. Os movimentos que levaram Independncia Americana ajudaram a trazer o incio do fim fase do colonialismo europeu que comeou com a expanso da Espanha do sculo XVI para o Novo Mundo. Os EUA inspiraram os movimentos de independncia na Amrica Central e do Sul, levando tambm a autonomia para o Canad. Na Europa, as ideias republicanas expostas nos Estados Unidos ajudaram na Revoluo de 1789, desencadeando a Constituio, que iria produzir o liberalismo, o socialismo e, at mesmo, indcios do comunismo no sculo XIX. A Revoluo Francesa marcou o comeo do fim do poder

11 Vale a leitura de (JUDT, 2006, p 327), que descreve esse fluxo nos seguintes termos: In the course of next thirty years vast numbers of Europeans abandoned the land and took up work in towns and cities, with the greatest changes taking place during the 1960s. By 1977, just 16 percent of employed Italians worked on the land; in the EmiliaRomagna region of the northeast, the share of the active population engaged in agriculture dropped precipitately, from 52 percent in 1951 to just 20 percent in 1971. 12 Para uma interessante e profunda anlise da Guerra Fria (GADDIS, 2006, p 5). 13 Relevante a contribuio de Eric Hobsbawm (J.HOBSBAWM, 1979, p 37) e de suas Eras para o entendimento do perodo.

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monrquico na Frana, Gr-Bretanha, e em muitos outros pases ocidentais, embora a diminuio de sua grande importncia s tenha acontecido ao final da Primeira Guerra Mundial. Alexis de Tocqueville visitou os Estados Unidos em 1831, sendo surpreendido pela igualdade relativa entre as pessoas, porm, demonstra sua preocupao com o fato de que, mesmo nesta nova democracia, pode haver a dominao por um pequeno grupo de capitalistas que poderia fixar os salrios como quiser, e, assim, oprimir os numerosos trabalhadores, o que justifica o surgimento de pensamentos socialistas e embasa os argumentos de Karl Marx. Marx e Engels publicaram seu Manifesto do Partido Comunista em 1848. As novas fbricas, retratadas por William Blake14, passaram a condensar em seus interiores os trabalhadores que foram, segundo os autores do Manifesto, os verdadeiros produtores de riqueza do mundo. Esses proletrios, insistiram eles, deveriam receber mais benefcios advindos dos seus trabalhos. Em vez disso, de acordo com Marx e Engels, os capitalistas emergentes, assistidos por uma nova classe burguesa, foram se enriquecendo s custas do proletariado. Nesse momento, se possvel se falar em construo do outro, o proletrio era o outro. Aquele que saiu do seu lugar de origem para, como migrante, alcanar outras plagas, porm, ao contrrio daqueles que saam para conquistar territrios, o proletrio migrava para conseguir se sustentar. Na verdade, como as pessoas saram do campo em direo s cidades industriais, passaram a surgir organizaes (sindicatos) que buscavam lutar pelos direitos dos trabalhadores. Homens, mulheres e crianas que trabalhavam nas fbricas, no entanto, faziam um trabalho menos qualificado, o que permitia sua fcil substituio. Inevitvel a comparao com a situao enfrentada atualmente pelos imigrantes ilegais em todas as partes do mundo, podendo ser citados pontualmente os desafios enfrentados por bolivianos ilegais em So Paulo e as dificuldades enfrentadas por brasileiros clandestinos nos EUA. Perceba-se, contudo, que, salvo raras excees, como o caso de algumas organizaes de brasileiros na Frana e de latinos nos EUA, a organizao de estrangeiros ilegais tambm, como os sindicatos britnicos do incio do sculo XIX, construda na clandestinidade e assim tende a ficar por muito tempo. Alm disso, no possuem os instrumentos de presso que so caractersticos daqueles formados por indivduos com direitos polticos e que, por isso, podem buscar refletir seus anseios nas urnas. Nos Estados Unidos, o caminho para a organizao dos trabalhadores era difcil. Os artesos tiveram por muito tempo proteo, mas comearam a perder terreno quando as fbricas proliferaram. Havendo discusso, ainda no sculo XIX, nos EUA, sobre o trabalho dos migrantes, quando, em 1869, surgiram os Protetores do Trabalho, que passaram a organizar os trabalhadores de acordo com suas habilidades, o que permitiu alcanar alguns direitos, como a jornada de quarenta horas semanais. Os americanos e britnicos, grandes opositores dos sindicatos e outras reformas socialistas, frequentemente invocavam os preceitos do darwinismo social para justificar sua defesa da desigualdade de classe, apesar do aumento do fosso crescente entre ricos e pobres. Esse que pode ser chamado de desvio da teoria da evoluo de Charles Darwin, desenvolvido pelos socilogos Herbert Spencer (SPENCER, 2009, p 179) e William Graham Sumner15, considerava que, na luta incessante pela existncia, apenas os seres e os grupos humanos mais fortes sobreviveriam. O darwinismo social reforou a doutrina econmica do laissez-faire, defensora da ideia de que o governo no deve interferir no mercado e tambm, de certa maneira, foi usada para justificar o imperialismo ocidental (MOCEK, 2000, p. 37). As profundas desigualdades sociais do perodo colonial, nas sociedades latino-americanas, persistiram aps os movimentos de independncia16. A falta de claras revolues sociais na Amrica Latina, segundo (STEIN, S. J.; STEIN, B. H., 1970, p 129), fez com que se mantivessem as divises rgidas entre ricos e
14 Em (BLAKE, 1982, p 95) vale conferir os versos chamados de Satanic Mills. 15 Veja-se (BANNISTER, 1992, p 124). 16 Sobre o tema (PENYAK; PETRY, 2009, p 73).

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pobres, o que continuou sem muitos sobressaltos at quase o final do sculo XIX. Novas classes sociais surgiram eventualmente. No Mxico, por exemplo, possvel identificar o surgimento de profissionais de classe mdia, bem como a consolidao de uma classe operria17. Na Argentina18, a migrao em massa de espanhis e de italianos criou uma classe urbana trabalhadora, em Buenos Aires e em outras cidades em crescimento, levando as demandas da classe mdia a exigir uma maior participao poltica. A escravido foi responsvel pela construo de uma grande classe de excludos. Apesar de alguns afroamericanos terem constitudo famlia, encontrado trabalho, e ainda ganho um cargo pblico, as esperanas de uma verdadeira igualdade no se materializaram, mesmo aps o final da escravido, pois eram tratados como claros excludos da sociedade, eram vistos, portanto, como outros, como no pertencentes quela sociedade. Em todo o mundo a presso sobre as terras agrcolas e sobre os preos das commodities levaram muitos milhes a emigrarem objetivando a sobrevivncia econmica. Aqueles que continuaram no campo encontraram-se frequentemente em uma espiral de dvidas, sendo constantemente ameaados de levar suas atividades ao encerramento. Nos Estados Unidos, as campanhas, incluindo o movimento poltico populista da dcada de 1890, incorporaram todas as tendncias sociais e regionais, propondo solues de forma ousada para os problemas, tendo a maioria delas a necessidade de participao do Estado, movimento que se desfez, pouco tempo depois, sem alcanar seus objetivos principais. Na Frana, o julgamento pela corte marcial, em 1894, e a expulso do capito Alfred Dreyfus19, um judeu oficial do exrcito francs, que mais tarde se revelou inocente da acusao de traio, revelou a perseguio de judeus em meio ao crescente nacionalismo. O que no foge perseguio ao outro, ao diferente, que hoje pode ser identificado como sendo o estrangeiro. Apesar dos tempos ruins no que toca a perseguies, a era revolucionria francesa tambm testemunhou avanos, pois via surgir uma crescente classe mdia, alm de vislumbrar mais direitos para as crianas e para as mulheres. Embora o nacionalismo agressivo fosse um problema crescente, a tolerncia religiosa, em geral, expandiu apesar de recuos, como o caso Dreyfus. Elites vitorianas agarraram-se a uma estrutura de classes estratificadas com regras rgidas de etiqueta e divises claras, mas era possvel perceber que as relaes de classe estavam mudando. Em meados do sculo XIX, possvel identificar o surgimento dos primrdios do constitucionalismo social com a paulatina incorporao de direitos sociais s constituies. o incio da insero de normas garantidoras da igualdade. Assim, aumentou a busca por maior conforto, melhor educao, taxas de natalidade e mortalidade infantil mais baixas, alm de mais respeito pela infncia. Lutas pelo direito de voto das mulheres, protagonizadas por mulheres e homens, aumentaram20. A migrao, muitas vezes a escolha de pessoas desesperadas, era a chance de melhora de vida para muitos milhes de pessoas, especialmente no sculo XIX, mesmo que as oportunidades fossem escassas e os desafios muito grandes. Embora as mulheres e crianas ainda fossem vistas como propriedade em grande parte do mundo, h demonstraes de que, no sculo XIX, mudanas comearam a ser sentidas. No Imprio Otomano, por exemplo, houve considervel mobilidade ascendente e tolerncia religiosa. As minorias receberam um tratamento melhor, especialmente quando comparado com o restante do globo. De fato, segundo Ahmed

17 Sobre Porfrio Daz, vale a leitura de (Alec-Tweedie, 2009, p 38). 18 Sobre a migrao para a Argentina no sculo XIX, confira (LATTES, 1973, p 38). 19 Hannah Arendt (ARENDT, 2000, pp 129-133) descreve o caso Dreyfus numa das passagens, destinada ao povo e ral. Assim sustenta: A ral fundamentalmente um grupo no qual so representados resduos de todas as classes. isso que torna to fcil confundir a ral com o povo, o qual tambm compreende todas as camadas sociais. Enquanto o povo, em todas as grandes revolues, luta por um sistema realmente representativo, a ral brada sempre pelo homem forte, pelo grande lder. [...] enquanto isso, apenas a famlia Dreyfus tentava, por meios bizarros, salvar da Ilha do Diabo o seu parente, e apenas alguns judeus preocupavam-se com sua posio nos sales anti-semitas e no Exrcito ainda mais anti-semita. Confira ainda (BENHABIB, 2003, p 22). 20 Sobre o constitucionalismo, (ELSTER; SLAGSTAD, 1993, p 193).

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(AHMED, 1993, p 127), as mulheres, no mundo islmico, tinham garantidos direitos como o de propriedade, no entanto, em alguns casos, essa proteo resvalava na tradio religiosa. Durante o governo britnico na ndia, os reformadores hindus comearam a reexaminar o sistema de castas tradicionais, modernizando as prticas educativas, que visavam fazer a insero de homens de classes mais baixas e mulheres, os quais comearam a exigir participao nas decises governamentais21. Os muulmanos da ndia, contudo, no ingressaram no sistema educativo mais moderno com a mesma velocidade, alcanando avanos, porm de uma forma muito mais lenta. O total de migrantes de 1840 a 1920 envolveu 6 milhes de alemes, 4,5 milhes de irlandeses, 4,75 milhes de italianos, 4,2 milhes de britnicos (ingleses, escoceses e galeses), 4,2 milhes de austrohngaros, 2,3 milhes de escandinavos e 3,3 milhes de russos e blticos (ACKERMANN et al., 2008, p. 950). A migrao de irlandeses para as Amricas, especialmente a partir de 1845, tambm importante para a construo da populao do continente (DINER, 2003, p. 84). O sculo XIX testemunha tambm a chegada ao Novo Mundo de alemes, russos e escandinavos, alm de italianos, que passam a chegar, com maior frequncia, a partir de 1870. Olhando para outras regies do globo, naquele momento, possvel identificar que a revoluo poltica que derrubou o Imprio Otomano tambm levou a uma revoluo social para a sociedade turca, orientando-a em direo ao Ocidente e concesso de igualdade legal para as mulheres (MANGO, 2002, p. 361). Nesse aspecto, a Turquia apresentou um modelo alternativo de sociedade para o mundo tradicional islmico. Nesse contexto, o ser humano se deslocava pelo mundo, mas se mostrava vinculado a um Estado, especialmente pela nacionalidade. Alguns, apenas pelo domiclio. De meados do sculo XX at o incio do sculo XXI, possvel identificar um grupo de motivaes que justificam os grandes deslocamentos. Esse grupo seria formado, em essncia, por necessidades econmicas, perseguies polticas e religiosas, alm da, ainda incipiente, fuga por conta de questes climticas. Essas motivaes podem ser encontradas em perodos anteriores, porm, numa intensidade menor. A Guerra Fria, aps a Segunda Guerra Mundial, foi um grande motivador de deslocamentos polticos pelo mundo, criando asilados e refugiados em ambos os lados da disputa. Na ndia, o lder nacionalista Mohandas K. Gandhi defendia a cultura tradicional indiana e do hindusmo. Contudo, Gandhi tambm pregou e praticou tolerncia para com as comunidades muulmanas indianas, enquanto outros lderes nacionalistas procuraram apoio rejeitando a tolerncia para os dissidentes e minorias (GANDHI; DESAI, 1993, p. 338). Atualmente, as presses migratrias so grandes, havendo longa produo artstica, cultural e acadmica jurdica sobre o tema. Os blocos econmicos fazem ver essas preocupaes. A Unio Europeia (UE), fundada com a assinatura do Tratado de Maastricht em 1992, representa um grande projeto de integrao econmica e poltica entre um grupo sempre crescente de pases europeus.

3 Concluso

Como se pode perceber, a migrao enfrenta claros desafios, os avanos no campo dos direitos sociais exigem, cada vez mais, uma anlise criteriosa da permisso da entrada de estrangeiros. Em vrios pases do mundo, como a Frana22 e a Itlia23, percebe-se o movimento contra a migrao ou os efeitos dela. Nesse

21 Interessante anlise sobre a evoluo econmica na ndia a feita por Amartya Sen (SEN, A., 2000, p 37), (SEN, A. K., 1996),(SEN, A., 1983))(SEN, P. A., 2009). 22 A Frana busca alterar sua legislao interna sobre imigrao, tornando mais complicada a entrada.

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segundo caso, destacam-se a votao relativa aos minaretes na Sua e a proibio da burca em locais pblicos na Frana. O que se pode apresentar, como o desafio a ser superado, o encontro de uma forma na qual o vnculo de nacionalidade no fosse identificado como um limitador de direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que se caminhasse para um Estado Social. De fato, enquanto a nacionalidade for um conceito, em essncia, utilizado para se construir excluso dos no-nacionais, a proteo a direitos baseada nela poder no caminhar como o necessrio. Da, a superao dessa questo ser fundamental para a construo de novos mecanismos de proteo a direitos. Referncias

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23 A Itlia fez um acordo bastante discutvel com a Lbia para que essa impea a vinda de africanos para a Itlia, capturando-os no mar Mediterrneo, antes de chegarem ao continente europeu.

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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A ORDEM JURDICA BRASILEIRA BETHNIA ITAGIBA AGUIAR ARIFA
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Resumo: O presente estudo compreende a anlise do Estatuto de Roma, instrumento jurdico que fundamenta o Tribunal Penal Internacional, confrontando-o com as garantias constitucionais que devem ser asseguradas aos acusados no processo penal brasileiro. Sero abordadas questes como a previso da pena de priso perptua, a suposta violao ao princpio da legalidade e a exceo coisa julgada, para, ento, concluir-se pela compatibilidade entre as normas do Estatuto de Roma e a ordem jurdica interna. Palavras-chaves: Tribunal Penal Internacional. Compatibilidade. Ordem Jurdica Brasileira.

Ttulo: Tribunal Penal Internacional e a Ordem Jurdica Brasileira. Palestrante: Bethnia Itagiba Aguiar Arifa. Especialista em Direito Pblico e em Direito Penal e Processual Penal.

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INTRODUO A constante dinmica e evoluo das sociedades, a diversidade de culturas, a globalizao e a reao social diante das atrocidades cometidas nos mais variados pases trouxeram uma nova forma de apreciao dos crimes praticados em situao de conflito, que envolvem brutais violaes aos direitos humanos (GUIMARES, 2007). Com a finalidade precpua de impedir a impunidade desses fatos, surgiu o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma como instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional e com jurisdio penal complementar s jurisdies penais dos pases signatrios do acordo internacional. O Brasil teve intensa atuao na Conferncia de Roma, ocorrida ente 15 de junho e 17 de julho de 1998, e proferiu um dos cento e vinte votos favorveis ao Estatuto de criao do TPI. Aproximadamente dois anos depois, o tratado foi assinado, em 7 de fevereiro de 2002, e o instrumento de ratificao, depositado em 20 de junho do mesmo ano. Posteriormente, o ento Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, promulgou o Estatuto de Roma, por fora do Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Em 2004, a Emenda Constitucional n. 45 inseriu o 4 no art. 5 da Constituio para prever a submisso do pas jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Todavia, bem antes da criao do TPI e da EC 45/2004, a Constituio brasileira j elencava, em seu art. 5 e em diversos outros dispositivos esparsos, garantias fundamentais consideradas clusulas ptreas, que o Brasil no poderia deixar de assegurar. A ratificao do Estatuto pelo Brasil no impediu, portanto, que fossem suscitadas vrias objees quanto aos limites de sua aplicao no Pas, notadamente pelo fato de o Estatuto no permitir reservas2 e de as garantias penais constitucionais serem consideradas clusulas ptreas. Diante disso, faz-se necessrio analisar os eventuais conflitos entre alguns de seus dispositivos e a Constituio e verificar as possveis dificuldades a serem enfrentadas na sua implementao no Brasil. Com efeito, passados quase dez anos da internalizao do Estatuto de Roma, ainda no foram dirimidas as questes que sero abordadas no presente estudo. 1. PENA DE PRISO PERPTUA O art. 77, (1), b, do Estatuto de Roma prev a possib ilidade de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem. No Brasil, o art. 5, XLVII, b, da CF, considerado clusula ptrea, veda expressamente a priso perptua. Faz-se, portanto, necessrio analisar a compatibilidade da reprimenda estatutria com o ordenamento jurdico ptrio. H uma corrente3 que, diante da inadmissibilidade de reservas ao Estatuto, defende a inconstitucionalidade da pena de priso perptua nele prevista e, por conseguinte, a impossibilidade de sua ratificao pelo Brasil.4 Csar Roberto Bitencourt afirma que a pena de priso perptua no pode ser instituda no Pas nem por meio de tratados internacionais, nem por emenda constitucional, uma vez que as garantias do artigo 5 configuram clusulas ptreas (BITENCOURT, 2002). Nessa linha, argumenta-se que, como o ordenamento ptrio no admite a pena perptua, no pode delegar jurisdio internacional, por meio de tratado, o poder de aplic-la, no lhe sendo autorizado delegar poderes que no possui. Afirma-se, ademais, que a aceitao da pena de priso perptua, alm de contrariar a ideia da ressocializao do apenado, que permeia o sistema penal brasileiro, viola os ideais estabelecidos no
2 A reserva pode ser definida como a forma que tm os pases para, quando do aceite de tratados, negarem a vigncia de clusulas contrrias a seu ordenamento jurdico. O artigo 120 do Estatuto de Roma veda as reservas, nos seguintes termos: No so admitidas reservas a este Estatuto. 3 Expoentes da corrente que defende a inconstitucionalidade da pena de morte prevista no Estatuto de Roma: BITENCOURT, 2002; CERNICCHIARO, 2000; LUISI, 2000. MENEZES, 2009; SABADELL e DIMOULIS, 2009. 4 Nesse sentido, Ana Sabadell e Dimitri Dimoulis afirmam que o texto constitucional garante direitos fundamentais contra violaes, presentes ou futuras, conhecidas ou desconhecidas no momento da redao do texto. Proibir a priso perptua e, parcialmente, a extradio foi uma deciso do poder constituinte que vincula as autoridades estatais e, em primeiro lugar, o Poder Legislativo, independentemente das futuras circunstncias e necessidades de flexibilizao. Quando os poderes constitudos contrariam esse imperativo no exprimem uma mutao constitucional; cometem simplesmente uma violao de preceito constitucional. (SABADELL e DIMOULIS, 2009, p. 55).

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Estatuto. Com efeito, o TPI foi concebido com o fim de proteger os direitos humanos e essa proteo no deve ser adstrita s vtimas de crimes, alcanando indistintamente todas as pessoas humanas, inclusive, e com maior razo, os indivduos a serem submetidos a seu julgamento (CAMPOS, 2008, p. 47). Em contrapartida, sustenta-se que a vedao contida na Constituio dirigida exclusivamente ao direito interno, no podendo atingir outra jurisdio, seja ela estrangeira ou internacional. Conforme afirma Sylvia Steiner, as normas de Direito Penal previstas na Constituio regulam o sistema punitivo interno e, por isso, apresentam a exata medida do que o constituinte v como justa retribuio, no podendo ser projetadas para outros sistemas penais aos quais o pas se vincule por fora de compromissos internacionais (STEINER, 2003). 5 Nesse sentido, Cachapuz de Medeiros afirma que: Se somos benevolentes com nossos delinquentes, isso s se diz bem com os sentimentos dos brasileiros. No podemos impor o mesmo tipo de benevolncia aos Pases estr angeiros. A proibio constitucional da pena de carter perptuo restringe apenas o legislador interno brasileiro. No constrange nem legisladores estrangeiros, nem aqueles que labutam na edificao do sistema jurdico internacional . (CACHAPUZ DE MEDEIROS, 2000, p. 15). Assim, ao contrrio do que afirma Csar Roberto Bitencourt, a ratificao do Estatuto de Roma no implica a instituio da pena de priso perptua no Brasil, pois a sua instituio dar-se- na jurisdio internacional, aceita pelo ordenamento jurdico ptrio como uma jurisdio complementar. Ademais, conforme dispe o artigo 80 do Estatuto, nada prejudicar a aplicao pelos Tribunais das penas previstas nos respectivos direitos internos, ou a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas referidas no Estatuto. Outro argumento para a defesa da inexistncia de conflito a ideia da prevalncia dos princpios sobre as regras constitucionais. Nesse contexto, so apontados o art. 1, III, da CF, que estabelece como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, o art. 4, II, da CF, que prev que o Pas reger-se-, nas suas relaes internacionais, pela prevalncia dos direitos humanos, e o art. 7 do ADCT, que dispe que o Brasil propugnar pela criao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Dessa forma, considerando-se que os objetivos do TPI revelam a prevalncia da proteo desses direitos constitucionalmente assegurados, conclui-se pela convergncia entre o ordenamento ptrio e as previses estatutrias referentes pena perptua (STEINER, 2003). Vale dizer que, alm de ter um carter excepcional, o Estatuto prev que a priso perptua poder ser revista aps vinte e cinco anos de cumprimento e ser revisada posteriormente (MANTOVANI e BRINA, 2006). H, ainda, argumento no sentido de que, se o Cdigo Penal Militar, em uma srie de crimes 6, e a Constituio, no caso de guerra declarada7, admitem a pena de morte, mais grave que a perptua, esta seria plenamente admissvel nos casos de crimes contra a humanidade, genocdio, crimes de guerra e crimes de agresso, pois quem pode o mais, pode o menos. 8 Verifica-se, portanto, a inexistncia de incompatibilidade entre o Estatuto de Roma e o ordenamento jurdico brasileiro, no que tange pena de priso perptua.9

5 No mesmo sentido: Cachapuz de Medeiros, Antnio Paulo, ob. cit. Moura, Fernanda Morato; Paiva, Helosa Assis, O Tribunal Penal Internacional e a Ordem Constitucional Brasileira Luz dos Direitos Humanos. In Badar, Rui Aurlio de Lacerda (coord.), Direito Internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Academia Brasileira de Direito Internacional. Em contrapartida, Fbio Menezes afirma ser inaceitvel, portanto, o argumento de que a ordem constitucional ptria encontra-se voltada apenas para o mbito interno, pois, de conformidade com a teoria do constitucionalismo global, a Constituio o instrumento que permite ao Estado brasileiro dar concreo aos princpios de direito internacional (jus cogens), dentre eles o que assegura a dignidade da pessoa humana, em suas relaes com Estados estrangeiros. (MENEZES, 2009, p. 48). 6 Como exemplo, temos o crime de genocdio (art. 401) e de violncia sexual, quando seguido de morte (art. 408, b). 7 CF, art. 5, XLVII, a. 8 Argumento exposto por Joo Marcello de Arajo Jnior no Segundo Encontro de Direito Pe nal e Processo Penal da Universidade do Grande Rio. Cf. JAPIASS, 2005, p. 220. 9 Diego Souza Gonzatto, no artigo intitulado A Priso Perptua no Tribunal Penal Internacional e Seus Reflexos no Ordenamento Jurdico Brasileiro, resultado dos debates estabelecidos no VI Congresso de Direito Internacional, promovido pela Academia Brasileira de Direito Internacional (ABDI), em agosto de 2008, afirma que a aplicao de penas de carter perptuo a cidados brasileiros constitucional e constitui uma ponderao de princpios atrelada ao

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1.1. A pena de priso perptua estatutria na viso do Supremo Tribunal Federal O Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80), em seu art. 91, III, estipula que no ser efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao. O art. 5, XLVII, da CF estabelece que no haver pena de morte, salvo em c aso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Diante disso, para a concesso de extradio de estrangeiro para outro Estado em razo de delito nele praticado, o ordenamento jurdico brasileiro exige a comutao da pena de morte em pena privativa de liberdade. A princpio, a comutao no era, contudo, exigida quando se tratava da pena de priso perptua, conquanto esta tambm fosse vedada pelo ordenamento ptrio (art. 5, XLVII, b, da CF). O julgado que deu origem a esse entendimento foi a Extradio 42610, anterior Constituio de 1988, quando afirmou o STF que, em face da reiterao do texto legal, entre ns, por quase um sculo, claro e lmpido no sentido da necessidade de comutao to-somente das penas corporal e de morte, a extradio de indivduo prescinde do compromisso de comutao da pena perptua em pena privativa de liberdade com prazo mximo de trinta anos. Na ocasio, o Ministro Sidney Sanches afirmou que o pargrafo 11 do artigo 153 da Constituio Federal (de 1967), a meu ver, visou impedir apenas a imposio das penas ali previstas (inclusive a perptua) para o que aqui tenham que ser julgados. No h de ser pretendido fora do pas. 11 Em 1991, j sob a gide da Constituio de 1988, no julgamento da Extradio 507 12, que tratava de situao em que o extraditando fugiu para o Brasil durante o cumprimento da pena de priso perptua, o STF deferiu o pedido de cooperao internacional sem qualquer ressalva quanto pena de priso perptua, reiterando o entendimento perfilhado anteriormente. No referido julgado, o ministro Marco Aurlio, acompanhando o ministro Ilmar Galvo, relator para o acrdo, afirmou no encontrar, na legislao em vigor, qualquer preceito que autorizasse o deferimento de pedido de extradio com clusula restritiv a, como que a se transportar, para o direito do Estado requerente, um preceito da nossa ordem jurdica. Tambm deferindo a extradio sem ressalvas, o ento presidente do STF, ministro Sidney Sanches, afirmou que a Constituio, quando probe a aplicao de pena de priso perptua, obviamente est se referindo aos brasileiros e nacionais, quando aqui so julgados. E no aos que so julgados noutro Pas. Em 2004, o STF alterou o seu entendimento, no julgamento da Extradio 855 13, para condicionar a entrega do extraditando comutao das penas de priso perptua em pena de priso de no mximo trinta anos, em conformidade com o art. 75, 1, do Cdigo Penal. Na ocasio, ficou assentado que: A extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da reviso, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudncia em tema de extradio passiva. Com o julgamento da Extradio 855, pode-se afirmar que o ordenamento jurdico brasileiro passou a considerar a pena de priso perptua incompatvel com o art. 5, XLVII, b, da CF, a partir de uma interpretao que amplia o mbito de incidncia da garantia constitucional da vedao de penas de carter perptuo a pessoas sob processo de extradio. Contudo, a meu ver, como esse entendimento foi firmado a

reconhecimento de que o Direito no possui outros mtodos capazes de punir crimes de tal envergadura (GONZATTO, 2008). 10 A Constituio anterior (art. 150, 11) tambm vedava a pena de priso perptua: No haver pena de m orte, de priso perptua, de banimento, nem de confisco. Quanto pena de morte, fica ressalvada a legislao militar aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica. 11 STF. Ext 426, Rel.: Min. Rafael Mayer, Tribunal Pleno, DJ 18/10/1985. 12 STF. Ext 507, Rel.: Min. Nri da Silveira, Rel. p/ Acrdo: Min. Ilmar Galvo, Tribunal Pleno, DJ 03/09/1993. 13 STF. Ext 855, Rel.: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 01/07/2005.

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partir de casos de pedidos de extradio, e no de pedidos de entrega 14, a concluso de que a jurisprudncia do STF esteja no sentido da incompatibilidade da pena de priso perptua prevista no Estatuto do Tribunal Penal Internacional com o ordenamento jurdico brasileiro, equivocada. Ainda no h, portanto, um posicionamento jurisprudencial do STF a respeito da compatibilidade do art. 77, (1), b, do Estatuto de Roma com a Constituio.

2. PRINCPIO DA LEGALIDADE O princpio da legalidade uma exigncia da segurana jurdica e serve como garantia contra o abuso e a arbitrariedade. No sistema penal brasileiro, tido como um dogma inafastvel e como uma garantia do acusado. Tem previso no art. 5, XXXIV, da CF, que estabelece que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. O inciso XLVI do mesmo dispositivo constitucional determina, tambm, que as penas devero ser individualizadas por lei. O Estatuto de Roma, por sua vez, embora contemple o princpio da legalidade nos artigos 22 e 24, deixa de atend-lo em alguns aspectos. Fala-se, ento, na incompatibilidade com a Constituio. A primeira questo que se coloca quanto tipificao penal apresentada pelo TPI. As definies de crimes previstas no Estatuto de Roma no so tipos penais. Na verdade, elas servem mais para delimitar a competncia material do Tribunal que para tipificar condutas. Tanto assim que o art. 22, (3), estabelece que a tipificao de uma conduta como crime sob a tica do direito internacional no ser limitada pelas regras do Estatuto. Isso decorre, ademais, da natureza consuetudinria do Direito Penal Internacional. No direito interno, considerando a existncia de um poder central, dotado de mecanismos de coero e persecuo, possvel, e at mesmo necessrio, exigir-se um grau maior de certeza e taxatividade quanto determinao dos tipos penais (MOURA; BADAR; ZILLI; JAPIASS; PITOMBO, 2006). O princpio da legalidade aplicado, portanto, de forma estrita. No mbito do direito internacional, por seu turno, como afirma M. Cherif Bassiouni, indubitvel que o princpio da legalidade aplicado, mas no possvel determinar o grau de especificidade ou taxatividade que o princpio requer quando se trata de normas internacionais (BASSIOUNI, 2003 e 1999). A disperso das foras que atuam no plano internacional e a natureza consuetudinria do direito internacional dificultam a implementao de um sistema penal pautado na aplicao absoluta do princpio da legalidade. Dessa forma, na anlise das eventuais incompatibilidades entre o TPI e a Constituio necessrio ter sempre em mente que o direito penal internacional representa algo diverso do direito penal, j que a problemtica inerente dinmica das relaes internacionais faz com que os institutos de direito penal cedam s exigncias contingenciais (MOCCIA, 2004, p. 208). Disso resulta uma heterogeneidade das fontes que impede o respeito absoluto aos componentes da legalidade, como a reserva de lei, a determinao e a taxatividade dos tipos penais. A discusso a respeito do princpio da legalidade tambm existe porque o Estatuto de Roma no apresenta uma cominao individualizada das penas. O art. 77 se limita a elencar as penas que sero aplicadas pelo Tribunal de forma genrica, sem realizar a cominao especfica para cada tipo penal. Diante disso, argumenta-se que as regras estatutrias no conferem o padro de certeza e de restrio da pena exigido pelo sistema penal brasileiro, como decorrncia do princpio da individualizao da pena. Contudo, para que seja assegurada a individualizao da pena no se exige que a cominao legal da reprimenda seja da forma como se realiza no Brasil. A tcnica legislativa adotada foi a da cominao da sano penal em um dispositivo esparso, que, embora diverso da norma que descreve cada conduta tpica no mbito do TPI, est contido no texto do Estatuto de Roma. Assim, o fato de a pena no estar prevista no

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Sobre a distino entre os institutos da entrega e da extradio confira a deciso do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal na Pet. 4625. DJ 04/08/2009.

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preceito secundrio da norma penal que define o crime e de no ser fixada uma pena mnima para cada delito15 no implica dizer que a pena no tenha prvia cominao legal. Ressalte-se que a tcnica adotada justifica-se at mesmo pelas inmeras divergncias entre as legislaes dos Estados participantes. De maneira realista, no se poderia esperar que, diante das diferentes tcnicas legislativas e opes de poltica criminal entre os pactuantes, houvesse uma cominao de pena para cada um dos tipos previstos no Estatuto de Roma (JAPIASS, 2004). Conclui-se, assim, que, diante das peculiaridades do sistema penal internacional, no h violao ao princpio da legalidade capaz de levar incompatibilidade entre a Constituio e o Estatuto de Roma.

2.1. Tipificao dos crimes previstos no Estatuto de Roma pelo ordenamento jurdico brasileiro Ainda em relao ao princpio da legalidade, outra questo discutvel a necessidade de a legislao brasileira tambm tipificar os crimes descritos no Estatuto de Roma. No ordenamento ptrio, a represso de crimes internacionais encontra-se limitada quase que exclusivamente ao crime de genocdio, previsto na Lei n. 2.889/56 e nos artigos 208, 401 e 402 do Cdigo Penal Militar, e ao crime de tortura, previsto na Lei n. 9.455/97. Ressalte-se, todavia, que, embora os crimes elencados no Estatuto se assemelhem a essas figuras criminais j contempladas no ordenamento ptrio, delas se distinguem na medida em que pressupem condies e contexto especiais para sua caracterizao. Alm disso, o Brasil ratificou as Convenes de Genebra de 1949, que preveem a ilicitude dos crimes de guerra, e manifestou adeso a outros tratados internacionais que se referem a tais crimes. O Estatuto de Roma, ao prever o princpio da complementaridade, estabelece que a jurisdio do TPI ter lugar somente quando faltar aos Estados capacidade ou vontade de perseguir e punir penalmente os criminosos. Ocorre que, segundo Adriano Japiass, essa ausncia de capacidade pode ser traduzida em ausncia de normatividade adequada para a punio dos crimes internacionais (JAPIASS, 2004). Dessa forma, pode-se afirmar que o Estado parte que no criminaliza tais condutas internamente est obrigado de fato a adaptar sua legislao nacional ao Estatuto, pois impossvel a punio de condutas criminosas previstas somente em tratados internacionais, mas no em lei interna. Encontra-se em tramitao no Congresso Nacional um projeto de lei para implementao do Estatuto de Roma no ordenamento jurdico brasileiro16, a cargo de um Grupo de Trabalho instalado pelo Ministrio da Justia, que traz, dentre outros, a tipificao dos delitos a serem julgados pelo TPI e a cominao das respectivas penas. indubitvel que a promulgao dessa lei permitir o cumprimento dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Entendo, todavia, que a criao dos tipos penais definidos no Estatuto de Roma, por meio da referida lei, no imprescindvel, uma vez que a falta de tipificao no ordenamento jurdico brasileiro no configura obstculo ao exerccio da jurisdio primria pelo Brasil em relao a esses crimes. Com efeito, tendo sido o Estatuto de Roma ratificado pelo Brasil, os dispositivos nele constantes devem ser vistos como regras incorporadas ao ordenamento jurdico ptrio. O prprio projeto de lei mencionado acaba por trazer essa ideia, ao dispor em suas justificativas o seguinte: () a reviso e adaptao da legislao brasileira nessa matria no uma condio de vigncia do Estatuto de Roma no Brasil ou do decreto que o publicou, ao contrrio do que por vezes se tem propalado, e sim uma medida a ser adotada no interesse do prprio Pas, de eliminar lacunas que poderiam atrair a jurisdio do TPI para questes que podem e devem ser julgadas por nossos juzes e tribunais. (LORANDI, 2007, p. 27-28)

15 A esse respeito, Luciana Boitex afirma que o fato de no ter sido prevista pena mnima para os delitos tampouco constitui um problema no Brasil, que utiliza esta estratgia legislativa, por exemplo, no Cdigo Eleitoral (Lei brasileira n 4.737/65), razo pela qual se conclui pela legitimidade do sistema previsto no ETPI. BOITEX, 2007, p. 99. 16 Projeto de lei publicado na obra: Lorandi, Adriana (coord.). Tribunal Penal Internacional: implementao do Estatuto de Roma no Brasil. Braslia, MPM, 2007.

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Ademais, o argumento pode ser inferido da deciso do Supremo Tribunal Federal no HC 70.389, referente ao crime de tortura contra criana ou adolescente. Na ocasio, o ministro Carlos Veloso ressaltou que a definio de tortura est contida na Conveno das Naes Unidas contra tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, aprovada pela Assembleia-Geral das Naes Unidas, de 1984, aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 4, de 1989) e incorporada ao Direito Positivo Brasileiro pelo Decreto n. 40, de 1991. Nessa esteira, defendeu o ministro que o qu est posto em tratados internacionais ratificados pelo Brasil deve ser tido como direito interno, ao dizer que "est no direito positivo brasileiro a definio de tortura. No sei como seria possvel, em nome de um formalismo excessivo, ou um apego excessivo letra fria da lei, exigir mais do que est posto na Conveno, que direito interno.17 3. EXCEO COISA JULGADA O artigo 20 do Estatuto de Roma estabelece que ningum ser julgado pelo TPI por fatos pelos quais j tenha respondido frente ao Tribunal. O julgamento pelo TPI tambm impede novo julgamento pelo mesmo fato por um tribunal nacional, da mesma maneira que os julgamentos nacionais impedem um novo julgamento pelo TPI. A ltima hiptese, contudo, comporta exceo. Ser possvel o julgamento pelo Tribunal Penal Internacional de indivduo julgado por outro tribunal, caso o primeiro processo tenha visado excluir a responsabilidade penal por crimes da sua competncia, ou no tenha sido conduzido de forma independente e parcial. O ordenamento jurdico brasileiro, por sua vez, assegura que a a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, da CF). Diante disso, surge o questionamento acerca da compatibilidade da norma do artigo 20 do Estatuto de Roma com a Constituio. Entendo no haver incompatibilidade, pois a natureza da sentena penal proferida pelo tribunal nacional que justifica a exceo contida no Estatuto de Roma. Se o processo foi conduzido com o fim de garantir a impunidade do agente ou a aplicao de pena menos grave que a realmente devida, o que se tem, na verdade, um simulacro de processo, incapaz de gerar uma sentena vlida, em razo da inobservncia dos princpios do juiz natural (entendido como juiz imparcial) e do devido processo legal (JAPIASS, 2009, p. 123). Tal sentena no deve gozar da mesma proteo conferida s decises regulares, no se justificando atribuir-lhe a qualidade de coisa julgada. Como afir ma Maria Thereza de Assis Moura, o claro propsito de subtrair o acusado do julgamento justo, limitando-se a realizar simulacro de processo, permite que se considere como juridicamente inexistente a coisa julgada formada anteriormente (MOURA; BADAR; ZILLI; JAPIASS; PITOMBO, 2006). Dessa forma, o vcio insanvel da sentena proferida por tribunal nacional que torna inoperante o efeito da imutabilidade, permitindo o processo internacional, sem que isso implique violao ao ne bis in idem. Ademais, o ordenamento jurdico brasileiro, ao assegurar o respeito coisa julgada, em princpio, no o faz de forma absoluta, tanto que so previstas medidas processuais prprias para a sua desconstituio, como a querela nullitatis, a ao rescisria e a reviso criminal. Ressalte-se que nem mesmo a vedao da reviso criminal pro societate implica contradio com a regra estatutria. Com efeito, o julgamento do caso pelo Tribunal Penal Internacional no configura reviso do julgado brasileiro, visto que se trata de jurisdies distintas. Como afirma Alexandre Salim, no h condio de hierarquia entre o TPI e o STF, pois inexiste relao jurdica entre a deciso interna e a deciso internacional (SALIM, 2007, p. 13). De qualquer forma, convm esclarecer que a admissibilidade da reviso criminal apenas em favor do ru consta da legislao ordinria (artigos 621 a 631 do Cdigo de Processo Penal), e no da Constituio.
17 STF: EMENTA. (...) NECESSIDADE DE REPRESSO TORTURA - CONVENES INTERNACIONAIS. O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianas ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente queles decorrentes da Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (1990), da Conveno contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral da ONU (1984), da Conveno Interamericana contra a Tortura concluda em Cartagena (1985) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), formulada no mbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir expresso tpica a essa modalidade de infrao delituosa, deu aplicao efetiva ao texto da Constituio Federal que impe ao Poder Pblico a obrigao de proteger os menores contra toda a forma de violncia, crueldade e opresso (art. 227, caput, in fine) (...). HC 70389, Rel.: Min. Sydney Sanches. Rel. p/ Acrdo: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 10/08/2001.

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Assim, diante do status hierrquico do Estatuto de Roma na ordem interna, no h falar em incompatibilidade com a Constituio. H, ainda, quem defenda a possibilidade de relativizao da coisa julgada, sob o argumento de que a busca pela segurana jurdica no pode suplantar princpios expressos na Constituio, como a prevalncia dos direitos humanos, princpio igualmente norteador do TPI (MANTOVANI e BRINA, 2006). Conclui-se, ento, que o sistema do Estatuto de Roma, no que se refere relativizao da coisa julgada nacional, compatvel com a Constituio.

CONCLUSO A importncia do Tribunal Penal Internacional inegvel. Suas regras demonstram a preocupao da comunidade internacional em evitar a impunidade dos agentes responsveis pelas mais graves violaes aos direitos humanos, servindo de estmulo para que novas condutas de igual gravidade sejam evitadas. No mbito interno, o Brasil, desde a edio da Constituio de 1988, j propugnava, no art. 7 do ADCT, pela criao de um tribunal internacional dos direitos humanos, como o caso do TPI. Assim que o Estatuto de Roma foi ratificado e, posteriormente, promulgado no Pas, por meio do Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. A deciso poltica optou, portanto, por dar primazia s normas internacionais frente a eventuais conflitos com a ordem interna, mesmo porque lastreada, poca, nos arts. 1, III, e 4, II, VI e VII, da CF. Apesar disso, a operacionalizao dos preceitos do Estatuto no foi matria fcil. Mesmo depois de quase dez anos da sua ratificao, as questes abordadas no presente estudo, como a pena de priso perptua, a ausncia de tipificao legal dos crimes e da respectiva cominao das penas e a relativizao da coisa julgada, continuam sendo discutidas. As respostas e propostas aqui apresentadas no so e nem tm a pretenso de ser definitivas. Todavia, a concluso a que se chega que a interpretao sistemtica da ordem constitucional deve permear as discusses existentes acerca da compatibilidade do Estatuto de Roma e a Constituio brasileira. No h razes para o Brasil, em um primeiro momento, prever o princpio da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais e propugnar pela formao de um tribunal de direitos humanos, e, depois, utilizar a mesma Constituio para obstaculizar a cooperao com tal rgo internacional. Assim, na ponderao entre as garantias constitucionais asseguradas no sistema penal ptrio e as disposies do Estatuto de Roma, deve-se buscar a prevalncia destas ltimas, levando-se em conta no apenas o escopo precpuo da criao do TPI, mas as prprias regras contidas no texto constitucional. Verifica-se, por fim, que a compatibilizao entre o direito internacional e o direito interno torna possvel o exerccio da jurisdio primria pelo Brasil, em relao aos crimes sob a competncia do TPI, atendendo-se aos compromissos assumidos pelo Pas no plano do direito internacional e ao princpio constitucional da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais. Destarte, no se pode perder de vista que tanto a Constituio quanto as normas do Estatuto de Roma tm uma finalidade em comum, que a proteo do ser humano.

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BRASIL, RSSIA, NDIA, CHINA E FRICA DO SUL: BRICS E UMA NOVA PERSPECTIVA PARA AS RELAES INTERNACIONAIS BRUNA MOZINI GODOY1 CHRISTIAN EDUARDO MENIN2 Resumo: O artigo em tela possui como finalidade analisar a atuao do agrupamento BRICS, unio dos pases Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul, e sua relevncia para o futuro das relaes internacionais. Tais pases apresentam cada vez mais importncia para o cenrio internacional e, por isso, mostra-se necessrio o estudo e maior conhecimento deste novo modelo de unio. Esta pioneira perspectiva de cooperao apresenta grandes possibilidades de aprofundamento de relaes e capacidade de inovao para a unio de pases, superando dificuldades e erros cometidos por outros blocos regionais e econmicos. Destarte, possvel acreditar na participao cada vez mais profcua do BRICS na seara global e na sua atuao em conjunto para a construo de um novo modelo de cooperao internacional. Palavras-chave: BRICS; cooperao; nova perspectiva.

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Advogada. Graduando em Direito na Universidade Estadual de Londrina e membro do grupo de estudos avanados de Direito Internacional dos Direitos Humanos.

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1 BREVE INTRITO Hodiernamente, a busca pela insero internacional dos Estados uma premissa aceita por amplo nmero de juristas e internacionalistas, tendo em vista vivermos em uma sociedade de fronteiras reduzidas, com intenso comrcio de mercadorias, alto fluxo de pessoas e gil comunicao. possvel encontrar, portanto, diversas modalidades de cooperao e integrao entre os pases, destacando-se uma perspectiva nova e extremamente recente a unio de Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul, o BRICS, escopo do presente artigo. Jim ONeill, criador do acrnimo dos pases em pauta e que poca se baseou no fato de eles serem economias emergentes, afirma que j no cabe mais esta classificao. De acordo com ele, com o crescimento da ltima dcada o grupo de pases alcanou o patamar de mercados de crescimento, no fazendo mais sentido classific-los como emergentes3. A relevncia de tais Estados para o futuro das relaes internacionais patente e aumenta a cada dia, tornando-se cada vez mais decisiva para os rumos da sociedade internacional. Estes pases no possuem caractersticas gerais e tradicionais de outros blocos regionais e econmicos atuais, como proximidade geogrfica ou passado histrico comum. Isto permite a criao de uma unio de esforos inovadora e precursora de um modelo pioneiro para o presente sculo. Os dados econmicos comprovam o grande valor de tais pases para a sociedade global. Entre 2003 e 2007, o crescimento dos quatro pases representou 65% da expanso do PIB mundial. Em paridade de poder de compra, o PIB dos BRICS j supera hoje o dos EUA ou o da Unio Europia4. Ademais, o comrcio dos BRICS com o mundo ultrapassou a marca de 790 bilhes de dlares em 1999 para U$ 4,4 trilhes em 2008. Uma de suas principais caractersticas aumentar o comrcio entre pases em desenvolvimento, que est desenvolvendo-se trs vezes mais rpido que a taxa de crescimento do comrcio entre as economias avanadas5. At o final de 2010, os BRICS representaram cerca de 25% do territrio e 40% da populao do mundo6. Com a recente entrada da frica do Sul no agrupamento, em 2011, o poder de voto do grupo no Fundo Monetrio Internacional (FMI) expandiu de 10,48 por cento para 11,28%, prximo do limiar de 15% que garantir ao grupo poder de veto nas decises 7. Destarte, no restam dvidas sobre a importncia desta cooperao para o futuro das relaes internacionais. Faz-se mister, portanto, repensar os atuais modelos de cooperao e integrao, sempre cumprindo o intuito de adequar todos os pases ao novo cenrio global. O adensamento das relaes internacionais em decorrncia da crescente interdependncia entre as naes somente torna mais presente e premente um novo modelo8. A construo desse modelo pode ser resposta ao direito internacional clssico: os Estados podem construir, na ps-modernidade, bases legalmente mais justas para nortear as suas relaes9. 2 A GNESE DO CONCEITO BRICS E SEU HISTRICO DE ENCONTROS O acrnimo e o conceito BRICS (atualmente tambm conhecidos como os Cinco Grandes) foram cunhados pelo economista chefe da instituio financeira norte-americana Goldman Sachs, Jim ONeil, em 2001, em um estudo denominado Building Better Global Economic BRICs. Tal ideia teve ampla
REUTERS. China growth could slow to 8 percent: Goldman's O'Neill says. On-line. Disponvel em: http://www.reuters.com/article/2011/05/12/us-china-goldman-oneill-idUSTRE74B10N20110512. Acesso em 14 Maio 2011.
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BRICS AGRUPAMENTO BRASIL-RSSIA-NDIA-CHINA-FRICA DO SUL. Ministrio das Relaes Exteriores. On-line. Disponvel em http://www.itamaraty.gov.br/temas/mecanismos-inter-regionais/agrupamento-bric. Acesso em 02 maio 2011. 5 SILVA, Roberto. O GRUPO BRICS ESTARIA PENSANDO EM CRIAR UMA MOEDA COMUM. On-line. Disponvel em http://www.economiabr.com.br/index.php/08/04/2011/o-grupo-brics-estaria-pensando-em-criarumamoeda-comum/. Acesso em 04 maio 2011. 6 SILVA, op. cit. 7 REIS, Tarcsio Hardman. OS BRICS SEGUNDO A CHINA. A Vez dos BRICS, blog do Globo. On-line. Disponvel em http://oglobo.globo.com/blogs/bric/default.asp. Acesso em 04 maio 2011. 8 CASELLA, Paulo Borba. BRIC: BRASIL, RSSIA, NDIA, CHINA E FRICA DO SUL. 1 Ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 105. 9 CASELLA, op. cit., p. 115.

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aceitao e repercusso em meios acadmicos, empresariais, econmicos e de comunicao 10. Em 2006, o conceito deu origem a um agrupamento, propriamente dito, incorporado poltica externa de Brasil, Rssia, ndia e China. Em 2011, por ocasio da III Cpula, a frica do Sul passou a fazer parte do agrupamento, que adotou a sigla BRICS11. Segundo novas estimativas da Goldman Sachs, os BRICS constituiro quatro das cinco maiores economias at 203212, sendo que a China ultrapassar a todos, individualmente, at 2040.13 H algumas dcadas, no seria possvel imaginar que tais pases seriam, no sculo XXI, to relevantes para o cenrio global. Como afirmam os dados abaixo, O Brasil vivenciava fortemente a estagnao econmica que levou os anos de 1980 a serem conhecidos como a dcada perdida, a Rssia ainda vivia sob um forte regime comunista, a ndia engatinhava em sua busca pelo comrcio externo e a China iniciava reformas para abrir seu imenso mercado consumidor s empresas capitalistas14.

Mas os pases do BRICS recuperaram fora, cresceram e comearam a sua unio. Os fatores que levam a esta ultrapassagem futura, em anlise individual, so a expanso e crescimento tecnolgico chins, o desenvolvimento e a melhora da j factvel tecnologia da informao e servios de internet indianos, a atividade de extrao russa e o poderio agrcola brasileiro. Em 23 de setembro de 2006, na 61 Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, houve a Reunio de Chanceleres do Brasil, Rssia, ndia e China, primeiro passo que permitiu o incio do trabalho em conjunto destes pases. Constitui-se a unio, desta forma, em uma cooperao recente, como ilustram as palavras abaixo: Como agrupamento, o BRICS tem um carter informal. No tem um documento constitutivo, no funciona com um secretariado fixo nem tem fundos destinados a financiar qualquer de suas atividades. Em ltima anlise, o que sustenta o mecanismo a vontade poltica de seus membros. Ainda assim, o BRICS tem um grau de institucionalizao que se vai definindo, medida que os cinco pases intensificam sua interao 15.

Aps esta etapa inicial, ocorreu a realizao da Cpula de Ecaterimburgo, na Rssia, em 16 de junho de 2009, com o aprofundamento da institucionalizao e interao entre os Estados e a discusso sobre a atuao dos membros em relao crise econmica mundial que teve princpio em 2008. Todos os Estados se propuseram a repensar e unir esforos para a reformulao do atual sistema financeiro global, com maior participao dos pases emergentes e em desenvolvimento. Tal assertiva possui confirmao na declarao oficial do evento, com trecho abaixo reproduzido: As economias emergentes e em desenvolvimento devem ter mais voz e representao nas instituies financeiras internacionais e seus lderes e diretores devem ser designados por meio de processos seletivos abertos, transparentes e baseados no mrito16.

Outra ideia abordada no encontro, cuja concretizao tem o poder de redefinir a ordem monetria global, mas no inclusa no documento final da Cpula, foi a proposta de criao de uma moeda de reserva
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BRICS AGRUPAMENTO BRASIL-RSSIA-NDIA-CHINA-FRICA DO SUL, op. cit. BRICS AGRUPAMENTO BRASIL-RSSIA-NDIA-CHINA-FRICA DO SUL, op. cit. 12 SILVA, op. cit. 13 ALMEIDA, Paulo Roberto de. O papel dos BRICS na Economia Mundial. On-line. Disponvel em http://www.pralmeida.org/05DocsPRA/1920BricsAduaneiras.pdf. Acesso em 13 maio 2011. 14 VIZIA, Bruno De e COSTA, Gilberto. O TEMPO DO BRIC. On-line. Disponvel em http://desafios2.ipea.gov.br/sites/000/17/edicoes/60/pdfs/rd60not03.pdf. Acesso em 04 maio 2011. 15 BRICS AGRUPAMENTO BRASIL-RSSIA-NDIA-CHINA-FRICA DO SUL, op. cit. 16 NETTO, Andrei. ENCONTRO: PASES DO BRIC COBRAM MAIS PODER NAS ISTITUIES INSTERNACIONAIS. On-line. Disponvel em http://www.g21.com.br/materias/materia.asp?tipo=noticia&cod=25178. Acesso em 04 maio 2011.

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supranacional, com o intuito de diminuir o poder do dlar norte-americano, objetivo defendido precipuamente pelos representantes russos17. Posteriormente, foi realizada a II Cpula, em Braslia, em 15 e 16 de abril de 2010, cuja declarao final foi incisiva ao propor um novo sistema de votao no Banco Mundial e a reforma do Fundo Monetrio Internacional (FMI). J a III Cpula, ocorrida em Sanya, na China, em 14 de abril de 2011, possuiu objetivos claros com a proposio de maior unio entre os pases para enfrentar os diversos problemas globais. J est prevista a realizao da IV Cpula, em 2012, na cidade indiana de Nova Dli. Sobre o encontro ocorrido mais recentemente, em 2011,

Esta ltima reunio ampliou a voz dos cinco pases sobre temas da agenda global, em particular os econmico-financeiros, e deu impulso poltico para a identificao e o desenvolvimento de projetos conjuntos especficos, em setores estratgicos como o agrcola, o de energia e o cientfico-tecnolgico18.

Ainda sobre as recentes atuaes em conjunto do BRICS, destacam-se as reunies frequentes entre ministros da rea de Finanas e Presidentes dos Bancos Centrais; encontro dos funcionrios responsveis por temas de segurana; a assinatura de documento de cooperao entre as Cortes Supremas e um curso para magistrados dos BRICS realizado no Brasil; assinatura de acordo entre bancos em desenvolvimento e realizao de eventos diversos buscando a aproximao entre acadmicos, empresrios e demais representantes da sociedade19. Especificamente acerca do desempenho da diplomacia brasileira e dos outros membros da fuso, vlido o destaque para as aes desempenhadas nos ltimos anos: Para citar alguns exemplos, pode-se apontar o papel do Brasil e da ndia nas reivindicaes em prol das economias emergentes nas negociaes de Doha; o frum IBAS, entre ndia, Brasil e frica do Sul, que rene trs democracias de trs continentes; a coalizo do BASIC, formada por Brasil, frica do Sul, ndia e China, que buscou a defesa de interesses comuns sobre questes ambientais e climticas entre os pases na recente Conferncia de Copenhague, alm da participao dos pases no G-20, que engloba, alm do G-7, uma srie de pases perifricos que, cada vez mais, buscam aumentar seu poder de reivindicao acerca de questes financeiras globais. Brasil e ndia tambm buscam - juntamente com Alemanha e Japo, no chamado G-4 - um assento permanente no Conselho de Segurana das Naes Unidas, que j possui outros dois pases BRIC: China e Rssia20. Mais uma vez, destaca-se a participao cada vez maior e mais incisiva dos pases do BRICS no atual cenrio global, protagonizando e auxiliando na resoluo das mais diversas questes globais.

2.1 A FRICA DO SUL Acerca da recente entrada do pas africano no seleto grupo, muitas discusses foram realizadas com o intuito de descobrir a sua real participao no bloco. H especulaes sobre as verdadeiras intenes,

17 18

NETTO, op. cit. BRICS AGRUPAMENTO BRASIL-RSSIA-NDIA-CHINA-FRICA DO SUL, op. cit. 19 BRICS AGRUPAMENTO BRASIL-RSSIA-NDIA-CHINA-FRICA DO SUL, op. cit. 20 MARTINS, Adler Antonio Jovito Araujo de Gomes; ANDRADE, Pedro Gustavo Gomes et al. Contratos internacionais entre os pases do BRIC. Normas aplicveis s operaes internacionais de compra e venda e arbitragem comercial internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2634, 17 set. 2010. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/17419. Acesso em: 3 maio 2011.

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polticas ou econmicas, mas inegvel o grande avano de possuir um membro do continente africano em uma das cooperaes mais relevantes do cenrio global21. Sob esta perspectiva, (...) A frica do Sul ajudaria a fazer a ponte comercial "sul-sul" e a expandir a influncia do BRIC como contraponto ao G7, que representam principalmente a Amrica do Norte e a Europa. Alm disso, a frica do Sul e o sul da frica tambm oferecem algo que os Estados do BRIC precisam desesperadamente: commodities para alimentar seus motores econmicos22. Destarte, latente a inteno do bloco em alcanar maior presena e envergadura global em face a simplesmente se reduzir uma unio de potncias econmicas.

3 PRINCIPAIS METAS E DESAFIOS DO AGRUPAMENTO BRICS Afora o intento ventilado em explanao anterior sobre a possvel criao de uma moeda de reserva supranacional, os BRICS j demonstram uma tendncia de reduzir a utilizao do dlar em suas negociaes. H uma preferncia pelo uso das moedas locais no comrcio entre os membros, como bem demonstra o acordo realizado pela Rssia e China, em novembro de 2010, estipulando o uso de suas moedas no comrcio bilateral23. O emprego das moedas dos pases do BRICS trar, como consequencia, diversos benefcios. possvel listar, dentre eles, a diversificao de suas reservas, afastando a dependncia da moeda norte-americana; o desenvolvimento e fortalecimento das moedas do bloco como possveis reservas globais; reduo dos custos da transao comercial entre os pases do agrupamento e maior influncia das economias dos pases em anlise em organismos internacionais, como o FMI, o Banco Mundial e a Organizao Mundial do Comrcio (OMC)24. H ainda uma vontade compartilhada por todos os Estados do BRICS em aumentar o fluxo comercial entre os pases do bloco. No obstante o comrcio intra-BRICS ser pequeno em comparao ao comrcio BRICS com outros parceiros, como Estados Unidos e Unio Europeia, aquele tem sido responsvel pela mais rpida taxa de crescimento do comrcio mundial na ltima dcada25. Ainda sobre o tema em anlise, O comrcio intra-BRICS caracterizado principalmente pelo fornecimento de recursos naturais por parte de Rssia, Brasil e frica do Sul para satisfazer as necessidades industriais e de infra-estrutura da ndia e da China. No perodo compreendido entre 1999 e 2009, o comrcio intra-BRICS aumentou nove vezes em relao ao comrcio mundial, que dobrou no mesmo perodo. Nos ltimos anos, os EUA, que costumavam ser o maior parceiro comercial para a maioria das economias do BRICS, vm gradualmente acompanhando sua posio contestada pelos parceiros do BRICS 26.

Assim, compreensvel que todos os componentes do BRICS tenham como uma de suas grandes metas o aumento do fluxo comercial entre seus pases, o uso de suas moedas nacionais e a possibilidade de criao de uma moeda de reserva supranacional. Busca-se com isso uma impulso das relaes bilaterais econmicas intra-BRICS, com a proliferao dos contratos de comrcio. Como exemplo, tem-se os recentes

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BOSCH, Servaas van den. DESENVOLVIMENTO: o BRIC promete pouco aos pases africanos. On-line Disponvel em http://www.ibsanews.com/pt/457/ Acesso em 11 Maio 2011. 22 HERSKOVITZ, John. Debutante, frica do Sul aumenta campo poltico do BRIC. On-line. Disponvel em http://economia.estadao.com.br/noticias/economia+internacional,debutante-africa-do-sul-aumenta-campo-politico-dobric,62630,0.htm Acesso em 09 Maio 2011. 23 SILVA, op. cit. 24 SILVA, op. cit. 25 SILVA, op. cit. 26 SILVA, op. cit.

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interesses recprocos entre a frica do Sul e a ndia, os quais geraram um aumento significativo no nmero de negcios para o futuro prximo 27. Um efeito que se apresentar e j se apresenta como um desafio para o BRICS o fato de que, com o excelente desempenho econmico do bloco, houve uma exploso de consumo pela classe mdia nos pases da unio, gerando riscos de uma possvel inflao em tais Estados. Consequentemente, isto implicar em uma demanda muito maior de todos os pases, especialmente China e ndia, gerando, inclusive, uma competio por recursos28. Assim, a busca constante pelo controle e estabelecimento de uma economia slida em seus pases, aliado a um crescimento sustentvel e contnuo, uma das grandes metas do BRICS. Sobre a possvel entrada de um novo membro no BRICS, muitos analistas internacionais especulam a probabilidade do prximo pas ser muulmano ou do Oriente Mdio, garantindo, desta forma, uma ordem econmica mais representativa e em consonncia com o atual mundo multipolar 29.

4 NOVAS PERSPECTIVAS DO MODELO BRICS PARA AS RELAES INTERNACIONAIS E PARA O ATUAL CENRIO GLOBAL Aps toda a anlise supra, imperioso afirmar que os BRICS sero responsveis por construir um novo modelo de cooperao e unio entre os Estados. Enlaados pelo atual cenrio global, torna-se possvel prever que todos os pases comprometer-se-o a realizar seus melhores esforos para erigir um modelo de relao pacfico, dinmico e consciente das novas demandas internacionais. Como ponto em comum, o Professor Casella expe a necessidade dos Cinco Grandes no utilizarem o mesmo recurso do qual foram vtimas, a colonizao e subjugao atravs da fora: Em lugar do antigo sistema vigente de trocas internacionais, tm os BRIC uma srie de lies a tirar do passado, dentre as quais uma das mais importantes ser, justamente, a responsabilidade por no repetir, quando novas relaes internacionais se instaurarem, o que de mal, com cada um destes, foi feito, por outros, no passado. Destes pases, com especificidades da histria, cada um sofreu com imposies coloniais ou quase coloniais, no passado, e tem o dever de evitar repetir, com outros, o que lhe fizeram os que nos impuseram modelos de fora e de subordinao30.

A ttulo de ilustrao, possvel delinear a linha de motivao desta nova perspectiva: preocupao e ateno para o contedo humano das relaes; proteo internacional dos direitos humanos; observao dos pressupostos da sustentabilidade e ateno especial aos princpios internacionais31. O ex-chanceler indiano Shyam Saran expe sua opinio sobre aquilo que se espera no horizonte do BRICS: Os pases do BRICS tm mais possibilidades de trabalhar juntos e de marcar uma diferena em relao ao G20 em diversos assuntos relacionados com a governana da economia global, como, por exemplo, em questes como a reforma de instituies financeiras internacionais para dar uma voz mais forte aos pases em desenvolvimento. Alm de atender suas vulnerabilidades, especialmente as dos pases menos adiantados e os da frica, desenvolver um regime de associao econmica, em lugar do atual de doador-beneficirio,

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REDVERS, Louise. DESENVOLVIMENTO: frica do Sul no radar da ndia On-line. Disponvel em http://www.ibsanews.com/pt/desenvolvimento-africa-do-sul-no-radar-da-india/ Acesso em 09 Maio 2011. 28 WILSON, Dominic; KELSTON, Alex L.; AHMED, Swarnali. Goldman Sachs Global Economics, Commodities and Strategy Research. Is this the BRICs Decade? On-Line. Disponvel em http://www2.goldmansachs.com/ideas/brics/brics-decade-doc.pdf Acesso em 07 Maio 2011.
29

S, Nelson de. TODA MDIA: SALVA AOS BRICS. On-line. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po1804201108.htm. Acesso em 04 maio 2011. 30 CASELLA, op. cit., p. 108. 31 CASELLA, op. cit., p. 116.

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e trabalhar para criar uma ordem econmica verdadeiramente multilateral, no discriminatria e baseada no direito32. Ratificando a possibilidade dos pases do BRICS reorganizarem as futuras relaes internacionais, o exMinistro de Relaes Exteriores brasileiro, Celso Amorim, ressalta a relevncia dos BRICS para a sociedade global: OS BRICS so um exemplo de como pases com culturas diversas podem se unir em torno de projetos comuns em favor da paz, do multilateralismo e do respeito ao direito internacional. A convergncia que soubermos cultivar, sem prejuzo da pluralidade dos pontos de vista, dever reforar a ao (...) em diversas instncia e foros multilaterais. (...) Os BRICS tm um objetivo claro, no contexto dessas coalizes de geometria varivel. Sem arroubos nem bravatas, chegou a hora de comear a reorganizar o mundo na direo que a esmagadora maioria da humanidade espera e precisa33. Desta feita, torna-se imperiosa a participao dos BRICS na construo de um novo modelo global de cooperao, sem os erros e equvocos perpetuados no passado e com uma busca constante pela concretizao dos grandes temas pertinentes a nossa sociedade internacional atual, precipuamente a democracia, a paz, o desenvolvimento sustentvel e os direitos humanos.

5 CONCLUSO Com o intuito de fazer com que a voz de suas decises ecoe de uma forma mais contundente ao resto do mundo, os BRICS construram uma das unies de pases mais importantes para o presente sculo, principalmente em decorrncia de sua grande representatividade populacional, territorial, poltica e econmica. Com uma origem totalmente incomum para os padres anteriores de formao de blocos e interao entre pases, diante de uma flagrante diversidade geogrfica, histrica, econmica e demogrfica, o BRICS rapidamente, porm com um passo de cada vez, solidificam uma antes improvvel cooperao. devido a toda essa diversidade que desde a sua gnese o BRICS nasce como um bloco com diferentes perspectivas e formas de atuao e desenvolvimento inovadoras, com o objetivo claro de reorganizar o poder global e torn-lo multipolar. A ida contra a ordem vigente at ento, de que o comando econmico mundial pertencia a alguns privilegiados ocidentais, est implcita na formao do grupo. O ex-Chanceler brasileiro Celso Amorim evidencia a grande evoluo invocada com esta nova unio: Com o surgimento dos BRICS, chega ao fim a poca em que duas ou trs potncias ocidentais, membros permanentes do Conselho de Segurana das Naes Unidas, podiam reunir-se numa sala e sair de l falando em nome da comunidade internacional 34. Destarte, faz-se mister que os membros do bloco permaneam unidos e aliados na busca da consolidao dos ideais pertinentes ao novo contexto da sociedade global. Sua relevncia mundial inegvel e poder alcanar a consolidao de diversas demandas mundiais atravs de uma cooperao nova, multipolar e condizente aos novos rumos da humanidade.

32

DEVRAJ, Ranjit. BRICS: Preocupao Coletiva, Ao Individual. On-line. Disponvel em: http://www.ibsanews.com/pt/brics-preocupacao-coletiva-acao-individual/ Acesso em 14 Maio 2011. 33 AMORIM, Celso. OS BRICS E A REORGANIZAO DO MUNDO. On-line. Disponvel em http://www.itamaraty.gov.br/sala-de-imprensa/discursos-artigos-entrevistas-e-outras-comunicacoes/embaixador-celsoluiz-nunes-amorim/86355815846-artigo-do-ministro-das-relacoes-exteriores. Acesso em 03 maio 2011.
34

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OS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE INVESTIMENTO EM ENERGIA E AS CLUSULAS DE ESTABILIDADE

BRUNO ALMEIDA1 E EMLIA LANA DE FREITAS CASTRO2 Resumo A compreenso do mundo contemporneo essencial para vislumbrar a intensidade das relaes entre pases hospedeiros e investidores internacionais. Contextualizar os contratos internacionais na ordem econmica mundial torna-se essencial para a busca de solues entre as partes contratantes, visando a mitigao dos conflitos e da insegurana jurdica que a prpria natureza do contrato de investimentos nos traz. luz da doutrina nacional e estrangeira, amparando-se no princpio da autonomia da vontade, apresentam-se as principais clusulas que proporcionam o equilbrio entre investidor e Estado hospedeiro. Palavras-chave: Contratos Internacionais - Investimento Energia - Estabilidade

Mestre e Doutorando em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor Assistente de Direito Privado do Instituto Multidisciplinar da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Advogado. 2 Bacharelanda em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), ex-bolsista do Programa de Recursos Humanos n33, da Agncia Nacional do Petrleo, pesquisadora cadastrada no CNPQ em Direito do Comrcio Internacional.

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1 - Introduo No cenrio internacional contemporneo, esto cada vez mais presentes relaes entre investidores em energia e os seus respectivos Estados hospedeiros. Temas como a soberania dos Estados, bem como a ideal durao dos contratos necessrios aos empreendimentos no setor energtico so pontos importantes no que tange avaliao dos riscos e nveis de instabilidade que investiduras dessa monta podem vir a gerar. Nesse contexto, discute-se a respeito dos meios mais apropriados para que se viabilize a estabilidade dessas relaes: seriam os contratos firmados entre as partes o melhor meio de se chegar estabilidade almejada? Em caso positivo, que tipo de clusulas seriam ideais segurana jurdica e negocial de projetos complexos, tais como o de explorao de petrleo e gs para obteno de energia? oportuno mencionar, ainda, que a harmonia na explorao dos recursos energticos advinda dos contratos depende inegavelmente do equilbrio poltico-econmico do pas hospedeiro. Intrinsecamente relacionado aos investimentos e, portanto, ao comrcio internacional como um todo, est a proteo aos direitos humanos: contratos de longa durao de investimentos em energia podem acabar por limitar a capacidade dos Estados hospedeiros de salvaguardar os interesses de seus prprios cidados, especialmente de grupos menores, como, por exemplo, comunidades indgenas. 3 Assim, faz-se necessrio examinar a variedade de contratos e clusulas j existentes que se esforam para proteger os interesses dos investidores e dos Governos hospedeiros. visando a manuteno de relaes estveis entre os atores do setor de energia e terceiros, direta ou indiretamente envolvidos, que se almeja a minimizao dos riscos dos investimentos neste setor. 2- Os Contratos Internacionais A certeza sempre foi ponto de grande discusso na cincia jurdica. Afinal, o direito vive em constante transformao, passando de regime estrito voltado para certeza e exatido para a flexibilidade visando maior justia e equidade -, para voltar novamente a uma fase de certeza e segurana. As fases nunca voltam a ser o que eram, mas h esta constante passagem de uma para outra posio.4 Conforme afirmou Rousseau, altamente necessrio estar consciente que tudo no pode ser previsto 5. Desta forma, possvel que as partes minimizem tais incertezas pela escolha da lei aplicvel. Segundo Jacquet6, a autonomia da vontade atua, nesses casos, em trs planos distintos: por um lado, o princpio da autonomia aparece como meio privilegiado de designao da lei estatal aplicvel a um contrato internacional. De outro lado, o mesmo princpio permite s partes subtrarem o seu contrato ao direito estatal. Enfim, sob um terceiro aspecto, a autonomia da vontade seria um instrumento para aperfeioar o direito, eliminando o conflito de leis, uma vez que suas normas reguladoras emudeceriam em razo da liberdade internacional das convenes. Escolher a lei aplicvel e, ainda, optar por determinados tipos de clusulas que diminuam o risco dos investidores so atitudes prudentes a serem tomadas no que tange ao contrato internacional, principalmente aquele que necessariamente se submete a riscos polticos e eventuais perdas econmicas, como o caso dos investimentos em energia. A definio de um contrato internacional faz-se necessria para que ento seja possvel estabelecer as clusulas adequadas. Conforme explica Jacob Dolinger 7, a definio de contrato internacional teria sido pela primeira vez alcanada pela Corte de Cassao da Frana. Em 1927, a referida
3

CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 389 4 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Direito Civil Internacional vol. II Contratos e obrigaes no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar: 2007, p. 216. 5 ROUSSEAU. J.J., The Social Contract, Great Books of the Western World, vol. 38, p. 433 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Direito Civil Internacional vol. II Contratos e obrigaes no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar: 2007, p. 215. 6 JACQUET, Jean-Michel, Principe dautonomie et contrats internationaux, Paris, Economica, 1983 apud ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: Autonomia da vontade, Mercosul e Convenes Internacionais. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 24. 7 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Direito Civil Internacional vol. II Contratos e obrigaes no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar: 2007, p. 224.

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Corte entendeu que seria necessrio aplicar um critrio econmico para tanto, isto , que haveria de se identificar um fluxo e refluxo atravs das fronteiras. Desta forma , as conseqncias desses movimentos deveriam ser recprocas em um pas e em outro. O autor, entretanto, indica que essa conceituao, tida como pioneira, no cobre uma infinidade de operaes internacionais, no servindo, portanto, de orientao bsica para a definio de um contrato internacional. J se tentou, tambm pela mesma Corte, definir o referido contrato como aquele que coloca em jogo os interesses do comrcio internacional. Contudo, esse conceito baseia-se sobre uma noo que tambm requer uma definio, qual seja, a de comrcio internacional. Vrias foram as tentativas de qualificar e nomear esse tipo de contrato. Seja com base em critrios econmicos ou jurdicos, o carter vago ou amplo demais desse tipo de contrato sempre foi um obstculo sua fiel compreenso. A omisso do conceito, at mesmo no que se refere s Convenes advindas das Conferncias da Haia de Direito Internacional Privado, uma constante, a exemplo da Conveno de 1955 sobre a Lei Aplicvel s Vendas de Carter Internacional de Objetos Mveis Corpreos, e da Conveno de 1978 sobre a Lei Aplicvel aos Contratos de Intermedirios e Representao. Nesta ltima, inclusive, foi manifestado, na exposio de motivos, que se optou pela no definio do termo, pois seria impossvel determinar, antecipadamente, que conexes deveriam existir para que a conveno fosse aplicada. Outras convenes da Haia, como a de 1986 sobre a Lei Aplicvel aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, apresentou uma conceituao vaga de contrato internacional, indicando que o mesmo existe quando as partes tem seu estabelecimento em Estados diferentes e em todos os outros casos em que a situao enseja um conflito entre as leis de diferentes Estados.8 No obstante as constantes omisses e dificuldades de definio, h ainda quem busque sistematizar a internacionalidade desses contratos. Na lio de Luiz Olavo Baptista9, existem trs critrios de definio. O de ngulo econmico tem como indicador o fluxo e refluxo de bens atravs das fronteiras. H ainda a idia de internacionalidade contratual com foco jurdico a qual, valendo-se das palavras de Batiffol, Luiz Olavo Baptista acredita estar nos atos concernentes celebrao ou execuo, ou na situao das partes quanto nacionalidade ou o domiclio, ou na localizao do objeto que estejam atrelados a mais de um sistema jurdico.10 Por fim, um critrio alternativo seria adotado por outros autores, evitando as crticas que estas duas ltimas sofreram, propondo, ento, uma resposta ecltica. Talvez a melhor definio, inclusive de viso bastante abrangente, seja aquela fornecida pelo Prembulo dos Princpios do UNIDROIT11. Este prembulo contm princpios que dirigem aos contratos comerciais internacionais. Nesta linha: O carter internacional de um contrato pode ser definido de vrias formas. As solues adotadas pelas legislaes nacional e internacional vo de uma referncia ao lugar dos negcios ou da residncia habitual das partes em pases diferentes para a adoo de um critrio mais genrico, como o de um contrato que tem conexes significativas com mais de um Estado, ou envolvendo a escolha entre leis de diferentes Estados ou afetando os interesses do comrcio internacional. Assume-se que o conceito de contrato internacional deve ser dado da maneira mais ampla possvel, at o ponto em que nenhum elemento de internacionalidade nele esteja contido, isto , at que todos os elementos relevantes de um contrato estejam conectados a um nico Estado.12
8

Article premier : La prsente Convention dtermine la loi applicable aux contrats de vente de marchandises :a) lorsque les parties ont leur tablissement dans des Etats diffrents ; b) dans tous les autres cas o la situation donne lieu un conflit entre les lois de diffrents Etats, moins qu'un tel conflit ne rsulte du seul choix par les parties de la loi applicable, mme associ la dsignation d'un juge ou d'un arbitre. Disponvel em http://www.hcch.net/, acessadoem 11.05.2011 9 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. So Paulo : Lex Editora, 2010, pp. 21-22. 10 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. So Paulo : Lex Editora, 2010, p. 23. 11 Sigla referente a International Institute for the Unification of Private Law (Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado, cujo propsito o estudo de necessidades e mtodos de modernizao, harmonizao e coordenao do direito privado e comercial entre Estados e grupos de Estados, formulando leis uniformes, princpios e regras para atingir tais objetivos). 12 Traduo livre do Prembulo dos Princpios da UNIDROIT para Contratos Comerciais Internacionais, de 2004. Disponvel na verso em ingls em:

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Uma vez definida a internacionalidade desses contratos, faz-se necessrio inseri-los no campo do Direito Internacional dos Investimentos. 3- O Direito Internacional dos Investimentos e o Setor de Energia O Direito Internacional dos Investimentos contm um conjunto de elementos advindos do Direito Internacional Econmico, alm de princpios e regras especficos, podendo se incorporar s leis dos pases hospedeiros.13 Com sua origem no investidor industrial do sculo XX, o Direito Internacional dos Investimentos aborda as relaes entre os investidores e os Estados hospedeiros de investimentos, entendidas muitas vezes como base para a regulao de condutas que indicam a soberania. O Direito Internacional dos Investimentos apresenta-se como fruto do rpido avano histrico e da necessidade de que novas regras sejam reguladas. Regras essas que so capazes de fazer frente ao avano da economia globalizada, que muitas vezes tem de lidar com os interesses conflitantes entre o Estado receptor do investimento e o investidor estrangeiro. inegvel a internacionalizao crescente em nosso cotidiano. Assim, o fenmeno da globalizao e a conseqente expanso do comrcio internacional e dos fluxos de capital fazem com que os Estados envidem esforos para cumprir as exigncias dessa nova Ordem Internacional. Desta forma, as estratgias econmicas, administrativas e legislativas dos Estados devem se coadunar com o ritmo intenso das movimentaes do mercado. S assim ser possvel que Estados soberanos econmica e politicamente mais apagados do cenrio internacional consigam se fazer presentes nos novos padres internacionais. Em complementao, nas palavras de Marilda Rosado: A internacionalizao crescente do nosso cotidiano, bem como a crescente interdependncia e indeterminao entre os pases, conduziu a novos padres e relaes internacionais, tanto na esfera privada quanto na comercial, apresentando um desafio sem precedentes ao Direito Internacional Privado.14 nesse contexto em que se inserem as novas tratativas negociais, e onde o Direito Internacional dos Investimentos tem o papel fundamental de gerenciar o carter voltil que o hoje o capital possui. No se pode falar em investimentos sem que se mencione os riscos a eles inerentes. importante que se tente estimar os riscos aos quais eles esto submetidos. Esta estimativa, segundo Jrn Griebel, pode ser orientada conforme trs diferentes tipos de investimentos. 15 Sob a primeira vertente (investimentos sem proteo especial)16, h uma sociedade ou pessoa estrangeira que deseja investir em outro Estado, sem qualquer proteo contratual ou conformidade com o direito internacional. Assim, o investidor submete-se quilo que determinado pelo ordenamento jurdico do pas hospedeiro. 17 Sob um segundo aspecto dos investimentos, procura-se alcanar a estabilidade e a segurana mediante um contrato firmado com o pas hospedeiro (Investition mittels Investitionsvertrag). Neste ponto, a estabilidade depende da autonomia das partes, uma vez que se deve cumprir aquilo que foi acordado entre investidor e pas hospedeiro, principalmente no que tange lei aplicvel e tambm aos mecanismos utilizados no caso da ocorrncia de litgios.18 A terceira vertente dos investimentos diz respeito aos IITs (international investment treaties)19, ou seja, por meio dos IITs que a proteo aos investimentos estrangeiros ocorre. corrente tambm que se promova
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.pdf; acesso em 11.05.2011.
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DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford Universtity Press, 2008, p. 3. 14 RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Direito do Petrleo As Joint Ventures na Indstria do Petrleo. 2 ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 19. 15 GRIEBEL, Jrn. Internationales Investitionsrecht. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2008, p. 5. 16 Nas palavras do autor, Investitionen ohne besonderen Schutz 17 GRIEBEL, Jrn. Internationales Investitionsrecht. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2008, p. 6. 18 GRIEBEL, Jrn. Internationales Investitionsrecht. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2008, p. 6. 19 Na doutrina de Jrn Griebel: Investitionsschutzabkommen

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a proteo aos investimentos por meio de tratados de livre comrcio 20, embora estes sejam menos comuns do que os IITs. A proteo aos investimentos e seu conseqente equilbrio encontram nos IITs um significado predominante: estima-se que existam hoje no mundo cerca de 2.600 tratados bilaterais de investimento (BITs bilateral investment treaties). Atentaremo-nos aqui segunda modalidade supracitada. A avaliao do risco do investimento em um determinado Estado tem importncia fundamental para que a empreitada almejada no setor energtico obtenha xito. Assim, devem-se estabelecer formas de se alcanar o equilbrio e a conseqente minimizao de conflitos entre os Estados hospedeiros e os investidores no setor. Isso porque os investimentos em energia tendem a tomar grandes propores, por um longo perodo de tempo, envolvendo um grau considervel de interesses pblicos e de risco negocial. Esses tipos de investimento transparecem uma vulnerabilidade interferncia de autoridades locais ou estatais, a ponto de criar fatos e condies capazes de gerar elementos de riscos polticos aos investidores. 21 No contexto dos contratos internacionais de investimentos em energia, objetiva-se a busca por mecanismos capazes de trazer segurana aos investidores, bem como aos pases hospedeiros, embora hoje, ao direito internacional dos investimentos, falte uma autoridade central que traga unidade e consistncia s decises que envolvem garantias legais e contratuais entre as partes. 22 A exemplo de alguns pases latino-americanos que adotam o populismo energtico, principalmente na rea da energia advinda da explorao petrolfera, fica clara a influncia que a poltica e a economia de um pas exercem sobre a deciso dos investidores. Nesses casos, os lucros dessa explorao so destinados a propsitos polticos ou sustentao de projetos sociais estatais, o que acaba por desestimular futuros novos investimentos estrangeiros e o desenvolvimento de modernas e inditas tecnologias no setor. Nestes casos, h falta de segurana jurdica quando se fala em investimentos no setor, uma vez que os governos destes pases mesclam seus objetivos polticos e ideolgicos de curto prazo com suas estratgias de energia. Tem-se, ento, uma situao paradoxal, em que, apesar da fartura de reservas (considerando inclusive o pioneirismo do biodiesel e a riqueza de recursos hdricos e petrolferos), h a constncia de episdios envolvendo apages eltricos, racionamento e crise que afasta investidores estrangeiros, castigando a populao. Nesse diapaso, no de se surpreender que os litgios envolvendo investidores e Estados hospedeiros tenham sido uma caracterstica marcante no setor energtico internacional. Os investimentos neste setor tendem a crescer nos prximos anos, envolvendo, inclusive, um nvel alto de interesses estatais. Investir em energia significa estar vulnervel a intervenes estatais ou a outras autoridades locais, criando um notvel risco poltico para o investidor.23 4- As Clusulas de Estabilidade A incluso de clusulas de estabilidade prtica comum em contratos entre investidores e Estado hospedeiro na indstria energtica internacional. Segundo Peter Cameron, essas clusulas tiveram sua origem nos anos de 1930.24 Embora existam vrias outras maneiras de se alcanar a estabilidade contratual entre estas partes, a ideia essencial que elas trazem a mesma: as partes procuram alcanar uma segurana contratual ao estabelecer que os termos referentes ao investimento e sua caractersticas essenciais permanecero imutveis desde a data da assinatura do contrato at o dia em que ele ainda existir. Assim, as partes contratantes asseguram a estabilidade de clusulas de contedo econmico e a possibilidade de pr em prtica a implementao do projeto. Por vezes, os investidores preferem incluir somente aspectos fiscais em suas clusulas, mas, para a maioria daqueles que investem, utilizar-se de clusulas com contedo mais amplo costuma ser a opo mais prtica.

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FTA free trade agreements, citando como exemplos o NAFTA e o MERCOSUL. CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. xlvii. 22 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. xlix. 23 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. xlvii. 24 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 68.

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Como exemplo, h clusulas que incluem o direito dos investidores de converter o inadimplemento dos Estados em direito de monetizar o empreendimento. comum tambm clusulas que permitem que investidores recebam o direito de desenvolver reas de explorao de energia entendidas como de grande valor comercial, alm de clusulas que permitem que o investidor tenha poder de governana sobre todo o projeto de investimento em si.25 Conforme assegura Cameron, no contexto dos contratos internacionais de energia, o termo estabilidade refere-se a todos os mecanismos, contratuais ou no, que objetivam preservar durante o perodo de vigncia do contrato os benefcios especficos de condies econmicas e legais que as partes consideram apropriadas no momento de celebrao do contrato.26 Em muitos acordos, comum observar declaraes expressas no sentido de que a inteno das partes manter aquilo que foi acordado quando da assinatura do contrato. Entretanto, por vezes, o termo estabilidade no aplicado ao fato de que haver um comprometimento excluso de novas leis que possam vir a criar impactos na relao comercial entre os atores em questo fatos legislativos. O que ocorre a interpretao deste termo no sentido de se estabelecer mecanismos que possam vir a reduzir os impactos de qualquer nova legislao em um contrato. Embora exista grande variedade de clusulas nesse sentido, h mais comumente quatro maneiras de um Estado hospedeiro fornecer estabilidade ao investidor. Tais clusulas, utilizadas principalmente nos investimentos na indstria do petrleo, sero brevemente analisadas a seguir. A clusula mais comum a de congelamento (freezing clause). Por meio dela, proibida ao Estado hospedeiro a mudana de suas leis, impedindo-o de exercer seus direitos de soberania sobre seu campo legislativo. Alternativamente, esse tipo de clusula pode tambm prevenir que o Estado hospedeiro realize modificaes na leis que entraram em vigor aps a data da assinatura do contrato. Assim, a competncia legislativa do Estado seria limitada considerando a relao contratual entre ele e o investidor, para fins de garantir a continuidade do investimento. O Estado no pode atuar no sentido de emendar ou anular o contrato em questo. Ainda h a possibilidade do contrato ficar dispensado, (isto , isento) de quaisquer modificaes legais que advenham do regime jurdico do Estado hospedeiro. Tem-se a o congelamento das leis que sobre as quais o contrato se baseou, limitando-o legislao do Estado que estava em vigor no momento da assinatura daquilo que foi convencionado entre as partes. 27 Neste ltimo caso, afirma veementemente Cameron, no se pode confundir com a lex contractus. Trata-se apenas de um sistema de referncia escolhido pelas partes contratantes: a lei especial convencionada por meio do contrato que passaria a reger as obrigaes entre os atores do investimento. 28 Entendida como uma clusula no palpvel, a clusula de proibio de mudanas unilaterais ( prohibition on unilateral changes) poderia ser considerada como uma sub-categoria em relao clusula de congelamento. A clusula de proibio relaciona-se terceira alternativa mencionada na clusula de congelamento, uma vez que ela permite o bloqueio do contrato firmado, e no da lei. H, assim, a proibio de mudanas unilaterais ao acordo de investimento, exigindo o consentimento de ambas as partes antes que uma alterao seja realizada. Esse consenso mtuo nos traz a vantagem de que se faz necessrio um mecanismo que permite a discusso e negociao dos aspectos contratuais, inclusive futuros, entre as partes. O terceiro tipo de clusula de estabilidade aquele chamado de clusula de reequilbrio de benefcios (rebalancing of benefits)29. Nela, contemplam-se os ajustes automticos ou renegociaes contratuais em
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CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 68. 26 Em traduo livre, do mesmo autor: in the context of an international energy contract, the term stabilization applies to all of the mechanisms, contractual or otherwise, which aim to preserve over the life of the contract the benefit of specific economic and legal conditions which the parties considered to be appropriate at the time they entered into the contract. 27 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 70.
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CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 75. 29 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 74.

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razo de circunstncias fticas especficas que tenham ocorrido. Nesse sentido, estipulado que, caso o Estado hospedeiro, aps a celebrao do contrato, adote medidas que provoquem consequncias prejudiciais aos benefcios econmicos para um ou ambos os contratantes, preciso que haja um reequilbrio na relao obrigacional. Esse ajuste pode se dar automaticamente 30, como tambm pode ficar em aberto, caso no se mencione a maneira pela qual esse reajuste ocorrer, tampouco um requerimento de que o referido ajuste deva se dar por acordo mtuo. Essa modalidade aberta pode ser resultado da recusa do Estado em acordar com a insero de uma clusula mais detalhada. Um terceiro aspecto desta clusula seria dispor expressamente no contrato que as partes entrem em negociao para que se identifique quais alteraes ou emendas devero ser elaboradas no contrato, para que o equilbrio econmico entre as partes seja restabelecido, voltando igualdade de condies existente anteriormente. Uma ltima forma de estabilizao d-se por meio da clusula de partilha de danos (allocation of burden)31 . A tentativa unilateral de mudana da lei pode gerar danos que, nesse caso, devem ser partilhados. Peter Cameron cita o exemplo de uma companhia estatal de petrleo: estas empresas devem ocupar o papel principal neste tipo de clusula, embora a clusula de partilha de danos possa tomar diferentes formas. O que se afirma, essencialmente, em relao a esse tipo de clusula que, havendo qualquer mudana no arcabouo legal de um Estado que se relacione de alguma forma com investimentos, a clusula desloca os danos sofridos em mbito fiscal para a companhia estatal (ou, em alguns casos, para o Estado). Nos casos das companhias estatais de petrleo, por exemplo, comum que a mudana das leis, prejudicando o equilbrio do contrato, acabe por fazer com que companhia petrolfera pague taxas ou royalties referentes sua propriedade sobre a commodity em nome do investidor que foi prejudicado. Pode ocorrer tambm, mediante meno na clusula, que o investidor pague o montante adicional que corresponda consequncia das modificaes sofridas pela lei, tendo o direito de ser indenizada ou pelo Estado hospedeiro, ou pela companhia estatal do setor energtico. 5- Concluses Por oportuno, questiona-se at que ponto o Direito Internacional dos Investimentos proporciona segurana s partes e em que medida este relativamente novo ramo direito passa a conflitar com leis internas e com as diversas prticas comerciais dos pases hospedeiros. O arsenal jurdico para o equilbrio dessas relaes neste plano extenso, embora hoje ao direito internacional dos investimentos falte uma autoridade central que traga unidade e consistncia s decises que envolvem garantias legais e contratuais entre as partes. Optou-se, aqui, por apresentar apenas uma parte daquilo que seria possvel administrar para que se alcance o equilbrio entre as partes contratantes e que permita fugir de conflitos quase que inevitveis no ramo do setor energtico. Os contratos entre investidores e Estados hospedeiros foram o foco deste trabalho, embora tratados bilaterais e multilaterais de investimento, a arbitragem e at mesmo inovaes no ordenamento jurdico domstico dos Estados hospedeiros j tenham sido desenvolvidos para alcanar esse objetivo. No obstante o aumento das disputas investidor - Estado hospedeiro, bem como a maior preocupao com a proteo dos investimentos no direito internacional, outro ponto de grande relevncia na pesquisa diz respeito ao tratamento futuro que ser dado ao meio ambiente e s conseqncias sociais dele advindas. 32 As mudanas climticas j so uma realidade. Hoje, pode-se afirmar que o nmero de casos que envolvem a mudana no clima, influenciando no modo de investir em energias, no to significativo quanto ser nas prximas dcadas. Entretanto, no se pode ignorar a premente necessidade da utilizao de fontes alternativas de energia, que, no futuro, podem ser a chave para evitar crises energticas mundiais, bem como conflitos entre soberanias.

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CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 75. 31 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 80. 32 CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 1.

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Bibliografia ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: Autonomia da vontade, Mercosul e Convenes Internacionais. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. ARAJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prtica Brasileira . 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. So Paulo : Lex Editora, 2010. CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010. CONINE, Gary B.; SMITH, Ernerst E., Environmental Protection And Related Issues, in International Petroleum Transactions, Second Edition. Denver, EUA: Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 2000. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Direito Civil Internacional vol. II Contratos e obrigaes no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar: 2007. DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar: 2003. DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford Universtity Press, 2008. GRIEBEL, Jrn. Internationales Investitionsrecht. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2008. RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Direito do Petrleo As Joint Ventures na Indstria do Petrleo. 2 ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. TIBURCIO, Carmen. A arbitragem no Direito brasileiro. Revista Forense, v. 351, p. 49-63, 2002.

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MULTILATERALISMO, REGIONALISMO E UNIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL: REVISITANDO A CONTROVRSIA DOS PNEUS ENVOLVENDO O BRASIL NO MERCOSUL E NA OMC. CAMILLA CAPUCIO* RESUMO: Partindo-se do estudo dos fatos do caso da proibio de importao de pneus reformados no Brasil, que originou controvrsia no mbito do MERCOSUL e da Organizao Mundial do Comrcio [OMC], se busca refletir criticamente acerca da complexa relao entre o regionalismo e o multilateralismo na ordem econmica internacional. Tambm se analisa o conflito entre obrigaes assumidas internacionalmente, tendo em vista a evoluo da ordem jurdica internacional para sistemas mltiplos e sobrepostos de regimes jurdicos internacionais, com interpretaes prprias dos mesmos fatos jurdicos. Destacam-se, pois, como pano de fundo desse conflito, os fenmenos da especializao e jurisdicionalizao do Direito Internacional, que passam a demandar novas respostas dos estudiosos e aplicadores do Direito Internacional. PALAVRAS-CHAVE: MULTILATERALISMO REGIONALISMO PNEUS ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO (OMC) MERCOSUL - BRASIL

*Mestre em Direito Internacional Econmico (UFMG). Pesquisadora do GEDI-UFMG e do NETI-USP. Advogada e Professora. Bolsista do XXXVI Curso de Derecho Internacional OEA Universalismo y Regionalismo a Inicios del Siglo XXI.

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1. Introduo A evoluo do Direito Internacional tem levado estudiosos a observarem sua diversificao e expanso, passando assim a abarcar reas e temas que eram de regulamentao exclusiva do direito interno dos Estados. Paralelamente, a crescente institucionalizao do Direito Internacional tem se explicitado na criao de Tribunais Internacionais, que embora sejam institudos para dirimir conflitos de um ramo especfico do Direito Internacional, esto inseridos em um mesmo contexto de soluo pacfica de controvrsias e inclusive de acesso justia no plano internacional. Tambm inseridos em um contexto de relativizao e aparente conflito entre obrigaes no Direito Internacional, observa-se a contraposio entre o processo de omceizao das relaes internacionais e a crescente ascenso do regiona lismo. A complexa relao entre o regionalismo e o multilateralismo na ordem econmica internacional o pano de fundo a partir do qual se busca revisitar os fatos e refletir sobre a controvrsia envolvendo a importao de pneus reformados no Brasil e o conflito entre obrigaes internacionais assumidas perante o MERCOSUL e perante a Organizao Mundial do Comrcio [OMC] e preceitos fundamentais de direito interno brasileiro. O trabalho se dividir em trs partes principais, a partir das quais so suscitadas breves reflexes. A primeira parte traa uma retrospectiva dos principais fatos, normas e decises jurdicas da complexa controvrsia que buscamos estudar. Em seguida, a segunda e a terceira parte visam elucidar teoricamente as principais reflexes oriundas da anlise da situao jurdico-factual, em relao ao aparente dualismo entre regionalismo e multilateralismo na ordem econmica internacional e em relao discusso sobre a fragmentao e a unidade da ordem jurdica internacional, respectivamente. 2. O caso em anlise: proibio de importao de pneus reformados Inicialmente cumpre salientar que embora o caso em tela possa ser observado sob diversas perspectivas igualmente interessantes, com destaque para o reconhecimento da legitimidade de motivaes ambientais como justificativa para limitaes no comrcio internacional1, objetivamos focalizar a anlise no aspecto multifacetado das obrigaes jurdicas assumidas pelos Estados na sociedade internacional e no desafio de compatibilizao de sistemas regionais e multilaterais. 2.1. A controvrsia perante o rgo de soluo de controvrsias do MERCOSUL Embora haja desde 1991 a proibio da importao de pneus usados no ordenamento jurdico brasileiro2, foi somente a partir da Portaria SECEX 08/003, que probe a concesso de licenas de importaes de

1 Embora j existam casos na jurisprudncia do Sistema de soluo de controversias GATT-OMC em que foram alegadas motivaes ambientais para o descumprimento de normas do comrcio internacional, tais como os casos United States- Proibition of Inports of Tuna and Tuna Produts from Canada (1988), United States- Restrictions on Imports of Tuna (1992)- the Tuna-dolphin case, United States- Standards for Reformulated and Conventional Gasoline (1996), United States- Import Prohibition on Certain Shrimp and Shrimp Products (1998) e European Communities- Asbestos (2001), a comunidade acadmica internacional festeja a grande evoluo no tratamento da questo ambiental a partir do caso em tela, principalmente por ser a primeira vez em que a exceo do Artigo XX (b) alegada e reconhecida como legtima em relao a um pas em desenvolvimento. 2 Portaria 08/1991 da DECEX (Departamento de Comrcio Exterior), posteriormente acompanhada de diversas outras como a Portaria 18/1992 da DECEX, a Portaria 138-N/1992 do IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis), a Portaria 370/1994 do MDIC (Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior). 3 Portaria da Secretaria de Comrcio Exterior do Ministerio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio.

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pneus recauchutados e usados4, para consumo ou uso como matria prima, que a proibio passou a ter repercusso internacional e a motivar a instaurao de um Tribunal Arbitral Ad Hoc do MERCOSUL para o julgamento da legalidade da restrio perante as regras do bloco. Em 2001, o Uruguai trouxe a questo ao julgamento do Tribunal Arbitral Ad Hoc, entendendo que havia sido introduzida proibio nova atravs da Resoluo SECEX 08/00, em descumprimento a dispositivos do Tratado de Assuno e da Deciso 22/00 do Conselho do Mercado Comum que previam a no adoo de medidas restritivas ao comrcio recproco. Na ocasio o Brasil se defendeu afirmando o carter meramente interpretativo da Resoluo SECEX 08/00, que portanto no introduziria proibio nova ao comrcio intrazona, mas somente esclarecia a restrio existente desde 19915. O Tribunal Arbitral Ad Hoc rejeitou os argumentos brasileiros e, afirmando a configurao do princpio do estoppel por parte do Brasil ao permitir o fluxo comercial de pneus reformulados no lapso de tempo entre a Resoluo de 1991 e a de 2000, reconhece a incompatibilidade da proibio com as normativas do MERCOSUL, impelindo o pas a promover a adaptao de sua legislao interna6. Salienta-se que a jurisdio do Tribunal Arbitral do MERCOSUL, que hoje se baseia no Protocolo de Olivos de 2002 e tem regulamento e procedimentos substancialmente distintos, tinha epoca da controvrsia como substrato jurdico o Protocolo de Braslia. De acordo com o artigo 21 do Protocolo de Braslia: Os laudos do Tribunal Arbitral do MERCOSUL so inapelveis, obrigatrios para os Estados parte na controvrsia a partir do recebimento da notificao e tero relativamente a eles fora de coisa julgada7. A deciso do Tribunal Arbitral do MERCOSUL criou, portanto, para o Brasil, a obrigao de permitir a importao de pneus reformulados oriundos dos Estados-membros do MERCOSUL, em exceo regra geral de proibio de importao8. Tal exceo gerou repercusses na esfera internacional, como se passar

4 Embora as portarias precedentes limitassem a importao de pneus usados, afetavam somente os produtos classificados na sub-posio 4012.20 (pneumticos usados) da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM). Assim, a Portaria SECEX 08/00 se refere aos produtos Classificados na posio 4012 (pneumticos recauchutados ou usados, de borracha; protetores, bandas de rodagem para pneumticos e flaps, de borracha), abarcando tambm a subposio 4012.10 (pneumticos recauchutados) na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM). De acordo com o laudo do Tribunal Arbitral, a sub-posio 4012.10 refere-se tecnicamente aos pneus reformados, que incluem os pneus remoldados, objeto da controvrsia em questo, os pneus recauchutados e os pneus recapados. 5Na interpretao brasileira os pneus reformulados estariam implicitamente includos entre os pneus usados, j que no podem ser classificados como novos. 6Tribunal Arbitral Ad Hoc do Mercosul, Laudo 01/2002. Disponvel em: http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/controversias/VI%20LAUDO.pdf. 7Texto do Protocolo de Braslia, disponvel em www.mercosur.int. 8A obrigao internacional foi implementada internamente atravs da Portaria SECEX 2, de 8 de maro de 2002. O Artigo 1 da Portaria SECEX 2/2002 dispe: " Art. 1 Fica autorizado o licenciamento de importao de pneumticos remoldados, classificados nas NCM 4012.11.00, 4012.12.00, 4012.13.00 e 4012.19.00, procedentes dos Estados Partes do MERCOSUL ao amparo do Acordo de Complementao Econmica n 18." Tal Portaria foi posteriormente revogada e substituda pela Portaria SECEX 14/2004, que atualmente traz a exceo ao MERCOSUL em seu artigo 40.

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a expor, vez que contraria o tratamento isonmico e no-discriminatrio entre os Estados, princpios basilares do sistema multilateral de comrcio9. A criao desta exceo tambm gerou internamente uma situao de incerteza e impreciso jurdica, e na medida em que foram sendo concedidas por juzes nacionais liminares que permitiam a entrada de pneus oriundos de terceiros pases, ficou iminente a arguio da questo perante o sistema de soluo de controvrsias do principal foro de negociao e implementao de regras do comrcio internacional: a Organizao Mundial do Comrcio. 2.2. A controvrsia perante o rgo de soluo de controvrsias da OMC Em junho de 2005 foram requeridas pela Unio Europeia [UE] consultas em relao ao Brasil, sob a alegao de que as medidas adotadas pelo Brasil afetavam desfavoravelmente as exportaes comunitrias de pneus reformulados. Aps a realizao das consultas sem que houvesse soluo satisfatria para a questo, foi solicitado em 2006 o estabelecimento de um Painel10 para o julgamento da controvrsia.

Foi alegado pela UE que o demandado agiu de maneira inconsistente com as obrigaes do Artigo I:111 do GATT, ao eliminar a proibio ao MERCOSUL, deixando de estender a vantagem garantida a produtos originrios de outros pases; em violao ao Artigo III:412 pois deu tratamento menos favorvel ao dado a produtos similares nacionais, ao Artigo XI:113, ao instituir uma restrio no tarifria importao de produto proveniente do territrio de outro estado, e ao Artigo XIII:114 por promover um tratamento discriminatrio.
9Positivados atravs das regras do Tratamento da Nao Mais Favorecida (Artigo I:1 do GATT) e do Tratamento Nacional (Artigo III do GATT). THORSTENSEN, Vera. OMC- Organizao Mundial do Comrcio: As Regras do Comrcio Internacional e a Nova Rodada de Negociaes Multilaterais. 2 ed. So Paulo: Aduaneiras, 2001. p. 34. 10Embora a traduo oficial para o portugus do termo Panel seja Grupo Especial, a prtica do direito da OMC tem levado a agentes do comrcio e autores a chamar o Grupo Especial de Painel. Nesse sentido adotamos a expresso, pois ela expressa o termo em seu uso mais difundido. 11Qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilgio concedido por uma Parte Contratante em relao a um produto originrio de ou destinado a qualquer outro pas, ser imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar, originrio do territrio de cada uma das outras Partes Contratantes ou ao mesmo destinado. Esse e os demais artigos do GATT foram retirados da Lei 313/48 e do Decreto 1355/94, que incorporam a verso em portugus do GATT 1947 e dos Acordos da OMC no ordenamento ptrio, respectivamente. Disponvel em: http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=367. 12Os produtos de territrio de uma Parte Contratante que entrem no territrio de outra Parte Contratante no usufruiro tratamento menos favorvel que o concedido a produtos similares de origem nacional, no que diz respeito s leis, regulamento e exigncias relacionadas com a venda, oferta para venda, compra, transporte, distribuio e utilizao no mercado interno. 13Nenhuma Parte Contratante instituir ou manter, para a importao de um produto originrio do territrio de outra Parte Contratante, ou para a exportao ou venda para exportao de um produto destinado ao territrio de outra Parte Contratante, proibies ou restries a no ser direitos alfandegrios, impostos ou outras taxas, quer a sua aplicao seja feita por meio de contingentes, de licenas de importao ou exportao, quer por outro qualquer processo. 14Nenhuma proibio ou restrio ser aplicada por uma Parte Contratante importao de um produto originrio do territrio de outra Parte Contratante ou exportao de um produto destinado ao territrio de outra Parte Contratante a menos que proibies ou restries semelhantes sejam aplicadas importao do produto similar originrio de todos os outros pases ou exportao do produto similar destinado a todos os outros pases.

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O Brasil se defendeu argumentando a exceo s regras gerais do GATT de tratamento isonmico e nodiscriminatrio abarcada pelo Artigo XXIV15, sendo o MERCOSUL uma unio aduaneira formalmente instituda nos termos deste artigo. Da mesma forma afirmou a configurao de situao que excepciona as regras do Acordo prevista pelo Artigo XX16 (b)17, pois a proibio na importao de pneus seria medida necessria proteo da vida humana, animal, vegetal e ao meio ambiente. O Painel concluiu em seu Relatrio18 que algumas das medidas questionadas consistiam de fato proibio importao de mercadorias, sendo a Portaria SECEX 14/2004 e a Portaria DECEX 8/1991 incompatveis com o artigo XI:1 do GATT. Entretanto, o Brasil demostrou a existncia de riscos vida e sade humana, sendo a proibio na importao de pneus medida eficaz e necessria reduo desses riscos, em conformidade com o Artigo XX caput e (b). Embora o Painel no tenha analisado se as medidas se inserem no mbito da exceo prevista no Artigo XXVI aos Acordos Regionais, concluiu que a iseno dada aos membros do MERCOSUL no arbitrria ou injustificvel, no se configurando como incompatvel com as regras do GATT. A ocorrncia de importaes de pneus reformulados sob autorizaes judiciais em quantidades tais que prejudicam o alcance do objetivo das medidas, entretanto, foi entendida pelo painel como aplicao dessas medidas restritivas de forma discriminatria, injustificvel e constituindo uma restrio disfarada ao comrcio internacional, em inconsistncia com o Artigo XX caput. O rgo de Apelao, porm, tendo sido provocado pela UE, reverteu o entendimento do Painel sobre a conformidade das medidas adotadas em funo do laudo arbitral do MERCOSUL com as regras do GATT. De acordo com o Relatrio do rgo de Apelao19 a deciso emitida pelo tribunal arbitral do MERCOSUL no raciocnio aceitvel para discriminao, porque no tem relao com o objetivo legtimo perseguido pela proibio de importao que se encaixa na esfera do Artigo XX(b), resultou na aplicao da proibio de importao de forma a constituir discriminao arbitrria ou injustificvel e de maneira a constituir restrio disfarada ao comrcio internacional.

15 () as disposies do presente Acordo no se oporo formao de uma unio aduaneira entre os territrios das Partes Contratantes ou ao estabelecimento de uma zona de livre troca ou adoo de Acordo provisrio necessrio para a formao de uma unio aduaneira ou de uma zona de livre troca (...) 16Excees gerais caput: Desde que essas medidas no sejam aplicadas de forma a constituir quer um meio de discriminao arbitrria, ou injustificada, entre os pases onde existem as mesmas condies, quer uma restrio disfarada ao comrcio internacional, disposio alguma do presente captulo ser interpretada como impedindo a adoo ou aplicao, por qualquer Parte Contratante, das medidas: 17(b) necessrias proteo da sade e da vida das pessoas e dos animais e preservao dos vegetais 18Painel, OMC. Relatrio do Painel. Brazil - Measures Affecting Imports of Retreated Tyres. 12/06/2007. Documento WT/DS332/R, disponvel em: http://docsonline.wto.org/imrd/gen_searchResult.asp?RN=0&searchtype=browse&q1=%28%40meta%5FSymbol+WT %FCDS332%FCR%2A+and+not+RW%2A%29&language=1 19rgo de Apelao, OMC. Relatrio do rgo de Apelao. Brazil - Measures Affecting Imports of Retreated Tyres. 03/12/2007 Documento WT/DS332/AB/R, disponvel em: http://docsonline.wto.org/imrd/gen_searchResult.asp?RN=0&searchtype=browse&q1=%28%40meta%5FSymbol+WT %FCDS332%FCAB%FCR%2A+and+not+RW%2A%29&language=1

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Em dezembro de 2007 o rgo de Soluo de Controvrsias [OSC] adotou o Relatrio do rgo de Apelao, recomendando que o Brasil promovesse a adequao das medidas em desconformidade com as regras da OMC. Salienta-se que embora no haja preceito jurdico nos acordos da OMC que preveja explicitamente a natureza obrigatria das decises do OSC, a doutrina majoritria lhe confere status de rgo com natureza jurisdicional, sendo suas decises obrigatrias aos membros. A prtica do Direito Internacional tambm ratifica a ideia, pois reconhece-se o OSC como um dos rgos internacionais mais eficientes na implementao de suas decises, principalmente devido a seus dentes, metfora utilizada em referncia possibilidade de aplicao de medidas compensatrias em caso de descumprimento. Atravs de arbitragem foi estipulado o prazo de 12 meses como prazo razovel para a implementao de medidas necessrias a adequao do Brasil s regras da OMC20, tendo o perodo se esgotado em 17 de dezembro de 2008. Em 5 de janeiro de 2009 foi celebrado entre as partes acordo que prorrogou o prazo para adequao, o que afastava temporariamente a possibilidade da UE requisitar autorizao para retaliao ao OSC21. O Brasil promoveu, ento, em 30 de Junho de 2009 o fim das cotas de pneus remoldados anteriormente permitidas aos membros do MERCOSUL22, possvel atravs na negociao bilateral entre os Estados, informando ao OSC em 27 de Setembro do mesmo ano a implementao de sua deciso neste caso. 23 Observa-se, contudo, que o OSC no buscou evitar, nem forneceu soluo para o problema, na perspectiva do Brasil, de obrigaes resultantes da implementao do laudo arbitral do MERCOSUL em face das obrigaes estabelecidas pelo prprio OSC da OMC, sendo ambas vlidas e juridicamente obrigatrias para o Brasil. 2.3. A questo perante o STF Em 2006, quando da instaurao da controvrsia perante a OMC, foi ajuizado pelo Presidente da Repblica uma Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o STF, objetivando evitar e reparar leso ocasionada pelo descumprimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 CF) resultante de decises judiciais que permitiam a importao de pneus reformados. Tendo por base o artigo 102 1 da Constituio da Repblica, a Lei 9882/99 explicita em seu artigo 1: A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico24.

20rbitro, OMC. Laudo Arbitral. Brazil - Measures Affecting Imports of Retreated Tyres. 29/08/2008. Documento WT/DS332/16, disponvel em: http://docsonline.wto.org/imrd/gen_searchResult.asp?RN=0&searchtype=browse&q1=%28%40meta%5FSymbol+WT %FCDS332%FC%2A%29+and+%28%40meta%5Ftitle+Award+of+the+Arbitrator+or+Report+of+the+Arbitrator%29&lan guage=1 21Informao retirada do status de implementao na pgina oficial da OMC, disponvel em: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm 22 Disponivel em: http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/noticia.php?area=1&noticia=9028 23 Disponivel em: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm 24Lei 9882/99, disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm

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Segundo a petio inicial da ADPF 101, as decises judiciais em desconformidade esto causando danos ao meio ambiente, sade pblica e posio do Brasil perante a sociedade internac ional25, motivos pelos quais pediu-se liminarmente a suspenso dessas decises e como provimento definitivo a declarao de inconstitucionalidade e ilegitimidade da interpretao judicial utilizada, com efeitos retroativos. Alm dos argumentos previamente apresentados pelo pas nos foros internacionais, a ADPF tem como um de seus fundamentos o direito soberano do Estado em proibir a entrada ou depsito de resduos perigosos e outros resduos estrangeiros em seu territrio26 previsto pela Conveno de Basilia, tratado internacional sobre movimentao e depsito de resduos. Destaca-se tambm o dever do Estado em tomar medidas necessrias para garantir a administrao de resduos perigosos e outros resduos, inclusive seu movimento transfronteirio, de forma coerente com a proteo da sade humana e do meio ambiente, obrigao assumida internacionalmente pelo Brasil com a assinatura e ratificao da Conveno de Basilia. A problemtica foi analisada pelo STF, que decidiu pelo julgamento parcialmente procedente da ADPF, em 24 de Junho de 2009. A Ministra Relatora Carmen Lcia, em voto acompanhado pela maioria, decidiu pelo reconhecimento da proibio de importao de pneus reformulados, promovendo a uniformizao de interpretao judicial do preceito, resguardando os efeitos gerados por decises contrrias que j transitaram em julgado e no so objeto de ao rescisria. A concluso clara: Apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais demonstra que a importao de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos arts. 170, inc. I e VI e seu pargrafo nico, 196 e 22 5, da Constituio do Brasil.27 A deciso do STF na realidade se alinha com o objetivo do Brasil de estender a proibio de exportao aos pases signatrios do MERCOSUL, como forma de tornar no discriminatria a aplicao da medida reconhecidamente legitima de proteo da sade, adequando-a a disciplina normativa da OMC. O caso em anlise, contudo, nos leva a refletir tambm acerca da sobreposio de rgos jurisdicionais que julgam uma mesma questo, bem como a falta de coordenao entre obrigaes internacionais assumidas na esfera regional e na esfera internacional. 3. Regionalismo e multilateralismo na ordem econmica internacional A partir do surgimento e consolidao do sistema GATT-OMC, as regras do comrcio internacional, anteriormente decididas e implementadas em uma base unilateral ou bilateral, passaram a ser negociadas segundo um paradigma de multilateralismo. Nesse tocante, a OMC configura-se como a principal organizao internacional contempornea responsvel pela coordenao e desenvolvimento das relaes comerciais internacionais, no centro do denominado sistema multilateral de comrcio 28. Paralelamente, o advento da Nova Ordem Internacional, com a superao do modelo bipolar, teve como principais consequncias a formao de blocos de integrao e a proliferao de organizaes
25Petio Inicial ADPF 101, pag. 9. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAdpf101 26Prembulo da Conveno sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito (Conveno de Basilia), 1989. Verso oficial em portugus dada pelo Decreto 875/93, disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto/D0875.htm 27Voto da Ministra Relatora Carmn Lcia, ADPF 101, pag. 138. Disponvel em: www.stf.gov.br 28JACKSON, Jonh H. The Jurisprudence of GATT and the WTO. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 23.

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internacionais com escopo regional. Tais blocos de integrao, em reao dos Estados globalizao, foram inicialmente entendidos como potencial ameaa ao multilateralismo, por promoverem, primeira vista, liberalismo intra-blocos e protecionismo em relao aos demais pases. Embora o sistema multilateral de comrcio tenha buscado desde suas origens conviver com a ento tendncia ao regionalismo29, o vertiginoso alastramento dos Acordos Regionais de Comrcio30 nos ltimos anos, e o papel central de blocos consolidados como a Unio Europeia na economia internacional tem levado estudiosos concluso de que o fenmeno do regionalismo realidade das relaes internacionais, que no pode ser negado ou evitado, mas deve ser melhor aproveitado para a gerao de benefcios em processos multilaterais. Assim, uma vez ultrapassada a tradicional oposio regionalismo versus multilateralismo 31, tem sido suscitada pela doutrina mais recente a necessidade de implementao de um novo paradigma de regionalismo multilateralizante32, cuja agilidade na harmonizao de regras e obteno de resultados compartilhados pelos Estados-membros seja capaz de fortalecer e aprofundar a liberalizao multilateral do comrcio. Considerando as aparentes vantagens do regionalismo33, afirma-se que os blocos regionais se tornaram agentes essenciais do Direito Econmico Internacional, cuja importncia deve ser ressaltada e aproveitada pela Organizao Mundial do Comrcio, o que na oportunidade do caso sob anlise parece no ter sido feito, sob pena de colocarem em risco a prpria dinmica do sistema multilateral34. 4. Fragmentao e unidade da ordem jurdica internacional Segundo a Comisso de Direito Internacional, o fenmeno de fragmentao do Direito Internacional, que se apresenta como consequncia direta da diversificao e expanso do Direito Internacional nas ltimas dcadas, resulta na criao de regras, princpios, sistemas jurdicos e prticas institucionais diferentes e conflitantes entre si35.

29ALMEIDA, Paulo Roberto de. O Brasil e o Multilateralismo Econmico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 270-275. 30O conceito de Acordos Regionais de Comrcio (Regional Trade Agreements RTAs) no mbito da OMC se refere a todo acordo bilateral, regional ou plurilateral de natureza preferncial. Dentro deste conceito mais amplo se inserem as unies aduaneiras e zonas de livre comrcio que, por meio da abolio ou reduo de barreiras no interior do bloco, funcionam como exceo prevista pelo artigo XXVI do GATT regra geral da nao mais favorecida. 31WYATT-WALTER, Andrew. Regionalism, Globalization, and World Economic Order. In FAWCETT, Louise; HURRELL, Andrew. Regionalism in World Politics. New Yprk: Oxford University Press, 1995. p. 74-83. 32BALDWIN, Richard. Multilateralizing Regionalism: Spaguetti Bowls as Bulding Blocs on the Path to Global Free Trade. The World Economy, v. 29, n. 11, 2006. 33WHALLEY, John. Why Do Countries Seek Regional Trade Agreements? In FRANKEL, Jefrey A. The Regionalization of the World Economy. Chigago: The University of Chicago Press, 1998. 34BALDWIN, Richard; LOW, Patrick. Multilateralizing Regionalism: Challenges for the Global Trading System. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. p.1-10. 35KOSKENNIEMI, Marti. International Law Comission, 58 sesso. Fragmentation of International Law: Difficulties arrising from the Diversification and Expansion of International Law. Relatrio do estudo analtico realizado pelo Grupo de Estudos da Comisso de Direito Internacional, 13 de abril de 2006, UN. Doc. A/CN.4/L.682. Disponvel em: http://untreaty.un.org/ilc/texts/1_9.htm

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Segundo aquela Comisso, embora a emergncia de novos ramos especializados dentro do Direito Internacional limitados geograficamente ou funcionalmente possa originar problemas de coerncia no Direito Internacional, deve ser salientado que seu surgimento no acidental, mas uma resposta a novos requisitos tcnicos e funcionais que surgem na dinmica da sociedade internacional. Cada novo complexo de regras, tambm chamados de self contained regimes36, traz em sua formulao princpios prprios, que buscam apaziguar a realidade ftica objeto de sua regulamentao, cujas prticas podem mostrar-se incompatveis com o Direito Internacional geral, rompendo com a unidade da ordem jurdica internacional. Para tais incompatibilidades faz-se necessrio a construo de regras para sua resoluo na ordem jurdica internacional. Neste contexto, ordenamentos jurdicos regionais como o MERCOSUL, bem como o Direito da OMC podem ser classificados como self-contained regimes, entendidos respectivamente como (a) conjuntos especiais de normas secundrias que derrogam regras gerais, e (b) ramos especficos do Direito Internacional que se regem por seus prprios princpios37. Assim, no caso em tela se trata de conflito entre decises jurdicas de distintos self-contained regimes. A soluo proposta pela Comisso de Direito Internacional uma integrao sistmica entre as obrigaes a partir da aplicao do artigo 31 (3) (c) da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que indica que sejam levados em considerao quando da interpretao dos tratados, juntamente com o contexto no qual foram celebrados, quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicveis s relaes entre as partes38. Nesse sentido, prope-se uma interpretao sistmica das obrigaes internacionais. Entendemos, contudo, ser a proposta capaz somente de prevenir em certos casos o conflito entre os sistemas, mas no de solucion-lo efetivamente, uma vez que eles j se apresentem. Endereando exatamente a questo da justaposio entre Tribunais no contexto da fragmentao do Direito Internacional, HIGGINS explicita que o problema das situaes concretas que se apresentam na sistemtica atual da sociedade internacional consiste no simplesmente na definio de competncia e jurisdio entre os Tribunais, mas na deciso de qual viso deve prevalecer 39 entre decises juridicamente vlidas. Dentre as propostas apresentadas para solucionar a Babel de vozes judiciais, a juza da Corte Internacional de Justia explicita inicialmente o estabelecimento de uma hierarquia institucional entre os Tribunais atualmente horizontalizados40, o que conclui como sendo dificilmente possvel na prtica41. A segunda proposta apresentada exatamente a desenvolvida pela Comisso de Direito Internacional, baseada na hierarquia de normas e no artigo 31 (3) (c) da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, em

36SIMMA, Bruno. PULKOWSKI, Dirk. Of Planets and the Universe: Self-contained Regimes in International Law. European Journal of International Law, v.17, n. 03, 2006. 37Um terceiro sentido expresso apregoado pela Comisso de Direito Internacional, se referindo a subsistemas de regras que prevem a criao, aplicao ou modificao de regras gerais. 38Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969. Verso em portugus disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm 39HIGGINS, Rosalyn. A Babel of Judicial Voices? Ruminations from the Bench. International & Comparative Law Quarterly, v. 55(4), p. 791-804, 2006. 40Para detalhamentos sobre a proposta: GUILLAUME, Gilbert. The Future of International Judicial Institutions. International & Comparative Law Quarterly v. 44, p. 848, 1995. 41HIGGINS, Rosalyn. The ICJ, the ECJ and the Integrity of International Law. International & Comparative Law Quarterly, n. 28, p. 17-20, 2003.

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relao qual a autora tambm demonstra ceticismo. Por fim, a autora sugere como soluo que os Tribunais levem em considerao a jurisprudncia dos demais em sua atividade jurisdicional, bem como o respeito ao trabalho judicial entre os Tribunais, em busca da unidade do Direito internacional. PETERSMANN, por sua vez, explicita ser frequente nas relaes comerciais internacionais a ocorrncia de procedimentos de soluo de litgios paralelos e sucessivos em nvel internacional, regional e domstico42. A soluo apresentada pelo autor seria a troca de informaes e a cooperao vertical e horizontal entre os rgos, como forma de reforar o direito e promover a coerncia jurdica. Se um processo de transformao e especializao do Direito Internacional visvel, isto , sua normatividade tem abarcado fatos cada vez mais amplos e complexos, que exigem, portanto, a formao de ramos especializados dentro do mesmo sistema jurdico, devemos ser cautelosos ao utilizar do vocbulo fragmentao, j que esse pode implicitamente trazer um sentido negativo expanso do Direito Internacional, ao conecta-la ideia de quebra e reduo a fragmentos, e assim afast-lo da noo de unidade que permeia todo o sistema internacional. O conceito, contudo, relevante enquanto explicita que a interpretao do Direito Internacional pelas Cortes tem se dado algumas vezes de forma fragmentada, isto , sem levar em considerao os demais ramos especializados do Direito Internacional, bem como os precedentes dos demais tribunais. E uma perspectiva a ser criticada, uma vez que observada e deve ser incentivada a troca e compartilhamento de precedentes, fontes e informaes entre as Cortes, fenmeno que alguns denominam de fertilizao cruzada 43, ou dilogo jurisdicional, bem como o recurso aos princpios do Direito Internacional, fontes fundantes de todo o sistema jurdico internacional. Assim, nos filiamos aos juristas que afirmam ocorrer, diante da expanso e especializao do Direito Internacional, acompanhada da jurisdicionalizao44, uma verdadeira amplificao e reafirmao da normatividade internacional e de sua institucionalizao.45 Se essa especializao promove um pluralismo dentro do Direito Internacional, trata-se de um pluralismo ordenado, que no desabona a unidade desse Direito como sistema jurdico. Reafirmamos, portanto, a unidade do Direito Internacional, que passa por uma reafirmao, em todos os diferentes ramos especializados, dos fundamentos e valores essenciais da disciplina, concomitante a uma valorizao do homem como sujeito e fim ltimo do Direito Internacional. 46 5. Reflexes finais O caso em reflexo nos remete para o fato de que no se trata simplesmente de um conflito entre tratados internacionais, mas antes de um conflito entre regimes jurdicos diferenciados e seus respectivos julgamentos, um emaranhado de decises e obrigaes jurdicas distintas. Isso pois, em nosso entender, o
42PETERSMANN, Ernst-Ulrich. Justice as Conflict Resolution: Proliferation, Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement on International Trade. University of Pennsylvania Journal of International Economic Law. n. 27, 2006. 43SANDS, Philippe. Treaty, Custom and the Cross-fertilization of International Law. Yale Human Rights & Development Law Journal. n. 85, 1998. 44ROMANO, Cesare. Can You Hear me Now? The case for extending judicial network. Chicago Journal of International Law, v. 10, n. 1, 2009. P. 233-273. 45MENEZES, Wagner. Ordem Global e Transnormatividade . Ijui: Ed. Unijui, 2005. 46 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Os Rumos do Direito Internacional Contemporneo: de um Jus Inter Gentes a um Novo Jus Gentium no Sculo XXI. In: O Direito Internacional em um Mundo em Transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1039-1109.

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rgo de Apelao, modificando o entendimento inicial do painel, no foi sensvel deciso internacional j existente. Ao deixar de se utilizar do laudo do MERCOSUL como fonte relevante para seu posicionamento, o rgo de Apelao apenas o referencia como um dado ftico do conflito ento sob sua anlise, e escolhe, portanto, aplicar uma perspectiva fragmentada da ordem econmica internacional. Tendo em vista que a pluralidade e complexidade das situaes fticas observadas na dinmica da sociedade internacional tende inevitavelmente a ultrapassar a esfera jurdica, cabe aos aplicadores do Direito Internacional, em seus variados mbitos de atuao, considerar a ponderao de decises j existentes nos casos concretos, em uma viso global e, portanto, menos compartimentada da realidade em julgamento. Por fim, cumpre destacar que, se de um lado, o fenmeno descrito como fragmentao pode trazer em si conotaes negativas, a existncia de diversos tribunais internacionais, bem como a capacidade expansiva da normatividade internacional se apresentam como indicadores da evoluo, consolidao e fortalecimento do Direito Internacional. Se cada regime do Direito Internacional tem se desenvolvido com princpios e funes especficas, todos eles mantm sua unidade de fundamentos, fontes e respeito aos valores caros construo de uma comunidade internacional.

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BIBLIOGRAFIA: ALMEIDA, Paulo Roberto de. O Brasil e o Multilateralismo Econmico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. BALDWIN, Richard; LOW, Patrick. Multilateralizing Regionalism: Challenges for the Global Trading System. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. BALDWIN, Richard. Multilateralizing Regionalism: Spaguetti Bowls as Bulding Blocs on the Path to Global Free Trade. The World Economy, v. 29, n. 11, 2006. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Os Rumos do Direito Internacional Contemporneo: de um Jus Inter Gentes a um Novo Jus Gentium no Sculo XXI. In: O Direito Internacional em um Mundo em Transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1039-1109. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969. Verso em portugus disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm Conveno sobre o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito (Conveno de Basilia), 1989. Decreto 875/93, disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto/D0875.htm GUILLAUME, Gilbert. The Future of International Judicial Institutions. International & Comparative Law Quarterly v. 44, p. 848, 1995. HIGGINS, Rosalyn. A Babel of Judicial Voices? Ruminations from the Bench. International & Comparative Law Quarterly, v. 55(4), p. 791-804, 2006. HIGGINS, Rosalyn. The ICJ, the ECJ and the Integrity of International Law. International & Comparative Law Quarterly, n. 28, p. 17-20, 2003. JACKSON, Jonh H. The Jurisprudence of GATT and the WTO. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. KOSKENNIEMI, Marti. International Law Comission, 58 sesso. Fragmentation of International Law: Difficulties arrising from the Diversification and Expansion of International Law. Relatrio do estudo analtico realizado pelo Grupo de Estudos da Comisso de Direito Internacional, 13 de abril de 2006, UN. Doc. A/CN.4/L.682. Disponvel em: http://untreaty.un.org/ilc/texts/1_9.htm

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A EXECUO FORADA NO BRASIL DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS DE CARTER PECUNIRIO CARLA DANTAS1 Resumo. O presente artigo demonstrar a forma de aplicao dos mecanismos jurdicos disponveis no direito interno para executar as sentenas de carter pecunirio proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, com o intuito de contribuir com a superao de incertezas e falta de clarezas quanto relao entre os ordenamentos jurdicos nacional e internacional no processo de aplicao de normas de proteo dos direitos humanos. Sero destacados os principais entraves enfrentados no processo de execuo e, por conseguinte, os desafios fundamentais a serem arcados pelo Pas no processo de cumprimento satisfatrio de suas obrigaes internacionais. Palavras chave: Execuo Sentena Internacional Corte Interamericana.

1 Mestranda em direito internacional.

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Obrigao de Execuo da Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos Nossa legislao interna, mais especificamente o artigo 1 o do Decreto 678/922, reconheceu expressamente o dever do Brasil de cumprir a Conveno Americana de Direitos Humanos to inteiramente como nela se contm, reforando, no nosso ordenamento interno, as obrigaes j estabelecidas internacionalmente 3. Dentre as obrigaes assumidas e reconhecidas expressamente pelo Brasil ao ratificar o Pacto de So Jos da Costa Rica, destaca-se aquela referente ao cumprimento das sentenas proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, prevista no artigo 68.1 do Pacto de So Jos da Costa Rica4, obrigao esta que deve ser interpretada tendo em conta as demais obrigaes previstas na Conveno, tais como aquelas constantes dos artigos 2o e 255 que exigem a adequao do ordenamento interno normativa da Conveno, e garantia de acesso medidas simples e rpidas perante tribunais competentes contra atos de violao dos direitos internacionais assegurados pelo Pacto, sob pena do descumprimento de tais obrigaes darem ensejo sanes internacionais de natureza poltica, previstas no artigo 65 do Pacto6, como bem ressaltou Canado Trindade7.
2 Artigo 1o do Decreto 678/92: A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), celebrada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cpia ao presente decreto, dever ser cumprida to inteiramente como nela se contm. 3 Tal reforo louvvel embora absolutamente desnecessrio, tendo em vista que, para o Direito Internacional, as normas internas so mero fato que expressam a vontade do Estado, projetando no cenrio internacional seus engajamentos, compatveis ou no com suas obrigaes internacionais e, portanto, suscetveis ou no de responsabilizao internacional; assim ensina Carvalho Ramos: Por outro lado, cabe ressaltar que h um segundo prisma da relao do Direito Internacional e o Direito Interno, que retrata como o Direito Internacional v o Direito Interno. De acordo com este ltimo prisma, a prtica reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais considerar a norma interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado. Ou seja, no se reconhece sequer o carter jurdico das mesmas normas, uma vez que o Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas e o Estado (sujeito primrio do Direito Internacional, por possuir, alm da personalidade jurdica, tambm capacidade legislativa) considerado uno perante a comunidade internacional [17] Nesse sentido, cite-se a histrica deciso da Corte Permanente de Justia Internacional que estabeleceu que From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures. Corte Permanente de Justia Internacional. Certain German interests in Polish Upper Silesia (Merits), julgamento de 25 de maio de 1926, P.C.I.J., Serie A, n. o 7, p. 19. CARVALHO RAMOS, Andr de. A Execuo das Sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In: CASELLA, Paulo Borba et al. (Org.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 456 e 457. 4 Artigo 68.1. Os Estados-Partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em todo caso em que forem partes. 5 Artigo 2 do Pacto de So Jos da Costa Rica: Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas, ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. Artigo 25: Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando dentro do exerccio de suas funes oficiais. 6 Artigo 65 do Pacto de So Jos da Costa Rica: A Corte submeter apreciao da Assemblia-Geral da Organizao, em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as recomendaes pertinentes, indicar os casos em que um Estado no tenha dado cumprimento s suas sentenas. 7 Acrescente a Conveno Americana que os Estados Partes se comprometam a cumprir a deciso da Corte Interamericana em todo caso contencioso em que sejam partes (artigo 68(a) da Conveno). Por conseguinte, se um Estado Parte na Conveno Europia ou na Conveno Americana deixa de executar uma sentena da Corte Europia ou da Corte Interamericana, respectivamente, no mbito de seu ordenamento jurdico interno, est incorrendo em uma violao adicional da Conveno regional respectiva. Acresce a obrigao geral (do art. 2 da Conveno Americana)

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Desta forma, o Brasil no somente est obrigado a cumprir as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos como deve faz-lo de forma plena e satisfatria, com o emprego da boa-f, garantindo mecanismos efetivos, cleres e simples para sua execuo, estando afastada a possibilidade de se manter inerte ao cumprimento dessas sentenas, justificando tal omisso na inadequao de seu ordenamento interno, sob pena de sujeitar-se sanes internacionais por estar descumprindo as obrigaes destacadas acima. O artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados8 corrobora com os argumentos expostos, deixando claro ser defeso ao Brasil invocar normas internas (ou ausncia delas) bem como a jurisprudncia de tribunais nacionais para justificar o inadimplemento de um tratado, no caso, para justificar o descumprimento das obrigaes internacionais estabelecidas no Pacto de So Jos da Costa Rica9. Nem mesmo as normas constitucionais ou a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal podem ser invocadas como entraves para execuo de uma sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Canado Trindade alerta que no faria sentido entender de forma diferente, tendo em vista que a razo de ser de organismos internacionais de proteo dos direitos humanos , justamente, determinar a compatibilidade de atos ou omisses dos Estados com os tratados internacionais de direitos humanos10. Desta forma, tem-se que, inexistindo leis internas que tratem especficamente da adequao do ordenamento interno obrigao internacional de dar cumprimento s sentenas da Corte Interamericana, o Brasil est obrigado a adotar o mecanismo mais efetivo, clere e simples j disponvel para tanto, assumindo o risco da Corte interpretar que tal mecanismo no satisfatrio e no representa o pleno cumprimento das obrigaes estabelecidas na sentena, hiptese na qual se configuraria a necessidade de reformas legislativas. Adicionalmente, mesmo existindo leis ou jurisprudncia internas contrrias s obrigaes internacionais estabelecidas pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, ou contrrias s determinaes de sentenas proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil est obrigado a desconsiderar tal legislao ou jurisprudncia interna, reconhecendo a prevalncia das suas obrigaes internacionais em matria de direitos humanos, havendo superioridade hierrquica dessas ltimas sobre aquelas. Nesse sentido, assevera Magalhes que a Constituio estabelece em seu no artigo 4o, II a prevalncia dos direitos humanos11, demonstrando que, havendo conflito entre lei interna e norma
de adequao do direito interno normativa de proteo da Conveno. A experincia da Corte Interamericana que no conta com o concurso de rgo congnere ainda relativamente recente, e tambm positiva, porquanto suas sentenas tm sido normalmente cumpridas. As dificuldades temporrias surgidas em quatro casos at o presente, que levaram aplicao pela Corte, em seus Relatrios Anuais, da sano prevista no art. 65 da Conveno Americana, encontram-se j todas remediadas e superadas. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 20. 8 Artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados: Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46. 9 Nesse sentido, Carvalho Ramos destaca que o Estado brasileiro no pode justificar o descumprimento de uma obrigao internacional de direitos humanos, alegando, para citar o caso da priso do depositrio infiel, a existncia de norma constitucional ou mesmo utilizando em sua defesa a teoria da separao de poderes e o respeito posio reiterada do Supremo Tribunal Federal. Para o Direito Internacional essa justificativa incua. CARVALHO RAMOS, Andr de. A Execuo das Sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In: CASELLA, Paulo Borba et al. (Org.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 457. 10 rgos internacionais podem, e devem, no contexto de casos concretos de violaes de direitos humanos, determinar a compatibilidade ou no com os respectivos tratados de direitos humanos, de qualquer ato ou omisso por parte de qualquer poder ou rgo ou agente do Estado, - inclusive leis nacionais e sentenas de tribunais nacionais. Trata-se de um princpio bsico do direito da responsabilidade internacional do Estado, aplicado no presente domnio de proteo dos direitos humanos. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 22. 11 Artigo 4 da Constituio Federal: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos

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de direito internacional de direitos humanos, esta ltima deve prevalecer, justamente por fora da mencionada norma constitucional12. Nesse contexto, a jurisprudncia e a doutrina brasileira j desenvolveram diversos entendimentos quanto ao status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos (que inclui o Pacto de So Jos da Costa Rica e a obrigao estabelecia em seu artigo 68.2), defendendo desde o carter supraconstitucional dessas normas internacionais at seu carter supralegal13. Para fins da execuo das sentenas da Corte Interamericana relevante analisar a tese largamente adotada no Brasil da supralegalidade da norma internacional de direitos humanos14, quando tal norma no tenha sido aprovada seguindo o rito especial previsto no pargrafo 3 o, do artigo 5o da Constituio Federal15. tra corrente doutrinria e jurisprudencial de destaque reconhece todos os tratados internacionais de direitos humanos como equivalentes s normas constitucionais16, independentemente do momento em que foram ratificados pelo Brasil antes ou aps a Emenda Constitucional 45 ou da forma com que foram aprovados
seguintes princpios: () II - prevalncia dos direitos humanos. 12 deve-se ter em mente haver a Constituio estabelecido, como um dos princpios da Repblica, a prevalncia dos direitos humanos, inscrito no art. 4o-, II, a indicar que, havendo conflito entre lei interna e norma de direito internacional geral sobre direitos humanos, esta h de prevalecer por determinao constitucional. MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma Anlise Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 65. 13 No passado havia correntes doutrinrias, e at julgados no Supremo Tribunal Federal, em defesa da tese da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos. A tese da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos permitiria a derrogao de certos direitos humanos por leis ordinrias posteriores, afrontando a intangibilidade dos direitos humanos consagrada na assegura constitucionalmente. Essa tese, como ressaltou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto no RE 466.343, no faz mais sentido, representando um retrocesso: o anacronismo da tese da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos, mesmo antes da reforma constitucional levada a efeito pela Emenda Constitucional n.o 45/2004 est bem demonstrado em trechos da obra de Canado Trindade. (...) Importante deixar claro, tambm, que a tese da legalidade ordinria, na medida que permite ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de acordo internacional, vai de encontro com os princpios internacionais fixados pela Conveno de Viena sobre os Direitos dos Tratados, de 1969, a qual, em seu artigo 27, determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
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Nesse sentido se manifestou o Ministro Seplveda Pertence, no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n.o 79.785 (muito embora ao final de seu voto o Ministro tenha seguido a maioria, negando a aplicao direta do Pacto de So Jos da Costa Rica). Menciona o Ministro que Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Canado Trindade (e.q. Memorial cit., ibidem, p. 43) (...) aceitar a outorga de fora supra-legal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias nela constante. Para mais julgados do STF em defesa da tese da supra-legalidade, vide HC 96.772, HC 94.013, RE 349.703 e RE 466.343 (Voto do Ministro Gilmar Mendes). 15 Artigo 5.o, 3 da Constituio Federal: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 16 Ressalte-se que, a adoo desta corrente doutrinria implica na incluso dos tratados de direitos humanos no rol de clusulas ptreas, assim explica Canado Trindade: A disposio do art. 5(2) da Constituio Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressos no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil Parte, representa, a meu ver, um grande avano para a proteo dos direitos humanos em nosso pas. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja Parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por fora do art. 5(1) da Constituio, tm aplicao imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe expressamente a aboli-los (art. 60(4)(IV))). CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 30.

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internamente seguindo ou no o rito especial previsto no pargrafo 3 o, do artigo 5o da Constituio Federal17. Em defesa da tese do carter constitucional das normas internacionais de Direitos Humanos, Carvalho Ramos18 destaca que todos os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais, tendo em vista o disposto no artigo 5o, 2o da Constituio Federal19, existindo alguns que alm de materialmente constitucionais so tambm formalmente constitucionais, pois aprovados pelo rito especial do artigo 5o, 3o20. Com isso, resta demonstrada a obrigao internacional assumida e reconhecida pelo Brasil de promover a execuo das sentenas proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, mesmo que o cumprimento de tal obrigao afronte normas nacionais, tendo em vista o carter, no mnimo, supralegal de tais obrigaes internacionais, reconhecido largamente pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras. Execuo Forada da Sentena Internacional no Brasil Cabe aos trs Poderes cumprir com a obrigao internacional de executar a sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo chamada de execuo espontnea aquela promovida pelos Poderes Legislativo e Executivo e de execuo judicial ou forada aquela decorrente da atuao do Poder Judicirio, que deve ser provocado para tanto. Ressalte-se que, o simples recurso execuo forada j apontaria a omisso do Estado em promover espontaneamente a execuo satisfatria da sentena da Corte Interamericana, caracterizando o descumprimento de suas obrigaes internacionais estudadas acima.

17 No julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n.o 79.785 mencionado anteriormente, o Ministro Carlos Velloso, voto vencido, atribuiu status de normas constitucionais e no supralegais aos direitos reconhecidos pelo Pacto de So Jos da Costa Rica dizer, os direitos e garantias fundamentais reconhecidos em tratados de que o Brasil seja signatrio os quais hajam sido introduzidos no direito interno na forma estabelecida pela Constituio Federal ganham status de direitos e garantias garantidos pela prpria Constituio. Segue essa corrente, ainda, o Ministro Celso de Mello, no HC 94.695, de 2008: Torna-se evidente, assim, que esse espao de autonomia decisria, proporcionado, ainda que de maneira limitada, ao legislador comum, pela prpria Constituio, poder ser ocupado, de modo plenamente legtimo, pela normatividade emergente dos tratados internacionais em matria de direitos humanos, ainda mais se se lhes conferir carter de supralegalidade, como preconizou, em douto voto, o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou ento, com muito maior razo, se lhes atribuir carter constitucional, tal como o fiz, com apoio de eminentes doutrinadores em julgamento plenrio do Supremo Tribunal Federal . Para mais julgados do STF em defesa da tese do carter constitucional das normas internacionais de Direitos Humanos, vide HC 87.585; RE 49703 (voto do Ministro Celso de Mello) e RE 466.343 (voto do Ministro Celso de Mello). 18 Para uma segunda viso, todos os tratados internacionais de direitos humanos so equivalentes a normas constitucionais. A EC 45/2004 e seu novo rito de aprovao previsto no 3o do art. 5o apenas dotou as normas de tratados aprovados sob tal rito de natureza formalmente constitucional. Assim, todos os tratados internacionais de direitos humanos seriam materialmente constitucionais, com fulcro no art. 5 o, 2o, e existiriam alguns que seriam materialmente e formalmente constitucionais, pois aprovados pelo novo rito especial do art. 5o, 3o. A diferena entre eles que o tratado formalmente constitucional no poderia ser suscetvel de denncia. Forma-se, ento, um bloco de constitucionalidade composto pelas normas da Constituio e ainda as normas dos tratados internacionais de direitos humanos. CARVALHO RAMOS, Andr de. A Execuo das Sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In: CASELLA, Paulo Borba et al. (Org.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 455. 19 Artigo 5.o, 2 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 20 O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto no RE 466.343 destaca que De qualquer forma, o legislador constitucional no fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, alm de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovao previsto no art. 5o, 3o, da Constituio Federal.

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Bem ressaltou Canado Trindade21 que o habitual cumprimento espontneo das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos demonstra a boa-f e lealdade processual com que os Estados demandados tm acatado as referidas sentenas, mas no nos permite concluir que a execuo de tais sentenas esteja legalmente assegurada, no mbito de seus ordenamentos jurdico interno . Dessa forma, para assegurar o cumprimento das sentenas da Corte Interamericana no mbito do ordenamento brasileiro faz-se necessrio o desenvolvimento de mecanismos legislativos e executivos promotores da execuo espontnea, bem como, o desenvolvimento de mecanismos judiciais que permitam a satisfatria execuo forada da sentena na hiptese de inrcia dos Poderes Executivo e Legislativo, sob pena do Brasil ser responsabilizado internacionalmente por violar suas obrigaes previstas nos artigos 2, 25, 65 e 68.1 do Pacto de So Jos da Costa Rica. Apesar de encontrar fundamentos no artigo 5 o, XXXV da Constituio Federal22, a execuo forada da sentena internacional no Brasil no recebeu tratamento especfico pela legislao interna23, o que no equivale a dizer que o ordenamento brasileiro no apresente mecanismos jurdicos que possam ser empregados para execuo da sentena internacional e que devem ser aceitos pelo Poder Judicirio como meio legtimo para tanto, na medida em que, a ausncia de normas ou de critrios vlidos para decidir qual norma deve ser aplicada no afasta a obrigao internacional assumida pelo Brasil de cumprir as sentenas da Corte Interamericana, conforme estudado acima. Importante alertar, no entanto, que mesmo a aceitao pelo Poder Judicirio das medidas propostas adiante para execuo das sentenas da Corte Interamericana pode no representar o pleno cumprimento pelo Brasil das obrigaes previstas nos artigos 2o e 25 o do Pacto, uma vez que a Corte Interamericana pode considerar que tais mecanismos no sejam satisfatoriamente efetivos, cleres e simples. Dentre os dispositivos previstos em nossa legislao para execuo de sentenas internacionais, especificamente no que diz respeito execuo de sentenas, ou parte delas, que determinem a obrigaes pecunirias24; o Pacto de So Jos da Costa Rica estabeleceu, em seu artigo 68.2, a possibilidade de ser
21 Por enquanto, o alentador ndice de cumprimento caso por caso de todas as sentenas da Corte Interamericana at o presente se deve sobretudo boa f e lealdade processual com que neste particular os Estados demandados tm acatado as referidas sentenas, tambm contribuindo desse modo consolidao do sistema regional de proteo. Mas no se pode da inferir que a execuo de tais sentenas esteja legalmente assegurada, no mbito de seu ordenamento jurdico interno. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 21. 22 Artigo 5o XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 23 Tramita no Congresso Nacional o Projeto Lei n.o 4667/04, que, aps sofrer as revises pelas comisses da Cmara, foi apresentado ao Senado Federal, em 18.11.2010, com uma redao final que no estabelece especificamente os expedientes jurdicos e meios processuais a serem utilizados para a execuo da sentena internacional, limitando-se a alocar entre a Unio e os entes federados a responsabilidade da obrigao de reparao do dano e prevendo a possibilidade de ao de regresso contra o responsvel. 24 As sentenas condenatrias da Corte recorrentemente apresentam dispositivos com carter pecunirio. Dos cinco casos julgados contra o Brasil, quatro apresentaram dispositivos de carter pecunirio, conforme segue: caso Ximenes Lopes versus Brasil, no qual o Brasil foi condenado a pagar s senhoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes Miranda e aos senhores Francisco Leopoldino Lopes e Cosme Ximenes Lopes (familiares da vtima) o valor equivalente US$136,5 mil, a ttulo de indenizao pelos danos morais e materiais decorrente da violao dos direitos consagrados nos artigos 4 (Direito Vida) e 5 da Conveno Americana, com relao obrigao estabelecida no artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Damio Ximenes Lopes, portador de deficincia mental, tratado em condies desumanas e degradantes da sua hospitalizao na Casa de Repouso Guararapes que veio a falecer enquanto se encontrava ali submetido a tratamento psiquitrico; bem como pela falta de investigao e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantm na impunidade. Da mesma forma, no caso Escher e outros versus Brasil, a Corte determinou o pagamento da restituio de custas e gastos no valor de US$50mil de indenizao no valor de US$100mil aos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, pelos danos morais causados pela violao do direito vida privada, liberdade de associao e do direito honra e reputao reconhecidos pela Conveno Americana, em decorrncia de interceptao, gravao e divulgao das suas conversas telefnica. Em Garibaldi versus Brasil, o foi reconhecida a responsabilidade do Brasil decorrente do descumprimento da obrigao de investigar e punir o homicdio do Senhor Stimo Garibaldi, ocorrido em 27 de novembro de 1998; durante uma operao extrajudicial de despejo das famlias de trabalhadores sem terra, que ocupavam uma fazenda no Municpio de Querncia do Norte, Estado do Paran, sendo determinada a obrigao do Brasil de pagar a Iracema Garibaldi, Darsnia Garibaldi, Vanderlei

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adotado o processo interno vigente disponvel para a execuo de sentenas proferidas contra o Estado25. Assim, diante da inrcia dos Poderes Executivo e Legislativo em promoverem a execuo espontnea, bem como, em decorrncia da ausncia de mecanismos prprios para se requerer a execuo judicial, cabe o cumprimento forado das sentenas de carter pecunirio por meio do processo de execuo de quantia certa contra o Estado26, regido pelo artigo 100 da Constituio Federal27 e pelos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil28. A execuo da sentena internacional deve ser instaurada contra a Unio, tendo em vista que, para o direito internacional pblico, a personalidade do Estado como sujeito de direito internacional est atribuda Unio, independentemente de se tratar de um Estado federado ou centralizado, que atribua ou no competncias internacionais aos seus entes pblicos ou federados, tal entendimento confirmado na doutrina internacionalista29. Dessa forma, a responsabilidade internacional dos Estados, que tem por base a violao de uma norma internacional (no caso do Pacto de So Jos da Costa Rica) cominada ao Estado (no caso pela Corte Interamericana de Direitos Humanos) um atributo da soberania do Estado, exercida, no

Garibaldi, Fernando Garibaldi, Itamar Garibaldi, Itacir Garibaldi e Alexandre Garibaldi US$179mil a titulo danos morais, danos materiais decorrentes das custas com o processo perante a Corte e com os gastos de transporte e de gestes os quais teria despendido Iracema Garibaldi em procura de apoio de seus familiares em outras localidades. Ainda, em Gomes Lund e outros versus Brasil que condenou o Brasil, dentre outros, pelo desaparecimento forado de pessoas no contexto da Guerrilha do Araguaia, foi estabelecida obrigao do Brasil de pagar (i) indenizao a ttulo de danos morais equivalente a US$100mil para cada uma das 61 vtimas desaparecidas e para a senhora Maria Lcia Petit da Silva, (ii) indenizao de danos morais equivalente a US$80mil para cada um dos 76 familiares das vtimas desaparecidas; (iii) indenizao de danos morais no montante de US$ 45mil para cada um dos 48 familiares diretos das vitimas desaparecidas e de US$15mil para cada um dos 28 familiares no diretos, em considerao s circunstncias do caso, s violaes cometidas, aos sofrimentos ocasionados e ao tratamento que receberam, ao tempo transcorrido, denegao de justia e de informao, bem como s mudanas nas condies de vida e s demais conseqncias de ordem imaterial que sofreram; (iv) indenizao equivalente a US$3mil para cada uma das 137 vtimas, pelas despesas relacionadas com servios ou ateno mdica e aquelas referentes busca de informao e dos restos mortais das vtimas desaparecidas; (v) tratamentos mdicos e psiquitricos para a me de uma das vtimas no valor de US$7,5mil; (vi) o reembolso dos custos e gastos com o processo incorridos pelo Grupo Tortura Nunca Mais, pela Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos de So Paulo e pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional, no valor de US$45mil. 25 Artigo 68.2 do Pacto de So Jos da Co sta Rica: A parte da sentena que determinar indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execuo de sentena contra o Estado. 26 CARVALHO RAMOS, Andr de. A Execuo das Sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In: CASELLA, Paulo Borba et al. (Org.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 460. 27 Artigo 100 caput da Constituio Federal: Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 28 Artigo 730 do Cdigo de Processo Civil: Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: (Vide Lei n 9.494, de 10.9.1997) I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Artigo 731 do Cdigo de Processo Civil: Se o credor for preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito. 29 No DI a personalidade da Unio, sendo ela, em conseqncia, quem possui o direito de conveno, de legao e ainda a responsabilidade no plano internacional. O Estado federal surge, deste modo, unitariamente no DI. (...) a responsabilidade [internacional] de Estado a Estado, mesmo quando um simples particular a vtima ou o autor do ilcito; necessrio, no plano internacional, que haja o endosso da reclamao do Estado nacional da vtima, o ainda, o Estado cujo particular cometeu o ilcito que vir a ser responsabilizado. ALBUQUERQUE DE MELLO, Celso D. Curso de Direito Internacional Pblico. 15.a Ed. Rev. Ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Vol. I. p. 375.

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caso do Brasil, internacionalmente pela Unio30, que representa o Pas em organizaes internacionais e, portanto, presta contas por eventual inadimplncia, conforme dispe o artigo 21, I da Constituio Federal31. Tendo em conta que, conforme disposto acima, o ru em uma execuo por quantia certa contra a Fazenda ser a Unio, a Justia Federal ser competente para julgar tal ao, conforme determina o artigo 109 da Constituio Federal32. A execuo por quantia certa contra a Fazenda, adicionalmente, pressupe a existncia de em ttulo executivo judicial ou extrajudicial33. Conforme demonstrado acima, a doutrina nacional e a jurisprudncia brasileira j reconheceram o carter supralegal das normas internacionais de direitos humanos, havendo, inclusive, posies doutrinrias e jurisprudencial em defesa do carter constitucional desses tratados. Justamente tendo em considerao o tratamento dispensado aos tratados internacionais pelo artigo 5 o, 2o da Constituio Federal, Dinamarco esclarece serem os tratados internacionais fontes formais de direito processual civil, na medida em que contenham disposies sobre tal matria, como ocorre com o Pacto de So Jos da Costa Rica34. Nesse contexto, o artigo 68.2 do referido tratado, como norma supralegal e fonte formal de direito processual civil, inovou nossa legislao, mais especificamente, incluiu a sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no rol de ttulos executivos judiciais listados no artigo 475 N do Cdigo de Processo Civil35. Essa tese tambm defendida por Carvalho Ramos36, que acrescenta no ser estranha tradio
30 Nesse sentido tambm se direciona o Projeto Lei 4667/2004 segundo o qual, para evitar o descumprimento da obrigao de carter pecunirio, caber Unio proceder reparao devida, permanecendo a obrigao originria do ente violador, podendo a Unio ajuizar ao regressiva contra as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis direta ou indiretamente pelos atos que ensejaram a deciso de carter pecunirio . 31 Artigo 21, I da Constituio Federal: Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais. 32 Artigo 109 da Constituio Federal: Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 33 Para jurisprudncia a favor da execuo por quantia certa contra a Fazenda fundada em ttulo executivo extrajudicial, vide Smula n.o 279 do STJ e STJ, 3a Turma, REsp 42.774-6/SP, Rel. Min. Costa Leite, AC. 09.08.94. 34 A Constituio Federal considera tambm integrados s garantias que ela prpria estabelece os preceitos dessa natureza, estabelecidos em tratados internacionais dos quais a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5o, 2.o). Ocupa posio de destaque o Pacto de So Jos da Costa Rica, que a Conveno Americana de Direitos Humanos, em vigor desde 1978, incorporada ordem jurdica brasileira em 1992 (dec. N. 678, de 6.11.92) e portadora de uma srie de garantias judiciais (muito importante a da realizao do processo em tempo razovel: art. 8 o). Vigem tambm tratados relacionados com o cumprimento de atos de cooperao jurisdicional internacional, seja em relao s cartas rogatrias, seja para o reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras. Todos eles so fontes formais de direito processual civil, na medida das normas que contenham sobre essa matria. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Melhoramentos, 2005. Vol. I. p. 73. 35 Artigo 475-N do Cdigo de Processo Civil: So ttulos executivos judiciais: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005): I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005); II a sentena penal condenatria transitada em julgado; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005); III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005); IV a sentena arbitral; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005); V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005); VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005);VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005).

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brasileira a promoo da execuo de sentenas no proferidas por juzes nacionais, como j ocorre largamente com a sentena estrangeira37. Acrescente a tal entendimento a noo de ser a sentena de carter pecunirio proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos um ttulo executivo judicial com legtimo contedo de sentena condenatria, cujo teor no se limita a definio de direitos e obrigaes, mas tambm de sanes, e exige a predisposio, do Estado, de remdios que permitam a provocao de rgo judicial para execuo forada e tomada de medidas coercitivas que levem ao cumprimento da prestao definida no acertamento condenatrio, como bem define Theodoro Jnior38. Alternativamente, pressupondo o carter de fonte formal de direito processual civil atribudo ao artigo 68.2 do Pacto de So Jos da Costa Rica e a taxatividade do artigo 475 N, pode surgir a tese de que o artigo 68.2 do Pacto de So Jos da Costa Rica teria inovado o sistema processual brasileiro valendo-se da permisso prevista no artigo 585, VIII do Cdigo de Processo Civil39, muito embora predomine na doutrina internacionalista o entendimento apresentado anteriormente, mesmo porque, a sentena internacional concerne a um tribunal internacional e, como tal deve ser tratada. Os pontos inconvenientes de se defender a tese do titulo executivo extrajudicial estariam tanto na possibilidade de se rediscutir amplamente a matria40 da execuo em sede de embargos41, quanto na necessidade de se proferir uma nova sentena no

36 introduziu-se uma hiptese de execuo judicial contra a Fazenda Pblica, cujo ttulo executivo judicial a sentena internacional. S que, ao invs de sentena nacional, titulo executivo a sentena internacional. CARVALHO RAMOS, Andr. Processo Internacional dos Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes de direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. So Paulo: Renovar, 2002. p. 332. 37 Entre 2000 e 2003, chegou a tramitar no Congresso Nacional o Projeto Lei 3214/2000, estabelecendo que as decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos de carter indenizatrio constituiriam ttulos executivos judiciais e estariam sujeitas execuo direta contra a Fazenda Pblica Federal. 38 A no realizao da prestao devida, por parte do sujeito passivo, que se apresenta como objeto da pretenso que a sentena condenatria tem de enfrentar e solucionar. (...) Essa injuno ditada em face do causador da crise de falta de cooperao que justifica e explica a condenao a ser cumprida pelo ofensor do direito subjetivo alheio. A atividade jurisdicional no fica, portanto, limitada ao acertamento de direito e obrigao, entra a predispor remdios tendentes a permitir a ulterior intromisso do rgo judicial na esfera jurdica do condenado, invaso essa que poder assumir o feitio de verdadeira execuo forada ou de medidas coercitivas de vrias modalidades, todas, porm, tendentes a provocar o cumprimento da prestao definida no acertamento condenatrio. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo e Cumprimento da Sentena. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2009. p. 543. 39 Artigo 585 do Cdigo de Processo Civil: So ttulos executivos extrajudiciais: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973): I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; (Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994); II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores;(Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994); III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida; IV - o crdito decorrente de foro e laudmio; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006); V - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006); VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006); VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006); VIII - todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 40 Ressalte-se que certas discusses em matrias julgadas pela sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos podem levar o Brasil a descumprir com o artigo 67 do Pacto de So Jos da Costa Rica, que determina serem tais sentenas definitivas e inapelveis e, portanto, no sujeitas reviso, muito menos rediscusso pelo Estado condenado. 41 Artigo 745 do Cdigo de Processo Civil: Nos embargos, poder o executado alegar: (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006) I - nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado; II - penhora incorreta ou

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mbito do processo de execuo por quantia certa contra a Fazenda para se autorizar a expedio do precatrio, ressalvado o entendimento sobre a no aplicabilidade desse instituto para a execuo de sentenas da Corte Interamericana d42e Direitos Humanos, conforme se analisar adiante. Ressalte-se, ainda, que, tendo como fundamento o entendimento de que a sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos seja um ttulo executivo extrajudicial, seria tambm possvel realizar a execuo dessas sentenas atravs de ao de cobrana contra a Fazenda, no havendo, porm, diferena essencial entre a ao de execuo por quantia certa contra a Fazenda ora estudada, e a ao de cobrana contra a Fazenda43. Tendo em vista o carter de impenhorabilidade dos bens pblicos, a execuo por quantia certa contra a Fazenda se d sem penhora ou arrematao, vale dizer, sem expropriao ou transferncia forada de bens, atravs, via de regra, do pagamento de precatrios, sendo chamada, portanto, de execuo imprpria. Dada sua especificidade, na execuo por quantia certa contra a Fazenda a citao limitada convocao da Fazenda para opor embargos44, no cominando a penhora de bens. No havendo oposio de embargos ou, sendo estes rejeitados, caber ao juiz da causa dirigir-se ao Presidente do Tribunal que contm competncia recursal ordinria para que este ltimo, aps proceder ao exame dos clculos homologados45, expea Fazenda, a requisio de pagamento46. Com isso, do ponto de vista prtico, importante destacar a necessidade de constar da exordial no somente o pedido de citao, mas tambm o pedido de requisio do pagamento por intermdio do Presidente do Tribunal competente. Sendo, via de regra, uma execuo imprpria, a execuo contra a Fazenda se d pelo regime de precatrios, cujos atrasos de pagamento so conhecidamente crnicos. Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o seqestro imediato de verbas pblicas quando o inadimplemento do Estado refere-se a direito fundamental da pessoa humana, em especial, em casos de situao emergencial grave em que, sendo urgente e impostergvel a aquisio de medicamentos ou custeio de tratamentos, sob pena de graves danos sade do demandante, no tendo sentido algum submet-lo ao regime comum, e
avaliao errnea; III - excesso de execuo ou cumulao indevida de execues; (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621); (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). V - qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
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43 Nesse sentido, Theodoro Jnior afirma: Se se reconhece cabvel a execuo contra a Fazenda Pblica com base em ttulo extrajudicial, pode-se pensar que o credor, munido de tal documento, no teria interesse para justificar o uso da ao ordinria de cobrana. Careceria ele de ao na via do processo de conhecimento. A tese, todavia, no procedente. Nem mesmo se pode detectar uma substancial diferena entre a ao de cobrana contra a Fazenda Pblica e a figura especial que o art. 730 disciplina como execuo contra a Fazenda Pblica. Com efeito, a quantidade e predominncia de cognitividade so as mesmas nos dois remdios processuais, tanto que se considera execuo imprpria do art. 730. (...) Que diferena essencial, pois, haveria entre uma ao ordinria de cobrana contestada e uma execuo contra a Fazenda Pblica? Nenhuma. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo e Cumprimento da Sentena. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2009. p. 391. 44 Quando houver oposio de embargos pela Fazenda Pblica, o seu processamento ser feito de conformidade com o disposto no art. 740 e seu pargrafo nico. Mesmo que a sentena venha a desacolher a impugnao da Fazenda embargante, no se aplicar o duplo grau necessrio de jurisdio (CPC art. 475), conforme jurisprudncia assentada pelo Superior Tribunal de Justia. Com maior razo, no se h de pensar no reexame necessrio, quando a executada no opuser embargos, j que ento nenhuma sentena haver. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo e Cumprimento da Sentena. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2009. p. 387. 45 Artigo 1o E da Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997: Art. 1o-E. So passveis de reviso, pelo Presidente do Tribunal, de ofcio ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatrios antes de seu pagamento ao credor. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001). 46 Artigo 730 do Cdigo de Processo Civil: Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: (Vide Lei n 9.494, de 10.9.1997) I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito.

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naturalmente lento dos precatrios. Nesse contexto, a jurisprudncia tem desenvolvido o entendimento especificamente no que diz respeito proteo do direito a sade e direito a vida, criando correntes jurisprudenciais que estabelecem critrios mnimos necessrios para que o custeio de alimentos e tratamentos mdicos seja suportado pelo Estado47. O mesmo desenvolvimento, especificamente voltado execuo de sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos que condenam o Brasil por violaes direitos humanos pode vir a ocorrer, sendo estabelecidos critrios a partir dos quais a execuo da sentena da Corte permita a responsvel agresso patrimonial imediata. Tal evoluo seria compatvel com as obrigaes assumidas pelo Brasil ao ratificar o Pacto de So Jos da Costa Rica. Adicionalmente, no se sujeitam ao regime dos precatrios os pagamentos de pequena monta, conforme definidos em lei, admitindo-se a possibilidade de diferenciao desses valores entre as entidades de direito pblico, segundo suas capacidades de pagamento48, sendo definido como obrigaes de pequeno valor contra a Unio, aquelas inferiores a 60 salrios mnimos49. Dentro do regime dos precatrios, por sua vez, os pargrafos 1 o e 2o do artigo 100 da Constituio Federal50 estabelecem os pagamentos devidos pela Unio e pelas entidades de direito pblico que esto sujeitos ao
47 Para que o seqestro imediato, e sem passar pelas vias normais dos precatrios ou das leis especiais que os dispensem, ocorra sempre necessrio que se esteja diante dos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, como se acha registrado na deciso do Min. Celso de Mello. No cremos que seja lcita a imposio, por exemplo, de custeio pelo Poder Pblico de tratamento s disponvel em outros pases e, que, por isso mesmo, no seriam acessveis generalidade de nossa populao, at mesmo pelos aquinhoados com elevados padres econmicos. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo e Cumprimento da Sentena. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2009. p. 393. Nesse sentido os seguintes julgados tambm so objeto relevantes de estudos RE 393.175 (voto do Ministro Celso de Mello), e RE 271.286-AgRg (voto do Ministro Celso de Mello). 48 Artigo 100 da Constituio Federal: Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). (...) 3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 49 Artigo 17, 1o da lei 10.259, de 12 de julho de 2001: Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. 1 o Para os efeitos do 3o do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3o, caput). 50 Artigo 100 da Constituio Federal: Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2 deste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia

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regime especial; so as chamadas prestaes de natureza alimentcia, dentre as quais, se incluem aquelas referentes aos dbitos decorrentes de indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, havendo ainda, um regime preferencial de pagamento, direcionado aos dbitos de mesma natureza, cujos titulares tenham mais de 60 anos de idade ou sejam portadores de doena grave. As prestaes de natureza alimentcia descritas acima no so excludas do regime de execuo por meio de precatrios como ocorre com os dbitos de pequeno valor, porm tm seu pagamento realizado de forma preferencial, dentro de uma ordem cronolgica que inclui somente os precatrios de natureza alimentcia51. Parte da doutrina defende a tese de que as prestaes pecunirias devidas pelo Brasil em decorrncia de sentenas condenatrias da Corte serem de natureza alimentcia e, como tal52 contarem com medidas tendentes a tornar mais pronta a execuo. Tal entendimento compatvel com as obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil, na medida em que busca tornar mais clere o pagamento da condenao, muito embora mesmo o regime especial de precatrios seja criticado por atrasos. Mais eficiente e simplificado seria o desenvolvimento de mecanismos responsveis de agresso patrimonial direta. Com isso, resta demonstrado que o atual mecanismo disponvel no ordenamento brasileiro para execuo das sentenas da Corte Interamericana de carter pecunirio execuo por quantia certa contra a Fazenda, que deve ser instaurada contra a Unio, assumindo-se a natureza de titulo executivo judicial para a sentena internacional e visando a adoo do regime especial de precatrios ou, conforme a gravidade de urgncia do caso, a agresso patrimonial responsvel e direta. Tais entendimentos encontram fundamentos na legislao, doutrina e jurisprudncia internas, conforme demonstrado acima, e levam o Estado brasileiro a adotar os mecanismos internos que, por ora, melhor coadunam com as obrigaes assumidas no mbito do Pacto de So Jos da Costa Rica. (Des)necessidade de Homologao da Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos Ainda aparece na doutrina internacionalista a dvida sobre a necessidade ou no de submeter as sentenas internacionais ao processo homologatrio. Tal questo infundada, conforme se demonstrar adiante, e tem como base legal uma equivocada interpretao do Cdigo de Bustamante53 ou do artigo 105, I i da Constituio brasileira54.
sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 51 Tal regra est prevista pelo 1 do artigo 6o da lei 9.469, de 10 de julho de 1997: Art. 6 Os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica federal, estadual ou municipal e pelas autarquias e fundaes pblicas, em virtude de sentena judiciria, far-se-o, exclusivamente, na ordem cronolgica da apresentao dos precatrios judicirios e conta do respectivo crdito. 1. assegurado o direito de preferncia aos credores de obrigao de natureza alimentcia, obedecida, entre eles, a ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios judicirios. (Renumerado do pargrafo nico pela Medida Provisria n 2.226, de 4.9.2001). 52 A celeridade, entretanto, j se encontra afetada pela existncia de inmeros casos de delongas nos pagamentos pelo Estado atravs do sistema de precatrios. Assim, a existncia da ordem de precatrio prevista no artigo 100 da Constituio, pode atrasar em demasia a reparao pecuniria de violaes de direitos humanos. Tendo em vista a natureza da indenizao possvel equipar-la com a obrigao alimentar e com isso criar uma ordem prpria para o seu pagamento. Isso, sem dvida, aceleraria o pagamento de indenizao compensatria vitimas de violaes de direitos humanos. CARVALHO RAMOS, Andr. Processo Internacional dos Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes de direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. So Paulo: Renovar, 2002. p. 336. 53 O Cdigo de Bustamante ou Conveno de Direito Internacional de Havana, promulgado pelo Decreto 18.871 de 13 de agosto de 1929, em seu artigo 433 estabelece que: Applicar-se- tambem esse mesmo processo [de satisfazer as formalidades requeridas pela lei interna, conforme artigo 424] s sentenas civeis, pronunciadas em qualquer dos Estados contractantes, por um tribunal internacional, e que se refiram a pessoas ou interesses privados. Primeiramente, importante destacar que o Cdigo de Bustamente no afirma que as formalidades requerias pela lei interna para dar efeitos s sentenas internacionais ou sentenas estrangeiras seja a homologao. Com isso, interpretar que os artigos 424 e 433 do Cdigo de Bustamante determinam a necessidade de homologao da sentena internacional pressupor que a lei interna assim determine, pressuposio tal incorreta, conforme se demonstrar

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Primeiramente cumpre destacar que a submisso da sentena internacional ao processo homologatrio vai de encontro com a obrigao internacional assumida pelo Brasil de buscar solues cleres e simplificadas para cumprir com o Pacto de So Jos da Costa Rica, bem como com a garantia constitucional prevista no artigo 5o, LXXVIII55. Outra questo a ser levada em conta para definir sobre a necessidade ou no de homologao da sentena da Corte, notar que existe uma fundamental diferena entre a sentena estrangeira, expressamente sujeita ao processo homologatrio, conforme artigo 105, I i da Constituio, e a sentena internacional, categoria na qual se inclui a sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. As sentenas estrangeiras so sentenas proferidas pelos rgos judicirios competentes de outros pases, submetidos, portanto, soberania do pas ao qual pertencem. Nesse contexto, o processo de homologao de sentena estrangeira, como ato de cooperao jurdica entre Estados no entre Estados e organismos internacionais representa um mecanismo de ponderao da soberania do Estado requerido ao dar eficcia interna s ordens judiciais de outros Estados, sem que, contudo, seja necessria a repetio de processos, garantindo-se, assim, que direitos reconhecidos, extintos ou modificados no exterior sejam respeitados no Brasil56. As sentenas internacionais, por sua vez, so proferidas por organismos internacionais cuja jurisdio foi aceita pelos Estados-Partes, em exerccio pleno de soberania, representando uma delegao de parcela de seus poderes jurisdicionais57. No caso do Brasil, a jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi expressamente aceita pelo Decreto Legislativo n.o 89, de 3 de dezembro de 1998, e

adiante. Adicionalmente, a expresso tribunal internacional parece fazer mais sentido no contexto do tratado em questo se interpretada como tribunal estrangeiro; isso porque, o Cdigo de Bustamen te refere-se fundamentalmente matria de Direito Internacional Privado, no sendo coerente com seus propsitos supor que trataria em um artigo isolado de sentenas proferidas por tribunais internacionais, essa ltima matria de Direito Internacional Pblico. Fortalece esse argumento o fato de no fazer sentido perante a lgica do Direito Internacional Pblico condicionar os efeitos das sentenas de tribunais internacionais ao territrio em que se encontram tais tribunais, como faz o artigo 433 do Cdigo de Bustamante. Mesmo pressupondo-se que a expresso foi empregada corretamente, devemos ter em mente que os artigos 2 e 68.2 do Pacto de So Jos da Costa Rica contrariam tal regra estabelecida pelo Cdigo de Bustamante e, sendo o Pacto norma supralegal , portanto, regra posterior, superior e especial que deve prevalecer sobre a Conveno de Direito Internacional de Havana em questo. Finalmente, reforando os argumentos contra a aplicao do Cdigo de Bustamante sobre as sentenas da Corte Interamericana, ressaltamos que os direitos humanos, como bem se sabe, no so interesses privados, sendo indisponveis e, portanto, no sujeitos regra do artigo 433 do Cdigo de Bustamante. 54 Artigo 105, I i da Constituio Federal: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: (...) i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias . 55 Artigo 5o, LXXVIII da Constituio Federal: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 56 CARVALHO RAMOS, Andr de. A Execuo das Sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In: CASELLA, Paulo Borba et al. (Org.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 458. 57 Nesse sentido, afirma Magalhes: At o presente estgio de desenvolvimento da ordem internacional, os Estados no delegaram o poder jurisdicional de que so titulares a organizaes internacionais supranacionais, salvo em casos especficos e de mbito regional, sem carter de universalidade. O Direito Comunitrio, que emana da Unio Europia, para lembrar a organizao supranacional de maior expresso, decorre de tratados que vinculam apenas os Estados que dela fazem parte, formando organizao regional tpica, semelhana dos estados federados, embora com estes no se confundam. O mesmo pode-se dizer das cortes regionais de direitos humanos, como a Corte Europia de Direitos Humanos, cujas decises vinculam e obrigam os Estados que ratificaram os tratados que as criaram. MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma Anlise Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 30.

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est fundamentada no artigo 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias58, sendo as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos preferidas no mbito desta jurisdio e dotadas de eficcia imediata, conforme determina o artigo 5o, pargrafo 1o da Constituio59 e, sendo o Brasil internacionalmente obrigado a observ-las imediatamente e conforme demonstrado acima. Dessa forma, tem-se que, tendo sido aceita livremente e de forma soberana, a jurisdio da Corte Interamericana complementa a jurisdio interna, compondo a jurisdio brasileira e tendo suas sentenas eficcia imediata no Brasil. Ora, pouco sentido faz, buscar em um mecanismo de cooperao entre Estados, que pondera a soberania do Estado requerido, fundamentos para enquadrar a sentena internacional, que proferida no contexto da soberania dos Estados-Partes, por tribunais internacionais cuja jurisdio por eles foi aceita, reconhecendo, extinguindo ou modificando direitos regularmente incorporados aos ordenamentos internos. Tem-se que, o processo de homologao de sentena, como forma de cooperao internacional entre Estados decorre dos limites impostos pelo princpio da territorialidade e pela soberania, limites tais no enfrentados pela sentena internacional proferida no mbito da jurisdio dos Estados-Partes e no contexto de suas soberanias. Nesse sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia60. Consequentemente, tendo em vista a diferena entre a sentena estrangeira e a sentena internacional, sendo a primeira proferida ao apavoro da soberania dos demais Estados e a segunda proferida como manifestao da soberania dos Estados-Partes, estendida ao organismo internacional em questo e imediatamente eficaz nos ordenamentos internos dos Estados-Partes, resta claro que o processo de homologao, com funo de emprestar eficcia s sentenas proferidas por Estados estrangeiros, no representa instrumento necessrio para dar incio ao processo judicial de execuo de sentena internacional, pois esta j automaticamente eficaz perante o ordenamento dos Estados-Partes. Argumentar de forma diferente seria defender a primazia de uma soluo menos benfica proteo de direitos humanos, o que vai de encontro com as obrigaes internacionais assumidas com a ratificao do Pacto de So Jos da Costa Rica e com a garantia constitucional de celeridade do processo. Concluses Tendo em conta a constante e fundamental interao entre o direito internacional e o direito interno no contexto da proteo dos direitos humanos61 importante ter em mente que, no processo de operao dos mecanismos de proteo de direitos humanos, que vai desde o acesso de indivduos a instncias internacionais at a execuo das sentenas de organismos internacionais, destacam-se o estudo das obrigaes internacionais e o desenvolvimento de mecanismos internos de adimplemento dessas obrigaes.

58 Artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Provisrias: O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. 59 Artigo 5o, 1 da Constituio Federal: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 60 Superior Tribunal de Justia no Processo de Sentena Estrangeira Contestada n.o 2707: De se considerar, ademais, que a Corte Internacional no profere deciso que se subsuma ao conceito de sentena estrangeira, visto que rgo supranacional. A propsito, relevo o documento expedido pela Corte Internacional de Justia, em 24 de outubro de 2007, juntado pelo requerente, s fls. 323, em que se esclarece: a CPIJ, assim como a Corte Internacional de Justia, no so cortes ou tribunais estrangeiros, cujos julgamentos no so decises judiciais ou sentenas estrangeiras que requeiram qualquer tipo de exequatur ou homologao (Brasil. Superior Tribunal de Justia. Sentena Estrangeira Contestada (SEC) n.o 2707, da Cmara Especial; Rel. Francisco Falco, 03/12/2008). 61 A tese que sustento, como o venho fazendo j por mais de vinte anos em meus estudos escritos, , em resumo, no sentido de que, (...) o direito internacional e o direito interno mostram-se em constante interao no presente contexto de proteo, na realizao do propsito convergente e comum da salvaguarda dos diretos do ser humano. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 14.

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O estudo das obrigaes internacionais em matria de direitos humanos envolve analisar e identificar as especificidades do sistema de proteo de direitos humanos para que os Estados a ele vinculados promovam um sistema integrado e coeso ao cumprirem e aprimorarem a forma de cumprimento de suas obrigaes. O processo de desenvolvimento de mecanismos internos tambm envolve o estudo das obrigaes internacionais na medida em que promove o cumprimento dessas obrigaes. Nesse processo fundamental a mudana de mentalidade de operadores do direito e a pr disposio dos mesmos de interpretar os direitos humanos dentro da lgica prpria criada para os direitos humanos, ou seja, tendo em mente os princpios que regem especificamente a interpretao e aplicao de tais direitos62. necessrio defender a primazia das normas que melhor protejam as vtimas de violao dos direitos humanos, sejam essas normas nacionais ou internacionais. imprescindvel evitar a politizao dos procedimentos de proteo, sendo a jurisdicionalizao desses procedimentos forma bastante eficaz para tanto. Dentro deste processo de jurisdicionalizao dos mecanismos de proteo dos direitos humanos impe-se o dever de disponibilizao de recursos efetivos, cleres e simplificados para a proteo da vitima63, bem como a necessidade de afastar as amarras interpretativas que incitam incertezas quanto disposies to claras, se interpretadas dentro de um sistema que j se apresenta coeso, mas que necessita ser corretamente integrado. A aplicao e interpretao adequada das normas de proteo dos direitos humanos garantem o cumprimento satisfatrio de obrigaes internacionais e, da mesma forma, contribuem para a evoluo do sistema de proteo como um todo. A todo momento no presente artigo, buscamos demonstrar que os mecanismos aqui apontados para a execuo da sentena internacional de carter pecunirio so aqueles que aplicam e interpretam de forma mais satisfatria o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, muito embora ainda seja necessrio o desenvolvimento das formas de aplicao e interpretao desses mecanismos para que eles possam, de fato, serem considerados eficientes e, portanto, satisfatrios. Esse desenvolvimento conta com a boa vontade dos operadores do direito em no se apegarem construes e silogismos formais, criadores de obstculos plena aplicao da lei em proteo dos direitos humanos64, bemo como conta com a dedicao dos Poderes em promover as reformas necessrias para elimiar as dificuldades enfrentadas e demonstradas no presente artigo. dessa forma que contribuiremos para o fortalecimento e integrao do sistema de proteo dos direitos humanos, e tambm para promoo do pleno adimplemento pelo Brasil de suas obrigaes internacionais.

62 Os tratados de direitos humanos so dotados de especificidade prpria e requerem um interpretao guiada pelos valores comuns superiores que abrigam e em que se inspiram, no que se diferenciam dos tratados clssicos que se limitam a regulamentar os interesses recprocos entre as Partes. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 33. 63 observamos que o objetivo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos de proteo dos direitos humanos obriga o interprete a buscar solues cleres e simplificadas, tudo em benefcio da vitima de violao de direitos humanos. CARVALHO RAMOS, Andr. Processo Internacional dos Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes de direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. So Paulo: Renovar, 2002. p. 335. 64 O problema permito-me insistir no reside na referida disposio constitucional [artigo 5o pargrafo 2o da Constituio Federal], a meu ver clarssima em seu texto e propsito, mas sim na falta de vontade de setores do Poder Judicirio de dar aplicao direta, no plano de nosso direito interno, s normas internacionais de proteo dos direitos humanos que vinculam o Brasil. No se trata de problema de direito, seno de vontade (animus). CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, 2001, p. 31 e 32.

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Bibliografia ALBUQUERQUE DE MELLO, Celso D. Curso de Direito Internacional Pblico. 15.a Ed. Rev. Ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Vol. I. p. 1 a 925. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em Prol de uma Nova Mentalidade quanto Proteo dos Direitos Humanos nos Planos Internacional e Nacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol. 2, ano 2, n.o 2, p. 1 a 221, 2001. CARVALHO RAMOS, Andr de. A Execuo das Sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In: CASELLA, Paulo Borba et al. (Org.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2008. p. 451 a 468. CARVALHO RAMOS, Andr. Processo Internacional dos Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes de direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. So Paulo: Renovar, 2002. 1 a 424. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Melhoramentos, 2005. Vol. I. p. 1 a 708. MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma Anlise Crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 1 a 176. MORELLI, Gaetano. La sentenza internazionale. Padova: CEDAM, 1931. I a 304. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo e Cumprimento da Sentena. 4.a Ed. Rev. Atul. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2009. p. 1 a 704.

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MERCOSUL E O DIREITO TRABALHISTA: A NECESSIDADE DE HARMONIZAO PARA A INTEGRAO. CARLOS ALBERTO DI LORENZO
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Resumo: O MERCOSUL, institudo pelo Tratado de Assuno, prope uma unio econmica entre o Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai. A situao decorrente da integrao promovida pelo Tratado prev a livre circulao de pessoas entre os pases na fase do Mercado Comum que ainda no foi alcanada. O fluxo de trabalhadores consiste em uma situao que exige uma reflexo a respeito dos direitos trabalhistas a serem harmonizados. A nova situao trabalhista decorrente do fluxo migratrio nos pases componentes do MERCOSUL, leva formulao de uma legislao harmnica apropriada, no tocante aplicao dos contratos de trabalho, que objeto de reflexo neste trabalho. Palavras Chave: MERCOSUL, HARMONIZAO, DIREITO TRABALHISTA.

MERCOSUL E O DIREITO TRABALHISTA: a necessidade de harmonizao para a integrao. Palestrante: Carlos Alberto Di Lorenzo. Doutorando em Direito, Mestre em Integrao da Amrica Latina, Professor Concursado Pleno de Direito Internacional da FATEC ZL Faculdade de Tecnologia da Estado de So Paulo Unidade Zona Leste e prof. concursado da USCS Universidade Municipal de So Caetano do Sul.

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1 - O PROCESSO DE INTEGRAO ECONMICA: a formao de Blocos econmicos.

Este incio de sculo XXI, est marcado pelo modelo econmico que norteia o desenvolvimento da maioria das sociedades do ocidente, estabelecendo novos parmetros de ao, que caminham no sentido da integrao dos mercados financeiros e dos processos produtivos em mbito global. Esta tendncia internacionalizao da economia contempornea refora a reorganizao dos pases e a expanso geogrfica para alm dos limites nacionais. Como resultado deste movimento de expanso uma nova configurao espacial, fortalecendo o aparecimento e a atuao dos B.E. - Blocos Econmicos, favorecendo a intensificao do fenmeno da regionalizao. Os Estados ficam inseridos nos Blocos e as decises so compartilhadas atravs da integrao, com base em valores econmicos caracterizando a formao da chamada sociedade global2. O modelo econmico atual fundamenta-se na liberalizao dos mercados e nos ganhos provenientes da intensa produo, oriunda de uma sofisticada tecnologia, que tem a fluidez e a competitividade como elementos norteadores da ao econmica 3. Esta tendncia de mercado, a unio dos pases, por meio de blocos econmicos, tem por necessidade favorecer maior circulao dos fatores produtivos, que implica na livre circulao de mercadorias e pessoas. Uma breve anlise dos efeitos deste modelo permite observar a decorrncia de inmeras divergncias em especial no campo social e entre elas, destacamos: a possibilidade de aparecimento do desemprego estrutural, a exploso do trabalho flexvel e as transformaes nas relaes trabalhistas, entre outras. Esta viso de integrao econmica tem gerado polmicas quando se refere Amrica Latina e especificamente ao MERCOSUL. Este assunto tem motivado dois entendimentos. O primeiro afirma que este quadro facilita a negociao integrada, e no mais a individualizada, com cada pas de modo que os blocos econmicos surgem como etapas de internacionalizao da economia. O segundo diz que esta situao conduz a uma unio econmica regional, por meio da adoo de polticas econmicas comuns e de medidas protecionistas, a fim de incentivar a produo nacional diante dos demais pases4. O processo em andamento acaba funcionando de forma dialtica: uniformiza e diversifica. Uniformiza medida que uma mdia passa a idia da formao de uma economia universal e particulariza por lidar com culturas, etnias e religies bastante diferentes entre si, considerando, por exemplo, o oriente e o ocidente ou mesmo se aplicado a recortes menores como a cultura latino-americano. De qualquer forma, ressalte-se que a nova competitividade internacional requer novas estratgias que acabam redundando nas negociaes e nos acordos. A Integrao dos povos no planeta ocorre por meio do capital, da tecnologia ou do mercado. A Amrica Latina, neste contexto, vem pleiteando autonomia no seu modelo de desenvolvimento econmico. Vrias aes j foram exercidas nesse sentido, moldadas pela integrao. Segue um relato das propostas integracionistas, que culminam na formao dos blocos econmicos, cuja tendncia a esta opo independe do momento atual e j data de longos anos. 2 - AS PRINCIPAIS TENTATIVAS DE INTEGRAO NA AMRICA LATINA A integrao latino-americana no sculo XX possui como marco inicial, a criao da CEPAL - Comisso Econmica das Naes Unidas para a Amrica Latina e Caribe. Esta comisso foi criada pela ONU -

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DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005. SANTOS, Milton. A acelerao contempornea: tempo, mundo e espao mundo. In DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005, p. 16. 4 DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005, p.16

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Organizao das Naes Unidas, em 1948 e visava a insero econmica dos pases devastados, no cenrio internacional voltada para a reconstruo do ps - Guerra e a superao das dificuldades econmicas. A CEPAL defendia a integrao econmica regional, baseada em um sistema de preferncia comercial como meio de acelerar o desenvolvimento econmico. Por esta razo, o estabelecimento de uma zona de livre comrcio constitua a essncia do objetivo dos que participaram da CEPAL. Tal objetivo foi concretizado com a criao do primeiro. Tratado Integracionista da Amrica Latina5. Na dcada de 60, ocorreu a primeira tentativa de integrao dos mercados da Amrica Latina, com a criao da ALALC - Associao Latino-Americana de Livre-Comrcio, atravs do Tratado de Montevidu de 1960, celebrado entre Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguai, Peru e Uruguai, aos quais aderem, sucessivamente Colmbia, Equador, Venezuela e Bolvia. Este acordo, visava a criao de um mercado comum, com o estabelecimento inicial de uma zona de livre comrcio. Os pases-membros apresentaram posturas divergentes que iam desde o protecionismo nacional abertura econmica geral, de modo que demonstra a ausncia de planejamento estratgico em matria econmica. Estas divergncias favoreceram desentendimentos internos entre os pases-membros da ALALC, abalando o movimento de integrao. Constatamos tambm, a inexistncia de rgos encarregados da coordenao uniforme para a tomada das decises polticas e econmicas, o que acabou contribuindo para dificultar a integrao. A ALALC no restou frutfera, mas constituiu um incentivo para o aparecimento de outros blocos menores, os denominados blocos sub-regionais, como o Pacto Andino de 1969. Esse Tratado de integrao, firmado entre Venezuela, Peru, Bolvia, Equador, Colmbia e Chile, enfraqueceu-se nos anos 70, tendo sido retomado no final dos anos 80. Em 1975, foi firmado outro acordo de cooperao econmica que o SELA - Sistema Econmico LatinoAmericano, ainda em vigncia . O SELA funciona como um sistema de coordenao e consultas para que seja possvel firmar posies estratgias comuns entre os Estados - Membros, em matria econmica, diante de outros pases, grupos de naes e organismos internacionais 6. Na seqncia, observamos em 1980, a formao da ALADI - Associao Latino Americana para o Desenvolvimento Integrado. O art. 1 do Tratado de Montevidu revela objetivos de propiciar o processo de integrao, promover o desenvolvimento econmico-social e equilbrio da regio, de modo a estabelecer de forma gradual e progressiva, um mercado comum latino-americano. Este tratado rene os mesmos pases que celebraram e aderiram ALALC, em que podemos citar a Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai, Colmbia, Equador, Venezuela e Bolvia. A ALADI tambm permitiu o estabelecimento de acordos sub-regionais e bilaterais, visando a criao de reas de tarifas preferenciais, pois refora a supremacia dos interesses individuais dos pases-membros. Passou a inscrever, em seu interior, alguns dos acordos sub-regionais j existentes e incentivou a criao de novos acordos de alcance parcial e regional, quer na rea comercial, quer na complementao econmica. A Associao Latino Americana de Desenvolvimento Integrado no teve o resultado esperado que consistia no estabelecimento de um mercado comum. Houve uma ligeira intensificao do comrcio, mas sem grandes resultados de integracionistas. Entre as razes do pouco resultado, podemos destacar: que havia deficincias na estrutura institucional, quer na questo de tomada de decises, quer na sistemtica de soluo de conflitos, ausncia de metas definidas em projeto, a serem cumpridas, inocorrncia de aplicabilidade direta das normas comuns, falta de tribunal comunitrio e pela falta de vontade poltica. O enfraquecimento dos acordos econmicos regionais conduziu os pases da Amrica do Sul a esquemas integracionistas sub-regionais, como o MERCOSUL. Portanto, no cenrio latino-americano atual, o

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DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005, p. 17. BAPTISTA, Luiz Olavo. O Mercosul: suas instituies e ordenamento jurdico. So Paulo: LTr, 1998, p. 27.

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MERCOSUL - Mercado Comum do Sul traz perspectivas para o desenvolvimento scio-econmico dessa regio nos moldes do novo modelo econmico de internacionalizao.

3 - O MERCOSUL NO CONTINENTE AMERICANO Na Amrica Latina, o MERCOSUL integra pases formando um bloco que procura propiciar o desenvolvimento scio-econmico dos mesmos. Este bloco econmico abrange vrios Estados, em que destacamos a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai, admitindo ainda a associao de outros pases latino-americanos, como so exemplos, a Bolvia, o Chile, a Venezuela, os quais fazem parte tambm da ALADI. Verificamos que o MERCOSUL apresenta um projeto de atuao abrangente de modo a redimensionar a insero dos pases da regio no mercado. Ele simboliza a iniciativa mais ambiciosa e a mais consolid ada na histria da integrao regional da Amrica Latina e o que rene as maiores possibilidades de sucesso 7. Analisando o contedo do Tratado de Assuno, observamos que uma das intenes implica em estimular a unio das naes sul-americanas, tendo por fim a negociao de acordo de livre-comrcio at a formao de um mercado comum. Alm disso, a integrao regional muito oportuna, ao criar alternativas para que os pases engajados neste projeto de integrao articulem outras relaes internacionais, resultando em novas oportunidades scio-econmicas para o crescimento nacional dos pases envolvidos.

A efetivao da integrao, com a constituio de um mercado comum, implica no s na livre circulao de mercadorias e servios, como ainda a de mo-de-obra. Para tanto, torna-se necessrio que a legislao dos pases envolvidos seja harmonizada ou que sejam elaboradas normas mnimas a serem aplicadas s transaes comerciais e ao fluxo de trabalhadores que envolvam os pases-membros do MERCOSUL. Cabe ao Mercado Comum do Sul inserido no contexto americano: harmonizar as diferenas entre os pasesmembros e caminhar para uma integrao que no fique apenas nos textos legais, mas que ocorra na prtica8.

Neste contexto, necessrio pensar a criao de Normas Comuns destinadas s pessoas naturais e jurdicas, a fim de evitar distores nas vrios normas legais dos Estados integrantes do Tratado do Mercosul, de modo que o surgimento ou criao de direito comum, faz nascer o Direito Comunitrio, j bem consolidado na Unio Europia. A seguir, faremos um breve relato sobre as origens e instituies do MERCOSUL, para uma melhor compreenso do Bloco.

4 - AS ORIGENS E AS INSTITUIES DO MERCOSUL O MERCOSUL teve o seu princpio no debates realizados em 1990, surgindo da manifestao e vontade de alguns pases Amrica Latina, no sentido de buscarem integrao econmica. Atravs do Tratado de Assuno, que criou o bloco econmico, os pases buscam a expanso dos mercados nacionais. Procuram, observando a tendncia da criao de blocos econmicos, inserirem-se no mercado internacional com maior

CRISTALDO, Jorge Dario. Armonizacion normativa laboral del Mercosur: una propuesta unificadora. Apud DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005, p. 19. 8 DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005, p. 20.

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competitividade, realizando um aproveitamento mais eficaz dos recursos do meio ambiente e promoverem o desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Aos vinte e seis dias de maro de 1991, foi criado, com a assinatura do Tratado de Assuno, o MERCOSUL - Mercado Comum do Sul, envolvendo, inicialmente, Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai. O Bloco econmico possui o objetivo de buscar a reduo das tarifas alfandegrias at sua extino, o estabelecimento de uma unio aduaneira e a criao de um mercado comum. O MERCOSUL visa a unio sub-regional, inserindo-se em um contexto maior de integrao regional, como a ALADI. No MERCOSUL foram criados rgos necessrios para a representao jurdica da instituio intergovernamental, conduo poltica, normativa e resoluo de conflitos entre os pases-membros. Conforme a necessidade vai surgindo outros rgos, a fim de satisfazer a nova realidade, a exemplo, podemos mencionar o Parlamento do Mercosul. Este processo passou por perodos em que predominaram instituies provisrias e outro com o estabelecimento de uma estrutura institucional definitiva. Com relao estrutura institucional do MERCOSUL, esta pode ser agrupada atravs de trs funes: as que servem de representao administrativa, as que atuam como instrumento para a criao de normas e s que conduz resoluo de conflitos no interior do bloco. Os principais rgos em hierarquia so: o CMC Conselho do Mercado Comum, o GMC - Grupo do Mercado Comum, o CCM - Comisso do Comrcio do Mercosul, a CPC - Comisso Parlamentar Conjunta, o FCES - Foro Consultivo Econmico e Social e a SAM - Secretaria Administrativa do Mercosul. As funes destes rgos esto previstas no Protocolo de Ouro Preto (1994) que um pacto internacional adicional ao Tratado de Assuno o qual dispe sobre a estrutura institucional do MERCOSUL. As funes administrativas e normativas podem ser assim resumidas: O CMC - Conselho do Mercado Comum, de acordo com os arts. 3 a 9 do Protocolo de Ouro Preto possui funo administrativa, com a atribuio de conduo poltica do MERCOSUL, tomada de decises e de representao jurdica do rgo, diante do cenrio internacional.

O GMC - Grupo do Mercado Comum, consoante o art. 14 do Protocolo de Ouro Preto, implica em rgo executivo do MERCOSUL e tem por funo normativa, tomar providncias para efetivar as decises do Conselho; velar pelo cumprimento do Tratado; propor projetos para a deciso do CMC; criar grupos de trabalho especializados; negociar acordos por delegao do Conselho em nome do MERCOSUL e administrar o organismo. A CCM - Comisso do Comrcio do Mercosul, prevista nos arts. 16 a 21 do Protocolo de Ouro Preto, que possui como funo principal o desenvolvimento de polticas comerciais inclusive com propostas ao Grupo do Mercado Comum de normas aduaneiras e comerciais, a aplicao destas e pronunciar-se sobre consultas feitas pelos Estados Membros. A CPC - Comisso Parlamentar Conjunta, criada pelo art. 24 do Tratado de Assuno, possui a funo normativa bsica de acelerar os procedimentos internos para a entrada em vigor das normas emanadas dos rgos do MERCOSUL. um rgo de ligao entre o MERCOSUL e os respectivos pases, permitindo a eles, tomadas de decises pelos Estados-Partes. O CPC FOI SUBSTITUDO PELO PARLASUL PARLAMENTO DO MERCOSUL, que carece de regulamentao. O FCES - Foro Consultivo Econmico e Social, previsto no art. 28 do Protocolo de Ouro Preto, um rgo de representao dos setores econmicos e sociais. Possui funes consultivas normativas13. O objetivo consiste em fazer chegar ao MERCOSUL as aspiraes da sociedade, no tocante

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as polticas econmicas e sociais. Assim, os atores sociais dos Estados-partes devem fazer chegar as idias aos rgos de deciso do MERCOSUL. A SAM - Secretaria Administrativa do Mercosul, prevista no art. 32 do Protocolo de Ouro Preto, um rgo de apoio operacional administrativo e deve prestar servios aos demais rgos do MERCOSUL, tendo por funo: comunicao das atividades do Grupo do Mercado Comum, a guarda de documentos, suporte s reunies do Conselho, do Grupo e Comisso do Comrcio. Quanto resoluo de conflitos entre os pases-membros do MERCOSUL, o Protocolo de Braslia de 1991, documento adicional ao Tratado de Assuno que dispe sobre meios de soluo de controvrsia. Entretanto, este foi revogado pela vigncia do P.O. - Protocolo de Olivos de 2002, que dispe sobre esta temtica, que consiste da soluo de conflitos.

O novo diploma legal estabelece que, no mbito das relaes entre os Estados Membros, caso ocorra o conflito, este dever ser resolvido atravs de algumas hipteses, sendo a primeira a ser aplicada que consiste na a negociao direta (art. 4. do P.O.), objetivando a conciliao, caso a conciliao seja infrutfera, segue a da mediao (art. 6. do P.O.) e, finalmente, da arbitragem (art. 9. da P.O.). A maior inovao do Protocolo de Olivos, com relao ao Protocolo de Braslia, foi a criao do Tribunal de Reviso do MERCOSUL.

Desse modo, toda desavena deve ser tratada diretamente pelo Presidente dos Pases Membros, no sentido de tentar solucion-la. Logo, o que observamos a negociao direta com os chefes dos Estados - partes em conflito. Em sendo infrutfera a tentativa conciliatria, o Protocolo indica a medio do Grupo do Mercado Comum e, finalmente, o Protocolo de Olivos prope que a soluo do conflito pelo procedimento arbitral, cabendo uma reviso em segunda instancia.

Os rgos de atuao do MERCOSUL devem colaborar com o processo integracionista, mas existem etapas para a implantao, as quais se encontram previstas no Tratado de Assuno. Na seqncia, verificaremos essas etapas para a integrao at a fase do Mercado Comum.

5 - O MERCOSUL E AS FASES DE INTEGRAO ECONMICA.

Entre os estudos que tratam da integrao do MERCOSUL, existem preocupaes com as etapas econmicas a serem cumpridas. Destacamos um posicionamento relevante que utiliza alguns posicionamentos conceituais usados na elaborao das etapas de integrao, que passaremos a enfocar. Para Luiz Olavo Baptista9, o processo de integrao pode ser dividido cinco etapas, pois ele entende que a intensificao do mercado comum implica em uma unio econmica, acabando por levar a uma unio monetria. Estas etapas so assim explicadas pelo autor: Zona de livre comrcio consiste na livre circulao de mercadorias no seu interior, sem restrio quantitativa e sem imposio alfandegria, mas qualquer participante da zona de livre comrcio pode celebrar contratos com terceiros pases, conforme seus interesses.

BAPTISTA, Luiz Olavo. O MERCOSUL: suas Instituies e Ordenamento Jurdico. So Paulo: LTr, 1998.

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Unio aduaneira representa um avano, com a adoo de uma tarifa aduaneira comum, com a eliminao de dificuldades de determinao da origem dos produtos. Mercado comum representa um passo adiante com a adoo de polticas comuns, a fim de evitar as diferenas no interior da zona que provoquem desigualdades indesejveis. Unio econmica, penltima etapa da integrao, pressupe a harmonizao da legislao, tendo em vista a fuso dos diferentes mercados nacionais em um nico, implicando, alm das caractersticas de mercado comum, na igualdade de condies econmicas junto com as liberdades de mercado. Unio econmico-monetrio implica na utilizao de moeda nica ou, pelo menos, em cmbios fixos e converso obrigatria das moedas dos pases-membros. O posicionamento de Baptista o mais adequado anlise do processo de integrao do MERCOSUL, e o que fundamenta esta obra. Esta deciso tomada no s porque Baptista acrescenta outras duas fases, sendo que proporciona um detalhamento mais adequado correspondendo a intensificao econmica e poltica do Bloco, nos moldes da EU Unio Europia, que estaremos analisando oportunamente nesta obra.

O MERCOSUL ainda vivencia a fase da unio aduaneira. Esta fase no est completa, tendo em vista que muitos produtos encontram-se no regime das excees. Na reunio de Ouro Preto, em agosto de 1994, ficou deliberado que o perodo compreendido entre 1995 a 2005 seria destinado s implementao de aes intergovernamentais, a fim de consolidar a Zona de Livre Comrcio, de modo a estabelecer a Unio Aduaneira. Na fase da implantao do mercado comum que verificamos a possibilidade da livre circulao de bens, servios e, conseqentemente, se intensifica o fluxo de trabalhadores. Portanto, a fase requer a harmonizao da legislao no s referente circulao de mercadorias e servios, mas tambm nos vrios ramos de direito, incluindo a legislao trabalhista. As propostas de harmonizao das legislaes possibilitam a criao de um direito comum a ser aplicado a todos os cidados do Bloco. O direito comum j vem sendo denominado de DIREITO COMUNITRIO. Pensar o direito comunitrio para o Bloco, uma necessidade e deve antecipar-se implantao da fase mercado comum, a fim favorecer o estabelecimento de um mercado regional fortalecido.

6 - O DIREITO COMUNITRIO E AS RELAES TRABALHISTAS DO MERCOSUL No MERCOSUL possvel verificar o predomnio de objetivos econmicos, quer na legislao criada at o momento, quer nas aes da organizao, no entanto, medida que a circulao de trabalhadores se consolida, vo sendo elaboradas medidas legais que regulamentam essa circulao entre os pases membros do bloco. Neste sentido, estas medidas legais harmonizadas ou uniformizadas, implicam em uma necessidade e buscam conciliar interesses supranacionais. O processo de integrao dos pases-membros do MERCOSUL compreende a integrao econmica e os aspectos sociais. A integrao carece de compatibilizao do direito em diversos aspectos de direito para o Bloco, envolvendo assuntos referentes ao direito civil, empresarial, s condies de trabalho, qualidade de vida, direito pblico, entre outros.

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Neste sentido, Jaeger10, que, ao analisar a livre circulao de pessoas e trabalhadores, afirma que o Tratado de Assuno contm uma referncia ao objetivo do desenvolvimento com justia social. Em busca da confirmao do citado autor, verificamos que o Tratado apresenta em referncias que podem ser admitidas como uma abordagem social, como podemos observar, quando se refere aos fatores de produo, no trecho extrado da legislao do Tratado de Assuno apresentado a seguir: Artigo 1o (...) Este Mercado comum implica: a livre circulao de bens, servios e fatores produtivos entre os pases, atravs, entre outros, da eliminao dos direitos alfandegrios, restries no tarifrias livre circulao de mercado e de qualquer outra medida de efeito equivalente. Na seqncia, o artigo 5o, do Tratado, estabelece: Durante o perodo de transio, os principais instrumentos para a constituio do mercado comum so: (...); d) a adoo de acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilizao e mobilidade dos fatores de produo e alcanar escalas operativas eficientes. O termo fatores produtivos, empregada no art. 1o do Tratado citado, sob o ponto de vista da economia, abrange bens, capitais, servios e pessoas. Em uma anlise mais detalhada, pode ser interpretada como uma disposio social, pois engloba trabalhadores e empresas, e a livre circulao de capitais, referente apenas aos investimentos materiais. A necessidade da harmonizao da legislao implica em um comando legal, caracterstica do MERCOSUL, consoante o art. 1o, in fine do Tratado de Assuno: Art.1o. Os Estados-partes decidem constituir um Mercado Comum, que dever estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominar Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) Este mercado comum implica: O compromisso dos Estados-partes de harmonizar suas legislaes, nas reas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integrao. Constatamos no texto legal mencionado, a meta de harmonizao das legislaes. Indica o comprometimento entre Estados-partes em harmonizar as respectivas legislaes nas reas pertinentes, de modo a possibilitar o fortalecimento do processo de integrao. Deixa entrever neste processo a preservao dos ordenamentos jurdicos nacionais, sem impedir a possibilidade de criar um Direito supranacional, a utilizado no MERCOSUL, que implica no DIREITO COMUNITRIO. Neste contexto, harmonizar compreendido como fazer com que as questes legais no estejam em contradio com os ordenamentos internos dos Pases-Membros do Bloco econmico. A harmonia repousa na necessidade de conciliar, na disposio bem ordenada de partes de um todo, no acordo, e na conformidade. So harmnicos os sistemas jurdicos que apresentam semelhanas espontneas, ou induzidas, nos seus aspectos materiais essenciais11. Deste modo, alicerados neste raciocnio, afirmamos que superar a fase dos conflitos das legislaes diversas, a fim de buscar a harmonizao da legislao do trabalho, uma etapa que deve ser vencida.
10 11

JAEGER JUNIOR, Augusto. Mercosul e a livre circulao de pessoas. So Paulo: LTr, 2000, p.111. DI LORENZO, Carlos A. Op. Cit., p. 34

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BIBLIOGRAFIA

BAPTISTA, Luiz Olavo. O MERCOSUL: suas Instituies e Ordenamento Jurdico. So Paulo: LTr, 1998. CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: integrao regional e globalizao. So Paulo: Renovar, 2000. CRISTALDO, Jorge Dario. Armonizacion normativa laboral del Mercosur: una propuesta unificadora. Asuncin: Litocolor SRL, 2000. DI LORENZO, Carlos A. MERCOSUL e o Direito Trabalhista. So Paulo: Alexa Cultural, 2005. DI LORENZO, Carlos A. Direito Internacional Pblico e Privado. So Paulo: Rideel, 2010. GRANILLO O`CAMPO, Ral. Derecho Plico de la integracin, Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2007. JAEGER JUNIOR, Augusto. Mercosul e a livre circulao de pessoas. So Paulo: LTr, 2000, p.111. SANTOS, Milton. A acelerao contempornea: tempo, mundo e espao mundo.

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A COMPETNCIA DA ONU PARA REGULAR QUESTES COMERCIAIS CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA MORAES1 THIAGO CARVALHO BORGES2 Sumrio: 1.Introduo; 2.Tendncia fragmentadora do Direito Internacional Pblico, 2.1Necessria unicidade na aplicao das regras e normas do DIP; 3.mbito de competncia da ONU; 4.mbito de competncia da OMC; 5.Consideraes Finais; 6.Referncias RESUMO: O presente trabalho visa elabora um estudo sobre a possibilidade da Organizao das Naes Unidas (ONU) regular questes comerciais, uma vez que o seu objetivo abarca, principalmente, a obteno da paz e segurana internacionais, voltados primariamente no violao dos direitos humanos. Para tanto relacionam-se os pontos positivos e negativos atinentes especializao das funes e objetivos geridos pelo Direito Internacional Pblico (DIP). Prope-se, ademais, uma (necessria) unicidade das normas que norteiam o DIP, no tocante sua aplicao, visando a cooperao e complementariedade dos sujeitos de direito internacional. Incorpora-se, ao final, a possibilidade, ou no, da ONU regular questes comerciais partindo da anlise do rol de competncias da ONU e da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Palavras-chave: ONU. OMC. Direito Internacional Pblico (DIP).

Graduando em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS da turma de 2011.2. Artigo realizado sob a superviso do Prof. Thiago Carvalho Borges para fins de apresentao nos Anais do 9 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. E-mail: ceo.moraes@gmail.com. 2 Mestre em Cincias Jurdico-comunitrias e Doutorando em Cincias Jurdico-civilsticas na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Professor universitrio. Advogado.

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1. INTRODUO Como cedio, a regra matriz do Direito Internacional Pblico est alicerado, principalmente, (i) na soberania dos Estados; (ii) na necessidade que tm os Estados de manter relaes entre si e com a sociedade internacional3, em maior ou menor grau de intensidade; e (iii) nas normas que regulam as Organizaes Internacionais, posto serem efetivos sujeitos de direito. Tais relaes mantidas pelos Estados, entre si e/ou com os atores 4 da sociedade internacional esto pautadas no fenmeno conhecido como globalizao, o qual, segundo o dicio nrio Aurlio, significa: Processo de integrao entre as economias e sociedades dos vrios pases, esp. no que se refere produo de mercadorias e servios, aos mercados financeiros, e difuso de informaes. . Tal fenmeno, diga-se de passagem, surge como aperfeioamento do mercantilismo de outrora, incorporado difuso de informaes e a potencializao dos outros fatores, levada a cabo pela industrializao e pela modernidade que veio com o sculo XX. Assim, com base nessas premissas, nas linhas adiantes se ir discutir acerca dos benefcios e malefcios da atribuio de competncias s Organizaes Internacionais, com vistas a apurar, em ltima anlise, a ocorrncia da fragmentao das normas e regras do Direito Internacional Pblico. Para tanto, h a abordagem da pretensa adoo do dilogo das fontes, proposto por Alberto do Amaral Jr, alm da discusso acerca da necessidade de se incorporar poderes a uma nica Organizao Internacional no cenrio mundial atual, com vistas a solucionar o grave problema da fragmentao das normas e regras do Direito Internacional Pblico. Buscando enfrentar o tema central da presente abordagem, o trabalho aborda importantes consideraes acerca da condio das Organizaes Internacionais no tocante ao grau de incidncia enquanto sujeitos de direito internacional, notadamente com relao ONU e OMC. Convido o leitor, interessado no tema proposto a enfrentar as linhas adiantes, para, ao final, poder tirar suas prprias concluses sobre o tema e, assim, construir um conhecimento cada vez mais slido e fundamentado.

2. TENDNCIA FRAGMENTADORA NO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO Para que o Direito Internacional Pblico possa operar no atingimento dos seus fins e objetivos em mbito internacional, faz-se necessrio que haja uma atribuio de competncias aos sujeitos de Direito Internacional Pblico, o que, na prtica, se d pela constituio das Organizaes Internacionais atravs dos Tratados Internacionais. Tal atribuio de competncias tem por finalidade, precipuamente, a facilitao na operacionalizao dos fins e objetivos almejados pela sociedade internacional.

A expresso sociedade internacional, eminentemente dinmica, foi e ser aqui empregada no sentido de, nos dizeres de Valrio Mazzuoli, referir-se a uma ordem internacional baseada na ideia de vontade dos seus partcipes visando objetivos e finalidades comuns. Ademais, o presente estudo se filia corrente majoritria que entende haver uma diferena entre sociedade internacional e comunidade internacional, sendo esta ltima uma verdadeira coeso moral dos seus membros, diferente do vnculo societrio que liga os atores da sociedade internacional (MAZZUOLI, Valrio. Curso de Direito Internacional Pblico. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2011. p. 45). 4 A expresso ora utilizada visa englobar no apenas os sujeitos de direito internacional, mas todos os entes que fazem parte da sociedade internacional, ainda que no sejam sujeitos de direito.

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Partindo-se dessa premissa que o mundo v surgir, a partir do final da 2 Guerra Mundial, as Organizaes Internacionais (nos moldes que conhecemos atualmente), comeando com a Organizao das Naes Unidas (ONU), a partir da assinatura da Carta das Naes Unidas em 26 de junho de 1945, a qual veio para estabelecer um ente supraestatal5 com a finalidade de manter a paz e a ordem mundial. Posteriormente, a sociedade internacional v surgir, de forma sucessiva, diversas outras Organizaes Internacionais, como: a Organizao das Naes Unidas para a Educao (UNESCO), Organizao Mundial do Comrcio (OMC), Fundo Monetrio Internacional (FMI), Banco Mundial, Organizao do Tratado Atlntico Norte (OTAN), Organizao Internacional do Trabalho (OIT), dentre outras. Entretanto, notamos nesse momento inicial que no houve uma preocupao acerca da positivao das normas e regras gerais sobre os tratados, posto que, em verdade, tal aspecto s se fez delineado em 1969 na Conveno de Viena, entrando em vigor apenas a partir de 1980, passando a serem reguladas as normas e regras gerais sobre os Tratados Internacionais, da porque o texto da Conveno ficou conhecido como Direito dos Tratados. A morosidade na regulamentao das normas gerais dos tratados torna latente a fragilidade da interrelao e intercomunicao entre os sujeitos de direito da sociedade internacional, embora saibamos que justamente nesse momento que surgem as Organizaes Internacionais nos moldes em que as conhecemos atualmente. certo, contudo, que essa realidade leva a uma constatao, como restar demonstrado, que a diviso pela atribuio de competncias, em verdade, acarretou uma odiosa fragmentao das normas, gerando uma insegurana jurdica internacional, na medida em que toda e qualquer Organizao Internacional tem seu espectro normativo. Da surgem os questionamentos acerca da necessidade e convenincia de existir no cenrio internacional um sujeito de DIP como referncia para dirimir conflitos e nortear a aplicao das suas sanes e imposies, vale dizer, at que ponto um ente verdadeiramente supraestatal, regulamentador e executor dos objetivos propostos ajudaria na consecuo de tais objetivos pela sociedade internacional? A fragmentao das normas, outrossim, provoca um descontentamento geral na medida em que, como cedio, torna frgil a imposio da legislao internacional 6, corroborado, inclusive pela realidade da poca, onde foi verificado um [...] intenso processo de fragmentao, responsvel pelo aparecimento de mltiplos regimes normativos, muitos dos quais incompatveis entre si. (AMARAL JR, 2008, p. 38). Sem dvida, estamos hoje diante de uma realidade onde as sucessivas especializaes, positivas primeira vista, decorrentes da diviso de tarefas atinentes sociedade internacional, nos permite identificar uma verdadeira fragmentao do poder institudo pelos Estados-Membros, atravs dos Tratados constitutivos das Organizaes Internacionais, uma vez que tal especializao, remete a uma odiosa fragmentao de normas, gerando uma imensa fragilidade na aplicao das sanes e imposies do poder institudo. Tal realidade, em verdade, existe (em certa medida) devido ao fato de que os Estados costumam condicionar a sua participao nas Organizaes Internacionais necessria flexibilizao dos compromissos assumidos, o que, por consequncia, gera uma quebra na efetividade das normas do Direito Internacional.

Ainda que saibamos que, na prtica, as Organizaes Internacionais no se encontrem em posio hierrquica superior aos Estados-Nao numa relao direta, ou seja, o elo que as ligam aos Estados no est pautado diretamente numa verticalidade, antes essa relao de subordinao baseia-se nas normas que esses mesmos Estados criam e se submetem devido ao elo de coordenao e cooperao ao qual esto interligados (BORGES, Thiago. Curso de Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio. So Paulo: Atlas, 2011. p. 3-4). 6 Nesse sentido, cf. BORGES, Thiago. op. cit. p. 8.

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Nesse sentido que Amaral Jr (2008, p. 5)7, ao propor uma resposta questo de se podem os paineis e o rgo de Apelao da OMC aplicar na soluo dos litgios todas as normas jurdicas internacionais? relacionou tal indagao com a (falta de) unidade e coerncia do direito internacional, quando parece afirmar-se a tendncia de fragmentao, expressa em mltiplos subsistemas normativos dotados de lgica prpria e fins especficos. De outro lado, certo que a organizao internacional atual, embora severamente questionada, que mais se aproxima da condio de principal sujeito de direito internacional a ONU. Entretanto, tal organizao, hodiernamente, passa por uma crise sem precedentes, na medida em que sua atuao cada vez mais questionada, devido dificuldade de imposio das suas sanes aos Estados-Membros, o que compromete a sua legitimidade. No demais lembrar que a dificuldade da imposio das sanes est relacionada ao fato de muitas vezes a ONU atender a interesses das potncias em detrimento daqueles aos quais se vincula na sua Carta Constitutiva, permitindo, inclusive, a flexibilizao da aderncia dos seus Estados-Membros, ainda que saibamos que o grau de aceitao das normas contidas na Carta da ONU, no plano da eficcia, varia de acordo com a dependncia, maior ou menor, do referido Estado na relao com a sociedade internacional. 8 2.1. NECESSRIA UNICIDADE NA APLICAO DAS REGRAS E NORMAS DO DIP Como ventilado no tpico anterior, h uma extrema necessidade de se conferir unicidade e complementariedade s normas do DIP, sob pena de cada vez mais se perder o controle efetivo da aplicao das sanes aos Estados-Membros, pela perda de eficcia das medidas coercitivas. A eficcia, no demais lembrar, consiste no atendimento aos objetivos propostos, e, nesse nterim, est intimamente ligada aceitao das sanes e/ou normas pelos sujeitos de direito que tero de segui-las, portanto, dependendo do maior ou menor grau de aceitao, a norma pode, inclusive, perder por completo a sua eficcia. Assim, vale trazer baila o ilustre posicionamento do mestre AMARAL JR (2008, p. 5), quando, ao tratar acerca da OMC, o mesmo pondera: [...] contesto tanto a validade do ponto de vista segundo o qual a OMC um regime jurdico autossuficiente (self-contained regime), quanto a tese que considera terem os paineis e o rgo de Apelao competncia para aplicar toda e qualquer norma jurdica internacional. Proponho, ao contrrio, um novo modelo analtico, intitulado dilogo das fontes, na esteira do trabalho pioneiro de Erik Jaime no mbito do Direito Internacional Pblico. (grifo nosso) Apesar de no afastar a indispensabilidade do dilogo das fontes proposto por Alberto do Amaral Jr, entendo que h uma necessidade muito forte de se constituir uma organizao internacional dotada de legitimidade tal, apta a reger toda a sociedade internacional, como forma de uniformizar o tratamento e evitar a disparidade na lida de matrias semelhantes, posto que, ainda que se imponha o dilogo das fontes, tal soluo no resolver, por completo, o problema da fragmentao das normas e regras do Direito Internacional. Dessa forma, conclui-se pela imprescindibilidade de haver uma unicidade no tratamento das normas sobre o direito internacional na busca de evitar que acontecimentos semelhantes sejam tratados de formas completamente diversas, maculando todo o ordenamento jurdico internacional.

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AMARAL JR, Alberto do. A Soluo de Controvrsias na OMC. So Paulo: Atlas, 2008. p. 5. Nesse sentido BORGES, Thiago. Op. Cit. p. 8

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3. MBITO DE COMPETNCIA DA ONU Inicialmente, cumpre esclarecer que aps a 1 Guerra Mundial surge, em 1919, a Liga das Naes, fruto do Tratado de Versailles, a qual tinha como Estados-Membros, primariamente, os vencedores da referida guerra, e buscava impor aos Estados derrotados pesadas sanes de ordem econmica e/ou militar, os quais se constituam como os nicos meios coercitivos. Seus objetivos eram a manuteno da paz e da ordem mundial, com o fito de evitar um novo conflito entre os povos, o que, como j se sabe, no logrou xito, findando no ostracismo e posterior substituio, na dcada de 40, pela Organizao das Naes Unidas. O surgimento da ONU, no ps-guerra, em 1946, se deu com o objetivo de substituir e aprimorar a Liga das Naes, buscando, a todo o custo, evitar novos conflitos como os dois ltimos que acontecera (os quais haviam devastado o mundo, tornando as relaes entre os Estados extremamente hostis no perodo imediatamente posterior 2 Grande Guerra Mundial), na tentativa de restabelecer o status quo ante mundial no que concerne harmonia e prosperidade entre os povos. Nessa realidade, tal organismo internacional surge para tentar garantir a paz, a ordem, a segurana e a justia internacional, ainda que para o atingimento de tal desiderato fosse necessrio o uso da fora. o que ocorre atualmente com a chamada fora de paz, sendo, em verdade, a fora militar internacional, emprestada e regida pelos Estados-Membros sob os auspcios da ONU. Nesse sentido, a competncia e legitimidade da ONU esto reguladas na sua carta constitutiva, intitulada Carta das Naes Unidas, onde previsto como objetivos principais, de acordo com seu Artigo 1, ponto 1, a mantena da paz e da segurana internacionais, conforme transcrio trazida abaixo. ARTIGO 1 - Os propsitos das Naes unidas so: 1. Manter a paz e a segurana internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos e de conformidade com os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao da paz ; (ONU, Carta das Naes Unidas. In: ______. Artigo 1(1). So Francisco, EUA. 1945) (grifo nosso) Embora primeira vista parea suficiente a definio proposta no texto do artigo 1 (1) da Carta das Naes Unidas atinentes sua competncia, de salutar importncia identificar que este no um tema pacfico na doutrina, havendo defensores de trs correntes que tentam explicar a abrangncia da competncia da ONU, a saber: (i) a teoria da interpretao literal da Carta da ONU; (ii) a teoria dos poderes inerentes; e (iii) a teoria dos poderes implcitos.9 As duas primeiras diametralmente opostas propem, de um lado (teoria da interpretao literal), que a ONU, assim como as demais organizaes, seriam sujeitos de direito internacional de carter derivado, portanto, em larga medida dependentes dos Estados-Membros; e, de outro lado (teoria dos poderes inerentes), afirma-se que seriam as organizaes internacionais, notadamente a ONU, entes supranacionais e soberanos, com relao aos Estados-Membros. A terceira corrente prope que a competncia da ONU, sujeito de direito, assim como os Estados-Membros, delimitada pela necessidade de tal organizao realizar os fins a que est adstrita na sua Carta das Naes Unidas, corrente essa mais aceita e dominante na doutrina, no por acaso, parece ser a mais lgica dentre as trs.

Nesse sentido, cf. CANADO TRINDADE, Antonio A. Direito das Organizaes Internacionais. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 7-19.

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Confira-se, nesse particular, a lio trazida por CANADO TRINDADE (2009, p. 51) 10: a doutrina dos poderes implcitos da ONU a que logrou obter o maior nmero de adeptos, inclusive reconhecimento judicial da Corte Internacional de Justia. Tal doutrina atribui poderes implcitos ONU que sejam essenciais ao desempenho de suas tarefas, respeitados sempre os propsitos da ONU para que seja vlido o exerccio de suas funes. Como j indicado, a doutrina dos poderes implcitos tem na prtica sido amplamente utilizada em campos de atuao os mais distintos. Necessrio ainda fazer meno, como complemento e sustentculo tese da teoria dos poderes implcitos, a condio de sujeito de direito da ONU, dotada de personalidade internacional objetiva, ou seja, nessa condio, a ONU poder atuar no cenrio internacional como entidade distinta e independente dos EstadosMembros que lhe deram personificao, sendo, inclusive, indispensvel para a consecuo de seus propsitos, podendo, ademais, atuar frente a Estados diversos daqueles signatrios da Carta das Naes Unidas.11 Da decorre que todo e qualquer conflito que atinja, direta ou indiretamente, os fins almejados pela ONU, seja por Estados-Membros ou no-membros, esto sujeitos interveno dessa organizao, bastando para isso que a ONU julgue ser necessrio, a despeito da competncia nacional exclusiva defendida por Antonio A. Canado Trindade, onde a ONU pode relativizar a exclusividade de algum tratamento dado por qualquer Estado-Nao, desde que entenda que os fins almejados corram certo tipo de risco. 12 Assim, tem-se que a atuao da ONU est pautada, sempre, no atingimento da obteno da paz, segurana, direitos fundamentais dos cidados, dentre outros, sendo, dessa forma, competente para julgar qualquer tipo de litgio que envolva a mantena dos valores diretamente ligados aos seus objetivos, ainda que isso signifique o julgamento de outros, conexos ao fim ltimo da referida organizao. Ressalta-se que no h a necessidade extrema de que o Estado-Membro seja filiado ONU para que algum tipo de violao, a qual deu causa, possa ser julgada e interpretada pela ONU, de acordo com a filiao doutrinria que ora se assume. Da surge um grande problema, pois, em que pese haver uma pretensa comunicao entre as vrias organizaes internacionais, na prtica podem surgir decises dspares tratando de um mesmo assunto, j que no h como controlar a aplicao de normas e regras quando estas so colocadas em primeiro ou segundo plano dependendo do foco do litgio a ser tratado.

4. MBITO DE COMPETNCIA DA OMC A Organizao Mundial do Comrcio (OMC) surge, no ano de 1995, como um aperfeioamento e substituio ao General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), este ltimo, ainda que constitudo visando a relao bilateral entre os Estados-Membros, obteve sucesso considervel, se observarmos que logrou xito na reduo significativa das tarifas aduaneiras (AMARAL JR, 2008, p. 21).13 A OMC tem por escopo promover a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego, a expanso da produo e do comrcio de bens e servios, a proteo do meio ambiente, o uso timo dos recursos naturais em nveis sustentveis e a necessidade de realizar esforos positivos para assegurar uma participao mais efetiva dos

10 11

Idem. Ibidem. p. 51. ICJ REPORTS, 1949, p. 185; WEISSBERG, G. The International Status of the United Nations. London/NY, Stevens/Oceana. 1961. n. 4 p. 211 apud CANADO TRINDADE, 2009, p. 9. 12 Cf. CANADO TRINDADE. Op. Cit. p. 37-41. 13 AMARAL JR, Alberto do. A Soluo de Controvrsias na OMC. So Paulo: Atlas. 2008. p. 21.

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pases em desenvolvimento no comrcio internacional, de acordo com o constante na sua Carta Constitutiva.14 Para promover tais finalidades, a OMC criou um inovador rgo de Soluo de Controvrsias, onde os especialistas, por meio de consultas entre os membros do litgio, tomam decises acerca do tema, podendo, ao final ter sua deciso reformada por um rgo de apelao. Vale lembrar que a OMC, assim como a ONU, tambm se constitui num efetivo sujeito de direito internacional, tambm dotado de personalidade internacional objetiva e pode ter seus objetivos cumpridos por Estados-Nao que no sejam membros da aludida organizao. Ademais, a soluo de conflitos conta com uma clusula de obrigatoriedade de cumprimento que impe aos membros participantes a necessidade de cumprir as decises tomadas, sob pena de sanes de ordem negocial, o que gera a eficcia e ampla aceitao na sociedade internacional.

5. CONSIDERAES FINAIS Analisamos nesse estudo o problema da fragmentao das normas, relacionando com as competncias inerentes ONU e OMC, e, dessa forma, pode-se concluir que a ONU tem competncia para julgar questes comerciais, bastando que haja uma interrelao entre a aludida questo e a salvaguarda de algum dos objetivos e/ou princpios registrados na Carta das Naes Unidas. Para tanto, importante salientar que tal posicionamento se faz possvel, tambm, em razo de considerar a ONU como efetivo sujeito de direito, segundo a teoria dos poderes implcitos, amparada na personalidade internacional objetiva dessa organizao internacional (conforme visto, esse posicionamento defendido por Antonio A Canado Trindade, ao qual ora me filio). De outro modo, assim como a ONU pode regular questes comerciais, desde que de forma secundria, ou seja, havendo uma relao direta com algum dos princpios e/ou objetivos que lhe cabem, foroso concluir que, em se tratando de questes comerciais diretamente ligadas aos fins regulados e amparados pela OMC, havendo uma relao direta de um dos fins almejados pela ONU essa violao, caberia, nesse particular OMC regular e tratar tais afrontas. O que se deve, em verdade, identificar qual violao tem mais notoriedade no casusmo, para, ao final, saber se aplicvel a interveno da OMC ou da ONU, ficando resguardado o direito de qualquer delas tomar a iniciativa para sanar as violaes ocorridas no seio da sociedade internacional atravs do rgo administrativo, o qual, no caso da ONU, representada pela Secretaria-Geral, e, no caso da OMC, representada pela Diretoria-Geral. Entretanto, no deve passar despercebido a extrema necessidade de tomar alguma medida no tocante uniformizao de tratamento das normas e regras, as quais, hoje, encontram-se numa realidade completamente fragmentada e sem completude formal. Para tanto, proponho, inicialmente a implementao de forma rigorosa do dilogo das fontes proposto por Alberto do Amaral Jr, para, em momento oportuno, adotar um novo organismo internacional como referncia da sociedade e, qui, comunidade internacional.

14

Nesse sentido, disponvel em: < http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/06-gatt.pdf> e <http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_e.pdf>. Acesso em: 23 mai. 2011, 15:28:39.

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6. REFERNCIAS AMARAL JR, Alberto do. Soluo de Controvrsias na OMC. So Paulo: Atlas. 2008. BORGES, Thiago. Curso de Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio. So Paulo: Atlas. 2011. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Direito das Organizaes Internacionais. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. FERREIRA, Aurlio B de Holanda. Minidicionrio Aurlio da lngua portuguesa: com atualizao ortogrfica. 7. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2010. MAZZUOLI, Valrio de O. Curso de Direito Internacional Pblico. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT. 2011. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Carta das Naes Unidas. So Francisco, EUA. 26 de junho de 1945. ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO (OMC). Ato Constitutivo do GATT e Ata Final Constitutiva da OMC. Uruguai. 1994.

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A PROTEO DO MEIO AMBIENTE E O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO ECONMICO COMO CONFLITO DE DIREITOS HUMANOS NA AMRICA DO SUL: O CASO DAS PAPELERAS AUTORIA DA ESTUDANTE CAROLINA KOSCHDOSKI DE SOUZA* ORIENTAO DO PROF. PAULO EMILIO VAUTHIER BORGES DE MACEDO** Resumo: Este artigo trata do litgio entre Argentina e Uruguai acerca da instalao de usinas papeleras margem uruguaia do Rio Uruguai. A confrontao de valores como o direito ao meio ambiente equilibrado e ao desenvolvimento econmico a essncia do caso. A interdisciplinariedade caracterstica peculiar aos casos ambientais, geralmente envolvidos numa teia de acontecimentos interdependentes de carter poltico, social, econmico, jurdico e cientfico. A tenso poltica gerada no bloco sul-americano e a expectativa de uma deciso da Corte Internacional de Justia sobre a matria ambiental suscitada so os principais pontos abordados. Palavras-chave: papeleras; Direito Ambiental Internacional; Direitos Humanos.

*Graduanda pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). ** Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto da UFRJ e da UERJ.

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1. Introduo Os discursos filosficos da contemporaneidade acerca das preocupaes com o meio ambiente enfatizam, reiteradamente, a necessidade de se propor um novo paradigma. Atribui-se ao modelo econmico neoliberal a responsabilidade pela instaurao da crise entre o Homem e a Natureza. A percepo da necessidade de se instituir mecanismos jurdicos de preservao ambiental originou-se no mbito internacional, resultando no reconhecimento do meio ambiente como um direito fundamental inserido na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Segundo Valerio Mazzuoli (2010), o direito fundamental ao meio ambiente foi reconhecido no plano internacional pela Declarao sobre o Meio Ambiente Humano de 1972, adotada pela Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, que serve de paradigma e referencial tico para toda a comunidade internacional. Este artigo pretende realizar uma abordagem dos fatos do polmico litgio entre Argentina e Uruguai, intitulado caso das papeleras, cujo desfecho foi prolatado pela Corte Internacional de Justia em 20 de abril de 2010. Por ser um caso de poluio transfronteiria1, conduz a discusso da matria ambiental ao plano internacional. Aspectos sociais, polticos e econmicos relevantes para a compreenso da complexidade do conflito sero abordados nos contextos local, regional e internacional. Alguns aspectos do conflito provocam a dvida: funda-se a origem do confronto to somente na pretenso argentina de proteger o meio ambiente ou originar-se-ia de uma rivalidade econmica dissimulada por meio do uso do discurso ambientalista contemporneo? Este questionamento demonstra o desafio da CIJ de prolatar uma deciso de carter jurdico e, sobretudo, poltico 2. 2. Interesses Divergentes em Jogo: detalhes do litgio O caso das papeleras ilustra o clssico dilema entre preservao do meio ambiente e desenvolvimento econmico, o que requer acurada ponderao de valores. Expor-se- a sucesso dos fatos que originaram a controvrsia argentino-uruguaia e o contexto no qual se desenvolveram at o momento da judicializao do conflito. Na segunda parte, ser analisada a demanda uruguaia perante o rgo de soluo de controvrsias do Mercosul, diante da dificuldade diplomtica de manter a resoluo do conflito das papeleras em nvel regional. Nesse sentido, sero apresentadas algumas perspectivas a respeito do mecanismo de soluo de controvrsias do Mercosul. 2.1 Contextualizao do caso das papeleras: aspectos sociais, polticos e econmicos Desde a dcada de 1980, o Uruguai vinha desenvolvendo uma poltica de atrao de investimentos estrangeiros para o setor de produo de celulose. O panorama deste setor na Amrica Latina durante as ltimas dcadas reflete a conjuntura polticoeconmica do momento em que surgiu o caso das papeleras. Os esforos empreendidos pelo Uruguai a fim de obter investimento externo viabilizaram certas rivalidades no bloco sul-americano. O Banco Mundial que estabeleceu, por meio da Operational Directive on Environmental Assessment, critrios objetivos para a avaliao de impactos ambientais, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), como condio para a concesso de financiamentos e linhas de crdito - entre as dcadas de 80 e 90, concedeu subsdios ao Uruguai para o desenvolvimento de plantaes de pinho e de eucalipto. A partir de 1989, o pas iniciou o reflorestamento de imensas reas como parte do plano de tornar-se um forte produtor regional de celulose. Segundo informao extrada do Boletim n. 155 do Movimento Mundial de Florestas Tropicais, a lei florestal uruguaia de 1987 estabeleceu subsdios, isenes fiscais, crditos brandos, construo de estradas, manuteno dos caminhos rurais afetados pelos pesados caminhes de toras, entre outras medidas, com o fito de estimular o setor produtor de celulose. Ademais, foram elaborados Acordos de Proteo de Investimentos e outorgadas Zonas Francas visando esse mesmo objetivo.

1 a poluio que se origina em um pas, mas, cruzando a fronteira com os caminhos de gua ou ar, capaz de causar danos ao meio ambiente em outro pas. (NAES UNIDAS, 1997). 2Antunes (2009) confirma a forte vertente poltica dos casos ambientais ao afirmar que o DA (Direito Ambiental) , seguramente, um dos setores do Direito nos quais as mais variegadas tenses polticas, econmicas, sociais e cientficas se manifestam de forma mais vibrante.

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Para comprovar o enorme avano da produo de pasta de celulose no Uruguai, o estudo Panorama Econmico e Sindical do Setor de Papel e Celulose nos pases do Cone Sul, realizado pelo Instituto Observatrio Social, calculou o crescimento desse setor nos pases do Cone Sul, no perodo entre 1997 e 2007, e concluiu que, no Uruguai, houve crescimento de 1074,8%, enquanto na Argentina foi de 28,9%, no Brasil, de 83,8% e, no Chile, de 176%. Estima-se que, em 2010, Brasil, Chile e Uruguai sero responsveis por 77% da produo mundial de pasta originria do eucalipto. Na Argentina, a maioria das empresas de capital estrangeiro pertence a pases do Cone Sul. H argumentos que tentam explicar o motivo desse cenrio no hemisfrio sul. Segundo Almeida (2007), as razes para a atrao das usinas so: a aproximao dos mercados emergentes e as condies mais benficas proporcionadas por esses pases como, por exemplo, o fato de o eucalipto crescer mais rapidamente no hemisfrio sul do que na Europa, de forma a diminuir os custos de produo; o preo mais barato da mo de obra; e a suposta crena de que a legislao ambiental menos rgida do que na Europa. crescente o nmero de empresas desse setor interessadas em instalar-se nos pases da Amrica do Sul. As caractersticas apontadas e a necessidade de gua para a produo estimularam o interesse das multinacionais, a espanhola Empresa Nacional de Celulosas Espaolas (ENCE) e a finlandesa Metsa Botnia3, em sediar suas indstrias produtoras de pasta de celulose s margens do Rio Uruguai. Os pases vizinhos Argentina e Uruguai administram conjuntamente o Rio Uruguai 4, de acordo com o regime previsto no seu Estatuto, de 26 de fevereiro de 1975, que regula os usos, as atividades e a conservao deste Rio. Este documento deriva do Tratado do Rio Uruguai de 1961, que solucionou o problema de limites entre Argentina e Uruguai (MONTEVIDU, 1961). O artigo 2 letra e desse Estatuto criou um organismo internacional, cuja funo o gerenciamento conjunto do Rio, a Comisso Administradora do Rio Uruguai (CARU), composta por dez delegados, sendo cinco diplomatas representando cada Estado parte. A representao argentina na CARU, aps ter tomado cincia da proposta realizada pela ENCE ao governo uruguaio, em 2002, requisitou maiores informaes sobre o empreendimento, com interesse especfico nas informaes sobre seu impacto ambiental. O Uruguai respondeu que o laudo oficial estava em fase de elaborao5. Quando as negociaes sobre as papeleras iniciaram-se em 2002, Uruguai e Argentina apresentavam um cenrio socioeconmico bastante conturbado. Um dos fatores que contriburam para a crise uruguaia foi a da Argentina. O Presidente do Uruguai era Jorge Battle Ibez, membro do Partido Colorado, cujo mandato durou do ano 2000 ao ano 2005. Desde o seu antecessor, o pas passava por um perodo de forte recesso econmica. A fuga de depsitos instaurou uma intensa crise do setor financeiro. O pas apresentou elevado nmero de assaltos ao comrcio, aumento do desemprego, diminuio do valor dos salrios e aumento do nmero de suicdios (ADITAL... 2004). Esse cenrio provocou dificuldade na troca de informaes sobre o empreendimento, que ficou sobrestada at outubro de 2003, momento em que o Ministrio de Habitao, Ordenamento Territorial e Meio Ambiente uruguaio concedeu autorizao para a ENCE instalar sua fbrica na cidade de Fray Bentos 6. Essa notcia gerou grande insatisfao aos argentinos, pois o procedimento de informao e consultas prvias, previsto pelo artigo 7 do Estatuto do Rio, foi desrespeitado. Artigo 7 - A parte que projetar a construo de novos canais, modificao ou alterao significativa dos j existentes ou a realizao de qualquer outras obras de forma a afetar a navegao, o regime do rio ou a qualidade de suas guas,dever comunic-lo Comisso, a qual determinar sumariamente, e em um prazo mximo de trinta dias, se o projeto pode produzir prejuzo sensvel outra parte." (MONTEVIDEO, 1973) 7.

3A empresa finlandesa UPM Kymmene Corporation, aps firmar acordo de reestruturao do quadro acionrio da Botnia, ficou com 91% das aes da Metsa Botnia. (FINLANDESA..., 2009). 4O Rio Uruguai passa por 3 pases sul-americanos: Brasil, Argentina e Uruguai. Sua nascente encontra-se entre os Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina e a foz a Bacia Hidrogrfica do Prata. 5ALMEIDA, 2007. 6 Capital do Departamento do Ro Negro, faz fronteira com a Provncia argentina de Entre Ros e conecta-se Argentina pela ponte binacional Libertador General San Martn. 7Traduo livre.

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Em novembro de 2003, o governo uruguaio apresentou embaixada argentina em Montevidu a documentao acerca dos estudos sobre os impactos ambientais causados pelo projeto CMB, referente construo e operao da fbrica de celulose M'bopicu. Conforme leciona Antunes (2009), os EIA so uma evoluo das anlises do tipo custo/benefcio, cujos objetivos bsicos podem ser resumidos como uma anlise custo/benefcio do projeto, tomando-se como parmetro a repercusso sobre o meio ambiente. Nesse mesmo sentido, Almeida (2007) afirma ser: Documento tcnico que indica a aplicao de distintas metodologias para a identificao e avaliao dos impactos ambientais de um projeto, com a finalidade de incorporar medidas de eliminao, mitigao ou compensao dos impactos ambientais negativos, determinando a admissibilidade ou no dos impactos ambientais negativos residuais. No entanto, o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) foi considerado insuficiente pelas autoridades argentinas. Nos meses seguintes, o dilogo entre Battle e Kirchner foi intensificado, demonstrando avano no processo de negociao bilateral8. Em maio de 2004, a CARU aprovou um Plano de Monitoramento Conjunto para a implementao do empreendimento. Contudo, neste mesmo ano, a multinacional finlandesa anunciou sua inteno de construir uma gigantesca usina de celulose a alguns quilmetros de Fray Bentos, que recebeu o nome de projeto Orion9. Essa notcia no foi bem recebida pela Argentina, que requereu informaes ao Uruguai sobre esse novo projeto. No intuito de conseguir manter a calma da representao argentina, uma delegao binacional foi enviada Finlndia, sede da UPM, para obter informaes sobre o empreendimento. O Ministrio do Meio Ambiente uruguaio concedeu autorizao ambiental prvia - procedimento previsto na lei uruguaia n 16.466/94 , artigos 6 e 7 - Botnia para construir a usina Orion, mediante a Resoluo n 63 de 14 de fevereiro de 2005. Segundo o Informe Mercosul n. 11/2005-06, foi constituda uma comisso bilateral, o Grupo Tcnico de Alto Nvel (GTAN), em maio de 2005, previsto no Estatuto do Rio Uruguai, que funciona como segunda instncia na soluo da controvrsia, pela via da negociao. Como explicado por Medeiros e Saraiva (2009), no mbito desse grupo, composto por especialistas de ambos os pases, coordenados pelos respectivos Ministrios das Relaes Exteriores, ocorreram doze reunies que terminaram sem xito. A Argentina exps diversas preocupaes: o receio da ocorrncia de danos ambientais, bem como os possveis prejuzos ao turismo ecolgico e a depreciao do valor dos imveis na regio. Considerando-se o pice do descontentamento argentino com as atitudes uruguaias havia sido alcanado devido surpresa de um outro empreendimento, ainda maior, e que as negociaes eram problemticas, o povo argentino iniciou uma onda de protestos contra as papeleras. Em 30 de abril de 2005, ocorreu uma manifestao, na Ponte Internacional Libertador General San Martn, entre as cidades de Gualegaych e Fray Bentos, em que estiveram presentes mais de dez mil pessoas (ASAMBLEA...,2011). A ponte foi novamente bloqueada por moradores de Gualegaych e por ambientalistas, em dezembro do mesmo ano. Na cidade argentina, que fica a 30 kilmetros do Uruguai, foi criada a Assembleia Ambiental Cidad de Gualegaych, uma Organizao No Governamental (ONG) que se ope s papeleras. Polticos argentinos apoiaram o segundo bloqueio, de forma a irritar o governo uruguaio, que pediu ao seu vizinho que controlasse a situao. Entre os anos de 2005 e 2006, outro bloqueio aconteceu. O Chefe de Assuntos Ambientais da Argentina resolveu apelar ao povo uruguaio, numa tentativa de incentivar-lhes contrariamente s papeleras10. O Uruguai denunciou a omisso do governo argentino em conter novos bloqueios Organizao dos Estados Americanos (OEA). O fim dos bloqueios era a condio bsica para a continuidade das negociaes. Nesse momento, manifestantes argentinos completavam o 45 dia de bloqueio 11.

8O Uruguai chegou a apresentar um Plano de Monitoramento da Qualidade Ambiental do Rio Uruguai na rea de Usinas de celulose para compor um acordo com a Argentina que permitisse a continuidade das obras. (MAGALHES, 2006). 9O investimento contabilizaria 1,2 bilhes de dlares, um dos maiores investimentos estrangeiros diretos da Histria do Uruguai. (CONEXO...,2008). 10(FREITAS..., 2009). 11Idem.

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A UPM j havia comeado as obras de construo da Usina de Orion, mas decidiu suspend-las por 90 dias, a fim de contribuir com a retomada das negociaes. No entanto, a suspenso ocorreu somente por 10 dias, porque a empresa alegou a possibilidade de desvalorizao das suas aes no mercado 12. A ENCE, como ainda no havia iniciado a construo do projeto, decidiu, em setembro de 2006, transferir o local de suas instalaes para a provncia de Colonia, s margens do Rio da Prata (via fluvial maior e que no possui tratados prvios sobre preservao ambiental13), devido s presses da Argentina. Alm de realocar o empreendimento, decidiu aumentar os investimentos e a capacidade de produo da fbrica. Dada a continuidade dos bloqueios e por exaurida a via da negociao, cada pas resolveu apelar para as vias judiciais. O Uruguai recorreu ao mecanismo de soluo de controvrsias, previsto no Protocolo de Olivos, mediante a convocao de um Tribunal Ad Hoc, conforme artigo 10 do referido diploma. Fundamentou seu pedido no fato de a Argentina ter-se omitido quanto aos bloqueios s pontes General San Martin e General Artigas, causando prejuzos econmicos imensurveis 14 e violando a garantia da livre circulao de mercadorias assegurada pelo Tratado de Assuno 15. A Argentina apresentou sua demanda perante a Corte Internacional de Justia, baseada no artigo 60 do Estatuto do Rio Uruguai, que elege esse foro para a soluo judicial de controvrsia. O fato de a Argentina ter levado a contenda Corte Internacional de Justia suscitou o debate sobre o papel que o Mercosul desempenhou ou que poderia ter desempenhado na resoluo do conflito pela negociao. H interpretaes16 no sentido de que a incapacidade de resoluo do conflito pelo Mercosul revela o enfraquecimento do bloco. 3. A possibilidade de atuao do Mercosul na soluo de controvrsias O Protocolo de Olivos, assinado em 18 de fevereiro de 2002, vigente desde 1 de janeiro de 2004, tem seu mbito de aplicao previsto no artigo 39: As reclamaes efetuadas por particulares (pessoas fsicas ou jurdic as) em razo da sano ou aplicao, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrias ou de concorrncia desleal, em violao do Tratado de Assuno, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assuno, das Decises do Conselho do Mercado Comum, das Resolues do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul. O artigo 55 do referido diploma derrogou o Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991, que trata do mecanismo de soluo de controvrsia no mbito mercosulino. O diplomata Paulo Roberto de Almeida, que atuou nas negociaes iniciais do Mercosul, ao expressar seu ponto de vista sobre o primeiro mecanismo de soluo de controvrsias implementado no seio do bloco, afirmou que: Durante o perodo de transio, tanto por razes de ordem prtica como para evitar custos financeiros insuportveis numa fase de dificuldades econmicas para todos os Estados-Partes, os governos dos pasesmembros do Mercosul em formao optaram por criar uma estrutura e um sistema para a soluo de controvrsias o mais modesto possvel, sem por isso, diminuir sua eficcia relativa no encaminhamento prtico das solues propostas. O sistema proposto provavelmente o mais adequado etapa atual do processo integracionista no Cone Sul latino-americano17. Estas afirmaes demonstram o carter passageiro que havia sido planejado para o Protocolo de Braslia e a perspectiva de se trabalhar rumo institucionalizao do mecanismo de soluo de controvrsias, comprovada pelo advento do Protocolo de Olivos. O Protocolo de Olivos no preenche integralmente a lacuna apontada, mas se encaminha para supri-la18.

12O acordo entre Argentina e Uruguai estipulava o prazo mnimo de 45 dias para a elaborao de novos estudos de impacto ambiental. (Idem.) 13(CONEXO...,2008). 14 O Uruguai quantificou esse dano em torno de seis milhes de dlares no setor de transportes, ao menos 13 milhes de dlares na importao de produtos argentinos e 50% de perda no setor de turismo. (NOSCHANG, 2008). 15INTAL; BID, 2006. p. 78. 16MAGALHES, 2006; MEDEIROS e SARAIVA, 2009. 17PABST, 1998. p. 140. 18MEDEIROS (Org.), 2007. p. 95.

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Dada a falta de soluo do conflito por meio do mecanismo de negociaes diretas ou pela interveno do Grupo Mercado Comum19, qualquer dos pases poderia optar pelo procedimento arbitral ad hoc previsto no captulo VI, artigos 9 ao 16 do mesmo diploma. Dessa forma, o Uruguai, seguindo o disposto no artigo 9 1, comunicou Secretaria Administrativa do Mercosul sua deciso de recorrer ao procedimento arbitral, em 22 de fevereiro de 2006. Cabe Secretaria notificar de imediato a comunicao ao outro ou aos outros Estados envolvidos na controvrsia e ao Grupo Mercado Comum, bem como encarregar-se das gestes administrativas que lhe sejam requeridas para a tramitao dos procedimentos, conforme o 2 e 3 do mesmo artigo. O governo argentino exercia a presidncia Pro Tempore20 do Mercosul e teria supostamente empenhado-se no sentido de atrasar o registro do processo uruguaio 21. Em 21 de junho, foi constitudo o Tribunal Ad hoc (TAH) para julgar a demanda uruguaia fundada na violao do artigo 1 do Tratado de Assuno, que protege: A livre circulao de bens, servios e fatores produtivos entre os pases, atravs, entre outros, da eliminao dos direitos alfandegrios e restries no tarifrias circulao de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente. A Argentina defendeu-se alegando a legalidade dos protestos realizados durante os bloqueios, pois a liberdade de expresso direito garantido constitucionalmente aos cidados argentinos e que, por isso, deve prevalecer sobre o Tratado de Assuno. A pretenso uruguaia foi parcialmente acolhida na deciso do TAH, pois reconheceu a omisso argentina em tomar as diligncias necessrias para cessar os bloqueios, sendo, portanto, um comportamento incompatvel com o compromisso firmado no Tratado do Mercosul. Apesar desse reconhecimento, o TAH no pde impor obrigaes Argentina, visto que o contedo dos laudos arbitrais deve limitar -se a constatar que houve violao da normativa do Mercosul 22. Apesar de a deciso ter sido mais favorvel ao Uruguai, a Argentina no interps recurso ao Tribunal Permanente de Reviso (TPR). O TAH do Mercosul compe-se por trs rbitros escolhidos conforme o disposto nos artigos 10 do Protocolo de Olivos. O artigo 11.1 do referido Protocolo trata da lista de rbitros. O terceiro rbitro, que preside o Tribunal, no pode ser nacional dos Estados partes envolvidos na controvrsia. A designao do terceiro rbitro, como prevista no artigo 11.2, deve ocorrer com a proposta de quatro candidatos indicados por cada Estado, para compor a lista de terceiro rbitro, o qual no poder ser nacional de nenhum dos pases do Mercosul. O artigo 35 dispe sobre requisitos de qualificao dos rbitros para o TAH e para o Tribunal Permanente de Reviso (TPR). Os juristas devem ter reconhecida competncia nas matrias que possam ser objeto das controvrsias e ter conhecimento do conjunto normativo do Mercosul e serem dotados de imparcialidade e independncia funcional. Os Estados podem apresentar objees fundamentadas quanto aos candidatos indicados ou somente requerer maiores informaes sobre este se achar que os critrios de qualificao no foram atendidos. Para o caso em tela, foram escolhidos como juzes do TAH, o espanhol Dr. Luis Mart Mingarro, Presidente do Tribunal, o argentino Dr. Enrique Carlos Barreira23 e o uruguaio Dr. Jos Maria Gamio, co-rbitros. Supe-se que o motivo do desconforto da Argentina para com Mingarro dever-se-ia ao fato de ser a ENCE uma empresa de nacionalidade espanhola 24. Pode-se afirmar que o Protocolo de Olivos resultado de um progresso gradual rumo institucionalizao do sistema de soluo de controvrsias, pois houve a criao do Tribunal Permanente de Reviso.
19O Grupo Mercado Comum, conforme o artigo 13 do Tratado de Assuno o rgo executivo do Mercado Comum e coordenado pelos Ministrios das Relaes Exteriores dos pases membros. Sua sede fica em Montevidu. 20A Presidncia do Conselho do Mercado Comum exercida por rotao dos Estados Partes, em ordem alfabtica, pelo perodo de seis meses. 21 MAGALHES, 2006. p. 12. 22ALMEIDA, 2007. p. 28. 23 No dia 29 de julho a Argentina apresentou reclamao ao Tribunal Permanente de Reviso contra a Ata de Sesso n. 1, que designou o Sr. Luis Marti Mingarro como rbitro Presidente do Tribunal. Alegou que o mesmo no reunia os requisitos legais suficientes para o caso. O Tribunal de Reviso negou o pedido argentino tendo como base o art. 17 do Protocolo de Olivos. De acordo com o Protocolo a reclamao para recurso de reviso deve ter como fundamento um laudo proferido pelo Tribunal Ad Hoc e no uma resoluo, como no caso em tela. A deciso do Tribunal Permanente de Reviso deu origem ao Laudo 2/2006 de 06 de julho de 2006. Tal negativa causou a renncia do rbitro argentino Dr. Hctor Masnatta, assumindo em seu lugar o rbitro suplente Dr. Enrique Carlos Barreira. (NOSCHANG, 2008. p. 7.) 24INTAL; BID, 2006. pg. 78.

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Criou-se uma instncia permanente,de atuao e reunio no caso de uma convocatria concreta, o Tribunal Permanente de Reviso (TPR), para garantir a correta interpretao, aplicao e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de Integrao, que pode ser entendida em primeira e nica instncia ou como um tribunal de alada a pedido de um Estado Parte envolvido em uma controvrsia sobre a aplicao do direito em um pronunciamento anterior de um TAH (arts. 19, 23 e 17 do Protocolo). Finalmente, foi somada tambm essa mudana, a possibilidade de concorrer ao TPR para solicitar Opinies Consultivas (art. 3 do Protocolo) e para casos em que os Estados partes ativem o procedimento estabelecido para as Medidas Excepcionais de Urgncia (CMC/DEC N23/04)25. Segundo o professor Werter Faria26, faz-se necessria a criao de uma jurisprudncia comunitria, da qual a existncia de um Tribunal de Justia supranacional pressuposto. No mesmo sentido, Paulo Roberto de Almeida, ao comentar sobre a necessidade de institucionalizao de um mecanismo jurisdicional de soluo de controvrsias, afirmou: requer-se instituies cujas decises possam ser efetivamente acatadas e implementadas27. A constituio de um Tribunal Permanente de carter supranacional traria maior legalidade ao bloco. Acerca do carter intergovernamental do bloco, Pabst (1998) observa que a primeira indagao acerca da institucionalizao do Mercosul diz respeito ao carter das instituies definitivas, se intergovernamental ou supranacional. Embora o Protocolo de Ouro Preto, resultado da referida reunio, tenha optado por manter rgos de carter intergovernamental, a questo obviamente no est esgotada28. A preferncia argentina em recorrer CIJ traz baila a problemtica da noo de supranacionalidade e da cesso de soberania pelos Estados que compem a zona de integrao. Alguns argumentos podem servir para tentar justificar a insistncia argentina em atribuir ao conflito um carter bilateral, sem perspectiva de ser solucionado no mbito regional. verdade que nenhum dos acordos do Mercosul possui disposio que obrigue o julgamento de contenciosos pelo rgo de controvrsias do bloco, em virtude da clusula de opo de foro, contida nos artigos 1 e 2 do protocolo de Olivos. Esta clusula permite a escolha de foros extra-Mercosul. Ressalte-se a proibio desse tipo de clusula em outros modelos de integrao, como a europeia e a andina. O artigo 60 do Estatuto do Rio Uruguai prev a soluo de controvrsia pela CIJ. Entretanto, coerente a defesa do envolvimento de instituies resultantes do processo de integrao na soluo do conflito. Nesse sentido, numa viso mais extremista desse argumento, o governo uruguaio considerou o apelo argentino CIJ um desrespeito ao arcabouo institucional do Mercosul29. possvel aventar a posibilidade de o governo argentino ter-se sentido receoso a recorrer ao Tribunal do Mercosul. Deve-se considerar que, em casos anteriormente julgados em que se contrapunha uma questo comercial frente uma ambiental, a primeira tenha prevalecido30. Outra questo que no se pode olvidar refere-se polmica suscitada em torno da absteno da diplomacia brasileira em mediar o conflito, aps ter sido requisitada pelo Uruguai. A posio argentina foi contrria interveno brasileira por considerar que o conflito no transcendia a esfera bilateral. O governo brasileiro emitiu resposta burocrtica no sentido de mostrar-se disposto a auxiliar, todavia no concordou em atuar como mediador no conflito31. Paulo Roberto de Almeida classificou a atuao brasileira na mediao da controvrsia como passiva num assunto que estava claram ente extrapolando o mbito bilateral e causando prejuzos concretos aos acordos do Mercosul32. A esperana em atrair mais capitais externos para a economia uruguaia foi uma das razes que influenciou a adeso do pas ao Mercosul. Contudo, a atrao dos investimentos da UPM e da ENCE aparenta ter sido resultado de esforos individuais do governo uruguaio. Alguns pesquisadores argumentam que no tivessem os projetos suscitado qualquer controvrsia bilateral, eles poderiam ter contribudo para
25 TRIBUNAL..., 2011. 26Presidente da Associao Brasileira de Estudos da Integrao em Porto Alegre. (PABST, 1998. p. 139) 27Idem, p.140. 28Idem, p. 138. 29 SILVA; BACCARINI, 2008. 30No caso da proibio de importao de pneumticos recauchutados, que j foi objeto de contencioso entre Uruguai e Brasil, sob a vigncia do protocolo de Braslia, e entre Uruguai e Argentina, quando j estava em vigor o Protocolo de Olivos, tanto o Tribunal Ad Hoc quanto o tribunal Permanente de Reviso decidiram a favor do livre comrcio. (ALMEIDA, 2007). 31 MAGALHES, 2006. p. 11. 32 ALMEIDA, 2010.

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amenizar a frustrao pelo escasso impacto do Mercosul em matria de atrao de investimentos externos nas economias menores33. Em contrapartida, o chanceler brasileiro Celso Amorim, em entrevista concedida ao jornal argentino Clarn, em 09 de dezembro de 2007, ao ser questionado sobre se o anncio da possibilidade de o Uruguai fechar um acordo de livre comrcio bilateral com os EUA relacionava-se ao conflito com a Argentina, respondeu negativamente e acrescentou: Acabamos de negociar com Israel e estamos tentando acordo com os pases do Golfo. Eu me pergunto se isso ocorreria se no existisse a atrao que oferece o grande mercado do Mercosur. Agora, se um pas pequeno negocia com os EUA ou com a Europa, estes vo pedir um preo absurdo para concesses muito pequenas. uma iluso acreditar que se pode acordar com a Unio Europeia se no estamos integrados34. Diversas pesquisas sobre o tema supem que a concorrncia entre os pases para atrair investimentos externos foi um dos motivos que incentivou o conflito e prope que os esforos concentrem-se na adoo de uma poltica comum de atrao de investimentos entre os membros do Mercosul. Viso contrria observada na opinio do Dr. Alberto Guani, cnsul geral do Uruguai no Rio de Janeiro, que afirma no se tratar de competio, pois muito do aprovisionamento recebido por Botnia vem de madeiras da Argentina. Assim sendo, a questo de complementao e no de confronto 35. A adoo dessa poltica comum incide sobre diversos setores como o mercado de trabalho, a concorrncia, o meio ambiente. Por isso, a concesso de investimentos no mbito do Mercosul, depende, dentre outros fatores, da harmonizao da legislao industrial, trabalhista, fiscal e ambiental, segundo Dr. Enrique C. Barreira, rbitro titular da Argentina no TAH do Mercosul36. No que concerne ao avano da matria ambiental no bloco, possvel comprov-lo com a constatao da existncia de Acordo Quadro sobre Meio Ambiente do Mercosul 37, em vigor desde 2004. Assim como ocorreu com o contencioso entre Argentina, Brasil e Paraguai sobre o aproveitamento hidreltrico dos rios da bacia do Prata38, as incongruncias entre as duas naes envolvidas no caso das papeleras revelam a necessidade de se rediscutir alguns aspectos do atual mecanismo de soluo de controvrsias. 4. O caso das papeleras perante a CIJ Aps analisar o deslinde do conflito no mbito do Mercosul por iniciativa do Uruguai, passaremos ao estudo da apresentao do caso diante da Corte Internacional de Justia, por provocao da Argentina. Sero abordados os principais argumentos de formao do convencimento dos juzes da Corte e o raciocnio utilizado para a soluo jurdica do conflito. 4.1 Desenlaces jurdicos do caso: o raciocnio jurdico da CIJ A expectativa formada em torno da deciso do caso das papeleras foi grande devido modesta jurisprudncia sobre questes jurdicas ambientais. O caso Gabcikovo -Nagymaros, suscitado em 1977, entre Hungria e Tchecoslovquia39, referncia como um dos pronunciamentos da Corte Internacional de Justia sobre meio ambiente. Inicialmente, cumpre esclarecer que existem trs fases nos processos contenciosos julgados no mbito da CIJ: a primeira delas a fase de memoriais, quando o litgio apresentado perante a Corte. As consideraes de cada pas sobre a lide so apresentadas por escrito; a segunda fase a dos debates orais; a terceira fase compreende as deliberaes dos juzes, que se renem em cmara secreta e, aps chegarem

33 INTAL; BID, 2006. p. 79. 34MUNDORAMA..., 2007. 35ALMEIDA, 2007 36 Idem. 37 ASSUNO, 2001. 38 Conflito suscitado pela Argentina, pois alegava que a aproximao entre Brasil e Paraguai, no que tange ao Projeto da Usina de Itaipu, atribuiria maior influncia ao Brasil na regio. (FLRES JR., 1994. p.33) 39Na base daquela controvrsia estava um acordo entre Hungria e Eslovquia prevendo a instalao de um sistema de celulosas e de barragens sobre o rio Danbio, no trecho em que ele faz a fronteira entre os dois Estados. (HICKMANN, 2006).

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uma concluso, anunciam a deciso colegiada em audincia pblica. No cabe, em regra, nenhum recurso, mas as partes podem demandar explicaes sobre pontos ambguos da sentena 40. Segundo relatrio da CIJ, a Argentina requereu o deferimento de medida provisria, na qual pleiteou a suspenso imediata da autorizao para a construo das usinas no Uruguai; a tomada de providncias necessrias pelo governo deste pas para a interrupo da construo; a cooperao de boa f para a utilizao tima e racional do Rio Uruguai, de acordo com seu Estatuto; a no execuo de qualquer outro ato unilateral a respeito da construo, exceto os previstos no Estatuto do Rio; e a absteno de qualquer atitude que pudesse vir a acirrar ou estender o conflito (HAIA, 2006. p.3). No que concerne s medidas provisrias requeridas pela Argentina, a Corte declarou que: No havia no processo elementos comprobatrios de que a deciso uruguaia no sentido de autorizar a construo das usinas criaria um risco iminente de prejuzo irreparvel para o meio aqutico do Rio Uruguai ou para os interesses econmicos e sociais das populaes ribeirinhas argentinas 41. E prosseguiu afirmando que a Argentina no a convenceu de que a construo das usinas resultaria num prejuzo irreparvel para o meio ambiente. Observe-se que o juiz argentino Ral Vinuesa foi o nico a votar a favor da concesso da medida provisria requerida pela Argentina e justificou seu voto dissidente adotando, em sua fundamentao, o vis da proteo da prpria economia uruguaia caso futura sentena viesse a determinar o fechamento das fbricas42. A negao da CIJ em acatar o pedido cautelar de suspenso das obras foi apontada como causa da diminuio da popularidade do presidente Kirchner, enquanto proporcionou o aumento da de Vsquez no Uruguai. Receoso das possveis reaes dos ambientalistas, Kirchner recusou a proposta uruguaia de estabelecer um monitoramento conjunto das usinas. O Uruguai contestou e requereu a concesso de medidas provisrias pelo fato de que, desde 20 de novembro de 2006, grupos argentinos organizados bloquearam a passagem da ponte internacional e que esta ao o fazia experimentar considerveis prejuzos econmicos e que a Argentina nada tinha feito para cessar o bloqueio43. Por esse motivo, o Uruguai demandou Corte que ordenasse a realizao de todas as medidas razoveis e apropriadas para prevenir ou cessar a interrupo da circulao entre Uruguai e Argentina, notadamente o bloqueio das pontes e rodovias entre os dois Estados 44. As medidas provisrias solicitadas pelo Uruguai foram negadas pela CIJ, em virtude de no ter ficado provado o risco iminente de prejuzo irreparvel que ameaassem os direitos do pas. Segundo os juzes da CIJ, as circunstncias, da forma em que elas se apresentam atualmente Corte, no tm o condo de exigir o exerccio de seu poder de indicar medidas provisrias em virtude do artigo 41 de seu Estatuto 45. A demanda principal da Argentina, na qual se encontra o mrito da questo, fundamenta-se na violao do procedimento de consultas prvias e de troca de informaes previsto no Estatuto do Rio Uruguai. Para este pas, a impreciso dos relatrios cientficos apresentados pelo Uruguai ao Grupo de Trabalho de Alto Nvel demonstraria o no cumprimento das suas obrigaes. Os advogados do Uruguai alegaram que o pas est em conformidade com os padres estabelecidos pelos Parmetros de Controle e Preveno Internacional da Poluio da Unio Europeia. Alm disso, Uruguai enfatizou que a suspenso das obras causaria um prejuzo irreparvel ao direito soberano do Uruguai de implementar projetos de desenvolvimento econmico durvel sobre seu prprio territrio 46, ressaltando que essas usinas representariam o investimento estrangeiro mais importante da Histria uruguaia, visto que criaria milhares de empregos e, uma vez que estivesse em op erao, provocariam um impacto econmico de mais de 350 milhes de dlares por ano, o que representa um aumento de 2% para o PIB uruguaio 47. Dessa forma, a argumentao uruguaia tendeu a induzir que a preocupao ambiental da Argentina deveu-se
40 FREITAS, 2009. p. 6. 41Idem. p. 7 42 HAIA, 2010. 43A CIJ entendeu que os direitos apresentados pelo Uruguai perante o Tribunal Ad Hoc do Mercosul so diferentes daqueles cuja proteo foi solicitada perante a Corte sendo esta, portanto, competente para conhecer as medidas provisrias requeridas (HAIA, 2007. p. 4). 44 HAIA, 2007. 45HAIA, 2006. p. 9. (traduo livre) 46HAIA, 2006. p. 5. (traduo livre) 47 Idem.

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ao fato de esta no ter sido escolhida para sediar as multinacionais e, portanto, configuraria mera retaliao. Aps quatro anos, a CIJ proferiu a to esperada sentena sobre o caso das papeleras. A deciso baseia-se numa anlise bastante minuciosa de questes tcnicas como, por exemplo, o impacto na qualidade das guas do Rio Uruguai, os efeitos sobre a diversidade biolgica, a poluio atmosfrica, dentre outros aspectos de carter cientfico. A CIJ examinou profundamente as provas periciais submetidas sua anlise pelos governos argentino e uruguaio, inclusive, pela Sociedade Financeira Internacional (SFI), na qualidade de investidora do projeto. As partes colocaram em dvida a credibilidade dos resultados dos estudos realizados, que, segundo a Corte, contm frequentes afirmaes e concluses contraditrias 48. Em vista dessa problemtica, a Corte decidiu no se ater questo do valor dos estudos a ela submetidos, responsabilizando-se pelo exame atento do conjunto de elementos apresentados pelas partes, pela determinao dos fatos que deve levar em considerao e de apreciar sua fora probatria, a fim de aplicar as regras de Direito Internacional que ela julgasse pertinentes. Em suma, a Corte concluiu que a Argentina no conseguiu comprovar os impactos negativos que sustentou terem sido causados pela usina finlandesa. Portanto, as demandas argentinas referentes s violaes, pelo Uruguai, no que concerne s suas obrigaes materiais e ao desmantelamento da usina Orion, foram rejeitadas49. Do ponto de vista da Corte, as partes tm a obrigao de assegurar a competncia atribuda CARU. Ao Uruguai compete continuar o controle e o funcionamento da usina e garantir que a UPM respeite a regulamentao interna uruguaia, bem como as normas estabelecidas pela CARU. As partes devem observar sua obrigao jurdica de cooperar para que a CARU possa desenvolver os meios necessrios promoo da utilizao equilibrada do Rio, protegendo o meio aqutico 50. A Corte trata das obrigaes atribudas ao Uruguai pelo Estatuto do Rio separando-as em obrigaes de natureza procedimental e de natureza substancial. Por treze votos contra um, a Corte declarou que o Uruguai no cumpriu suas obrigaes de natureza procedimental, de acordo com o disposto nos artigos 7 a 12 do Estatuto do Rio Uruguai e que essa constatao pela Corte constitui satisfao apropriada 51. Por onze votos contra trs, a CIJ afirmou que o Uruguai no violou suas obrigaes substanciais, contidas nos artigos 35, 36 e 41 do Estatuto de 1975. Os juzes Al-Khasawneh et Simma emitiram voto dissidente quanto s violaes de natureza material, por considerarem errneo o mtodo utilizado pela CIJ na apreciao dos elementos de provas cientficas submetidas pelas partes52. Consideraes finais Embora seja inegvel a evoluo do tratamento jurdico destinado s questes ambientais, as regras do Direito Ambiental carecem de maior efetividade para preveno de impactos ambientais. Os juristas, ao decidirem o caso concreto, enfrentam as dificuldades causadas pelo carter interdisciplinar do Direito Ambiental. O Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA) so mecanismos fundamentais para a reduo dessas dificuldades. Deve-se prezar pela adoo de critrios imparciais e confiveis na elaborao destes instrumentos, para impedir que relatrios maquiados mitiguem a verdadeira proteo do meio ambiente baseada na preveno de impactos irreversveis.

48 HAIA, 2010. p. 14. 49Idem. 50 Idem. p. 24. 51Idem p. 25. 52 HAIA, 2010. Annexe.

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AS INTERVENES DAS NAES UNIDAS: A DITADURA NA LBIA CAROLINA PEREIRA NEVES1 HELOSA ASSIS PAIVA2 RESUMO A Organizao das Naes Unidas (ONU) tem papel de destaque no cenrio internacional, no que se refere ao seu trabalho de garantir o estabelecimento de regras mnimas de convivncia e cooperao entre as naes e coordenar estratgias para buscar a manuteno de paz e segurana mundial. Criada em um quadro de pssegunda guerra mundial, a organizao, primeiramente, inclina-se a construir uma plataforma de dilogos entre os Estados-Membros, em vistas de estreitar laos e prevenir conflitos. Atualmente nota-se que a sua legitimidade somente possvel mediante o reconhecimento de suas aes pela comunidade internacional, um processo de difcil consecuo em funo do quadro mundial caracterizado pela ditadura das relaes de poder e influncia das grandes potncias. Sob tal perspectiva, o presente trabalho visa analisar o quadro de criao e desenvolvimento da ONU, no que concerne ao processo de interveno em situaes de litgio internacional. Analisa-se ainda o caso prtico decorrente em territrio lbio, no qual ocorre importante atuao do organismo internacional em questo. PALAVRAS-CHAVE: Organizao das Naes Unidas. Paz. Segurana mundial. Intervenes militares. Lbia.

Graduanda em Direito da Faculdade Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia. Membro do Grupo de Pesquisa de Direito Internacional e Humanos da mesma Faculdade. 2 Professora de Direito Internacional Privado da Faculdade Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia, Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Coordenadora do Grupo de Pesquisa de Direito Internacional e Humanos da mesma Faculdade.

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1NOES PRELIMINARES Os conflitos mundiais so uma constante no desenvolvimento da histria da humanidade. Desde os primrdios, as populaes pelos mais diferentes motivos que gravitam em mbito econmico, poltico e cultural enfrentam-se em defesa de seus interesses. Nota-se que muitas vezes guerras so travadas em funo de princpios duvidosos, como a simples ampliao de territrios, a apropriao de riquezas economicamente relevantes, a manuteno de hegemonia ou meramente a comprovao de poderia militar. No cenrio atual, o desenvolvimento tecnolgico e o grau avanado de globalizao apontam para a possibilidade de uma guerra de conseqncias mundialmente desastrosas. fato que determinados pases possuem armamento suficiente para destruir todo o globo, aliado s tecnologias nucleares capazes de causar danos irreversveis populao humana. O grau de influncia de uma nao sem dvidas medido pelo seu poderio econmico e militar. No importa, entretanto, o seu poder de deciso em cenrio internacional se no possuir uma relao de interao entre as outras naes. Nenhum Estado tem capacidade de se desenvolver e resolver problemas mundiais de maneira independente e autnoma. Partindo de tal pressuposto, ressalta-se a necessidade de se estabelecer instituies para facilitar a discusso e aproximar os mais diversos atores que possuem papis destacveis no sistema internacional. A Organizao das Naes Unidas o experimento mais bem sucedido, no que tange a promover formas de governana global. Diante de tais fatos o presente artigo visa expor a ntida importncia do desenvolvimento da ONU, vista como uma organizao de primordial importncia, mesmo submetida a limitaes, colocadas pelos prprios EstadosMembros. Somado a isso analisado o contexto de interveno das Naes Unidas e o caso atual que retrata suas aes perante a ditadura na Lbia. 2ANTECENTES HISTRICOS O desenvolvimento do direito internacional contemporneo marcado pela notvel atuao das Organizaes Internacionais (OIs). Em destaque, ressalta-se o trabalho da Organizao das Naes Unidas (ONU), em virtude da amplitude de suas competncias, que engloba o tratamento de tpicos relevantes das relaes internacionais, referentes manuteno da paz e segurana mundial. Com a criao das Naes Unidas em 1945, a cooperao entre os Estado s aumentou consideravelmente, dos 51 para aos atuais 192 Estados. (Menezes, 2010, p.38) A consolidao de tal ator internacional supre a necessidade de estabelecimento de um canal de comunicao e cooperao entre as naes para a discusso sobre diversos temas e problemas globais. Sem a colaborao dos Estados, as aes da ONU e de outras organizaes no poderiam ser realizadas. Apenas uma ao coordenada e voluntria pode permitir planejar essas intervenes e realiza-las com xito. (Cretella Neto, 2007, p. 416). Desta forma, o tratamento de questes em pauta nas Agendas Internacionais dos atores mundiais requer uma anlise aprofundada na direo da proposio e execuo de atitudes globais e sistematizadas. Consequentemente so necessrias aes cooperativas para que, compartilhando de preceitos e valores, os sujeitos do direito internacional saibam tratar tais complicaes de maneira multilateral, trazendo respostas e decises efetivas. Sobre o tema Slaughter (1997, p.183), citado por Menezes (2010, p.19), declara que: Os problemas globais atuais, como terrorismo, trfico de entorpecentes, trfico de seres humanos, comrcio ilegal de armas, crime organizado, degradao ambiental, lavagem de dinheiro, so problemas que afetam a maioria dos Estados no plano domstico. No entanto, o mbito interno no a principal esfera de soluo para criar novas leis e coibir e prevenir a prtica desses crimes. Para solucionar esses problemas, o Estado precisar conectar-se cada vez mais com estruturas institucionais dos outros Estados, como agncias reguladoras e os poderes executivos, legislativo e judicirio, constituindo, uma nova ordem transnacional para que esses problemas sejam resolvidos.

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A Primeira Guerra Mundial est para a formao da Liga das Naes, assim como a Segunda Guerra Mundial est para o estabelecimento das Naes Unidas. Em ambos os casos os governantes e estudiosos buscam meios de dar fim guerra e consolidar uma plataforma de dilogo entre as Naes. A ONU um balano de conservadorismo e mudana, j que tenta corrigir os erros cometidos pela Liga das Naes no que diz respeito preveno de guerras, alm de prezar pelo divrcio com qualquer estigma da antiga organizao e pregar o convencimento de que uma nova criao. (Bennet, 2002, p.47) O problema a dificuldade dos lderes em negociarem, apartados de interesses estritamente nacionalistas e absorver o necessrio estabelecimento de parmetros direcionados poltica de cooperao internacional. Notase que as linhas e percepes so diferentes, mas a engenharia bsica de funcionamento das Organizaes semelhante. A ONU, instrumento de diplomacia, tem como objetivos bsicos, alm dos supracitados, fomentar relaes de amizade entra as naes, promover o progresso social e a melhoria da qualidade de vida, zelar pelo respeito aos direitos humanos e democracia, buscar a consolidao do conceito de desenvolvimento sustentvel, dentre outros. Os Estados-Membros da ONU nos Objetivos do Desenvolvimento do Milnio (ODMs) estabelecem oito compromissos a serem buscados at o ano de 2015, com o intuito de configurar um mundo melhor e mais justo. So eles: erradicar a extrema pobreza e a fome; atingir o ensino bsico universal; promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres; reduzir a mortalidade infantil; melhorar a sade materna; combater o HIV/AIDS, a malria e outras doenas; garantir a sustentabilidade ambiental e estabelecer uma parceria mundial para desenvolvimento. (http://www.pnud.org.br/odm/) O termo Naes Unidas utilizado pela primeira vez pelo Presidente dos Estados Unidos Franklin D. Roosevelt, em 1 de Janeiro de 1942, no quadro da Segunda Guerra Mundial. (http://www.un.org/es/aboutun/history/index.shtml) J em 25 de abril de 1945, 51 pases e algumas organizaes no-governamentais se renem na Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, em So Francisco, Estados Unidos, para trabalhar na elaborao da Carta da ONU, um tratado sui generis, que d origem complexa entidade internacional. A Conferncia de So Francisco, realizada em 1945, uma das mais importantes da histria das relaes internacionais. Nela participam pessoas de todos os continentes, religies e culturas se congregam com o propsito de estabelecer uma Organizao capaz de buscar e manter a paz, alm de seguir em direo a construo de um mundo melhor, em um quadro de ps-guerra. Como acrescenta Bennet (2002, p.54): A Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional (UNICIO), que aconteceu em 25 de Abril, na cidade de So Francisco, 1945, no enfrentou somente problemas relacionados reconciliao de Estados com interesses divergentes, mas tambm problemas referentes extenso, efetiva organizao, comunicao, e orgulho nacional e prestgio. 3 (traduo livre) A ONU passa a existir oficialmente em 24 de Outubro de 1945, na ocasio em que China, Frana, Unio Sovitica, Estados Unidos, Reino Unido (os cinco membros plenos do Conselho de Segurana da organizao) e a maioria dos pases signatrios ratificam a Carta. Ela o instrumento constituinte da Organizao, que estabelece os rgos formadores das Naes Unidas, os procedimentos e princpios pelos quais deve zelar, e tambm os direitos e obrigaes dos Estados-Membros. Esclarece Bennet (2002, p. 59): A Carta das Naes Unidas descreve todos os relacionamentos e programas da organizao. Ela tambm um tratado multilateral que descreve todos os acordos e obrigaes entre os seus membros e, como tal, uma

The United Nations Conference on International Organization (UNICIO), which opened in San Francisco on April 25, 1945, faced not only the problems of reconciling conflicting positions among states but also problems of size, effective organization, communications, and national pride and pretigie.

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importante soma ao direito internacional. Como uma constituio escrita, a Carta prev a organizao estrutural da ONU, princpios, poderes, e funes. 4 (traduo livre) Os princpios bsicos da Carta das Naes Unidas so encontrados no artigo 2, que estabelece as regras bsicas de conduta e delineia como tal Organizao deve operar. Em adio a tal artigo existem inmeras outras regras passveis de entendimento na doutrina. O principal e mais fundamental princpio o da soberana igualdade entre os membros. Tal status legal e no to relacionado com o poderio das naes. Em contrapartida, o Conselho de Segurana da ONU reconhece alguma desigualdade em funo de atribuies e responsabilidades financeiras das naes. O fato das Naes Unidas ser uma organizao de pases soberanos coloca restries drsticas ao poder independente de fornecer decises finais por tais naes e no confere autoridade real ao organismo internacional. 5(Bennet, 2002, p.62) A organizao controlada pelo poder de deciso dos Estados-Membros e o seu fracasso no representa mais do que a falta de consenso entre os pases. Portanto, a relutncia em aderir a uma poltica coletiva resulta no no reconhecimento da ONU como sujeito autnomo de Direito Internacional. Diretamente ligados manuteno da paz e segurana so os seguintes preceitos fundamentais: as naes devem abster-se do uso da fora como meio de ameaa ou us-la de qualquer maneira inconsistente com os propsitos da ONU. Alm de atribuir primordial preferncia dissoluo de conflitos por vias pacficas. Infelizmente os Estados-membros desapontam em tal questo, j que a paz internacional colocada como algo a ser atingido e no como uma condio absoluta. Fruto disso so os inmeros litgios em que os pases recorrem ao uso da fora e a recusa em incluir na pauta dos conflitos internacionais o amparo e diretrizes das Naes Unidas. A Carta das Naes Unidas apresenta outros tantos princpios, como a obrigao dos Estados-membros em dar suporte s aes da ONU e refutar ajuda s naes que esto submetidas objeo. Como discorre Bennet (2002, p.64): Os princpios discutidos nesta seo constituem um corpo substancial de normas bsicas por meio das quais a estrutura e funes das Naes Unidas so sobrepostas. Apesar do sentido deste grupo de normas no ser sempre claro e internamente consistente, representa, em combinao com a finalidade da organizao, o essencial tpico da filosofia da ONU. Desde que a filosofia no til sem implementao, a atitude internacional dos Estados vai determinar se essas normas ou outras so determinantes na poltica mundial. 6(traduo livre) A Carta da ONU designa como rgos principais: a Assemblia Geral, o Conselho Econmico e Social, o Secretariado, o Tribunal Internacional de Justia e o Conselho de Segurana. A Assemblia Geral um rgo deliberativo, de atuao central, que concentra esforos para formular polticas e representar a ONU no sistema internacional. Est integrada por 192 naes e funciona como plataforma de discusso de questes relacionadas ao contexto internacional. Alm disso, desempenha funo vital no processo de codificao do direito internacional. (http://www.un.org/es/mainbodies/)

The United Nations Charter outlines all the United Nations subsequents relationships and programs. The Charter is also a multilateral treaty estabilishing the pattern of agreements and obligations among its members and, as such, is an important addition to internacional law. As a written constitution, the Charter provides the UNs organizational structure, principles, powers, and functions. 5 The fact that the United Nations is an organization of sovereign states places drastic restrictions on the independent power of ultimate decision making for themselves and confer no real authority upon the internacional agency.
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The principles discussed in this section constitute a substantial body of basic norms on which the UN structure and functions are superimposed. Although the meaning of this group of norms is not always clear and is not internally consistent, it represents, in combination with the purpose of the organization, the essential statement of the philosophy of the UN. Since a philosophy is not very useful without implementation, the international behavior of states will determine whether these norms or others are predominant in world politics

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A Assemblia Geral serve como uma rea de debate geral para as Naes Unidas e como a nica aproximao existente de um frum global. Dos seis rgos, a Assemblia Geral a nico em que todos os Estados so representados. 7 (Bennet, 2002, p.65) O Conselho Econmico e Social atua como rgo central de debate em relao a questes de cunho econmico e social, em cooperao com outros 14 organismos especializados das Naes Unidas, as comisses orgnicas e cinco comisses regionais. Como dispe a Carta das Naes Unidas em seu Artigo 62, so funes e atribuies do Conselho Econmico e Social: 1. O Conselho Econmico e Social far ou iniciar estudos e relatrios a respeito de assuntos internacionais de carter econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos e poder fazer recomendaes a respeito de tais assuntos Assemblia Geral, aos Membros das Naes Unidas e s entidades especializadas interessadas. 2. Poder, igualmente, fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos. 3. Poder preparar projetos de convenes a serem submetidos Assemblia Geral, sobre assuntos de sua competncia. 4. Poder convocar, de acordo com as regras estipuladas pelas Naes Unidas, conferncias internacionais sobre assuntos de sua competncia.

O Secretariado est encarregado do trabalho cotidiano da ONU, presta servios para os outros rgos principais e administra os programas e polticas internacionais da ONU. Seu chefe o Secretrio Geral, nomeado pela Assemblia Geral sob indicao prvia dos membros do Conselho de Segurana por um perodo renovvel de cinco anos. Suas funes vo desde a administrao de operaes de manuteno da paz, mediao de conflitos internacionais at a preparao de estudos sobre direitos humanos e desenvolvimento sustentvel. (http://www.un.org/es/mainbodies/secretariat/index.shtml) O trabalho do Secretariado deve ser pautado na total preservao da neutralidade e no interesse de seus funcionrios internacionais em servirem desvinculados de qualquer influncia alheia aos ditames de manuteno da paz mundial e desenvolvimento econmico e social das naes. Tal neutralidade salvaguardada pelas previses do Artigo 100 da Carta das Naes Unidas: 1. No desempenho de seus deveres, o Secretrio-Geral e o pessoal do Secretariado no solicitaro nem recebero instrues de qualquer governo ou de qualquer autoridade estranha organizao. Abster-se-o de qualquer ao que seja incompatvel com a sua posio de funcionrios internacionais responsveis somente perante a Organizao. 2. Cada Membro das Naes Unidas se compromete a respeitar o carter exclusivamente internacional das atribuies do Secretrio-Geral e do pessoal do Secretariado e no procurar exercer qualquer influncia sobre eles, no desempenho de suas funes. A Corte Internacional de Justia possui sede em Haia, e o principal rgo judicial das Naes Unidas. Est encarregada de decidir conforme o Direito Internacional nas mais diversas controvrsias entre os Estados e emitir opinies consultivas a respeito de questes jurdicas que podem ser levantadas por rgos e instituies especializadas da ONU.

The General Assembly serves as an arena for general debate for the United Nations and as the only existing approximation of a world forum. Of the six organs, the General Assembly is the only one in which all members states are represented. Traduo livre.

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O Conselho de Segurana da ONU (CSN) o rgo diretamente responsvel por manter a paz e a segurana mundial. Avalia a existncias de ameaas mundiais e a melhor forma para retard-las. Diferentemente da atuao dos demais rgos, que em carter de recomendao, mas que refletem de algum modo na opinio da comunidade internacional, vincula posies e atitudes que forosamente deveram ser executadas pelas naes. (http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html) A diretriz do CSN primeiramente buscar pela mediao de conflitos atravs de meios pacficos e proposio de acordos. Quando a controvrsia conduz a hostilidades e o acordo no obtiver sucesso, o objetivo colocar fim a situao o mais rpido possvel, atravs de uma soluo mais direta. Suas aes vo desde o estabelecimento de princpios e nomeao de representantes especiais para intermediar conflitos at a colocao de diretrizes para colocar fim definitivo aos litgios internacionais. Organiza, ainda, foras de manuteno de paz em zonas de conflitos, observaes e intervenes militares, se necessrias. O Conselho tem o poder de adotar medidas para com o cumprimento de suas decises, como bem pontua o seguinte Artigo 41 da Carta das Naes Unidas: O Conselho de Segurana decidir sobre as medidas que, sem envolver o emprego de foras armadas, devero ser tomadas para tornar efetivas suas decises e poder convidar os Membros das Naes Unidas a aplicarem tais medidas. Estas podero incluir a interrupo completa ou parcial das relaes econmicas, dos meios de comunicao ferrovirios, martimos, areos, postais, telegrficos, radiofnicos, ou de outra qualquer espcie e o rompimento das relaes diplomticas. Como ltimo recurso, o rgo pode, se esgotadas as vias pacficas, usar a fora militar por meio de uma coalizo de Estados-membros, por uma organizao ou agrupamento regional, conforme o Artigo 42: No caso de o Conselho de Segurana considerar que as medidas previstas no Artigo 41 seriam ou demonstraram que so inadequadas, poder levar e efeito, por meio de foras areas, navais ou terrestres, a ao que julgar necessria para manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais. Tal ao poder compreender demonstraes, bloqueios e outras operaes, por parte das foras areas, navais ou terrestres dos Membros das Naes Unidas. O CSN formado por 15 membros, sendo cinco permanentes e 10 eleitos pela Assemblia Geral por perodos de dois anos. Os membros permanentes so: China, Estados Unidas, Rssia, Frana e Reino Unido. Para a aprovao de questes procedimentais essencial que nove naes concedam voto afirmativo, j para todas as outras questes, alm destes nove votos necessria aprovao unnime de todos os membros permanentes. Evidencia-se ento o chamado poder de veto dos membros permanentes, ou seja, a regra da unanimidade das grandes potncias. O que significa que, se um membro permanente no concorda com uma deciso pode vet-la por meio de voto negativo. O poder de veto uma das principais questes que evitam a reforma do Conselho de Segurana da ONU, j que obviamente os membros permanentes se opem a sua retirada ou remodelao. A eventual reforma significa o caminho da ONU na direo de trabalhos pautados em preceitos isonmicos e democrticos, porque cada qual nao teria o peso de sua deciso no mesmo patamar. Como explica Bennet (2002, p.73): Ao longo da histria das Naes Unidas, o prestgio do Conselho de Segurana da Onu tem oscilado muito. De um comeo otimista, para um perodo de crescimento frustrado manifestado pelo frequente exerccio do veto e o uso do Conselho como uma propaganda a rea leste-oeste, o Conselho de Segurana mergulhou na estima mundial a um ponto baixo em 1950. 8 A anlise dos antecedentes histricos relacionados fundao e organizao da ONU demonstram o seu essencial papel na sistemtica global, caracterizada por uma constate de desigualdades e conflitos. Evidencia,

Throughout the history of the United Nations, the prestige of the Security Council has fluctuated greatly. From an optimistic beggining, through a period of growing frustration manifested by frequent exercise of the veto and the use of the Council as an East-West propaganda arena, the Security Council sank in world esteem to a low point in the 1950s. Traduo livre.

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ainda, os defeitos e necessrias mudanas em seu quadro de trabalho e desenvolvimento, alm de expor a lgica de estruturao de suas aes. A propositura de medidas que promovam o progresso para um organismo cada vez mais democrtico, igualitrio e legitimado internacionalmente somente possvel mediante um estudo profundo e crtico do seu atual trabalho e dos exemplos contemporneos de sua atuao. Para tal de primordial relevncia a soma dos esforos das naes no sentido de aceitar e dar apoio consecuo de mudanas que permitam perfazer um caminho na direo do estabelecimento de parmetros realistas, que dem substrato a busca da paz e resoluo de conflitos mundiais. 3A PROPOSTA DE INTERVENO DA ONU NOS CONFLITOS MUNDIAIS A ONU frente intensificao dos conflitos internacionais, a crescente desigualdade entre os pases e a falta de manejo dos Estados membros diante de situaes de crise e insatisfao social trabalha com vistas ao estabelecimento de polticas capazes de promover a consecuo de seus objetivos. Por meio de operaes estratgicas a organizao busca o restabelecimento e manuteno da paz e segurana internacional. Defende a idia de que a paz deve prevalecer em um aspecto amplo, no sendo buscada to somente por meio de acordos regionais ou bilaterais. (Crettela Neto, 2007, p.466) Neste sentido, as vtimas de conflitos armados internacionais devem receber amparo legal do Direito Internacional, que abraa primordialmente os direitos humanos, ajuda humanitria e desenvolvimento econmico e social. Preponderantemte, existe a proibio do uso da fora para a soluo de litgios em plano internacional, como dispe os seguintes artigos da Carta: Artigo 2.3 Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacionais pos meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais. Artigo 2.4 Todos os Membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso de fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas. ()

O Artigo 51 pontua a respeito ao direito inerente dos Estados legtima defesa individual ou coletiva, em caso de ataque armado: Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. No perodo posterior ao fim da Guerra Fria cresce o nmero de casos que demandam aes e intervenes militares, sem o consentimento dos governantes e sob a gide de justificaes legais e autorizaes de rgos. Como relata David(2004, p.133): O Conselho de Segurana da ONU tem um papel significante neste desenvolvimento. No entanto, no teve sucesso em assegurar que a ao militar restrita e regida nas formas previstas pela Carta. Muitos usos da fora iludiram o controle do Conselho, por ser esse dividido sobre tal tpico. Alm disso, o uso da fora desafiou o corpo existencial do direito internacional relacionado ao seu uso- o jus e bellum. Em particular, ela vem sendo

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vista como uma violao, indo mais alm, ou reinterpretando os dois principais fundamentos do uso da fora: legtima defesa, e autorizao do Conselho de Segurana da ONU. 9(traduo livre) As justificativas usadas pelas naes que promovem intervenes sem o consentimento so na direo de defender a necessidade de interveno humanitria e a reserva de direito de agir previamente diante de ameaas emergentes. Pode-se observar que a ONU trabalha em um ambiente ditado pela poltica de poder e influncia. certo que os limites da doutrina de no-interveno vo at os interesses das grandes potncias mundiais em justificar atos de fora militar, muitas vezes, oriundos da necessidade de promover a hegemonia de suas demandas e legitimizar seu poder em cenrio mundial. O preceito de no-interveno mostra-se imperfeito pela anlise histrica das inmeras situaes em que naes intervm com uso da fora, sendo que a globalizao da esfera de influncia das potncias mundiais facilita a justificao de intervenes militares. Como expe David (2004, p.135): A esfera de influncia que conta agora, em ltima instncia, literalmente a esfera: do mundo. Se os Estados Unidos podem ser ameaados por terroristas ou por quem definem como rogue states em meia distncia, procura-se algum direito de intervir em meia distncia. Se abusos chocantes da populao por seu prprio governo podem ser mostrados na tela da televiso no mundo todo, surge a demanda de direito para interveno em continentes distantes. 10 extremamente necessrio dar nova conceitualizao as bases de exerccio da segurana coletiva, preenchendo a lacuna existente entre o uso das medidas coercitivas e a organizao de operaes da ONU. Como explicita Crettella Neto (2007, p.478): Na era nuclear, contudo, a possibilidade concreta de que at mesmo uma guerra limitada possa aumentar de intensidade e resultar em uma configurao atmica conferiu mpeto renovado s misses de manuteno de paz. As recm-criadas Naes Unidas viram-se enviando tropas ao Oriente - Mdio na esteira da guerra rabeisraelense de 1948, estabelecendo um precedente paras as muitas misses que se seguiram. Conclui-se pois que existem dois tipos de operaes de manuteno da paz: as misses de observao ou investigao e as foras de paz propriamente ditas. Ambas trabalham em bases consensuais e possuem sua autoridade estabelecida pela resoluo da organizao internacional a que pertence. O mbito de atuao da operao se modifica ao longo de sua consecuo. Ela visa interpor-se em uma zona de conflito a fim de possibilitar a observao e colaborao para com a manuteno da paz, atravs do apoio vital das naes envolvidas, que possibilitam as suas aes. (Canado Trindade, 2003, p.681) Ao longo das intervenes das Naes Unidas, nota-se a consolidao de prticas e princpios que devem ser observados para a boa execuo das operaes. Segundo Crettela Neto (2007) necessrio o consentimento prvio do Estado no qual a operao ser executada; a imparcialidade dos participantes das operaes; e a noutilizao da fora, exceto em casos de legtima defesa. As operaes de paz podem ser definidas como aquelas organizadas pela ONU, com o essencial consentimento dos pases envolvidos no conflito, sendo custeadas pelos Estados-membros, que devem fornecer tanto pessoal militar, quanto equipamentos. A fora deve ser usada na medida do necessrio e em legtima defesa por aqueles

The UN Security Council has played a significant role in these developments. However, it has not succeeded in ensuring that military action is restricted and managed quite the ways that were envisaged in the Charter. Some uses of force have eluded the Councils control, often because was divided on this issue. Furthermore, some uses of force have challenged certain aspects of the existing body of international law relating to the resort of force-the jus ad bellum. In particular, they habe been seen as either violating, moving beyond, or reinterpreting the two principal accepted legal grounds for the use of force: self-defense, and authorization by the UN Security Council. 10 The sphere of influence that counts now is, at last, literally a sphere: the world. If the United States can threatened by terrorists or by what it defines as rogue states half a world away, then it seeks some right to intervene half a world away . If shocking abuses of citizens by their own government can be shown on television screens around the world, the demand arises for some right to intervene in distant continents.

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responsveis pela operao. Estes ltimos devem zelar pela mais alta imparcialidade em relao s partes envolvidas no conflito. Uma fora de manuteno de paz deve contar com total e constante apoio e confiana do Conselho de Segurana da ONU. Segundo o Relatrio do Secretrio-Geral sobre a implementao da resoluo 340 do Conselho, o Secretrio deve manter o Conselho de Segurana plenamente informado dos acontecimentos relativos Fora. (Crettela Neto, 2007, p.487) Alm do exposto, todos os assuntos que possam afetar o funcionamento efetivo da Fora devem ser submetidos ao Conselho de Segurana para tomar decises a respeito. Portanto, o trabalho harmonioso entre o SecretrioGeral e Conselho de Segurana pressuposto para uma boa organizao da misso de paz. Necessrio ressaltar que as intervenes dos chamados capacetes azuis (integrantes das misses de paz) crescem com intensidade especial desde o ano de 1990, em virtude de situaes especficas que requerem obrigatoriamente o uso de meios militares. 3. DITADURA NA LBIA Em 1950, a Lbia conquista a sua independncia em relao ao Reino Unido e Frana. Possui exportao predominantemente baseada no petrleo e um dos melhores ndices de desenvolvimento humano da frica. No ano de 1969 o ditador Muammar Kaddafi instaura um regime militar, baseado na represso violenta oposio, com concentrao de decises em suas mos, e com a defesa de discurso nacionalista rabe e islmico. Atualmente, a Lbia figura em noticirios em funo da violenta represso do governo ditador a insurgentes que lutam contra o seu regime. Seguindo as linhas de queda do governo egpcio e tunsio, os opositores defendem o fim do regime. Os rebeldes agem em defesa da democracia e laicidade do Estado. Juntamente com outras revolues no mundo rabe, buscam pelas liberdades civis, de imprensa, justia social, combate a corrupo e fim das ditaduras hereditrias. Em 17 de Maro de 2011, a ONU aprova interveno no territrio lbio. O Conselho de Segurana permite ao militar contra as tropas do ditador Muammar Kaddafi. aprovada a criao de um bloqueio areo, bombardeio das posies estratgicas das foras armadas de Kaddafi, e autorizao adoo de todas as medidas necessrias para proteger a populao lbia, sendo que a direo da operao fica a cargo da OTAN(Organizao do Tratado do Atlntico Norte). A ONU vem exercendo presso poltica e diplomtica para que o ditador renuncie ao poder e requer as seguintes atitudes: fim aos ataques proferidos contra civis, retirada das tropas dos lugares que adentram por meio da fora; e permisso para que os civis recebam ajuda humanitria e servios bsicos. Por meio de nota, o CSN informa: Agindo com base no Captulo VII da Carta da ONU, que prev o uso da fora em caso de necessidade, o Conselho de Segurana adotou a resoluo por dez votos a zero e cinco abstenes, entre elas da Rssia e da China, que tm poder de veto, o que autoriza os Estados membros a adotar todas as medidas necessrias para protegerem civis e reas habitadas por civis sob ameaa de ataque, inclusive Benghazi, mas exclui (o envio de) uma fora de ocupao. Mesmo com a represso, grupos opositores conseguem tomar o poder em cidades, como Benghazi, zona de importante produo petrolfera. Kaddafi demonstra o total interesse em recuperar o poder no territrio lbio por meio de tenses e represses altamente violentas, alm de acusar outros pases de fomentar a rebelio, como afirma em mensagem proferida em TV estatal: Limparemos Benghazi, toda Benghazi, dos criminosos e de qualquer um que tente ferir nosso lder e nossa revoluo. No teremos piedade contra colaboradores [dos rebeldes]. (http://www1.folha.uol.com.br/mundo/890319-onu-aprova-uso-da-forca-militar-contra-gaddafi-nalibia-brasil-se-abstem.shtml) O caso demonstra a atuao da ONU frente a conflitos de conotao internacional, expondo sua busca, primeiramente, por solues pacficas. No caso a atitude discricionria do governo autoritrio que repreende e trata com total desrespeito a populao insurgente e insatisfeita com o quadro poltico predominante requer o posicionamento na direo de adoo de medidas coercitivas. A OTAN age na organizao aes militares e estratgias que derrubem o ditador e liderada por uma maioria de pases ocidentais.

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Entretanto, o trabalho da organizao demonstra que muitas vezes os preceitos das operaes militares da ONU no so devidamente observados e pode vir associado a interesses polticos e econmicos das naes que lideram os combates. Como expe fatos recentes, foi proferido ataque areo pela OTAN em complexo residencial pertencente Kaddafi, com a morte de 6 e a leso de 10 pessoas, um ntido desrespeito ao uso da fora em legtima defesa e direitos humanos dos civis. Alm do que, a Lbia um pas que possui produo petrolfera considervel, e interessante para as grandes potncias que a regio seja pacificada, a fim de que possam estabelecer relaes comercias, beneficiando-se da posio de produtor primrio do pas. 4CONSIDERAES FINAIS A organizao das Naes Unidas representa uma boa experincia em matria de promoo de inter-relaes entre os atores internacionais, ou seja, uma busca de cooperao objetivando a resoluo de problemas mundiais. Apesar dos esforos em busca de meios pacficos, a realidade mostra que no que concerne a poltica internacional, o que predomina so as relaes de poder e influncia. A Carta da ONU expe o modelo de estruturao e funcionamento da organizao, mas que infelizmente, na maior parte das vezes, somente tem funo em plano retrico, preenchendo o contedo de uma carta diplomtica sem importncia influente na realidade circundante. As grandes potncias ditam as condies de paz, em um mundo por elas legitimado. Nem sempre acatando as suas decises, tais pases com notveis capacidades econmicas, polticas e blicas controlam os rumos das relaes internacionais. So inmeras as intervenes militares em que usam de pretextos e justificativas para colocar em foco o poder que possuem e defenderam seus interesses, muitas vezes unilaterais e embasados na manuteno de sua hegemonia mundial. Logo, v-se em cenrio internacional a tentativa de potncias em camuflarem aes militares por meio de ligaes com o contexto de defesa de paz e segurana mundial pregados pela ONU. Tal tentativa de legitimao alia fora, poder e o peso dos princpios defendidos pela organizao. Esta situao tende a cada vez mais reduzir o espao de atuao da ONU, relegando-a a segundo plano.

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REFERNCIAS BENNET, A. LeRoy. International Organizations: principles and issues.7. ed. New Jersey, United States: A.A Publishing Services, 2002. CRETELLA NETO, Jos. Teoria Geral das Organizaes Internacionais. 2.ed.. So Paulo: Saraiva, 2007. DAVID, M. Malone. The UN Security Council: From the Cold War to the 21st Century. Colorado, United States: Lynne Rinner Publishers, 2004. FOLHA DE SO PAULO. Aprovao do uso de fora militar contra gaddafi na Lbia. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/mundo/890319-onu-aprova-uso-da-forca-militar-contra-gaddafi-na-libia-brasil-seabstem.shtml. Acesso em 28 de Maio. GROSS, A. Ernest. As Naes Unidas: Estrutura da paz. Rio de Janeiro: Edies GRD, 1964. HURD, Ian. After Anarchy. New Jersey, United States: Princenton University Press, 2007. MENEZES, Fabiano Loureno de. As inter-relaes entre os atores internacionais: o caminho a cooperao.So Paulo: Editorama, 2010. NACIONES UNIDAS. La organizcion. Disponvel em http://www.un.org/es/aboutun/history/index.shtm. Acesso em 28 de Maio. PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA DESENVOLVIMENTO. Objetivos de desenvolvimento do Milnio. Disponvel em http://www.pnud.org.br/odm/. Acesso em 28 de Abril. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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AS LACUNAS DE PROTEO DOS IMIGRANTES NO MBITO DA OEA: A CONTRIBUIO DA CIDH E DA CORTE IDH

CATARINA DACOSTA FREITAS 2 PAULA WOJCIKIEWICZ ALMEIDA RESUMO: Todos os seres humanos so iguais, mas alguns so mais iguais que os outros. O fenmeno da globalizao aumentou consideravelmente o trnsito de pessoas em nvel internacional, transformando a composio populacional de muitos pases. O objetivo deste artigo demonstrar a dificuldade dos imigrantes de acessar e gozar os direitos humanos no mbito da OEA, apesar de haver tratados que pretendem conferir uma maior proteo sem xito, e o papel dos rgos jurisdicionais de tentar suprir essas lacunas de proteo. Conclui-se que a Corte IDH e a CIDH podem apenas oferecer um mecanismo de proteo ex-post e que os tratados flexveis que oferecem uma proteo la carte afinal no protegem ningum, de forma que os imigrantes seguem vulnerveis s arbitrariedades estatais. Sugere-se que os Estados garantam os direitos civis, polticos e sociais mnimos, sem fazer distino entre nacionais e imigrantes, entendendo que os direitos humanos so, de fato, universais. PALAVRAS-CHAVE: imigrantes, trabalhadores, CIDH, Corte IDH, no-discriminao

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Estudante da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas, FGV-Direito Rio. Professora e pesquisadora de Direito Internacional Pblico e de Direito Europeu da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas, FGV-Direito. Coordenadora do Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet de Direito da Unio Europia da FGV Direito Rio. Doutoranda em Direito Internacional e Europeu pela Universit de Paris 1 Panthon-Sorbonne. Mestre Direito Pblico Internacional e Europeu pela Universit de Paris XI.

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INTRODUO A proteo dos direitos humanos dos imigrantes tornou-se uma questo fundamental na agenda internacional dos direitos humanos, nesta primeira dcada do sculo XXI. Por conta da reduo dos custos e do aumento da velocidade do transporte, o fluxo migratrio dos pases aumentou drasticamente no mundo inteiro, junto com o nmero de trabalhadores imigrantes regulares e irregulares 3. estimado que 200 milhes de pessoas, hoje, deixaram seu pas de origem para trabalhar em outro pas4. A imigrao irregular a que ocorre sem os documentos de viagem, passaporte vlido ou sem cumprir com os requisitos administrativos exigidos. O trabalhador imigrante, em seu turno, toda pessoa que v realizar, realize ou tenha realizado uma atividade remunerada em um Estado do qual no seja nacional. Os seres humanos no podem ser privados do gozo dos seus direitos por causa de sua situao migratria, que uma mera questo administrativa 5. A discricionariedade do Estado deve ser limitada pelas normas internacionais imperativas, como a da no-discriminao. Em muitos casos, a violao dos direitos dos imigrantes (tanto direitos civis e polticos, como econmicos, sociais e culturais) em seu pas de origem tem sido o fator principal que motivou a sua deciso de emigrar. Apesar disso, frequentemente, os imigrantes tambm se tornam vtimas de violaes desses mesmos direitos tanto nos lugares de trnsito, como no de destino6. No que tange aos trabalhadores imigrantes, aps algumas tentativas da Organizao Mundial do Trabalho OIT, de criar convenes que protegessem os direitos desses indivduos 7, que alm de conferirem direitos la carte, no obtiveram muito sucesso em termos de ratificaes, a Organizao das Naes Unidas - ONU, em 1990, elaborou a Conveno Sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Imigrantes e Sua Famlia. O objetivo de tal instrumento ampliar a proteo dos trabalhadores imigrantes, inclusive dos irregulares, conferindo direitos com base no princpio da igualdade perante a lei. Entretanto, o texto convencional estabelece possibilidades de salvaguardar a soberania nacional de modo a atrair um nmero maior de ratificaes, conforme testemunha o art. 79 8, o que no ocorreu j que nenhum pas receptor de imigrantes ratificou a referida conveno9. Os obstculos para a sua ratificao, apontados por Cholewinski, so: a extenso e a complexidade do instrumento, a exigncia de recursos e de coordenao entre os departamentos administrativos diferentes do Estado, a aceitao que os direitos dos trabalhadores imigrantes so protegidos por outros instrumentos de direitos humanos e a proteo dos trabalhadores imigrantes irregulares10. Uma segunda explicao pode ser o protecionismo exacerbado estatal que o impede de se obrigar com relao a normas que possam proibi-lo de utilizar medidas para coibir a imigrao ilegal11. Ou seja, ainda h uma cultura muito forte de privilegiar a segurana nacional e a poltica migratria em detrimento da proteo dos direitos dos imigrantes, sejam eles trabalhadores ou no, criando um paradoxo, em que o princpio da no-discriminao relativizado. Como bem descreve George Orwell, a norma dos
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TRINDADE, A. Unprootedness and the Protection of Migrants in the International Law of Human Rights. Revista Brasileira de Poltica Internacional n. 51 p. 159, 2008. 4 PROGRAMA de Desenvolvimento das Naes Unidas: World Migrant Stock: The 2005 Revision. Base de Dados Populacionais. Disponvel em: <http://esa.un.org/migration/p2k0data.asp> Acesso em: 13 de maio de 2011. 5 TRINDADE, A. Unprootedness and the Protection of Migrants in the International Law of Human Rights. Revista Brasileira de Poltica Internacional n. 51 p. 166, 2008. 6 ZALAQUET, J. Migracin, Derechos Humanos y Ciudadana. In: TERCERA PARTE MESA DE TRABAJO 2 DA SECRETARIA GERAL IBERO-AMERICANA, 214. Anais eletrnicos Chile. Disponvel em: < www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf> Acesso em: 13 de maio de 2011. 7 Organizao Internacional do Trabalho, Conveno n. 97 sobre os trabalhadores imigrantes, de 1949; Organizao Internacional do Trabalho, Conveno n. 143 sobre os trabalhadores imigrantes, de 1975. 8 Art. 79: Nothing in the present Convention shall affect the right of each State Party to establish the criteria governing admission of migrant workers and members of their families. Concerning other matters related to their legal situation and treatment as migrant workers and members of their families, State Parties shall be subject to the limitations set forth in the present Convention. 9 THE INTERNATIONAL MIGRATION LAW COURSE, Cholewinski, R. Migrant Workers Rights. International Labour Office, Geneva 2010. 10 THE INTERNATIONAL MIGRATION LAW COURSE, Cholewinski, R. Migrant Workers Rights. International Labour Office, Geneva 2010. 11 FITZPATRICK, J. The Human Rights of Migrants. Migration and International Legal Norms, The Hague, p.177, 2003.

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Estados para os imigrantes como aquela outorgada pelo personagem Napoleo, Todos os animais so iguais, mas alguns animais so mais iguais que outros 12. No obstante, a Conveno Americana de Direitos Humanos CADH, de 1969 no s positiva, em seu artigo 1, o princpio da no-discriminao, e no artigo 24, a igualdade formal, como tambm garante o direito de circulao e residncia aos imigrantes, no artigo 22. justamente com base na aplicao e abrangncia desses artigos que a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos tentam preencher as lacunas de proteo aos imigrantes regulares e irregulares, que estejam ou no inseridos em uma relao de trabalho, tanto na garantia do devido processo legal (1), como no acesso aos direitos sociais (2). 1 A LIMITAO DO ACESSO JUSTIA Os imigrantes encontram-se em situao de vulnerabilidade durante um processo judicial pelo fato de serem estrangeiros e no estarem completamente familiarizados com as instituies do pas em que vivem, alm de muitas vezes no conhecerem satisfatoriamente o idioma. Isso prejudica o seu acesso pleno justia e defesa. Para que o devido processo seja preservado, o processado deve exercer seus direitos e defender seus interesses efetivamente e em plena igualdade com os outros processados 13. Os organismos internacionais tm se dedicado bastante a, atravs da norma imperativa da no-discriminao, exigir que Estados observem a particularidade do imigrante como um sujeito vulnervel, que necessita de garantias especiais durante os processos judiciais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos Corte IDH, mencionou e, o Juiz Canado Trindade enfatizou14, na Opinio Consultiva 16 de 1999 OC-16, que a relao entre o direito informao sobre a assistncia consular e os direitos humanos se fortalece atravs do princpio da no-discriminao, previsto no artigo 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos. A no-discriminao estende a proteo do direito queles que se encontram em situao de desvantagem, no caso, os imigrantes que participam de um processo, e que, por isso, dependem da proteo da assistncia consular para superar essa vulnerabilidade. As delegaes de sete Estados da Amrica Latina se apresentaram perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em junho de 199815, unanimemente relacionando o dispositivo da Conveno de Viena sobre as Relaes Consulares sobre o direito informao sobre a assistncia consular com as garantias judiciais e com o prprio direito vida 16. De fato, a nica delegao com opinio divergente foi a dos Estados Unidos, que sustentou que a Conveno de Viena no consagrava direitos humanos e, assim, a notificao consular no seria um direito humano individual e tampouco se relacionava com as garantias do devido processo legal17. A Corte IDH enalteceu que os imigrantes esto em condies de desigualdade durante um processo judicial em relao aos nacionais. Nesse sentido, o estrangeiro tem o direito de ser informado que pode usufruir da assistncia consular durante o processo, e esse direito integra o conjunto de garantias processuais do devido processo legal18. Em seu Voto Concorrente Opinio Consultiva 16 OC-16, o Juiz Canado Trindade especificou as desvantagens dos imigrantes, partes de um processo, que justificariam essa medida desigual
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ORWELL, George. A Revoluo dos Bichos. Edio Ridendo Castigat Mores, Verso para eBook, 2000, p.135. Disponvel em: <www.jahr.org> Acesso em: 13 de maio de 2011. 13 TRINDADE, A. Unprootedness and the Protection of Migrants in the International Law of Human Rights. Revista Brasileira de Poltica Internacional n. 51 p. 155-156, 2008. 14 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 18 de 2003, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 28. 15 A Corte esclareceu que sua funo consultiva conferida pela CADH de carter multilateral e no contencioso, e portanto, quando um Estado-Parte solicita uma opinio consultiva sua, uma notificao enviada aos demais EstadosPartes, que podem emitir pareceres e participar das audincias pblicas (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 68). 16 A Corte IDH tem competncia para emitir opinio consultiva, quando solicitada, sobre qualquer dispositivo concernente proteo dos Direitos Humanos de qualquer tratado internacional que se aplique aos Estados americanos (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 54). 17 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 16 de 1999, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 17. 18 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 16, de 1999. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Serie A n. 16, pargrafos 119-121.

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que visa garantir um pleno acesso justia. Dentre elas, estariam o idioma diferente que no conhecem em suas tecnicidades e jarges especficos, as prprias regras processuais e os direitos. Assim, os imigrantes processados ficam vulnerveis, condio essa que a assistncia consular buscaria remediar 19. Ele contextualizou o direito informao sobre a assistncia consular, contida no artigo 36.1.b da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 196620, junto ao universo de proteo aos direitos humanos, a partir de uma evoluo do Direito no tempo, que ensejou novas necessidades de proteo ao ser humano. Nesse sentido, essa garantia do devido processo legal no pode ser dissociada da normativa do Sistema ONU de proteo aos Direitos Humanos21. A Corte IDH expandiu a abrangncia dos Direitos Humanos, em especial o devido processo legal, aos imigrantes regulares e irregulares, tentando preencher as lacunas de proteo existentes. O Juiz Canado Trindade relacionou a Opinio Consultiva 18 de 2003 OC-18, com a OC-16, na qual foi feita uma evoluo histrica do devido processo legal, expandindo-o em sua rationae materiae. Demonstrou que na OC-18 examinou-se a expanso rationae personae do devido processo legal, que deve incluir todos os imigrantes, independente de sua regularidade. Desse modo, o devido processo legal deve compreender todas as matrias e todas as pessoas, sem qualquer discriminao 22. Ao se observar os casos enviados Corte IDH e CIDH, tem-se que o imigrante , muitas vezes, vtima de um processo judicial que desconsiderou sua vulnerabilidade por ser imigrante ao no oferecer-lhe assistncia consular. A falta de informao dessa assistncia consular em si viola uma das garantias do devido processo legal, sendo ela essencial para a ampla defesa, tornando o processo, ento, indevido (1.1). O imigrante irregular, por sua condio jurdica, vtima de discriminao mais explcita por ser previamente conceituado um criminoso naquele pas, pelo simples fato de no ter seguido suas regras administrativas para a entrada ou permanncia regular. Muitas vezes preso por isso, e ainda divide a cela com criminosos condenados, podendo sofrer abusos e torturas por agentes estatais e por particulares. Os processos dos quais participa so muitas vezes arbitrrios e, desse modo, ilegais (1.2). Ele passa a viver em um mundo de irregularidades, com a negao de todos os seus direitos, e com medo de reclam-los e correr o risco de ser deportado. Atravs de exemplos das jurisprudncias da Corte IDH e da CIDH, demonstrar-se- como os rgos do sistema regional de direitos humanos tentam suprir as lacunas, por meio dos instrumentos internacionais aplicveis, do indevido processo legal, ou do devido processo ilegal. 1.1 O Imigrante Regular e o Indevido Processo Legal O direito ao acesso assistncia consular, apesar de reconhecido como parte do sistema uno de Direitos Humanos pela Opinio Consultiva 16, ainda questionado por alguns Estados, por no se tratar de dispositivo expresso em instrumento de Direitos Humanos. Apesar disso, a CIDH e a Corte IDH mantm firme sua posio nos casos levados a elas, fundamentando que o processo legal no ser devido se no houver acesso a essa garantia. Nos casos Ramn Martnez Villareal v. Estados Unidos e Daniel Tibi v. Equador, os imigrantes ficaram prejudicados em seus processos, dentre outros motivos, pelo no acesso assistncia consular. Se tal assistncia lhes fosse prestada, provavelmente as arbitrariedades ocorridas teriam sido, em grande parte, evitadas. Os Estados Unidos questionaram a Petio levada Comisso em nome de Ramn Martnez Villareal em relao competncia da Comisso para receber denncias referentes ao descumprimento do artigo 36.1.b

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TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 16 de 1999, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 23. 20 Art. 36.1.b 1. A fim de facilitar o exerccio das funes consulares relativas aos nacionais do Estado que envia: se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor devero, sem tardar, informar a repartio consular competente quando, em sua jurisdio, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em priso preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicao endereada repartio consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas devero imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente subpargrafo. 21 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 16 de 1999, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 15. 22 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 16 de 1999, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 30.

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da Conveno de Viena Sobre Relaes Consulares 23. No caso, o peticionrio era ru de um processo penal e foi condenado morte, sem que lhe fosse informado seu direito de assistncia consular, o que lhe prejudicou em sua defesa. No obstante, a Comisso reconheceu que no pode receber violaes da Conveno de Viena, mas que, de todo modo, para interpretar e aplicar os dispositivos da Declarao Americana de Direitos Humanos, deve levar em considerao, as outras regras de direito internacional aplicveis aos Estados-partes contra os quais se apresenta reclamaes de violaes Declarao 24. Por fim, a Comisso ainda ressaltou que a falta de assistncia consular a um estrangeiro pode deix-lo em desvantagem para defender-se em um processo contra ele mesmo, por conta de sua incapacidade de falar e compreender o idioma do pas, o seu desconhecimento do sistema judicial, e a incapacidade de reunir as informaes e provas pertinentes, por conta desse desconhecimento, concluindo que a assistncia consular poderia diminuir essas desvantagens por compreender todos esses conhecimentos 25. Similarmente, no Caso Daniel Tibi v. Equador, julgado pela Corte IDH em 2004, esta concluiu que a presena do cnsul em seu processo seria fundamental, pois ele assistiria o ru durante a defesa para conseguir provas em seu pas de origem, na verificao das condies em que se exerceu a assistncia legal, e o acompanhamento do processo e das condies do ru enquanto estava na priso. Por falta disso, a vtima ficou presa ilegalmente por 2 anos e 4 meses, pois foi coagida a confessar que estava envolvida em um caso de narcotrfico; ademais, lhe surrupiaram os bens enquanto estava preso, que no lhe foram devolvidos ao sair da priso26. A falta de assistncia consular tambm condicionou um processo e priso arbitrrios para o Sr. Chaparro lvarez, no Equador. Ao ser equivocadamente acusado de integrar uma quadrilha de narcotrfico, lvarez foi preso sem ordem judicial, acesso a recurso de qualquer natureza que avaliasse a legalidade da priso, e ainda teve bens da sua empresa confiscados pelo Estado sem o seu conhecimento. No caso, a Corte IDH observou que o Sr. Chaparro no foi informado do seu direito assistncia consular, que apesar de ter tido contato com a Cnsul do Chile, eventualmente, este s ocorreu pois ela soube de sua priso atravs de nota em jornal, e que isso viola suas garantias judiciais, com base no artigo 36 da Conveno de Viena27. A Corte novamente reiterou que o ru deve ser informado do seu direito assistncia consular antes de fazer qualquer declarao perante as autoridades judiciais para garantir o cumprimento do devido processo legal28. Pelos trs episdios apresentados, fica evidente que a assistncia consular, apesar de no estar expressa na Conveno Americana de Direitos Humanos e nem na Declarao Americana de Direitos Humanos, um meio necessrio para se garantir o devido processo legal ao imigrante. Portanto, como bem explicitado pela Corte IDH em sua Opinio Consultiva 16, a partir do princpio da no-discriminao, e de que o sistema de proteo aos direitos humanos uno, o direito a assistncia consular pode ser invocado como uma garantia processual pelo imigrante. 1.2 O Imigrante Irregular e o Devido Processo Ilegal O imigrante no-documentado parece ainda sofrer uma dupla desvantagem na garantia de seus direitos durante o processo judicial, por conta da adicionada discriminao pela sua situao irregular no pas. Ou seja, em qualquer processo judicial, h uma premissa de culpabilidade contra o imigrante irregular pelo fato do sujeito no ter cumprido os procedimentos administrativos de imigrao exigidos pelo Estado receptor.

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COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Mrito 52/02, Petio 11.753, Ramn Martnez Villareal v. Estados Unidos, 10 de outubro de 2002, pargrafo 2. 24 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Mrito 52/02, Petio 11.753, Ramn Martnez Villareal v. Estados Unidos, 10 de outubro de 2002, pargrafo 60. 25 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Mrito 52/02, Petio 11.753, Ramn Martnez Villareal v. Estados Unidos, 10 de outubro de 2002, pargrafo 64. 26 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Tibi v. Equador, serie C n. 114, pargrafo 112, Sentena de 7 de setembro de 2004. 27 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Chparro lvarez e Lapo iguez v. Equador, serie C n. 110, pargrafos 162-163, Sentena de 21 de novembro de 2007. 28 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Chparro lvarez e Lapo iguez v. Equador, serie C n. 110, pargrafo 164, Sentena de 21 de novembro de 2007.

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De fato, no caso Roberto Moreno Ramos v. Estados Unidos, admitido na Comisso, vtima no s foi negada a assistncia consular, como os advogados tampouco investigaram e apresentaram qualquer prova em sua defesa. Os fiscais ainda apresentaram argumentos falaciosos tentando aumentar a pena da vtima, o que de fato ocorreu, por ser imigrante no-documentado29. A priso uma medida extrema que deve ser utilizada como pena aos delitos cuja ofensa ao bem jurdico seja a mais gravosa. Nesse sentido, a Corte insiste que, na priso decorrente de irregularidade na imigrao, os imigrantes irregulares devem ser mantidos separados das demais pessoas que esto presas por razes criminais, e devem receber, ademais, um tratamento compatvel com as exigncias de direitos humanos dos instrumentos internacionais30. Em muitos Estados, a legislao migratria permite a deteno do ru de um processo migratrio, administrativo, com o propsito de garantir seu comparecimento em juzo e a deciso final do mesmo. De todo modo, a CADH exige que a priso esteja prevista em lei e que os recursos, tais como o habeas corpus, estejam disponveis nos processos migratrios. Seria, contudo, um grande avano pensar e instituir medidas alternativas privao da liberdade que garantam o comparecimento em juzo do ru no processo administrativo31. A deciso da Corte IDH no caso Vlez Loor v. Panam seguiu tal entendimento, de que o direito liberdade pessoal supe que toda limitao a ele deve ser excepcional e prevista em lei. A priso deve ser uma medida absolutamente indispensvel e proporcional de acordo com a finalidade que se busca, alm de ser compatvel com a CADH32. Do mesmo modo, a Corte destacou que a priso somente poder ocorrer mediante ordem judicial e no de qualquer autoridade do Poder Executivo, mesmo quando a lei interna lhe outorgue essa competncia33. A Corte, ento, apontou trs componentes essenciais ao direito do imigrante que est detido pelo Estado: 1) o direito a ser notificado de seus direitos segundo a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares; 2) o direito ao acesso eficaz comunicao com um funcionrio consular; 3) o direito a receber assistncia consular 34. Alm da priso, outras medidas drsticas so utilizadas contra os imigrantes no-documentados, por parte do Estado em que ele vive, qual seja, a deportao sem acesso aos recursos judiciais. Durante a deportao, os imigrantes, em muitos casos, sofrem tortura e violncia por parte de agentes estatais, alm de esperarem presos por longos dias e at semanas. Assim denunciam as peties enviadas Comisso de Jos Snchez Guner Espinales35 e de Juan Ramn Chamorro Quiroz36. A discriminao contra o imigrante irregular pode ter origem na prpria legislao do Estado, como a Lei de Imigrao e Naturalizao dos Estados Unidos, que classificou os estrangeiros no admissveis em 33 categorias diferentes. Tal lei autorizava a deteno desses excludos, se possvel, na fronteira, por prazo ilimitado, at serem obrigados a deixar o pas 37. Ao admitir o caso Rafael Ferrer-Mazorra v. Estados Unidos, a Comisso considerou que, historicamente, os Estados tm discricionariedade para controlar o ingresso de estrangeiros em seu territrio. No entanto, essa discricionariedade no pode ir contra as obrigaes internacionais dos Estados em matria de direitos

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COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade 61/03, Petio P4446/02, Roberto Moreno Ramos v. Estados Unidos, 10 de outubro de 2003, pargrafo 18. 30 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Vlez Loor v. Panam, serie C n. 218, pargrafo 208, Sentena de 23 de novembro de 2010. 31 ZALAQUET, J. Migracin, Derechos Humanos y Ciudadana. In: TERCERA PARTE MESA DE TRABAJO 2 DA SECRETARIA GERAL IBERO-AMERICANA, 217. Anais eletrnicos Chile. Disponvel em: < www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf> Acesso em: 13 de maio de 2011. 32 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Vlez Loor v. Panam, serie C n. 218, pargrafo 208, Sentena de 23 de novembro de 2010. 33 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Vlez Loor v. Panam, serie C n. 218, pargrafo 127, Sentena de 23 de novembro de 2010. 34 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Vlez Loor v. Panam, serie C n. 218, pargrafo 153, Sentena de 23 de novembro de 2010. 35 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade 37/01, Caso 11.495, Jos Snchez Guner Espinales e Outros v. Costa Rica, 22 de fevereiro de 2001, pargrafo 7. 36 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade 89/00, Caso 11.495, Juan Ramn Chamorro Quiroz v. Costa Rica, 5 de outubro de 2000, pargrafos 2 e 8. 37 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001, pargrafo 108.

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humanos38. Afinal, os direitos humanos devem abranger todas as pessoas, independente de sua nacionalidade, situao jurdica, gnero, raa ou condio social, pelo princpio imperativo to destacado da no-discriminao. Um Estado poder ser responsabilizado internacionalmente, portanto, quando pessoas sob sua jurisdio tiverem seus direitos humanos negados ou violados 39. Nesse sentido, o peticionrio e os demais imigrantes cubanos que estavam junto a ele, foram detidos ao chegar aos Estados Unidos, at que as autoridades decidissem sobre sua liberdade, podendo admiti-los ou no, no pas. Eles ficaram sob jurisdio americana durante mais de dez anos, participando de extensos procedimentos judiciais e administrativos, obtendo, em alguns casos, a liberdade condicional. A Comisso pediu para o Estado reavaliar a legalidade das restries de liberdade dos cubanos, de modo que ficassem observados os direitos consagrados na Declarao Americana de Direitos Humanos40. No h dvida que a razo das prises foi meramente de carter administrativo, vinculada condio jurdica de imigrao deles 41. A Comisso, enquanto reconheceu que o Estado teria a discricionariedade de diferenciar os imigrantes com um controle mais rgido de imigrao; observou que os Estados Unidos realizava tal controle utilizando uma presuno de deteno, ao invs de uma presuno de liberdade, o que seria incompatvel com os documentos internacionais de direitos humanos42. Frente jurisprudncia at aqui apresentada, percebe-se um tratamento ainda mais desigual ao imigrante irregular, a respeito da proteo e garantia de seus direitos fundamentais, quando comparado ao imigrante regular. Portanto, este ainda mais vulnervel e, muitas vezes, esquecido. Para ele, a assistncia consular uma segunda necessidade, a sua primeira poder reclamar seus direitos no reconhecidos pelo Estado. Somente atravs desse reconhecimento e proteo que o Estado poder se alinhar com os ensejos dos tratados de direitos humanos, e aumentar a qualidade de vida dos habitantes de seu territrio, independentemente de seu status migratrio. 2 A INACESSIBILIDADE AOS DIREITOS SOCIAIS A falta de acesso aos direitos sociais se expressa na esfera do imigrante regular ou irregular que ingressa numa relao de trabalho e pretende invocar seus direitos decorrentes da condio de trabalhador. A grande dificuldade de se exigir que os Estados reconheam os direitos trabalhistas do imigrante que poucos pases ratificaram instrumentos internacionais e regionais especficos que visam proteger o trabalhador imigrante e sua famlia43. A Opinio Consultiva 18 submetida Corte IDH constitui um caso emblemtico que exemplifica a dificuldade de acesso formal e efetivo aos direitos dos trabalhadores imigrantes irregulares. No dia 10 de maio de 2002, o Mxico solicitou Corte IDH uma opinio consultiva sobre a condio jurdica dos imigrantes no-documentados. A Corte reafirmou o carter de jus cogens do princpio da igualdade e da no-discriminao para ento aplic-lo aos imigrantes, em geral, incluindo os imigrantes irregulares 44. A inovao da Opinio Consultiva 18 que, atravs da norma imperativa da no-discriminao, qualquer indivduo que adquirir a condio de trabalhador em um determinado Estado, ser titular de direitos trabalhistas independente de sua condio jurdica no pas45.

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COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001, pargrafo 177. 39 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001, pargrafo 46. 40 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001, pargrafo 181. 41 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001, pargrafo 215. 42 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001, pargrafo 219. 43 CHOLEWINSKI, R. Labour Migration Management and the Rights of Migrant Workers. Human Security and Non-Citizens: law, policy and international affairs, Cambridge: Cambridge University Press, p.274, 2006. 44 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 99. 45 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 136.

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Alm de reconhecer o carter imperativo das normas da no-discriminao e igualdade, a Corte IDH ainda destacou que elas acarretam obrigaes erga omnes de proteo que vinculam todos os Estados e geram efeitos sobre terceiros, inclusive aos particulares 46. O Juiz Canado Trindade desenvolve esse conceito e apresenta duas dimenses s obrigaes erga omnes: uma horizontal e uma vertical, que so consideradas complementares. Em sua dimenso horizontal, so obrigaes oponveis comunidade internacional como um todo: vinculam todos os Estados em tratados de direito internacional de que faam parte. Em sua dimenso vertical, as obrigaes vinculam todos os rgos e agentes do Estado e tambm os particulares, em suas relaes individuais47. A partir desse raciocnio, pode-se ento concluir que os trabalhadores imigrantes, como um todo, em suas relaes com o Estado e com indivduos, so titulares de direitos fundamentais erga omnes. O Estado, desse modo, no pode eximir-se da obrigao de respeitar o princpio da igualdade e da no-discriminao, alegando no ser Parte de um determinado tratado de Direitos Humanos, por ser esse um princpio de direito internacional geral, de jus cogens, que transcende o domnio restrito do direito dos tratados48. O Juiz Canado Trindade, em seu voto concorrente, ainda complementou o raciocnio da Corte na Opinio Consultiva 18 OC-18, ressaltando que os imigrantes no-documentados, por conta de sua condio, estariam em situao ainda mais vulnervel e com maior probabilidade de trabalharem informalmente, de sofrerem explorao, desemprego e, em conseqncia, de estarem condenados pobreza 49. Assim o drama do trabalhador imigrante no-documentado, que, ao no ter a autorizao legal para trabalhar, tornase vtima de sua prpria situao irregular50. Portanto, os Estados tm a obrigao de verificar que, em seu territrio, seja aplicada a legislao trabalhista de seu ordenamento jurdico, a todos os trabalhadores de forma igual. Qualquer tipo de discriminao tolerada pelo Estado pode gerar uma responsabilizao internacional do mesmo51. A OC-18 um primeiro passo para a aplicao e exigibilidade de direitos internacionais econmicos, sociais e culturais nas Amricas. Essa categoria de direitos engloba os direitos trabalhistas que incluem indenizaes por acidentes de trabalho, bem como plano de sade, seguridade social e demais direitos reconhecidos e garantidos em cada pas52. Importante destacar que a Corte IDH determinou que a OC-18 se aplica a todos os Estados-Parte da OEA que tenham assinado a Carta da OEA, a Declarao Americana de Direitos Humanos, a Declarao Universal de Direitos Humanos, ou tenham ratificado o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, independente de haverem ratificado, ou no, a Conveno Americana de Direitos Humanos ou algum de seus Protocolos Adicionais 53. Apesar de a Corte IDH ter aberto o caminho para o reconhecimento dos direitos sociais, o direito ao trabalho e livre iniciativa permanecem, ainda, direitos inacessveis aos trabalhadores imigrantes (2.1). Isso porque, atualmente, as crises econmicas do capitalismo geraram ondas de desemprego devastadoras nos pases desenvolvidos economicamente, alimentando o sentimento crescente da xenofobia, entre os nacionais desses pases. O medo de que os trabalhadores imigrantes tomem seus empregos fez com que leis discriminatrias e um protecionismo exacerbado fossem adotados pelos Estados54. Tais polticas, no

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CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 110. 47 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 18 de 2003, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 77. 48 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 18 de 2003, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 85. 49 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 18 de 2003, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 15. 50 LYON, B. The Inter-American Court of Human Rights Defines Unauthorized Migrant Workers Rights for the Hemisphere: a Comment on Advisory Opinion 18, New York University: Review of Law and Social Change, p.549550. 51 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 153. 52 LYON, B. The Inter-American Court of Human Rights Defines Unauthorized Migrant Workers Rights for the Hemisphere: a Comment on Advisory Opinion 18, New York University: Review of Law and Social Change, p.552553. 53 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 60. 54 ARRIBAS, J. Aspecto Colateral del Desempleo: La Xenofobia Laboral. Revista Nomads n. 28, 2010.4, p.10.

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entanto, vo de encontro aos princpios internacionais da no-discriminao e da igualdade, que tambm se aplicam aos imigrantes. Outro direito social que muitas vezes restringido aos imigrantes o direito educao pblica (2.2). Isso ocorre porque, em muitos pases, exigida a nacionalidade para poder cursar o ensino fundamental e o ensino mdio pblicos. Tal poltica prejudica e discrimina as crianas imigrantes, cuja famlia muitas vezes no pode pagar por um ensino particular e passa por dificuldades financeiras para garantir a educao dos filhos. 2.1 O Direito ao Trabalho e Liberdade de Iniciativa Se, por um lado, os trabalhadores imigrantes irregulares se sujeitam a trabalhos informais, salrios baixos e regimes de servido, por outro lado, os trabalhadores imigrantes regulares sofrem discriminao para exercer determinados empregos, restringidos pelo Estado para serem exercidos apenas por nacionais, sem qualquer justificativa com base na segurana nacional. Nesse sentido a petio enviada por Margarita Cecilia Barbera Mirando contra o Chile, Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que denunciou a violao aos direitos da igualdade perante a lei e da igual proteo da lei, bem como o direito ao trabalho e livre iniciativa55. A Sra. Margarita no podia exercer a profisso de advogada no Chile, apesar de haver estudado Direito l, pois exigia-se a nacionalidade chilena para faz-lo. A questo controversa acerca dos direitos sociais que estes, positivados no Protocolo de San Salvador, no so exigveis perante a Corte IDH. Desse modo, por no se constiturem normas auto-aplicveis, mas sim aplicveis no tempo, muitas vezes so negados a muitas pessoas. Assim, a petio foi questionada pelo Estado, argumentando que impossvel atribuir ao Chile responsabilidade internacional por atos que no se relacionem violao da Conveno Americana de Direitos Humanos - CADH56. No entanto, a peticionria no alegou nenhuma violao aos artigos do Protocolo de San Salvador, mas sim uma violao ao artigo 24 da CADH em funo do artigo 1.1, que tratam da igualdade perante a lei e da no-discriminao. A Comisso Interamericana, por sua vez, admitiu o caso, pois entendeu que haveria a uma possibilidade de violao aos artigos 1.1 e 24. No entanto, so poucos os casos enviados aos rgos interamericanos reclamando o direito igualdade no trabalho, justamente por ser um direito social. Enquanto isso, os Estados em todo o mundo adotam polticas protecionistas que discriminam os estrangeiros para favorecer os nacionais, na busca e exerccio do pleno emprego. Nesse sentido, possvel argumentar que o desemprego conseqncia da situao econmica, e no necessariamente da imigrao. 2.2 O Direito Educao Os instrumentos internacionais que consagram o direito educao no fazem distines entre nacionais e estrangeiros57. No obstante, as crianas imigrantes e os filhos de imigrantes, em alguns casos, enfrentam obstculos que impedem com que tenham acesso educao: a exigncia de documentos de identidade, situao migratria, certificados escolares, dentre outros, que, ao no possuir, ficam impedidos de ir escola58. O caso das Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana , julgado pela Corte IDH, um exemplo, pois as autoridades de Registro Civil negaram s meninas, filhas de imigrantes, suas certides de nascimento, apesar de terem nascido na Repblica Dominicana, que adota o princpio do jus solis para determinar a nacionalidade de seus cidados. Por conta disso, o Estado obrigou as meninas a permanecerem em situao irregular na Repblica Dominicana, o que as deixou ainda mais vulnerveis. Ademais impediu o ingresso na escola durante um ano pela ausncia de documentos de identidade 59. A Corte IDH ponderou que
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COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 59/04, Petio 292/03, Margarita Cecilia Barbera Mirando v. Chile, 13 de outubro de 2004, pargrafo 2. 56 COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 59/04, Petio 292/03, Margarita Cecilia Barbera Mirando v. Chile, 13 de outubro de 2004, pargrafo 36. 57 Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais art. 13; Declarao Americana de Direitos Humanos art. XII; Protocolo de San Salvador art. 13. 58 ZALAQUET, J. Migracin, Derechos Humanos y Ciudadana. In: TERCERA PARTE MESA DE TRABAJO 2 DA SECRETARIA GERAL IBERO-AMERICANA, 218. Anais eletrnicos Chile. Disponvel em: <www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf> Acesso em: 13 de maio de 2011. 59 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana, serie C n. 130, pargrafo 3, Sentena de 8 de setembro de 2005 .

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competncia do Estado adotar regras relativas nacionalidade, no entanto, demonstrou que sua discricionariedade nessa matria cada vez mais limitada face evoluo do direito internacional que cada vez mais amplia a proteo da pessoa 60. O Juiz Canado Trindade ainda enfatizou, em seu voto concorrente a este caso, que ao longo das ltimas dcadas, no existe matria que pertena ao domnio reservado ou de competncia exclusiva do Estado61. Ressaltou, ainda, que a obteno de uma nacionalidade requisito prvio para o gozo dos direitos individuais, como os direitos polticos, o direito de acesso educao e aos cuidados com a sade62. CONCLUSO A Corte IDH e a CIDH, com muito afinco, protegem os imigrantes quando h lacunas nos tratados internacionais. No entanto, s podem fazer isso quando os casos so levados a elas, por meio das peties, ou seja, quando as violaes j ocorreram. Exercem, assim, um controle ex-post, que muito custoso ao Estado e ainda mais s vtimas. Enquanto os Estados no acreditarem que proteger o imigrante no sinnimo de abdicar parte da soberania ou de prejudicar os nacionais, as lacunas nos documentos genricos consagrados proteo dos direitos humanos persistiro, e os documentos que conferem uma proteo mais especfica aos imigrantes continuaro flexveis, trazendo uma proteo la carte, alm do fato de no contarem com as ratificaes necessrias para gerarem efeitos reais. Ademais, o fato dos direitos sociais serem gradativamente providos, e no serem peticionveis63 nos rgos contenciosos da OEA no quer dizer que no devam ser providos pelos Estados. Independente disso, o sistema de Direitos Humanos uno, o que implica que na violao de um direito, h uma probabilidade muito grande de outro direito ser tambm violado. Ou seja, ao negar o direito ao trabalho e livre iniciativa ao imigrante, viola-se, consequentemente, o princpio da no-discriminao e da igualdade, no caso de o ordenamento jurdico do pas receptor conferir tais direitos a seus nacionais. Ao negar assistncia consular ao imigrante processado, viola-se o devido processo legal como um todo. As lacunas de proteo aos direitos dos imigrantes permanecero enquanto os Estados no garantirem minimamente e igualmente a todos os seus residentes os direitos civis, polticos, econmicos e sociais. No basta apenas o reconhecimento formal de direitos, mas sim a real possibilidade de exerccio dos mesmos, eliminando qualquer tratamento discriminatrio aos imigrantes em geral, independentemente de seu status migratrio.

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CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana, serie C n. 130, pargrafo 140, Sentena de 8 de setembro de 2005 . 61 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente ao Caso Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana de 8 de setembro de 2005, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 2. 62 TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente ao Caso Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana de 8 de setembro de 2005, Corte Interamericana de Direitos Humanos, pargrafo 11. 63 Com a exceo do direito educao e s liberdades sindicais, dispostos no Protocolo de San Salvador.

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BIBLIOGRAFIA

I)LIVROS CHOLEWINSKI, R. Labour Migration Management and the Rights of Migrant Workers. Human Security and Non-Citizens: law, policy and international affairs, Cambridge: Cambridge University Press, p.274, 2006. FITZPATRICK, J. The Human Rights of Migrants. Migration and International Legal Norms, The Hague, 2003. ORWELL, George. A Revoluo dos Bichos. Edio Ridendo Castigat Mores, Verso para eBook, 2000. Disponvel em: <www.jahr.org> Acesso em: 13 de maio de 2011. II)ARTIGOS EM PERIDICOS E APRESENTADOS EM CONGRESSOS ARRIBAS, J. Aspecto Colateral del Desempleo: La Xenofobia Laboral. Revista Nomads n. 28, 2010.4, p.10. CHOLEWINSKI, R. THE INTERNATIONAL MIGRATION LAW COURSE, Migrant Workers Rights. International Labour Office, Geneva 2010. LYON, B. The Inter-American Court of Human Rights Defines Unauthorized Migrant Workers Rights for the Hemisphere: a Comment on Advisory Opinion 18, New York University: Review of Law and Social Change. TRINDADE, A. Unprootedness and the Protection of Migrants in the International Law of Human Rights. Revista Brasileira de Poltica Internacional n. 51 p. 159, 2008. ZALAQUET, J. Migracin, Derechos Humanos y Ciudadana. In: TERCERA PARTE MESA DE TRABAJO 2 DA SECRETARIA GERAL IBERO-AMERICANA, 218. Anais eletrnicos Chile. Disponvel em: <www.crmsv.org/documentos/SEGIB/7%20terceraParte.pdf> Acesso em: 13 de maio de 2011. III)BASE DE DADOS ELETRNICA PROGRAMA de Desenvolvimento das Naes Unidas: World Migrant Stock: The 2005 Revision. Base de Dados Populacionais. Disponvel em: <http://esa.un.org/migration/p2k0data.asp> Acesso em: 13 de maio de 2011. IV)DECISES E JURISPRUDNCIA COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Mrito 52/02, Petio 11.753, Ramn Martnez Villareal v. Estados Unidos, 10 de outubro de 2002. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade 61/03, Petio P4446/02, Roberto Moreno Ramos v. Estados Unidos, 10 de outubro de 2003. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade 37/01, Caso 11.495, Jos Snchez Guner Espinales e Outros v. Costa Rica, 22 de fevereiro de 2001, pargrafo 7. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade 89/00, Caso 11.495, Juan Ramn Chamorro Quiroz v. Costa Rica, 5 de outubro de 2000. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 51/01, Caso 9.903, Rafael Ferrer-Mazorra e Outros v. Estados Unidos, 4 de abril de 2001. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio de Admissibilidade e Mrito 59/04, Petio 292/03, Margarita Cecilia Barbera Mirando v. Chile, 13 de outubro de 2004. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Tibi v. Equador, serie C n. 114, Sentena de 7 de setembro de 2004. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Vlez Loor v. Panam, serie C n. 218, Sentena de 23 de novembro de 2010. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custos, Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana, serie C n. 130, Sentena de 8 de setembro de 2005. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 18, de 2003. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A n. 18, pargrafo 60.

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CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinio Consultiva n. 16, de 1999. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Serie A n. 16. TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente ao Caso Meninas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana de 8 de setembro de 2005, Corte Interamericana de Direitos Humanos. TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 18 de 2003, Corte Interamericana de Direitos Humanos. TRINDADE, A.A.C. Voto Concorrente Opinio Consultiva n. 16 de 1999, Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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LIBERDADE RELIGIOSA E SECULARISMO EM CONFRONTO NA CORTE EUROPEIA DOS DIREITOS HUMANOS: O CASO SAHIN CONTRA TURQUIA CHIARA ANTONIA SOFIA MAFRICA BIAZI
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Resumo: Esse artigo pretende desenvolver um estudo sobre o especfico aspecto da liberdade religiosa que diz respeito manifestao da mesma. Essa ltima se d em muitos casos por meio da exibio de smbolos religiosos nos espaos pblicos, como acontece, por exemplo, no caso da utilizao de vesturios identificativos de uma determinada crena religiosa. Contudo, a exigncia de tutelar o direito manifestao da liberdade religiosa pode gerar conflitos com a proteo do princpio do secularismo, considerado fundamento das sociedades democrticas. Ser por meio do caso Sahin que se tentar analisar o conflito entre esses valores fundamentais e ser criticada a abordagem da Corte europeia dos direitos humanos, que na maioria dos casos, concede uma tutela pouco incisiva ao direito de liberdade religiosa no tocante manifestao da mesma. Palavras-chave: liberdade religiosa, vu islmico, secularismo.

Formada em Direito na Universit degli Studi di Trento e membro do Grupo de Pesquisa de Direito Internacional da UFSC.

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1. Introduo No panorama do direito internacional existem numerosos tratados que tutelam os direitos humanos, entre os quais ocupa um lugar relevante a Conveno Europeia dos Direitos Humanos (de agora em diante, CEDH). A CEDH, assinada pelos Estados-membros do Conselho da Europa em 1950, um tratado internacional plurilateral que institui um ordenamento dotado de um rgo jurisdicional prprio, a Corte Europeia dos direitos humanos (Cedh). necessrio apontar a existncia de alguns Protocolos adicionais que visam estender a proteo das garantias tuteladas na mesma Conveno e enfim Protocolos de emenda, utilizados com o objetivo de modificar o sistema judicial da Cedh no que diz respeito sua estrutura, funcionamento e procedimento2. O primeiro dos trs ttulos em que se divide o texto da Conveno enuncia os direitos, as liberdades e as proibies que os Estados-membros so vinculados a acatar 3. Existem dois grupos de direitos garantidos na Conveno: o primeiro representado pelos direitos insuscetveis de derrogao, os quais tampouco podem tolerar as limitaes ou suspenses que a CEDH prev no caso de guerra ou de outro perigo pblico 4. O segundo grupo constitudo pelos direitos sujeitos apreciao dos Estados, os quais, consequentemente, podem tolerar limitaes no caso em que devam ser balanceados com os demais direitos. Esse grupo abrange, entre os demais, o direito liberdade de religio estabelecida no artigo 9 5. Por ltimo, devem ser considerados os direitos relativos administrao da justia, entre os quais o direito liberdade e segurana, o direito a um processo equitativo 6. Pelo que releva aos fins desse artigo, deve ressaltar-se que entre os direitos substanciais protegidos e afirmados na CEDH, destaca-se o direito liberdade religiosa. Para redigir o texto do artigo 9 da CEDH, teve-se como referncia o texto do artigo 187 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a qual, mesmo que sendo chamada de fonte de soft Law, reveste-se de uma certa importncia no momento em que serve de inspirao para instrumentos internacionais de natureza vinculante. O artigo 9 da CEDH proclama a liberdade de conscincia, de pensamento e de religio, elencando os sujeitos, as faculdades e os limites que podem ser postos desde que seja respeitado o previsto no segundo inciso do mesmo artigo. Segundo um pensamento consolidado h algum tempo, declara-se que o artigo
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Sistema judicial modificado com o protocolo n11, entrado em vigor em 1988, o qual estabeleceu a fuso entre Comisso e Corte europeia dos direitos humanos e a possibilidade para qualquer pessoa fsica ou ONG, alm dos Estados, de se submeter Corte europeia. Ao Comit dos Ministros cabe sempre a tarefa de vigiar a execuo das pronncias por parte dos Estados interessados. O sistema antecedente previa o intervento preliminar da Comisso, que desenrolava uma funo de filtro, ao decidir sobre a admissibilidade dos recursos, seja os estatais, seja os individuais (os recursos individuais eram admitidos apenas na hiptese em que os mesmos fossem acionados contra aqueles estados que tinham aceito a competncia da Comisso). A pronncia sobre a inadmissibilidade era definitiva; se um recurso era declarado admissvel, a Comisso o analisava no mrito, formulando tambm um relato onde exprimia a sua opinio sobre a subsistncia ou no de violaes da CEDH. Tal relato era transmitido ao Comit dos Ministros, que estabelecia definitivamente se o Estado tinha violado ou no a CEDH. Contudo, o Comit no podia analisar o mrito do recurso se, dentro de trs meses da transmisso desse ltimo Comisso, a Corte europeia era acessada. A Corte podia ser acessada seja pela Comisso seja por um Estado- parte, desde que, em ambos os casos, o Estado tivesse aceito anteriormente de reconhecer a jurisdio da mesma Corte ou que permitisse o exerccio dela no caso presente. 3 Os demais ttulos ocupam-se do funcionamento da Corte e da modalidade de participao dos Estados e da aplicao da prpria Conveno. 4 Trata-se do direito vida, o direito a no sofrer torturas nem penas ou tratamentos desumanos ou degradantes, o direito a no ser reduzidos em escravido e no ser submetido a trabalhos forosos ou obrigatrios e o princpio de legalidade dos direitos e das penas. 5 O qual prev o seguinte: 1.Qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito implica a liberdade de mudar de religio ou de crena, assim como a liberdade de manifestar a sua religio ou a sua crena, individual ou coletivamente, em pblico e em privado, por meio do culto, do ensino, de prticas e da celebrao de ritos. 2. A liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual o coletivamente, no pode ser objeto de outras restries seno as que, previstas na lei, constiturem disposies necessrias, numa sociedade democrtica, segurana pblica, proteo da ordem, da sade e moral pblicas, ou a proteo dos direitos e liberdades de outrem. 6 Essa reagrupao dos direitos protegidos na CEDH posta em realce por LUGLI M., CERIOLI PASQUALI J., PISTOLESI I. La Convenzione Europea dei Diritti dell Uomo: profili istituzionali e normativi, Elementi di diritto ecclesiastico europeo, 2008, p. 46. 7 Tal artigo afirma: Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e de religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.

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nono proporciona ao indivduo uma vasta gama de faculdades, entre as quais abrangida a liberdade de manifestar publicamente, alm de privadamente, o culto da religio de pertena 8. Diante da progressiva evoluo da sociedade europeia no sentido do multiculturalismo, requer-se que seja conduzida uma anlise de reflexo sobre as questes que as diversidades culturais impem s democracias europeias9. Mais detalhadamente necessrio realizar uma anlise aprofundada sobre o aspecto da liberdade religiosa no que diz respeito manifestao da sua prpria f conforme as prescries da religio professada. importante que o exame seja efetuado j que at o discurso das prticas religiosas pode fazer surgir diversas dificuldades para os fins de um eventual reconhecimento ou tutela jurdica delas, no momento em que venham a contrastar, mesmo apenas aparentemente, com as instituies e os princpios fundamentais das democracias modernas. A lcita manifestao da sua liberdade religiosa pode ser exercida tambm por meio de smbolos e condutas que expressam convices interiores, gerando frequentemente uma coliso com os demais direitos e liberdades igualmente garantidos pela CEDH. 1.O Acrdo Sahin ao exame da Corte Europeia dos Direitos Humanos O caso Sahin c. Turquia representa um episdio emblemtico no panorama jurdico europeu devido s suas importantes afirmaes e concluses. A relevncia dele devida s delicadas questes que levanta no que concerne aos limites do exerccio da liberdade religiosa e proibio de discriminao por motivaes religiosas no gozo dos outros direitos universalmente reconhecidos 10. A pronncia da Corte remonta a 29 de junho 2004. Depois dessa a recorrente decidiu, baseada no artigo 43 CEDH11, pedir a remessa da deciso Grande Cmara. Esta, com o acrdo de 10 novembro 2005, declarou que a portaria da Universidade de Istambul, que trazia a proibio do uso do vu, no prejudicava o artigo 9 da CEDH, confirmando a pronncia dada em 2004. A Grande Cmara da Corte de Estrasburgo reconheceu com dezesseis votos favorveis contra um que no tinha ocorrido violao do artigo 9 da CEDH. A recorrente, uma estudante turca de medicina, tinha interposto recurso junto Corte de Estrasburgo, contestando a violao dos artigos 812, 9, 1013 e 14 da CEDH, bem como a do artigo 2 do Protocolo n1 14 perante a Grande Cmara. A recorrente tinha apresentado recurso perante a Corte ao considerar que a
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O conjunto de faculdades abrangidas pelo artigo 9 CEDH exaustivamente analisado por PARISI, M. Orientamenti della giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo in tema di libert religiosa, La libert religiosa in Italia, in Europa e negli ordinamenti sovranazionali, a cura di Macr Gianfranco, Salerno, Dipartimento di teoria e storia delle Istituzioni giuridiche e politiche nella societ moderna e contemporanea, 2003, p. 120. 9 Isso ressaltado por uma autora, BRANDOLINO, E. La Corte europea dei diritto delluomo e lannosa questione del velo islamico, Diritto pubblico comparato ed europeo, 1/2006, p.97. 10 E quanto afirma no seu artigo, BRANDOLINO, E. Opus cit., p.97. 11 O qual recita o seguinte: 1. num prazo de trs meses a contar da data da sentena proferida por uma seco, qualquer parte no assunto poder, em casos excepcionais, solicitar a devoluo do assunto ao tribunal pleno. 2. um coletivo composto por cinco juzes do tribunal pleno aceitar a petio, se o assunto levantar uma questo grave quanto interpretao ou aplicao da Conveno ou dos seus protocolos ou ainda levantar uma questo grave de carter geral. 3. Se o coletivo aceitar a petio, o tribunal pleno pronunciar-se- sobre o assunto por meio de acrdo. 12 O qual afirma: 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem - estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros. 13 O qual recita: 1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Este direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou de transmitir informaes ou ideias sem que possa haver ingerncia de quaisquer autoridades pblicas e sem consideraes de fronteiras. O presente artigo no impede que os Estados submetam as empresas de radiodifuso, de cinematografia ou de televiso a um regime de autorizao prvia. 2. O exerccio destas liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes, previstas pela lei, que constituam providncias necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana nacional, a integridade territorial ou a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno do crime, a proteo da sade ou da moral, a proteo da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgao de informaes confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial. 14 O qual recita que A ningum pode ser negado o direito instruo. O Estado, no exerccio das funes que tem de assumir no campo da educao e do ensino, respeitar o direito dos pais a assegurar aquela educao e ensino consoante as suas convices religiosas e filosficas.

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proibio de vestir o vu era contrria ao direito de manifestar a sua prpria f. Nos primeiros quatro anos, Sahin tinha frequentado a Universidade de Bursa, onde tinha obtido a permisso de vestir o vu. Em Istambul, onde ela tinha se matriculado, no lhe foi permitido acessar s provas escritas em mais de uma disciplina por ter infringido o cdigo sobre os vesturios da Universidade 15. Tal proibio tinha sido estabelecida por uma portaria de 23 de fevereiro 1998, da Universidade de Istambul. Tal portaria proibia os estudantes de participar dos cursos e dos seminrios previstos pela Universidade caso eles se vestissem de maneira imprpria e contrria ao que tinha sido afirmado pela mesma. Conforme disposto pela portaria, a recorrente no poderia mais acessar aos exames e s aulas. A questo chegou Corte de Estrasburgo aps uma confirmao da Corte Suprema Administrativa turca do juzo dado em primeiro grau, em que se tinha estabelecido que as medidas tomadas pela Universidade foram legtimas, j que eram limitaes respeitosas e coerentes com o princpio de laicidade do Estado, afirmado no artigo 2 da Constituio turca. A Corte, na sua primeira pronncia, depois confirmada pela Grande Cmara, considerou que no caso em pauta no tinha ocorrido violao dos artigos acima citados, relembrando as precedentes pronncias dadas em matria de smbolos religiosos (os acrdos Karaduman contra Turquia e Dahlab contra Sua16), e motivou a inexistncia da violao sobre o fato de que em uma sociedade democrtica, o Estado podia vedar a utilizao do vu islmico, se esse ltimo trouxesse prejuzo proteo dos direitos e liberdades alheias e da ordem pblica. O quadro normativo e a jurisprudncia constitucional que dizem respeito questo do vu islmico so fundamentais para uma compreenso mais aprofundada da realidade turca. A primeira legislao em matria remonta a uma srie de provimentos governamentais de 22 de julho 1981 17, segundo os quais, o pessoal dos servios e instituies pblicas e os estudantes das escolas estatais deviam se vestir de uma maneira sbria e moderna. Uma pronncia do juiz administrativo turco de 1984, ao confirmar a legitimidade da normativa em discusso, expressou com muita clareza a essncia do ordenamento turco, afirmando que o vu, alm de representar o incuo smbolo de uma prtica religiosa, corre o risco de se tornar o smbolo de uma viso contrria s liberdades das mulheres e aos princpios fundamentais da Repblica 18. Em 1988, entrou em vigor a seo 16 da legislao sobre o ensino superior (lei. n. 2547) 19 que tornava obrigatrio um vesturio moderno em todas as salas e corredores das escolas, permitindo ao mesmo tempo vestir, por motivaes religiosas, um vu que cubra o pescoo e os cabelos. Em 7 de maro 1989, a Corte Constitucional censurou a seo 16 por estar em contraste com os artigos 2 20 (laicidade), 1021 (princpio de
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Sobre a questo, CUCCIA, V. La manifestazione delle convinzioni religiose nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo, La comunit internazionale, n3, 2006, p. 565. 16 O primeiro caso dizia respeito a uma estudante turca que viu recusada, por parte da administrao universitria, a expedio do certificado de graduao, em virtude do pedido dela de utilizar uma fotografia que a retratava com a cabea encoberta. O caso chegou depois de analisado pelas Cortes turcas, at a corte de Estrasburgo, a qual rejeitou o pedido com fundamento na centralidade do princpio de laicidade e na exigncia de tutelar a sensibilidade ideolgicoreligiosa dos demais estudantes. O segundo caso concernia uma professora sua que utilizava o vu durante o trabalho. Depois serem esgotadas as vias de recurso internas, a questo chegou perante a Corte de Estrasburgo, a qual confirmou as pronncias dadas no mbito nacional, justificando a adoo das medidas limitadoras livre expresso da religio tendo por base tanto o princpio de neutralidade do ensino nos institutos de educao estatais quanto a importncia de tutelar a conscincia dos estudantes contra a ostentao de um smbolo religioso que indicava uma especifica f religiosa de quem o utilizava. 17 Ministry of National Education and Other Ministries No: 8/3349, 22 July 1981. Statute on the Dress and Appearance of the Teachers and Students in the Schools of National Educational Ministry and other Ministries. Lei sobre o Vesturio e as exterioridas dos professores e estrudantes nas escolas do Ministrio Nacional da Educao e outros ministros. 18 O trecho da pronncia mencionada tirado de TEGA, D. La laicit turca alla prova di Strasburgo, Diritto pubblico e comparato, 1/2005, p.292. 19 A seo 16 da lei citada assim recita: Vesturios modernos ou aparncias sero obrigatrios nas salas e nos corredores de instituies de ensino superior, escolas preparatrias, laboratrios, clnicas e clnicas multidisciplinarias. O vu o cobre cabea que cobre o pescoo pode ser vestido por motivaes religiosas. 20 O artigo 2 recita: A Repblica da Turquia um Estado democrtico, secular e social, governada pelo Estado de Direito; tendo em mente os conceitos de paz pblica, de solidariedade nacional e de justia, de respeito aos direitos humanos; fiel ao nacionalismo de Ataturk, e com base nos princpios fundamentais estabelecidos no prembulo. 21 O qual recita: 1. Todos os indivduos so iguais, sem discriminao perante a lei, sem distino de lngua raa, cor, sexo, opinio poltica, crena filosfica, religio, seita ou qualquer outro tipo de consideraes. 2. Nenhum privilgio ser concedido a qualquer indivduo, famlia, grupo ou classe..

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igualdade) e 2422 (liberdade religiosa) da Constituio turca. Nessa ocasio, os juzes constitucionais evidenciaram que a liberdade de vestir o vu contrastava com o princpio de laicidade, que na histria turca, tinha assumido um significado especial devido ao fato de ser parte integrante dos valores republicanos e revolucionrios23. Os juzes afirmaram a existncia de um princpio de laicidade que reveste um papel fundamental no quadro constitucional turco e que expressa a garantia de um verdadeiro exerccio tanto da liberdade de religio, quanto do princpio de igualdade. Eles continuaram afirmando que, A fortiori, em um pas onde a maioria da populao professa a religio muulmana, no se pode arriscar em consolidar a ideia de um vesturio obrigatrio inspirado pela religio (vestir o vu poderia levar a pensar que quem escolher em no vesti-lo seja ateu, provocando dessa forma conflitos e discriminaes), obrigao que seria percebida como completamente incompatvel com os valores da sociedade contempornea. A Corte continuou sustentando que A determinao de particulares vesturios ou roupas por exigncias religiosas incompatvel com o princpio de laicidade; pode acarretar alguns deslizamentos at gerar divises da unidade social, de crena, de religio, em particular entre os jovens, e pode como consequncia, atentar integridade do Estado e da Nao, assim como ordem e segurana pblica. O vesturio no constitui uma simples questo de imagem exterior. Os vesturios de carter religioso so contrrios ao princpio de laicidade 24. Em 1990 entrou em vigor tambm a seo 17 25 da lei sobre o ensino superior que estabelecia ambiguamente a liberdade de usar os vesturios de uma determinada religio respeitando a normativa em vigor. Com fundamento na seo 13 b)26 da lei em discusso, o poder de regulamentar o vesturio dos estudantes, em nome da garantia da ordem pblica, cabia ao rgo competente da Universidade o qual devia exerc-lo luz da legislao e da jurisprudncia, seja da Corte constitucional, seja das jurisdies administrativas. Retornando ao acrdo pronunciado pela Corte, deve-se ressaltar que os juzes europeus distinguem no interior da liberdade de religio, conscincia e pensamento a presena de dois elementos: o forum internum que consiste no professar a religio, e forum externum, o qual pode ser sujeito a restries que acatem os limites apontados pelo 2 inciso27 do artigo 9 da CEDH28.

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O qual recita: 1. Todo o homen tem direito liberdade de conscincia, crena religiosa e convico. 2. Atos de adorao, servios religiosos e cerimnias sero realizadas livremente, desde que no violem o disposto no artigo 14. 3. Ningum poder ser compelido adorao, ou a participar em cerimnias religiosas e ritos, para revelar crenas e convices religiosas, ou ser culpado ou acusado por causa de suas crenas religiosas e convices. 4. Educao e instruo na religio e tica devem ser realizados sob superviso e controle do Estado. Instruo na cultura religiosa e na educao moral deve ser obrigatria no currculo das escolas primrios e secundrias. Outras educaes religiosas e instrues devem ser objeto de desejo do prprio indivduo e, no caso de menores, a pedido de seus representantes legais. 5. Ningum ser permitido explorar ou abusar da religio ou sentimentos religiosos, ou objetos considerados sagrados pela religio, ao fim de obter influncia pessoal o poltica, ou para fundamentar sobre princpios religiosos, mesmo que parcialmente, a ordem social, econmica, poltica e jurdica do Estado. 23 Clara referncia ao personagem Mustaf Kemal Ataturk e ao seu movimento reformatrio que visava a transformas as runas do Imprio Otomano numa nao democrtica e secular. 24 O inciso pego de OKTEM, E. Evoluzione del rapporto tra laicit e Islam in Turchia, Rivista della cooperazione giuridica Internazionale, n.16/2004, p.108. 25 Esse artigo recita o seguinte: A escolha do vesturio ser livre nas instituies de ensino superior, desde que a mesma no viole a lei em vigor. 26 O qual afirma o seguinte: Vice-secretrios possuem os poderes seguintes: 1. Presidir reunies da diretoria escolar, implementar as resolues deles, examinar propostas da diretoria da escola e tomar tais decises conforme necessrio e assegurar que as instituies que formam parte da universidade funcionem em uma maneira coordenada (...) 5. Supervisionar e monitorar os departamentos da universidade e o pessoal da universidade em todos os nveis. E o vice secretrio o primeiro a ser responsvel para tomar medidas de segurana e para supervisionar e monitorar o ensino a partir da perspectiva administrativa e cientfica. 27 Para ler o contedo, ler nota de rodap n3, p.1. 28 BROGLIO MARGIOTTA, F. La protezione internazionale della liberta religiosa nella Convenzione europea dei diritti delluomo. Milano, 1967, p. 27 ss.

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Os juzes de Estrasburgo, ao se expressarem sobre a medida regulamentar que estabelecia a proibio da utilizao do vu islmico, ressaltavam a aderncia com o que tinha sido disposto pelo artigo 2 da Constituio turca29, por ser instrumental afirmao do princpio concorrente, ou seja, o princpio da neutralidade do sistema educativo pblico. A questo a ser discutida a do balanceamento de dois valores constitucionais: o primeiro, o de ser livre de manifestar a sua prpria crena religiosa e o ltimo, o de preservar a laicidade dos espaos pblicos. O raciocnio feito pela Corte para avaliar os acontecimentos enunciados paradigmtico em relao ao tipo de garantia que se reconhece liberdade religiosa 30. Primeiramente, a Corte relembrou o alcance do artigo 9 e todas as faculdades por ele abrangidas. Contudo, ela reiterou que o artigo em discusso, embora fundamento de cada democracia, no protege todo ato motivado e inspirado pela religio ou por uma convico e no garante em todos os casos o direito a se portar na esfera pblica em uma maneira que ditada pela crena religiosa. A proteo oferecida pelo artigo 9 limitada pela previso do segundo inciso da prpria norma. Sem dvida, segundo a Grande Cmara, a proibio de vestir o vu representava uma interferncia com a liberdade religiosa, mas a legitimidade dessa ltima tinha de ser analisada de acordo com os trs clssicos parmetros que permitem limitaes aos direitos tutelados pela CEDH. Como notrio, os trs parmetros so: a limitao deve ser prevista por lei, deve buscar um objetivo legtimo e enfim, ela deve ser necessria em uma sociedade democrtica31. A primeira condio a ser averiguada era a previso da ingerncia por meio da lei. A Grande Cmara considerou subsistente, confirmando a primeira pronncia, a condio de previsibilidade. De acordo com uma leitura substancial da palavra law que aparece no 2 inciso do artigo 9, relembraram-se as pronncias do Tribunal Constitucional e do Tribunal Supremo Administrativo turco que consideravam o vu islmico incompatvel com o principio de laicidade. A interferncia, portanto, tinha sido prevista pela jurisprudncia dos tribunais internos, visto que a recorrente poderia ter previsto com facilidade as sanes cabveis ao violar o prescrito pelo regulamento universitrio. Portanto, possvel afirmar que o conceito de lei percebido em sentido substancial, abrangendo no apenas uma norma constitucional, mas tambm uma norma meramente jurisprudencial, costume etc. 32. Assim, o termo lei abrange tambm uma medida regulamentar tomada por corpos regulamentares profissionais, a saber, o vice-chanceler da Universidade de Istambul. A deciso segundo a qual a portaria era direito prescrito foi fundamentada sobre o feito da Corte constitucional turca ter mencionado em uma opinio antecedente que vestir vus em escolas pblicas era incoerente com a sua opinio acerca do secularismo e com a prpria Constituio 33. A Corte de Estrasburgo afirmou que no cabia a ela julgar sobre a oportunidade das tcnicas legislativas tomadas por cada Estado para disciplinar todos os mbitos, j que ela detm a funo de averiguar se os mtodos adotados e as consequncias desses mtodos so compatveis com a Conveno. Ademais, ela analisou a questo se a ingerncia buscava um objetivo legtimo e concluiu afirmativamente devido exigncia de tutela da ordem pblica e dos direitos e liberdades dos outros indivduos conforme o previsto no artigo 9, 2 da CEDH. O ponto mais interessante, com certeza, concerne ltima condio que legitima eventuais restries liberdade religiosa, ou seja, a questo da necessidade em uma sociedade democrtica das interferncias 34. A Corte limitou-se a verificar se as motivaes sobre as quais era fundamentada a ingerncia eram pertinentes e suficientes e se as medidas adotadas em nvel nacional eram proporcionais aos objetivos buscados.

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Para ler o contedo do artigo 2 da Constituio, ver a nota de rodap n16 de pagina 6. TEGA, D. La Corte europea di Strasburgo torna a pronunciarsi sul velo islmico. Il caso Sahin c. Turchia, Rivista italiana di diritto costituzionale, 4/2004, p.847. 31 LARICCIA, S. Articolo 9, liberto di pensiero, coscienza e religione, BARTOLE, CONFORTI, RAIMONDI (a cura di), Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali . Padova, 2001, p.330; DE SALVIA, M. Compendio alla CEDU. Napoli, 2000, p.234. 32 CUCCIA, V. Opus cit., p.568. 33 Assim apontado por HOOPES, T. The Leyla Sahin v. Turkey Case Before the European Court of Human Rights, Chinese Journal of International Law, Vol. N5, n3, p. 720, 2006. 34 A recorrente, de feito, no contestava a legitimidade dos objetivos das medidas adotadas contra ela, mas antes, a correspondncia deles com a necessidade social imperativa.

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Os juzes de Estrasburgo afirmaram que, devido diversidade nos diferentes Estados europeus na regulamentao da problemtica dos smbolos religiosos, so os mesmos Estados que melhor decidem quanto s restries e convenincia delas.35 A restrio que tinha sido imposta estudante turca foi julgada como justificada dado que a interferncia consequente s medidas reclamadas pela recorrente baseava-se em dois princpios: laicidade e igualdade. O princpio de laicidade considerado como fundamental no ordenamento turco, pois a prpria Constituio turca, aps a reviso feita em 2001, traz no seu artigo 14 entre os limites ao gozo dos direitos constitucionais, o do respeito do carter leigo da Repblica Turca. O artigo 24, que diz respeito liberdade de conscincia e religio reflete o ditado do artigo 14 quanto s prticas. Os temores de retornar a um Estado teocrtico lem-se no 2 do artigo 24, onde se prev a proibio de constituir um ordenamento estatal sobre preceitos religiosos, alm do artigo 103, que prev que o Presidente da Repblica, ao assumir o cargo, jure, perante a Grande Assembleia Nacional, respeitar entre os demais princpios, o da laicidade 36. A fim de salvaguardar tal princpio, as autoridades nacionais tm a faculdade de impor limites liberdade de expressar a sua prpria religio, ao estarem na posse de uma margem da apreciao 37, cuja amplitude determinada pela necessidade de levar em conta um correto balanceamento entre os interesses em jogo: os direitos e liberdades alheios, a paz social, o pluralismo e a ordem pblica. A laicidade posta como garantia dos valores democrticos e serve tambm para proteger os indivduos contra as presses que advm do ambiente externo. A Grande Cmara analisou tambm a questo da tutela dos direitos das mulheres e da igualdade de gnero, princpios em nvel constitucional. Segundo a Corte, a proibio de vestir o vu constitua uma medida para proteger a igualdade entre os sexos. A Grande Cmara, a respeito disso, relembra o raciocnio feito no acrdo Dahlab, que considerava o vu como um potente smbolo exterior o qual era imposto s mulheres por um preceito religioso e difcil para fazer corresponder com o princpio da igualdade dos gneros e expressa a necessidade de proteger os cidados contra as presses exteriores constitudas pelos movimentos extremistas, os quais imporiam sociedade os seus smbolos religiosos e uma concepo da sociedade baseada em preceitos religiosos. Tal abordagem da Corte se demonstra bas tante passvel de crticas assim como insatisfatria no momento em que no se efetua a distino quando vestir o vu seja um ato de escolha individual, quando seja um ato de coero religiosa dos indivduos, em particular das mulheres, ameaando deste modo, a proteo da igualdade dos sexos e causando discriminaes38. Em seguida, retomando a jurisprudncia Constitucional nacional, os juzes de Estrasburgo enfatizaram o impacto que o vestir um smbolo como o vu podia ter sobre aqueles que escolhem no vesti-lo; portanto, o princpio de laicidade estabelecido como garantia dos valores democrticos e da inviolabilidade da liberdade religiosa e tem como objetivo ulterior, a proteo dos indivduos contra presses externas. Foi afirmado tambm pela Corte, que a interferncia no direito da recorrente de manifestar a sua prpria crena religiosa era proporcional ao objetivo buscado. Os motivos da existncia das regras sobre o vesturio nos cursos de medicina tinham sido ressaltados pelas autoridades universitrias e eram compatveis com as leis preexistentes e com a jurisprudncia. questionvel se no caso acima tratado, no tenha sido comprimido em medida excessiva um direito fundamental dado que se deve levar em conta que a recorrente no tinha nunca visado contestar o princpio de laicidade com a sua pretenso de vestir o vu islmico. Poder-se-ia hipotetizar que o Estado turco tenha ultrapassado o papel de organizador neutro e imparcial do exerccio das diferentes religies e levanta-se a dvida se, portanto a proibio do uso do vu respondesse realmente a uma necessidade social urgente, expresso, segundo a doutrina, do carter intermdio do juzo de proporcionalidade entre razoabilidade e

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SWEET e MAXWELL, University ban on students wearing headscarves- arts 8,9, 10 and 14 and Art 2 of Protocol n1, European human rights law rievew, 2006, p.228. 36 Todas essas normas so reportadas na obra de TEGA, D. La laicit turca, Opus cit., p.290-291. 37 A margem de apreciao o discricionariedade tenta alcanar um equilbrio entre a garantia internacional dos direitos do homem e o respeito das peculiaridades prprias de cada ordenamento nacional. Essa doutrina foi pronunciada pela primeira vez no caso Handyside. Sobre o ponto, MARTINEZ TORRON, J. La giurisprudenza degli organi di Strasburgo sulla libert di religiosa, Rivista Internazionale dei diritti delluomo, 1993, p. 367. 38 Como apontado por BODANSKY, D. e SKACH, C., International decisions- Sahin VS Turkey, teacher headscarf case ECHR and German Constitutional Court Decisions on wearing of Islamic Headscarves, American Journal of international law, 2006, p. 192.

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necessidade absoluta39. Aqui se efetua um julgamento de balanceamento entre interesses opostos: por um lado, a tutela da coletividade, ou o princpio de no discriminao, o pluralismo confessional e a ordem pblica; pelo outro, o respeito ao direito do indivduo de expressar livremente as suas prprias convices religiosas. A prpria Corte tem afirmado constantemente a importncia da constante busca de um equilbrio entre os direitos fundamentais de cada pessoa que constitui o fundamento de uma sociedade democrtica. A proporcionalidade40 acima mencionada representa, portanto, o remdio concesso da margem de apreciao dos Estados. preciso, portanto, averiguar se a exigncia de tutelar valores coletivos no tenha sacrificado de maneira desproporcionada um bem jurdico de carter individual. As afirmaes da Corte demonstram o embarao evidente que a mesma tem quando enfrenta questes delicadas do ponto de vista sociopoltico, que podem ter repercusses sobre o debate poltico sobre a matria em toda a Europa41. A Corte demonstrou-se, ainda uma vez, na sua pronncia, muito mais sensvel ao problema que concerne ao respeito das peculiaridades da realidade sociopoltica turca do que s exigncias de tutela da liberdade religiosa. A Corte ressaltou a preocupao de que as reivindicaes de natureza religiosa pudessem favorecer a difuso de instncias polticas fundamentalistas, prejudiciais, portanto do processo de secularizao da sociedade e das instituies. Tal tendncia ressaltada tambm pelas contnuas referncias feitas pela Corte ao acrdo Refah Partisi contra Turquia42. O caso Sahin demonstra uma forte vontade de lutar contra o fundamentalismo religioso em nome do princpio de laicidade. A sensao muito evidente, ao ler esse acrdo, que a Corte, ao enfrentar esses temas, manifeste certa rigidez ligada sem dvida ao peculiar contexto sociopoltico turco. importante mencionar a opinio contraria da juza Franoise Tulkens, que alm de observar que a possibilidade que Sahin teve de mudar-se para o exterior no era garantida a todos e que, portanto, poderse-ia produzir uma discriminao de fato, ressalta como no existiam provas para a Corte de que a recorrente tivesse a inteno de utilizar o vu para exercer presso, fazer proslitos, causar reaes ou espalhar a propaganda. O juiz contrrio, portanto, concluiu que no existiam as condies que teriam legitimado a interferncia, j que essas ltimas no tinham sido devidamente demonstradas no caso em tela. 2. Consideraes finais

A questo que levanta dvidas concerne maneira com que a Corte concebe a noo de secularismo. Os juzes europeus parecem aspirar afirmar que qualquer ato que a Turquia ponha em prtica a fim de limitar a liberdade religiosa em nome do secularismo, seria justificvel por estar em harmonia com os direitos humanos. Contudo, necessrio ressaltar que o secularismo no uma noo esttica, ao contrrio, ela deve se adaptar s mutveis contingncias histrico-temporais que entram em jogo. A deciso da Corte parece em primeiro lugar visar evitar o perigo do fundamentalismo, dessa forma causando uma notvel restrio ao gozo efetivo dos direitos proclamados na CEDH. Uma pergunta que pode ser levantada se o uso do vu islmico represente realmente uma conduta fundamentalista. Poder-seia responder, utilizando as palavras da recorrente Karaduman, que o vu corresponde a uma prtica religiosa que concerne ao foro individual, o qual no tem certamente como objetivo minar a laicidade do Estado43.

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Isso colocado em realce por CUCCIA, V. Opus cit., p.570. Sobre o ponto, ver a contribuio feita por CANNIZZARO, E. Il principio di proporzionalit nellordinamento Internazionale. Milano, 2000, p.55. 41 CUCCIA, V. Opus cit., p.572. 42 Refah Partisi e outros c. Turquia, cuja pronncia remonta a 31 de julho 2001. Nesse caso, a Corte europeia tinha concordado com quanto estabelecido pelo Tribunal Constitucional turco, que tinha dissolvido o partido Refah Partisi. A Corte de Estrasburgo negou expressamente a compatibilidade daqueles partidos que apresentassem natureza religiosa integralista, isto , que tivessem o intuito de reafirmar a lei islmica (sharia) e um sistema jurdico implicante discriminaes baseadas na religio com o princpio de igualdade e laicidade e com o princpio da igualdade entre os gneros. Mais detalhadamente sobre esse caso, VENTURA, M. Nuovi scenari nei rapporti tra diritto e religione: il ruolo della Corte europea dei diritti delluomo, Coscienza e libert, 2005, n.39, p.462; FONTANA, G. La tutela costituzionale della societ democrtica tra pluralismo, principio di laicit e garanzia dei diritti fondamentali ( la Corte europea dei diritti delluomo e lo scioglimento del Refah Partisi), Giurisprudenza Costituzionale, 2002, n1, p.379. 43 TEGA, D. La Corte europea di Strasburgo torna a pronunciarsi sul velo islamico. Il caso Sahin c. Turchia, Opus cit., p. 848.

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O caso Sahin enfrenta a questo do sutil limite entre laicidade e laicismo. No tocante a esse perfil, deve-se ressaltar que nesse caso a Corte europeia adotou uma atitude bastante restritiva que acabou por comprimir o direito da estudante turca. A laicidade, neutralidade do Estado perante a religio, foi confundida com o laicismo, atitude de intolerncia que chega a proibir a manifestao de um direito, como no caso, o de religio, em espaos pblicos. Laicidade para a Corte significa neutralidade dos espaos pblicos com a consequente proibio de expor smbolos religiosos. Mas exigir que um Estado adote uma poltica separada da religio uma hiptese diferente daquela de exigir que um indivduo siga a mesma conduta. Contudo, as experincias migratrias e a consequente mudana da composio da sociedade pem outros desafios significativos no plano da tutela dos direitos fundamentais. Eis porque preciso definir melhor os limites da liberdade religiosa e predispor um sistema de reconhecimento das diversidades de manifestao do fenmeno religioso com base em padres mais elevados. Isso no implica ameaar os princpios de laicidade e neutralidade, que so fundamentos e patrimnio comum dos ordenamentos europeus, no entanto, consente de no tornar v a prpria ideia de sociedade democrtica e pluralista e de laicidade do Estado, o qual deveria se comprometer para assegurar a livre e pacfica convivncia entre todas as confisses religiosas e garantir a liberdade de escolha de cada pessoa44. Uma sociedade democrtica no deveria temer os conflitos, mas sim empreender esforos para fornecer os instrumentos de preveno e soluo de controvrsias, garantindo assim uma tutela efetiva dos grupos minoritrios e a no discriminao daqueles que pertencem a tais grupos no gozo das liberdades fundamentais.

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Lo stato laico pluralista inteviene in tanti modi per consentire che i cittadini... possano tenere comportamenti coerenti con le proprie convinzioni religiose o ideologiche, e pone in essere una legislazione sempre piu attenta... che da um lato attiva a livello comunitario la libert dei singoli e dallaltro legittima le divers it, religiose o ideologiche, dei cittadini favorendo il radicarsi di um clima di rispetto e di eguaglianza per tutte le confessioni religiose . Citao de CARDIA, C. Stato laico, Enc. Dir., LXIII, Milano, Giuffr, 1990, p.884.

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BIBLIOGRAFIA LUGLI M, CERIOLI PASQUALI J, PISTOLESI I. La Convenzione Euoropea dei Diritti dell Uomo: profili istituzionali e normativi, Elementi di diritto ecclesiastico europeo, 2008. PARISI, M. Orientamenti della giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo in tema di libert religiosa, La libert religiosa in Italia, in Europa e negli ordinamenti sovranazionali , a cura di Macr Gianfranco, Salerno, Dipartimento di teoria e storia delle Istituzioni giuridiche e politiche nella societ moderna e contemporanea, 2003. BRANDOLINO, E. La Corte europea dei diritto delluomo e lannosa questione del velo islamico, Diritto pubblico comparato ed europeo, 1/2006. CUCCIA, V. La manifestazione delle convinzioni religiose nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo, La comunit internazionale, n3, 2006. TEGA, D. La laicit turca alla prova di Strasburgo, Diritto pubblico e comparato, 1/2005. OKTEM, E. Evoluzione del rapporto tra laicit e Islam in Turchia, Rivista della cooperazione giuridica Internazionale, n.16/2004. BROGLIO MARGIOTTA, F. La protezione internazionale della liberta religiosa nella Convenzione europea dei diritti delluomo. Milano, 1967. TEGA, D. La Corte europea di Strasburgo torna a pronunciarsi sul velo islmico. Il caso Sahin c. Turchia, Rivista italiana di diritto costituzionale, 4/2004. LARICCIA, S. Articolo 9, liberto di pensiero, coscienza e religione, BARTOLE, CONFORTI, RAIMONDI (a cura di), Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Padova, 2001, p.330; DE SALVIA, M. Compendio alla CEDU. Napoli, 2000. HOOPES, T. The Leyla Sahin v. Turkey Case Before the European Court of Human Rights, Chinese Journal of International Law, Vol. N5, n3, 2006. SWEET e MAXWELL, University ban on students wearing headscarves- arts 8,9, 10 and 14 and Art 2 of Protocol n1, European human rights law rievew, 2006. MARTINEZ TORRON, J. La giurisprudenza degli organi di Strasburgo sulla libert di religiosa, Rivista Internazionale dei diritti delluomo, 1993. BODANSKY, D. e SKACH, C., International decisions- Sahin VS Turkey, teacher headscarf case ECHR and German Constitutional Court Decisions on wearing of Islamic Headscarves, American Journal of international law, 2006. CANNIZZARO, E. Il principio di proporzionalit nellordinamento Internazionale, Milano. 2000. VENTURA, M. Nuovi scenari nei rapporti tra diritto e religione: il ruolo della Corte europea dei diritti delluomo, Coscienza e libert, 2005, n.39. FONTANA, G. La tutela costituzionale della societ democrtica tra pluralismo, principio di laicit e garanzia dei diritti fondamentali ( la Corte europea dei diritti delluomo e lo scioglimento del Refah Partisi), Giurisprudenza Costituzionale, 2002, n1. CARDIA, C. Stato laico, Enc. Dir., LXIII. Milano, Giuffr, 1990.

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A IMPORTNCIA DOS TRIBUNAIS COMUNITRIOS SUL-AMERICANOS PARA O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE INTEGRAO E DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO CYNTHIA SOARES CARNEIRO
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RESUMO O presente artigo analisa a importncia das decises dos tribunais comunitrios americanos para o desenvolvimento do direito de integrao e do direito internacional privado na regio. Para tanto, aborda aspectos relativos ao procedimento da Interpretao Prejudicial, vigente no Tribunal de Justia da Comunidade Andina (TJCA), apontando as diferenas em relao s Opinies Consultivas, prprias do Tribunal Permanente de Reviso do MERCOSUL (TPR). Explica essa diferena pela tenso existente, no direito comunitrio, entre o princpio da supranacionalidade e o da subsidiariedade. Comenta decises proferidas por estes tribunais, destacando seu papel no desenvolvimento de um direito de integrao com caracteres prprios, e na contextualizao de um novo direito internacional privado na regio. Palavras chave: tribunais comunitrios interpretaes prejudiciais opinies consultivas

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Graduada em Histria pela FFLCH da Universidade de So Paulo (1987) e em Direito pela Faculdade de Direito de Franca (1997). Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Franca (2002) e doutora em Direito Internacional pela Universidade Federal de Minas Gerais (2007). Atualmente Professora de Direito Internacional no Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto, da Universidade de So Paulo (USP). Como advogada especializou-se em Advocacia Empresarial. Foi tambm Assessora Jurdica do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais (2003-2004). Atualmente dedica-se exclusivamente ao ensino e pesquisa em temas como Direito da Integrao e Processo Internacional.

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\ Introduo O presente artigo analisa a importncia das decises dos tribunais comunitrios americanos para o desenvolvimento do direito de integrao e do direito internacional privado na regio. Demonstra, ainda, que possvel determinar a efetividade e a qualidade do projeto de integrao em curso na Amrica do Sul, pelo estudo das decises jurisdicionais comunitrias. Para tanto, escolhemos as Interpretaes Prejudiciais emanadas pelo Tribunal de Justia Andino e, embora ainda em nmero reduzido, as Opinies Consultivas proferidas pelo Tribunal Permanente de Reviso do MERCOSUL. Quando os tribunais comunitrios americanos foram criados, dentre seus procedimentos foram previstas as Interpretaes Prejudiciais, sistema de cooperao entre juzes nacionais e comunitrios inspirado naquele adotado pelas Comunidades Europias. As Interpretaes Prejudiciais so solicitaes relativas aplicao e interpretao de normas comunitrias, feitas por juzes locais e endereadas aos tribunais comunitrios. A finalidade do sistema garantir a interpretao e aplicao uniforme do direito comunitrio, convergindo e consolidando prticas jurdicas no interior do bloco de integrao. Assim que o interesse do estudo a cooperao jurdica internacional que se estabelece entre juzes nacionais e os tribunais comunitrios, e tambm as questes decorrentes da cooperao que se faz entre juzes locais de diferentes Estados Membros. Estes trmites, transcritos nas consultas prejudiciais, so indicativos eficazes avaliao da evoluo e percalos do projeto integracionista. Aqui sero abordados alguns aspectos relativos ao procedimento da Interpretao Prejudicial, vigente no Tribunal de Justia da Comunidade Andina (TJCA), apontando as diferenas em relao s Opinies Consultivas, prprias do Tribunal Permanente de Reviso do MERCOSUL (TPR). Para compreender essa diferena, abordaremos a relao existente, no direito comunitrio, entre o princpio da supranacionalidade e o da subsidiariedade. Em seguida, comentaremos decises proferidas por estes tribunais, destacando seu papel no desenvolvimento de um direito de integrao com caracteres prprios, e na contextualizao de um novo direito internacional privado na regio. Ao final, acreditamos restar evidenciada a relao intrnseca existente entre ambos, Direito de Integrao e Direito Internacional Privado, alm da permanente contribuio do primeiro para o desenvolvimento do segundo, na tradio jurdica americana. 1.Direito Comunitrio, Direito da Integrao e o princpio da subsidiariedade . Uma primeira observao deve ser feita em relao indistino que aqui se faz entre os termos direito da integrao e direito comunitrio. Desde que foi constitudo o MERCOSUL debate-se sobre a natureza jurdica de suas instituies e de seu conjunto normativo na tentativa de estabelecer suas diferenas em relao Unio Europeia. O critrio diferenciador entre o sistema de integrao mercosulino e o sistema comunitrio europeu e andino baseava-se no conceito de integovernabilidade e supranacionalidade. O MERCOSUL foi identificado como organismo de integrao, baseado em critrios e princpios clssicos do Direito Internacional, fundado, portanto, na intergovernabilidade. A Unio Europeia, por sua vez, seria caracterizada como organismo comunitrio, em razo da supranacionalidade de suas instituies normativas e judicirias. Entretanto, com o desenvolvimento das instituies comunitrias, especialmente as sul-americanas, estes aspectos passaram a ser entendidos sob outra perspectiva: a dos princpios que norteiam um bloco de integrao. Conclui-se que, em um ambiente de integrao regional, a preferncia pela intergovernabilidade dos procedimentos no descaracteriza a supranacionalidade de suas instituies e a primazia do direito de integrao sobre as normas de direito interno dos Estados Membros. O que ocorre que o mtodo intergovernamental, no qual predominam procedimentos que se desenvolvem em cada Estado, converge com o princpio da subsidiariedade dos organismos comunitrios. O princpio, ou funo de

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subsidiariedade, reza que os rgos comunitrios somente atuam quando sua interveno possibilita um resultado mais adequado e eficiente do que aquele originado pela atuao do Estado (QUADROS:1995). Isso ocorre sem prejuzo de suas instituies supranacionais. Embora as instituies mercosulinas tenham caractersticas prprias em relao s suas equivalentes europeias e andinas, os mesmos princpios que caracterizam estes ltimos, tambm se aplicam ao direito da integrao do MERCOSUL. Essa identidade fundamental foi reconhecida na primeira Opinio Consultiva emitida pelo Tribunal Permanente de Reviso do Mercosul, em 2007.46 Os princpios so: o da aplicabilidade direta e do efeito imediato das normas regionais em relao aos seus destinatrios e o da primazia do direito comunitrio em relao ao direito interno dos Estados Membros. Tais princpios exprimem a supranacionalidade do organismo de integrao e a sua subsidiariedade em relao aos Estados. Aplicabilidade direta e efeito imediato significam que as normas de direito comunitrio, aps transcorridos os requisitos de vigncia, incidem direta e imediatamente sobre seus destinatrios. No apenas Estados Membros e rgos comunitrios suscitam o direito comunitrio, indivduos e empresas com domicilio e sede dentro do espao comunitrio tambm o fazem diretamente. Este efeito imediato da lei comum torna as instncias internas competentes para aplicar o direito comunitrio a qualquer interessado que argir suas normas. No caso de conflito entre uma norma de direito regional e uma norma interna, seja de direito nacional ou o internacional, aplicvel ao caso, ter primazia a norma de direito comunitrio (OC n. 01/2007). A primazia do direito comunitrio, reconhecidamente, decorre da natureza do projeto de integrao regional, sem essa garantia no haveria a necessria segurana jurdica para os sujeitos envolvidos e interessados nesse processo de integrao econmica. De outra forma, suas instituies e normativas perderiam sentido, tornando permanentemente instvel e incerto o processo de integrao regional. 47 Por estas caractersticas as instituies comunitrias so constitudas de competncias supranacionais, o que no significa que possuem um poder de deciso que independe dos Estados Membros. Justamente por possurem tais atributos, no podero exceder seus limites de atuao. Tais limites so definidos pelo princpio da subsidiariedade das instituies comunitriasem relao s nacionais O princpio da subsidiariedade o que legitima a atuao dos rgos comunitrios. definido de forma genrica pela norma comunitria, quando estabelece procedimentos de vigncia ou atribui competncia para seus rgos, mas tambm determinado circunstancialmente, nos casos em que se argi conflito de competncia entre rgo comunitrio e rgo nacional. Nestes casos, a interpretao pelo princpio da subsidiariedade confere aos rgos estatais a prerrogativa de atuao. Enfim, os Estados so preferencialmente competentes para regulamentar, interpretar e aplicar o direito comunitrio. A atuao dos rgos estatais regem-se pelas regras de competncia interna. Os rgos comunitrios atuam apenas quando demonstrado que o faro de forma mais adequada e eficiente que os Estados. Atuam quando for necessria sua interveno no sentido de subsidiar os Estados-Membros em situaes que, por sua natureza ou circustncia, for insatisfatria e insuficiente essa atuao. Nas questes que envolvem interesses de particulares, inseridos ao processo de integrao econmica na qualidade de cidados, trabalhadores, empresrios, ou de empresas e demais associaes, a forma mais adequada e eficiente de solucionar tais controvrsias submet-las s instncias locais, presumidamente mais prximas dos diretamente interessados. Portanto, a competncia originria das instncias locais consubstancia-se em aspecto garantidor do preceito democrtico do amplo acesso justia.

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Na Opinio Consultiva no. 01/2007, emitida pelo TPR, o relator, Dr. Wilfrido Fernandz de Brix, defensor dos mtodos supranacionais, crtica os procedimentos previstos nos instrumentos do Mercosul e busca interpret-los a luz do direito comunitrio europeu. Dr. Nicols Becerra, Dr. Jos Antonio Moreno Ruffinelli, acompanhado pelo Dr. Joo Gradino Rodas, ressaltam os caracteres prprios do Mercosul, admitindo a identidade principiolgica entre o direito de integrao mercosulino e o direito comunitrio europeu e andino. Dr. Ricardo Oliveira Garcia elogia os caracteres intergovernamentais do sistema mercosulino, embora reconhea que a partir de Ouro Preto seu sistema institucional conta com rgos com atribuies suficientes para promulgao de normas prprias. Quer dizer, a natural tendncia do Mercosul evolucinar para um sistema de Direito Comunitrio que se consolide em um autntico Mercado Comum. 47 TPR OC 1/2007

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Da a competncia primria dos juzes locais para interpretar e aplicar o direito comunitrio. O aumento do espectro de competncias originrias dos tribunais, ou dos demais rgos comunitrios, poderia representar uma onerosidade excessiva aos particulares, e ainda comprometer a economia e a celeridade processual. Nesse aspecto reside a diferena entre as Interpretaes Prejudiciais previstas pelo Tribunal de Justia da Comunidade e as Opinies Consultivas submetidas ao Tribunal Permanente de Reviso do MERCOSUL.

2.Interpretaes Prejudiciais e Opinies Consultivas nos Tribunais Comunitrios americanos. A principal funo dos tribunais comunitrios garantir a consolidao do direito de integrao, orientando os seus aplicadores a uma interpretao adequada e, na medida do possvel, uniforme de seus institutos. As consultas prejudiciais esto previstas nos tratados institutivos dos tribunais comunitrios e foram regulamentadas por decises dos rgos comunitrios competentes. So recursos franqueados ao juiz local, ou s partes em um litgio, quando houver dificuldade na interpretao do direito comunitrio, o que no raro, principalmente por se tratar de um ramo jurdico novo, orientado por princpios e regras especficas. Questes recorrentes, no curso de um processo, so relativas ao conflito entre a norma interna e a norma comunitria e sua aplicabilidade ao caso, ou questes acerca da validade da norma comunitria suscitada, que no pode invadir esferas normativas prprias dos Estados. Joo Motta Campos refere-se s Interpretaes Prejudiciais no mbito da Unio Europeia, como a ferramenta que possibilita um dilogo construtivo entre os juzes locais e os juzes comunitrios, oportunidade que o juiz interno dever sempre utilizar quando, em seu prudente critrio, entender que tal se justifica (CAMPOS: 2002, 110). A anlise das interpretaes prejudiciais proferidas pelos tribunais comunitrios tem atrado estudiosos do direito de integrao, que encontra nessas decises as bases jurdicas definidoras dos princpios do direito comunitrio e dos procedimentos que caracterizam suas instituies. Como se trata de instituto de cooperao judicial e como geralmente so provocadas no bojo de um processo entre particulares, o contedo dessas consultas tambm interessa ao estudioso do direito internacional privado. 2.1 As Interpretaes Prejudiciais no Tribunal de Justia da Comunidade Andina O Tribunal de Justia da Comunidade Andina, previsto no Acordo de Cartagena e no Protocolo de Trujillo, tratados constitutivos da CAN, foi criado em 1996 pelo Protocolo de Cochabamba, que modificou o tratado original de criao do Tribunal. Seus procedimentos so regulados pela Deciso n. 500 do Conselho de Ministros das Relaes Exteriores, que define, no seu artigo 4, a natureza e as finalidades do Tribunal, nos seguintes termos: Art. 4. El Tribunal es el rgano jurisdicional de la Comunidad Andina, de carcter supranacional y comunitario, instituido para declarar el derecho andino e asegurar su aplicacin e interpretacin uniforme en todos los Pases Miembros. El Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones, actuar salvaguardando los intereses comunitarios y los derechos que los Pases Miembros posuen dentro del ordenamiento jurdico andino. A consulta prejudicial, estabelecida pelos artigos 32 a 35 do Tratado de Criao do Tribunal de Justia, tem seu procedimento descrito nos arts. 121 a 128 do Estatuto do Tribunal, estabelecido pela mencionada Deciso n. 500 do Conselho Andino. Como na Unio Europia, a consulta ao tribunal comunitrio prerrogativa conferida ao juiz ou tribunal nacional. Portanto, como regra, facultativa, embora previstos casos em que o tribunal local est obrigado a enviar a questo ao tribunal comunitrio. No direito de integrao andino basta que o juiz nacional tenha que decidir com base no direito comunitrio, qualquer que seja sua espcie normativa, de direito originrio ou derivado, para que esteja habilitado a submeter, mediante simples ofcio e sem maiores formalidades, uma consulta interpretativa endereada diretamente ao Tribunal de Justia da Comunidade. Isso ocorre quando o juiz, a seu critrio,

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entender que h obscuridade ou incerteza acerca da forma adequada de interpretao e aplicao da norma comunitria.48 A consulta, entretanto, ser obrigatria em duas situaes: quando, por via de exceo de inaplicabilidade, a invalidade de uma norma de direito comunitrio derivado suscitada por alguma das partes no processo 49, e nas circunstncias em que o tribunal local julga a causa em nica ou ltima instncia, fato que impossibilita recurso contra a deciso. Neste caso, a obrigatoriedade procura evitar que uma interpretao equivocada do direito comunitrio produza precedente ou os efeitos da coisa julgada. Assim, quando instncias superiores so originariamente competentes, basta que um dos fundamentos jurdicos do pedido verse sobre regra de direito comunitrio, disposta em tratados ou resolues, para que o tribunal nacional remeta a questo ao Tribunal de Justia da CAN. 50 A teoria europia do ato claro e do ato esclarecido discute sobre a possibilidade e convenincia de se afastar a obrigatoriedade da consulta prvia do tribunal local ao comunitrio quando a norma for transparente na sua literalidade ou quando o Tribunal j se manifestou sobre sua aplicao. Embora essa posio tenha se tornado amplamente reconhecida pela jurisprudncia europeia, que dispensa a obrigatoriedade da consulta quando a questo j foi objeto de deciso consolidada pelo Tribunal de Justia Europeu, o direito comunitrio andino no admite relativizao do preceito obrigatrio da consulta quando o Tribunal tiver que julgar em primeira e nica instncia pelo direito comunitrio andino. 51 O critrio da obrigatoriedade gera uma profuso de processos dessa natureza perante o Tribunal de Justia da CAN, em flagrante contraste ao fluxo de Opinies Consultivas submetidas ao Tribunal Permanente de Reviso do MERCOSUL, desde sua instalao, posto que estas ltimas so regidos por critrios diferentes. Tanto na Europa como na Comunidade Andina, a deciso do juiz comunitrio, expressa em uma sentena, vincula o juiz estatal responsabilizando o Estado Membro no caso de descumprimento do preceito da interpretao. O juiz local, portanto, dever enviar ao Tribunal de Justia a cpia da sentena que proferi para demonstrar que ela espelha a deciso emitida pela corte comunitria. 52 Na CAN, a freqente utilizao da consulta prejudicial levou a Secretaria do Tribunal de Justia a editar a Nota informativa sobre o procedimento de solicitao de interpretao prejudicial pelos rgos judicirios nacionais53 que esclarece aspectos relevantes do procedimento e relaciona os requisitos indispensveis da solicitao: o juiz local deve elaborar informe sucinto dos fatos, destacando o que considera relevante para que o Tribunal emita sua deciso, o relatrio dever vir acompanhado da cpia dos documentos que o sustentem; devero ser discriminadas as disposies legais internas aplicveis ao fato e a relao das

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Art. 122 do Estatuto do TJ. Art. 104 do Estatuto do TJ. 50 Art. 123 do Estatuto do TJ. Sobre a necessidade de sobrestamento do feito, o Tribunal andino j se manifestou no sentido de que somente nas situaes que ensejam obrigatoriedade o feito dever ser, necessariamente, suspenso, o que acarreta que a emisso da sentena comunitria de interpretao se constitua em pressuposto processual para a prolao da sentena pelo tribunal local. A inobservncia desse preceito pode acarretar em ao de incumprimento e ocasionar vcio processual. Nesse sentido: Sentena de 18 de junho de 1996, proferida em Proc. n. 6-IP-99, caso HOLLYWOOD LIGHTS; Sentena de 17 de maro de 1995, proferida no processo 10-IP-94, caso ANTONIO BARRERA CARBONELL; Sentena de 29 de agosto de 1997, proferida em Proc. n. 11-IP-96, caso BELMONT. 51 La interpretacin que realiza el Tribunal es para cada caso concreto por lo que la teora del acto claro no tiene aplicacin dentro del sistema interpretativo andino. (Sentena de 7 de agosto de 1995, proferida no Proc. n. 4-IP-94, caso EDEN FOR MAN-ETIQUETA). Ver tambm: Sentena de 24 de novembro de 1989, proferida no Proc. n. 7-IP89, caso de patente de inveno, solicitada a consulta por CIBA-GEICY AG. 52 Estatuto do Tribunal de Justia. Art. 127. Obligacin especial del juez consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formulo la consulta, deber adoptar em su sentencia la interpretacion del Tribunal. Art. 128. Obligaciones especiales y derechos en relacin con la interpretacin prejudicial. Los paises miembros y la Secretaria General velarn por el cumplimiento y la observncia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretacin prejudicial. Los paises miembros y los particulares tendrn derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la accin de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada sta, aplique interpretacin diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Captulo los jueces nacionales debern enviar al Tribunal las sentencias dictadas em los casos objeto de interpretacin prejudicial. 53 Disponvel em: <http://www.comunidadandina.org/canprocedimientosinternet/interpretacion_prejudicial_2.htm.> Acesso em 12 mai.2011

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normas do ordenamento jurdico comunitrio cuja interpretao se requer; tambm sero relatadas as alegaes feitas pelas partes interessadas acerca de sua aplicao.54 Sobre os limites de atuao do juiz comunitrio, fixados pelo Tribunal, este deve se ater apenas s questes jurdicas, sendo-lhe defeso qualquer manifestao sobre aspectos fticos no processo, a no ser nos casos em que essa referncia seja imprescindvel para a delimitao dos efeitos da interpretao requerida. 55 Quanto natureza jurdica da sentena interpretativa, ainda segundo o Tribunal, esta configura um incidente processual de carter contencioso, o que impede que seja considerada como simples informes de expertos ou opinies jurdico-doutrinria56, diferenciando-as das Opinies Consultivas proferidas pelo TPR do MERCOSUL. 2.2 As Opinies Consultivas no Tribunal Permanente de Reviso Diferentemente da Unio Europeia e da Comunidade Andina, que instituram seu Tribunal supranacional para o exerccio de jurisdio administrativa, consultiva, arbitral e judicial 57, a jurisdicionalidade do MERCOSUL tem se constitudo paulatinamente, na medida em que o desenvolvimento do projeto de integrao exige o avano de seu aprofundamento institucional. Para a soluo de controvrsias entre Estados e entre Estados e rgos comunitrios, o Tratado de Assuno previu as negociaes diplomticas diretas e a mediao do Grupo Mercado Comum. O Protocolo de Braslia, que entrou em vigncia em 1993, inaugurou o sistema da arbitragem ad hoc, mas somente a partir de 1997 controvrsias comearam a ser suscitadas. Finalmente, o Protocolo de Olivos, vigente desde janeiro de 2004, estabeleceu melhor regulamento ao procedimento arbitral e criou o Tribunal Permanente de Reviso como instncia para a qual podem ser devolvidas questes jurdicas relativas aplicao do direito mercosulino, j decididas pelos rbitros. Ao TPR tambm foi atribuda competncia para conhecer causas em primeira e nica instncia e proferir Opinies Consultivas quando solicitadas pelos tribunais nacionais. Este foi o avano mais significativo do Protocolo de Olivos: possibilitar a efetiva cooperao entre o juiz nacional e o comunitrio, embora a Opinio Consultiva no se confunda com a Interpretao Prejudicial, o que tem sido objeto de crticas. De qualquer forma, a manifestao dos rbitros permanentes do MERCOSUL configura aspecto essencial para a consolidao e o desenvolvimento do direito de integrao, embora se trate de recurso pouco utilizado pelos juzes dos seus Estados Membros. Aps sete anos desde sua criao, o TPR proferiu somente trs Opinies Consultivas. A primeira foi solicitada por juza de primeira instncia do Paraguai. As duas ltimas, que versam sobre matria idntica, por juzes de primeira instncia do Uruguai. Principalmente na primeira, emitida em 2007, importantes aspectos do direito comunitrio e do processo internacional privado foram abordados, o que contribui para o esclarecimento de institutos prprios ao direito de integrao e para a consolidao de prticas de cooperao judiciria internacional, seja a cooperao vertical, que se d entre o juiz nacional e o comunitrio, ou a cooperao horizontal, que se estabelece entre juzes dos Estados Membros. O processo no Tribunal Permanente de Reviso regulado pelo Protocolo de Olivos, pelo seu Regulamento, aprovado pela Deciso do Conselho do Mercado Comum CMC 37/03, pelo Regulamento para casos excepcionais de urgncia, aprovado pela Deciso CMC 23/04, e, finalmente, pelo o Regulamento sobre o procedimento para a solicitao de Opinies Consultivas ao Tribunal Permanente de Reviso pelos Tribunais Superiores de Justia dos Estados Partes do MERCOSUL , aprovado pela Deciso 002/2007 FER1 que entrou em vigncia quando j estava em curso o primeiro procedimento de consulta. Naquela
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CAN. TJ. Nota informativa. pargrafo 6, todo ello con el objeto de permitir al Tribunal de Justicia enfocar u orientar la interpretacin al caso concreto, de suerte que sta resulte efectivamente til por el juez que debe fallar. De otro modo, la interpretacin que adopte el Tribunal podra resultar demasiado general y abstracta en el inagotable universo de la teora jurdica e intil, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicacin uniforme del derecho comunitario. 55 Sentena de 3 de setembro de 1999, proferida no Proc. n. 30-IP-99, caso DENIN. 56 Sentena de 29 de agosto de 1997, proferida em Proc. n. 11-IP-96, caso BELMONT. 57 Na Unio Europeia o Tribunal de Justia dividido em Tribunal de Primeira Instncia, que admite a iniciativa de particulares, o Tribunal Administrativo, para dirimir questes relativas aos funcionrios pblicos comunitrios e, finalmente, o Tribunal de Justia Europeu. Na Comunidade Andina o Tribunal possui a mesma amplitude de competncia e a divide com a Secretaria Geral, alm de funcionar tambm como instncia arbitral.

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ocasio, foi objeto de enfticas crticas por parte do seu relator, Dr. Wilfrido Fernndez de Brix, que chegou a defender sua inaplicabilidade por flagrante incompatibilidade com normas mercosulinas superiores. Essa questo, no entanto, no voltou a ser manifesta nas Opinies Consultivas que se seguiram. 3.O papel das interpretaes prejudiciais na construo do direito de integrao e na aferio de sua qualidade. Enquanto a primeira Interpretao Prejudicial foi solicitada ao Tribunal de Justia da CAN em 1987, somente vinte anos depois um procedimento anlogo foi iniciado no MERCOSUL. Na CAN, a primeira consulta foi provocada pelo Conselho de Estado da Repblica da Colmbia, rgo que atua como ltima instncia em processos administrativos. A deciso foi publicada em 1988, ano em que foram julgadas outras quatro Interpretaes Prejudiciais. De 1988 a 1996, quando entrou em vigncia o Protocolo de Cochabamba e a Deciso 500 do Conselho de Ministros, havia uma mdia de sete julgamentos de Interpretaes Prejudiciais por ano. Aps este perodo, transcorridos dez anos desde primeira solicitao, houve um salto considervel de consultas. A partir de 1997, a mdia anual de Interpretaes Prejudiciais julgadas subiu para 106. Um novo incremento pode ser constatado a partir de 2003. De 2004 a 2010 a mdia de julgados de 156 Interpretaes Prejudiciais por ano.58 No MERCOSUL, a submisso da questo ao TPR ser sempre facultativa, mesmo quando suscitada em nica ou ltima instncia. Alm disso, a deciso proferida pelos rbitros no tem o condo de vincular o juiz que tomou a iniciativa da consulta. Esses caracteres diferenciam a sistemtica mercosulina daquela adotada pelos demais tribunais comunitrios, o que foi objeto de manifestao crtica na Opinio Consultiva n. 01/2007.59 Na primeira Interpretao Prejudicial proferida pelo Tribunal de Justia da CAN (Processo n. 1-IP-87), questes semelhantes tambm ficaram explicitadas na deciso, o que certamente contribuiu para que, com o tempo, se definisse as funes e a natureza do Tribunal, a diviso de competncia entre o tribunal comunitrio e os juzes nacionais e que fosse consolidado seus procedimentos. A referida deciso estabelece o papel do Tribunal da CAN no projeto de integrao andina, arrogando para si a tutela do direito comunitrio e do princpio da legalidade, bem como sua funo de adaptar o complexo funcionamento do ordenamento jurdico andino a fin de assegurar su aplicacin uniforme en el territrio de los Pases Membros (art. 28 del Tratado de Creacin del Tribunal). Registra que tais objetivos est o
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Relao de processos disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?page=1&ChkEstVig=&GruDoc=11&TxtNum1=& TxtNum2=&LbxTip=&TxtPPP=&TxtRes=&chxbxExacta=&LbxEst=&CbxTit=&LbxVig=&Ambito=&Org=0&LbxCo m=0> Acesso em: 11.maio.2011 59 MERCOSUL. TPR. Opinio Consultiva 01/2007. O sistema de interpretaes prejudiciais pela natureza de sua funo, obviamente deve ser obrigatrio para os juzes que enfrentam a aplicao de normas comunitrias, quando estes forem de nica e ltima instncia na causa em questo; e opcional para aqueles magistrados nacionais que se encontram com a necessidade de aplicao de tais tipos de normas, quando estes no forem de nica ou ltima instncia na causa em questo. Mesmo com nuances diferentes, este o sistema predominante tanto na Comunidade Andina como na Unio Europeia, dos processos de integrao com muito melhor desenvolvimento institucional que o nosso. A nica diferena que na Unio Europia se aplicam as teorias do ato claro e do ato esclarecido para eximir excepcionalmente os magistrados da obrigao da emisso da opinio consultiva. No nosso entender, o sistema vigente na Comunidade Andina o mais adequado, no somente para a nossa realidade do Mercosul, seno para nossa realidade latinoamericana em geral. Primeiro, porque a nossa realidade coadjuva melhor com a conscientizao dos rgos judiciais sobre a importncia da interpretao prejudicial no marco do Direito Comunitrio (ou Direito de Integrao) e segundo porque com o risco de ser desnecessariamente repetitiva, proporciona ao tribunal comunitrio a oportunidade de evolucionar e modificar seus prprios critrios anteriores. O direito e deve ser sempre evolutivo. Por outro lado, no nosso regime atual, lamentavelmente a mal chamada opinio consultiva no obrigatria nas circunstncias precedentemente esboadas, nem muito menos vinculante para o juiz nacional consultante. Em primeiro termo, caracterstica de todo tribunal sua imperatividade, mas, muito mais que isso, com um sistema no obrigatrio nem vinculante ao magistrado nacional, se desnaturaliza por completo o conceito, a natureza e o objetivo do que se deve ser o correto sistema de interpretao prejudicial. Isso confronta principalmente com o objetivo da consulta do juiz nacional no mbito de um processo de integrao que lograr a interpretao da norma comunitria de maneira uniforme em todo o territrio integrado, objetivo por demais declarado pelo item quarto do Artigo 2 da Deciso CMC n. 25/00 . (...) Tanto no sistema centro americano de integrao como no caribenho, assim como na Unio Europeia e na Comunidade Andina, qualquer resposta do tribunal comunitrio a consultas que lhe enviem os juzes nacionais sempre vinculante. Nosso sistema atual, lamentavelmente, no tem comparao no Direito Comparado.

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fora do espectro de competncia dos juzes nacionais, aos quais cabe apenas aplicar o direito comunitrio aos fatos que lhe so submetidos, sem, no entanto, interpret-lo ou definir o alcance de sua aplicao, atributos prprios dos juzes comunitrios. 60 A deciso tambm define os caracteres da Interpretao Prejudicial discorrendo sobre a obrigatoriedade da consulta, sua prejudicialidade, pela necessria suspenso do procedimento na instncia originria, e a vinculao do juiz do feito ao que foi definido na sentena interpretativa proferida pelo Tribunal. Aborda os requisitos da consulta quando requerida pelos sujeitos processuais ao juiz, o alcance dos efeitos da interpretao e os mtodos empregados no esclarecimento dos dispositivos comunitrios suscitados. Os rbitros do MERCOSUL, quando proferiram a primeira Opinio Consultiva, identificaram o procedimento com o recurso da Interpretao Judicial da CAN, embora tenham destacado suas peculiaridades.61 No entanto, este entendimento no foi mantido nas decises seguintes. 62 De qualquer forma, o que faz com que as interpretaes prejudiciais e as opinies consultivas sejam consideradas como a funo mais importante de um tribunal comunitrio 63, conforme expresso na OC n. 01/2007 ou sua funcin bsica64, nos termos da Processo 1-IP-87, que possuem sua importncia vai alm maior de garantir a aplicao uniforme do direito de integrao. O aspecto relevante que, por meio dessas consultas, vo se definindo e consolidando, no interior do espao comunitrio, a natureza de suas instituies, procedimentos e prticas. Mas no apenas o direito de integrao na Amrica do Sul beneficiado, pois institutos e conceitos prprios do Direito Internacional Pblico e, em especial, do Direito Internacional Privado, so contextualizados, posto que a matria subjacente aos casos submetidos ao juiz nacional so, via de regra, decorrentes de litgios entre pessoas fsicas e jurdicas domiciliadas ou sediadas em dois ou mais Estados Partes do bloco regional. Portanto, alm de questes gerais prprias do direito comunitrio, tais como a definio dos seus princpios, a relao entre o ordenamento comunitrio e nacional, os requisitos da primazia da norma de integrao sobre as de direito interno, a prevalncia da ordem pblica regional sobre a nacional e internacional, ou mesmo de questes mais especficas do processo comunitrio, como a definio do regime das
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Comunidad Andina. TJ. Proceso n. 1-IP-87. Se ha establecido as un sistema de divisin y de colaboracin armnica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar la normas de la integracin, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el rgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretacin de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y abstenindose de interpretar el derecho nacional y interno (art. 30 del Tratado) para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional. En otros trminos, la jurisdiccin comunitaria andina est constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurdico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho. 61 MERCOSUL. TPR. OC n. 01/2007. (voto Dr. Nicols Becerra). No marco de um sistema de integrao, as opinies consultivas emanadas de um Juiz Nacional e dirigidas a um Tribunal Comunitrio devem ser consideradas interpretaes prejudiciais, toda vez que o Juiz Comunitrio deve interpretar o direito de integrao neste caso do Mercosul -, ficando claramente definido que a aplicao de tal interpretao de exclusiva competncia jurisdicional do rgo Judicial que formulou a consulta. Ao final, a parte dispositiva da deciso declara: 1. (voto unnime). As Opinies Consultivas peticionadas pelos rgos judiciais nacionais devem ser consideradas como interpretaes prejudiciais. Nas mesmas, cabe ao TPR interpretar o direito de integrao do Mercosul, sendo a aplicao de tal interpretao assim como a interpretao e aplicao do direito nacional, exclusiva competncia jurisdicional de tais rgos judiciais consultantes. 62 A Opinio Consultiva n. 1/2009: Reiterando o critrio assente na OC n.01/2008, deve-se ter presente que as opinies consultivas tal como se encontram reguladas pelas normas do Mercosul no podem ser comparadas aos recursos prejudiciais previstos em outros processos de integrao. Em conseqncia no compete ao TPR indicar ao juiz a normativa que em definitivo dever aplicar. Tal faculdade exclusiva do prprio juiz, a quem compete decidir essa matria no marco do ordenamento jurdico concreto, viabilizar o procedimento e resolver no aplicar a norma interna no momento de decidir, caso considere que viola a norma Mercosul invocada. 63 MERCOSUL. TPR. OC n. 01/2007. A opinio consultiva, dada sua natureza, se bem surge dentro do contexto de uma controvrsia nacional, a funo mais importante de um tribunal comunitrio, conforme nos ensina indiscutivelmente a experincia histrica no Direito Comparado. A diferena de uma controvrsia pas-pas, em uma opinio consultiva existe um interesse social comum, j que a interpretao e aplicao uniforme do direito de integrao beneficia por igual a todos os Estados Partes, conforme j ficou resumido. 64 CAN. TJ. Proceso n. 1-IP-87. Es funcion bsica de este Tribunal, indispensable para tutelar la vigencia del principio de legalidade en el proceso de integracin andina y para adaptar funcionalmente su complejo ordenamiento jurdico, la de interpretar sua normas a fin de asegurar su aplicacin uniforme em El territrio de los Pases Membros (...), objetivo fundamental que est lgicamente fuera de las competncias de los jueces nacionales.

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interpretaes prejudiciais e das opinies consultivas, fixando seu conceito, natureza e objetivos, as decises comunitrias adquirem um alcance maior e uma dimenso interdisciplinar quando abordam aspectos doutrinrios e prticos que vo alm da cooperao entre o juiz nacional e o comunitrio, mas que so igualmente relevantes ao projeto de integrao. A primeira OC do MERCOSUL, por exemplo, aborda aspectos importantes relativos a cooperao jurdica horizontal, como a exceo de incompetncia do juzo e a possibilidade de determinao de medidas cautelares a serem cumpridas em Estado estrangeiro. Distingue os conceitos de ordem pblica interna, de ordem pblica internacional e de ordem pblica regional e expressa a superioridade desta ltima em relao s demais, discorre sobre a clusula de eleio do foro contratual e os requisitos para que seja considerada abusiva, define o alcance da autonomia da vontade da parte na determinao do foro e do direito estrangeiro aplicvel s questes de mrito, e tambm discorre sobre os atos que caracterizam a submisso voluntria da parte ao foro estrangeiro. Todas essas questes, prprias do Direito Internacional Privado, adquirem nova dimenso frente ao incremento das relaes jurdicas extraterritoriais. Essa atualizao necessria tem sido feita pelos tribunais comunitrios atuantes na Amrica do Sul. CONCLUSO As relaes econmicas extraterritoriais vm adquirindo, nos ltimos anos, uma dimenso capaz de criar ilimitadas possibilidades de controvrsias e de litgios entre os sujeitos envolvidos nesse processo. Esse fenmeno vem desafiando os tribunais nacionais que se veem compelidos a atualizar suas prticas ou mesmo a incorporarem prticas at ento desconhecidas pelo juiz local, habituado que estava soluo de casos circunscritos, exclusivamente, dimenso nacional de sua competncia. Em face desta nova realidade, o papel desempenhado pelos Tribunais Comunitrios e o estudo de sua jurisprudncia adquirem importncia relevante na formao de novos modelos de cooperao jurdica internacional. Alm disso, atravs do estudo das decises comunitrias proferidas em razo de consultas feitas por juzes nacionais, podemos, seguramente, aferir o desenvolvimento, a efetividade e a natureza do projeto comunitrio institudo na regio. As decises emitidas pelo Tribunal de Justia da CAN e pelo TPR do MERCOSUL, em que pese estas ltimas serem incipientes, j nos permitem verificar, com as tcnicas do direito comparado, se com o passar do tempo e com a consolidao dos blocos econmicos regionais, h uma aproximao ou um distanciamento entre os institutos comunitrios americanos, identificando aqueles que nos so peculiares e estabelecendo as especificidades de cada um, como o caso do regime das Interpretaes Prejudiciais e das Opinies Consultivas. A anlise dessas decises, emanadas em razo de demanda do juiz nacional, permite-nos identificar as dificuldades dos tribunais internos relativas aplicao do direito comunitrio, mas no apenas dele. Nessas consultas, o juiz tambm expressa as dificuldades decorrentes da aplicao de institutos prprios de outros ramos do Direito, principalmente, pela natureza das aes, do Direito Internacional Privado, com as quais no se encontram familiarizados. Nesse sentido, apesar da louvvel opo do MERCOSUL pelos mtodos subsidirios em detrimento dos mecanismos supranacionais o que recomenda qualquer sistema comunitrio -, um modelo que estimulasse as consultas dos juzes locais ao TPR s viria contribuir com o aperfeioamento das instituies do direito de integrao mercosulino e de toda regio. Alis, o projeto de convergncia entre os blocos de integrao americanos, conforme estabelecido desde a ALADI e recentemente ratificado nos documentos diplomticos e jurdicos da UNASUL, recomenda que sejam feitas tais adaptaes.

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BIBLIOGRAFIA DE REFERNCIA CAMPOS, Joo Mota; CAMPOS, Joo Luiz Mota. Contencioso comunitrio. Lisboa: Caluste Gulbekian, 2002. CARNEIRO, Cynthia S. Para entender o Direito da Integrao. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. COMUNIDAD ANDINA. Decisin 500. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina . Disponvel em: <http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D500.htm> Acesso em: 17.mai.2011 COMUNIDAD ANDINA. Nota informativa sobre o procedimento de solicitao de interpretao prejudicial pelos rgos judicirios nacionais. Disponvel em: <http://www.comunidadandina.org/canprocedimientosinternet/interpretacion_prejudicial_2.htm.> Acesso em 12 mai.2011 COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 1-IP-87. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/1-IP-87.doc> Acesso em 13.maio.2011. COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 7-IP-89. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/7-IP-89.doc> Acesso em 17.mai.2011 COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 4-IP-94. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/4-IP-94.doc> Acesso em: 17.mai.2011. COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 10-IP-94. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/10-IP-94.doc> Acesso em: 17.mai.2011. COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 11-IP-96. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/11-IP-96%20(Auto).doc> Acesso em: 17.mai.2011. COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 6-IP-99. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/6-IP-99.doc> Acesso em: 17.mai.2011. COMUNIDAD ANDINA. TRIBUNAL DE JUSTIA. Processo n. 30-IP-99. Disponvel em: <http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/30-IP-99.doc> Acesso em: 17.mai.2011. MERCOSUL. Deciso 02/2007 CMC. Reglamento del procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisin por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes del Mercosur. <http://www.mercosur.int/innovaportal/file/DEC_0022007_ES_FERR_OpinionesConsultivas.pdf?contentid=377&version=1&filename=DEC_0022007_ES_FERR_OpinionesConsultivas.pdf> Acesso em 17.mai.2011. MERCOSUL. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISO. Opinio Consultiva n. 01/2007. Disponvel em: <http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/conteudo/PrimeraConsultiva_PT.pdf.> Acesso em: 13.mai. 2011. MERCOSUL. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISO. Opinio Consultiva n. 01/2008. Disponvel em: http://www.mercosur.int/innovaportal/file/OC_Nro12008.pdf?contentid=377&version=1&filename=OC_Nro1-2008.pdf Acesso em 17.mai.2011. MERCOSUL. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISO. Opinio Consultiva n. 01/2009. Disponvel em: <http://www.mercosur.int/innovaportal/file/OPINION_CONSULTIVA_01

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09.pdf?contentid=377&version=1&filename=OPINION_CONSULTIVA_01-09.pdf> 14.mai.2011

Acesso

em:

QUADROS, Fausto de. O princpio da subsidiariedade no direito comunitrio aps o tratado da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 1995.

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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A EFETIVIDADE NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: APONTAMENTOS SOBRE A QUESTO AFRICANA DANIELE CASSIOLA BOZZA
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RESUMO O presente artigo tem como objetivo chamar a ateno para a importncia do Tribunal Penal Internacional (TPI) no combate s, ainda constantes, violaes aos direitos humanos no mundo, e em especial, no continente africano. Para tanto, inicialmente relata-se o processo histrico que envolveu a criao do TPI permanente pelo Estatuto de Roma. No estudo especfico sobre a Corte, jurisdio, competncia, princpios gerais e especficos so temas abordados para se traar uma viso panormica acerca do seu funcionamento sob o prisma jurdico. Analisando-se os conflitos submetidos investigao do tribunal, chama ateno o fato de todos se passarem no mesmo continente (o africano), e por tal motivo faz-se necessrio um aprofundamento na questo dos direitos humanos na frica. Por fim, debate-se sobre as crticas que o TPI vem sofrendo em relao sua real efetividade e o importante papel que vem desempenhando na frica. Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional; Direitos Humanos; frica.

Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru, mantida pela Instituio Toledo de Ensino (ITE). Ps-graduada em Cincias Penais pela UNISUL. Ps-graduanda em Direito Internacional pela Escola Paulista de Direito (EPD).

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INTRODUO Massacres e violncia de todo gnero fazem parte da realidade humana desde os primrdios. Importante, portanto, no estabelecer um marco inicial para as grandes tragdias, mas sim noticiar, num passado pouco remoto, o comeo da preocupao e verdadeira indignao com tantas violaes ao que se passou a chamar de direitos humanos. Para compreender o contexto histrico que antecedeu a criao do Tribunal Penal Internacional (TPI), fazse necessrio adentrar na era das duas grandes guerras mundiais e entender os subseqentes tribunais militares, ad hoc e misto que tanto colaboraram para o surgimento de uma corte de justia penal internacional permanente. 1ANTECEDENTES HISTRICOS 1.1As duas grandes guerras mundiais Aps a Primeira Guerra Mundial, as potncias aliadas (vencedoras) estaturam o Tratado de Versalhes com a pretenso de promover o julgamento do ex-kaiser Guilherme II de Hohenzollern (ex-imperador alemo). Entretanto, apesar da forte tentativa de se estabelecer o primeiro julgamento internacional de um indivduo pela violao a preceitos fundamentais do direito das gentes, o kaiser refugiou-se na Holanda e sua extradio foi negada. Guilherme II, ento, nunca foi a julgamento 65. Pouco tempo depois, a histria da humanidade foi marcada pela Segunda Guerra Mundial, ainda mais devastadora. O extermnio propagado pelo ento Fhrer, Adolf Hitler, objetivando uma limpeza tnica total, baseado em ideais anti-semitas e racistas, levou perseguio e morte no somente judeus, mas tambm eslavos, ciganos, deficientes fsicos e mentais, testemunhas de Jeov, dissidentes polticos e homossexuais66. O mundo se deparava com um cenrio pouco digervel e algo precisava ser feito para servir de exemplo s futuras geraes. Os verdadeiros perpetradores das maiores violaes aos direitos humanos no poderiam mais ficar impunes. 1.2Tribunal Militar Internacional de Nuremberg Em 08 de agosto de 1945, as potncias vencedoras da II Guerra EUA, Frana, Reino Unido e Unio Sovitica, assinaram o Acordo de Londres pela efetiva criao de um Tribunal Militar Internacional, o qual foi deveras estabelecido aos 20 de novembro de 1945, na cidade alem de Nuremberg. O escopo consagrado por tal tribunal foi o de processar e julgar os principais lderes nazistas responsveis pelas atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial 67. Os trabalhos duraram cerca de um ano. Ao final, o Tribunal de Nuremberg decretou condenaes morte por enforcamento, prises perptuas e penas de 20, 15 e 10 anos de priso68. Para Kai Ambos, o direito penal internacional vigente reconheceu a responsabilidade penal individual em Nuremberg, j que nos processos que lhe seguiram foi pressuposta sem mais; e os tribunais concentraram -

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JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: A internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 40. 66 VEJA ONLINE. Sees online Veja na histria. II Guerra Mundial. In:____ A morte de um povo. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/especiais_online/segunda_guerra/edicao008/capa_imp.shtml>. Acesso em 12 dez. 2010. 67 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O tribunal penal internacional e o direito brasileiro. So Paulo: Premier Mxima, 2005. p. 23-24. 68 JAPIASS, op. cit. p. 28-29.

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se no desenvolvimento das regras concretas de imputao 69. A ONU70, por sua vez, declarou o Direito de Nuremberg como parte do Direito Internacional geral 71. No entanto, o julgamento de Nuremberg criticvel sob alguns aspectos como ter sido um tribunal constitudo por vencedores para julgar somente vencidos e pela violao ao princpio nullum crimen nulla poena sine lege72. Em contrapartida, Francisco Rezek atesta que em determinadas circunstncias, a correta expresso do raciocnio jurdico pode resultar sacrificada em face de imperativos de ordem tica e moral 73. Assim, no obstante sua comprovada importncia, o Tribunal de Nuremberg lanou o incio da caminhada, mas no foi a soluo ideal para dirimir conflitos do gnero. 1.3Tribunal Militar Internacional do Extremo Oriente Alm dos lderes alemes nazistas, os chefes militares japoneses tambm foram julgados. O General MacArthur74, Comandante das Foras Aliadas, instituiu o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente em 03 de maio de 1946. O tambm chamado Tribunal de Tquio cometeu a mesma falha crucial de Nuremberg: a imparcialidade75. Os acusados foram claramente escolhidos obedecendo-se a critrios polticos. Como maior prova disso, o Imperador Hiroto que, apesar de obviamente ter precpua participao na atuao japonesa na segunda grande guerra, no foi levado ao banco dos rus. As questes da suposta ilegitimidade do Tribunal e de se estar fazendo uma justia retroativa tambm foram levantadas aqui. Os Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e Tquio se traduziram no efetivo incio da responsabilizao penal internacional do indivduo com a conseqente desconsiderao das imunidades dos representantes estatais. Um tribunal penal internacional permanente e imparcial era deveras necessrio, principalmente para a concretizao histrica e definitiva da responsabilidade penal internacional do indivduo como instrumento de proteo aos direitos humanos. 1.4Guerra Fria No perodo ps-guerra, marcado pelo fenmeno conhecido como Guerra Fria, EUA e URSS travaram uma verdadeira luta em busca da hegemonia mundial. A guerra desta vez no foi com base em armamentos blicos, mas sim no choque de ideologias de um mundo bipolar dividido entre capitalismo e socialismo. Esse clebre entrave impossibilitou maiores avanos no estabelecimento de uma corte penal internacional permanente durante dcadas. Pouco tempo depois, novos conflitos, principalmente tnicos, entre diversos povos, voltavam a ser uma dura realidade76. Como primeiro exemplo, a antiga Iugoslvia. 1.5Tribunal Internacional Ad Hoc para a Antiga Iugoslvia A regio da ex-Iugoslvia conta, h tempos, com uma populao formada por grande diversidade de etnias e religies. Com a morte do chefe comunista Marechal Josep Broz Tito, em 1980, e as dificuldades na manuteno de um regime comunista diante do desmoronamento da ordem bipolar durante a dcada de 80 agravaram os problemas antes aparentemente adormecidos. O nacionalismo no seu pior sentido voltou a florescer e os conflitos tnicos vieram tona 77.

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AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional: Bases para uma elaborao dogmtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 89. 70 A Resoluo n. 95 foi aprovada em 11 de dezembro de 1946, pela Assemblia-Geral da ONU. 71 UNITED NATIONS. General Assembly. In:____. Resolutions adopted by the General Assembly during its first session. Disponvel em: <http://www.un.org/documents/ga/res/1/ares1.htm>. Acesso em: 11 dez. 2010. 72 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. 2. p. 974-975. 73 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 154. 74 MELLO, op. cit. p. 990. 75 LIMA, Renata Mantovani de; BRINA, Marina Martins da Costa. Coleo para entender: O tribunal penal internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 32. 76 LIMA, op. cit. p. 34. 77 MAIA, Marrielle. Tribunal penal internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 102.

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Nesse contexto, o Conselho de Segurana da ONU criou, atravs da Resoluo 827 de 1993, o Tribunal Internacional Ad Hoc para a antiga Iugoslvia. Escolheu-se como sede do tribunal a cidade de Haia, na Holanda, e a competncia definida foi a de julgar crimes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos na antiga Iugoslvia desde 1991, at que se findassem os conflitos. Caso clebre levado a essa Corte o do Ex-presidente da Iugoslvia, Slobodan Milosevic 78, preso em 1 de abril de 2001 por autoridades srvias e encaminhado ao Tribunal em 29 de junho do mesmo ano. Contando com uma lista imensa de acusaes incluindo genocdio, tortura e perseguio de grupos tnicos, polticos e religiosos, Milosevic comeou a ser julgado em 12 de fevereiro de 2002, mas acabou morrendo na priso do Tribunal aos 11 de maro de 2006, sem ainda ter sido sentenciado. Mais uma vez a questo da legalidade desse tipo de tribunal veio tona. H quem considere que o Conselho de Segurana tem autoridade para cri-los com base no Captulo VII da Carta da ONU, mas tambm h quem discorde desse argumento dizendo que a ONU deve agir sim na busca da manuteno da paz, mas no tem legitimidade para criar rgos judicirios e investir em punio de indivduos. Posicionamo-nos em conformidade com o entendimento de Valrio de Oliveira Mazzuoli 79, no sentido de que as atrocidades e horrores cometidos no territrio da ex-Iugoslvia e em Ruanda foram de tal ordem e de tal dimenso que parecia justificvel chegar-se a esse tipo de exerccio. 1.6Tribunal Internacional Ah Hoc para a Ruanda O caso de Ruanda80 traduz-se de uma guerra civil interna de tamanha proporo que o prprio governo assentiu com a instaurao de um tribunal ad hoc. Com a finalidade de evitar presses polticas, decidiu-se por instalar a Corte no em Ruanda, mas em Arusha, na Tanznia. Criado pelo Conselho de Segurana da ONU, por fora da Resoluo 955, em 08 de novembro de 1994, julga o genocdio e as violaes ao direito humanitrio praticadas durante todo o ano de 1994 no territrio de Ruanda. Foram cerca de um milho de mortos em apenas um ano. Reafirmou-se aqui o binmio necessidade-possibilidade de responsabilizao penal internacional do indivduo. Entretanto, no se pode olvidar que um tribunal ad hoc ainda no proporciona a aclamada certeza de imparcialidade, j que a escolha dos juzes e do promotor feita pelo Conselho de Segurana da ONU. Isto , o poder de veto dos membros permanentes deste Conselho, quais sejam, China, Frana, Rssia, Reino Unido e EUA, lhes proporciona poder direto sobre o tribunal, acatando as decises que lhes bem aprouverem e rejeitando as demais81. Destarte, novamente se corroborava a idia de que a existncia de um rgo de justia penal internacional permanente seria imprescindvel. 1.7Tribunal Especial para Serra Leoa O Tribunal Especial para Serra Leoa difere dos demais por ter sido criado de forma mista, a partir da assinatura de um Acordo entre o governo de Serra Leoa e a ONU. O pas desejava estabelecer um tribunal para julgar o lder da Frente Revolucionria Unida (FRU), Foday Sankoh, e outros oficiais de alto escalo, mas temia que um julgamento nacional pudesse agravar a situao e gerar mais instabilidade82. Em janeiro de 2002, com o apoio da ONU, estabeleceu-se no prprio territrio de Serra Leoa, em Freetown, um tribunal hbrido, nacional e internacional. O alcance do tribunal foi questionado, pois se destinou a julgar apenas os considerados como maiores responsveis pelas violaes aos direitos humanos durante a guerra civil. Com isso, os custos do tribunal so bem inferiores se comparados aos tribunais ad hoc anteriormente estudados, mas acabam sendo levantadas questes sobre a efetiva justia que o tribunal produzir. Alm disso, novamente tratava-se de
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Para maiores informaes acerca do caso de Milosevic (IT-02-54) e quaisquer outras acerca do Tribunal Militar Internacional para a antiga Iugoslvia, vide http://www.un.org/icty. 79 MAZZUOLI, op. cit. p. 28. 80 Para maiores informaes acerca do Tribunal Militar Internacional para Ruanda, vide http://www.ictr.org. 81 MELLO, op. cit., p. 980 82 ROSE, Cecily; SSEKANDI, Francis M. A procura da justia transacional e os valores tradicionais africanos: um choque de civilizaes o caso de Uganda. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo, ano 4, n. 7, jul./dez. 2007. p. 118.

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instituir um tribunal aps o cometimento dos crimes, no sendo observados os mesmos princpios penais desrespeitados nos tribunais ad hoc, conforme anteriormente explanado. 2O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 2.1Criao pelo Estatuto de Roma Aps anos de estudos e encontros, foi realizada a Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas, na qual foi finalmente aprovado aos 17 de julho de 1998, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. A to sonhada Corte de Jurisdio permanente estava criada e dotada no somente de Estatuto, mas tambm de personalidade jurdica prpria. Escolheu-se como sede a cidade de Haia, na Holanda83. Embora assinado em 1998, o Estatuto de Roma s passaria a vigorar, e o Tribunal Penal Internacional s seria efetivamente criado, aps depositadas 60 ratificaes ao tratado junto ao SecretrioGeral da ONU. A meta foi atingida quatro anos depois, tendo o Estatuto de Roma entrado em vigor em 1 de julho de 2002. 2.2Jurisdio e princpio da complementaridade Talvez este seja o assunto mais delicado enfrentado por aqueles que participaram do processo de elaborao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Isso porque dar ao TPI a prioridade na jurisdio significaria, para alguns, abrir mo da soberania estatal. Aps muitos debates, optou-se ento por um regime de jurisdio complementar, segundo o qual o TPI somente pode agir em carter subsidirio s jurisdies nacionais. Desse modo, o Tribunal intervir quando for constatada a incapacidade ou falta de vontade dos Estados Parte em solucionar um caso sujeito sua jurisdio 84. A real inteno, portanto, no avocar todos os processos para o TPI, mas sim fazer com que exista uma efetividade nos julgamentos, sejam eles presididos pelo TPI ou pelos prprios tribunais nacionais, objetivando, acima de tudo, a no-impunidade. H ainda outras limitaes jurisdio do TPI, como, por exemplo, a possibilidade do Conselho de Segurana (CS) da ONU, atravs de resoluo, solicitar que no se inicie ou que se suspenda um inqurito ou processo. Neste caso, o TPI fica vinculado solicitao do CS e no pode agir por 12 meses a contar da aprovao da Resoluo, podendo haver a renovao do pedido, nos mesmos termos. O CS tambm pode o inverso, isto , requerer que o TPI inicie determinada investigao 85 (como deveras fez no caso do Sudo e, mais recentemente, da Lbia). A possibilidade de interveno direta da ONU destaca-se como uma das crticas mais comuns feitas ao TPI. Essa questo deve ser vista com cautela pois, mesmo que no concordemos com esse poder conferido s Naes Unidas, ainda assim acreditamos que o tribunal deve ser aclamado por consolidar definitivamente a responsabilidade penal internacional do indivduo e garantir permanente combate s violaes aos direitos humanos. Vale dizer, tambm, que se o intervencionismo da ONU vier, algum dia, acompanhado de fora impositiva no somente para obstaculizar uma investigao, mas tambm para fazer cumprir uma ordem de priso decretada pelo tribunal, a ento talvez seu poder de interveno possa ser visto com mais otimismo. 2.3Competncia ratione materiae A competncia do TPI foi fixada pela matria do fato, isto , definiu-se pela competncia material. Foram escolhidos os denominados core crimes (genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra) acompanhados do crime de agresso. 2.4Princpios gerais de direito penal adotados

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MAZZUOLI, op. cit., p. 33. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 208. 85 Art. 13, b, do Estatuto de Roma.

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Indubitavelmente, com o Estatuto de Roma buscou-se uma mais completa observncia dos princpios basilares de direito penal, justamente com o escopo de diferenci-lo dos tribunais antecessores, to fortemente criticados neste ponto. Princpios fundamentais como o nullum crimen sine lege (princpio da legalidade) e o nulla poena sine lege (no haver pena sem prvia previso legal, no sendo permitido o uso de analogia86) no foram esquecidos. A irretroatividade ratione personae estabeleceu que o TPI somente pode julgar quem tenha praticado conduta criminosa posterior entrada em vigor do Estatuto de Roma 87. Tambm houve a excluso da jurisdio relativamente a menores de 18 anos 88, e a decretao da imprescritibilidade dos crimes de competncia do TPI. O Estatuto exige ainda a presena de dolo e de que o agente tenha conhecimento dos elementos materiais daquele89. Estes dois fatores so indispensveis para que se viabilize a responsabilizao do indivduo. Quanto s causas de excluso da responsabilidade criminal, podemos citar a enfermidade ou deficincia mental90, intoxicao involuntria91, coao92 e legtima defesa93. A definio de todo o processo de exame dos fatos para verificar a existncia ou no de excludente de responsabilidade penal encontrada no Regulamento Processual do TPI94. O erro, seja de fato ou de direito, somente poder ser argido como motivo de excluso da responsabilidade se eliminar tambm o dolo a ele concernente95. 2.5Princpios especficos norteadores da responsabilidade penal internacional da pessoa humana Alm dos princpios gerais de direito penal consagrados no TPI, princpios mais especficos matria de competncia do Tribunal em estudo foram trazidos pelo Estatuto de Roma. Tais princpios so verdadeiros norteadores da responsabilidade penal internacional da pessoa humana, corroborando a sua efetiva consolidao na busca pela proteo aos direitos humanos. O primeiro que se destaca a irrelevncia da qualidade oficial, que surge como mais um grande avano preconizado pelo Tribunal de Nuremberg. Toda e qualquer pessoa ser colocada no mesmo patamar de igualdade perante o TPI, sem imunidades relativas qualidade oficial 96. No Estatuto de Roma, Chefes Militares97 e outros superiores hierrquicos98 so criminalmente responsveis quando as foras militares sob sua alada praticarem crimes de competncia do TPI e esses Chefes ou superiores, sabendo disso, ou devendo saber, nada fizerem para prevenir ou reprimir tais feitos, tampouco lhes denunciarem s autoridades competentes. Nesse contexto, no se pode olvidar a necessidade de que, para tanto, o Chefe Militar ou superior hierrquico tenha o controle efetivo das foras que supostamente praticaram os crimes e que seja ele dotado de um poder que o tornava capaz de det-las. O Estatuto de Roma tambm claro em afirmar que ningum estar apto a escusar-se da responsabilizao pela alegao de ter agido em cumprimento a determinaes de superior hierrquico 99, exceto se foi obrigado a faz-lo por fora de lei100 ou no tiver o conhecimento da ilegalidade da ordem a ser cumprida101 (desde que esta no seja considerada manifestamente ilegal102, nos termos do artigo 33, 2). Por ltimo, cabe salientar que a responsabilidade criminal do indivduo no afasta eventual responsabilidade do Estado no mbito do direito internacional. O propsito no isentar o Estado de qualquer responsabilidade, mas sim sujeitar o agente direto do delito sua devida responsabilizao.
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Art. 22, 2, do Estatuto de Roma. Art. 24, 1, do Estatuto de Roma. 88 Art. 26, do Estatuto de Roma. 89 Art. 30, 1, do Estatuto de Roma. 90 Art. 31, a, do Estatuto de Roma. 91 Art. 31, b, do Estatuto de Roma. 92 Art. 31, d, do Estatuto de Roma. 93 Art. 31, c, do Estatuto de Roma. 94 Art. 31, 3, do Estatuto de Roma. 95 Art. 32, 1, do Estatuto de Roma. 96 Art. 27, 1 e 2, do Estatuto de Roma. 97 Art. 28, a, i e ii, do Estatuto de Roma. 98 Art. 28, b, a a c, do Estatuto de Roma. 99 Art. 33, 1, do Estatuto de Roma. 100 Art. 33, 1, a, do Estatuto de Roma. 101 Art. 33, 1, b, do Estatuto de Roma. 102 Art. 33, 1, c, do Estatuto de Roma.

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A partir desses princpios, nasce a certeza de que aquele que ousar violar os direitos humanos e for colocado em julgamento perante o TPI ser despido de sua posio social, hierrquica ou poltica, sendo denunciado e julgado como um indivduo comum, no dotado de prerrogativas ou escusas capazes de lhe garantir a impunidade. 3CASOS EM ANDAMENTO NO TPI Seis conflitos esto sendo investigados pela Procuradoria do TPI atualmente, e referem-se a violaes aos direitos humanos perpetradas em pases africanos e fronteirios. So eles: Repblica Democrtica do Congo (RDC), Uganda, Repblica Centro-Africana (RCA), Sudo, Repblica do Qunia e, mais recentemente, Lbia. Ao todo, dezesseis acusados respondem a processo perante o TPI, dentre os quais alguns j tiveram ordem de priso decretada e executada pela Corte. Os presos sob custdia do tribunal so encaminhados ao Centro de Deteno de Haia, em Scheveningen. Importante citar a cooperao de Blgica e Frana, que merecem lugar de destaque pelo bom exemplo dado ao entregar ao TPI os acusados Bemba 103 (RCA) e Mbarushimana104 (RDC), respectivamente. Vamos agora a um breve estudo acerca de cada um dos seis conflitos. 3.1Repblica Democrtica do Congo No conflito da Repblica Democrtica do Congo (RDC), Thomas Lubanga Dyilo e outros quatro homens 105 so acusados de ter arrolado crianas e adolescentes menores de 15 anos de idade para participarem de aes de guerra na Frente Patritica de Libertao do Congo brao armado do grupo poltico-militar Unio dos Patriotas Congolenses (UPC) entre 2002 e 2003. Nessa investigao, o TPI destaca que ficou claramente demonstrado o envolvimento de Uganda e Ruanda, que financiaram, armaram e treinaram as milcias106. Ainda com este caso, a procuradoria acabou obtendo dados tambm sobre a violncia ocorrida em Darfur, no Sudo. Isto , a violncia aos direitos humanos est to presente na frica, que um conflito acaba sendo ligado a outro e, conseqentemente, uma investigao acaba levando outra. 3.2Repblica Centro Africana Outro congols ru no TPI, mas em razo de infraes cometidas fora de seu pas, mais precisamente no territrio da Repblica Centro Africana (RCA). Jean-Pierre Bemba Gombo, ex-lder do grupo rebelde MLC Movimento de Libertao do Congo, foi vice-presidente e senador da Repblica Democrtica do Congo. Bemba teria sido convidado pelo ento presidente da RCA, Ange-Flix Patass, para ingressar no pas a fim de sufocar uma rebelio liderada por Franois Boziz107. Jean-Pierre responde pelos crimes de guerra e crimes contra a humanidade supostamente cometidos no encontro de suas tropas com as dos rebeldes da RCA. Considerado um dos homens mais ricos da RDC, Bemba refugiou-se na Europa, mas acabou preso Blgica e entregue ao TPI para julgamento. 3.3Uganda

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INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. In:____. Situations and cases. Cases. ICC-01/04-01/10. Disponvel em: <http://www.icccpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc01040110/icc01 040110?lan=en-GB> Acesso em 10 dez. 2010. 104 INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. In:____. Situations and cases. Cases. ICC-01/05-01/08. Disponvel em: <http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0105/Related+Cases/ICC+0105+0108/Case+The+ Prosecutor+v+Jean-Pierre+Bemba+Gombo.htm> Acesso em 10 dez. 2010. 105 Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo Chui, Bosco Ntaganda e Callixte Mbarushimana. 106 DALLARI, Dalmo de Abreu. A importncia do Tribunal Penal Internacional. Revista Jurdica Consulex. Braslia, ano XI, n. 244, p. 41, 15 mar. 2007. 107 FAS - FEDERATION OF AMERICAN SCIENTISTS. In:____. Congressional Research Service. International Criminal Court cases in Africa Status and Policy Issues. November 30, 2010. p. 22. Disponvel em: <http://www.fas.org/sgp/crs/row/RL34665.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010.

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Falando especificamente acerca do conflito em Uganda, trata-se de uma guerra de aproximadamente 20 anos. Em 1986, com a tomada do poder pelo presidente Yoweri Museveni e o Movimento de Resistncia Nacional (MRN), nasceu o Exrcito de Resistncia do Senhor (ERS) que gozou de apoio popular apenas no comeo. Depois, o lder Joseph Kony passou a aumentar suas tropas atravs do recrutamento forado de crianas e adolescentes em geral entre 11 e 15 anos108. Kony e outros trs comandantes109 respondem perante o TPI pelas atrocidades cometidas em Uganda. 3.4Sudo A questo sudanesa a mais delicada. Primeiramente, porque o Sudo no Estado-Parte do Estatuto de Roma, e a investigao foi aberta a pedido do Conselho de Segurana (CS) da ONU, nos termos do art. 13, b, do referido Estatuto. Compreensvel, portanto, a dificuldade que o tribunal enfrenta para conseguir a entrega dos seis acusados que respondem pelo conflito em Darfur. Para piorar a situao, um dos acusados o prprio presidente do Sudo, Omar Hassan Ahmad Al Bashir. No poder desde 1993 e reeleito em 2010 aps uma eleio polmica e com fortes suspeitas de fraude, o presidente Bashir acusado de ter cometido crimes de guerra e crimes contra a humanidade, e j teve sua ordem de priso decretada pelo TPI que, at o presente momento, no logrou xito em execut-la110. O governo sudans oficialmente rejeita a jurisdio do TPI, enquanto alguns especialistas dizem que como membro da ONU ele teria a obrigao de cooperar111. A cooperao internacional e interveno da ONU (que, como j dito, requereu a investigao) se mostram indispensveis nesse caso. 3.5Repblica do Qunia O caso da Repblica do Qunia o mais recente na Corte e teve incio de maneira diversa dos anteriores. Enquanto nos primeiros casos as investigaes se iniciaram a pedido dos prprios governos locais (exceto o caso do Sudo e da Lbia, que se iniciaram a pedido do CS da ONU), no que tange ao Qunia o promotor do TPI solicitou aos juzes da corte permisso para abrir o inqurito. A autorizao para iniciar as investigaes foi concedida em maro de 2010, aps uma deciso no-unnime (2X1) 112. Trata-se de um conflito inicialmente poltico, mas que se propagou tambm por questes tnicas. O presidente da Repblica do Qunia, Mwai Kibaki, est no poder desde 2002 e foi reeleito em 2007, contrariando as expectativas da populao. O descontentamento com o resultado das eleies, que para a maioria dos quenianos foi claramente fraudada, abriu caminho para o incio da violncia entre os revoltosos e o governo, estimulando tambm os conflitos entre tribos rivais, infelizmente ainda comuns na frica. Como conseqncia das investigaes acerca da violncia ps-eleitoral de 2007/2008, seis africanos 113 foram formalmente indiciados, dentre os quais est at mesmo um jornalista, Joshua Arap Sang, acusado de incitar a violncia entre a populao atravs de uma rdio. Entretanto, talvez seja justamente esse empenho do TPI em julgar quem quer que seja, de jornalistas a lderes polticos, que vem fazendo com que o governo

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ROSE, op. cit. p. 103. Vincent Otti, Okot Odhiambo e Dominic Ongwen. 110 INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. In:____. Situations and cases. Cases. ICC-02/05-01/09. Disponvel em: <http://www.icccpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200205/related%20cases/icc02050109/icc02 050109?lan=en-GB>. Acesso em 10 jan. 2011. 111 FAS - FEDERATION OF AMERICAN SCIENTISTS. In:____. Congressional Research Service. International Criminal Court cases in Africa Status and Policy Issues. November 30, 2010. p. 11. Disponvel em: <http://www.fas.org/sgp/crs/row/RL34665.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010. 112 INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. In:____. Situations and cases. Disponvel em: <http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases>. Acesso em 12 jan. 2011. 113 So eles: William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey, Joshua Arap Sang, Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta e Mohammed Hussein Ali. Disponvel em: <http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0109/>.

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queniano busque apoio diplomtico no continente africano em uma campanha para deixar o tribunal 114. A verdade que a luta pela impunidade, no raras as vezes, pode encontrar bice no prprio governo do pas, que no quer ver sendo investigadas suas prprias irregularidades. 3.6Lbia O conflito na Lbia tomou propores to fortes na mdia que fez o mundo todo voltar os olhos para a questo da democracia na frica. A crise no governo de Muammar Qadhafi 115, no poder h mais de quarenta anos, originou uma guerra civil que j fez milhares de vtimas e causou o xodo da grande maioria de imigrantes que trabalhava no pas116. Quando iniciamos este estudo, em 2010, este conflito ainda no havia tido incio (ao menos no com a fora alcanada em 2011), portanto precisamos cit-lo, mas ele no nosso foco principal. A investigao no TPI ainda est no incio e no h pessoas formalmente indiciadas. At o fechamento deste artigo, Qadhafi persiste em resistir s foras rebeldes da Lbia e presso internacional. 4A EFETIVIDADE DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL FACE QUESTO AFRICANA Uma das mais fortes crticas feitas ao TPI diz respeito a sua efetividade. Se por um lado existem aqueles que acusam o tribunal de perder credibilidade por estar julgando, at o presente momento, apenas casos de conflitos africanos, por outro devemos analisar o que representam de fato esses julgamentos para a histria mundial e, em especial para a frica. 4.1Direitos humanos na frica Em pleno sculo XXI, o continente africano continua sendo recordista na propagao da barbrie humana. Aspectos scio-culturais tornam a realidade africana bastante difcil de ser compreendida e aceita pelo mundo ocidental. Parece inconcebvel que um povo que tanto sofre(u) com trfico negreiro, apartheid e tantas guerras civis continue alheio necessidade de se unir em busca da proteo aos direitos humanos. Proteo REAL dos direitos humanos. Em verdade, porm, o que ocorre que na frica os primeiros inimigos do povo so geralmente os seus prprios governantes, que favorecem o predomnio da violncia sobre a lei para se manter no poder e exterminar a todos que se opuserem. Nesse sentido, citamos o estudo de Badi 117, que se revela uma verdadeira denncia sobre a questo dos direitos humanos na frica: Los dirigentes africanos, preocupados por la proteccin y defensa de sus privilegios, son incapaces de prevenir las violencias o las abordan tarde y mal. En muchos casos, fundamentan sus poderes en milicias privadas o tribales, permitiendo la circulacin de armas, e incluso fomentando incidentes para justificar la intervencin brutal y represiva de fuerzas de seguridad. Otros oponen unas tribus contra otras para asentar sus poderes mal adquiridos. Otros, en fin, adoptan uma poltica de impunidad acompaada de um terrorismo de Estado. De este modo el prprio aparato de Estado crea el caldo de cultivo de la violencia y de la violacin de derechos humanos.

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VOZ DA AMRICA. Notcias. In:____. Qunia: Governo procura apoios africanos para abandonar o TPI. Disponvel em: <http://www.voanews.com/portuguese/news/01_13_11_kenya_icc_pullout-113454189.html>. Acesso em: 13 jan. 2011. 115 No h consenso sobre como deve ser escrito o nome do ditador lbio, sendo aceitveis vrias verses: Gadafi, Gadaff, Khadafi, etc.. Optamos pela verso utilizada pelo Conselho de Segurana da ONU na Resoluo 1970/2011. 116 BBC Brasil. Primeira pgina. In:____. Conflito na Lbia j configura guerra civil, diz Cruz Vermelha. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/03/110310_libia_cruzvermelha_pu.shtml>. Acesso em 10 mar. 2011. 117 BADI, Mbuyi Kabunda. Derechos humanos en frica: retrospectivas, prospectivas y perspectivas. Direito e Democracia. Canoas, vol. 5, n. 2, 2 sem. 2004. p. 565.

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Destarte, se o desrespeito aos direitos humanos muitas vezes se propaga pelas mos do prprio Estado, que tem o dever de proteger seus nacionais, instrumentos como a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, por mais merecedoras de elogios que possam ser na teoria, perdem a fora na prtica. Badi, alis, critica a Carta dizendo tratar-se de um documento cnico, atravs do qual as tradies africanas servem de fachada para a manuteno das ditaduras e da corrupo118. O sistema africano de proteo aos direitos humanos extremamente relativista, isto , no momento de se estabelecer quais so esses direitos e tambm quando da sua aplicao, o contexto poltico, social, econmico, cultural e moral em que a sociedade est estabelecida so fortemente levados em considerao. preciso tomar cuidado para que essa relatividade no acabe encobrindo desigualdades e at mesmo violando direitos humanos. Na Carta Africana estabeleceu-se uma hierarquizao de direitos, na qual os interesses do grupo e os direitos coletivos acabam por prevalecer sobre os direitos individuais previstos na Declarao de 1948. Em razo disso, o que se v a primazia dos direitos humanos de terceira gerao, fundamentados na solidariedade entre os povos, sobre os direitos humanos de primeira e segunda gerao, mais focados no indivduo119. Nesse contexto, o que se v o cultivo de uma tendncia absolutamente voltada ao coletivo, supostamente dirigida ao bem geral do grupo, fazendo com que os indivduos tenham muito mais deveres para com a coletividade, do que direitos propriamente individuais. Ainda assim, no haveria tantos conflitos se mesmo aps a observncia das necessidades do grupo, o indivduo fosse verdadeiramente lembrado. Na verdade, o chamado bem coletivo acaba sendo uma ferramenta atravs da qual os regimes ditatoriais crescem e se desenvolvem em detrimento do que verdadeiramente consideramos como direitos humanos no mundo ocidental. 4.2Importncia do Tribunal Penal Internacional para a frica A breve anlise sobre a questo dos direitos humanos na frica nos leva ao seguinte raciocnio: Se do ponto de vista do mundo ocidental o Tribunal Penal Internacional ainda no demonstra real efetividade, sob a gide africana ele mais do que esperana, uma realidade. Acabar com a cultura de impunidade dos maus governantes e levar recursos a este povo por vezes esquecido um papel que deve e vem sendo desempenhado pelo TPI. Por essa e outras razes defendemos que a corte no deve ser desacreditada por julgar apenas conflitos africanos at o presente momento. A falta de saneamento bsico, de estrutura para cuidar da sade do povo, de alimento, de moradia, enfim, a falta de condies mnimas para uma vida digna ainda uma constante na frica. A impossibilidade de desenvolvimento razovel desperta os conflitos entre tribos, ainda to comuns no continente, e muitas vezes at cultivados pelos chefes dos grupos e ditadores, conforme j estudado. Este problema precisa ser enfrentado no somente pelos africanos, mas por toda a sociedade internacional, que deve oferecer ajuda a tantos indivduos injustiados. Alm da falta de requisitos mnimos para o respeito dignidade da pessoa humana, a maioria dos pases africanos tambm enfrenta problemas mesmo quando querem lutar por melhorias ao seu povo. A maioria deles possui legislao interna fraca, e enfrenta dificuldades para conduzir grandes julgamentos por falta de estrutura e at mesmo de foras armadas capacitadas e preparadas para executar as prises que se faam necessrias. Diante de todas essas dificuldades, o TPI surge como uma fonte de esperana aos africanos, que no mais precisaro sentir-se desamparados. A globalizao, o desenvolvimento tecnolgico e a grande expanso da mdia e internet conectam o mundo de forma irreversvel, e fazem com que os conflitos sejam cada vez mais divulgados e a sociedade internacional cada vez mais provocada a agir. Se faltar a um pas fora jurdica ou poltica para realizar julgamentos relacionados violao de direitos humanos, ser possvel recorrer ao TPI e denunciar os crimes e criminosos. Se faltar Carta Africana o poder coercitivo, o TPI poder exercer esse papel dentro dos limites de sua jurisdio ou por interveno da ONU. O que no mais

118 119

Ibid., p. 571. BADI, op. cit. p. 575.

316

ser admitido que perpetradores dos mais terrveis crimes fiquem impunes por falta de um rgo de justia penal internacional permanente. 4.2.1Fundo em Favor das Vtimas Outro fator que determina a relevncia do TPI no somente para a frica, mas para todo o mundo o Fundo em Favor das Vtimas. Atualmente, existem 31 projetos ativos na RDC (15) e em Uganda (16), que beneficiam 42.300 pessoas diretamente (vtimas) e 182.000 indiretamente (familiares das vtimas) 120. O Fundo proporciona aos beneficirios suporte material, reabilitao fsica e psicolgica. Eles recebem apoio educacional, participam de cursos e aprendem ofcios que podero levar a comunidade a um desenvolvimento sem conflitos. A agricultura, por exemplo, muito incentivada. O Fundo tambm trabalha a questo da integrao das famlias e tribos visando sua unio e reconstruo da vida em comunidade. Os direitos das vtimas, consagrado pelo Estatuto de Roma, dividem-se em direito participao, proteo e reparao121. As vtimas podem acompanhar os julgamentos e participar expressando suas opinies e fazendo as observaes que entenderem necessrias, atravs de seus representantes legais e em conformidade com as regras procedimentais da Corte122. O TPI tambm visa assegurar a proteo das vtimas, sendo a Secretaria a principal responsvel por adotar as medidas necessrias atravs da Unidade de Apoio s Vtimas e Testemunhas, em conjunto com o Gabinete do Procurador123. Durante os julgamentos e o perodo ps-conflito, o trabalho do TPI para proteo das vtimas essencial. O Fundo em Favor das Vtimas proporciona o direito ao desenvolvimento to almejado na frica. impossvel coibir a violncia sem que seja dado ao povo o mnimo de dignidade. O Fundo proporciona uma nova oportunidade s vtimas para que construam sua nova histria com reais possibilidades de desenvolvimento. 4.3ltimos apontamentos Diante de todo o exposto, dizemos com tranqilidade que o TPI vem desempenhando um papel de suma relevncia na frica, e o fato de ainda no ter expandido suas fronteiras para fora do continente africano de maneira alguma significa falta de efetividade. Naquilo que se props a realizar, o TPI tem sido eficaz, mas tambm verdade que como qualquer tribunal ou organizao internacional necessita da colaborao de toda comunidade internacional. Ademais, o Estatuto de Roma foi ratificado, at o presente momento, por pouco mais de uma centena de pases, o que ainda estampa a relutncia de muitas naes na adeso. J passada a hora de que uma conscientizao seja realizada por toda comunidade internacional, e no apenas por parte dela. Como preceitua Flvia Piovesan 124, a soberania estatal no um princpio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos humanos. Sylvia Helena de Figueiredo Steiner125, juza brasileira do TPI, conclui: A proteo aos direitos fundamentais do homem faz parte dos ordenamentos internos dos Estados modernos, e de tal forma vinculados ao ordenamento internacional que no h mais espao para que os Estados limitem a eficcia ou deixem de dar execuo s normas de proteo.

120

THE TRUST FOUND FOR VICTIMS. In:____. Spring 2010 Programme Progress Report. p. 6. Disponvel em: <http://www.trustfundforvictims.org/sites/default/files/imce/TFV%20Programme%20Report%20Spring%202010.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010. 121 GONZLEZ, Paulina Vega. El papel de las vctimas en los procedimientos ante la Corte Penal Internacional: sus derechos y las primeras decisiones de la Corte. SUR Revista Internacional de Derechos Humanos. Edicin espaola. So Paulo, ano 3, n. 5, p. 18-43, jul./dez. 2006. p. 21-22. 122 Art. 68, 3, do Estatuto de Roma. 123 Art. 43, 6, do Estatuto de Roma. 124 PIOVESAN, op. cit., p. 117. 125 STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 55-56.

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O TPI uma conquista da humanidade e deve ser tratado como tal. Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari126: Pode-se afirmar, sem exagero, que a criao do Tribunal Penal Internacional foi uma prova de que, a par de outras medidas efetivas, visando boa convivncia humana, a existncia de uma Corte dessa natureza, para julgamento independente e imparcial dos que praticarem crimes contra a humanidade, ter efeitos muito benficos, pois significar que, mesmo protegidos em seus respectivos pases, os criminosos desta espcie no estaro livres de uma condenao formal de carter universal. Os criminosos travestidos de estadistas e justiceiros j no conseguiro manter a mscara de heris e salvadores da ptria e entraro para a histria identificados como criminosos. Isso dever desencorajar muitos aventureiros. O mundo precisa se curar da doena da banalizao da violncia, e o TPI indubitavelmente surge como um esperanoso caminho a se trilhar para alcanar este to almejado objetivo. CONCLUSO O presente estudo nos levou a concluir que o to esperado Tribunal Penal Internacional hoje uma realidade e deve ser motivo de muito orgulho para a humanidade, hoje menos desamparada na questo do combate ao cometimento desordenado de violaes ao direito humanitrio. No se deve olvidar um passado no muito distante em que era impossvel penalizar uma pessoa internacionalmente. Discusses doutrinrias meramente formalistas no levam a lugar algum. A responsabilidade penal internacional do indivduo, assim como o TPI e tudo que juntos representam so hoje uma feliz realidade. Os trabalhos do TPI esto apenas no comeo e o tribunal ainda passar por um processo de amadurecimento. Entretanto, a internacionalizao processual instituda por ele j tende a unir os pases em prol da proteo aos direitos fundamentais do homem. Assim, deve se reconhecer a maturidade e a coragem dos Estados Partes por terem entendido a relevncia da corte e no terem fugido da responsabilidade (que , indubitavelmente, de todos ns) de salvaguardar os direitos humanos. Graas concretizao do TPI, hoje possvel dizer que, ao menos aos pases aderentes ao Estatuto de Roma, perpetradores das mais terrveis formas de violao dignidade da pessoa humana no ficaro impunes, sejam eles quem for. Isso representa um avano na proteo dos direitos humanos, pois a partir da inicia-se um processo de aniquilamento da cultura da impunidade e a possibilidade da verdadeira justia passar a florescer. O julgamento, a penalidade, e acima de tudo a no-impunidade daquele que viola os direitos humanos gera na sociedade a certeza de que o cometimento desse tipo de crime acarretar conseqncias. a pena no seu sentido preventivo, isto , vislumbrando que o indivduo pense nas conseqncias dos seus atos antes de agir, alm do carter retributivo, j que acaba por acalentar a sociedade ao estabelecer ao agressor alguma punio pelo mal que cometeu. Punir os perpetradores das atrocidades para acabar com a cultura da impunidade, to presente na frica e dar s vtimas a devida assistncia psicolgica e financeira, alm do direito de participao nos processos que lhe dizem respeito, so fatores de relevncia indiscutvel, e j se traduzem nas primeiras conquistas do TPI. Para os mais cticos, a ocorrncia em baixa escala significa o fracasso do TPI. Para os mais otimistas, o sucesso inicial no pode ser desprezado, pois j significa o incio de uma nova era. O TPI precisa imediatamente ser melhor estudado e propagado. preciso que o mundo saiba de sua existncia, e no apenas os mais estudados e elitizados. Debates acerca do Estatuto e uma maior mobilizao e cooperao entre os pases de todo o mundo so imprescindveis. Apesar dos mais cticos no acreditarem na efetiva fora do TPI, principalmente por terem sido instaurados apenas casos africanos, para tal continente ele se mostra um timo caminho e tem solues concretas. um bom exemplo no combate cultura da impunidade, alm de prestar assistncia s vtimas e dar-lhes direitos jamais oferecidos pelos tribunais internacionais anteriores. um tribunal extremamente recente e inovador, portanto, muitas melhorias ainda so aguardadas. O que no se pode negar, todavia, o significado histrico da atuao do TPI, mesmo que, por ora, apenas na frica. Muito pior seria se o continente, muitas vezes esquecido pela sociedade internacional, fosse novamente deixado para depois. Os africanos, assim
126

DALLARI, op. cit., p. 41.

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como todas as vtimas de violaes aos direitos humanos, precisam ser lembrados e, mais do que isso, efetivamente auxiliados na luta contra a degradao humana.

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BIBLIOGRAFIA Livros e revistas jurdicas consultadas: AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional: Bases para uma elaborao dogmtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. BADI, Mbuyi Kabunda. Derechos humanos en frica: retrospectivas, prospectivas y perspectivas. Direito e Democracia. Canoas, vol. 5, n. 2, 2 sem. 2004. DALLARI, Dalmo de Abreu. A importncia do Tribunal Penal Internacional. Revista Jurdica Consulex. Braslia, ano XI, n. 244, p. 40-41, 15 mar. 2007. GONZLEZ, Paulina Vega. El papel de las vctimas en los procedimientos ante la Corte Penal Internacional: sus derechos y las primeras decisiones de la Corte. SUR Revista Internacional de Derechos Humanos. So Paulo, ano 3, n. 5, p. 18-43, jul./dez. 2006. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: A internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. LIMA, Renata Mantovani de; BRINA, Marina Martins da Costa. Coleo para entender: O tribunal penal internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. MAIA, Marrielle. Tribunal penal internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O tribunal penal internacional e o direito brasileiro. So Paulo: Premier Mxima, 2005. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. 2. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ROSE, Cecily; SSEKANDI, Francis M. A procura da justia transacional e os valores tradicionais africanos: um choque de civilizaes o caso de Uganda. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. So Paulo, ano 4, n. 7, p. 101-127, jul./dez. 2007. STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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320

FAS - FEDERATION OF AMERICAN SCIENTISTS. In:____. Congressional Research Service. International Criminal Court cases in Africa Status and Policy Issues. November 30, 2010. p. 22. Disponvel em: <http://www.fas.org/sgp/crs/row/RL34665.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010. INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int>. Vrios acessos. INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR RWANDA. Disponvel em: <http://www.ictr.org>. Acesso em: 15 dez. 2010. INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA. Disponvel em: <http://www.un.org/icty>. Acesso em: 15 dez. 2010. THE TRUST FOUND FOR VICTIMS. In:____. Spring 2010 Programme Progress Report. p. 6. Disponvel em: <http://www.trustfundforvictims.org/sites/default/files/imce/TFV%20Programme%20Report%20Spring%2 02010.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010. UNITED NATIONS. Disponvel em: <http://www.un.org>. Acesso em: 11 dez. 2010. VEJA ONLINE. Sees online Veja na histria. II Guerra Mundial. In:____ A morte de um povo. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/especiais_online/segunda_guerra/edicao008/capa_imp.shtml>. Acesso em 12 dez. 2010. VOZ DA AMRICA. Notcias. In:____. Qunia: Governo procura apoios africanos para abandonar o TPI. Disponvel em: <http://www.voanews.com/portuguese/news/01_13_11_kenya_icc_pullout113454189.html>. Acesso em: 13 jan. 2011.

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CONSTITUCIONALISMO GLOBAL DOS DIREITOS HUMANOS DANIELE MARANHO COSTA

127

RESUMO: O constitucionalismo como mentalidade busca a transformao da postura do ser humano em relao ao outro, de modo que concepes individuais no prevaleam em detrimento do pluralismo, da diversidade de crenas e valores, inerente prpria natureza do homem. Nos atuais estudos, essa perspectiva se releva essencial quando a temtica proposta a concretizao dos direitos humanos em um constitucionalismo cosmopolita. Palavras-chave: constitucionalismo, cosmopolitismo, direitos humanos.

127

Ttulo: Constitucionalismo global dos direitos humanos. Palestrante: Daniele Maranho Costa. Mestranda do Curso de Direito da Universidade de Braslia.

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1. Introduo O constitucionalismo resultante das revolues liberais do final do sculo XVIII da Frana e dos Estados Unidos, bem como da evoluo poltico-jurdica da Inglaterra vem sofrendo alteraes que repercutem no movimento da sociedade mundial. Para conduzir esse momento, instituies e organizaes internas e internacionais recebem a incumbncia de conduzir da melhor forma essas alteraes. Logo no incio, a experincia inglesa demonstrou que a garantia dos princpios constitucionais independiam da existncia de uma carta escrita, mas se pautavam na possibilidade de assegurar ao cidado o exerccio de seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, colocar o Estado em condies de no os poder violar (MATTEUCCI, 1986: 247-248). O formato necessrio para a validade da constituio, somada exigncia de direitos fundamentais e humanos da sociedade, em crescente complexidade sistmica e heterogeneidade social, bem como organizao da limitao e do controle interno e externo do poder, foi fundamental para o surgimento da constituio em sentido moderno (NEVES, 2009: 21). O neoconstitucionalismo, voltado a efetivar tais exigncias garantsticas, retoma o caminho do jusnaturalismo, levando ao direito positivo um contedo moral a tal nvel que esbarra nos riscos do positivismo ideolgico. A alternativa dada pelo movimento neoconstitucionalista agiganta o papel do intrprete, que por ter sua boa vontade travestida em correo moral, culmina por enfraquecer o direito positivo e impedir uma critica externa e responsvel ao direito e ao sistema, que faz corresponder o justo ao legal (POZZOLO, 2006: 250). O mundo, porm, no restou esttico. A movimentao e a integrao da sociedade mundial geraram conflitos nem sempre solucionveis no mbito do Estado-Nao. Consequentemente, diversas ordens jurdicas so chamadas a garantir violaes e solucionar problemas que vo alm do limite estatal provocando a emancipao do direito constitucional. Nesse momento, a ideia de um constitucionalismo global faz ressurgir inmeras propostas, em que soberania e globalizao se digladiam para encontrar um denominador comum, a fim de que os conflitos mundiais possam ser solucionados diante de uma nova ordem mundial (SLAUGHTER, 2004). 4. 2. Constitucionalismo Global

O novo panorama mundial proporcionou, no plano das idias, propostas voltadas a um constitucionalismo internacional ou supranacional no plano mundial. So modelos selecionados na obra de Marcelo Neves 128, que buscam solucionar os conflitos, manter a paz e permitir o relacionamento entre os povos. Algumas propostas carregam contedo utpico, mas de alguma forma vm servindo construo de uma mentalidade madura para uma integrao pacfica e no dominadora. A contribuio kantiana de grande importncia para tantos quantos entusiastas da constituio global, por fincar seu trabalho na possibilidade de paz e encontrar seu caminho numa federao de estados livres (KANT, 2008). De alguma forma , quando se observam os parmetros que foram utilizados em 1789 ,v-se que o homem continua em busca de paz e liberdade. 5. 2.1. Repblica Mundial Federal e Subsidiria (Hffe e Lutz-Bachmann)

Assim, Hoffe e Lutz defendem um modelo voltado para a necessidade de manuteno e garantia da paz, nos moldes kantianos de federalismo de Estados livres (Kant, 2008: 28-31). Entretanto, quando impem uma hierarquia na relao entre o Estado mundial e as unidades federadas, solicitam uma norma superior regedora de todos os Estados, como se um s fossem. Para a realizao desse projeto, a constituio mundial soa imprescindvel, porm, no se prope a esgotar as dificuldades dos dias de hoje, vez que no se concebe uma ordem poltica nica numa sociedade mundial assimtrica e fragmentada politicamente como a que temos (NEVES, 2009: 85-86).
128

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.

323

6.

2.2 Constituio Cosmopolita sem Governo Mundial (Habermas)

A proposta habermasiana tambm busca inspirao no federalismo de estados livres kantiano. Entretanto, ao contrrio de Hffe e Lutz, Habermas prope a reformulao das instituies e organizaes internacionais j existentes, em especial a ONU, a fim de construir uma poltica interna mundial apta a viabilizar uma cidadania mundial com base numa conscincia da solidariedade cosmopolita compulsria (NEVES, 2009: 86). Para Marcelo Neves, o modelo de Habermas motiva-se pela experincia positiva da Europa ocidental, e no se adqua a uma sociedade mundial cheia de conflitos geopolticos, assimetrias de poder, desigualdades econmicas e fragmentao cultural (NEVES, 2009:86). Assim, a constituio cosmopolita sem governo mundial, mas, mesmo assim, apoiada pelas instituies j conhecidas, poderia vir a encobrir problemas graves, merecedores de empenho bem mais complexos para serem solucionados 7. 2.3 Estatalidade mundial inclusiva (Albert e Schmalz)

Por outro lado, Albert e Schmalz no defendem uma proposta em formato de projeto para uma sociedade mundial, uma vez que a apresentam como processo evolutivo. No entanto, aqui observado como projeto, por defenderem que funes tpicas do Estado vm sendo assumidas por instncias no nvel mundial. Esse movimento vem se evidenciando a cada dia, sem, contudo ter o condo de assumir funes de estatalidade. O projeto no demonstra quais seriam os processos de constitucionalizao no plano dessa estatalidade, nem se haveria uma constituio global equivalente a constituio do estado. Para Neves, a proposta representa projeto utpico, controverso, cuja adequao sociedade mundial duvidosa (NEVES, 2009: 87-88). 8. 2.4 A perspectiva do direito internacional pblico

O projeto no mbito do direito internacional pblico mostra-se de forma diferenciada, uma vez que se busca dar carter constitucional a uma ordem que j existe. As organizaes internacionais, tomadas como representantes da poltica internacional, transportaram para suas cartas uma carga constitucional inadequada a uma constituio em sentido moderno, por no terem equivalncia com a aquisio evolutiva da sociedade moderna, no dizer de Luhman (NEVES, 2009: 91). Para Neves, no mbito do direito internacional pblico, a Liga das Naes e, posteriormente, a Carta das Naes Unidas, bem como os tratados internacionais, deram um norte vertical formao de estruturas mundiais complexas a fim de controlar o poder e afirmar os direitos humanos (NEVES, 2009: 91). Isso repercute no grande entrave que Neves v para uma soluo razovel dos conflitos mundiais, traduzido na subordinao poltica do direito internacional pblico s grandes potncias mundiais, em especial quando distinguem os Estados poderosos dos Estados frgeis, num completo imperialismo dos direitos humanos (NEVES, 2009: 93-96). 3. Koskenniemi e o Constitucionalismo como mentalidade 129 Das tendncias e modelos existentes, resta claro que o sonho de viver-se numa confederao de repblicas livres ao modelo kantiano toma fora e volta a ser discutido aps o final da Segunda Guerra Mundial, quando a paz passa a ser preocupao de todos os povos. O formato que essa vontade se apresenta nas discusses internacionais alcana, desde uma expectativa de paz e desenvolvimento, at uma viso colonialista negativa. Isso porque a sociedade complexa impe que se abandone o legalismo positivista para adotar um direito efetivo e legtimo. Nesse sentido, Martti Koskenniemi defende o constitucionalismo baseado na ideia kantiana de liberdade, o que conecta o constitucionalismo com o direito internacional. Isso se d porque o ideal de liberdade kantiano no se atm a um Estado ou a um costume especfico, nem a um conjunto de normas jurdicas, mas funda-se numa lei concebida universalmente, em que se tenha a capacidade de escolher a prpria vontade (KOSKENNIEMI, 2007: 9).

129

Traduo mais aproximada de Constitucionalism as a Mindset.

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Da porque a transio do estado de natureza para o estado da legalidade, longe de pautar-se na fora da lei, finca suas bases na retido moral dos intrpretes e aplicadores da lei, donde concluir que os juristas, e no as normas positivas, constituem-se no ncleo real do direito (KOSLENNIEMI, 2007: 11). Esse projeto diferenciado, ao buscar a regenerao moral dos aplicadores do direito 130, transfere a eles a responsabilidade de encontrar o significado das normas, de forma a elevar suas inclinaes nessa busca, deixando bem claro, que sua principal virtude deve ser o bom senso, visto que o mero entendimento no lhe supre o julgamento natural (KANT, 1995: 133-134). O diferencial dos estudos de Koskenniemi resulta numa busca equilibrada do bom senso, sem abdicar do tecnicismo das leis. Para ele, os fenmenos da desfomalizaao do direito, da fragmentao e do imprio so elementos imprescindveis para na construo de um novo caminho. No abdica, porm, das normas, tampouco permite a ditadura dos aplicadores do direito. Prope criticamente, admitindo o universalismo, que, em respeito individualidade, se deve aceitar as diferenas. Assim, quando Koskenniemi prope o constitucionalismo como mentalidade, abandona as reformas s instituies e dirige-se ao profissional do direito, num projeto constitucional de regenerao moral e poltica (KOSKENNIEMI, 2007: 18). Com isso, retoma a liberdade de Kant, que espelhada na autonomia da vontade e na autodeterminao, baseia-se na libertao dos instintos do homem e acima de tudo o reconhece como cidado do mundo, detentor de direitos perante todos os Estados. 4. Constitucionalismo Global Cosmopolita As inmeras vertentes de constitucionalismo global que se apresentam dificultam as possibilidades de sucesso do constitucionalismo cosmopolita, uma vez que impem a participao de organizaes e instituies j existentes, ou utpicas, como nicas opes a garantir a dignidade do ser humano O constitucionalismo como mentalidade se ajusta de forma especial proposta do cosmopolitismo, uma vez que a reforma moral pretendida somente pode ser viabilizada se puder assegurar a pessoa garantias de vida digna em meio mundializao. O constitucionalismo global sabe que a tica constitucional sempre foi global e, assim, busca a defesa de valores polticos, que caminham rumo fraternidade (CUNHA, 2010). Quando se fala em constituio global e mundializao, geralmente admite-se que os valores so universais e por isso as normas podem ser universalizadas. Essa possibilidade vista como a nica forma de garantir os direitos humanos a todos. -se, porm: de onde provm a verdadeira concepo dos direitos humanos?E, ainda: Quais so enfim os valores universalizveis? Historicamente, o constitucionalismo se fundamenta em noes bsicas do bem comum, mas volta-se muitas vezes a uma arquitetura esttica, que discrimina a heterogeneidade das formaes culturais. Dessa forma, a construo de uma ordem mundial cosmopolita, vista superficialmente, busca difundir os direitos humanos, vinculando-se ao universalismo cego, que impe o poder cultural dos pases que conseguiram dominar, seja pelo poderio econmico, seja pela fora militar. Da ento se observa um fenmeno reativo, como a responder a globalizao feita de forma a homologar, sem universalizar; comprimir, sem unificar? (MARRAMAO, 2007). Em revide, surge a poltica da diferena, como mecanismo de defesa, que culmina por proliferar inmeras lgicas identitrias, de forma a insistir na viabilidade de outras culturas, frente massificao. Assim, o nico cosmopolitismo permitido o cosmopolitismo da diferena, que toca o indivduo unicamente, como membro de uma comunidade mundial, e o aceita em sua particularidade. 6. Cosmopolitismo dos direitos humanos O novo cosmopolitismo, retomado nos idos da dcada de noventa, deu orientao a uma poltica dos direitos humanos. Porm, se a diferena do ser humano no puder vir a ser notada, a disseminao dos direitos humanos tornar-se- uma luta opressora, pois quando Kant alinha suas normas eticamente, no deixa de conciliar as necessidades de um mundo segmentado e desigual na busca de solues efetivas para a realizao dos direitos cosmopolitas, em especial dos direitos humanos cosmopolitas. Entretanto, a necessidade tica de se propagar os direitos humanos vem em conjunto com a funo operacional do direito, gerando um movimento em que a mundializao do direito se faz atravs da propagao dos direitos humanos. Nada possui apelo to forte quando a necessidade de dar s pessoas uma vida digna e respeitvel (ALLARD; GARAPON, 2005: 8).
130

Autoritas Interpositio, no dizer de Kant.

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Da porque a Declarao Universal dos Direitos Humanos merece ser valorizada, tendo em vista o reconhecimento multipolar e multicivilizacional dos povos, de maneira a sinalizar que os instrumentos internacionais devem se completar e modificar, sob as perspectivas transnacionais e transcivilizacionais, para alcanar a legitimidade global. Naturalmente que o empenho no to simples, especialmente se for considerada a concepo ocidental dos direitos humanos. Dessa forma, os direitos humanos s podem vir a ser reconhecidos pela maior parte da populao da terra, se forem reconceituados, adaptando-se aos anseios, vises, tendncias e perspectivas das outras populaes cuja cultura e religio so diferenciadas. Dai a importncia da flexibilizao para tornar os direitos humanos legtimos. George Galindo lembra que o mais importante observar que a Declarao Universal dos Direitos Humanos registrou que no h limites para proteo dos direitos humanos, (GALINDO, 2008: 10) e por isso, ao se adotar uma postura cosmopolita real, em que as diferenas sejam observadas, mais que se abrigar os valores da ordem ocidental, d-se incio a novas descobertas sociais.131 Diante dessas avaliaes, trs questes se colocam: a primeira que o direito cosmopolita caminha com dificuldades, tantas as divergncias culturais e tantas as dificuldades impositivas do cosmopolitismo; a segunda que ele no se constitui em um sonho impossvel, mas um constructo (ARENDT, 1989) que a cada dia redesenha seus pilares, de forma evolutiva; e a terceira que o direito cosmopolita no pretende universalizar os povos, mas faz-los dialogar, a fim de obrigar racionalmente o cumprimento to-somente de normas garantidoras da dignidade humana. Para tanto, o desafio consiste em pensar-se uma categoria jurdica, no caso o direito cosmopolita dos direitos humanos, como uma fora normativa que existe independente de sua identificao com o poder do estado soberano, ou mesmo com organismos internacionais, uma vez que reflete os valores morais fundantes da vida social.

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Entre o ser incio e ser fim, a Declarao Universal dos Direitos Humanos nos ensina que ainda que a barbrie se instale entre ns, nunca se esgotar a possibilidade de um novo incio e um novo fim (GALINDO, 2008: 10).

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REFERNCIAS ALMEIDA, Guilherme Assis de. Do direito internacional pblico rumo ao direito cosmopolita : o direito internacional dos direitos humanos como transio. Disponvel em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBsQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww. nevusp.org%2Fportugues%2Findex2.php%3Foption%3Dcom_content%26do_pdf%3D1%26id%3D868&ei =lBDMTZWUKojTgQf_-6SEBg&usg=AFQjCNHUW-34E5iMbV60opGg0ym_DFnWw&sig2=LLBE3qU8iRJfAnjoOn7p9A>. Acesso em 10 maio 2011; ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juzes na mundializao. 1 ed. Portugal: Instituto Piaget, 2005; CUNHA, Paulo Ferreira da. Do constitucionalismo global. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 15, jan/jun. 2010; GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Do incio ao fim dos direitos humanos. Constituio & HABERMAS, Jrgen. Kant Idee des ewigen Friedens aus demhistorischenAbstand von 200 Jahren. In: ______. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main : 1996, p. 192236; KANT, Immanuel. A paz perptua. Traduo de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2008; ______. Crtica da razo pura. Coleo Universidade de Bolso. Rio de Janeiro: 1985; KOSKENNIEMI, Martti. Constitucionalism as a Mindset: Reflections on Kantian Themes About International Law and Globalization. Critical Modernities: Politics and Law Beyond the Liberal Imagination. Volume 8, n. 1, January 2007; ______. International Law, Between Fragmentation and Constitucionalism. Camberra, 2006; MARRAMAO, Giacomo. O mundo e o Ocidente Hoje: O Problema de uma Esfera Pblica Global. Texto apresentado no seminrio Direito, poltica e tempo na era global, promovido pelo Programa de Ps-graduao em Direito da PUC Minas, nos dias 06 e 07 de junho de 2007. Traduzido pela professora Flaviane de Magalhes Barros; MATTEUCCI, Nicola. Verbete Constitucionalismo. In: Bobbio, Norberto. Dicionrio de poltica. Traduo de Joo Ferreira et al. Braslia: UnB, 1986, p. 247-248; NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um Estudo Comparativo dos Sistemas Regionais Europeu, Interamericano e Africano. So Paulo: Saraiva, 2006; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepo da Constituo? Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 7, v. 1, jan/jun 2006; SLAUGHTER, Anne-Marie. A New World Order. Princeton, Princeton University Press, 2004.

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A APLICABILIDADE DAS CONVENES DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO DEISE FAUTH ARIOTTI RESUMO O presente artigo busca analisar a aplicabilidade das Convenes da Organizao Internacional do Trabalho quando incorporadas ao ordenamento jurdico brasileiro, especialmente a partir da interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal e por diversos doutrinadores ao texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Convenes. Direitos Humanos. Organizao Internacional do Trabalho.
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Advogada, graduada pela Universidade de Passo Fundo.

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1 A ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) surgiu ao final da Primeira Guerra Mundial, em 1919, com a converso da sua Constituio na Parte XIII do Tratado de Versalhes, poca em que afloraram as idias do constitucionalismo social, baseado na proteo do indivduo como detentor de garantias fundamentais. Fundada com o objetivo de promover a paz internacional a partir da efetivao da justia social e da promoo de melhores condies de trabalho, a OIT transformou-se, ao longo dos anos, no principal rgo mundial que busca abordar o processo de globalizao pautado no equilbrio entre a eficincia econmica e a equidade social.133 Isso se deve, em grande parte, necessidade de nivelao das medidas de internacionalizao e proteo ao trabalho, com vistas a evitar, no comrcio mundial, a concorrncia dos pases que obtm produo mais barata por no serem onerados com os encargos trabalhistas. 134 Dessa forma, a OIT constitui-se em uma pessoa jurdica de Direito Internacional vinculada, como organismo especializado, Organizao das Naes Unidas (ONU), 135 possuindo, portanto, todos os privilgios e imunidades assegurados aos entes de Direito Pblico externo. 136 Por apresentar um sistema tripartite que permite o dilogo entre representantes dos empregados, empregadores e Estados em posio de igualdade, a Organizao demonstra comunidade internacional seu significativo papel na construo de um patamar mnimo e uniforme de proteo juslaboral. Para tanto, a OIT conta com a Conferncia Internacional do Trabalho, seu rgo supremo que elabora a regulamentao internacional trabalhista e dos problemas que lhe so conexos, por meio de convenes, recomendaes e resolues. 137 De acordo com Martins, as convenes so normas jurdica s com natureza de tratado internacional que tm por objetivo determinar regras gerais obrigatrias para os Estados que as ratificarem 138 aps o devido processo de internalizao. Nesse mesmo sentido o entendimento de Almeida, o qual refere que as convenes da OIT so tratados-leis (normativos) multilaterais que visam a regular certas relaes sociais, abertas ratificao dos Estados membros e que criam obrigaes internacionais. 139 Cabe referir que, apesar de as convenes apresentarem uniformidade e no dependerem do grau de desenvolvimento socioeconmico do Estado membro para serem juridicamente incorporadas, 140 se tem percebido uma notvel flexibilizao quanto aos mtodos de aplicao dessas normas. Isso porque a excluso de algumas categorias do campo de incidncia da conveno, a possibilidade de aplicao gradual de suas clusulas ou a sua no aplicao pelo pas signatrio traduzem o elemento de flexibilidade sobretudo nos Estados industrializados de economia de mercado, em decorrncia das dificuldades econmicas.141 Ainda, necessrio frisar que as convenes da OIT no se incorporam automaticamente ao ordenamento jurdico dos Estados deliberantes,142 pois devem ser submetidas, inteiramente, ao crivo de constitucionalidade por rgo interno que detm essa competncia.143 Isso porque o Estado est atrelado a uma srie de normas procedimentais que no pode simplesmente descumprir porque se lhe impe uma responsabilidade como partcipe de organismo internacional. 144 Referido entendimento est previsto, inclusive, no art. 19, alnea 5, b da Constituio da OIT, o qual expressa o dever dos Estados de submeter,
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ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO HISTRIA. Disponvel em: <http://www.oit.org.br/inst/hist/index.php>. Acessado em 15 Mai. 2011. 134 SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. vol. 2. So Paulo: LTr, 2002. p. 1468. 135 CAMPOS, Jos Ribeiro de. As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e o Direito Brasileiro . In: Revista IMES. Ano VIII, n. 13. jul-dez/2007. p. 51. 136 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 602. 137 SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. vol. 2. So Paulo: LTr, 1995. p. 1324. 138 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2004. p. 104-105. 139 ALMEIDA, Lcio Rodrigues de. A Conveno n. 158 da Organizao Internacional do Trabalho. In: Trabalho & Doutrina. So Paulo: Saraiva. set.2007. n. 14. vol. 12. p. 89. 140 SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introduo ao Direito Internacional Pblico. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999. p. 110. 141 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: LTr, 2010. p. 115. 142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 97. 143 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 144. 144 HUZEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Pblico. 4. ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 187.

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em certo prazo, a conveno aprovada autoridade competente para a matria, a fim de tornar a conveno em lei ou, ento, tomar as medidas cabveis para sua implementao. No caso do Brasil, essa incorporao um procedimento extremamente formal, podendo levar anos ou at mesmo no ocorrer, conforme ser a seguir demonstrado.

2 A INCORPORAO E APLICABILIDADE DAS CONVENES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO A conveno internacional, para entrar em vigor no ordenamento jurdico brasileiro, aps ser elaborada, passa pelas seguintes fases: negociao, assinatura, aprovao, ratificao, promulgao e publicao. 145 Posteriormente assinatura do tratado, que realizada pelo Presidente da Repblica, conforme preconiza o art. 84, VIII, da Constituio Federal, a conveno remetida ao Congresso Nacional para aprovao, pois necessria a livre manifestao do Poder Legislativo para que o Brasil assuma compromissos externos.146 Entretanto, a mera aprovao pelo Congresso Nacional no torna a conveno obrigatria, pois o Presidente da Repblica tem a liberdade de, posteriormente, ratific-la ou no.147 Caso no seja ratificada, a conveno passar a servir apenas como orientao para as aes governamentais, sem fora vinculante. 148 Entretanto, uma vez ratificada, ocorrer a promulgao da conveno tambm pelo Chefe do Poder Executivo, atravs de decreto, o qual ser, ato contnuo, publicado no Dirio Oficial da Unio, juntamente com o texto da conveno internacional em questo.149 Aps esse iter procedimental, a conveno da OIT passa a ter executoriedade internacional, vinculando o Brasil ao cumprimento das obrigaes nela inseridas. Segundo Silva, cabe observar que as normas editadas pelo referido rgo mundial de regulamentao do trabalho tm aplicabilidade em todas as esferas, ou seja, Judicial, Executiva e Legislativa, pois norteiam as decises dos Magistrados trabalhistas e demais Tribunais do trabalho, os quais so responsveis pelas jurisprudncias; o Legislador e o Executivo, respectivamente, na questo da elaborao e edio de leis e normas regulamentares trabalhistas, os quais tambm devem observar os preceitos contidos nessas normas, uma vez que elas so decorrentes de anseios mundiais.150 Ao ingressar na ordem jurdica interna, at 2004, qualquer conveno o fazia com status de lei infraconstitucional, estando submetida Lei Maior. A Emenda Constitucional n 45, no entanto, passou a conferir status de emenda constitucional a tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, como as da OIT, desde que aprovados com quorum qualificado pelo Congresso Nacional, 151 o que representou uma grande mudana ao entendimento que at ento prevalecia, pois passou a prever uma hierarquizao ratione materiae dos compromissos internacionais assumidos pelo pas.152 Ainda, o Supremo Tribunal Federal, em 2008, modificou em parte sua jurisprudncia ao fixar patamar supralegal (acima da lei ordinria, mas abaixo da Constituio) a tratados e convenes com contedo de direitos humanos aprovadas com quorum simples, 153 restando o patamar de norma ordinria aos tratados ou
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CAMPOS, Jos Ribeiro de. As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e o Direito Brasileiro. In: Revista IMES. Ano VIII, n. 13. jul-dez/2007. p. 53. 146 BASSO, Maristela. A Conveno n. 158 da OIT e o Direito Constitucional Brasileiro. In: Trabalho & Doutrina. So Paulo: Saraiva. dez.2006. n.11. vol. 11. p. 33 147 CAMPOS, Jos Ribeiro de. As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e o Direito Brasileiro . In: Revista IMES. Ano VIII, n. 13. jul-dez/2007. p. 54. 148 SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introduo ao Direito Internacional Pblico. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999. p. 110. 149 CAMPOS, Jos Ribeiro de. As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e o Direito Brasileiro . In: Revista IMES. Ano VIII, n. 13. jul-dez/2007. p. 54. 150 SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. A Aplicabilidade das Convenes da OIT na Prtica Trabalhista. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acessado em 15 Mai. 2011. p. 05 151 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 144. 152 LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. O problema do depositrio infiel persiste: reflexes acerca da interpretao do art. 5, 3 da Constituio Federal. In: Direitos Humanos e Direito Internacional. Curitiba: Juru Editora, 2010. p. 381. 153 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 144.

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convenes com contedo geral. Entretanto, dada a importncia da matria que envolve os direitos humanos e, por conseguinte, as convenes da OIT, muitos juristas brasileiros criticam a recente posio adotada pela Corte, pois, de acordo com Sssekind, prevalece o entendimento de que as normas internacionais sobre direitos humanos inseridos em tratados ratificados pelo Pas, desde que no contrariados por preceito da Lei Maior, adquirem o status constitucional, 154 independentemente do quorum de aprovao. Esse entendimento doutrinrio se fundamenta na natureza supra-estatal e pr-existente dos direitos humanos inseridos nesses tratados e convenes, o que dispensa, portanto, o seu reconhecimento pelo direito interno, cabendo-lhe unicamente declar-los. Isso porque o homem, que d dimenso prpria aos direitos humanos, no est limitado pelo territrio nacional, autorizando, assim, que se coloque em evidncia o direito internacional em relao ao direito interno, j que seus direitos, por conseqncia, tambm ultrapassaro a regncia domstica.155 Ainda, conforme Vecchi, devemos lembrar, nesse ponto, a importncia do previsto no 2 do art. 5 da CF de 1988, que prev que os direitos ali prescritos no afastam outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil faz parte. Assim, entendemos que os tratados, pactos e convenes internacionais, quando tenham como contedo direitos fundamentais e sendo integrados ao ordenamento brasileiro, ganham em nossa ordem constitucional o mesmo papel dos demais direitos fundamentais previstos na Constituio.156 O entendimento supracitado defendido tambm por Piovesan, a qual afirma que, ainda que esses direitos no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Constituio lhes confere valor jurdico de norma constitucional. Portanto, segundo a autora, isso ensejaria a existncia no ordenamento jurdico brasileiro de duas categorias distintas de tratados internacionais sobre direitos humanos: os materialmente constitucionais, por tratarem da matria exigida pelo art. 5, 2 da Lei Maior, e os materialmente e formalmente constitucionais, em razo da matria e da aprovao com quorum qualificado pelo Congresso Nacional exigidas pelo art. 5, 3 da Carta Magna. 157 Cristalizada a divergncia entre a recente jurisprudncia no unnime do Supremo Tribunal Federal e a posio majoritariamente adotada pela doutrina, indiscutvel que, a partir de 2004, o ordenamento jurdico brasileiro passou a atribuir maior valor aos tratados internacionais sobre direitos humanos, seguindo, assim, os parmetros internacionais fundados na proteo da dignidade da pessoa humana e da justia social. Isso se deve internacionalizao dos direitos mnimos provocada pela Carta da Organizao das Naes Unidas, de 1945, e, especialmente, pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que, conjuntamente, incentivaram a comunidade internacional a adotar medidas realmente eficazes no tocante proteo do ser humano em todos os seus aspectos.

CONCLUSO A importncia da insero das convenes da Organizao Internacional do Trabalho no ordenamento jurdico brasileiro como normas constitucionais, aps o devido iter procedimental de internalizao, inquestionvel. Isso porque elas desempenham significativo papel na afirmao, consolidao e efetivo cumprimento dos direitos fundamentais dos indivduos, tendo como postulado bsico norteador o princpio da dignidade da pessoa humana. Apesar da divergncia persistir no que se refere ao status com que essas normas de direitos humanos passam a vigorar internamente, resta lmpido que o ordenamento constitucional brasileiro adotou um sistema misto em relao aos tratados internacionais, a partir da aplicao de regimes jurdicos
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SSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 70-71. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Julgamento do Hbeas Corpus 87.585/TO, de 03.12.2008. Voto-Vista Min. Menezes Direito. p. 90. 156 VECCHI, Ipojucan Demtrius. Noes de Direito do Trabalho: um enfoque constitucional. 3. ed., rev. e ampl. Passo Fundo: Universidade de Passo Fundo, 2009. p. 102-103. 157 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 15 e 24.

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diferenciados ratione materiae.Assim, enquanto a doutrina defende a incorporao das convenes da OIT e demais tratados internacionais sobre direitos humanos como normas constitucionais, e o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, aplica entendimento diverso, primando pelo formalismo, h que se registrar que o esprito da Constituio Federal Brasileira est sedimentado na proteo desses direitos mnimos. Ainda, deve-se frisar que o processo de globalizao institudo entre os Estados torna sobremaneira valioso o reconhecimento e o cumprimento dos direitos humanos oriundos dos tratados internacionais, tambm em razo de exigir um padro tico de conduta internacional no que diz respeito aplicao harmnica, pelos ordenamentos jurdicos estatais, das normas laborais oriundas da Organizao Internacional do Trabalho. Dessa forma, considerando-se que o ser humano a prpria justificativa de existncia dos Estados, as formalidades referentes hierarquia das regras internacionais a ele protetivas acabam sendo renegadas a segundo plano, bastando, entretanto, que sejam realmente cumpridas no plano interno de cada pas.

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REFERNCIAS ALMEIDA, Lcio Rodrigues de. A Conveno n. 158 da Organizao Internacional do Trabalho. In: Trabalho & Doutrina. So Paulo: Saraiva. set.2007. n. 14. vol. 12. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. ver. e atual. So Paulo: LTr, 2010. BASSO, Maristela. A Conveno n. 158 da OIT e o Direito Constitucional Brasileiro. In: Trabalho & Doutrina. So Paulo: Saraiva. dez.2006. n.11. vol. 11. CAMPOS, Jos Ribeiro de. As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e o Direito Brasileiro. In: Revista IMES. Ano VIII, n. 13. jul-dez/2007. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. HUZEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Pblico. 4. ed. So Paulo: LTr, 2002. LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. O problema do depositrio infiel persiste: reflexes acerca da interpretao do art. 5, 3 da Constituio Federal . In: Direitos Humanos e Direito Internacional. Curitiba: Juru Editora, 2010. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2004. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2009. ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO <http://www.oit.org.br/inst/hist/index.php>. Acessado em 15 Mai. 2011. Histria. Disponvel em:

PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. SEITENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introduo ao Direito Internacional Pblico. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999. SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. A Aplicabilidade das Convenes da OIT na Prtica Trabalhista. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acessado em 15 Mai. 2011. SSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. vol. 2. So Paulo: LTr, 2002. VECCHI, Ipojucan Demtrius. Noes de Direito do Trabalho: um enfoque constitucional . 3. ed., rev. e ampl. Passo Fundo: Universidade de Passo Fundo, 2009.

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A CONVENO DA HAIA SOBRE COBRANA DE ALIMENTOS DE 2007: ASPECTOS FUNDAMENTAIS NUMA PERSPECTIVA DA DOUTRINA BRASILEIRA E AMERICANA DEO CAMPOS DUTRA 1.Introduo: Diversas foram as conferncias de famlia da Haia que trataram, em seus textos, da proteo da infncia. As Convenes mais recentes so a de 1973, sobre obrigaes alimentares, que no est em vigor no Brasil. A Conveno de 1980 sobre aspectos civis de sequestro de menores est em vigor no pas atravs do decreto 3413/00; a Conveno de 1993, sobre adoo internacional, tambm vigora no Estado brasileiro atravs do Decreto 3087/99, e a Conveno de direitos parentais, de 1996. Essa preocupao da Haia com a situao do menor e com a proteo do mais fraco uma caracterstica constante do organismo internacional e reinventa a Conveno a cada jornada de discusses e construes de novos instrumentos internacionais, cujo tema central a proteo da infncia. 159 Em 1999, aps a reunio de uma comisso especial que tinha como finalidade analisar as quatro Convenes da Haia que tratavam do mesmo tema, 160 assim como a Conveno de Nova York, de 1956, chegou-se concluso de que uma srie de problemas podiam ser identificados nesses textos legais. Em 2002, por ocasio da 19 sesso da Conveno permanente da Haia, constituiu-se de uma Conveno para as obrigaes alimentares. Segundo Borrs161 e Degeling,162 on the one hand, a complete failure by certain States to fullfil their Convention obligations, particularly under the 1956 New York Convention, to, on the other hand, differences in interpretation and practice under the various Conventions. 163 De acordo com as autoras, essas diferenas poderiam ser observadas em uma srie de questes como: such matters as the establishment of paternity, locating the defendant, approaches to the grant of legal aid and the payment of costs, the status of public authorities and of maintenance debtors under the 1956 New York Convention, enforcement of index-linked judgments, the question of the cumulative application of the Conventions and detailed matters of great practical importance such as mechanisms for transferring funds across international frontiers164 Apesar de existirem posies contrrias formulao de uma nova Conveno da Haia sobre o assunto, decidiu-se pela constituio de uma comisso para formular um novo documento. Apesar do grande nmero de casos observados, havia pouca movimentao de mecanismos internacionais, pela constatao da natureza obsoleta da Conveno de Nova York, de 1956. Alm disso, a aceitao por parte das delegaes de que ocorreram diversas mudanas nos sistemas de direito interno no que tange constituio e ao pagamento das obrigaes alimentares. Somam-se os avanos tecnolgicos e a constatao da proliferao de instrumentos com as mais diversas provises e estgios de formalidade que dificultavam a atividade das autoridades centrais e dos advogados especializados.165
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Especialista em Direito Econmico pela UFJF, Mestre em Cincias Jurdicas pela Puc/Rio. Professor universitrio. Ann Laquer Estin. Families Across borders: the Hague Childrens convent ions and the case for internationtal family law in the united states.Florida Law Review 47 2010 160 The Hague Convention of 24 October 1956 on the law applicable to maintenance obligations towards children; The Hague Convention of 15 April 1958 concerning the recognition and enforcement of decisions relating to maintenance obligations towards children; The Hague Convention of 2 October 1973 on the Recognition and Enforcement of Decisions relating to Maintenance Obligations e a The Hague Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Maintenance Obligations 161 Catedrtica de Direito Internacional Privado da Universidade de Barcelona 162 Principal Legal Officer da Conferncia permanente da Haia 163 Explanatory report on the Convention of 23 November 2007, on The International Recovery of Child Support and other Forms of Family Maintenance. 2009. p. 6 164 Report p. 6 165 Report p. 7.

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De acordo com Willian Duncan, 166 there was a clear need for a new international instrument, that a consensus was achievable on its main components, and that the need to improve the international machinery for the recovery abroad of maintenance was sufficient interest to states at the political level to make likely that a new instrument, when concluded, would be widely implemented 167 Diante dessa realidade, foi estabelecida a formulao de um documento que deveria ser caracterizado pelos seguintes aspectos: conter elementos essenciais para a atuao das autoridades administrativas; ter uma natureza compreensiva, utilizando-se das melhores caractersticas das Convenes j existentes em seu texto, principalmente no que tange s obrigaes alimentares; levar em conta o desenvolvimento dos sistemas de proteo de alimentos do mbito dos sistemas internacional e interno, alm das novas tecnologias; ser estruturado de uma forma que combine o mximo de eficincia e flexibilidade necessria para obter o maior nmero de ratificaes possvel. 168 Logo na fase de pr-Conveno, ficou claro que alguns desses objetivos seriam dificilmente cumpridos, sendo necessria a flexibilizao em assuntos em que as diferenas entre os pases eram significativas, como a questo das regras diretas de jurisdio. Por outro lado, ficou evidente a firme posio dos participantes que determinaram, como o objetivo primordial, estabelecer um sistema de cobrana de alimentos justo, eficiente e efetivo. Alm disso, estabeleceram como objetivo a construo de um instrumento que fosse claro e coerente, estruturado de tal forma que pudesse atuar em conjunto com uma grande variedade de sistemas legais e com uma srie de profissionais administrativos e jurdicos, os quais teriam a responsabilidade de implementar a Conveno no nvel interno. 169 Como muitos instrumentos internacionais oriundos das Convenes da Haia, a nova Conveno tem como principal preocupao a proteo da criana e a garantia dos alimentos. Conectada com a realidade do direito de famlia contempornea, Haia vem se destacando como ambiente que privilegia os assuntos relacionados com o Direito de Famlia Internacional.170 Segundo Spector,171 the focus of the treaty is on administrative cooperation between central authorities and the recognition of maintenance judgments. 172 De acordo com o relatrio explicativo the main objective of the Convention: to ensure that maintenance obligations are respected in cross-border cases in particular when the creditor and debtor are in different countries. 173 Aps a Segunda Guerra, diversas Convenes internacionais foram constitudas com o intuito de proteger os direitos das crianas. Como exemplo, temos as Convenes de Nova York, de 1956, e da Haia, de 1956 e 1958, que posteriormente foram substitudas pelas Convenes de 1973, de obrigaes alimentares. Hoje, Haia conta com uma srie de Convenes que visam proteo de menores e adultos: as Convenes de 1980, de sequestro de menores; de 1993, da adoo internacional; de 1996, Conveno de proteo da criana; e a de 2000, que visava proteo do adulto; alm da Conveno da ONU, dos direitos da criana, de 1989.174 A Conveno adotada em 2007 um documento moderno e preocupado com o dia a dia da cooperao jurdica internacional. Incorpora vrias metodologias j testadas em outras Convenes da Haia e d s autoridades centrais um grande poder de coordenao do trabalho da C onveno.175 Segundo Duncan, h otimismo por parte dos envolvidos no processo de formao do novo instrumento. Consideram que a nova Conveno v alcanar seus objetivos de maneira relativamente rpida, mas h
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Professor e primeiro secretrio do escritrio da Conveno Permanente da Haia. 43 FAm. L. Q. 1, 2009. 168 Report p. 7. 169 43 FAm. L. Q. 1, 2009. 170 Estin, Ann Laquer. Family across borders: the Hague Childrens convention and the case for international family law in the United states. Florida Law Review, 47, 2010. 171 Professor de Direito Universidade de Oklahoma. Foi membro da delegao americana que participou da Conveno. 172 International Family Law. 42Inl Law.821. 2008. 173 Report, p. 17. 174 Report, p. 13. 175 ARAUJO, Nadia; GAMA, Lauro e VARGAS, Daniela. Direito Internacional Privado em 2007: Novidades no plano internacional e interno. Revista de Direito do Estado, n09, Editora Renovar, 2008.

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cautela, j que ela resultado de um processo de dez anos, que se estende desde a sua concepo, at o memento em que ela dar seu primeiro passo no mundo real. 176 Buscando compreender esse recente instrumento que visa proteo do indivduo, garantindo-lhe a oportunidade de ver seu direito respeitado e receber alimentos alm das fronteiras de seu pas, selecionamos alguns pontos relevantes da normativa internacional. Optamos por tratar os artigos considerados mais importantes no texto da Conveno de 2007 por trazerem temas substancialmente novos e posies inovadoras quanto proteo do menor bem como seu direito aos alimentos. 2. Fundamentos e anlise: Uma das primeiras questes levantadas no momento da confeco do novo instrumento foi a adoo ou no de regras diretas de jurisdio. Segundo o relatrio, as controvrsias sobre esse ponto centravam-se em duas grandes questes: There are two important areas of divergence in relation to current approaches to jurisdiction. First, in the case of jurisdiction to make original maintenance decisions, there is the divergence between on the one hand those systems which accept creditors residence / domicile without more as a basis for exercising jurisdiction (typified by the Brussels / Lugano and Montevideo regimes), and on the other hand systems which require some minimum nexus between the authority exercising jurisdiction and the debtor (typified by the system operating within the United States of America). Second, as described under Article 18, in the case of jurisdiction to modify an existing maintenance decision, there is the divergence between systems that adopt the general concept of continuing jurisdiction in the State where the original decision was made (see the United States of America model), and those which on the other hand accept that jurisdiction to modify an existing order may shift to the courts or authorities of another State, in particular one in which the creditor has established a new residence or domicile (see the regional systems mentioned above). 177 Diante das diferenas entre Unio Europeia, que adota the place of the creditors habitual residence or, ate the creditors option, at the habitual residence, e os EUA, que, desde o caso Kulko versus Califrnia, criou jurisprudncia no sentido de que no prevalece a residncia habitual do credor, a Conveno, procurando promover a maior aceitao do texto, optou por no tratar o tema. 178 Afirmam as relatoras: The balance of opinion among experts favoured leaving aside the general issue of uniform direct rules of jurisdiction. While many experts acknowledged the possible advantages of uniform rules, the preponderant view was that any practical benefits to be derived from uniform rules were far outweighed by the cost of embarking on a long, complex and possibly futile attempt to reach a consensus.179 O prembulo do instrumento traz uma reafirmao da Conveno dos Direitos das Crianas protegidos pela Conveno da ONU, de 1989, em seus artigos 3 e 27. Nesse momento, o texto da Haia expe que os interesses da criana devem ser observados de forma primordial e que sero o principal guia da Conveno.180
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Family Law Quarterly 43 Fam. L. Q. 1, 2009. Raport, p. 13. 178 Spector, Robert; Su-Lechman, Bradley C. International Family Law. 42Inl Law.821. 2008. 179 Raport, p. 15. 180 O texto do prembulo traz os seguintes dizeres: 1. States Parties recognize the right of every child to a standard of living adequate for the childs physical, mental, spiritual, moral and social development. 2. The parent(s) or others responsible for the child have the primary responsibility to secure, within their abilities and financial capacities, the conditions of living necessary for the childs development. 3. States Parties, in accordance with national conditions and within their means, shall take appropriate measures to assist parents and others responsible for the child to implement this right and shall in case of need provide material assistance and support programmes, particularly with regard to nutrition, clothing and housing. 4. States Parties shall take all appropriate measures to secure the recovery of maintenance for the child from the parents or other persons having financial responsibility for the child, both within the State Party and from abroad. In particular, where the person having financial responsibility for the child lives in a State different from that of the child, States Parties shall promote the accession to international agreements or the conclusion of such agreements, as well as the making of other appropriate arrangements.

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A Conveno dividida em nove captulos. O primeiro deles tem como foco a exposio do objeto da Conveno, as definies necessrias e o escopo. O segundo captulo trata das questes referentes s autoridades centrais, sua designao, funo e custos. O terceiro captulo expe as formas de aplicao disponibilizadas pela Conveno. O quarto contm apenas um artigo que determina restries a procedimentos. J o quinto captulo est conectado com as duas partes subsequentes e so as partes mais importantes do material. Tratam, respectivamente: With the recognition and enforcement of decisions, which means the intermediate formalities to which recognition and enforcement of a foreign decision are subject (see comments to Chapter V) before enforcement stricto sensu, which is the subject of Chapter VI (Enforcement by the State addressed). Chapter VII (Public bodies) clarifies that for the purpose of recognition and enforcement under Article 10(1) a) and b) and cases of establishment of a decision covered by Article 20(4), creditor includes a public body in certain circumstances. 181 Os captulos oito e nove tratam das previses gerais e finais do texto. O artigo primeiro da Conveno 182 traz o objeto da mesma, qual seja tornar internacionalmente efetivo o reconhecimento e o pagamento de alimentos. O artigo fornece os elementos essenciais da Conveno, numa lista no exaustiva onde se destaca, na alnea a da mesma, a busca de uma grande cooperao entre os Estados participantes da Conveno, atravs de suas autoridades centrais. Na alnea b, o instrumento establishes a system of applications for the establishment of maintenance decisions, as well as applications for recognition of maintenance decisions and other procedures that could be useful for the effective collection of maintenance.183 A alnea c se refere possibilidade que a adoo da Conveno fornecer para simplificar os procedimentos de execuo de decises estrangeiras referentes a alimentos. A alnea d, por fim, afirma que a Conveno no est apenas preocupada com a facilitao do exequator, mas tambm tem como objetivo facilitar a execuo dessa deciso. Uma grande questo foi levantada no momento de se decidir qual era o escopo da Conveno. Seria necessrio limiar o texto proteo do menor ou a norma criada poderia avanar sua proteo a outros indivduos, notadamente adultos dependentes? Segundo Duncan, no havia muitos problemas em incluir a proteo do direito do menor, j que o direito da criana universalmente aceito, mas diversos pases divergem sobre o direito de alimentos oriundos do casamento e outras relaes familiares. 184 Essa discusso no pode ser vista como uma simples separao entre aqueles que advogam pelos direitos de alimentos exclusivos para as crianas e aqueles que no advogam. H vrias nuances envolvidas, como a prpria definio da idade para o enquadramento do indivduo como menor. No final das discusses, os pases latino-americanos, notadamente o Brasil, sugeriram a incluso das chamadas pessoas vulnerveis como parte do escopo obrigatrio. Como parte das delegaes afirmou no haver tempo para examinar as implicaes do acrscimo dessa expresso, no se chegou a um consenso. Entretanto uma meno especfica s pessoas vulnerveis foi feita no artigo segundo, e uma norma expressa foi includa no artigo 37 (3),185 assegurando o reconhecimento e a execuo que garantiriam os alimentos a um adulto vulnervel.186 Aps as discusses, optou-se por definir a idade de 21 anos, com as excees analisadas abaixo. Segundo Duncan,

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Report, p.18. Article 1 Object. The object of the present Convention is to ensure the effective international recovery of child support and other forms of family maintenance, in particular by: a) establishing a comprehensive system of co-operation between the authorities of the Contracting States; b) making available applications for the establishment of maintenance decisions; c) providing for the recognition and enforcement of maintenance decisions; and d) requiring effective measures for the prompt enforcement of maintenance decisions. 183 Report, 20. 184 43 FAm. L. Q. 1, 2009. 185 Article 37 -Direct requests to competent authorities: (3) For the purpose of paragraph 2, Article 2(1) a) shall apply to a decision granting maintenance to a vulnerable person over the age specified in that sub-paragraph where such decision was rendered before the person reached that age and provided for maintenance beyond that age by reason of the impairment. 186 43 FAm. L. Q. 1, 2009.

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Tthe provisions on scope, (..) reflect the complex spectrum of views outlined above. The approach adopted is to begin by defining the mandatory scope of the convention (in other words, those obligations which all contracting states will undertake) and then to indicate in rather broad terms the freedom which contracting states will have to extend, with reciprocal effect, the scope of theses obligations by declarations. The provisions on mandatory scope reflect the bias towards child support and, indeed, justify the title of the convention.187 O artigo segundo da Conveno,188 em sua alnea a, define o escopo material e determina que o texto ser aplicado a obrigaes alimentares oriundas de relaes familiares, envolvendo menores de 21 anos. O relatrio explicativo deixa claro que no intuito do texto mudar a data de maioridade dos pases signatrios, apenas estabelecer um limite de idade que foi aceito por todos os pases assinantes. O principal efeito desse pargrafo determinar que an obligation under the Convention to recognise and enforce a foreign decision made in favour of a child up to the age of 21 years and to provide administrative assistance, including legal assistance, in respect of maintenance towards such persons.189 A alnea b do mesmo artigo trata da questo dos alimentos no que diz respeito aos esposos. A alnea garante a utilizao da Conveno nos casos de pagamento de alimentos para ex-cnjuges quando esses pagamentos estiverem conectados alnea a, ou seja, com a situao dos menores envolvidos. J o pagamento de alimentos a um ex-cnjuge com os quais no h menores dependentes envolvidos tratado pela alnea c. Nesse caso, a Conveno no ter sua fora compulsria, cabendo aos Estados declarar que aceitam os captulos II e III da Conveno, que tratam das autoridades centrais e da aplicao do texto, conforme ditames do artigo 63,190 do instrumento. O pargrafo dois do artigo resultado das dificuldades de se encontrar uma aceitao de todos os Estados para a aplicao da Conveno para indivduos de at 21 anos. Para solucionar este celeuma o texto oferece a oportunidade de serem constitudas reservas que permitem a aplicao do texto somente a pessoas com at 18 anos. Nesse caso, nos pases que levantarem a questo, os pedidos de alimentos s podero ser realizados at a idade mxima de 18 anos completos. Nesse momento, a normativa admite a reciprocidade, impedindo aos pases que arguiram pela reserva reclamar a outros Estados por pedidos de alimentos a maiores de 18 anos residentes naquele pas.

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43 FAm. L. Q. 1, 2009. Article 2 -Scope (1) This Convention shall apply a) to maintenance obligations arising from a parent-child relationship towards a person under the age of 21 years; b) to recognition and enforcement or enforcement of a decision for spousal support when the application is made with a claim within the scope of sub-paragraph a); and c) with the exception of Chapters II and III, to spousal support. (2) Any Contracting State may reserve, in accordance with Article 62, the right to limit the application of the Convention under sub-paragraph 1 a), to persons who have not attained the age of 18 years. A Contracting State which makes this reservation shall not be entitled to claim the application of the Convention to persons of the age excluded by its reservation. (3) Any Contracting State may declare in accordance with Article 63 that it will extend the application of the whole or any part of the Convention to any maintenance obligation arising from a family relationship, parentage, marriage or affinity, including in particular obligations in respect of vulnerable persons. Any such declaration shall give rise to obligations between two Contracting States only in so far as their declarations cover the same maintenance obligations and parts of the Convention. (4) The provisions of this Convention shall apply to children regardless of the marital status of the parents. 189 Raport, p. 20. 190 Article 63 Declarations. (1) Declarations referred to in Articles 2(3), 11(1) g), 16(1), 24(1), 30(7), 44(1) and (2), 59(3) and 61(1), may be made upon signature, ratification, acceptance, approval or accession or at any time thereafter, and may be modified or withdrawn at any time. (2) Declarations, modifications and withdrawals shall be notified to the depositary. (3) A declaration made at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession shall take effect simultaneously with the entry into force of this Convention for the State concerned. (4) A declaration made at a subsequent time, and any modification or withdrawal of a declaration, shall take effect on the first day of the month following the expiration of three months after the date on which the notification is received by the depositary.

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O ltimo pargrafo do artigo segundo oferece aos Estados contratantes a oportunidade de, respeitando o j citado artigo 63, estender a aplicao da Conveno para todas as relaes familiares, de parentesco ou afinidade. De acordo com o relatrio explicativo, essa declarao ter o efeito da reciprocidade se ambos os Estados declararem que estendem a Conveno aos mesmos sujeitos determinados no artigo. Caso isso no acontea, o Estado no ser obrigado a aceitar o pedido de outros pases membros que no se manifestaram quanto proteo de outras relaes que podem ensejar os alimentos. Segundo o texto: If a Contracting State has made a declaration extending the application of the whole Convention, for example, to a relationship based on affinity, a decision based on such a relationship need not be recognised in another Contracting State that has not made the same declaration. The State making the declaration must accept applications coming from a Contracting State that has made the same declaration and may, but is not obliged to, accept applications from Contracting States that have not made such a declaration. 191 O relatrio tambm faz uma ressalva quanto ao seguinte aspecto: cada Estado contratante definir o conceito de relao familiar que ser declarado pelo mesmo, de acordo com o pargrafo terceiro. As obrigaes sero mtuas, prossegue o texto explicativo, se ambas definirem, de forma equivalente, os conceitos de relao familiar. O texto do relatrio utiliza o exemplo das parcerias civis que podem ou no ser consideradas relaes familiares, de acordo com a vontade expressa do Estado. O quarto pargrafo do artigo estabelece que a proteo da criana est garantida, independentemente da situao matrimonial do casal, fazendo valer os direitos da criana j reconhecidos na Conveno da ONU. Com o objetivo de atender s definies da Conveno, o artigo terceiro 192 estabelece que credor o individuo que est necessitando dos alimentos pela primeira vez ou que j tem garantido, judicialmente, esse direito. O devedor conceituado pelo texto como aquele que deve fornecer os alimentos por fora de uma deciso judicial ou aquele que est sendo acionado judicialmente para arcar com os alimentos do credor. Por assistncia legal, a Conveno estabeleceu como assistncia necessria para que o indivduo consiga obter seus direitos, sendo possvel enquadrar nessa definio a assistncia jurdica propriamente dita, a assistncia em levar o caso autoridade responsvel e representao legal. A expresso acordo por escrito indica o meio pelo qual o acordo deve ser manifestado e a oportunidade de termos acesso a esse acordo para eventuais consultas. A expresso acordo de alimentos, por sua vez, explicita acordos realizados publicamente ou em privado que, seguindo as condies estabelecidas pelas duas alneas i e ii, estabelecem o conceito de instrumento autntico como sendo aquele confeccionado ou autenticado por uma autoridade constituda pelas normas de direito interno desse Estado para esse fim. Podem ou no ser aceitos pelos pases por fora da possibilidade de reservas que possibilitam o no reconhecimento desses instrumentos, caso o pas opte por utilizar a reserva. 193 A Conveno da Haia sobre alimentos internacionais tem como uma de suas principais caractersticas o destaque dado cooperao internacional de cunho administrativo, atravs das autoridades centrais
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Raport, p. 22. Article 3 Definitions. For the purposes of this Convention: a) "creditor" means an individual to whom maintenance is owed or is alleged to be owed; b) "debtor" means an individual who owes or who is alleged to owe maintenance; c) "legal assistance" means the assistance necessary to enable applicants to know and assert their rights and to ensure that applications are fully and effectively dealt with in the requested State. The means of providing such assistance may include as necessary legal advice, assistance in bringing a case before an authority, legal representation and exemption from costs of proceedings; d) "agreement in writing" means an agreement recorded in any medium, the information contained in which is accessible so as to be usable for subsequent reference; e) "maintenance arrangement" means an agreement in writing relating to the payment of maintenance which: i) has been formally drawn up or registered as an authentic instrument by a competent authority; or ii) has been authenticated by, or concluded, registered or filed with a competent authority, and may be the subject of review and modification by a competent authority; f) "vulnerable person" means a person who, by reason of an impairment or insufficiency of his or her personal faculties, is not able to support him or herself. 193 Raport, p. 25.

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responsveis determinadas pelos pases signatrios do texto.194 Esse assunto tratado nos captulos II e III do texto, elencados do artigo quarto ao artigo trinta e dois. Selecionamos, nesses captulos, alguns pontos relevantes. O artigo quarto195 do texto convencional aborda o tema das autoridades centrais, ponto importante para a Conveno, j que define o que se entende por autoridade central. Para Beaumont, a criao por parte da Conveno de Autoridades Centrais merece aplausos pois creates a much more sophistecated system of adminitrative cooperation than the Ney York Convention by creating Central Autorities that have significant duties in relation to all cross-border maintenance cases that are channeled through them. 196 Segundo o relatrio explicativo, These authorities act as the focal point for international co -operation at the administrative level and are intended to play the primary role in the comprehensive system of co operation, one of the objects of the Convention referred to in Article 1. 197 O termo autoridade central no definido, e seu significado ser determinado de acordo com a capacidade e estrutura administrativa dos pases signatrios, respeitando a peculiaridade de cada sistema interno. Cabe a essa autoridade central implementar as determinaes impostas pela Conveno nos territrios dos estados participantes, mas sua designao no desonera os Estados de proverem qualquer tipo de obrigao necessria para que o instrumento seja efetivado. O relatrio explicativo afirma que o texto dos pargrafos 1 e 2 desse artigo foi inspirado em outras Convenes da Haia, como os artigos sexto, da Conveno de sequestro de menores, de 1980 e de 1996, de adoo internacional, o artigo vinte e nove da Conveno de 1996, de proteo criana, alm do artigo vinte e oito, da Conveno de proteo a adultos, de 2000. O artigo tambm permite, em seu pargrafo segundo, que os Estados contratantes indiquem mais de uma autoridade central, seja porque o Estado adota o sistema Federal, seja porque h mais de uma lei em seu territrio, seja porque existe uma autonomia territorial nos estados membros daquele pas. Nesses casos, necessrio que o Estado aponte qual a autoridade central para enviar as notificaes. O relatrio afirma que as autoridades centrais principais devem ser estabelecidas junto ao governo federal. Caso os Estados optem por designar mais de uma autoridade central, devem determinar expressamente a funo de cada um deles no momento da ratificao do instrumento ou da adeso ao mesmo. 198 A inteno das normas da Conveno tornar a aplicao do texto o mais simples possvel, admitindo as caractersticas de cada Estado. Entretanto tambm notamos uma preocupao quanto a uma maior estabilidade na determinao dessas autoridades para que no haja insegurana na comunicao e na determinao das responsabilidades do rgo governamental responsvel pela aplicao do texto no pas. Os artigos quinto199 e sexto200 expem as funes designadas s autoridades centrais. Segundo Duncan, as
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ARAUJO, Nadia; GAMA, Laura e VARGAS, Daniela. Direito Internacional Privado em 2007: Novidades no plano internacional e interno. Revista de Direito do Estado, n09, Editora Renovar, 2008. 195 Article 4 -Designation of Central Authorities. (1) A Contracting State shall designate a Central Authority to discharge the duties that are imposed by the Convention on such an authority. (2) Federal States, States with more than one system of law or States having autonomous territorial units shall be free to appoint more than one Central Authority and shall specify the territorial or personal extent of their functions. Where a State has appointed more than one Central Authority, it shall designate the Central Authority to which any communication may be addressed for transmission to the appropriate Central Authority within that State. (3) The designation of the Central Authority or Central Authorities, their contact details, and where appropriate the extent of their functions as specified in paragraph 2, shall be communicated by a Contracting State to the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law at the time when the instrument of ratification or accession is deposited or when a declaration is submitted in accordance with Article 61. Contracting States shall promptly inform the Permanent Bureau of any changes. 196 International Family Law in Europe The Maintenance Project, the Hague conference and the E.C.: A triumph of Reverse subsidiarity. RebelsZ bd. 73, 2009, p. 514. 197 Raport, p. 28. 198 Raport, p. 29. 199 Article 5 - General functions of Central Authorities Central Authorities shall: a) co-operate with each other and promote co-operation amongst the competent authorities in their States to achieve the purposes of the Convention; b) seek as far as possible solutions to difficulties which arise in the application of the Convention 200 Article 6 - Specific functions of Central Authorities: (1) Central Authorities shall provide assistance in relation to applications under Chapter III. In particular they shall:

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negociaes envolvendo esses artigos foram difceis, com diferentes opinies sobre a disponibilizao dos servios, sua extenso e a prpria definio das funes da autoridade central. 201 Como resultado dessas intrincadas negociaes, o texto is a set of carefully balanced and workable provisions, which give a reasonable prospect of approximate equivalence in the services that will be offered by Central autorities and of efficiency and responsiveness in the processing of applications. 202 Segundo o relatrio da Haia, que contou com a participao do professor americano, a diviso das competncias da autoridade central justifica-se na medida em que se busca um balano entre: on the one hand, the need to define with precision certain Central Authority functions and, on the other hand, the wish to have some flexibility for Contracting States in relation to other functions. This flexibility allows account to be taken of the limitations imposed by the resources and powers given to the Central Authority; at the same time it envisages the possibility of a gradual improvement of services provided by the Central Authority.203 Diante disso, o artigo quinto determina as funes gerais impostas s autoridades centrais e que no podem ser delegadas ou realizadas por outros rgos. J o artigo sexto autoriza sua realizao por autoridades centrais ou rgos pblicos, contendo ainda funes mandatrias concernentes aplicao e instituio de procedimentos determinados obteno dos alimentos, nos casos envolvendo crianas. Em se tratando de esposos, o artigo pode no alcanar aqueles pases que tenham realizado as reservas j analisadas no artigo 2 (1).204 Entre as diversas responsabilidades elencadas nos artigos quinto e sexto, para as autoridades centrais, pode ser destacada a obrigatoriedade de atuao em conjunto com as outras autoridades, procurando promover o trabalho coletivo dos Estados contratantes para a implementao da normativa internacional. Realizar todos os procedimentos possveis para que a Conveno acontea de forma efetiva. No artigo sexto, observamos funes administrativas relacionadas administrao da cooperao entre as autoridades. Todas as suas alneas enumeram uma srie de comportamentos que iro facilitar a aplicao da Conveno: localizar o devedor e o credor dos alimentos; obter informaes a respeito da situao financeira dos indivduos envolvidos no processo de alimentos; encorajar solues amistosas, com o intuito de evitar procedimentos judiciais; favorecer procedimentos amigveis, como a mediao ou a conciliao;

a) transmit and receive such applications; b) initiate or facilitate the institution of proceedings in respect of such applications. (2) In relation to such applications they shall take all appropriate measures: a) where the circumstances require, to provide or facilitate the provision of legal assistance; b) to help locate the debtor or the creditor; c) to help obtain relevant information concerning the income and, if necessary, other financial circumstances of the debtor or creditor, including the location of assets; d) to encourage amicable solutions with a view to obtaining voluntary payment of maintenance, where suitable by use of mediation, conciliation or similar processes; e) to facilitate the ongoing enforcement of maintenance decisions, including any arrears; f) to facilitate the collection and expeditious transfer of maintenance payments; g) to facilitate the obtaining of documentary or other evidence; h) to provide assistance in establishing parentage where necessary for the recovery of maintenance; i) to initiate or facilitate the institution of proceedings to obtain any necessary provisional measures that are territorial in nature and the purpose of which is to secure the outcome of a pending maintenance application; j) to facilitate service of documents. (3) The functions of the Central Authority under this Article may, to the extent permitted under the law of its State, be performed by public bodies, or other bodies subject to the supervision of the competent authorities of that State. The designation of any such public bodies or other bodies, as well as their contact details and the extent of their functions, shall be communicated by a Contracting State to the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Contracting States shall promptly inform the Permanent Bureau of any changes. (4) Nothing in this Article or Article 7 shall be interpreted as imposing an obligation on a Central Authority to exercise powers that can be exercised only by judicial authorities under the law of the requested State. 201 43 FAm. L. Q. 1, 2009. 202 43 FAm. L. Q. 1, 2009. 203 Raport, p. 30. 204 Raport, p. 31. Continua o texto: However, Articles 5 and 6 could apply to spousal and other forms of family maintenance if a Contracting State makes an appropriate declaration under Article 63 and referred to in Article 2 (3).

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disponibilizar a transferncia de valores dos pagamentos a serem realizados; facilitar a obteno e documentos ou alguma outra evidncia; promover a assistncia para a identificao do parentesco, nos casos em que ele ainda no reconhecido; promover, da melhor forma possvel, o contato com a documentao necessria para o andamento do processo. Alguns artigos da Conveno so paradigmticos no que concerne preocupao com a dignidade do indivduo por parte do Direito Internacional Privado. Trata-se de artigos voltados ao fato de o homem ver respeitado seu direto de alimentos, independente de sua condio financeira. Ao se preocupar com a possibilidade do efetivo acesso ao processo, a Conveno mostra-se conectada com o respeito dignidade do indivduo e reafirma seu compromisso de tornar o homem o eixo axiolgico do Direito Internacional Privado. O artigo oitavo205 do texto convencional, alm de ter como princpio mestre a gratuidade da atuao das autoridades centrais, tem como funo possibilitar que a Conveno alcance seus objetivos de forma menos onerosa e com o procedimento mais rpido e simples possvel. Condizente com o princpio, o relatrio afirma que o contedo do artigo oitavo deve ser estendido para uma srie de outros artigos que tratam de assuntos como a acesso a processos ou assistncia legal. 206 Segundo Estin,207 the principle of cost-free services was the most difficult and important one for the United States, which was been committed to this principle in its domestic child support enforcement system and in its bilateral agreements with other countries. 208 Para a delegao americana, quanto mais servios de execuo estivessem disponveis a baixo custo ou gratuitos, mais o sistema seria efetivo para a maioria dos casos em que grande parte dos interessados no dispe de recursos financeiros suficientes para constiturem advogados no exterior.209 De acordo com Duncan, esse artigo tambm foi de difcil conciliao por parte dos pases participantes, prevalecendo, no final o princpio do efetivo, acesso ao processo que a gratuidade da atuao das autoridades centrais proporciona.210 Um dos grandes pontos da Conveno tambm tem como tema a gratuidade, e est nos artigos quatorze211 e quinze212 do dispositivo convencional. O artigo quatorze213 traz consigo uma das idias centrais da Conveno: o direito a ter acesso efetivo aos procedimentos e servios da mesma. 214 As razes para que fosse garantido o efetivo acesso ao processo e os
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Article 8 -Central Authority costs: (1) Each Central Authority shall bear its own costs in applying this Convention. (2) Central Authorities may not impose any charge on an applicant for the provision of their services under the Convention save for exceptional costs arising from a request for a specific measure under Article 7. (3) The requested Central Authority may not recover the costs of the services referred to in paragraph 2 without the prior consent of the applicant to the provision of those services at such cost. 206 Raport, p. 49. 207 Professora de Direito de Famlia da Universidade de Iowa. 208 Florida Law Review 47 2010. 209 Florida Law Review 47 2010. 210 43 FAm. L. Q. 1, 2009. 211 Article 14 - Effective access to procedures: (1) The requested State shall provide applicants with effective access to procedures, including enforcement and appeal procedures, arising from applications under this Chapter. (2) To provide such effective access, the requested State shall provide free legal assistance in accordance with Articles 14 to 17 unless paragraph 3 applies. (3) The requested State shall not be obliged to provide such free legal assistance if and to the extent that the procedures of that State enable the applicant to make the case without the need for such assistance, and the Central Authority provides such services as are necessary free of charge. (4) Entitlements to free legal assistance shall not be less than those available in equivalent domestic cases. (5) No security, bond or deposit, however described, shall be required to guarantee the payment of costs and expenses in proceedings under the Convention. 212 Article 15 -Free legal assistance for child support applications (1) The requested State shall provide free legal assistance in respect of all applications by a creditor under this Chapter concerning maintenance obligations arising from a parent-child relationship towards a person under the age of 21 years. (2) Notwithstanding paragraph 1, the requested State may, in relation to applications other than those under Article 10(1) a) and b) and the cases covered by Article 20(4), refuse free legal assistance if it considers that, on the merits, the application or any appeal is manifestly unfounded. 213 Article 14 -Effective access to procedures (1) The requested State shall provide applicants with effective access to procedures, including enforcement and appeal procedures, arising from applications under this Chapter.

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benefcios decorrentes desse princpio foram enumerados no relatrio explicativo que assim justifica sua opo: Applicants for maintenance generally have very limited resources, and even small financial barriers may inhibit use by them of the opportunities otherwise provided by the new Convention. The costs for the applicant should not be such as to inhibit the use of, or prevent effective access to, the services and procedures provided for in the Convention. At the same time the Convention, if it is to be attractive to a wide range of Contracting Parties, should not be seen to impose excessive financial burdens on them. This does not mean that the provision of services under the Convention will be free of cost to Contracting Parties, but rather that the costs of providing services should not be disproportionate to the benefits in terms of achieving support for more children and other family dependants and in consequence reducing welfare budgets. 215 O documento explicativo afirma que efetivo acesso ao processo pode ser entendido como a possibilidade de proporcionar ao indivduo o mximo possvel de contato com o processo, tendo apoio das autoridades do Estado requerido. A obrigao por parte dos Estados em garantir esse acesso ao interessado pode ser realizada de diferentes formas, variando de acordo com o direito interno de cada pas. O importante, prossegue o texto explicativo, alcanar o resultado, qual seja o acesso mais pleno possvel. O relatrio chega a exemplificar que, muitas vezes, ser necessrio, inclusive, que um Estado arque com os custos para que o indivduo consiga ter o representante legal necessrio para sua acessibilidade ao procedimento. O tema tambm foi objeto de debate quanto extenso do oferecimento gratuito de servio de assistncia legal quando requerido pelo processo. Alguns pases relutaram, alegando que poderia ocorrer preconceito em relao queles que iniciam um procedimento interno no Estado que tem como caracterstica a cobrana de custos, enquanto aqueles que iniciam um procedimento internacional tm esse beneficio. Alguns pases argumentaram que as custas poderiam ser assaz onerosas aos seus cofres, e outros estavam preocupados com a aplicao do princpio da gratuidade em seus rgos pblicos e com relao aos devedores. Um consenso geral foi estabelecido no sentido de oferecer o servio gratuitamente quando menores estiverem envolvidos no processo. Por outro lado, tambm foi estabelecido que no seria necessrio o oferecimento desse tipo de gratuidade quando os procedimentos fossem simples. No final, o artigo acabou sendo adotado com uma previso de declarao dos pases que assim o desejarem para analisar as condies econmicas das crianas e no dos pais, na concesso do auxilio jurdico. 216 J o artigo quinze,217 considerado por alguns autores como a maior realizao da Conveno, 218 constitui a norma geral da gratuidade dos custos para os menores envolvidos no processo. A respeito do escopo do artigo segundo, o relatrio salienta que essa gratuidade s ser oferecida aos menores de 21 anos. O artigo salienta, em seu pargrafo primeiro, que s ser aplicado caso o pedido seja feito de acordo com as premissas do captulo terceiro. Segundo o relatrio explicativo:
(2) To provide such effective access, the requested State shall provide free legal assistance in accordance with Articles 14 to 17 unless paragraph 3 applies. (3) The requested State shall not be obliged to provide such free legal assistance if and to the extent that the procedures of that State enable the applicant to make the case without the need for such assistance, and the Central Authority provides such services as are necessary free of charge. (4) Entitlements to free legal assistance shall not be less than those available in equivalent domestic cases. (5) No security, bond or deposit, however described, shall be required to guarantee the payment of costs and expenses in proceedings under the Convention 214 Report, p. 72. 215 Report, p. 73. 216 ARAUJO, Nadia; GAMA, Lauro e VARGAS, Daniela. Direito Internacional Privado em 2007: Novidades no plano internacional e interno. Revista de Direito do Estado, n09, Editora Renovar. 2008. 217 Article 15- Free legal assistance for child support applications: (1) The requested State shall provide free legal assistance in respect of all applications by a creditor under this Chapter concerning maintenance obligations arising from a parent-child relationship towards a person under the age of 21 years. (2) Notwithstanding paragraph 1, the requested State may, in relation to applications other than those under Article 10(1) a) and b) and the cases covered by Article 20(4), refuse free legal assistance if it considers that, on the merits, the application or any appeal is manifestly unfounded. 218 BEAUMONT, Paul. International Family Law in Europe The Maintenance Project, the Hague conference and the E.C.: A triumph of Reverse subsidiarity. RebelsZ bd. 73, 2009, p. 514.

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Therefore, the provision will not apply to applications by debtors, as concerns were expressed that a debtor would receive free legal assistance to reduce his / her child support obligation () On the other h and, there was much support for the principle that debtors and creditors should both be assisted fairly and equitably. A debtor whose circunstances have changed and who can no longer afford to make payments at the original level is entitled to seek a reduction in his / her child support obligation, and avoid the consequences of an accumulation of arrears. However, the Session eventually accepted that a differentiation should be made between creditors and debtors in child support cases. 219 Sem sombra de dvidas, a gratuidade estabelecida, em escala global, para o acesso ao processo uma das maiores vantagens e uma das maiores comprovaes da preocupao com a dignidade do indivduo, dentro da Conveno de 2007. 3. Concluso: A Conveno da Haia a quarta Conveno moderna cujo tema principal a criana. Assinaram-na setenta e um pases, incluindo os da Unio Europia e os EUA. Hoje, muitos Estados preparam a ratificao. Com outras Convenes que tratam da proteo a criana, hoje Haia fornece uma base de proteo global infncia em situaes envolvendo mais de um pas. 220 As Convenes de famlia, hoje, baseiam-se na efetividade de suas operaes dentro do contexto das novas famlias internacionais contemporneas, ou seja, famlias marcadas pela transnacionalidade, pela multiplicidade de nacionalidades, em um mesmo ncleo familiar. Ao proporcionar instrumentos efetivos de proteo, Haia oferece ao mundo a segurana jurdica para que os indivduos consigam relacionar-se num mundo globalizado, atravs de relaes econmicas ou familiares.221 A adoo, por parte dos Estados, especialmente do Brasil, desses instrumentos no s garantir a segurana das relaes familiares, mas tambm refletir a preocupao dos Estados contratantes com a dignidade dos indivduos e com sua segurana. Isso reafirma o compromisso desses Estados e do Brasil com o respeito aos direitos fundamentais, j garantidos pela Constituio, no tema de proteo da famlia e da infncia. 222

219 220

Report, p. 77. DUNCAN, Willian. The new Hague child support convention: goals and outcomes of the negotiations . Family Law Quartely, n 43, 2009. 221 ESTIN, Ann Laquer. Family across borders: the Hague Childrens convention and the case for international family law in the United states. Florida Law Review, 47, 2010. 222 ARAUJO, Nadia; GAMA, Lauro e VARGAS, Daniela. Direito Internacional Privado em 2007: Novidades no plano internacional e interno. Revista de Direito do Estado, n 09, Editora Renovar. 2008.

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CONSTRUINDO A INTEGRAO NA AMRICA DO SUL: NOVAS PERSPECTIVAS COM A UNASUL DIEGO CARLOS BATISTA SOUSA 2 SILVANO DENEGA SOUZA RESUMO O presente trabalho uma anlise da conjuntura da integrao sul-americana, num contexto histrico que culminou com o aperfeioamento dos processos at o surgimento da Unio de Naes Sul-Americanas UNASUL. O estudo parte de uma pesquisa bibliogrfica qualitativa a partir do estudo das sucessivas ondas de regionalizao que ocorreram na Amrica do Sul impulsionadas pelo pensamento do libertador nacional Simon Bolvar e da expanso e aperfeioamento do processo que se iniciou na Unio Europeia. Ainda h muitos caminhos a serem trilhados e o processo de integrao envolve foras polticas mutantes que interagem num ambiente anrquico, no entanto, a busca do consenso consiste no maior exerccio do cenrio internacional para a construo de uma governana regional eficiente que envolva toda Amrica do Sul. Palavras-chave: integrao, UNASUL, regionalizao
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Bacharel em Relaes Internacionais pela Universidade Estadual da Paraba, mestrando em Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina, membro do Grupo de Pesquisa Relaes Internacionais, Direito e Desenvolvimento, e-mail para contato diegocarlosjp@hotmail.com. 2 Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau, ps-graduado em Direito Aduaneiro e Comrcio Exterior pela Universidade do Vale do Itaja, ps-graduado em Direito Martimo e Atividade Porturia pela Universidade do Vale do Itaja, mestrando em Direito e Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina, membro do Grupo de Pesquisa Relaes Internacionais, Direito e Desenvolvimento, e-mail para contato: silvano@dca.adv.br

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1.INTRODUO Com o surgimento e a formao dos Estados Nao na Amrica ps-colnia a Amrica Latina como um todo se tornou fragmentada e desunida, com governos interessados na ascenso ao poder e controle de seus territrios. Pea (2009) destaca que somente em 1980 os conflitos regionais foram realmente superados, conflitos esses muitas vezes armados que ocorreram principalmente no sculo XIX. O retorno da democracia viabilizou novamente a lgica da integrao. Por natureza j havia uma diviso entre a Amrica lusitana e a Amrica hispnica, esta ltima, por sua vez, controlada pela metrpole espanhola, se dividiu ainda mais, enquanto que os brasileiros, com muito esforo, conseguiram manter seu vasto territrio integrado. Durante os processos de independncia da Amrica hispnica, surgiram vrios Estados novos, que antes integravam um vasto complexo de colnias que, integradas, geravam grande lucro metrpole, no entanto, separados eram Estados deficientes, que logo perceberiam a necessidade de acordos em busca de uma complementaridade econmica e poltica, para sanear problemas sociais que logo apareceriam dentro do territrio. Alguns grandes expoentes dos processos de independncia dos Estados Latino Americanos logo perceberam essa necessidade da integrao, visto que a fragmentao levaria ao caos, entre eles o libertador nacional Simon Bolvar que, segundo Herz e Hoffmann (2004), pode -se atribuir a primeira tentativa de integrao no continente americano. Suas primeiras intenes foram claramente demonstradas na Carta da Jamaica de 1815, onde demonstrava seu interesse em viver em uma Amrica unida, constituda de um s governo capaz de suprir as necessidades sociais e econmicas, fortalecendo a grande ptria me que teria sido fragmentada durante os processos de independncia. Posteriormente, em 1826, Bolvar defendeu novamente a integrao durante o Primeiro Congresso Americano realizado no Panam, sob um carter defensivo para proteger o territrio americano de possveis investidas europias e contra o imperialismo americano, entretanto ele no foi bem sucedido nesse primeiro movimento integracionista, entre vrios motivos, pela instabilidade poltica dentro de Estados Nao recentemente formados e pela no adeso de importantes Estados do Cone-Sul como o Brasil e a Argentina. No entanto, o pan-americanismo iniciado com os Congressos Americanos possibilitou uma herana ideolgica e um legado integracionista em um continente com caractersticas diferenciadas tal como descreve Pea (2009): Estas caractersticas tienen mucho que ver com la geografia, la vecindad y la historia, y hoy tambin se relacionan com ciertos recursos compartidos y com la proximidad de sus mercados. De tales semejanzas resulta uma agenda de cuestiones(...) que reflejan problemas y oportunidades comunes y que muchas veces requieren de respuestas colectivas. 2.PROCESSOS HISTRICOS DE CONSTRUO DA INTEGRAO Outros momentos histricos que so de extrema relevncia para as relaes internacionais no continente americano e representam grandes avanos para o integracionismo que se sucedeu nas ondas do regionalismo. A Organizao dos Estados Americanos OEA data de 30 de abril de 1948, sendo uma das organizaes mais antigas do mundo foi fundada apenas trs anos aps a fundao da ONU e formada por 35 pases soberanos do continente americano. Nesse contexto, os pases-membros se comprometiam a defender os interesses do continente americano, buscando solues pacficas para o desenvolvimento econmico, social e cultural. Em 1990 os pases signatrios decidiram fortalecer seus esforos nas temticas da democracia, comrcio, integrao econmica, entorpecentes, terrorismo, corrupo, lavagem de dinheiro e questes ambientais. J em 2001, outro fator relevante que se atribui competncia da OEA foi a assinatura da Carta Democrtica Interamericana, que visa fortalecer as democracias representativas no continente. Essa

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iniciativa foi muito importante para a evoluo poltica no continente e garantiu o posterior fortalecimento dos processos regionais que se desenvolveram na Amrica do Sul. Apesar de ter um objetivo claro de integrao continental, a OEA nem sempre atendeu aos chamados para com seus vizinhos como, por exemplo, nas questes das Malvinas referentes soberania argentina sobre as ilhas, as quais tem soberania requisitada pela Inglaterra. A OEA seria a depositria, para fins de administrao, do Tratado Interamericano de Assistncia Recproca TIAR, tambm conhecido como Tratado do Rio, pois se tratava de uma iniciativa brasileira, firmado em 3 de dezembro de 1948 para fins de defesa hemisfrica. No entanto, quando da Guerra das Malvinas, os EUA, membro que carrega maior nmero de obrigaes da OEA, no respondeu ao TIAR acionado pela Argentina e sim OTAN, acionada pela Inglaterra, uma vez que este tratado antecede aquele e a Inglaterra alegou ser a Argentina a agressora. Sendo assim, a credibilidade da OEA no avanou nas questes de defesa hemisfrica como se esperava, assim como o TIAR se demonstrou um tratado falho, abrindo espao para o surgimento do regionalismo e de novos acordos que fossem mais eficazes. J em 1958 outra iniciativa brasileira, desta vez do governo Juscelino Kubitschek, nascia a Operao PanAmericana OPA, que foi lanada posteriormente a uma agresso sofrida pelo ento vice-presidente dos EUA Richard Nixon por manifestantes de esquerda quando de uma visita a Venezuela. A proposta tinha como foco a eliminao da misria como forma de combater a violncia e a expanso do comunismo e consequentemente fortalecer a democracia. A iniciativa se prolongou em vrios congressos pan-americanos, mas foi tida como falha. No entanto, logrou a criao de algumas importantes instituies em 1960 como o Banco Interamericano de Desenvolvimento BID e a Associao Latino Americana de Livre Comrcio ALALC e posteriormente, a Aliana para o Progresso do presidente John Kennedy. Esta ltima foi eficaz entre os anos de 1961 e 1969 quando foi extinta pelo ento presidente norte-americano Richard Nixon. O principal foco era o combate as questes revolucionrias da esquerda e o desenvolvimento econmico por conta da cooperao tcnica e financeira, onde os EUA seriam os maiores financiadores desse projeto. importante reafirmar o papel do Brasil no desenvolvimento dessa iniciativa da OPA e de sua importncia para o conhecimento da poltica externa brasileira e de seu amadurecimento, como se pode perceber na opinio de Antnio Carlos Lessa (2008): Na carta que dirigiu ao Presidente Dwight Eisenhower dos Estados Unidos em maio de 1958, o Presidente Juscelino Kubitschek indicava a necessidade de reviso urgente das relaes interamericanas, o que fez a partir da percepo de crescimento do sentimento anti-norte-americano nos pases da Amrica Latina e de ampla insatisfao com as linhas de cooperao para o desenvolvimento tocadas pelos Estados Unidos. 3.DA ALALC AO NOVO REGIONALISMO

Enquanto que a Europa j vivenciava dcadas de experincia em processos de integrao e caminhava para uma evoluo cada vez mais abrangente e eficaz a Amrica Latina iniciava os seus estudos e vislumbrava o bloco europeu como exemplo. No caso americano o pan-americanismo, como um mecanismo ideolgico para unir aos Estados Nao americanos, foi a grande ferramenta que impulsionou a criao do primeiro organismo internacional de carter integracionista exclusivamente latino-americano, que objetivou principalmente a esfera econmica. Surge, ento, em 1960, atravs do Tratado de Montevideo, um marco nas relaes internacionais de acordos sub-regionais, a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio ALALC, que segundo Pea (2009. p.48), Em aquellos aos, la visin se enfocaba especialmente em el sur de la regin. Incluso las propuestas originales (...) se referan a los pases del sur, em geral identificados como del Cono Sur(...). No entanto a iniciativa fracassou nos seus objetivos comerciais primrios de alcanar uma integrao na Amrica Latina no mbito comercial, apesar de ter se estendido ao Mxico. Em 1980 um novo tratado de Montevideo transformou a ALALC em Associao Latino-Americana de Integrao - ALADI, abarcando novos membros e tentando contornar os problemas do tratado anterior. Nesse momento, nos lembra Pea (2009) da importncia do Mxico nesse estgio de negociao com uma

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atuao fundamental no processo, e cuja principal reunio foi marcada pela liderana dos mexicanos em Acapulco. A ALADI finalizou sua expanso quando alcanou Cuba em 1999, a ltima adeso da instituio, mas com certeza ao final desse processo, como ressalta Pea (2009), a integrao regional parecia se consolidar como pauta para o desenvolvimento sul-americano e j surgiam, em 1969, iniciativas do Chile e da Bolvia quando da criao do Pacto Andino, para contrabalancear o peso expressivo do Brasil e da Argentina. O Pacto Andino, de acordo com Malamud (2003), foi o predecessor da Comunidade Andina CAN e juntamente com o CARICOM fez parte da segunda onda de processos de integrao regional, a primeira refere-se ALALC e ao Mercado Comum Centro-Americano MCCA, e focalizava na melhoria das condies de membros menos desenvolvidos da ALALC e sua emergncia est diretamente ligada ao fracasso desta ltima. Entre as principais caractersticas do projeto do Pacto Andino esto: a liberalizao comercial interregional, o planejamento industrial e a criao de uma estrutura de tomada de decises baseada em duas instituies supranacionais vinculantes a Comission e a Junta. A questo da estrutura complexa da instituio elevou o acordo a um patamar de rigidez to acentuado que culminou na retirada do Chile que, entre outros fatores, resultou no fracasso momentneo do projeto que somente em 1989 voltaria a embarcar em um processo aprofundado de integrao. Em 1997 o bloco foi renomeado como Comunidade Andina de Naes CAN, constituindo hoje, graas ao princpio legal do direito comunitrio, a segunda regio em nvel de institucionalizao (MALAMUD, 2003). A questo crucial do ponto de vista da teoria de integrao regional, no caso da CAN, a permanente fragilidade do bloco, principalmente no tocante a questes militares de fronteiras e as livre iniciativas bilaterais dos pases membros, o que dificulta uma anlise mais precisa de teorias de integrao como o regionalismo, aquela da primeira e segunda onda cujo nico processo remanescente a Unio Europia EU. Sendo assim, o modelo mais apropriado para o nvel de institucionalizao da CAN seria o neofuncionalismo, pois estamos tratando aqui de um bloco que possibilit a a ao supranacional de suas instituies baseadas no direito comunitrio, possibilitando o lobby e outras atividades de barganha, sendo fatores cruciais de transbordamento spillover. H, portanto, uma profunda interao entre as polticas conjuntas em uma atividade de governana supranacional e sua interao com a poltica voluntria do Estado (MALAMUD, 2003). Esta anlise o diferencia bastante do outro processo sul-americano considerado bem sucedido, o Mercado Comum do Sul MERCOSUL. De acordo com Gomes (2004), o MERCOSUL, institudo em 1991, pauta-se no carter transitrio de suas instituies e pelo sistema de soluo de controvrsias. Hoje se pode dizer que o MERCOSUL constitui uma unio aduaneira imperfeita, estgio evoludo da zona de livre comrcio, porm imperfeito por tratar em Tarifas Externas Comuns TEC apenas alguns produtos e mais recentemente servios. Os princpios que regem este processo so descrito por Gomes (2004, p. 300): (...) flexibilidade nas regras a serem estabelecidas entre os Estados-partes; reciprocidade na concesso de direitos; gradualismo por etapas no desenvolvimento do bloco econmico, segundo o cumprimento das metas preestabelecidas. A criao do MERCOSUL tem um interesse comercial acentuado, na expanso de mercados e na melhoria das economias dos pases-membros. Nesse sentido, o bloco econmico tem conseguido alcanar seus objetivos, apesar de esbarrar eventualmente em crises. De acordo com Filho (2009), o tratado constitutivo do bloco Tratado de Assuno (1991) contemplava os direitos sociais, no entanto, a devida ateno a essa questo s apareceu com o aprofundamento das questes econmicas. Ainda segundo o Tratado de Assuno (1991), aparecem outras questes que se encontram mal resolvidas no mbito do MERCOSUL, tais como o desaparecimento de fronteiras e a harmonizao de normas, entre tantas as trabalhistas, criando um espao sub-regional de trabalho devidamente integrado. No entanto, tais objetivos no foram alcanados at o presente momento. A diferena institucional entre o MERCOSUL e a CAN bastante perceptvel, sua estruturao e funcionamento se aproxima da teoria do intergovernamentalismo liberal, onde a interdependncia

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econmica fator crucial para o desenvolvimento das interaes entre os estados-membros, alm do impacto do crescente intercmbio, seja de exportaes ou comrcio intra-industrial, a liberalizao econmica o paradigma principal nesse tipo de processo de integrao regional (MALAMUD, 2003). Ainda que as estruturas e os interesses econmicos representem o foco e a origem do Mercado Comum do Sul, o intergovernamentalismo no justifica o adensamento das relaes entre os pases membros e o aprofundamento do processo de integrao regional, o que j diferenciaria o MERCOSUL. Nesses termos, o regionalismo explicaria a necessidade evolutiva dos projetos integracionistas, abandonando um conceito intergovernamentalista em busca de conceitos mais supranacionais. Apesar desse entendimento, o MERCOSUL um bloco focado no desenvolvimento econmico, que busca melhorar sua capacidade negociadora junto a seus parceiros da ALADI, e sua interao com os pases sulamericanos vem aumentando (GOMES, 2004). No entanto o bloco tambm representa a regio com maior ndice de interveno estatal e elementos instveis, como descreve Malamud, (2003, p. 341): Particularmente, as variveis democracia, tipo de democracia, nvel de desenvolvimento e homogeneidade do desenvolvimento. (...) Um dos de maior conseqncia a interveno executiva direta, geralmente condicionada pelo formato do Executivo. Elementos adicionais como forte federalismo, apelo eventual de referendos e o grau do pluralismo social.

Fato, que outro aspecto importante devido instabilidade poltica da regio a necessidade de um esprito de liderana e viso para buscar os interesses comuns, como Pea (2009) descreve a representao e o papel do Brasil na consolidao do bloco. importante lembrar mais uma vez que a ALADI no se desfez de todos esses acordos de integrao que continuam a representar o interesse maior da instituio, o que justifica a abertura dos vrios blocos subregionais a acordos bilaterais com os pases vizinhos, e at mesmo acordos inter-blocos como entre o MERCOSUL e a CAN que, em 1999, firmaram um Acordo de Preferncias Tarifrias Fixas, visando ampliao futuramente de uma zona de livre comrcio (GOMES, 2004). importante destacar o papel que o comrcio internacional desempenha na atualidade, direcionando-se para o multilateralismo, principalmente entre os blocos econmicos, com objetivos estratgicos para o desenvolvimento sustentvel da regio, ressaltando a importncia da cooperao entre os povos ( idem, ibidem). As particularidades econmicas, sociais, polticas e geogrficas terminam gerando conflitos tericos que enquadrem a Amrica do Sul em alguma viso terica definitiva, nem o regionalismo da UE, tampouco o intergovernamentalismo liberal ou o neofuncionalismo so capazes de descrever esse processo fracionrio. Para tanto um conceito de regionalismo aberto parece se adequar perfeitamente estrutura sul-americana. Segundo Gomes (2004), o regionalismo aberto consiste em um elemento preferencial para os pases membros de determinado bloco ou regio, ainda permitindo acordos inter-blocos e outros acordos bilaterais suplementares de economia ou de outras questes relevantes para o desenvolvimento nacional. De acordo com Sanahuja (2007, p. 77): (...) el nuevo regionalismo es um concepto ms amplio y difuso que el de integracin econmica. Alude (...) a la integracin econmica, pero tambin a dinmicas polticas de concertacin y cooperacin, y a la construccin de instituciones y polticas de alcance regional em mbitos muy variados.

Sendo assim, o novo regionalismo consiste na possibilidade efetiva de interao com competitividade, apesar de apresentar baixos nveis de proteo externa, porm capaz de acentuar os lucros. Representa tambm a capacidade de encontrar assertivas em polticas desenvolvimentistas e uma estratgia defensiva contra os arroubos da globalizao. O regionalismo aberto, portanto, surgiu para justificar teoricamente o processo diferenciado de integrao que ocorre na Amrica do Sul, e passou ento a ser a poltica adotada dentro dos blocos regionais e que possibilitou avanos nos projetos integracionistas. No entanto, as diferentes estruturas continuavam a ser

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insuficientes para os avanos das agendas de polticas externas dos pases sul-americanos e para promover definitivamente a integrao proposta pela ALADI. As sucessivas crises que atacaram o MERCOSUL e a CAN, a proliferao desenfreada de acordos bilaterais Norte-Sul e a ampliao da agenda poltica internacional com novas questes sociais e polticas e o aparecimento de temticas importantes que foram negligenciadas no passado, como o meio-ambiente, incentivaram o surgimento de novas propostas mais complexas como a Comunidade Sul-Americana de Naes CSN, posteriormente Unio Sul-Americana de Naes UNASUL, que fornece um foro de discusso poltica muito mais abrangente que blocos pequenos e separados, alm de novas iniciativas para a integrao em infra-estrutura e energia. 4.A UNIO DE NAES SUL-AMERICANA

Durante a reunio presidencial realizada em Braslia, em 2000, os chefes de estados sul-americanos demonstraram seu interesse em intensificar os processos de integrao regional de forma mais ampla para abranger os demais pases da Amrica do Sul. Lanava-se as bases da Comunidade Sul-Americana de Naes CSN. Mais tarde, em 2004, novamente durante uma reunio dos presidentes da regio, em Cuzco, Peru, os pases da Amrica do Sul deram o primeiro passo para constituir o bloco integrado pelos pases do MERCOSUL, CAN e ainda o Chile, as Repblicas da Guiana e o Suriname. O surgimento da CSN a maior expresso do novo regionalismo, como forma de ampliao das agendas de integrao, incluindo o debate da integrao entre os blocos, priorizando temas no comerciais, que ocupavam pouco espao nas agendas at os anos 90, alm de visar uma ampla integrao poltica com fortes bases institucionais. Este objetivo ambicioso, de integrao regional, partiu de um interesse em uma zona de livre comrcio que integrasse o MERCOSUL e a Comunidade Andina, atravs de Acordos de Complementao Econmicas ACE, constituindo o pilar comercial da CSN, alm de visar integrao poltica, capaz de criar o dilogo necessrio para a convergncia de interesses, como o caso dos temas de infra-estrutura e energias (SANAHUJA, 2007). importante destacar o papel do Brasil, como fomentador das aspiraes da CSN, seja por questes relativas ao posicionamento geogrfico, interesses comerciais, ou pela formao de uma identidade sulamericana ou por questes relevantes inclusive para as garantias de desenvolvimento do Estado em infraestrutura e energia (PEA, 2009). Aps o nascimento de fato da CSN em 2004, foram realizadas outras reunies presidenciais em Braslia em 2005 e em Cochabamba em 2006 ainda com o nome de Comunidade Sul-Americana, por eventualidade da Conveno Energtica na Ilha de Margarita em 2007, o nome foi trocado para Unio de Naes SulAmericanas, (PEA, 2009). Nas reunies que se seguiram com o nome de CSN, a preocupao principal foi com questes econmicas de viabilidade dos projetos, alm de pontos importantes para a institucionalizao do organismo e divergncias polticas por iniciativas paralelas. A Unio Sul-Americana de Naes nasceu em 23 de maio de 2008, atravs do Tratado de Braslia, durante a Cpula Presidencial de Braslia, elencando os campos de concertao poltica, energia, infra-estrutura, comrcio, meio ambiente e polticas sociais (SIMES, 2008). Tratava-se da mesma CSN, com outro nome, mas desta vez adquiriu de fato personalidade internacional e atraiu o foco dos governos para as novas questes do cenrio internacional. Na ocasio foram signatrios do Tratado os seguintes pases; Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Equador, Guiana, Paraguai, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela, no entanto, a entrada em vigor do tratado depende da ratificao dos congressos nacionais, participaram ainda da cerimnia como pases observadores o Mxico e o Panam, como sinal da possibilidade de extenso da regio de integrao (UNASUL, 2008). O tratado destaca a necessidade da solidariedade entre os povos, a cooperao, a criao de uma identidade sul-americana, alm de destacar o interesse na paz, no pluralismo e participao social e da proteo dos direitos humanos, destacando a preocupao com o meio ambiente e a sustentabilidade. No Artigo 2, o Tratado de Braslia traz o objetivo geral da instituio:

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A Unio de Naes Sul-americanas tem como objetivo construir, de maneira participativa e consensuada, um espao de integrao e unio no mbito cultural, social, econmico e poltico entre seus povos, priorizando o dilogo poltico, as polticas sociais, a educao, a energia, a infra-estrutura, o financiamento e o meio ambiente, entre outros, com vistas a eliminar a desigualdade socioeconmica, alcanar a incluso social e a participao cidad, fortalecer a democracia e reduzir as assimetrias no marco do fortalecimento da soberania e independncia dos Estados. Ainda no Artigo 3, o acordo trata dos objetivos especficos a serem perseguidos durante o desenvolvimento das atividades na instituio. Aparecem novamente nas alneas questes referentes ao desenvolvimento humano, os diretos humanos, cooperao poltica, econmica e cultural, integrao energtica, infraestrutura, dilogo poltico entre os Estados-membros e outras instituies as quais eles pertenam ou que integrem o quadro de organizaes de integrao e cooperao na Amrica do Sul e o desenvolvimento sustentvel (UNASUL, 2008). Importante destacar o aparecimento das novas questes, que apareceram ao longo da evoluo da comunidade internacional, que fizeram progredir as agendas polticas nacionais inclusive na Amrica do Sul, que acompanhou as discusses sobre os diversos temas e no lhes negligenciou, sendo prova desse interesse as referncias no s constam do prembulo do acordo como fazem parte dos objetivos da instituio. Nesse momento as iniciativas polticas tem que interagir com a base econmica e cultural, para que o projeto no tenha o mesmo destino dos anteriores. Outro ponto de destaque o interesse em alcanar parcelas de mercado internacional e expandir para novos mercados alcanando um desenvolvimento na base da cooperao, (SCHMIED, 2007). Para garantir que todos esses objetivos e que tudo transcorra normalmente a instituio estruturada com os seguintes rgos listados no Artigo 4 do Tratado Constitutivo da Unio de Naes Sul-Americana: a) O Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo; b) O Conselho de Ministras e Ministros das Relaes Exteriores; c) O Conselho de Delegadas e Delegados; d) A Secretaria Geral. O Artigo 5 garante ainda a possibilidade de se instituir Grupos de Trabalho, Conselhos de Nvel Ministerial e Reunies Ministeriais Setoriais. Esses rgos tratariam de questes especficas relacionadas aos ministrios e suas polticas pblicas, assim como os j criados Conselhos: Energtico; de Segurana; de Desenvolvimento Social; de Educao, Cincias, Cultura, Tecnologia e Inovao; Sade; Infra-Estrutura e Planejamento; de Luta contra o Narcotrfico, (UNASUL, 2008). Relembrando o Artigo 3, dos Objetivos Especficos, alnea u, a cooperao setorial como um mecanismo de aprofundamento da integrao sul-americana, mediante o intercmbio de informao, experincias e capacitao, (UNASUL, 2008). A partir desse momento, o presente trabalho busca esclarecer o princpio e a procura do objetivo do desenvolvimento sustentvel, dentro da UNASUL e de seus rgos, sejam estes criados a partir do Tratado de Braslia de 2008 ou tratados anteriores. A falta de um conselho distinto para as questes do desenvolvimento sustentvel e para o meio ambiente no impede o desenvolvimento de polticas sustentveis que promovam a sustentabilidade. De acordo com Simes (2008, p. 263): A abordagem pragmtica: em cada rea, as diplomacias dos doze Estados da UNASUL tm por mandato, de incio, identificar as oportunidades e negociar os acordos apropriados. Nem todas as reas estruturantes devero avanar de forma paralela: algumas podero registrar avanos mais rpidos, outras tero desempenho mais lento. Complementando a questo da livre iniciativa para identificar as oportunidades, cabe lembrar tambm que o Conselho de Delegadas e Delegados, institudo no Artigo 4, que consiste num importante conselho de discusso poltica, no qual esto presentes alm de ministros setoriais, dependendo do setor e da rea

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temtica em debate, membros de importantes representaes da sociedade civil e secretrios-chefe de organizaes e instituies de cooperao e integrao na regio. 5.CONSIDERAES FINAIS O processo de integrao da regio sul-americana se iniciou a partir de uma perspectiva mais geral e inclusiva para todo o continente latino-americano, para depois se tornar mais especfico quanto a abrangncia regional e as especificidades temticas das organizaes regionais. O quadro histrico nos mostra uma batalha incessante, que vem se fortalecendo ao longo dos anos para a consolidao de um bloco de bases polticas slidas capazes de fortalecer os laos regionais em torno da cooperao interestatal. A UNASUL surgiu portanto como alternativa poltica para a o quadro de mltiplos processos de integrao sub-regional, a fim de, convergir as polticas institucionais dessas organizaes em torno de uma instituio comum. O processo de integrao iniciado pela Unio de Naes Sul-Americanas vem se fortalecendo ao longo dos anos, e tem logrado grandes xitos na articulao regional entre os Estados membros assim como na interao e convergncias de polticas entre as outras organizaes e blocos econmicos operantes dentro do continente Sul-Americano. de se esperar, portanto, que o fortalecimento da instituio amplia os horizontes de cooperao entre os Estados que a integram, beneficiando-os em muitas reas temticas desde polticas fiscais, monetrias at a preservao da natureza a partir do desenvolvimento sustentvel, na busca de uma Amrica do Sul integrada e fortalecida no cenrio internacional.

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REFERNCIAS FILHO, Jos Soares. MERCOSUL: surgimento, estrutura, direitos sociais, relao com a UNASUL, perspectivas de sua evoluo. Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 46, p.21-38, jul/set, 2009. GOMES, Eduardo Biacchi, Polticas Externas e integrao hemisfrica: A insero dos pases sulamericanos no contexto da globalizao algumas questes pontuais, In menezes, Wagner (org.), O Direito Internacional e o Direito Brasileiro, Iju, RS, Editora Uniju, edio 1, 2004 HERZ, Mnica; HOFFMANN, Andrea Ribeiro. Organizaes Internacionais: histria e prticas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. LESSA, Antnio Carlos. H cinquenta anos a Operao Pan-Americana. Rev. bras. polt. int., Braslia, v. 51, n. 2, Dec. 2008 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003473292008000200001&lng=en&nrm=iso>. access on 08 Nov. 2010. doi: 10.1590/S003473292008000200001. MALAMUD, Andrs. Integrao regional na Amrica Latina: teoria e instituies comparadas, In ESTEVES, Paulo Luiz (org), Instituies Internacionais: segurana, comrcio e integrao . Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 2003. OEA Organizaes dos Estados Americanos. Carta da Organizao dos Estados Americanos, em 6 de outubro de 1997, Washington. D.C. Acessado em 08 de novembro de 2010. Disponvel em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/carta.htm OEA Organizao dos Estados Americanos. Carta Democrtica Interamericana, em 11 de setembro de 2001. Acessado em 08 de novembro de 2010. Disponvel em: http://www.oas.org/OASpage/port/Documents/Democractic_Charter.htm ONU - Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Nosso futuro comum 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getlio Vargas, 1991 PEA, Flix. La integracin del espacio sudamericano. La Unasur y el Mercosur pueden complementarse? Nueva Sociedad, n.219, janeiro-fevereiro, 2009. SANAHUJA, Jos Antonio. perspectivas. Espanha. 2007. Regionalismo e integracin en Amrica Latina: balance y

SCHMIED, Julie. Cenrios da integrao regional: Os desafios da Unio de naes sul-americanas (UNASUL) o novo caminho da integrao na Amrica do Sul. Rio de Janeiro, Editora Konrad Adenaur Stiftung, 2007. SIMES, Antnio Jos Ferreira. Unasul: a maturidade da Amrica do Sul na construo de um mundo multipolar. Revista Tenses Mundiais, Fortaleza, v. 4, n. 7, jul./dez. 2008. Disponvel em: http://www.tensoesmundiais.ufc.br/artigos/Revista%20No%207/revista7.pdf#page=260. UNASUL Unio de Naes Sul-Americanas.Tratado Constitutivo da Unio Sul-Americana de Naes, 23 de maio de 2008, Braslia. Disponvel em: <http://flacso.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1688&Itemid=26>

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O DEVER DE JUSTIA INTERNA: A ANLISE DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ERIKA MAEOKA Sumrio: 1. Introduo; 2. A Responsabilidade Internacional do Estado e o Dever de Justia Interna; 3. A Anlise da Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Dever de Justia Interna; 3.1 O Dever de Justia Interna e a Prescrio; 3.2 O Dever de Justia Interna e a Adoo das Leis de Auto Anistia; 3.3 O Dever de Justia Interna e a Impossibilidade do Duplo Julgamento; 3.4 O Dever de Justia Interna e a Razovel Durao do Processo no mbito Interno; 3.5 O Dever de Justia Interna e a Falta de Tipificao Autnoma ou Incorreta dos Crimes; 3.6 O Dever de Justia Interna e a Condenao s Penas nfimas e Desproporcionais; 3.7 O Dever de Justia Interna e a Falta de Execuo da Deciso Judicial Interna; 3.8 O Dever de Justia Interna e os Outros Obstculos de Ordem Interna; 4. Consideraes Finais; 5. Referncias Resumo: Analisa-se o nvel de satisfao das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especificamente, no tocante s reparaes decorrentes da obrigao do dever de justia interna. Destaca-se a importncia do cumprimento das reparaes e as consequencias danosas oriundas do inadimplemento. Por fim, faz-se a leitura da jurisprudncia da Corte enfatizando os principais motivos de ordem interna alegados pelos Estados que levam ao descumprimento das decises internacionais. Palavras-chave: Corte Interamericana; direitos humanos; reparao; dever de justia interna.

Mestre em Direito Negocial e Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina.

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1. INTRODUO O reconhecimento da responsabilidade internacional do Estado por violao de Direitos Humanos pelas Cortes Internacionais gera vrias modalidades de reparaes, dentre elas, o dever de justia interna, que impe aos Estados a obrigao de investigar, processar e sancionar os responsveis pelos crimes, que tem como objetivo primordial evitar a impunidade e a perpetuao contnuas dos crimes desta natureza. Portanto, nota-se a relevncia desse tipo de reparao para a proteo dos direitos humanos, pois tem como finalidade a erradicao dos focos permanentes de violao decorrentes da impunidade. Contudo, verifica-se que uma das limitaes da atuao da justia internacional est centrada no deficitrio cumprimento das sentenas internacionais, principalmente, no tocante ao dever de justia interna, que se mostra como um dos grandes desafios para a efetividade dos desgnios dos Tribunais Internacionais. Embora, a observncia das determinaes internacionais seja obrigatria e as matrias de ordem domstica sejam irrelevantes para a justia internacional, vrios so os obstculos de natureza interna alegados pelos Estados para deixarem de observar as decises da Corte. Com efeito, pretende-se analisar a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e avaliar o cumprimento das reparaes no tocante ao dever de justia interna, com o objeto de elencar os principais motivos que dificultam a implementao das reparaes desta natureza. 2. A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO E O DEVER DE JUSTIA INTERNA No Direito Internacional, a obrigao de reparar a conseqncia necessria de um fato ilcito imputvel ao Estado, que compromete sua responsabilidade internacional. No mbito dos direitos humanos, o direito reparao tambm cumpre uma funo preventiva, e constitui uma das bases para combater a impunidade nos casos de violao de direitos humanos. 3 Lesdema4 esclarece que conforme os termos da Conveno, uma vez estabelecida a responsabilidade do Estado, impe-se a obrigao primordial de reparar as conseqncias da medida ou situao que deu configurao vulnerabilidade dos direitos ou liberdades violadas. Em segundo lugar, o Estado deve pagar uma justa indenizao parte lesada. Por conseguinte, nos casos em que se constata que houve uma violao dos Direitos Humanos, a funo da Corte no consiste unicamente em determinar o montante da indenizao a ser pago, mas sim, sobretudo, em indicar as medidas concretas que o Estado infrator deve adotar para reparar as conseqncias de seu ato ilcito. Trata-se das conseqncias da infrao que esto na relao de gnero espcie, sendo que a indenizao somente um dos muitos meios que pode assumir a reparao, porm no o nico. Assim sendo, pode-se observar que os termos do art. 63, n.1 da Conveno abre para a Corte um horizonte bastante amplo em matria de reparao.5 Dentro do leque das reparaes possveis, o dever de justia interna a condenao que reconhece o dever de investigar, processar e se for o caso sancionar os indivduos que praticaram a violao de direitos humanos. Essa obrigao, em sentido lato, segundo Ramrez 6, significa a obrigao de justia penal ou justia interna, levando-se em considerao os diversos contornos que pode assumir esse dever. Explica Ramrez7 que a Corte Interamericana no tem competncia para imputar a responsabilidade penal dos autores da violao e impor condenaes penais, pois isto reservado justia penal local ou justia penal internacional. Entretanto, a Corte recebe e analisa as provas que conduzem responsabilidade internacional
3

LESDEMA, Hctor Fadez. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. 2. ed. San Jos, CR.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, p. 496-497. 4 LESDEMA, op. cit. p. 497. 5 LESDEMA, op. cit. p. 498. 6 RAMREZ, Sergio Garca. La jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos en materia de reparaciones. In: La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. San Jos, C.R. : Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 69. 7 RAMREZ, op. cit. p. 75.

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do Estado, e por meio desse fator adentra aos assuntos que poder reconhecer e ampliar para exigir a responsabilidade concreta caso seja determinvel. Assim, salienta Ramrez8 que: sobra decir que esta persecucin atae tanto a la prevencin de nuevas conductas ilcitas y por ello las reparaciones pueden asumir tambin el carcter de medidas tendentes a evitar la repeticin de los hechos lesivos con a la adopcin de providencias para restablecer el imperio de los derechos humanos, conforme a la Convencin. A Corte postula que a falta de justia um dos motivos pelos quais as vtimas recorrem ao Sistema Interamericano. Do mesmo modo, a ordem de processar e de sancionar os perpetradores e de descobrir a verdade dos fatos uma das decises essenciais contidas nas sentenas da Corte, posto que supe uma satisfao moral para as vtimas; permite a superao emocional das violaes cometidas, restabelece as relaes sociais; contribui para evitar a repetio dos fatos, ajuda a eliminar o poder que eventualmente podem ter os perpetradores, e significa a realizao da justia que aplica as consequencias que no Direito corresponde, sancionando-se a quem o merece e reparando-se a quem devido.9 O dever de investigar constitui uma obrigao estatal imperativa que deriva do direito internacional e, no caso de vulnerao grave de direitos fundamentais surge a necessidade imperiosa de prevenir a repetio de tais fatos, que em boa parte depende de evitar a sua impunidade e de satisfazer as expectativas das vtimas e da sociedade como um todo, com o objetivo de levar o conhecimento da verdade dos fatos ocorridos.10 A impunidade definida pela Corte como a falta em seu conjunto de investigao, perseguio, captura, julgamento e condenao dos responsveis pela violao de direitos protegidos pela Conveno Americana.11 Esclarece-se que a impunidade pode ser produzida de vrias formas, seja ao no organizar o aparato estatal para investigar o delito, ao levar a cabo um processo interno sujeito s dilaes e aos obstculos indevidos, ao no tipificar um delito autnomo, que obstaculize o desenvolvimento efetivo de um processo penal, ao adotar as leis de auto-anistia, ao no executar uma condenao imposta, ou ao condenar aos que foram declarados culpados s penas infirmas e desproporcionais em relao gravidade do delito, entre outras circunstncias. 12 Portanto, o dever de justia interna impe aos Estados a obrigao de implementarem as sentenas internacionais, promovendo as devidas diligncias para apurarem e se for o caso sancionarem os responsveis pela violao de direitos humanos que foi antes da deciso internacional negligenciada pelo Estado. 3. A ANLISE DE JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E O DEVER DE JUSTIA INTERNA A leitura da superviso do cumprimento de sentena revela que as dificuldades para a efetividade das sentenas internacionais residem principalmente no tocante s obrigaes no-pecunirias e dentre elas verifica-se a obrigao do dever de justia interna revela-se com umas das reparaes mais inadimplidas pelos Estados. Rescia13 pontua que a obligacin que ha sido establecida desde los primeros casos resueltos por la Corte y que se ha repetido en todos las sentencias posteriores. Entretanto, salienta que, en ningn caso se ha dado

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RAMREZ, loc. cit. CORTE IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2009, pr. 11. 10 CORTE IDH. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009, pr. 56. 11 CORTE IDH. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009, pr. 57. 12 CORTE IDH. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009 pr. 58. 13 RESCIA, Vctor Manuel Rodrguez. El Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos. Disponvel em: <http://www.defensoria.gov.ve/de talle.asp?sec=1407&id= 887&plantilla=8>. Acesso em: 20 nov. 2006.

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cumplimiento cabal a esta importante obligacin. No mesmo sentido, Insulza 14 aponta a falta de cumprimento das sentenas internacionais ao realar que el dficit fundamental del incumplimiento se da en la obligacin de hacer justicia, es decir, investigar, juzgar y castigar a los culpables . Comenta que en muchos casos, los gobiernos declaran su voluntad de acatar la sentencia y de hecho slo cumplen partes de ellas, especialmente en materia de reparacin a las vctimas, pero no ocurre lo mismo con la obligacin de hacer justicia. Assim sendo, observa-se que na maioria dos casos os avanos foram poucos.15 A investigao do desfecho no Caso Velsquez Rodrguez e Godnez Cruz vs. Honduras 16 mostra as primeiras dificuldades na integral satisfao das sentenas internacionais. Observa-se que o governo Hondurenho, por intermdio de notas datadas em 14 de fevereiro e 8 de abril de 1991, prestou informaes ao Tribunal sobre o cumprimento das respectivas sentenas de indenizao compensatria. Entretanto as citadas notas eram omissas no tocante ao cumprimento das decises proferidas em 17 de agosto de 1990. Em momento posterior, o governo Hondurenho prestou informaes sobre o fato de que havia procedido ao pagamento complementar das indenizaes que estavam determinadas nas sentenas. Desse modo, tanto a Comisso como o Governo de Honduras solicitaram o encerramento definitivo de ambos os casos, que levou o Tribunal a declarar a finalizao da demanda por entender que havia sido dado cumprimento s suas decises.17 Todavia, importa salientar que o Estado Hondurenho, na realidade, cumpriu parcialmente a sentena, ficando em aberto a obrigao de investigar e punir os responsveis, 18 fato que leva a concluir que essa condenao no surtiu os devidos efeitos no que se refere ao dever de justia interna. As dificuldades enfrentadas no Caso Hondurenho, decorridos vrios anos, persistem, visto que inmeros so os impasses de ordem interna levantados pelos Estados para no cumprirem o dever de justia interna. Assim sendo, passa-se a analisar os principais motivos que levam os Estados a negligenciarem esta importante obrigao. 3.1 O Dever de Justia Interna e a Prescrio A prescrio tem servido de obstculo para a implementao das decises da Corte, visto que os Estados declaram que esto impedidos de proporem as aes em razo da prescrio, que constitui uma garantia constitucional que no pode ser afastada pelas decises das Cortes Internacionais. Esse fato ocorreu, dentre vrias, no Caso Zambrano Vlez e Outros vs. Equador, na qual o Estado no deu cumprimento deciso argumentando que a deciso no pode ser implementada em razo dos crimes estarem j prescritos em consonncia com a legislao interna. A Corte enfaztizou nesse caso que, a declarao de prescrio da ao penal foi claramente estabelecida por isso no poderia ser arguda nenhuma lei e nem disposio de direito interno para eximir-se da ordem da Corte de investigar e se for o caso, sancionar penalmente os responsveis pelos crimes. 19 A Corte manifestou no Caso Ivcher Bronstein vs. Peru que embora a prescrio seja uma garantia do devido processo, que deve ser observada devidamente pelo julgador em relao a todos os imputados de um delito, a invocao e a aplicao da mesma inaceitvel quando for claramente provado, que o transcurso do tempo foi determinado pelas atuaes ou omisses processuais dirigidas, com a clara m-f

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INSULZA, Jos Miguel. Sistema Interamericano de Derechos Humanos: presente y futuro. In: Anuario de Derechos Humanos. Chile: Universidad do Chile, 2006, p. 123-124. 15 Ver Superviso de Cumprimento de Sentena, disponvel em:<http://www.corteidh.or.cr/supervision.cfm>, ltimo acesso em: 10 maio de 2011. 16 Ver: CORTE IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C n. 7 e CORTE IDH. Caso Godnez Cruz vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C n. 8. 17 LESDEMA, op. cit. p. 566. 18 Sobre o caso, Ramos observa que: aps o pagamento da indenizao compensatria tambm fixada, a Corte Interamericana de Direitos Humanos preferiu arquivar o caso, sem que fosse comprovada a execuo daquelas obrigaes de fazer por parte do Estado hondurenho. In: RAMOS, Carvalho Andr de. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 97. 19 CORTE IDH. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 21 de septiembre de 2009, pr. 15.

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ou negligncia, a proporcionar ou permitir a impunidade. 20 Ademais, postula a Corte que a garantia da prescrio cede diante dos direitos das vtimas quando se apresentam situaes que obstam a obrigao de identificar, julgar e sancionais os responsveis pelos crimes. 21 O Tribunal Boliviano tambm julgou no Caso Trujillo Oroza que os crimes esto prescritos. Diante das circunstncias, a Corte manifestou sobre o acrdo que a deciso adotada pela Sala Civil neste ponto contrria ao dever do Estado de investigar, identificar e eventualmente sancionar os responsveis pelos fatos lesivos cometidos em prejuzo da vtima, em consonncia com o estabelecido no ponto resolutivo terceiro da sentena. 22 3.2 O Dever de Justia Interna e a Adoo das Leis de Auto Anistia Em alguns casos os Estados deixam de implementar as decises da Corte Interamericana asseverando a existncia de Leis de auto anistia. Assim, os representantes alertaram que no Caso Iutango vs. Colmbia foi postulada aplicao da Ley de Justicia y Paz. Fato que significa que a condenao pelos crimes de Ituango pode ser diminuda em oito anos. Por isso, os representantes das vtimas consideram que a Ley de Justicia y Paz representa um obstculo para alcanar as sanes proporcionais aos delitos cometidos.23 Tal benefcio, igualmente, foi requerido pelo Governo Nacional em favor de duas pessoas vinculadas investigao penal pelos crimes ocorridos no Caso La Masacre de La Rochela vs. Colmbia. 24 Nesses casos, a Corte esclareceu que essas leis no podem servir como objeo ao cumprimento das decises ao mencionar que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de que estabelecem excludente de responsabilidade que pretendam impedir as investigaes e sanes dos responsveis pelas graves violaes de direitos humanos tais como a tortura, as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias e os desaparecimentos forados, todas elas proibidas por contrariar os direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direitos Internacional dos Direitos Humanos. 25 3.3 O dever de Justia Interna e a Impossibilidade do Duplo Julgamento Os Estados tambm deixam de cumprir a reparao em razo da alegao da violao do princpio do duplo julgamento, visto que a reabertura dos processos aparentemente afronta os direitos e as garantias constitucionais em matria penal. Por isso, declaram a impossibilidade de reabrirem o caso para prosseguir com as investigaes, por considerar que as circunstncias configurariam um bis is idem. Destarte, o Estado Paraguaio no deu cumprimento sentena no Caso Vargas Areco vs. Paraguai, sob o argumento da impossibilidade de acatar a sentena internacional devido ao duplo julgamento. Ressalta-se que, a Corte considera pertinente reiterar que os Estados no podem por razes de ordem interna deixar de assumir a responsabilidade internacional j estabelecida. Quando se culmina em processo internacional e se profere a sentena, necessrio que o Estado evite a reiterao das condutas que levaram ao litgio. As sentenas e as reparaes ordenadas deveriam proporcionar um novo marco e uma nova viso que permita superar efetiva e oportunamente os problemas identificados. por isso que resulta inadmissvel interpor qualquer obstculo de direito interno mediante o qual se pretenda impedir as investigaes e sancionar os responsveis pelas graves violaes aos direitos humanos, tais como a tortura, as execues sumrias, extrajudiciais e arbitrrias. Salienta-se que uma interpretao contrria negaria os efeitos teis das

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CORTE IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de agosto de 2010, pr. 8. 21 CORTE IDH. Caso De la Cruz Flores vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 01 de septiembre de 2010, pr. 76. 22 CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, pr. 48. 23 CORTE IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 28 de febrero de 2011, pr.8. 24 CORTE IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 26 de agosto de 2010, pr. 63. 25 CORTE IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 18 de noviembre de 2010, pr. 25.

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disposies da Conveno no ordenamento jurdico interno dos Estados partes, e estaria privando o procedimento internacional de suas principais funes, fomentando a impunidade dos responsveis. 26 Alm do que, a Corte inferiu no Caso Bmaca Velsquez que a intensidade desta afetao no somente autoriza, mas tambm exige uma excepcional limitao da garantia do ne bis in idem, a fim de permitir a reabertura dessas investigaes quando a deciso que se alega como coisa julgada surge como consequncia do descumprimento protuberante dos deveres de investigar e sancionar seriamente essas graves violaes. Nestes eventos, a preponderncia dos direitos das vtimas sobre a segurana jurdica e o ne bis in idem mais evidente, dado que as vtimas no s foram lesadas por um comportamento atroz, mas tambm suportaram a indiferena do Estado que manifestamente no cumpriu com a sua obrigao de esclarecer esses fatos, sancionar os responsveis e reparar s vtimas. Destaca-se que, a gravidade das circunstncias nestes casos de tal envergadura que afeta a essncia da convivncia social e impede por sua vez qualquer tipo de segurana jurdica.27 Para uma melhor delimitao da temtica, a Corte entende que o princpio do ne bis in idem no aplicvel quando: a) a atuao do tribunal que conheceu do caso e decidiu sobrestar ou absolver o responsvel pela violao dos direitos humanos ou obedeceu o propsito de subtrair do acusado a sua responsabilidade penal; b) o procedimento no foi instrudo independentemente ou imparcialmente em consonncia com as devidas garantias processuais; c) no houve a inteno real de submeter o responsvel ao da justia. Portanto, uma sentena pronunciada em tais circunstncias mencionadas produz coisa julgada aparente. 28 3.4 O Dever de Justia Interna e a Razovel Durao do Processo no mbito Interno A leitura da superviso de cumprimento demonstra que aps anos do acontecimento dos fatos e da deciso da Corte os processos internos de investigao e processamento dos crimes esto estagnados. Essa demora acaba violando o princpio da razovel durao do processo e por consequencia tornam incua as determinaes da Corte. Para ilustrar a inobservncia do princpio em questo recorda-se, dentre inmeros, que o Caso Comunidade Moiwana vs. Surinami que decorridos 24 anos aps o ataque e cinco anos aps a deciso da Corte, o Estado no concluir as investigaes. 29 O descumprimento do princpio em questo levou a Corte a salientar que a extenso do perodo de tempo que decorreu sem que os fatos fossem trazidos luz e as partes responsveis sancionadas, desafiam as normas de acesso justia e do devido processo estabelecido na Conveno Americana. 30 Ressalta a Corte no Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala que a demora na tramitao das causas penais pode gerar, entre outras, a denegao da justia para as vtimas ou aos seus familiares ademais de que pode chegar a frustrar a continuidade dos processos em cursos. 31 A demora excessiva leva consequente impunidade como no Caso Goibur e Outros vs. Paraguai em que transcorrido mais de trs dcadas desde que ocorreram os fatos e mais de trs anos desde que a Corte proferiu a deciso e, em que pese o incio dos processos penais que derivaram em determinadas sentenas condenatrias algumas das quais ainda no esto transitadas em julgado, os mesmos no foram concludos, pois ainda no existem condenados e em seu caso, sancionando a todos os responsveis intelectuais e materiais dos fatos. Foi reconhecido na sentena que os processos penais foram abertos contra os mais altos escales do governo ditatorial, desde o Chefe de Estado at os mais altos nveis do Ministrio

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CORTE IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de noviembre de 2010, pr. 11. 27 CORTE IDH. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 18 de noviembre de 2010, pr. 44. 28 CORTE IDH. . Caso De la Cruz Flores vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 01 de septiembre de 2010, pr. 7. 29 CORTE IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2010. (Disponible slo en ingls), pr. 11. 30 CORTE IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2010. (Disponible slo en ingls), pr. 11. 31 CORTE IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de enero de 2009, pr. 9.

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do Interior, os servios de inteligncia Militar e da Polcia da Capital e seu Departamento de Investigaes, ademais dos vrios ex-oficiais da Policia da Capital que ocupavam cargos mdios e de inferior hierarquia. Contudo, alguns dos processados no foram finalmente condenados ou as suas sentenas executadas, pois os mesmos faleceram, fato que tem estreita relao com a falta de efetividade das investigaes e dos processos abertos para o presente caso. 32 3.5 O Dever de Justia Interna e a Falta de Tipificao Autnoma ou Incorreta dos Crimes Sopesa-se que a ausncia de tipificao autnoma dos delitos ou a qualificao incorreta, acaba impossibilitando ou mitigando o cumprimento das decises, visto que os Estados acabam no punindo os crimes sob a alegao de ausncia de tipificao ou aplicando outros crimes de menor gravidade, com isso deixam de atribuir o efetivo cumprimento das sentenas da Corte. Essa circunstncia deu-se no Caso Goibur e outros vs. Paraguai 33, em que o Estado descumpriu a deciso da Corte em razo da ausncia de tipificao do crime de desaparecimento forado . Em razo do descumprimento, a Corte manifestou que para garantir, entre outros, o direito de acesso justia e o conhecimento e acesso verdade, o Estado deve investigar, julgar e em seu caso, sancionar e reparar as graves violaes aos direitos humanos, para o qual deve observar o devido processo e garantir, entre outros, o princpio da proporcionalidade da pena e o cumprimento da sentena. E quanto a este princpio, a resposta que o Estado atribuir conduta ilcita do autor da transgresso deve ser proporcional ao bem jurdico afetado e culpabilidade com a que atuou o autor, pelo que se deve estabelecer em funo da natureza diversa e gravidade dos fatos. Quanto ao princpio da favorabilidade de uma lei anterior deve-se procurar sua harmonizao com o princpio da proporcionalidade de maneira que no se faa ilusria a justia penal. O mesmo fato ocorreu no Caso Trujillo Oroza vs. Bolvia, que levou a Corte a manifestar que a qualificao incorreta no mbito interno do desaparecimento forado de pessoas impe-se como um obstculo ao desenvolvimento efetivo do processo penal, por permitir a perpetuao da impunidade. 34 Nesse sentido, a Corte j indicou que a aplicao do delito de plgio ou seqestro no satisfaz o dever do Estado de sancionar uma grave violao como o desaparecimento forado de pessoas.35 Desse modo, a Corte manifestou que a deciso adotada pela Sala Civil Boliviana, que no aplicou o crime de desaparecimento forado, contraria o dever do Estado de investigar, identificar e eventualmente sancionar os responsveis pelos fatos lesivos cometidos em prejuzo da vtima nos termos estabelecidos na sentena. 36 3.6 O Dever de Justia Interna e a Condenao s Penas nfimas e Desproporcionais Assinala-se que em determinadas circunstncias as condenaes impostas pelas Cortes so obstadas pelos Estados por meio da imposio de penas nfimas e desproporcionais. Esse fato verificvel no Caso Tibi vs. Equador, pois na ocasio em que a Procuradoria Geral do Estado apresentou queixa perante o Conselho Nacional de Judicativa contra o Juiz penal por irregularidades processuais, o mesmo foi condenado ao pagamento to-somente de uma multa de trs salrios pelas infraes.37 Conforme as observaes dos representantes das vtimas a pena imposta no proporcional e nem adequada em relao s violaes cometidas neste caso.38 A desproporcionalidade da penalidade tambm visvel no Caso

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CORTE IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 19 de noviembre de 2009, pr. 22. 33 CORTE IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 19 de noviembre de 2009, pr. 23. 34 CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 200, pr.39. 35 CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, p. 39. 36 CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009 pr.40. 37 CORTE IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009, pr. 7. 38 CORTE IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009, pr. 8.

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Trujillo Oroza vs. Bolvia, pois os 40 juzes que recusaram julgar o caso foram condenados ao pagamento da multa de 100 Bolivianos, que corresponde a 15 dlares39, alm disso, trs magistrados foram suspensos por um ms. 40 Fato que foi criticada pela Corte visto que as sanes impostas no refletem a gravidade desta situao.41 3.7 O Dever de Justia Interna e a Falta de Execuo da Deciso Judicial Interna Outro ponto destacado pela Corte a falta de execuo da condenao imposta como no Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, em que a captura de um dos responsveis pelas violaes est pendente. Em razo dessa situao a Corte manifestou que a falta de captura dos responsveis, ademais de perpetuar a incerteza dos riscos das vtimas, evidencia neste caso que o Estado no adotou as medidas adequadas para fazer valer suas prprias decises. Alm disso, lembra a Corte que o no cumprimento das decises judiciais supe por si mesmo a vulnerao das garantias da proteo judicial, assim como oprimi o devido processo.42 A mesma conjuntura est presente no Caso Servelln Grcia e Outros vs. Honduras, no qual foi decretada a ordem captura contra as pessoas presumivelmente implicadas no caso. Contudo, verifica-se que o Estado omisso em esclarecer quais as medidas concretas que foram tomadas para dar efetivo cumprimento ordem de captura.43Por isso, a Corte traduz que indispensvel que o Estado continue apresentando informaes atualizadas sobre as aes ou as diligncias que foram realizadas com o objetivo de identificar, de julgar e se for o caso, sancionar a todos os autores das violaes cometidas contra as vtimas, assim como remover todos os obstculos e mecanismos de fato e de direito que mantm a impunidade no presente caso, em especial sobre as medidas levadas a cabo a fim de fazer efetivas as ordens de captura emitidas.44

3.8 O Dever de Justia Interna e os Outros Obstculos de Ordem Interna Alm dos motivos elencados, ainda depara-se com situaes como o do Caso Molina Theissen em que o Estado da Guatemala deixou de cumprir a sentena tendo em vista que a impossibilidade de dar um adequado seguimento investigao por falta de recursos materiais. Isso porque o encarregado tem mais 100 casos, e um dele o presente caso. Nem sequer estava consciente que havia uma sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos proferida nesse caso. 45 Outro Caso curioso o Trujillo Oroza vs. Bolvia, em que houve a escusa de 40 juzes que recusaram o caso, o que acabou inviabilizando a tramitao normal do processo.46 Alm disso, os representantes ressaltam que em razo da escusa dos 40 juzes a causa terminou em um juizado de famlia.47 Por conseguinte, notam-se os principais empecilhos so as dilaes indevidas, a no tipificao autnoma do delito, que constitui obstculo ao desenvolvimento efetivo do processo penal, a adoo de leis auto
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CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, p. 25. 40 Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, pr. 23. 41 Corte IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, pr. 28. 42 CORTE IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2009, pr. 11. 43 CORTE IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 05 agosto de 2008, pr. 7. 44 CORTE IDH. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 05 agosto de 2008, pr. 9. 45 CORTE IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2009, pr. 2. 46 CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, par. 25. 47 CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009, par. 25.

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anistia, a no execuo da condenao imposta, a condenao em penas nfimas e totalmente desproporcionais em relao gravidade do delito. Por conseguinte, a leitura da superviso das sentenas indica que o dever de justia interna no tem sido efetivamente cumprido pelos Estados, o que acaba comprometendo a atuao da Corte. 4. CONSIDERAES FINAIS A atuao das instncias internacionais exerce um papel fundamental na promoo dos direitos humanos, uma vez que alm de buscar a justia em relao s vtimas, atua em carter preventivo de modo a buscar a resoluo das causas que do origem violao de direitos humanos, para que no ocorram novas violaes em razo das mesmas circunstncias. Observa-se que o dever de investigar e sancionar tem como objetivo evitar novas violaes de Direitos Humanos, por isso transcende justia em relao s vtimas. Com efeito, verifica-se que a falta de cumprimento do dever de justia interna acaba mitigando a efetividade da atuao da Corte, principalmente, em razo de sua natureza reparatria, que, como j mencionado em linhas anteriores, tem por objetivo sanar e prevenir novas violaes de Direitos Humanos. Portanto, verifica-se a importncia do dever de justia interna na promoo dos direitos humanos, tendo em vista o seu objetivo sanar as impunidades e evitar novas violaes. Denotam-se pela anlise dos julgados as dificuldades em promover o cumprimento das decises dessa natureza pelos vrios motivos de ordem interna alegados pelos Estados. Portanto, torna-se necessrio forjar solues, mormente, que os Estados cumpram de boa-f os postulados internacionais e removam os obstculos de ordem interna. Assim sendo, resta o desafio para a Corte Interamericana em imprimir eficcia s suas decises e aos Estados parte em honrar os seus respectivos compromissos internacionais de boa-f, de modo a permitir o alcance dos propsitos elencados na Conveno Americana de Direitos Humanos. Pois a constante inrcia dos Estados significa a mitigao da proteo dos Direitos Humanos e, consequente, limitao dos mecanismos de punio e preveno violao de Direitos Humanos que, por sua vez, revela os riscos do retorno barbrie que deu origem ao fortalecimento da proteo internacional dos Direitos Humanos.

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REFERNCIAS CORTE IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C n. 7. ______. Caso Godnez Cruz vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C n. 8. ______.Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 28 de febrero de 2011. ______. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de noviembre de 2010. ______. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2010. (Disponible slo en ingls). ______. Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 18 de noviembre de 2010. ______. Caso de la Cruz Flores vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 01 de septiembre de 2010. ______. Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de agosto de 2010. ______.Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 26 de agosto de 2010. ______.Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 19 de noviembre de 2009. ______. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 2009. ______.Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2009. ______.Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 21 de septiembre de 2009. ______. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Supervisin de Cumplimiento de Sentencias. Resolucin de la Presidenta de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 12 de agosto de 2009. ______. Caso Tibi vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009. ______. Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2009. ______. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de enero de 2009. ______. Caso Servelln Garca y otros vs. Honduras. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 05 agosto de 2008. INSULZA, Jos Miguel. Sistema Interamericano de Derechos Humanos: presente y futuro. In: Anuario de Derechos Humanos. Chile: Universidad de Chile, 2006, p. 119-126. LESDEMA, Hctor Fadez. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. 2. ed. San Jos, CR.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999.

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RAMREZ, Sergio Garca. La jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos en materia de reparaciones. In: La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. San Jos, C.R. : Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 1-86. RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo: comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2002. RESCIA, Vctor Manuel Rodrguez. El Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos. Disponvel em: <http://www.defensoria.gov.ve/de talle.asp?sec=1407&id= 887&plantilla=8>. Acesso em: 20 nov. 2006.

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ADR (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION) FABIANO TVORA

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RESUMO Solues Alternativas de Conflitos mais usuais no Direito Internacional Privado, destacando sua importncia e as principais caractersticas. ABSTRACT ADR (Alternative Dispute Resolution) more used in International Private Law with importance and main characteristics. KEYWORDS ADR (Alternative Dispute Resolution) / Solues Alternativas de Conflitos

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Mestre em Direito dos Negcios

(Ilustre Colgio de Advogados de Madri/Universidade Francisco de Vitria - Espanha) MBA Gesto Empresarial (Fundao Getulio Vargas Brasil)

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O processo judicial, infelizmente, ou melhor, naturalmente, no atende mais a todos os anseios dos seus suplicantes. De sua origem, passando pelo apogeu (no Estado de Direito), at o sculo XXI, houve uma grande massificao, que passou aos seus sditos uma sensao de soluo generalizada dos conflitos. As pretenses privadas ficaram cada vez mais complexas e difceis de serem solucionadas em locais que recebiam um grande volume de causas, com uma variedade igualmente distinta. Neste contexto, aqueles que desejavam uma soluo mais particularizada do seu conflito procuraram outros caminhos para solucion-lo. Assim, com o passar dos anos, foram desenvolvidas ferramentas para solues mais rpidas e individualizadas das pretenses das partes, hoje conhecidas como ADR (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION), ou, em uma traduo direta, Solues Alternativas de Conflito . As tcnicas alternativas de soluo de conflitos so utilizadas em grande escala nos mercados estadunidense e asitico. Na Europa houve um crescimento muito acentuado nas ltimas dcadas, principalmente depois do desenvolvimento de renomadas Cortes Internacionais de Arbitragem. Na Amrica Latina ainda pouco explorado, enfrenta grande preconceito e desconfiana, apesar da exigncia do cenrio internacional. As alternativas mais usuais, de acordo com o seu grau de complexidade, so: 1) Advocacia de Assessoramento; 2) Alto-composio; 3) Mediao e Conciliao; 4) Experto; 5) Arbitragem. Estes caminhos so meios amigveis de soluo de conflitos que estimulam a participao mais efetiva das partes, cria, inevitavelmente, um sentimento de responsabilidade, cooperao e cumprimento do acordo, e se adaptam melhor ao conflito e as suas expectativas de soluo, pois cada parte discute a deciso. Os meios alternativos de soluo de conflitos esto sendo cada vez mais utilizados e mais apreciados no Brasil, seja pela rapidez, seja pela informalidade (desburocratizao), que oferecem. Porm, necessrio se faz conhece-los bem para melhor aplica-los, evitando assim um desgaste pblico com a sua m utilizao e, consequentemente, a perda da credibilidade, essncia destas alternativas salutares ao Poder Judicirio.

1. Advocacia de Assessoramento Conhecida na prtica e de uma forma generalizada como Consultoria, esta advocacia previne possveis problemas que cada cliente pode ter. Impossvel prever todas as hipteses, porm, uma boa assessoria jurdica reduz muito o risco de prejuzos futuros. Valoriza-se o contrato, pois os princpios de Pacta sunt Servanda e Boa-f norteiam todas as relaes comerciais. Os contratos so bastante descritivos, minuciosamente detalhados, seguindo um modelo angloamericano, onde h uma riqueza muito grande de pormenores e a aplicao de clausulas padres. Destacar-se-ia dentre as clusulas padres mais usuais a de busca de meios alternativos de conflitos, em escala progressiva de complexidade, em caso de litgio. Assim, as partes obedeceriam a uma escalar para solucionar suas diferenas, procurando primeiro a auto-composio, depois a mediao, a conciliao e a arbitragem, respectivamente. Se pensarmos nica e exclusivamente nesta ultima alternativa de soluo de conflito, tambm poderamos chamar de clusula compromissoria, este artigo padro do contrato firmado. Embora possa se estranhar a citao da Advocacia de Assessoramento como meio alternativo de soluo de conflito, entendemos que o contrato que ser firmado entre as partes pode ser construdo j atendendo aos interesses das partes e do negcio, envolvendo os assessores jurdicos dos lados contratantes. As partes podem se reunir e debater o contrato objetivando diminuir arestas. O papel do advogado internacionalista de suma importncia para o desenvolvimento desta prtica, para uma viso maior da amplitude do negcio e para a preservao de um ambiente pacifico. Profissionais

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experientes reduzem as possibilidades de atritos com uma posio convergente para o bom funcionamento do negcio e no transformam um contrato em um elemento pendulario e menos rentvel. 2. Auto-composio Na auto-composio, as partes resolvem seus problemas por meio de tcnicas de negociao, sem a interveno de uma terceira pessoa. Somente as partes participam desta alternativa, embora possam ser assessorada. Seria assim a advocacia de assessoramento desenvolvida aps a divergncia e no necessariamente desenvolvida por advogados. Os envolvidos decidem qual a melhor soluo para a divergncia e o efetivo cumprimento das decises no obrigatrio, cabendo s partes cumpri-lo ou no mais por um vnculo moral. O xito da negociao depender da vontade dos envolvidos de respeitar o acordo e torna-lo efetivo. A Faculdade de Direito de Harvard defende que so necessrios quatro elementos para o sucesso de uma negociao: 1) a separao das pessoas do problema; 2) a concentrao nos interesses e no nas posies; 3) a criao de uma variedade de possibilidades antes da deciso padro; 4) o objetivo que sustenta o resultado. Seguindo tais preceitos, a possibilidade de xito neste procedimento grande. Em suma, a autocomposio exige muito profissionalismos, desprendimento e boa-f.

3. Mediao e Conciliao A mediao e a conciliao se desenvolveram bastante nos Estados Unidos no sculo XX e estavam aliceradas no principio cost benefit analysis, ou seja, o estudo do problema pelas partes diminui gastos. Este pensamento bem refletido na frase de Schmitthoff, que assim defendia: O mal acordo melhor do que a melhor arbitragem, a pior arbitragem melhor do que a melhor ao judicial. Alguns autores diferenciam os termos Mediao e Conciliao, pois, nesta alternativa de soluo de conflito amistosa, o terceiro interveniente tem um papel mais ativo. Esta uma distino tcnica, mais utilizada pelos estudiosos deste ramo e bastante salutar para a separao destas tcnicas. Porm, existem autores que tratam os dois termos como sinnimos, e, no contexto internacional, pelo que pesquisamos, essa a regra. A mediao caracteriza-se pela intermediao de um terceiro, treinado para tal funo, com o objetivo de ajudar as partes a chegarem ao consenso. A comunicao entre as partes e o mediador predominante verbal e este terceiro no emite opinio, no impe uma soluo. O mediador tem controle do processo, mas no do resultado, pois passivo quanto ao mrito do conflito. A conciliao, por outro lado, apesar do terceiro tambm utilizar tcnicas de psicologia e de negociao, conforme a mediao, ele recebe as propostas de cada parte e tenta aproxima-las para uma soluo amigvel. O conciliador mais ativo quanto soluo do mrito do que o mediador, pois emite sua sugesto, embora no seja obrigatria o seu cumprimento pelas partes. A mediao e a conciliao podem ser voluntrias ou contratuais. As voluntrias so pactuadas pelas partes, expressa ou tacitamente, aps surgir o conflito. As contratuais encontram-se previstas no instrumento firmado entre os envolvidos, tornando-a obrigatria. A clusula contratual que prev estas solues alternativas para conflito, para sua real eficincia, deve j prever o processo, o prazo mximo e as conseqncias de no alcanar o xito.

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Nos processos de mediao e conciliao, as partes tm total liberdade, dentro dos limites da imparcialidade e justia. O terceiro escolhido para a intermediao facilitar a transao, buscar interesses comuns, poder reunir conjunta ou separadamente as partes e formar painis para a apresentao do caso por cada parte. Chegando a um acordo, as partes assinam a transao ou, mais apropriadamente, o contrato de transao. Cada parte realiza alguma concesso, renunciando a um Direito (transao simples) ou prometendo algo (transao completa) para evitar a provocao de um pleito. H a liberdade de pacto, alicerada no Convenio de Roma (art. 3), portanto, sem necessidade de conexo com o Direito aplicvel no pas do conflito ou aonde surgiu a disputa. O contrato de transao, obrigatoriamente, tem que ser escrito e a renuncia a qualquer direito expressa. As partes que assinam tm que ser capazes de acordo com o Direito prprio de cada parte e o contrato pode ser impugnado por erro, dolo, violncia ou falsidade de documentos. Pode haver demanda apesar da transao por questes processuais ou Exceptio rei per transactionem finitae. (Exceo transao final, que faz coisa julgada). No processo judicial pode tambm haver conciliao. O juiz interrompe o processo e designa um terceiro para faz-la, que passa a ser obrigatria depois da determinao judicial, embora no haja obrigao quanto ao resultado.

4. Expertos A sistemtica deste modo de soluo de conflito pode ser similar mediao ou a arbitragem, pois seus efeitos, em geral, so no vinculativos, salvo se as partes assinarem um pacto de vinculao (Schiedsgutachten). A deciso tem uma natureza tcnica e no jurdica emitida por um experto atravs de um processo de comprovao puramente tcnica. A ttulo de exemplo, o objetivo aqui saber a qualidade de um material utilizado na construo de um hotel ou o rendimento de uma central de energia. O experto tambm pode assessora a arbitragem ou o processo judicial, da muitas vezes no ser citado como ADR. Porm, pode ser independente, quando assim entendido entre as partes, estabelecido na ata da misso, documento fundamental para regular a funo que o experto deve realizar, fixar o contedo da opinio e os honorrios. 5. Arbitragem ltima e mais importante das Solues Alternativas de Conflito, a arbitragem internacional ainda encontra resistncia e desconfiana em paises em desenvolvimento, pois sua aceitao pressupe a renuncia a imunidade de Jurisdio. Apesar disso, diante da dinamica comercial e de suas vantagens, cresce a utilizao da arbitragem em contrataes internacionais com os paises da Amrica Latina e tambm por pessoas jurdicas pblicas, ato reconhecido pelo prprio Superior Tribunal de Justia no Brasil. Duas so as classificaes para determinar se uma arbitragem internacional. A primeira classificao defende a idia de partes submetidas a diferente jurisdio (Art. 1 do Protocolo de Genebra e art. 1 do Convenio Europeu). O Convenio de Nova York, ainda neste primeiro contexto, determina que laudo ditado em Estado diferente daquele no qual se pede a execuo, o que no seja considerado como laudos nacionais no Estado de execuo. A segunda classificao determinada pela Lei Modelo (UNCITRAL), que determina regimes legais e prticas arbitrais radicalmente distintos, ou seja, abre margem para uma grande subjetividade.

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Em regra a arbitragem privada, porm, diante de Tratados Bilaterais e Multilaterais de Investimento (TBI) pode ser pblica e criar direito ex lege para arbitrar certos conflitos entre investidores e Estado receptor. O Convenio de Washigton rege o direito do investidor de demandar o Estado ou seu rgo, sem necessidade de anterior convenio, por violar as garantias do TBI. A arbitragem tem natureza genuinamente contratual, no pode dispor de direitos indisponveis, tais como consumeristas, laborais ou de famlia, e as partes tem que possuir capacidade jurdica segundo a sua lei nacional, para que no haja vcio algum quando da manifestao de vontade inequvoca de se submeter arbitragem. Por isso, requer revisar bem o mbito de autorizao dos representantes das pessoas jurdicas (a submisso arbitragem no um ato de administrao ordinria) e da capacidade das pessoas fsicas. A Arbitragem tem trs elementos: o convenio arbitral; o processo e o laudo. So estes a coluna dorsal do sistema, j bastante desenvolvido nos Estados Unidos, sia Oriental e Europa e em expanso no Brasil. O Convenio Arbitral o contrato para submeter uma questo litigiosa j surgida (compromisso arbitral) ou todos os litgios que surjam de uma relao contratual (clusula compromissria). Historicamente teve vigncia distino entre a Clusula Compromisoria (pactum de compromittendo), que era o contrato preliminar de arbitragem, desprovido de especiais formalidades, de submisso de toda futura discrepncia entre as partes arbitragem (seria uma espcie de pr-contrato); e o Compromisso Arbitral, que era o acordo formal (com determinadas solenidades) de se submeter a um determinado arbitro uma disputa concreta surgida da relao entre as partes. Atualmente, essa diferena entre compromisso arbitral e clusula compromissria perdeu fora e se fala comumente de convenio arbitral para designar a opo da arbitragem, independentemente se foi antes ou depois do problema. O documento tem forma escrita em todo mundo, exceto no Japo e na Indonsia, que se admite o convenio arbitral oral. O convenio arbitral um contrato assinado entre as partes, pelo qual submetem uma controvrsia presente ou futura a uma deciso vinculante de um terceiro (rbitro). Possui efeitos processuais, pois exclui a Jurisdio ordinria do conhecimento da controvrsia; provoca uma sentena desta controvrsia por um terceiro com os mesmos efeitos que uma sentena judicial. Fala-se de contrato processual. Quando o convenio tem defeito fala-se de convenio patolgico, que pode provocar desde serias disfunes ate a nulidade do pacto. No necessrio documento pblico, nem especial formalidade, porm, desejvel detalhar em documento o objeto em disputa, o mtodo de eleio do arbitro, a lei e o procedimento aplicveis, o lugar e o idioma. A Conveno de Nova York (1958), o de Washington (1965) e a Lei Modelo UNCITRAL admitem a validez do convenio por correspondncia ou telegramas. O processo arbitral semelhante ao judicial, que possui essencialmente trs pilares: a) Pretenses Contrapostas. As partes envolvidas possuem interesses distintos no anteriormente solucionveis; b) Tramite Confrontacional. Todo o processo tem por objetivo encontrar o caminho da suposta justia, seja alicerada na lei, seja com base em interpretaes; c) Terceiro independente que decide. H um juiz que, depois de analisar todos os argumentos e provas, adota um posicionamento devidamente justificado. Na arbitragem, as alegaes devem ser apresentadas por escritos, preferencialmente por advogados, na fase probatria e a pretenso das partes tem que estar dentro do objeto do convenio arbitral, no ferir a ordem pblica e o direito deve ser arbitrvel. A neutralidade dos rbitros uma grande vantagem frente parcialidade dos tribunais. O Processo menos formal e mais breve diminui o risco de demora e da possibilidade de atuaes irregulares. Os rbitros decidem sobre eles (Kompetenz-Kompetenz), sem prejuzo de um eventual recurso em via judicial.

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Em suma, o Poder Judicirio realiza seis atividades complementares e auxiliares a Arbitragem: I) Rechaa litgios se existe o compromisso (Protocolo Genebra 4). Portanto, mesmo que uma das partes se recorra ao Poder Judicirio para solucionar o conflito, o juiz monocrtico envia o processo para um Tribunal Arbitral; II) Designa subsidiariamente os rbitros (arts. 11.3 y 11.4 LU). Este fato ocorre quando no houve uma determinao previa pelas partes; III) Adota medidas cautelares. A pedido dos rbitros, os juizes podem tomar medidas para garantir o bom andamento do processo arbitral; IV) Coopera na obteno de provas. Quando a cooperao no suficiente, pode o arbitro solicitar ajuda do Estado. V) Revisa o laudo, em geral por motivos determinados, sem entrar na fundamentao (art. 34.2 LU). Unicamente quando solicitado por uma das partes e com fundamentao em vcios ou erros formais; VI) Executa laudos arbitrais (CNY). Esta seria talvez a mais importante, pois a garantia maior que a deciso do arbitro amparada pelo Estado. O laudo emitido por rbitros privados independentes ex contractu, no ex lege, ou seja, alicerado principalmente no contrato e no propriamente na lei. Embora o laudo surja ex contractu, possui uma proteo superior s sentenas judiciais no cenrio internacional, pois h limitaes as causas de impugnao (art. 34 da Lei Uniforme) e mais fcil de executar (Convenio de Nova York assinado por mais de 120 pases). O laudo arbitral faz coisa julgada e executvel rpido e facilmente, sem possibilidade de recurso quanto s questes de fundo. Em 120 jurisdies com causas de oposio determinadas previamente e possibilidade de embargar ativos fora do domicilio do demandado. Torna-se importante destacar, no para diminuir a arbitragem, mas para ratificar sua posio de meio alternativo de conflito, que somente eficiente porque existe em ultima instancia, um Poder Judicirio que aceita suas decises, coopera quando solicitado pelo arbitro e executa o laudo quando h descumprimento.

Por todo o exposto, verificamos a grande importncia e praticidade das ADR e a necessidade das empresas brasileiras utilizarem mais estas ferramentas para oferecerem aos parceiros internacionais modos de solues de conflitos mais seguros e rpidos.

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Bibliografia BASSO, Maristela Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo. Editora Atlas. 2009 DIDIER JR., Fredie Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador. Editora Podivm: 10 edio. 2008 GARCEZ, Jos Maria Rossani A Arbitragem na era da Globalizao. Editora Forense. 1997 RECHSTEINER, Beat Walter Arbitragem Privada Internacional no Brasil. Editora Revista dos Tribunais. 1997 REZEK, Francisco Direito Internacional Curso Elementar. Editora Saraiva. So Paulo. 2010. STRENGER, Irineu Arbitragem Comercial Internacional. Editora LTr. 1996 Internet

ICC: International Chamber of Commerce (www.iccwbo.org) AAA: American Arbitration Association (www.adr.org) LCIA: London Court of International Arbitration (www.lcia-arbitration.com) ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes (www.worldbank.org/icsid) SCC: Stockholm Chamber of Commerce (www.chamber.se/arbitration/english) CEA: European Court of Arbitration (cour-europe-arbitrage.org)

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LIMITES E POSSIBILIDADE DE RESTRIO AO EXERCCIO DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, NO ESTADO DE EXCEO: JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

DENISE ESTRELLA TELLINI ** FABIO PIMENTEL FRANCESCHI BARALDO Resumo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) estabelece, como regra, o pleno exerccio dos direitos por ela consagrados, sendo medida excepcional a suspenso temporria de alguns destes. Em jurisdio consultiva e contenciosa, a Corte Interamericana de Direitos Humanos confere alcance limitado s prerrogativas dos Estados, em se tratando de Estados de Exceo, ao afirmar a impossibilidade de suspenso, em tais contextos, de todas e quaisquer garantias judiciais idneas preservao dos direitos tidos pela prpria Conveno como absolutos. Surge, aqui, a incompatibilidade entre a jurisprudncia da Corte e a disciplina constitucional brasileira sobre o tema, em que a discricionariedade de que goza o Poder Pblico, na vigncia de Estado de Stio por agresso armada estrangeira ou declarao de guerra, contrape-se ao carter democrtico e dimenso internacionalista da Carta de 1988, bem como d margem responsabilizao internacional da Repblica Federativa. Palavras-chave. Estado de Exceo. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Mestrado (2000) e Doutorado (2005) em Direito Internacional, pela Universidade de Barcelona, Espanha. Professora titular das disciplinas de Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado, do curso de Graduao em Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico. Advogada. ** Acadmico do curso de Graduao em Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico.

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1. Introduo. No contexto da internacionalizao dos Direitos Humanos compreendida como a projeo, no mbito do Direito Internacional Pblico, a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, do processo de positivao e generalizao dos Direitos Humanos, este iniciado pela Declarao de Direitos de Virgnia e pela Declarao Francesa de 1789 , a construo de um corpus juris destinado a assegurar, em escala regional, nas Amricas, o respeito e o exerccio dos direitos fundamentais da pessoa humana (no mais adstritos, no ps-1945, como sabido, s jurisdies domsticas), tem incio com a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948. Aprovada em Bogot, Colmbia, no ms de abril daquele ano, antecede, em verdade, a anloga Declarao Universal, cuja aprovao teve lugar a 10 de dezembro de 1948, em Assemblia Geral das Naes Unidas. A Nona Conferncia Internacional Americana assistiu, conjuntamente Declarao Americana, criao da Organizao dos Estados Americanos (OEA), com a ratificao integral, pelos Estados presentes, de seu texto de fundao, a Carta da OEA. Com a redao, posteriormente quando da Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 1969 , da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (que veio a entrar em vigor, anos mais tarde, em 1978, quando do depsito do undcimo instrumento de ratificao necessrio sua vigncia), estabeleceram-se as diretrizes operacionais do hoje denominado Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. Este sistema abrange a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Se a ltima foi criada pela Conveno de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica), a primeira remonta ao ano de 1959, por ocasio da aprovao de seu Estatuto e eleio os seus primeiros membros, pelo Conselho da OEA, tendo, ali, iniciado as suas funes. Diz-se, portanto, que o Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos funda-se sobre a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem, a Carta da Organizao dos Estados Americanos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, sendo a Corte Interamericana e a Comisso Interamericana os rgos competentes, nesse contexto, para conhecer de violaes de Direitos Humanos ocorridas no hemisfrio. Conforme os arts. 61 a 64 do Pacto de San Jos, pode a Corte prestar jurisdio contenciosa e consultiva, com a ressalva de, em ambas as hipteses, a legitimao para submeter casos sua apreciao restringe-se Comisso e aos Estados Partes na Conveno. A competncia contenciosa da Corte abarca qualquer caso relativo interpretao e aplicao das disposies da Conveno Americana, desde que os Estados Partes no caso hajam efetuado declarao expressa de reconhecimento da jurisdio obrigatria do rgo judicante, ou, alternativamente, desde que o faam, com vistas quele caso concreto, por meio de conveno especial. De outra parte, qualquer Estado membro da Organizao dos Estados Americanos (bem como, no que lhe compete, os rgos enumerados no Captulo X da Carta da OEA, com a reforma do Protocolo de Buenos Aires) poder requerer, a ttulo consultivo, o pronunciamento da Corte acerca da interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados de proteo dos Direitos Humanos nos Estados Americanos. Por meio do exerccio de suas competncias contenciosa e consultiva, a Corte Interamericana realiza constante interpretao e atualizao dos ditames da Declarao Americana de 1948, da Conveno Americana de 1969 e dos demais instrumentos convencionais de salvaguarda dos Direitos Humanos vigentes nas Amricas, com o que contribui para o aprimoramento do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. Interessa-nos, aqui, em particular, a jurisprudncia construda, pela Corte, no que tange possibilidade de suspenso, nos Estados Partes, por fora da instaurao de Estados de Exceo (emergncia, stio, defesa), do exerccio de direitos e liberdades fundamentais. 2. A Suspenso de garantias na jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos: jurisdio consultiva em matria de Estado de Exceo. Para o regime de proteo dos Direitos Humanos que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos objetiva implementar, o pleno exerccio dos direitos e liberdades nela reconhecidos, por toda e qualquer

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pessoa sob a jurisdio dos Estados que a ela adiram, surge como regra (art. 1): a suspenso das garantias consagradas pela Conveno tem lugar, to-somente, nas excepcionais circunstncias de que trata o seu art. 27. O Estado Parte estar legitimado adoo de disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados exigncia da situao, suspendam as obrigaes contradas pela Conveno e dela decorrentes, nas hipteses, apenas, de guerra, perigo pblico, ou de outra emergncia que coloque em risco a sua independncia ou a sua segurana. Assim determina o art. 27 do Pacto de San Jos da Costa Rica. Em que pese a sua inequvoca redao na qual, s criteriosas exigncias para a instaurao de Estado de Exceo, soma-se o rol de direitos cuja supresso no ser admitida em qualquer hiptese (direito ao reconhecimento da personalidade jurdica; vida; integridade pessoal; proibio de escravido e servido; vigncia do princpio da legalidade e da retroatividade; liberdade de conscincia e de religio; proteo da famlia; ao nome; ao respeito aos direitos da criana; nacionalidade; e ao exerccio dos direitos polticos; todos conjuntamente s garantias judiciais indispensveis sua proteo) o dispositivo foi, em distintas ocasies, objeto de questionamento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Juntas, as opinies consultivas de n. 08 e 09 constituem a jurisprudncia referencial, no Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, a respeito dos limites e prerrogativas do Poder Pblico dos Estados Partes, nos contextos em que excepcionada a normalidade democrtica. Consultada, primeiramente, pela Comisso, quanto possibilidade de, em situaes de emergncia, suspender-se o direito de proteo judicial exercido mediante o recurso de habeas corpus, a Corte proferiu a opinio consultiva de n. 08, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), a 30 de janeiro de 1987. Referindo-se ao art. 31 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados e ao art. 29 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos como os cnones interpretativos a serem empregados no caso o primeiro, porque pode ser considerado norma de Direito Internacional geral sobre o tema; o segundo, por tratar, evidentemente, das regras de interpretao de incidncia direta no Sistema Interamericano a Corte fixou o entendimento de que impassvel de suspenso, na vigncia de Estados de Exceo por qualquer circunstncia, a garantia judicial do recurso de habeas corpus, ainda que o direito liberdade pessoal, garantido pelo art. 7 da Conveno, no se ache no rol do art. 27.2. do Pacto, referente, como visto, aos direitos e liberdades cuja suspenso no ser jamais autorizada. A Corte reportou-se, ento, aos princpios democrticos do art. 3 da Carta da Organizao dos Estados Americanos, afirmando a necessidade de interpretar-se um tratado de acordo com o seu objeto, com o seu fim, e de boa-f (Art. 31, Conveno de Viena); e aludindo proibio de qualquer forma de interpretao da Conveno Americana que redunde em limitao, ou suspenso em maior medida do que nela previsto, dos direitos garantidos por ela, pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, por outros atos internacionais de igual natureza, ou mesmo pelo Direito Interno dos Estados Partes (art. 29, Conveno Americana). Porque a suspenso de garantias, no marco da Conveno, medida excepcional, e tambm porque, conforme as circunstncias, trata-se da nica medida eficaz no sentido de atender excepcionais emergncias pblicas, ou de preservar os valores superiores da sociedade democrtica, preceituou a Corte que a correta interpretao do art. 27 da Conveno Americana no pode se desvincular do exerccio efetivo da democracia representativa, a que alude a Carta da OEA, no dispositivo mencionado. Posicionou-se a Corte, assim, no sentido de que a suspenso de garantias de forma alguma implica a suspenso do Estado Democrtico de Direito ainda que confira temporria licitude aplicao, pelos governos dos Estados Partes, de medidas que, restritivas aos direitos e liberdades, seriam proibidas, ou, pelo menos, estariam sujeitas a controles rigorosos, em situaes de plena vigncia da normalidade democrtica. A suspenso de garantias, em outros termos, no autoriza a dissociao entre o Poder Pblico e o Direito ou a moral, tampouco lhe permite a inobservncia do Princpio da Legalidade 49.
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Sobre o dever de sujeio dos Estados Partes legalidade, no que tange, em especial, ao Estado de Exceo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos pde manifestar-se, em 1986, quando consultada, pela Repblica Oriental do Uruguai, acerca do alcance da expresso leis, na forma como empregada no art. 30 da Conveno Amer icana sobre Direitos Humanos que dispe que as restries permitidas, de acordo com a Conveno, ao gozo e exerccio dos direitos e liberdades por ela reconhecidos, no podem ser aplicadas seno de acordo com leis promulgadas em razo de interesse geral e com o propsito para o qual houverem sido estabelecidas. Trata-se da Opinio Consultiva n. 06, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . Aqui, a Corte afirmou a impossibilidade de interpretar-se o termo em questo como sinnimo de qualquer norma jurdica, o que equivaleria a

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Nesse passo, em consonncia com o objeto e o fim da Conveno Americana sobre Direitos Humanos que constitui, como os demais tratados internacionais sobre o tema, mecanismo de implementao dos direitos humanos50 , a Corte atentou, na ocasio da Opinio Consultiva n. 08, para a idoneidade do recurso de habeas corpus, no sentido de assegurar, na suspenso de garantias, a vinculao do Estado ao ius cogens de proteo dos direitos e liberdade fundamentais, isto , ao rol dos direitos tidos, pela Conveno, como absolutos. Ao permitir a apresentao do detido perante o Juiz ou Tribunal competente, para fins de anlise judicial da legalidade da priso efetuada sublinha a Corte , o habeas corpus tutela os direitos vida (art. 4) e integridade pessoal (art. 5) do indivduo, protege-o de tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, e, ademais, impede prticas de desaparecimentos forados em larga escala (que, conforme diversos precedentes da Corte, em jurisdio consultiva, configuram violao mltipla aos direitos tutelados pela Conveno e demais instrumentos do Sistema Interamericano 51). Logo, trata-se de instituto processual cujo mbito de proteo no est adstrito ao direito de liberdade pessoal, e inclui-se, por conseguinte, entre as garantias judiciais indispensveis (de que trata o art. 27.2, parte final, da Conveno Americana) para a proteo dos direitos insuscetveis de suspenso. Aps a Opinio n. 08, foi a Corte Interamericana mais uma vez provocada a pronunciar-se quanto ao Estado de Exceo e correta exegese da clusula de suspenso de garantias constante do art. 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos , quando lhe solicitou a Repblica Oriental do Uruguai que explicitasse quais as garantias judiciais indispensveis s quais alude o dispositivo men cionado. O Estado requereu, ainda, que discorresse sobre a pertinncia, ao caso, dos arts. 8 e 25 da Conveno, que se referem s garantias do due process of law e ao direito de proteo judicial, respectivamente. Sobreveio, ento, a Opinio Consultiva n. 09, Garantas judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos), a 6 de outubro de 1987. Aqui, a Corte deixou de elaborar enumerao exaustiva de todas as possveis garantias judiciais compreendidas como indispensveis, no marco do art. 27 da Conveno Americana. E o fez sob a justificativa de que tal implicaria analisar, caso a caso, o ordenamento jurdico de cada Estado Parte, bem como sob a alegao de que a anlise se condicionaria, ainda, aos direitos envolvidos e aos fatos que porventura motivassem a indagao. A sua manifestao recaiu, em verdade, sobre a aplicabilidade, no contexto do Estado de Exceo, das garantias judiciais do devido processo legal e do direito de proteo judicial. O p rimeiro compreende-se, na dico da Corte, no como a possibilidade de interposio de recurso, em sentido estrito, mas sim como o dever de atendimento aos requisitos a serem observados, nas instncias processuais, a fim de que se possa, efetivamente, falar em verdadeiras e prprias garantias judiciais. Quanto ao direito proteo judicial, este sim define-se como o direito a um recurso, que, dirigido a um rgo competente, de modo rpido e efetivo, resguarde o indivduo de atos que atentem contra direitos reconhecidos pela Declarao Americana de 1948 ou pela Conveno Americana de Direitos Humanos ou que atentem, ainda, contra direitos cuja

admitir a restrio de direitos fundamentais por determinao do Poder Pblico, por meio de mero decreto ou ato administrativo similar. Tal como utilizada pelo art. 30 do Pacto, deve-se entender a expresso leis, ao invs disso, como lei em sentido formal, vale dizer, como norma jurdica emanada de rgo legislativo democraticamente eleito e promulgada pelo Poder Executivo, em conformidade com a disciplina legislativa constitucionalmente requerida pelo direito interno de cada Estado. Em sntese e tal concluso ser, em seguida, reafirmada, pela Corte, quando da prolao da Opinio Consultiva n. 08 , so indissociveis o Princpio da Legalidade, as instituies democrticas e o Estado de Direito. 50 Como sabido, os tratados internacionais sobre Direitos Humanos no se destinam criao de obrigaes entre os Estados que a eles aderem. Em verdade, criam obrigaes dos Estados para com os indivduos sob a sua jurisdio: obrigaes de carter objetivo, portanto, e que se aplicam em consonncia com a noo, a eles subjacente, de garantias coletivas garantias essas que gozam de mecanismos prprios de superviso e aplicao. Por isso, os tratados internacionais sobre Direitos Humanos definem-se, por excelncia, como law-making treaties. 51 A teor das sentenas de mrito proferidas, pela Corte Interamericana, nos casos Velsquez Rodrguez Vs. Honduras (1988), Godnez Cruz Vs. Honduras (1989) e Blake Vs. Guatemala (1998), entre outros, a prtica de desaparecimentos forados, alm de violar diretamente disposies da Conveno Americana tais como os direitos de apresentao sem demora a um juiz, de interposio de recursos adequados para controle da legalidade do aresto e de no ser submisso a tratamentos cruis, ou desumanos ou degradantes , significa uma ruptura radical com os termos do Pacto, visto que implica o abandono, pelo Estado, dos valores que emanam da dignidade humana e dos princpios que mais profundamente sedimentam o Sistema Interamericano e o mesmo Pacto.

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tutela se d, tambm, nos planos constitucional e legal do direito interno dos Estados Partes (Estados sob cuja jurisdio se encontre o indivduo lesado, independentemente de requisito de nacionalidade). Com fundamento em tais conceitos e reportando-se aos mesmos cnones interpretativos aplicados quando proferida a Opinio sobre o habeas corpus na suspenso de garantias , a Corte assentou que se qualificam como garantias judiciais indispensveis, para os efeitos da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do regime de responsabilizao internacional dos Estados Partes no Sistema Interamericano pelo seu descumprimento, todas aquelas garantias processuais expressamente enumeradas pelo art. 7 (Direito liberdade pessoal) e pelo art. 25 (Direito proteo judicial) do Pacto de San Jos. Ainda, afirmou que esto contidos no mbito de proteo da clusula de suspenso de garantias quaisquer procedimentos judiciais que, previstos pelo direito interno dos Estados Partes, sejam inerentes forma democrtica representativa de governo, na forma do art. 29 da Conveno Americana. Por fim, sublinhou a Corte, na ocasio, que as mencionadas garantias judiciais devem exercitar-se dentro do marco e segundo os princpios, expressos ou decorrentes, reconhecidos pelo art. 8 da Conveno, atinente, como visto, prevalncia do devido processo legal. 3. A Suspenso de garantias na jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos: case law. As competncias, consultiva e contenciosa, da Corte Interamericana de Direitos Humanos no so estanques. Antes, interagem e complementam-se. Veja-se, por exemplo, o Caso Loayza Tamayo Vs. Peru no qual se apurou, perante os rgos processante e judicante do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, a responsabilidade internacional da Repblica do Peru pela deteno arbitrria e incomunicabilidade da Sra. Maria Elena Loayza Tamayo, por agentes da Diviso Nacional contra o Terrorismo, bem como pela violao, em seu desfavor, das garantias do devido processo legal e da proibio de sujeio a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Ao rechaar a alegao do Estado demandado oferecida em contestao denncia de que, poca da deteno, vigia, na Provncia de Lima e no Departamento de Callao, o estado de emergncia instaurado com observncia s disposies constitucionais (e infraconstitucionais) peruanas sobre a suspenso de garantias, a Corte Interamericana reconheceu (em sentena de mrito proferida a 17 de setembro de 1997) a violao, no caso, dos direitos liberdade pessoal e proteo judicial, tutelados pelo art. 7 e pelo art. 25 da Conveno Americana, respectivamente. Considerando que, durante o perodo em que detida arbitrariamente, no fora possibilitada vtima a interposio de qualquer recurso judicial idneo tentativa de restabelecer o seu status libertatis (o que se dera por fora do art. 6 do Decreto-lei n. 25.659, que, no ordenamento jurdico peruano, tipifica o delito de traio ptria e, definindo as normas processuais que se lhe aplicam, impede, em tais casos, o recurso ao rgo judicial competente), a Corte afirmou, precisamente, que, conforme se manifestara nas Opinies Consultivas n. 08 e 09, a vigncia do Estado de Exceo no autoriza a suspenso das garantias judiciais indispensveis tutela dos direitos insuscetveis de limitao, aqui includo o recurso de habeas corpus ou o seu congnere, o recurso de amparo. Assim decidiu (ainda que, como visto, no se inclua o direito de liberdade pessoal no rol garantias absolutas do texto do art. 27 da Conveno) em funo do reconhecimento, no caso, da interdependncia entre a situao de incomunicabilidade do detido e a sua potencial sujeio, por exemplo, a torturas ao arrepio do bice a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes dado pelo art. 5 do Pacto de San Jos da Costa Rica. Quanto s condenaes imputadas ao Estado, pelo descumprimento, em face da Sra. Loayza Tamayo, das obrigaes internacionalmente pactuadas, as indenizaes devidas estabeleceram-se, posteriormente, em sentena de reparaes. 4. O Estado de Exceo na ordem constitucional brasileira. A Corte Interamericana de Direitos Humanos advertiu, quando da Opinio Consultiva n. 08, que deveriam considerar-se incompatveis com as obrigaes internacionais impostas pela Conveno todos os ordenamentos constitucionais e legais dos Estados Partes que autorizassem, de maneira explcita ou

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implicitamente, a suspenso do referido procedimento (ou de qualquer instituto processual de funo anloga) em situaes de emergncia. Desse modo, tm lugar, aqui, observaes quanto disciplina constitucional brasileira acerca do Estado de Exceo. Afinal, porque a defesa dos direitos da pessoa humana no mais constitui, no ps-1945, interesse adstrito s jurisdies domsticas pois se trata, em verdade, de pauta legtima da comunidade internacional , o regime de responsabilizao internacional do Estado, por conta do descumprimento de obrigaes internacionalmente pactuadas, alcana, tambm, os atos dos Poderes Legislativo e Judicirio, ainda que se dem em observncia s normas constitucionais do Direito Interno52. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 contempla dois institutos de exceo normalidade do gozo e exerccio plenos dos direitos e liberdades por ela consagrados: so eles o Estado de Defesa (art. 136) e o Estado de Stio (arts. 137 a 139), ambos p revistos no Ttulo V da Carta (Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas). Quanto ao Estado de Defesa, ter lugar para fins de restabelecimento, em locais restritos e determinados, da ordem pblica ou da paz social, se ameaadas por instabilidade institucional grave, ou lesadas por catstrofes naturais de grandes propores. A sua instaurao depende de Decreto Presidencial, cuja eficcia condiciona-se aprovao do texto, por maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, devendo este permanecer em funcionamento enquanto vigorar o Estado de Exceo que no exceder trinta dias, prorrogveis uma vez, por igual perodo. Em rol taxativo, admitem-se a ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos (na hiptese de calamidade pblica), bem como as restries aos direitos de reunio (ainda que no seio das associaes) e de sigilo de correspondncia, de comunicao telegrfica e telefnica. No que tange ao direito liberdade pessoal, contudo, evidente a sua inafastabilidade, malgrado se trate de Estado de Exceo. Permanece, no Estado de Defesa, o dever de comunicao imediata da priso ao juiz competente a que alude a Lei Maior no art. 5, inciso XLII , que a relaxar, caso ilegal, e que, no o sendo, ainda assim no ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio (art. 136, 3, incisos I e III). Atente-se, a propsito, para o art. 136, 3, inciso IV, eloqente vedao, no Estado de Defesa, incomunicabilidade do preso. Por seu turno, ensejaro a decretao do Estado de Stio: a comoo grave de repercusso nacional ou a ocorrncia de fatos que possuam o condo de demonstrar a ineficcia de qualquer medida tomada durante o Estado de Defesa (art. 137, I); e a declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira (art. 137, II). Se igualmente imperativas a manifestao favorvel do Congresso Nacional, por maioria absoluta (que, aqui, autoriza o Presidente da Repblica a expedir o aludido Decreto, ao invs de aprov-lo,
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H que se atentar, aqui, para a distino entre o regime de responsabilizao internacional do Estado, por fora do inadimplemento de um tratado, e o status hierrquico-normativo de que gozam, no plano do direito interno de tais Estados, os compromissos internacionais aos quais hajam aderido. Em ateno ao basilar princpio de Direito Internacional que a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 cuidou de positivar, em seu art. 27, a nenhum Estado dado invocar disposies de direito interno com o fim de justificar o descumprimento de um tratado com exceo, evidentemente, das normas fundamentais de competncia, no direito interno, para a concluso de tratados, cuja inobservncia implicar a nulidade da adeso ao ato internacional, haja vista o vcio de consentimento (a teor do art. 46.1 da mesma Conveno de Viena). Quanto eficcia, no direito interno, de obrigaes internacionalmente pactuadas pelos Estados, certo que muito alm das controvrsias entre monistas e dualistas decorre das disposies (via de regra, constitucionais) quanto estatura de tais espcies normativas nos ordenamentos jurdicos dos Estados que nelas sejam partes, o que, comumente, relaciona-se ao seu rito de recepo pela ordem jurdica interna. No presente trabalho, importa-nos se existem, e em que medida, quanto ao Estado de Exceo, divergncias entre a normativa do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e a disciplina constitucional e legal brasileira, para fins de anlise quanto possibilidade de eventual responsabilizao internacional da Repblica Federativa na hiptese de proceder-se instaurao e execuo de Estado de Exceo (Defesa ou Stio), em observncia aos ditames do direito interno, to-somente. Tal no se confunde, como j referido, com o exame do status normativo com o qual os tratados internacionais, aos quais adira a Repblica Federativa, se inserem no ordenamento jurdico brasileiro. Afinal, responsabilizao internacional do Estado brasileiro, perante o Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, por conta do descumprimento das obrigaes compreendidas pelo marco da Declarao de 1948 e da Conveno Americana de 1969 (e demais instrumentos legais protetivos), desimportaria se supralegal (isto , abaixo da Constituio, porm acima da legislao infraconstitucional) a estatura prpria, no Direito brasileiro, dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos sancionados anteriormente Emenda n. 45/2004, entre os quais o Pacto de San Jos da Costa Rica. Portanto, a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, fixada, em 2008, no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinrios de n. 347.7031/RS e 466.343-1/SP, carece, no presente trabalho, de maior relevncia, razo pela qual sobre a mesma aqui no nos delongamos.

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a posteriori) e o funcionamento permanente do Parlamento, o Estado de Stio, no que diz com a limitao ao exerccio de direitos e liberdades fundamentais aspecto de precpuo interesse no presente trabalho , em muito difere de seu congnere mitigado. Desde que observados os requisitos do art. 138 da Constituio Federal, segundo o qual o decreto do Estado de Stio indicar a sua durao, as normas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, dado ao Poder Pblico, conforme o rol taxativo do art. 139, valer-se das seguintes prerrogativas: obrigao de permanncia em localidade determinada; deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso; suspenso da liberdade de reunio; busca e apreenso em domiclio; interveno nas empresas de servios pblicos; e requisio de bens. Observe-se, todavia, que o rol taxativo mencionado aplica-se, to-somente, ao Estado de Stio decretado por ocasio de comoo grave de repercusso nacional ou por ineficcia de medida tomada no Estado de Defesa (art. 137, inciso I). Ao delimitar os limites e possibilidade de ao, do Poder Pblico, no Estado de Stio, o art. 139 de nossa Carta Magna no alude hiptese de instaurao do Estado de Exceo, mais duro, por fora de agresso armada estrangeira ou declarao de guerra (hiptese a que se refere o seu art. 137, inciso II). Portanto, se exaustivo o regramento da restrio e exerccio dos direitos e liberdades fundamentais, no Estado de Defesa, a disciplina constitucional brasileira sobre o tema mostra-se, por outro, lado, omissa e insuficiente, haja vista a regulamentao parcial, em se tratando do Estado de Stio, da excepcionalidade plenitude democrtica. 5. O Estado de Exceo no Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: uma anlise comparativa. Em matria de Estado de Exceo, a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos no foge s normas de interpretao prprias do Direito Internacional e especficas do ramo autnomo do Direito das Gentes que o Direito Internacional dos Direitos Humanos. O rgo judicante do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, ao analisar e aplicar os termos em questo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) a clusula de suspenso de garantias (art. 27), o direito proteo judicial (art. 25), as garantias do devido processo legal (art. 8), o direito liberdade pessoal (art. 7) parte do dever de prevalncia, no hemisfrio, do exerccio da democracia representativa (com todas as implicaes jurdicas da decorrentes, sobremaneira em matria de limitao e exerccio de direitos e liberdades fundamentais), ao qual alude o art. 3 da Carta da Organizao dos Estados Americanos. Leva em conta o dever de interpretao dos tratados de acordo com o seu objeto, a sua finalidade e com boa-f (norma principiolgica geral do Direito Internacional, positivada no art. 31 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados), o que, em se tratando de tratados internacionais sobre Direitos Humanos, reveste-se de peculiar significado. Considera, em sntese, a natureza prpria desses instrumentos. E justamente a trade do art. 31 da Conveno de Viena no se dissocia, aqui, do carter de garantias coletivas de implementao dos Direitos Humanos que subjacente a essa categoria de atos internacionais. A atribuio de alcance restritivo s prerrogativas do Poder Pblico dos Estados Partes, no contexto de situaes de excepcionalidade da vigncia democrtica qual corresponde, a contrario sensu, a mxima efetividade, no Estado de Exceo, do gozo e exerccio, pelo indivduo, dos direitos e liberdades fundamentais que lhe so assegurados decorre, justamente, da funo inerente sistemtica supranacional de proteo aos Direitos Humanos, destinada zelar pela primazia dos direitos inerentes pessoa humana. No h dvidas, ento, quanto consonncia entre a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos seja em jurisdio consultiva, seja no exerccio de sua competncia contenciosa e os propsitos que informam, motivam, legitimam e justificam o Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos. sabido que a relativizao da pertinncia do Princpio da Soberania, diante da sistemtica supranacional de proteo dos Direitos Humanos da qual consectrio o regime de responsabilizao internacional do Estado , conduz, naturalmente, indagao quanto eventual incompatibilidade entre o direito interno e a ordem jurdica internacional. No caso da disciplina do Estado de Exceo, um interessante dado se releva,

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cotejando-se o marco do Sistema Interamericano e a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 198853. Embora o rol de medidas s quais o Poder Pblico estar autorizado a recorrer, na excepcional circunstncia do Estado de Stio, no afronte os direitos absolutos, insuscetveis de suspenso, a que se refere o art. 27 da Conveno Americana, tais medidas aplicar-se-o quando se tratar de Estado de Stio instaurado por ocasio das hipteses do art. 137, inciso I conforme a dico inequvoca do art. 139 da Carta Magna. De onde se conclui que o legislador constituinte quedou silente quanto restrio e quanto ao gozo e exerccio dos direitos e liberdades fundamentais, quando instaurado o Estado de Stio por declarao de guerra ou agresso armada estrangeira (art. 137, inciso II) tendo assim conferido ao Poder Pblico irrestrita (e descabida) discricionariedade. De fato, os atuais Estados de Defesa e de Stio nunca foram acionados, no se tendo testado, at o momento, desde a promulgao da Carta de 1988, a sua eficcia. tambm verdadeiro que se poderia aduzir (e sem maiores dificuldades argumentativas) em ateno ao atual marco do Direito Internacional relativamente a conflitos armados, bem como com fundamento na identidade internacional brasileira, em sua prtica diplomtica, e nos princpios constitucionais a reger a Repblica Federativa em suas relaes internacionais, dos quais decorre, justamente, a prxis de nossa poltica externa , que, ao menos no que se refere ao Estado de Stio com fulcro no art. 137, inciso II, da Constituio Federal, dificilmente ou jamais ser posto em prtica. De qualquer forma, irnico que, quando proferidas, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, as Opinies Consultivas de n. 08 e 09, em 1987, se achassem os representantes do povo brasileiros reunidos em Assemblia Nacional Constituinte. Parece-nos que havia cincia, por parte do legislador constituinte, quanto aos rumos da sistemtica supranacional de salvaguarda dos Direitos Humanos, em se tratando de regulamentao do Estado de Exceo em face dos quais, ainda assim, optou pelo silncio eloqente em questo. Entendimento diverso, salvo melhor juzo, requer demonstrao. 6. Concluses. categrica a compreenso da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre os limites e possibilidades de suspenso, nos Estados de Exceo, dos direitos e liberdades tutelado pelo Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos. O dever de prevalncia, no hemisfrio, das liberdades inerentes forma democrtica representativa de governo impe, como regra, o gozo e exerccio plenos de tais direitos. Ainda que admitida de forma temporria, criteriosa e excepcional a suspenso de alguns destes, referida possibilidade no alcana as garantias processuais idneas a assegurar a anlise, por rgo judicial, em tais circunstncias, da vinculao do Poder Pblico ao Estado de Direito e sua observncia estrita legalidade. Quanto s normas dadas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 acerca do Estado de Exceo (Estado de Defesa e Estado de Stio), primeiramente, tem-se que se contrapem ao carter democrtico e ao impulso internacionalista caractersticos da Carta, marco jurdico da definitiva superao do regime ditatorial. Ademais e aqui atemo-nos a precpua concluso do presente trabalho , ao menos nos exatos termos hoje vigentes, esto aptas, com efeito, a ensejar a responsabilizao internacional do Estado brasileiro. Do cotejo entre o disposto nos arts. 137 a 139 da Constituio Federal de 1988 e os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o tema, em jurisdio contenciosa ou consultiva, evidencia-se que a eventual instaurao de Estado de Stio, na forma estrita do art. 139, inciso II valendo-se o pelo Poder Pblico da faculdade de restringir ou suspender o gozo de direitos e garantias fundamentais, por parte dos indivduos sob a sua jurisdio , constituiria, igualmente, o descumprimento, pela Repblica Federativa, de obrigaes por ela contradas, com a sua adeso ao corpus juris do Sistema Interamericano
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Com efeito, convergiram a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o legislador constituinte de 1988, no que se refere ao regramento da suspenso do exerccio de direitos e liberdades fundamentais, quando da vigncia do Estado de Defesa. Alm dos artigos atinentes ao controle da legalidade, por rgo judicial autnomo, da priso ou deteno por crime contra o Estado, h a disposio constitucional expressa no sentido de que vedada a incomunicabilidade do preso (art. 136, 3, inciso IV). Nesse particular, em consonncia, portanto, a ordem constitucional vigente com o teor da nona opinio consultiva, e, em especial, com a Opinio de n. 08, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas. No que diz com o Estado de Stio, porm, o mesmo no ocorre.

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de Proteo dos Direitos Humanos e, da mesma forma, com o reconhecimento da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O direito interno de um Estado, afinal, no o legitima ao inadimplemento de um tratado54, e aqui se incluem, como tratou de demonstrar a Corte Interamericana, na apreciao do Caso Loayza Tamayo Vs. Peru (em que o Estado de emergncia instaurado se dera em conformidade com a disciplina da Lei Maior peruana), tambm as normas constantes dos textos constitucionais dos Estados Partes. Ainda que se trate, com efeito, de normas editadas no exerccio do Poder Constituinte Originrio.

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Art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.

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Referncias bibliogrficas. BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 7. ed. New York: Oxford University Press Inc., 2008. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1999. v. 2. LAFER, Celso. A identidade internacional do Brasil e a poltica externa brasileira: passado, presente e futuro. So Paulo: Perspectiva, 2009. 2. reimpr. da 2. ed. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010. 5. ed. rev. e atual. MOECKLI, Daniel; SHAH, Sangeeta; SIVAKUMARAN, Sandesh; HARRIS, David. International Human Rights Law. New York, Oxford University Press Inc., 2010. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . So Paulo, Saraiva 2010. 11. ed. rev. e atual. VILLN DURN, Carlos. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid: Editorial Trotta, 2006. 2. reimpr.

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DIREITOS HUMANOS E NORMAS COSTUMEIRAS INDGENAS: APONTAMENTOS PARA O DEBATE FELIPE KERN MOREIRA
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Resumo: Esta comunicao busca acrescentar argumentos ao debate j instaurado sobre a contribuio crtica noo de universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. Procura tambm dar notcia acerca da dificuldade de descrever juridicamente normas consuetudinrias indgenas, estgio incontornvel para o exame da possvel coliso entre o regime dos povos indgenas e o regime dos direitos humanos. Palavras-Chave: direitos humanos, normas indgenas costumeiras, colises de regimes.

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Doutor e Mestre em Relaes Internacionais. Professor Adjunto da Universidade Federal de Roraima UFRR. Esta contribuio um trabalho conjunto que em muito se tornou possvel graas ao orientando de pesquisa Eliandro Pedro de Souza no mbito do Projeto de Iniciao Cientfica Normas Costumeiras dos Povos Indgenas em Roraima, desenvolvido na Universidade Federal de Roraima e que conta com o apoio do CNPq.

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I Introduo: O curumim Pedrinho Pirulin nasceu no corao de uma terra indgena, na regio entre os rios Solimes e Juru, fronteira do Brasil com o Peru. Ocorre que Pedrinho Pirulin nasceu com lbio leporino e, tradicionalmente, em algumas tradies indgenas, que o caso desta, os filhos portadores de deficincias so sacrificados. Neste caso, Pedrinho no foi morto, mas o deixaram mingua. Quando funcionrios da FUNASA tiveram notcia de Pedrinho ele estava vivendo na aldeia, margem, desnutrido. Mas o destino lhe reservou outra sorte. Foi adotado por um dos funcionrios e hoje vive outra vida, saudvel e alegre. O caso acima apresenta um aparente paradoxo no mbito dos direitos humanos. Os tratados sobre o direito dos povos indgenas so tratados de direitos humanos e prevm a autodeterminao dos povos indgenas. Resgatar e viver as culturas identitrias prprias so fundamentos da prpria existncia e resistncia dos povos indgenas. O paradoxo est entre o infanticdio e o direito vida e ocorre se consideramos que normas de direito costumeiro so contedos do patrimnio cultural indgena e que possuem status de direitos humanos. Em que medida o direito costumeiro pode encerrar um contedo de direitos humanos? E como identificar o contedo de direitos humanos no corpo normativo do direito internacional dos povos indgenas? Tratam de casos concretos que acenam para a leitura horizontal e vertical dos direitos humanos. A leitura vertical baseada na hierarquia normativa e, neste caso, o contedo de normas de direitos humanos no poderiam ser contrapostas s normas imperativas superiores que indicam normas prevalentes. A leitura horizontal trata da admissibilidade de diferentes normas jus cogens conforme os diferentes mbitos societrios. Esta comunicao pretende registrar apontamentos sobre o possvel conflito de convices jurdicas acerca dos direitos humanos nas comunidades indgenas. Observa que existem situaes onde as normas de direitos humanos podem entrar em conflito com normas do direito costumeiro nas comunidades indgenas. Para esses casos, existem diferentes possibilidades tericas mas uma nica alternativa em termos de deciso por parte dos entes estatais, seja no plano interno como no internacional.. II Povos indgenas e o direito nos diferentes planos societrios. Existem sociedades em diferentes planos: a subnacional, a nacional-estatal, a municipal, a internacional, a regional, a transnacional, a global. Dentro dessas sociedades opera a atividade poltica que indica os critrios de legitimidade de decises do que lcito e do que no o . Este tipo de sistematizao jurdica elementar, de contorno hartniano-luhmaniano, permite reconhecer sociedades nas quais estes processos so reproduzidos. Caso notvel o das sociedades indgenas. Pelo menos trs planos normativos dizem respeito aos povos indgenas. A Constituio brasileira reconhece aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (CF. art. 109, XI). O reconhecimento constitucional da organizao tradicional acrescido da possibilidade de tratados de direitos humanos serem incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro com status constitucional (CF. art. 5, 2 e 3), situa o direito dos povos indgenas na transincia e/ou interseco entre o direito indgena costumeiro, o infra-constitucional, o constitucional e o internacional. , ainda, possvel conceber, o direito indgena no plano transanacional, na hiptese de determinada sociedade indgena (tnica ou pluritnica) exercer prticas normativas consuetudinrias nos espaos territoriais fronteirios conforme o caso - somente a ttulo de breve meno - dos Yanomami na fronteira entre Brasil/Venezuela e Wapishana entre Brasil/Guyana. No plano do direito internacional existe relao estreita entre os denominados direitos humanos e as estruturas social, poltica e econmica e patrimnio cultural referentes aos povos indgenas. Este dado expresso na Resoluo da Assembleia Geral da ONU (A/61/L.67) 56 a qual proclama a adoo do texto final da Declarao das Naes Unidas sobre os Povos Indgenas, alm do draft da Declarao ter sido submetido Assembleia Geral pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU. O Monitoramento dos direitos
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Acknowledging that the Charter of the United Nations, the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights as well as the Vienna Declaration and Program of Action, affirm the fundamental importance of the right to self-determination of all peoples, by virtue of which they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

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indgenas no mbito da ONU feito hoje pelo Conselho de Direitos Humanos o que antes era procedido pelas Sub-Comisses para Proteo de Direitos Humanos e a para Preveno da Discriminao, tradio esta que remonta Conferncia de Direitos Humanos de 1993, a qual instituiu um Frum Permanente sobre Questes Indgenas (ANAYA, 2004, 219ss). O contedo normativo da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito dos Povos Indgenas um contedo de direitos humanos? Adequado ponto de partida para responder esta pergunta a questo do direito autodeterminao. Existe entendimento na doutrina e nos tratados que o direito autodeterminao direito fundamental dos povos. Alfred Verdross considera, a partir da leitura da Carta da Sociedade das Naes (art. 1, 2 ) e da Carta das Naes Unidas que a autodeterminao um princpio ordenador da sociedade de Estados (VERDROSS, 1959, 226). Sendo princpio ou norma, a autodeterminao a conditio sine qua non para a existncia de sociedades indgenas - e tambm de Estados. Esse direito fundamental dos povos o fundamento do direito internacional dos povos indgenas. Nestes termos pode-se afirmar que o reconhecimento do direito dos povos indgenas no plano internacional fruto de um direito ou princpio fundamental no plano internacional. A incluso do direito autodeterminao dos povos nos diplomas de direitos humanos foi intensamente debatida em virtude da falta de consenso. No foi contemplado na Declarao Universal e havia dvidas de sistematizao se seria direito ou princpio, dado seu carter coletivo. O forte sentimento anticolonialista na Assembleia Geral da ONU propugnava pela incluso da autodeterminao e esta iniciativa sofria resistncia de pases que ainda mantinham colnias. E, havia, ainda, o contexto histrico das lutas independentistas a partir de meados da dcada de sessenta no raramente levadas a efeito sob influncia das disputas entre os blocos. O direito auto-determinao foi includo no artigo primeiro dos dois Pactos celebrados em 1966, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o de Direitos Civis e Polticos. Os pactos foram celebrados e entraram em vigor dez anos depois (1976) distantes do debate sobre o direito internacional dos povos indgenas. Tanto que a primeira Conveno sobre este tema foi celebrada na Organizao Internacional do Trabalho em 1957 (Conveno nr. 107) a qual foi revisada e consolidada em uma nova Conveno adotada em 1989 (Conveno nr. 169). Tanto a Conveno nr. 169 da OIT quanto a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007 mencionam nos primeiros artigos o direito auto-determinao57. O direito autodeterminao fundamenta o direito consuetudinrio autoreferenciado no seio das comunidades indgenas espalhadas pelo planeta. O patrimnio cultural dos povos indgenas um direito cultural proveninente da auto-determinao. Neste caso existem direitos humanos dos povos indgenas, protegidos por tratados internacionais e o contedo destes direitos humanos tanto determinadas previses normativas dos tratados quanto a cultura societria mesma dos povos indgenas. , contudo, difcil precisar qual o contedo do patrimnio cultural indgena pois cada comunidade indgena, cada etnia, possui tradies culturais diferenciadas. Sobre o contedo humano do direito internacional dos povos indgenas, busca este artigo contribuir com pelo menos dois raciocnios. O primeiro sobre a ponderao sobre a noo que os direitos humanos so indivisveis. O segundo evidenciar a possibilidade de coliso de direitos humanos na perspectiva que direitos consuetudinrios indgenas podem colidir com normas de direitos humanos. III - Inquietaes Metodolgicas A fim de possibilitar a anlise que este texto se impe necessrio reconhecer que existe um corpo de normas consuetudinrias e de prticas normativas no mbito das sociedades indgenas. Para John Austin, normas so comandos cuja obrigatoriedade garantida por uma autoridade 58. Esta lio complementada pela de H. Hart que existem nas sociedades uma multiplicidade de normas, que so denominadas de normas
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Art. 3. Indigenous peoples have the right to self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development. ( United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007). Art. 1st (2). Self-identification as indigenous or tribal shall be regarded as a fundamental criterion for determining the groups to which the provisions of this Convention apply. (ILO Convention 169, 1989) 58 AUSTIN, John. The province of Jurisprudence Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence (1832) (1863). Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, Inc., 1998.

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primrias mas que o reconhecimento das regras jurdicas feita por uma regra de reconhecimento 59. Embora essas sejam lies do be-a-b das cincias jurdicas, so apropriadas para a observao e reconhecimento de normas supostamente jurdicas em comunidades indgenas, na qual nem todo o uso, hbito e costume uma norma consuetudinria. Se este artigo visa tratar de colises de normas, h que se ter clareza sobre o que pode ser considerado uma norma consuetudinria em uma dada sociedade/comunidade indgena. E mesmo assim, no nada fcil precisar, pois a natureza de uma norma consuetudinria no possui critrios de validade formais e expressos como na prtica jurdica das sociedades burocrticas modernas. Descrever normas consuetudinrias de povos indgenas no tarefa fcil. O projeto Normas costumeiras dos Povos Indgenas de Roraima levado a efeito na Universidade Federal de Roraima UFRR enfrentou o problema do mtodo a ser utilizado. Primeiramente, a pesquisa utilizou metodologias comuns sociologia jurdica que por si s j incorpora mtodos de duas reas cientficas distintas: a sociologia e as cincias jurdicas. O mtodo consistia na utilizao de questionrios tanto com perguntas objetivas quanto com tpicos como nascimento, matrimnio, propriedade, homicdio, deciso do Tuxaua (Cacique), etc, a ser livremente exposto pelo indgena. Paralelo a esse mtodo os pesquisadores recorriam s descries etnogrficas, livros e pesquisas da rea antropolgica a fim de mais bem conhecer a realidade dos povos indgenas estudados e, em certa medida, confrontar/validar os dados j obtidos. necessrio registrar que as entrevistas tinham o cuidado de serem aplicadas a indgenas que viviam nas comunidades ou com um nvel destacado de insero na cultura indgena, ou seja, dominavam a lngua de seu povo e praticavam os costumes. Talvez os resultados das entrevistas com indgenas urbanos no fossem os mesmos embora estes se identifiquem como indgenas e de fato o sejam. As entrevistas tambm foram aplicadas a pesquisadores que de uma forma ou de outra vivenciaram a realidade social indgena. No decorrer das leituras e das entrevistas percebeu-se a discrepncia entre o mtodo da sociologia jurdica comummente praticado e aplicado em sociedades urbanas, modernas e burocrticas e o da descrio antropolgica, em particular, a descrio dos mtodos utilizados na coleta do material etnogrfico registrada por Bronislaw Malinowski no primeiro captulo dos Argonautas do Pacfico Ocidental, originalmente publicado em 1922 e que resultado de seu trabalho com os melansios da costa nordeste da Nova Guin. Foi tambm esclarecedora outra contribuio de Malinowski, esta, com perfil mais acentuadamente prximo pesquisa na UFRR: Crime e Costume na Sociedade Selvagem, um conjunto de estudos agrupados e publicados originalmente em 1926. A postura de jurista que observa os indgenas de fora buscando descrever suas normas consuetudinrias a partir das categorias aprendidas nos bancos universitrios ou nos tratados modernos provavelmente seria tida por Malinowski como frivolidade arrogante (1998, 21). Dentre os pressupostos metodolgicos propostos nos Argonautas, um deles desafiador para os juristas que se propem a dizer algo cientfico sobre povos indgenas: o de viver efectivamente entre os nativos, longe de outros homens brancos (1998, Captulo I). Nesta comunicao no possvel explorar, com a merecida propriedade, a descrio do mtodo etnogrficos malinowskiano. necessrio mencionar que os pesquisadores do projeto Normas costumeiras dos Povos Indgenas de Roraima ainda no viveram entre os indgenas ao longo da pesquisa e os resultados obedecem ao limite dos mtodos utilizados at ento: cientficos mas, talvez, contestados por parte da comunidade antropolgica, muito embora parte expressiva dos resultados tambm advenha dos registros etnogrficos por ela desempenhados. Outra questo de ordem metodolgica a diferenciao entre usos e costumes. Nao raro que normas costumeiras dos povos indgenas remetam aos mitos. possvel afirmar que os fundamentos do sistema de normas costumeiras indgenas em ltima instncia o mito fundador do povo, que lhes d identidade. Isto porque a razo se que esta palavra possa ser utilizada nesse contexto - de existncia do prprio povo. Em virtude de os povos indgenas pelo menos os estudados em Roraima possurem o sentido de coletividade prevalente ao de individuao, a autoriade que garante a existncia das normas indissocivel da resistncia cultural da coletividade. Estes dados so constatados, por exemplo, na descrio de rituais de passagem. Tambm perceptvel nos casos de homicdios, que recebem distintos tratamentos quando so
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HART, H. L. A.. Post scriptum al concepto de derecho (1994). Mexico: Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 2000. p. 22.

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motivados por Kanaims (espritos malignos). Matar algum que est com o Kanaim o que possui traos caractersticos de reconhecimento - no sofre reprovao social e, em geral, no crime comunicado s autoridades estatais. A dificuldade de diferenciar usos, cultura e normas costumeiras pode ser resolvida pela - quando possvel distino em nvel de abstrao terica entre as prticas sociais reiteradas (que seria o uso) aceitas e compreendidas como sendo direito (que seria o costume). Distino esta bem conhecida nas lies de direito internacional e teoria jurdica. Se a conscincia do que seja direito controversa nas sociedades modernas e burocrticas quanto mais o para o pesquisador - nas sociedades indgenas. Por uma questo de opo metodolgica, prefere-se adotar a j mencionada noo de John Austin que ao longo da pesquisa se mostrou eficiente embora tambm falvel - para separar usos de costumes:. Esta noo permite a difcil conexo entre direitos em diferentes planos: o costumeiro de povos indgenas, o nacional e o internacional. Normas so aquelas tida como obrigatrias e garantidas por uma autoridade que no caso dos povos indgenas pode ser a comunidade as lideranas ou o mito. Descrever normas indgenas no significa descrever normas antigas, ancestrais, milenares. Este outro tipo de mito que deve ser desconstitudo j no comeo da exposio destes resultados de pesquisa. Os estudos e mtodos de histria oral que esto inevitavelmente presentes nas entrevistas e resposta aos questionrios aplicados aos indgenas indicam a dificuldade do resgate de algo do passado a partir da memria coletiva perpassada pelas narrativas de histria oral. Descarta-se a pretenso do resgate histrico das normas costumeiras dos povos indgenas. A pesquisa diz respeito s normas costumeiras dos povos indgenas conforme so levadas a efeito atualmente, at porque como qualquer sociedade humana normas so modificadas conforme as situaes sociais; ainda mais considerando as situaes de contato com o homem branco, com a burocracia das agncias ligadas aos povos indgenas (FUNAI, FUNASA, ONGs) a influncia das igrejas e a perda de elementos no cristos. Comuns nas respostas aos questionrios ouvir consideraes como: isto era no passado, assim era no tempo de nosso avs, isto no existe mais hoje. Atualmente existem mesmo regulamentos escritos de comunidades indgenas com normas burocrticas onde possvel perceber a mistura de normas costumeiras com a necessidade de instncias burocrticas no passado inexistentes para os indgenas adaptarem-se ao contato com o homem branco. IV - Normas costumeiras dos povos indgenas situados no estado de Roraima O direito nacional relativo ao ndio um direito dos brancos para os povos indgenas, algumas vezes equivocadamente denominado de direito indgena. O direito internacional como tambm o constitucional brasileiro indica a proteo da cultura indgena e, neste caso, aponta para a validao de um direito indgena legtimo, eficaz e eficiente: normas costumeiras aplicadas nas comunidades indgenas. Nestes termos que possvel dar notcia que o contedo do direito indgena protegido no plano internacional e constitucional no so - somente - as normas de direito internacional dispostas nas Convenes mas, sim, o direito subnacional ou transnacional praticado pelos povos indgenas. A questo que surge em que medida estas normas costumeiras relacionam-se e estratificam-se como normas em nvel constitucional, internacional ou de direitos humanos. A necessidade epistemolgica gerou o projeto de pesquisa Normas Indgenas dos Povos Indgenas em Roraima que conta com o patrocnio do Conselho Nacional para Pesquisa Cientfica CNPq, de cujo, parte dos resultados, so entornados neste subcaptulo. Importante mencionar que o projeto d-se no mbito das iniciativas de pesquisa em sede de aes afirmativas, ou seja, neste caso, um Projeto de Iniciao Cientfica de bolsista indgena que pesquisa sobre questes indgenas. Os objetivos do projeto de pesquisa so (i) identificar e sistematizar normas costumeiras dos nove povos indgenas em Roraima. Tambm objetivo desta pesquisa (ii) levantar dados sobre a conscincia de jurisdicidade no plano das sociedades indgenas no estado, seja sobre a autoridade dos tuxauas, seja relativo propriedade, regras de famlia e sociedade, indagando sobre a questo da legitimidade, existncia, validade, eficincia e alcance das normas. O projeto tambm contempla a ateno (iii) relao entre normas em diferentes planos jurdicos, ou seja, a possibilidade de interseco positiva ou negativa entre o direito costumeiro indgena e o direito estatal e internacional. O propsito geral deste esforo de pesquisa propor um quadro de referncia relativo ao direito consuetudinrio dos povos indgenas em Roraima.

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As fronteiras do estado de Roraima abrigam pelo menos nove povos indgenas: Yanomami, Makuxi, Taurepang, Ingaric, Wai Wai, Wapixana, Waimiri-atroari, Yekuana (ou Mayongong,) e Patamonas (ou Karafaiuanas). O propsito geral deste esforo de pesquisa propor um quadro de referncia relativo ao direito consuetudinrio destes povos indgenas em Roraima. No decorrer da pesquisa surgiu a inquietao terica sobre o possvel choque normativo entre direitos fundamentais e normas costumeiras. Em outra tica pode-se descrever este choque, no plano internacional, como a coliso entre o suposto regime internacional dos povos indgenas e o regime j consolidado dos direitos humanos. Ressalte-se com nfase superlativa que esta constatao no pretente afirmar que normas costumeiras especficas so violaes de direitos humanos. Esta quase inevitvel percepo somente o meio do caminho para concluses ainda que imaturas sobre a hipottica inadequao da noo de universalidade e de indivisibilidade dos direitos humanos. Passa-se descrio de algumas normas, de forma exemplificativa, a fim de atender o objetivo desta comunicao. Quanto aos rituais de passagem, dentre os Equanas e Wapishanas, se observa que quando os meninos chegam a idade de mais ou menos dez anos so submetidos a ritual de serem picados no peito nas pernas e nos braos por Tukaneira, formiga com forte picada. Este ritual para o jovem se tornar bom pescador e caador mas tambm possui o sentido de adquirir a fora da formiga que capaz de suportar peso muito superior ao seu. Existe relatos que dentre os Taurepangs o ritual de passagem consiste no ferro de escorpio, praticado em meninos e meninas. Dentre os Macuxi, Patamonas determinados casos de homicdio que envolvem o dio Kanaim no sofrem reprovao social. Isto significa que a ocorrncia de assassinatos, alguns de maneira violenta (o de crianas relativamente comum em virtude de sua ingenuidade em relao aos espritos malignos), pode no ser comunicado s autoridades pois difcil chamar a polcia para falar que foi o Kanaim. Se o Kanaim identificado em uma pessoa a execuo sumria praticamente uma regra e tambm no comunicada s autoridades do Estado. Outros tipos de crime podem gerar a interveno do Tuxaua (lder da comunidade) que tem poderes para prender o acusado e a comunidade o julga. Outra pena a de banimento, praticada dentre comunidades Wapishanas e Makuxis. A este respeito conhecido dentre a comunidade de antroplogos e j uristas em Roraima o Caso Baslio60. O indgena Baslio Alves Salomo, tuxaua da etnia macuxi, cometeu o crime de homicdio de outro indgena de sua mesma comunidade, a Comunidade Indgena do Muturuca. Registra-se que logo aps o crime o acusado foi submetido a julgamento pela prpria comunidade do qual resultaram as penas de cavar a cova e enterrar o corpo da vtima; e ficar em degredo de sua comunidade e de sua famlia pelo tempo que ela achasse conveniente(BARRETO, 2008, 119). Dentre os Yanomamis existe o caso de infanticdio. Trancreve-se uma das entrevistas, em negrito as perguntas: Existem regras costumeiras em seu povo? Quais? As regras da comunidade, quando fazemos festa todos temos que cacar, fazer roca da festa e nao pode matar o outro, nao pode roubar. Na festa o rapaz pode levar uma moca para ele. Esta tradicao nossa. Por que tem que obedecer? O Pata (nota: o Pata, no caso, um tipo de lder para manter grupo, aconselhar e resolver todos os problemas da comunidade) manda e ns obedecemos, por que se no obedecermos traz problema, obedecemos para viver bem. Quando um beb nasce com um problema a gente mata porque nao vai conseguir viver no meio deles. Mas quem que mata? A mae mata a crianca, o pai nao nem outros. Quando nasce a crianca com este problema uma tristeza muito grande. Mas como mata? A mae utiliza as mos, vira o pescoco e quebra as costelas.

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Nas palavras da antroploga Alesandra Albert, que foi ouvida no plenrio do julgamento: (...) na tradio da etnia Macuxi, um ndio que mata outro submetido a um Conselho, formado por pessoas de expresso poltica escolhidos pela prpria comunidade e reconhecido como detentor de autoridade (...) que a maior pena aplicada pelo Conselho o banimento; que tanto o julgamento quanto a pena so modos, como eles encaram a Justia (...) para a pessoa que sofreu banimento o julgamento e a pena tem o sentido da perda de convivncia e da diminuio do conceito perante a Comunidade, coisas que so muito importantes. (BARRETO, 2008, 119).

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Em entrevista membro de uma comunidade yanomami e isto significa que podem no ocorrer as normas relatadas em outras comunidades - tambm foi relatado que, o caso de recorrncia de furto, pela mesma pessoa, pode ser resolvido da seguinte forma: (...) a pessoa pega, fica de joelho e a pessoa que foi furtada quebra a cabeca dele. A pessoa fica na posicao de joelhos e a pessoa bate com uma estaca pela frente bem no meio. Se a pessoa mexer pode matar. A pessoa sangra mas no morre, fica sarado e nao pode revidar. No tem violncia, porque tem diretores, a nossa geracao organizada. Os casos, enfatiza-se, so somente exemplificativos. Estas normas costumeiras parecem estar em desacordo com normas de direitos humanos, particularmente com direitos individuais. Somente a ttulo de referncia, a partir do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos: tratamento e penas degrad antes, cruis e desumanas (art. 7); ningum pode ser encarcerado arbitrariamente (art. 9); o direito vida inerente pessoa humana (art. 6); toda pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente (art. 14). V A ponderao dos direitos humanos nas comunidades indgenas Ao tomar conhecimento de determinadas prticas consuetudinrias indgenas, a sociedade internacional pode entend-las como dissonantes com as ideias orientadoras dos direitos humanos. Esta mesma sociedade olha-se no espelho e pergunta: existe algum mais humanizante do que eu?. O direitos humanos, enquanto corpo normativo internacional, pode ser concebido como herana cultural dos ideais iluministas, passado de gerao em gerao e alcanando o pice nos processos de catalizao intergovernamentais e transnacionais, instrumentalizados mediante tratados, cortes especializadas, relatrios de violaes e sistemas estatais de controle de direitos fundamentais. A este respeito no plano filosfico Heiner Bielefeldt atribui ao iluminismo socrtico de Kant a noo universalista de dignidade da pessoa humana (BIELEFELDT, 1998, 63) que movimenta as ideias de universalidade (imperativo categrico) e indivisibilidade dos direitos humanos. A possvel antinomia entre normas do direito costumeiro indgena e as normas de direitos humanos pode ser compreendida como um conflito de normas intra-regime, no contexto do direito global. Andreas FisherLescano e Gunther Teubner assinalam que a validade do jus cogens no direito transnacional no um problema somente relativo necessidade de se estabelecer regulaes entre os regimes sobre os fundamentos do direito internacional mas especialmente para os regimes autnomos no mbito privado (TEUBNER, 2006, 99). Pode-se dizer a partir do tema aqui estudado que o problema aparece tambm no caso da vigncia de determinadas normas costumeiras nas comunidades indgenas. Esta reflexo dos autores d-se devido constatao de que no existem instncias hierrquicas que resolvam colises e regimes, principalmente frente dificuldade que princpios jurdicos abstratos sejam validados em ordens a princpio heterarquicas. Este o caso dos direitos humanos no plano das sociedade global e no plano das sociedades indgenas. Este um tipo especfico de coliso de direitos intraregime no plano global. Os direitos humanos fundamentam o reconhecimento da existncia de uma cultura societria particular, na qual operam normas consuetudinrias que entram em conflito com normas gerais de direitos humanos. Outra particularidade neste caso o fato de o sistema de normas indgenas ser autnomo, ou seja, embora o direito constitucional ou internacional sejam os pressupostos jurdicos do reconhecimento das sociedades indgenas, inexiste exame vertical da adequao das normas costumeiras s normas constitucionais ou de direitos humanos, no sentido de uma hierarquia kelseniana. No seio dos esforos de participao dos direitos humanos na construo do Estado Democrtico de Direito, Norberto Bobbio distingue as etapas da positivao, da generalizao e da internacionalizao (LAFER, 2005, p. 129). possvel reconhecer em complemento sistematizao de Norberto Bobbio - a fase crtica dos direitos humanos, enquanto um momentum de reflexo sobre a existncia de categorias

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universais resultantes de um corpo ideolgico que consensual para uma suposta elite global 61. Se tal fase no existe enquanto contingncia que o que se observa existe enquanto necessidade, social e cientfica. poca oportuna aos juristas internacionalistas para reconhecer e dar notcia das controvrsias, inconsistncias e equvocos, bem percebidos nas divergncias doutrinrias - que se no reconhecidas devidamente, se no enfrentadas de forma altiva e plena, do ensejo ao dficite de legitimidade do corpo de direitos humanos o qual, em boa medida, resultado do avano da boa concincia e vontade dos povos. Os direitos humanos na perspectiva dos povos indgenas permite o repensar das categorias de universalidade e indivisibilidade, consagrados na Conferncia de Viena da ONU de 1993. Este repensar adquire fora no argumento sobre a dificuldade de se estabelecer um jus cogens no direito internacional e na proposta do reconhecimento de jus cogens regionais que contemplem especificidades culturais dos povos. A possibilidade de reconhecimento do direito consuetudinrio dos povos indgenas possvel na medida em que sistemas de direito em diferentes planos no lhe forem indiferentes, em particular, o nacional e o internacional. Estas possibilidades refletem a possibilidade de ponderao, caso a caso, de normas costumeiras pelas jurisdies estatal e internacional. A Corte Interamericana de Direitos Humanos j possui jurisprudncia sobre esses casos, em que normas indgenas so validadas mesmo se em conflito com o ordenamento jurdico estatal62. O caso Baslio no mbito da Justia Federal em Roraima reconheceu (pelo Jri a partir da recomendao da promotoria) a pena de banimento, imposta pela comunidade indgena como pena pelo crime de homicdio. Nesses casos, a norma indgena j estava no sistema social mas no detinha status jurdico. Este tipo de caso denominado de reentrada (re-entry) pois norma que (re)entra no sistema jurdico na forma de uma norma jurdica vlida. A reentrada foi um conceito formulado no campo da teoria e sociologia jurdica que expressa a possibilidade de sistemas jurdicos heteroreferenciais. Os sistemas jurdicos ocidentais so reconhecidos comumente como autoreferenciais, ou seja, as normas jurdicas vlidas observam critrios de validao de normas, como, por exemplo, o critrio do rito legislativo ou do exame de constitucionalidade. Contudo, existem situaes em que exigido ao sistema jurdico buscar referncias em elementos exgenos ao sistema jurdico como, por exemplo, elementos da moral e dos costumes. A contribuio crtica universalidade dos direitos humanos no nova no debate doutrinrio de direito internacional63. Tambm no nova esta abordagem na perspectiva dos povos indgenas64. Esta comunicao busca acrescentar argumentos ao debate j instaurado a partir de dados recentes de pesquisa ao que tambm procura dar notcia acerca da dificuldade de descrever juridicamente normas consuetudinrias indgenas, estgio incontornvel para o exame da possvel coliso entre o regime dos povos indgenas e o regime dos direitos humanos. Percebe-se que o tema debatido neste artigo pouco abordado. Talvez pela avaliao que entafizar as dificuldades enfrentadas pelo regime de direitos humanos pode ser tida como crtica aos direitos humanos. Talvez porque evidenciar prticas controversas no mbito das comunidades indgenas tambm possa parecer crtica s comunidades indgenas, as suas tradies e culturas prprias. Estas duas posies estariam equivocadas. A atitude de no ingressar nestes temas contemporanizar temas de primeira ordem na agenda de direitos humanos brasileira. A retrica evasionista que pretende crer que povos indgenas possuem seu mundo prprio de valores nega as foras polticas que permitiram a sobrevivncia dos indgenas brasileiros:
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Interessante o raciocnio provocativo de David Kennedy para explicar o pluralismo normativo referente ao direito global: Our Global political world remains descentralized and horizontal.There is no one international community. The phrase refers to the particular elite who are the audience for global media. We must recognize the idea that they share a consensus view of global political or ethical matters or that their views condense the attitudes of humanity - as a fantasy. (KENNEDY, 2007, 658) 62 A este respeito HUERTA, Mauricio Ivn Del Toro. The Contributions of the Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights to the Configuration of Collective Property Rights of Indigenous Peoples. Disponvel em http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/Del_Toro.pdf. Acessado em janeiro de 2011 e PAQUALUCCI, Jo M.. The evolution of International Indigenous Rights in the Inter-American Human Rights System. In: Human Rights Law Review, nr. 6 (July). Oxford: Oxford University Press, 2006. (pp. 281-322). 63 A ttulo de exemplo destacado: GALTUNG, Johan (Hrsg.). Die Zukunft der Menschenrechte-Vision. Verstndigung zwischen den Kulture. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 2000. 64 A ttulo de exemplo destacado: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de . 2001. "A universalidade parcial dos direitos humanos". In: L. D. Grupioni, L. B. Vidal e R. Fischmann (org.), Povos Indgenas e Tolerncia: constituindo prticas de respeito e solidariedade. So Paulo: EdUSP. pp. 252-261.

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os fundamentos do direito constitucional moderno e os direitos humanos em nvel internacional. Os povos indgenas so os principais responsveis por sua irredutibilidade mas o que permitiu que a modernidade no os exterminasse mais foi, em larga medida, a conquista de direitos em diferentes planos enquanto sedimentao dos avanos polticos dos povos indgenas, resultados de movimentos sociais. Negar o exame crtico do contedo dos direitos costumeiros indgenas negar-lhes os fundamentos dos pressupostos legais de sua sobrevivncia. Existe a ideia de um corpo normativo mnimo de alcance global que estabelea o contedo dos comandos e os critrios de validao de determinada sociedade, denominada sociedade internacional. A fora dos direitos humanos s perseverar se for possvel a ponderao e a superao entre princpios substancialmente antagnicos. Isto significa admitir que a autodeterminao dos povos pode gerar perspectivas diferenciadas acerca da dignidade humana, raciocnio este que, a despeito de sua possvel lgica interna, pode gerar distores e legitimar o impondervel. Pedrinho Pirulin que o diga.

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Referncias Bibliogrficas: ANAYA, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Second Edition. Oxford: Oxford University Press, 2004. AUSTIN, John. The province of Jurisprudence Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence (1832) (1863). Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, Inc., 1998. BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Editora Juru, 2008. BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos Direitos Humanos (1998). So Leopoldo: Editora Unisinos, 2000. GALTUNG, Johan (Hrsg.). Die Zukunft der Menschenrechte-Vision. Verstndigung zwischen denKulture. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 2000. HART, H. L. A.. Post scriptum al concepto de derecho (1994). Mexico: Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 2000. HUERTA, Mauricio Ivn Del Toro. The Contributions of the Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights to the Configuration of Collective Property Rights of Indigenous Peoples. Disponvel em http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/Del_Toro.pdf KENNEDY, David. One. Two, Three, many legal orders: legal pluralism and the cosmopolitan dream. In: N.Y.U. Review of Law and Social Change. Nr. 657, Vol. 31:64. New York: New York University School of Law, 2007. pp. 641-659 LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos. Constituio, Racismo e Relaes Internacionais. Rio de Janeiro: Manole, 2005. MALINOWSKI, Bronislaw. Argonautas do Pacfico Ocidental (1922). In: Os Pensadores, So Paulo, Abril Cultural, 1998. MALINOWSKI, Bronislaw. Crime e Costume na Sociedade Selvagem. Braslia: Editora Universidade de Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2003. PAQUALUCCI, Jo M.. The evolution of International Indigenous Rights in the Inter-American Human Rights System. In: Human Rights Law Review, nr. 6 (July). Oxford: Oxford University Press, 2006. (pp. 281-322). SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de . 2001. "A universalidade parcial dos direitos humanos". In: L. D. Grupioni, L. B. Vidal e R. Fischmann (org.), Povos Indgenas e Tolerncia: constituindo prticas de respeito e solidariedade. So Paulo: EdUSP. pp. 252-261. TEUBNER, Gunther; FISHER-LESCANO, Andreas. Regime Kollisionen: zur Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006. UNITED NATIONS ORGANIZATION. 2007. Resolution A/61/L. 67. Disponvel em http://www.un.org. Acessado em dezembro de 2007. VERDROSS, Alfred. Vlkerrecht. Wien: Springer Verlag, 1959.

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A PROTEO JURDICA DA LNGUA COMO ELEMENTO INTEGRANTE DA DIVERSIDADE CULTURAL: O CASO DOS POVOS INDGENAS NO BRASIL FERNANDA CRISTINA UCHA CAETANO, MARIANNA DE DEUS HOLANDA VALENA E LUIS 2 FERNANDO DE P. B. CARDOSO. Resumo O presente estudo tem por finalidade tecer uma anlise sobre a proteo da lngua entendendo-se que esta, por ser elemento da diversidade cultural, acaba por ser tambm abrangida pelos instrumentos normativos internacionais que se propem a proteger esta ltima. Analisamos, ademais, a questo da proteo especfica das lnguas das minorias tnicas, uma vez que, estando marginalizadas da sociedade, acabam por ter sua cultura relegada ao esquecimento, resultando, muitas vezes, no desaparecimento dessas culturas, tal como o caso dos povos indgenas no Brasil, que tambm ser analisado. Palavras chave: lnguas; minorias; cultura.
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Alunas da graduao do curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, campus So Paulo. Professor orientador: Advogado. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Poltica e Relaes Internacionais pela Fundao Escola de Sociologia e Poltica de So Paulo. Mestrando em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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Lngua X Cultura 1.1 Conceito de lngua Podemos definir a lngua como sendo um conjunto de signos utilizado por pessoas pertencentes a uma mesma comunidade lingustica para se fazerem entender. , ainda, o repertrio nativo e milenar de tradies e conhecimento de um determinado povo, sendo, tambm, o meio pelo qual esses elementos so passados de gerao em gerao. Para as pessoas que a falam uma exteriorizao da sua viso do mundo, de seus pensamentos e de suas aes. Segundo a teoria Sapir-Whorf 3, ao analisarmos a lingustica podemos determinar as associaes semnticas produzidas por determinado povo que se materializa na traduo de sua viso do universo. No portugus, por exemplo, quando se faz uma generalizao, o fazemos utilizando a forma masculina das palavras, enquanto no alemo encontramos, inclusive, palavras especficas para designar coisas assexuadas. A lngua faz parte da formao, da identidade de uma pessoa. Da mesma forma, podemos traar um paralelo e afirmar que ela define, tambm, a identidade de um povo, unindo aqueles que a compartilham. , portanto, elemento essencial da cultura de um povo afinal, cada idioma precisa de cultura 4. O que verificamos na conjuntura de inmeros pases a coexistncia de mais de um grupo lingustico, de forma que em um mesmo Estado podemos encontrar pessoas que falam lnguas diferentes. Trata-se da diversidade de lnguas nacionais, uma vez que lngua oficial, via de regra, s h uma. Para melhor entendermos, h que se fazer distino entre lngua oficial e lngua nacional. Lngua oficial aquela imposta pelo Estado para regrar e possibilitar a vida em sociedade, a participao na poltica, o exerccio de direitos e garantias e, especialmente, a unificao do Estado, garantindo a sua soberania. Contudo, existem outras lnguas no oficiais, as denominadas nacionais. Estas so aquelas comuns a: um grupo populacional que compartilha de elementos, sobretudo, tnicos comuns. Uma nao pode ter diversas lnguas nacionais, porm, s conta com uma lngua oficial. Normalmente, a lngua Nacional a lngua materna do indivduo, aquela que ele aprendeu quando aprendeu a falar, enquanto a lngua oficial no a materna, necessariamente 5. Apesar de a lngua oficial poder coincidir com a lngua nacional, no a realidade em alguns Estados. O que se constata a prevalncia da lngua oficial, muitas vezes imposta, sobre as lnguas nacionais. Esta ocorrncia gera certa problemtica uma vez que, normalmente, as lnguas nacionais so faladas pelas minorias tnicas e culturais de um determinado Estado. Portanto, atualmente, as lnguas nacionais das minorias, enquanto elemento constitutivo da identidade cultural, so o alvo de proteo do direito internacional. Dessa forma, reiteramos que, pode-se afirmar que a viso que uma pessoa tem do mundo varia conforme o meio social em que esta pessoa foi criada: a sua forma de agir, pensar, at mesmo de se comportar decorrente da herana cultural por ela adquirida, atravs da comunicao com seus antecedentes. 1.2 Minorias e diversidade cultural 1.2.1Minorias Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua 6. A proteo das minorias fruto da evoluo do sistema de proteo internacional dos direitos humanos. Desde a constituio da Sociedade das Naes 7, discutia-se o sentido da palavra minoria. Apesar de

MAZRUI, Alamin. Language and the Quest for Liberation in frica: The Legacy of Frantz Fannon. Third World Quaterly. Taylor and Francis, Ltd., Vol. 14, No. 2: p 351-363, 1993. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/3990457> Acesso em: 20-04-2009. 4 FLEINER, Thomas. O que so Direitos Humanos, p. 128. Trad. Andressa Cunha Curry. So Paulo: Max Limonad, 2003. 5 FERNANDES, Tamara Grisolia. Lngua e Poder: A Lngua como instrumento ou estratgia poltica nos Pases de Lngua Portuguesa. <Disponvel em http://www.feth.ggf.br/L%C3%ADngua.htm> Acesso em: 07-05-2011 6 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, artigo 27.

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diversos debates 8, entendeu-se que a palavra minoria referia-se no somente a simples imigrantes, mas reunia certas caractersticas essenciais, quais sejam: a reunio de um grupo com caractersticas culturais peculiares, que em virtude de questes histricas, fixou-se em determinado territrio, mas que possui traos que diferem da maioria daqueles que habitam o estado no qual esto situadas. Nos tratados que na poca consignavam o direito das minorias, fica clarividente a inteno de considerar que minorias so grupos fixados historicamente em determinados estados, mas que conseguiram manter, entre gente estranha, caractersticas prprias das nacionalidades de origem 9 10. Assim, apesar de no se ter um conceito normativo sobre o que seria minoria, existe um consenso doutrinrio afirmando que a definio pode ser feita sob as ticas objetiva e subjetiva. Objetivamente, o grupo em questo no deve constituir, como a prpria nomenclatura indica, a maioria da populao, tendo, ainda, um elemento diferenciador desse povo dominante como religio, raa ou lngua. J do ponto de vista subjetivo, os indivduos desses grupos devem ter um verdadeiro sentimento de que pertencem a eles, e de que querem continuar a serem identificados como um grupo distinto dentro de uma sociedade 11. H, ainda, que se considerar os aspectos qualitativos e quantitativos tambm inerentes ao conceito de minoria. Ainda que um grupo diferenciado, dentro de um Estado, seja numericamente maior que os demais, eles podem se enquadrar como minoria. Isso porque, muitas vezes, se encontram em situao de marginalizao e discriminao de forma que seus elementos diferenciadores no esto protegidos. Inversamente, um grupo social, por mais que seja proporcionalmente pequeno em relao populao de um Pas, se se encontrar em situao de poder, no ser caracterizado como minoria, por no se encontrar margem da sociedade. Aps a segunda guerra mundial, a recm-criada Organizao das Naes Unidas (ONU) 12, passa a incluir a questo das minorias ao sistema de proteo dos direitos humanos. No entanto, no cuidou de definir o que seria minoria. Desta forma, em 1945, a Carta da ONU, em seu artigo 1, que versa a respeito dos propsitos dessa instituio, consignou a garantia da igualdade de tratamento a todas as pessoas independentemente do grupo tnico, religioso ou lingustico. Ademais, contamos, hoje, com diversos diplomas normativos internacionais que visam proteo das minorias. Desde a DUDH 13, ao dispor em seu Artigo 2 - 1, que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento,
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A Sociedade das Naes foi criada em 1919 atravs do Pacto da Sociedade das Naes, que foi aprovado na Conferncia de Versalhes. 8 Em fins de 1925, o representante do Brasil no Conselho da Liga, Afrnio de MELO FRANCO, em declarao escrita que se tornou bastante conhecida, sustentou a ideia de que o termo, tal como entendiam os acordos ou tratados vigentes, sobre a matria, no se aplicava a mero agrupamento tnico incrustado no corpo do estado cuja maioria fosse constituda por populao de raa diferente. A seu ver, a caracterstica de essencial das minorias era atribudo resultante de fatores psicolgicos, sociais e histricos. No sentendio dos referidos acordo acentuou o representante brasileiro -, a minoria era o produto de lutas mais ou menos remotas, entre certas nacionalidades, e de transferncia de determinados territrios, de certa soberania a outra, atravs de fases ou perodos histricos sucessivo. ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional pblico, p. 482-483. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2009 9 . Ibid. p. 484. 10 Confrontado em um caso de dupla nacionalidade, no caso Nottebohm, o T.I.J. decidiu a favor da inoponibilidade de uma nacionalidade que no se fundasse num vnculo de ligao efectivo. DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional pblico: formao do direito, sujeitos, relaes diplomticas e consulares, responsabilidade, resoluo de conflitos, manuteno da paz, espaos internacion., p. 506. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003 11 STEINER, Henry J.; Alston, Philip. International human rights in context : law, politics, morals : text and materials. 2. Ed. Oxford : Oxford University Press, 2000 New York. 12 A Naes Unidas foi criada pela Carta das Naes Unidas, que foi assinada em So Francisco, a 26 de junho de 1945, aps o trmino da Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, entrando em vigor a 24 de Outubro daquele mesmo ano. Disponvel em: < http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf> Acesso em: 15-052011. 13 Tratado, nos termos do artigo 2 da Conveno de Viena Sobre o Direito dos Tratados, de 1969, significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. J a Declarao, historicamente, se trata de um documento que no conta com a caracterstica de obrigatoriedade, ou seja, no conta com fora vinculante. Tendo em vista o previsto na Conveno de Viena, contudo, deve-se sempre, levar em conta o contedo do instrumento em anlise para averiguar a sua obrigatoriedade.

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ou qualquer outra condio, perpassando pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP), de 1966, e at mesmo, a previso de uma Conveno especfica para a proteo das minorias. Em 1992, a Assembleia Geral da ONU aprovou a Declarao dos Direitos das Pessoas pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas (DPMNERL) 14. Essa declarao fielmente inspirada no artigo 27 do PIDCP e basicamente, amplia os direitos j previstos, contudo, os prev de forma mais especfica e detalhada, visando uma maior proteo desses grupos. O diploma em questo no apenas prev que os Estados devam preservar a existncia de, entre outras, minorias lingusticas (art. 1, pargrafo 1), mas tambm que as pessoas pertencentes a essas culturas tenham o direito de usar a prpria lngua (art. 2, pargrafo 1). Estipula, ainda, que os Estados devem adotar medidas adequadas para que as minorias tenham oportunidade real de aprender a sua lngua nacional e, se possvel, ter, inclusive, sua educao ministradas nesta lngua. Nesse sentido, podemos afirmar que cada uma dessas minorias constitui um povo diferenciado, uma vez que povo pode tanto ser o grupo de pessoas pertencentes a um mesmo territrio poltico, como tambm a totalidade dos cidados de determinado Estado ou um grupo minoritrio deste 15. Assim, tem-se a noo de que podemos identificar, ou at mesmo agrupar pessoas pertencentes a uma mesma nao pela lngua por elas falada, sendo defendido que a lngua um elemento na construo da identidade de uma nao. Nao, conforme o manual de Accioly, Casella e Silva, designa o conjunto de pessoas ligadas pela conscincia de que possuem a mesma origem, tradies e costumes comuns, e geralmente falam a mesma lngua (p. 232) 16. Frisa-se, aqui, a palavra geralmente empregada pelos professores, uma vez que, no necessariamente pessoas pertencentes a uma mesma nao se comunicam atravs de uma mesma lngua. Isso se d porque a lngua, por si s, independentemente de outros fatores, no suficiente para caracterizar uma nao: Language in and out of itself i.e. independent of many other factors is not a sufficient, tough a necessary, condition for promoting durable nationhood. To express it more forthrightly, language alone cannot be expected to bring about national unity or ensure the loyalty of the citizens to the state 17. Apesar das semelhanas lingusticas serem a forma mais exteriorizada e comum para o agrupamento de uma nao, o povo deve sentir uma relao direta para com o Estado, relacionado ao seu futuro e seu desenvolvimento pessoal, para que exista esse real sentimento de nao. Portanto, como mencionado, a escolha de uma lngua oficial no garante a presena desse sentimento necessrio para a unio de diferentes povos. Garante, no mximo, um meio de comunicao entre pessoas pertencentes a culturas diferentes. 1.2.2 Diversidade cultural Conforme entendimento de Fernando Fernandes da Silva, em o Direito Internacional do Desenvolvimento18, o respeito identidade cultural, sendo esta um atributo da dignidade humana, somente poder ser alcanado mediante polticas que viabilizem a manuteno da diversidade cultural. Conforme o artigo 4, 1 da Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais (CPPDEC) 19, "Diversidade cultural refere-se multiplicidade de formas pelas quais as culturas dos grupos e sociedades encontram sua expresso (...). Foi com a criao da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO) 20 em 1945, que se objetivou instituir um rgo que promovesse a tolerncia e a cooperao entre as diversas culturas. Essa finalidade, porm, somente seria alcanada dentro de uma perspectiva de respeito aos direitos fundamentais em todos os seus aspectos. Portanto, diversidade cultural e a lngua como uma das formas de sua expresso, enquanto elementos
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Aprovada pela Resoluo 47/137 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 18 de dezembro de 1992. COMPARATO, Flavio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humano. 7. Ed., rev. e at. Saraiva: So Paulo, 2007. 16 ACCIOLY, Hidelbrando, op. cit. 17 KASHOKI, Mubanga E. Achieving Nationhood trough Language: The Challenge of Naminia. Third World Quaterly. Taylor & Francis, Ltd, Vol. 4, No. 2, p. 282-290, 1982. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/3990457> Acesso em 20-04-2009. 18 AMARAL JNIOR, Aberto do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri, SP: Manole, 2005. 19 Adotada na 33 Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para Educao, a Cincia e a Cultura, em outubro de 2005. 20 Criada atravs da Constitution of UNESCO, em 16 de novembro de 1945, tendo entrado em vigor em 4 de novembro de 1946.

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integrantes dos direitos fundamentais e, enquanto objetos de proteo da UNESCO e dos diversos diplomas normativos esto amplamente abarcadas. Nesse sentido, foram diversos os diplomas internacionais que cuidaram de proteger a diversidade cultural e, por consequncia, todos os elementos integrantes desta. O prembulo da CPPDEC claro ao evidenciar que a diversidade lingustica constitui elemento fundamental da diversidade cultural. Ademais, temos o Pacto Internacional dos Diretos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDCP), de 1966 21 que ao estipular, em seus artigos 13 e 15 a convivncia respeitosa entre os diversos grupos raciais, tnicos ou religiosos e o reconhecimento pelos Estados-partes de que cada indivduo tem o direito de participar da vida cultural, de certa forma, instituiu instrumentos, ainda que indiretos, de concretizao da promoo da diversidade cultural. Importante se faz lembrar que, todos os pactos aqui mencionados so influenciados pelo postulado no artigo 27 da alnea I da Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH) de 1948 22, uma vez que estipula que todo homem tem direito de participar da vida cultural da sociedade. 2. Proteo s minorias lingsticas Inicialmente, convm esclarecer que, conforme os ensinamentos de Nguyen Quoc Dinh, a proteo das minorias trata-se de garantir, no plano poltico e jurdico os cidados minoritrios contra os abu sos possveis da maioria, e no plano sociolgico e cultural de assegurar a manuteno das suas caractersticas prpria (p. 682) 23. Portanto, essa proteo deve garantir genuna e efetiva igualdade, no devendo esta ser apenas formal. Os tratados que versem sobre as minorias, como um todo, devem garantir, de forma incorporada ao prprio Estado, a proteo daqueles com lnguas, religies ou raas diferentes da maioria populacional. Deve, ainda, possibilitar uma convivncia pacfica entre eles, com uma cooperao amigvel e, ao mesmo tempo, preservando as suas caractersticas nicas. Para tanto, deve-se, primeiramente, garantir aos nacionais pertences a minorias lingusticas, religiosas ou raciais sero colocados em total p de igualdade para com os outros nacionais de um determinado Estado. Em segundo lugar, os meios para essa proteo devem ser efetivos e cabveis, tendo em vista cada caso concreto 24. Conforme aprendemos com a leitura do site do Office os the United Nations High Comissioner for Human Rights 25, so diversos os instrumento jurdicos internacionais, de cunho universal, regional ou bilateral, das mais diversas naturezas, relacionados a direitos humanos. Alguns desses instrumentos, apesar de no terem o poder de obrigar um Estado a segui-los, na medida em que no se constituem em obrigaes jurdicas (e, por conseguinte, vinculantes), impem inquestionveis valores morais que devem ser observados na conduo de um governo. 2.1 Proteo universal Um dos principais pactos que, em um de seus artigos, protege os direitos das minorias lingusticas, o PIDCP, de 1966 que conta, hoje, com 72 Estados signatrios e 167 Estados partes 26. Como j mencionado anteriormente, podemos observar uma meno de proteo expressa s minorias em questo em seu artigo 27. Alm disso, foi justamente esse artigo que possibilitou e inspirou diversos outros instrumentos, como a DPMNERL. Este diploma prev, no apenas que os Estados devero preservar a existncia de, entre outras, minorias lingusticas (art. 1, pargrafo 1), mas tambm que as pessoas pertencentes a essas culturas tem o
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Adotado pela Resoluo n. 2.200 A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, tendo entrado em vigor em 23 de dezembro de 1976 22 Adotada e procalamada pela Resoluo n. 217 a (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. 23 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional pblico: formao do direito, sujeitos, relaes diplomticas e consulares, responsabilidade, resoluo de conflitos, manuteno da paz, espaos internaciona. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. 24 STEINER, Henry J.; Alston, Philip, op. cit. 25 ANNIMO. Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/law/> Acesso em 10/05/2011. 26 Disponvel em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV4&chapter=4&lang=en> Acesso em 15-05/2011.

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direito o usar a prpria lngua (art. 2, pargrafo1) e que os Estados devem adotar medidas adequadas para que elas tenham a oportunidade real de aprender a sua lngua nacional e, se possvel, terem, inclusive, sua educao ministradas nesta lngua. Outro documento de relevante importncia a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que trata dos povos indgenas e tribais em pases independentes de 1989. No artigo 28 encontramos previso semelhante quela da (DPMNERL), no sentido de que, sempre que possvel, a criana dos povos interessados dever-se- ser alfabetizada em sua prpria lngua indgena ou tribal, o que reafirma a importncia da lngua dentro da cultura e autodeterminao de um povo. Indo alm, esse artigo prev, ainda, que quando isso no for vivel, devem ser adotadas outras medidas para que esse objetivo seja alcanado e, o que consideramos mais importante, no devem ser, apenas, adotadas disposies para se preservar essas lnguas, deve-se promover o desenvolvimento e prticas das mesas. No podemos, ademais, esquecer do Pacto Internacional dos Direitos Humanos, Socias e Culturais, de 1996 (PIDESC) 27 que estatui, em sua primeira parte, que todos os povos tem direito autodeterminao e, em decorrncia desse direito, deve-se assegurar o livre desenvolvimento econmico, social e cultural. Finalmente, a Conveno sobre os Direitos das Crianas, de 1989 28 estabelece que os meio de comunicao devem ser incentivados a levar em conta as necessidades lingsticas das crianas pertencentes a uma minoria ou que for indgena (art. 17), bem como, que no ser negado a estas crianas o direito de [...] ter a sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria r eligio ou utilizar seu prprio idioma (art. 30). 2.2 Proteo regional A proteo regional dos direitos das minorias, no apenas lingsticas, vem se mostrando uma forte fonte de modelos a serem adotados no mbito internacional. Dessa forma, podemos destacar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (CADH) 29, bem como o Protocolo Adicional Conveno em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 30, de 1999, ambas na esfera intramericana; a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos 31, de 1979 (CADHP), na esfera africana 32; e, a Carta Europia para as Lnguas Regionais ou de Minorias, de 1992 (CELRM), na esfera europia,dentro do mbito do Conselho da Europa (CE) 33. Esses, entre outros diplomas, sero brevemente analisados a seguir. 2.2.3 Europeu

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Adotado pela Resoluo n. 2.200 A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, tendo entrado em vigor em 3 de janeiro de 1976. 28 Adotada pela Resoluo n. L44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989, tendo entrado em vigor em 2 de setembro de 1990. 29 Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Americanos, em San Jose da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. 30 Adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em Belm do Par, em 9 de junho de 1994. Entrou em vigor em 28 de maro de 1996 e no foi ainda ratificada pelo Brasil. 31 Aprovada pela Conferncia Ministerial da Organizao da Unidade Africana (OUA) em Bajul, Gmbia, em janeiro de 1981, e adotada pela XVIII Assemblia dos Chefes de Estado e Governo da Organizao da Unidade Africana em Nairbi, Qunia, em 27 de julho de 1981. Entrou em vigor em 1986. 32 O sistema regional africano foi desenvolvido sob os auspcios da OUA, estabelecida em 1963, a qual foi transformada, em 2001, na Unio Africana (UA). PIOVESAN, Flvia (coord.). Cdigo Internacional dos Direitos Humanos Anotado, p.1461. So Paulo: DPJ Editora, 2008. 33 An international organisation in Strasbourg which comprises 47 countries of Europe. It was set up to promote democracy and protect human rights and the rule of law in Europe . European Council is a Regular meeting (at least twice a year) of the heads of state or government from the member states of the European Union for the purpose of planning Union policy. The European Union (EU) currently has 27 members that have delegated some of their sovereignty so that decisions on specific matters of joint interest can be made democratically at European level. No country has ever joined the EU without first belonging to the Council of Europe. Disponvel em: < http://www.coe.int/aboutCoe/index.asp?page=nepasconfondre&l=en> Acesso em: 15-05-2011.

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Na Europa, o Protocolo nmero 12 Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais 34, de 1950, assegura, em seu artigo 1, apenas, que todos os dos direitos e liberdade, previstos em lei, devem ser resguardados independentemente da lngua falada por uma pessoa, ou do fato dela pertencer a uma minoria nacional, entre outros. J a Conveno-Quadro para a Proteo das Minorias Nacionais 35, no mbito do CE, elenca um rol mais extenso de princpios, objetivos e compromissos polticos anteriormente assumidos, transformando-os em obrigaes legais, elencando no uma lista detalhada dos direitos das minorias nacionais, como a maioria dos diplomas sobre este tema, mas realmente enumerando uma srie de obrigaes que os Estados tem 36. A lendo mais, a CELRM, prev no apenas a proteo e promoo das lnguas faladas pelas minorias, mas tambm garante o seu uso tanto na vida pblica quanto privada, por se ter a lngua como um elemento essencial da herana cultural de um povo. Nas palavras do prprio Conselho da Europa, a CELRM: is intended to ensure, as far as is reasonably possible, that regional or minority languages are used in education and in the media, to permit and encourage their use in legal and administrative contexts, in economic and social life, for cultural activities and in transfrontier exchanges 37. 2.2.4 Africano O principal documento referente aos direitos humanos na frica a CADHP que, como j mencionado anteriormente, prev a autodeterminao dos povos, como uma forma de resposta ao longo perodo de colonialismo e explorao que o continente sofreu. No que tange proteo s minorias lingusticas, podemos destacar a Carta Africana ao Renascimento Cultural e a Carta Cultural Africana que, assim como o CELRM, foram estabelecidos considerando, por exemplo, a lngua, que seria base para a organizao da sociedade estatal. Dentre as suas prioridades encontramos o desenvolvimento das lnguas nacionais, que foram, muitas vezes, perdidas com os anos de explorao cultural com os quais a frica teve que conviver. Alm do mais, dada a importncia que tem as lnguas nacionais, as cartas em questo estabelecem uma parte exclusiva para a proteo do uso das lnguas africanas. 2.2.5 Interamericano Inicialmente, em 1938, aps a 8 Conferncia Internacional Americana, reunida em Lima, adotou-se uma resoluo que afirmava que a proteo das minorias no deveria ser aplicado neste continente, porque no existiriam condies, ou seja, elementos, para caracterizar agrupamentos humanos como tais. Afirmando, ainda, que os estrangeiros no poderiam reivindicar coletivamente a condio de minoria. Conforme nos ensina Hildebrando Accioly: A matria da proteo das minorias tnicas, no contexto interamericano, mo mai s se pode pautar por tal enfoque simplista, porquanto violaes e discriminaes ocorreram e continuam a ocorrer. Em relao aos direitos dos amerndicos e dos afro-descendentes parece hoje menos cristalinamente clara do que antes se pretendia 38. No continente americano como um todo, a consolidao dos direitos humanos universais ocorre, principalmente, com o objetivo de proteger as pessoas contra os crimes ocorridos nas pocas de ditadura. Como bem sabemos, era comum a existncia de governos ditatoriais em nosso continente e, por isso, os primeiros instrumentos desta regio privilegiavam os direitos civis e polticos. A sua principal conveno a CADH 39, o chamado Pacto de San Jose da Costa Rica, que, pelos motivos anteriormente mencionados, tratou, com certo detrimento, dos direitos econmicos, sociais e culturais

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Adotado em Roma em 4 de novembro de 2000. Adotada em 1 de fevereiro de 1998, entrando em vigor em 1 de fevereiro de 2998. 36 SANTILLI, Juliana. As Minorias tnicas e Nacionais e os Sistemas Regionais (Europeu e Interamericano) de Proteo dos Direitos Humanos. Revista Internacional de Direito e Cidadania. N. 1, p. 1372-151. 2008. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/33288/public/33288-42430-1-PB.pdf> Acesso em 12-05-2011. 37 ANNIMO. Disponvel em: <http://www.coe.int/t/dg4/education/minlang/aboutcharter/default_en.asp> Acesso em: 10-05-2011. 38 ACCIOLY, Hidelbrando, op. cit. P. 484 39 A CADH foi elaborada no mbito da Organizao dos Estados Americanos.

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abordando-os em seu artigo 26 apenas de forma genrica 40. Existe, ainda, o Protocolo adicional Conveno sobre Direitos Humanos em Matria de Direito Econmicos, Sociais e Culturais, de 1998, conhecido como o Protocolo de San Salvador. Entretanto, nenhum dos dois pactos faz meno expressa aos direitos das minorias, abordando-os apenas de forma adjacente, ao prever, por exemplo, a no discriminao, direitos de todos participarem da vida cultural da sociedade. Contudo, trata-se de direitos individuais: no h em nenhum dos dois documentos em questo previso de proteo dos direitos coletivos das minorias 41. Justamente esta uma grande crtica aos direitos humanos na sua dimenso econmica-scio-cultural, como um todo, dentro do sistema interamericano: estes deveriam ser ampliados, levando-se em conta a indivisibilidade e interdependncia42 dos Direitos Humanos 43. 3. Estudo de caso. Conforme explicitado em outras ocasies do presente estudo, a lngua um trao integrante da cultura. Afirmamos outrora, que a lngua acabou por ser elevada a um patamar de direito fundamental, uma vez que somente por meio desta que os indivduos se comunicam. Nesse sentido, exploramos no decorrer da discusso, que vrios diplomas normativos internacionais trataram de proteger, ainda que indiretamente, a lngua falada pelos povos, seja por meio da proteo cultura, seja por meio da proteo s minorias. Levantamos tambm a questo da imposio da lngua oficial dentro de um estado onde so professadas diversas lnguas nacionais, bem como a marginalizao das minorias lingusticas quando da imposio do monolinguismo. Nesse mbito que pautaremos a discusso do estudo de caso a seguir. No Brasil, sempre houve a efetivao de polticas direcionadas ao monolinguismo. A Constituio federal expressa ao determinar, em seu artigo 13 que o idioma oficial o portugus. Ademais, no artigo 210, 2, estipula que o ensino fundamental regular ser ministrado em portugus, apesar de assegurar que os indgenas podero utilizar suas lnguas maternas em seu processo de aprendizagem. Trata-se, na verdade de uma herana colonial. Desde o incio da colonizao no sculo XVI, assistimos a um gradual desaparecimento da cultura indgena. Estima-se que a esta poca, o nmero de lnguas faladas pelas diversas tribos, beirava o nmero de 1200. Hoje, tal nmero foi reduzido em 85% 44. Apesar da Constituio brasileira de 1988 prever, expressamente, a proteo dos ndios e, inclusive, reconhecer as lnguas faladas pelos povos indgenas no art. 231, fica claro que a maior preocupao do constituinte era garantir a propriedade dos ndios, como se pode observar pelo disposto nos pargrafos do prprio artigo em questo. Existe, contudo, um artigo pouco lembrado ou mencionado, que determina que, in verbis: sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. 1 - O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental. 2 - O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem (art. 210) 45 . Ademais, faz-se importante mencionar, no que tange os povos indgenas e as minorias dentro de um Estado, que para muitos autores, estes tratam-se de grupos diferenciados, uma vez que a situao dos indgenas no decorre de uma questo histrica dos Estados, mas da prpria colonizao deste. Os indgenas so o povo
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PIOVESAN, Flvia (coord.). Cdigo Internacional dos Direitos Humanos Anotado. So Paulo, DPJ Editora, 2008. SANTILLI, Juliana, op. cit. 42 Conforme a Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993, artigo 5, Todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais 43 . PIOVESAN, Flvia, op. cit. 44 ANNIMO. International Technical Cooperation Project Documentation of Brazilian Indigenous Languages and Cultures. Braslia- DF, 2008 45 Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Artigo 210.

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original de um territrio. Isso pode ser observado, inclusive, pelo fato de que alguns Estados simplesmente no terem povos indgenas. justamente ai que se encontra a diferenciao entre eles e as minorias de forma geral. Contudo, em sentido lato sensu, os indgenas constituem sim uma minoria, uma vez que se trata de um grupo com caractersticas como religio, lngua ou raa peculiares e diferentes da maioria da populao de um determinado territrio 46 47.

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STEINER, Henry J.; Alston, Philip, op. cit. LEVY, Maria Stella Ferreira. O Direitos das Minorias e as Naes Indgenas no Brasil. Caderno CRN. V. 22, n. 57, p. 493-505, Set./Dez. 2009

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A CONVENO DE MONTEGO BAY DE 1982 SOBRE O DIREITO DO MAR E SUA IMPORTNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO FERNANDA WEIGERT 49 RAFAEL T. WOWK
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RESUMO: Este artigo trata da importncia da Conveno de Montego Bay de 1982 para o Direito do Mar para a evoluo do Direito Internacional Pblico, fazendo um histrico do desenvolvimento da Conveno, analisando as fontes de Direito Internacional Pblico e estabelecendo relao com a Teoria Neoliberal e analisando brevemente os estudos de autores como Keohane sobre a importncia da institucionalizao dos Estados para a mantena da segurana e da soberania interna. Palavras chave: Direito do Mar, Neoliberalism, Evoluo. ABSTRACT: This article describes the importance of the Montego-Bay Convention of 1982 for the Law of the Seas to the evolution of the International Public Law, studying the history of the Convention, analyzing the Public International Law fonts and relating to the Neoliberal Theory and analyzing briefly the studies of authors such as Keohane about the importance of the institutionalization of the States for the maintenance of the International Security and internal sovereignty. Key words: Law of the Sea, Neoliberalism, Evolution

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ACADMICA DE DIREITO E RELAES INTERNACIONAIS NO CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA. DOUTORANDO E MESTRE EM DIREITO COMPARADO PELA SORBONNE. ADVOGADO.

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INTRODUO As primeiras Convenes das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, como a I e a II Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1958 e 1960 respectivamente, foram infrutferas. Somente a III Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar surtiu efeito, culminando com a assinatura da Conveno de Montego Bay de 1982, com a presena de 164 Estados membros e no membros da ONU. 50 Antes da I Conferncia da ONU, ao tempo da Sociedade das Naes, a Conferncia de Haia, de 1930, discutiu sobre mar territorial, mas no chegou a nenhuma Conveno, dela tendo participado 33 Estados. Entre a II e a III Conferncias da ONU, no plano regional, a Conferncia de So Domingos, de 1972, analisou o Direito do Mar em um s documento, sob a forma de Declarao, dispondo sobre Mar Territorial, Mar Patrimonial, Plataforma Continental, Alto-Mar, Fundo do Mar Internacional, Poluio Marinha e Cooperao Regional.51 A Conveno composta de um Prembulo, 17 partes e 9 anexos, sendo que no prembulo so tratados os problemas do espao ocenico, que esto intimamente ligados e devem ser tratados como um todo. discutido a respeito da soberania estatal e a necessidade de haver uma ordem jurdica que facilite a comunicao entre os Estados, promovendo o uso pacfico das guas e uma ordem econmica internacional justa.52 As 17 partes da Conveno tratam da formao da Plataforma continental, da rea, da soluo de controvrsias, da participao de organizaes internacionais,O Direito do Mar tem vrias peculiaridades que devem ser analisadas, como por exemplo, a falta de distino na doutrina brasileira entre Direito Martimo e Direito da Navegao. Para KELSEN 53, enquanto o primeiro tem natureza mista, pois h a confuso entre o direito pblico e o interesse social ou privado, o segundo de natureza exclusivamente pblica54. No Direito da Navegao prevalece a generalidade das normas de ordem pblica, regulamentando o trfego e visando a segurana da navegao, como por exemplo, as normas de sinalizao nutica e os regulamentos internos e internacionais para o trfego da navegao, nos portos, nas vias navegveis e no alto-mar. No Direito Martimo, ora temos normas de natureza pblica e ora de natureza privada, por exemplo, as que regem o comrcio martimo em geral. 55 GIBERTONI afirma que no Direito da Navegao prevalecem as instituies e princpios do Direito Internacional Pblico como a universalidade, o particularismo, a origem costumeira, a autonomia, a irretroatividade e a imutabilidade. Em contrapartida, no Direito Martimo aplicam-se as mesmas fontes e princpios citados anteriormente, acrescidas daquelas que regem o direito privado como a simplicidade, a codificao e a mutabilidade, sendo ele mais abrangente e autnomo em relao ao Direito da Navegao 56. No em outro sentido que Antonio SCIALOJA, que declara haver uma fuso to intima entre os elementos privados e pblicos no direito martimo, que torna-se difcil a separao deles57. Em 1945, presidente norte-americano Harry Truman defendia arduamente a doutrina da liberdade dos mares, que tinha como principal funo defender os interesses de grandes empresas petrolferas,

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MATTOS, Adherbal Meira. O novo Direito do Mar, p. 2. MATTOS, Adherbal Meira. O novo Direito do Mar, p. 2. 52 MATTOS, Adherbal Meira. O novo Direito do Mar, p. 4 et seq. 53 GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prtica do Direito Martimo. p. 12 54 Ibid., p. 15. 55 Ibid., p. 12 56 Ibid., p. 15 57 Ibid., p. 13

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aumentando a jurisdio americana sobre toda a plataforma continental 58. Na final da mesma dcada outros pases como a Argentina e o Chile reivindicaram o direito de uso soberania de 200 milhas martimas e, mais tarde, as reivindicaes sobre os direitos de uso da plataforma continental continuaram mudando em virtude do contexto poltico, como por exemplo, a crise dos msseis cubanos na dcada de 60, o que fez surgir a necessidade de estabelecer uma Conveno que tratasse de conceitos e que uniformizasse a largura do mar territorial e suas zonas adjacentes, culminando com a assinatura da Conveno de Montego Bay de 1982.59 Para muitos, essa Conveno, por sua complexidade e abrangncia, equivale a uma constituio para os oceanos e como tal deve ser entendida, isto , como macroorientadora. Segundo Doalos (2001), a Conveno foi adotada como um pacote negociado, para ser aceito por inteiro em todas as duas partes sem reserva de qualquer aspecto, possibilidade muito difcil de ocorrer sob tica das pessoas familiarizadas com negociaes multilaterais e, sendo assim, enfrentou varias dificuldades para ser universalmente aceita e passar a viger 60.

HISTRICO A criao do Direito Internacional foi intensamente influenciada pelo uso da doutrina para o preenchimento de lacunas, juntamente com outras fontes do direito, como os precedentes bblicos, a jurisprudncia, o costume e etc.61. A codificao do Direito Internacional foi necessria para Acomodar a emergncia de ordem mundial baseada na territorialidade, como elemento definidor da soberania dos Estados, como os atores polticos dominantes da vida internacional [...] onde se testa a capacidade do Direito Internacional em lidar, de modo satisfatrio, com os aspectos crescentemente no territoriais de nova ordem mundial 62. A grande problemtica sempre discutida entre os Estados costeiros era (e ainda ) com relao extenso da faixa litornea (mar territorial), antes definida a partir do alcance de um tiro de canho, alcanando aproximadamente 3 milhas nuticas, e at que ponto o mar seria passvel de apropriao por parte dos Estados, principalmente por causa da considerao da necessidade de todos ao pases costeiros 63. Mesmo com a Conveno de Montego Bay de 1982 e o estabelecimento de 200 milhas nuticas como o limite do mar territorial, ainda h Estados que no aceitam esta distncia, como os Estado Unidos da Amrica.. CASELLA afirma que, segundo autores como GRCIO, SELDEN e PUFENDORF, h duas razes para algo ser passvel de apropriao por parte do homem: (i)Uma coisa no pode se tornar propriedade de um homem, exceto se se encontrar na posse deste: para que o mar pudesse se tornar propriedade de uma nao, seria, assim, preciso que essa nao pudesse tomar posse dele e conserv-la. O que no possvel no caso do mar. (ii)O mar elemento que pertence, igualmente, a todos os homens, da mesma forma que o ar. Nenhuma nao tem, assim, o direito de apropriar-se dele, mesmo que isso fosse fisicamente possvel.64 Por conseguinte, podemos concluir que o mar livre, sendo que seu uso aberto e comum a todos os Estados, inclusive aqueles que no so costeiros. Longo caminho foi percorrido at o entendimento e

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CALIXTO, Robson Jos. Incidentes Martimos: Histria, Direito Martimo e Perspectivas num Mundo em Reforma da Ordem Internacional, p. 145. 59 Ibid., p. 149. 60 Ibid., loc. cit. 61 CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaos, p. 364. 62 Ibid., loc. cit. 63 CASELLA, Paulo Borba. O Direito Internacional do Espaos. p. 369 64 Ibid., p. 370

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consolidao pela comunidade internacional do conceito e regramento de cada uma dessas reas do domnio martimo65. Dentro destas discusses abriu-se a possibilidade de instaurar uma codificao de abrangncia temtica e extenso territorial que nunca havia sido visto anteriormente, culminando com a celebrao da Conveno da ONU sobre o Direito do Mar em 1982, determinando o domnio martimo do Estado em diversas reas como as guas interiores, a zona econmica exclusiva, a plataforma continental, a zona contigua e o mar territorial. O Direito Internacional se ocupa de cada uma destas aras do domnio martimo, principalmente na Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982, que entrou em vigor, internacionalmente, aos 16 de novembro de 1994, doze meses depois do depsito do 60 instrumento de ratificao 66. Antes de sua entrada em vigor, a Conveno de Montego Bay de 1982 foi aplicada pela Corte Internacional de Justia como expresso da norma consuetudinria aceita como vlida pelos Estados, em relao matria nela regulada, como pode ser observados em casos como a definio da Plataforma Continental entre a Tunsia e a Lbia (1982) e tambm na definio da Plataforma Continental entre a Jamahiryia rabe Lbia e Malta (1985). A capacidade da Conveno em refletir o contedo do costume e adequar-se aos interesses dos diferentes Estados ensejou Conveno do Direito do Mar contar com mais de cento e cinquenta ratificaes, mais que o dobro do necessrio para sua entrada em vigor 67. A Conveno foi importante no apenas para a consolidao de costumes e usos, tambm foi inovadora dentro do Direito Internacional Pblico com a regulamentao do uso dos fundos marinhos como zona internacional e a conceituao de Estado insular, que ainda se encontra em processo de consolidao no mbito internacional devido s diferenas nos conceitos. O sistema internacional ps-moderno exige uma regulamentao e sistematizao do Direito Internacional por causa das diferenas entre os Estados nas concepes adotadas por eles em suas relaes, sendo elas pautadas por caractersticas culturais. O Direito Internacional tido como um canal de comunicao intercultural68, devendo ele no considerar os Estados apenas como meros sujeitos de direito, mas como entidades sociolgicas, principalmente porque o direito nasce das crenas e costumes do povo. As Conferncias precedentes Conveno de Montego Bay de 1982 foram importantes tentativas de codificao do Direito Internacional. A mais importante delas foi a Conferncia de Genebra sobre o Direito do Mar de 1948, com a participao de 86 Estados, tratando de quatro questes bsicas como a largura do mar territorial, pesca e conservao dos recursos martimos, acesso ao mar pelos pases sem litoral e a plataforma continental69. Como foi observado em outras Conferncias, o ponto de conflito nas negociaes foi com relao extenso do mar territorial, visto que inmeros Estados queriam a adoo um limite superior s 3 milhas nuticas tradicionais. Pases como o Peru, Chile e o Equador queriam a adoo de 200 milhas nuticas, o que no foi bem visto na comunidade internacional. O Brasil defendia ainda a adoo das trs milhas nuticas, mas tambm visava um aumento deste limite com vistas preservao das espcies marinhas, bem como defendeu os interesses de pases mediterrneos, ou seja, aqueles que no possuem sada para o mar, defendendo as pretenses da Bolvia e do Paraguai. Apesar de ser considerada uma Conferncia fracassada por no ter conseguido estabelecer matematicamente os limites do mar territorial, esta Conferncia significou grandes avanos com relao s disposies sobre o alto-mar, que seriam posteriormente na prpria Conveno de 1982.

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Ibid., loc. cit. Ibid., p. 372 67 CASELLA, Paulo Borba. O Direito Internacional do Espaos. p. 372 68 Ibid., p. 374 69 SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. p. 48

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Dois anos mais tarde, houve nova tentativa de soluo quanto largura do mar territorial, mas novamente no foi possvel conseguir os dois teros necessrios para a adoo de um limite de seis milhas martimas.70 A Conveno de Montego Bay de 1982 no foi um projeto da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, sendo fruto de onze anos de negociaes e reunies de delegaes de todo o mundo em Genebra, Nova York, Caracas e Jamaica. Praticamente toda a parte referente ao alto-mar e o mar territorial foi adotada da Conferncia de Genebra de 1958, sendo e a maior preocupao se tornou poltica e econmica e no mais jurdica. A convocao da Terceira Conferncia sobre o Direito do Mar nasceu de um discurso pronunciado pelo Senhor Arvid Prado, Delegado de Malta Assembleia Geral das Naes Unidas de 1967, em que abordou os ltimos progressos verificados em relao explorao dos mares, principalmente dos fundos dos oceanos, onde, ao que tudo indicava, seria possvel extrair quantidades fantsticas de minrios, sobretudo ndulos de mangans, nquel, cobre e ferro, alm de outros minrios em menores quantidades, ale do potencial do subsolo dos fundos marinhos em matria de petrleo e gs natural. 71 Os pases em desenvolvimento receberam este discurso com entusiasmo, vista a possibilidade de extrao destes recursos e viam nesta nova discusso um meio de impedir o monoplio destes recursos por parte das naes mais desenvolvidas e, sendo assim, em 1970 ficou estabelecido que a rea passaria a ser patrimnio comum da humanidade. A ateno da Conveno foi dirigida a trs grandes tpicos: a extenso dos limites martimos dos Estados costeiros, a explorao do fundo dos mares e oceanos e a determinao dos direitos dos Estados sem acesso ao mar e dos Estados geograficamente desfavorecidos. Para evitar e a Conveno fosse aceita por uma maioria convencional, ficou estabelecido que ela fosse aceita por consenso, ou seja, aceitao por todas as delegaes participantes da negociao, o que resultou na lentido de sua transcorrncia 72. A Conveno de 1982 tem sido considerada por muitos como o mais importante Tratado de codificao do Direito Internacional, muito embora as criticas sejam numerosas, tanto assim que j se cogita na busca de regras alternativas aceitveis pelas principais potncias industriais no concernente explorao dos fundos marinhos73.

FONTES DO DIREITO DO MAR Segundo SILVA e ACCIOLY, as fontes do Direito Internacional Pblico so entendidas como sendo os documentos e pronunciamentos por meio dos quais so constatados os direitos e deveres das pessoas internacionais74. ANZILOTTI afirma que a nica fonte do Direito Internacional a vontade das partes, podendo ser expressa ou tcita, sendo considerada uma viso positivista. Em contrapartida BOURQUIN possui uma viso objetivista, afirmando que ha uma H autores que defendem somente a existncia de um Direito Internacional Pblico Positivado, ou seja, onde as regras sejam aceitas e sancionadas pelo poder pblico, sendo a forma expressa da manifestao de vontade do Estado soberano 75. Um exemplo desta positivao pode ser encontrado no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, colocando expressamente os elementos aplicveis em suas decises, sendo eles: as Convenes internacionais; o costume internacional; os princpios gerais de direito; a jurisprudncia e a doutrina. A Corte ainda poder decidir uma questo ex aequo et bono, ou seja, atravs do princpio da equidade se as partes assim o acordarem.
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SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. p. 49 Ibid., p. 59 72 Ibid., loc. cit. 73 SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. p. 59 74 Ibid., p. 19. 75 Ibid., loc. cit.

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COSTUME De acordo com SILVA CUNHA, o conceito de costume pode ser retirado da aliena b do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, consistindo em Uma forma de proceder uniforme e constante (uso), adotada pelos membros da sociedade internacional nas suas relaes mutuas, com a convico de que conforme a um norma jurdica, isto , corresponde ao cumprimento de uma obrigao ou ao exerccio de uma faculdade jurdica (opinio juris). 76 a fonte do Direito Internacional que no acordada convencionalmente, mas que possui poder e importncia tais que pode vir a revogar tratados, sendo essencial para o desenvolvimento do Direito Internacional principalmente pela falta de uma autoridade central a nvel mundial 77. A importncia dos costumes do Direito Internacional decorre do tradicional baixo nvel de codificao normativa entre os Estados. Ainda hoje, a maioria das situaes regulada por prticas tradicionais, sobretudo aquelas consolidadas por decises judiciais, que se perpetuam ao longo do tempo. Tais prticas adquirem um valor em si e passam a ser consideradas como fonte de direito, com valor suficiente para reprovar as condutas dos Estados, contrrias aos costumes. 78 Tambm pode-se afirmar que, por ser uma prtica adotada pelos membros da sociedade internacional, obrigatria, por ser socialmente necessria, no sendo criada somente pela ao dos Estados, mas tambm pelas prticas exercidas nas Organizaes Internacionais 79, sendo o direito de veto dos membros do Conselho de Segurana da ONU o maior exemplo disso. Para muitos doutrinadores, trs elementos so necessrios para haver a criao do costume: a) o elemento material; b) o elemento psicolgico e c) o elemento espacial80. O elemento material consiste no elemento objetivo, ou seja, necessrio que os Estado tenha uma prtica como habitual durante um certo perodo de tempo, podendo esta prtica constituir uma ao ou uma omisso por parte deste Estado, inexistindo um tempo mnimo para a configurao do costume, principalmente por causa dos avanos tecnolgicos que podem ser observados hoje em dia 81 O elemento subjetivo tambm pode ser denominado opinio juris ou opinio necessitatis. Para que esse elemento seja preenchido, necessrio que haja a aceitao por parte dos Estados, no sendo suficientes a mera tolerncia ou a imposio de determinada prtica. A aceitao no precisa ser expressa, podendo ser entendida com a adoo da prtica e a evocao dos costumes nas negociaes entre Estados. A doutrina ainda faz uma distino entre os costumes sbios e os costumes selvagens, sendo os primeiros aqueles que se configuram por uma longa prtica entre os Estados e o segundo sendo aquele criado por necessidades momentneas, aprovados em uma resoluo repentina 82. As declaraes unilaterais que revelam o costume podem ser normas criadas pelos prprios Estados em seu direito interno, de acordo com o costume internacional, declaraes de seus governantes, prticas efetivamente aplicadas, convenes assinadas e no ratificadas entre os Estados. J as Organizaes Internacionais demonstram os costumes nas resolues aprovadas, nas negociaes entre os atores e na prtica de seus atos no mesmo sentido, com certa regularidade.83

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CUNHA, Joaquim da Silva; PEREIRA, Maria da Assuno do Vale. Manual de Direito Internacional Pblico. p. 285 77 MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico. p. 46 78 VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Pblico. p. 124 79 MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico. p. 47 80 VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Pblico, p. 125 81 Ibid., p. 126 82 VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Pblico, p. 127 83 Ibid., loc. cit.

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Quanto ao elemento espacial, destaca-se a diviso dos costumes em gerais ou particulares, conforme a abrangncia de sua atuao. Os costumes gerais correspondem ao Direito Internacional Universal, enquanto que os costumes particulares correspondem ao Direito Internacional Regional. De um lado, pois, costume que obriga todos ou a grande maioria dos Estados (ou dos sujeitos de Direito Internacional); de outro lado, costume nascido e aplicvel apenas em certo continente ou em um certo conjunto de Estados com afinidades polticas, culturais ou outras. 84 Segundo MIRANDA, ainda pode-se observar a formao de um costume local, encontrado nas relaes bilaterais ou no entre os Estados a respeito de uma determinada rea geogrfica como, por exemplo, o costume que consagrou o direito de passagem de autoridades civis portuguesas entre Damo, Dadr e Nagar-Aveli, no antigo Estado da ndia85.

O COSTUME NO DIREITO DO MAR At a Conveno de Montego Bay de 1982 e as Conferncias e a antecederam, a principal fonte do Direito do Mar era o costume que foi sendo modificado conforme as necessidades da sociedade internacional. Grande parte das preocupaes dos Estados estava voltada segurana e proteo das suas rotas comerciais e das regies costeiras para que no faltassem alimentos 86. No havia necessidade para a elaborao de normas mais especificas, formando um vcuo legal 87 e, com o pensamento de Grocius em sua obra Mare Liberum, difundiu-se a ideia de liberdade do mar como uma verdade incontrovertida. Com o tempo ficou claro que o Estado costeiro possua total soberania sobre o mar territorial, mas nenhum costume surgiu com relao extenso deste mar territorial e grandes potncias como os EUA, GrBretanha, Alemanha, Frana, Japo e outros adotavam a extenso de trs milhas nuticas. Pedidos ocasionais eram feitos com relao ao direito exclusivo de pesca fora do mar territorial por alguns Estados costeiros, com base em um longo uso histrico 88. Os pases mais avanados tecnologicamente comearam a explorar indiscriminadamente os recursos martimos sem considerar os interesses dos pases menos desenvolvidos. As atividades adotadas pelos pases, como manobras militares, testes de msseis e bombas nucleares, o uso do espao martimo como depsito de detritos eram legitimadas pela doutrina da liberdade de uso do mar 89. Com isso, sentiu-se a necessidade da formao de normas positivadas, a exemplo de tratados e convenes, principalmente com a descoberta de novos recursos minerais como petrleo e gs natural que ficaram acessveis com as novas tecnologias que surgiram na dcada de 1940.

A TEORIA NEOLIBERAL E A INSTITUCIONALIZAO Segundo SARFATI90, a Teoria Neoliberal tem como principal ator o Estado, sendo que o sistema internacional descentralizado e anrquico, no havendo uma hierarquia, sendo ento necessria a institucionalizao (criao de Convenes, regras estabelecidas, normas e reconhecimentos diplomticos), para que haja cooperao.A cooperao vai depender exclusivamente da capacidade de estes Estados negociarem entre si, devendo se levar em considerao que fatores econmicos e polticos tambm influenciam na formao e atuao destas instituies. Os atores devem estar interessados em cooperar e, o

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MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico. p. 47 Ibid., p. 48 86 ANAND, Ram Prakash. Law of the Sea: Caracas and Beyond. p. 36 87 ANAND, Ram Prakash. Law of the Sea: Caracas and Beyond. p. 37 88 Ibid., p. 38 89 Ibid., loc. cit. 90 SARFATI, Gilberto. Teoria das Relaes Internacionais. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 155.

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grau de institucionalizao de um Estado define o grau de utilizao de premissas realistas nas relaes entre eles. KEOHANE define os Regimes Internacionais como sendo instituies formais com regras que incentivam a coordenao, sendo que elas surgem atravs de acordos e negociaes, ajudando a definir os interesses dos Estados Unio Europeia nela se envolvem, influenciando a tomada de decises de governantes com relao a medidas de retaliao, por exemplo, mantendo o sistema internacional em equilbrio. A Conveno de Montego Bay de 1982 importante para o sistema internacional sob a tica do Neoliberalismo, principalmente por definir as diretrizes da navegao comercial e pacifica, positivando costumes h muito tempo utilizados, vinculando os Estados participantes a respeitarem a Conveno sob pena de sofrerem retaliaes posteriores pelos outros Estados formadores deste Regime Internacional. Com o aumento da interdependncia entre os Estados atravs da cooperao, aumenta tambm a segurana internacional, relacionando ainda mais os objetivos econmicos dos Estados com esta. Este aumento da institucionalizao tambm faz com que o Estado tenha mais capacidade de dominar a estrutura poltica de seu pas, sendo menos suscetvel a fatores externos que possam alterar sua conjuntura interna, aumentando tambm sua legitimidade na hora de realizar as suas atividades internacionais e aumentando a sua influncia nas negociaes. Para CASELLA, a cooperao internacional na poltica forma uma vertente central da configurao de instituies como a ONU, sendo que poucos campos do Direito Internacional tero atingido um nvel de codificao se comparando ao Direito do Mar, sendo que a ratificao da Conveno de Montego Bay de 1982 de suma importncia para incentivar o progresso do Direito Internacional em termos de codificao. O mundo atual precisa ter conscincia de que somente modelos de ordenao e regulao da convivncia, multilateralmente instaurados e aplicados, podem ser o parmetro para funcionamento do sistema internacional adequado para o maior numero possvel de Estados e como tal, aceitvel para esses mesmos sujeitos de Direito Internacional. 91 Muitos autores afirmam que o mar deve ser de livre utilizao para todos os Estados, pois no seria coisa que poderia ser apropriada por determinada nao, sndo que seu uso deve ser apenas para fins pacficos. Nos dias de hoje, no mais possvel abrir mo de uma codificao para, por exemplo, a utilizao dos recursos naturais porque no haveria, em termos de cooperao, interesse por parte dos Estados costeiros em resguardar os direitos e interesses de Estados que no possuam acesso martimo, como o caso do Paraguai. neste contexto que deve ser analisada a importncia de uma Conveno para a estipulao de regras e parmetros de utilizao do domnio martimo, devendo levar em considerao o status de comuni cador intercultural92 que o Direito Internacional possui, De tal forma que o Direito Internacional ps-moderno possa levar em considerao no somente Estados como sujeitos de Direito Internacional, mas igualmente entidades sociolgicas (povos e naes), que seriam assim, levadas em considerao, independentemente da aneira como se definem e se situam, em relao aos Estados, no tabuleiro do jogo internacional 93.

CONSIDERAES FINAIS Diante o exposto, podemos concluir que a Conveno de Montego Bay de 1982 de suma importncia para a codificao e positivao do Direito Internacional, dando segurana jurdica ao ambiente anrquico que o sistema internacional. Ainda ___ que a Conveno contribui para a cooperao internacional no que tange a extrao de recursos naturais, dando a devida importncia aos Oceanos e Mares, que ainda

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CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaos. p. 370 CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaos. p. 374 93 Ibid., loc. cit.

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representam delimitando a rea de influncia de cada Estado e resguardado os direitos daqueles desprovidos de acesso martimo. Dentre as fontes do Direito Internacional, o costume foi o principal influenciador das negociaes da Conveno de Montego Bay de 1982, estabelecendo os limites de zonas econmicas dos Estados, ainda que suscetvel de mutaes atravs dos avanos tecnolgicos e mudanas nos interesses dos Estados, sejam eles comerciais ou polticos. Atravs do respaldo da Teoria Neoliberal possvel afirmar que no apenas os Estados so atores do sistema internacional, sendo que Convenes e Tratados no podem ser desconsiderados como influenciadores das tomadas de decises, ainda mais quando observadas a formao de alianas e lobbies na defesa de interesses em comum dos signatrios. Tambm possvel concluir que a adoo de Convenes e a institucionalizao dos Estados contribui para a segurana internacional, conferindo a estes um status de segurana interna diante da comunidade internacional, tornando mais difcil as ingerncias externas e possveis retaliaes por parte de Estados mais poderosos que pretendem proteger seus interesses, no respeitando a soberania.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANAND, Ram Prakash. Law of the Sea: Caracas and Beyond. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1980. ANJOS, Jos Haroldo dos; GOMES, Carlos Ru bens Caminha. Curso de Direito Martimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. CALIXTO, Robson Jos. Incidentes Martimos: Histria, Direito Martimo e Perspectivas num Mundo em Reforma da Ordem Internacional. So Paulo: Aduaneiras, 2004. CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaos. So Paulo: Atlas, 2009. CUNHA, Joaquim da Silva; PEREIRA, Maria da Assuno. Manual de Direito Internacional Pblico, 2 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prtica do Direito Martimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. LACERDA, Jos Candido Sampaio de. Curso de Direito Privado da Navegao: Direito Martimo. So Paulo: Freitas Bastos, 1969. MATTOS, Adherbal Meira. O novo Direito do Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Pblico, 3 ed. Estoril: Princpia, 2006. RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relaes Internacionais. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ______. O Direito Internacional no Sculo XXI: Textos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2002. RIBEIRO, Manuel de Almeida; SALDANHA, Antonio Vasconcellos. Textos de Direito Internacional Pblico: Organizaes Internacionais. Lisboa: Universidade Tcnica de Lisboa, 1995. SANTOS, Herez. Direito do Mar. Disponvel em: <http://www.pesquisedireito.com/direito_do_mar.htm> Acesso em: 17 de Outubro de 2010. SARFATI, Gilberto. Teoria das Relaes Internacionais. So Paulo: Saraiva, 2005. SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico, 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. SRIA, Mateus da Fonseca. Tribunal Internacional para o Direito do Mar. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6022> Acesso em: 12 de maio de 2010. UNITED Nations Convention on the Law of the Seas (UNCLOS). Montego Bay, 10 December 1982. Disponvel em: <http://www.admiraltylawguide.com/conven/unclostable.html>

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Acesso em: 12 de maio de 2010. VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Pblico. Braslia: Uniceub, 2008.

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O TRIBUNAL DE NUREMBERG E O DESENVOLVIMENTO DA RESPONSABILIDADE PENAL INTERNACIONAL: UMA ANLISE DA IMPORTNCIA DO JULGAMENTO PARA O COMBATE IMPUNIDADE FLVIA SALDANHA KROETZ Palavras-chave: Tribunal de Nuremberg; Responsabilidade Penal Internacional; Direito Internacional dos Direitos Humanos. Resumo A efetiva tutela internacional dos direitos humanos depende da implantao adequada e eficaz dos mecanismos elaborados com o propsito de impor a prevalncia desses direitos sobre todos e, especialmente, sobre os Estados soberanos, os quais se mostraram, historicamente, os grandes e piores violadores e no garantidores desses direitos. A brutalidade dos crimes cometidos durante a Segunda Guerra Mundial ensejou a rediscusso da posio ocupada pelo indivduo no plano internacional, bem como a importncia de instituio de uma Corte de carter supranacional capaz de punir os responsvel por violaes aos direitos humanos. A punio dos grandes criminosos de guerra pelo Tribunal de Nuremberg constituiu um considervel passo em direo responsabilizao penal e ao fim da impunidade.

Ttulo: O Tribunal de Nuremberg e o Desenvolvimento da Responsabilidade Penal Internacional: uma anlise da importncia do julgamento para o combate impunidade. Palestrante: Flvia Saldanha Kroetz. Graduada em Direito pelo UNICURITIBA (2009) e Ps-Graduanda em Relaes Internacionais pela Casa Latino Americana Universidade Federal do Paran (2011) e em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional.

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1 Introduo Percebe-se que o Direito Internacional Penal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos evoluram quase que simultaneamente e tiveram como propulsores alguns acontecimentos que marcaram a histria da humanidade, dentre eles, a Segunda Guerra Mundial e a poltica de destruio do ser humano adotada por ambos os lados beligerantes. As atrocidades sem precedentes cometidas durante a Segunda Guerra Mundial despertaram na comunidade internacional a necessidade de estabelecimento de um sistema mundial de proteo dos direitos inerentes a toda e qualquer pessoa. O Tribunal de Nuremberg, se por um lado foi impregnado por graves vcios, por outro impulsionou o desenvolvimento da proteo dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio por meio da responsabilizao individual dos algozes da humanidade. A luta pelo fim da impunidade de indivduos responsveis por srios crimes contra os direitos humanos no recente; tampouco est perto de acabar. O presente artigo tem como objetivo central verificar a influncia e a importncia do Tribunal de Nuremberg para o desenvolvimento da responsabilidade penal internacional e da necessidade de instituio de um Tribunal Internacional de carter permanente, com competncia para julgar os mais graves delitos cometidos contra a humanidade. 2 O Perodo Ps Primeira Guerra Mundial At a deflagrao da Primeira Guerra Mundial, no havia, no mbito internacional, qualquer previso de sano aos crimes praticados na vigncia de conflitos blicos, e a punio de indivduos por crimes de guerra era admitida somente no mbito do direito interno dos Estados soberanos. Entretanto, as conseqncias da Primeira Guerra Mundial despertaram o desejo de punio e responsabilizao individual dos agressores, independentemente da posio hierrquica ocupada pelo criminoso perante seu governo.94 O julgamento do Kaiser Guilherme II, cuja responsabilidade pela deflagrao do conflito e pela prtica de crimes de guerra foi estabelecida pelo Tratado de Versalhes, no foi possvel porque o ex-imperador da Alemanha, aps abdicar ao trono, refugiou-se na Holanda, pas que negou a extradit-lo para que fosse julgado pelo Tribunal Aliado. Apesar disso, a responsabilizao individual de um chefe de Estado, que somente foi possvel mediante a desconsiderao da imunidade estatal do soberano, evidenciou a possibilidade de punio, no mbito internacional, de indivduos acusados de praticar delitos de guerra. 95 A criao da Liga das Naes, preconizada pelos quatorze pontos do ento presidente norte-americano Woodrow Wilson, buscou o estabelecimento de uma organizao de repercusso mundial que regulasse as relaes internacionais para a manuteno da paz, a fim de evitar o surgimento de novas guerras mediante a soluo pacfica dos conflitos. Para alm de buscar a preservao da paz mundial, a Liga das Naes contribuiu, juntamente com o desenvolvimento do Direito Humanitrio e a criao da Organizao Internacional do Trabalho, para a internacionalizao da proteo dos direitos humanos. A limitao ao conceito de soberania possibilitou a imposio aos Estados do cumprimento de obrigaes internacionais, em observncia ao princpio da solidariedade. Com efeito, a Sociedade das Naes previa a aplicao de medidas econmicas, diplomticas e militares contra os Estados que descumprissem as obrigaes impostas em seu Pacto. Outrossim, o Pacto da Sociedade das Naes estabelecia restries ao recurso guerra como mtodo de soluo de controvrsias internacionais. At o incio do sculo XX, a guerra era vista como uma alternativa habitual e amplamente aceita de resoluo de conflitos, ao lado da ao poltica na esfera diplomtica. 96 Neste sentido preconizava Clausewitz, ao alegar que a guerra uma simples continuao da poltica por outros meios.97

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GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946: a gnese de uma nova ordem no direito internacional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 32. 95 KRIEGER, Csar Amorim. Direito internacional humanitrio: o precedente do Comit Internacional da Cruz Vermelha e o Tribunal Penal Internacional. Curitiba: Juru, 2004. p. 128. 96 GONALVES, 2004, p. 14. 97 CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 27.

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A limitao imposta aos Estados signatrios continha a exigncia de adoo de procedimentos pacficos para a resoluo de divergncias entre os pases. No havia, contudo, a absoluta proibio do recurso guerra, a qual era legitimada pela ineficcia dos mtodos de soluo pacfica ou pela configurao da guerra justa.98 A Sociedade das Naes logo se mostrou sem estrutura jurdica ou fora poltica suficiente para alcanar seus objetivos.99 O desprestgio da Liga frente aos Estados pode ser justificada, dentre outros fatores, pelo fato de que o recurso guerra, na prtica, ainda era visto como um mtodo comum e aceitvel de resoluo de conflitos, e, por outro lado, pela inexistncia de efetivo poder repressivo e sancionador conferido Liga, que se mostrava ineficaz para refrear as aes das potncias. Apesar disso, pode-se dizer que o perodo entre-guerras (1918-1939) caracterizou-se por uma certa evoluo do Direito Internacional, especialmente no que diz respeito proibio ou limitao do uso da fora pelos Estados soberanos como meio de dirimir controvrsias. Com o Pacto de Briand-Kellog, tambm conhecido como Pacto de Paris, firmado em 1928 pelos principais estados soberanos da poca100, a guerra deixou de ser admitida como meio de poltica nacional e a utilizao da fora passou a ser rejeitada pelos Estados pactuantes.101 Assim, a guerra no mais era vista como um instrumento essencial ao exerccio da soberania estatal. Passou, ao contrrio, a ser considerada um ilcito internacional. Contudo, a realidade internacional, caracterizada pela corrida armamentista e pelos diversos acordos regionais de no-agresso e assistncia mtua travados entre os Estados, prevaleceu sobre as disposies trazidas pelo Pacto Geral de Renncia Guerra de 1928. 3 A Segunda Guerra Mundial A Segunda Guerra Mundial refletiu a capacidade de mobilizao material e humana para a concretizao dos objetivos ilimitados traados pelos pases em conflito. A poltica nazista de perseguio e destruio em massa de povos considerados inferiores raa ariana e a soluo final adotada por Hitler contou com a criao dos famigerados campos de concentrao, espalhados por diversos pases da Europa. Alm disso, o Estado nazista aplicou a privao da nacionalidade alem a integrantes de grupos minoritrios, fato que exclua totalmente as vtimas de qualquer modo de proteo jurdica.102 Os horrores praticados durante os conflitos pelos nazistas e pelos criminosos de guerra do Extremo Oriente ensejaram a criao do Tribunal de Nuremberg (1945) e de Tquio (1946) pelos pases vencedores e impulsionaram a responsabilizao internacional do indivduo e a proteo universal dos direitos humanos e humanitrios, luz da delimitao da soberania dos Estados e da discusso acerca do estabelecimento de uma jurisdio penal internacional que desse fim impunidade de responsveis pelo cometimento de crimes de repercusso mundial. A morte de sessenta milhes de pessoas, a maioria delas civis, e a absoluta ruptura com os direitos humanos despertaram a necessidade irrefutvel de proteo e projeo internacional desses direitos, mediante a responsabilizao do Estado, que, protegido pela soberania nacional e pela jurisdio domstica exclusiva, mostrou-se o grande destruidor de seres humanos e violador de direitos.103 Com efeito, a consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos se deu em decorrncia do repdio causado pelas atrocidades cometidas durante o conflito e as constantes e inimaginveis violaes aos direitos humanos praticados por ambos os lados beligerantes. A partir de ento, os direitos humanos passaram a ter relevncia internacional e sua reconstruo ensejou a criao de um verdadeiro sistema

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KAPLAN, Morton A.; KATZENBACH, Nicholas de B. Fundamentos polticos do direito internacional. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1964. p. 228. 99 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional pblico. Portugal: Principia, 2002. p. 239. 100 Alemanha, Blgica, Estados Unidos, Frana, Itlia, Japo, Polnia, Reino Unido e Tchecoslovquia. 101 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 373. 102 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 233. 103 LIMA JUNIOR, Jayme Benvenuto; GORENSTEIN, Fabiana; HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira (Org.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Edies Loyola, 2002. p. 24.

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normativo de responsabilizao dos Estados, em prol da proteo aos indivduos, por meio do reconhecimento da limitao da soberania estatal. Considera-se que a Carta de So Francisco, de 26 de junho de 1945, consolidou o processo de internacionalizao dos direitos humanos, uma vez que inaugurou uma nova ordem internacional mediante a criao da Organizao das Naes Unidas, a proibio expressa do uso da fora como meio de soluo de controvrsias no mbito internacional e, finalmente, a incluso da preocupao acerca da proteo dos direitos do homem, independentemente de sua nacionalidade ou cidadania, na agenda internacional. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948 pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, ao prever a proteo de todos os seres humanos independentemente de qualquer limitao, representou o principal marco da tutela internacional dos direitos do homem. 4. O Tribunal de Nuremberg 4.1 Instituio e Competncia Em 8 de agosto de 1945, os Governos dos Estados Unidos, Frana, Reino Unido e Unio das Repblicas Socialistas Soviticas celebraram o Acordo de Londres, que estabeleceu a criao do Tribunal Militar Internacional para o julgamento dos crimes cometidos durante a Segunda Guerra pelos grandes criminosos de guerra do Eixo, conforme dispe o artigo 1 de seu Estatuto. 104 O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg foi institudo com a finalidade de julgar os criminosos cujos delitos no se restringiam a determinada localidade, ou seja, cujas aes no tiveram limites territoriais. Vale destacar, a respeito, que, conforme ensina Hannah Arendt, este, e no o seu desaparecimento, foi o motivo pelo qual Adolf Eichmann105 no foi julgado em Nuremberg.106 A competncia material do Tribunal foi estabelecida pelo artigo 6 do Estatuto, em razo das pessoas e dos atos praticados, que definiu trs modalidades de ofensas que deveriam ser julgadas pela Corte: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Dentre eles, os crimes contra a humanidade eram os nicos que no tinham qualquer previso legal anterior, ao contrrio dos demais delitos de competncia do Tribunal.107 A condenao dos acusados foi justificada pela violao aos costumes internacionais, uma das inegveis fontes de Direito Internacional, tendo em vista que, no momento da execuo dos delitos, estes no eram considerados ilcitos. Assim, por serem dotados de efeito erga omnes, os costumes internacionais aplicamse a todos os Estados, independentemente de prvia ratificao. Note-se que, por ocasio do julgamento de Nuremberg, o genocdio no constitua um crime prprio e, por no haver previso legal anterior, no estava previsto dentre os delitos tipificados pelo Estatuto. Contudo, verifica-se que a conduta foi inserida nos crimes contra a humanidade e que o termo, cunhado em 1944 pelo polons Raphael Lemkin, foi utilizado durante os debates: Em Nuremberg, os criminosos de guerra nazistas foram acusados por aquilo que o promotor chamou de genocdio, mas o termo no apareceu nas importantes disposies do Estatuto, e o Tribunal os condenou por crimes contra a humanidade pelas atrocidades cometidas co ntra o provo judeu da Europa.108

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BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justia penal internacional: sua evoluo, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 21. 105 Membro do governo nazista alemo, conhecido pela sua atuao na organizao do genocdio dos judeus, raptado em Buenos Aires em maio de 1960 sob o comando do governo israelense e condenado pena capital pelo Tribunal de Jerusalm em dezembro de 1961. 106 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 281. 107 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 168. 108 SCHABAS, William A. An introduction to the international criminal court. 3rd edition. Cambridge, United Kingdon: Cambridge University Press, 2007, p. 7, traduo livre.

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Com a resoluo de 11 de dezembro de 1946, a Organizao das Naes Unidas declarou que o genocdio constitua um crime que afronta o Direito Internacional, contrrio ao esprito e aos fins das Naes Unidas e condenado pelo mundo civilizado.109 Em 9 de dezembro de 1948 adotou-se a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, delito caracterizado pela destruio intencional, no todo ou em parte, de grupos humanos por motivo de raa, religio ou etnia. Tal Conveno entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 1951. O crime de genocdio passou a ser, portanto, internacionalmente combatido e repelido pelos Estados soberanos. Acrescenta referida Conveno que os acusados pela prtica de atos de extermnio em massa devero ser julgados pelos tribunais do Estado no qual o crime foi cometido ou, ento, por um tribunal internacional cuja jurisdio tenha sido reconhecida pela Partes Contratantes. Verifica-se, neste dispositivo, a inteno de se estabelecer uma corte penal de cunho internacional com a competncia de julgar o crime de genocdio. 4.2 Importncia Muito embora visto como um julgamento dos vencidos pelos vencedores, e apesar das inmeras crticas que lhe so direcionadas, no se nega a importncia do Tribunal de Nuremberg, ao lado do Tribunal Militar para os criminosos do Extremo Oriente, para o desenvolvimento do Direito Internacional Penal e para a projeo mundial da proteo dos direitos humanos. Com efeito, os princpios estabelecidos pelos Tribunais Militares ps-Segunda Guerra foram oficialmente confirmados e reconhecidos pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas em 1950 110. Tais princpios ressaltam a existncia de um Direito Internacional Penal do qual os indivduos so sujeitos ativos e passivos; afastam as justificativas de atuao por estrita ordem de superior hierrquico e dever de obedincia, bem como de alegao de ato de Estado; e elencam como infraes internacionais os crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. 111 Alm disso, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional e os Estatutos dos Tribunais ad hoc estabelecidos pelo Conselho de Segurana da ONU para a Ex-Iugoslvia e Ruanda tiveram como base o prprio Estatuto do Tribunal Militar Internacional. Diante da mudana de paradigmas da comunidade internacional, o Tribunal de Nuremberg consolidou o processo de internacionalizao dos direitos humanos ao estabelecer a limitao da soberania estatal e elevar o individuo condio de sujeito de direitos no plano internacional, alm de possibilitar sua responsabilizao por crimes que afetam toda a humanidade. 112 A partir da, a implementao de normas de proteo dos direitos do homem passa a ser uma preocupao legtima da comunidade internacional. Ademais, para a efetiva responsabilizao dos chefes e militares nazistas tidos como grandes criminosos de guerra, desenvolveu-se a idia de que aqueles delitos cometidos durante a Segunda Guerra Mundial, apesar da licitude perante a jurisdio interna aos quais estavam submetidos, poderiam ser punidos pelo Direito Internacional. O Estatuto do Tribunal, nos artigos 7 e 8, no possibilitava a absolvio ou a reduo da pena com base na justificativa, alegada por quase todos os acusados, de que os criminosos eram homens de Estado que somente teriam praticado atos de governo, ou seja, consoante os interesses da soberania estatal e, logo, no suscetveis a punio.113 Da mesma forma, o argumento de estrita obedincia a ordens legais ou de superior hierrquico, especialmente diante da incontestvel autoridade de Hitler, no tinha o condo de eximir o acusado de sua

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TORRES, Luiz Wanderley. Os direitos do homem: crimes contra a humanidade, o genocdio, Carta das Naes Unidas. So Paulo: Ateniense, 1992. 110 SCHABAS, op. cit., p. 8. 111 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal, 1950. Disponvel em: < http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/7_1_1950.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2011. 112 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 124. 113 GONALVES, 2004, p. 174.

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responsabilidade pela prtica dos delitos a ele imputados 114, tampouco a alegao de comprometimento com seu governo ou com a ideologia nazista. Sendo assim, um dos grandes legados do julgamento foi a aplicao do princpio da responsabilidade penal internacional do indivduo, obstando a impunidade daqueles que cometem graves violaes aos direitos humanos. De acordo com a nova ordem jurdica estabelecida aps Nuremberg, os indivduos, inclusive os lderes de governo, podem e devem ser responsabilizados penalmente por seus atos, sem a escusa de que suas condutas estariam imunes em decorrncia do conceito tradicional e j superado de soberania estatal. Registre-se, ainda, que outra inovao trazida pela Corte de Nuremberg foi a atribuio criminosa s organizaes tal como ocorreu com o julgamento de sete organizaes alems: o Gabinete do Reich, a GESTAPO115, o Corpo de Dirigentes do Partido Nazista, a SS116, a SA117, SD118, o Alto Comando Militar (OKW) e todo o Estado-Maior Alemo.119 Alm disso, o Estatuto previa a punio de delitos no tipificados at ento, influenciando o desenvolvimento dos conceitos e dos tipos penais que seriam reprimidos e combatidos pelo Direito Internacional. As conseqncias do Tribunal de Nuremberg no se esgotaram nas sentenas proferidas, ao contrrio, tal julgamento tornou-se um marco da afirmao de um Direito Internacional Penal. 120 Diante disso, verifica-se que o Tribunal Militar Internacional foi crucial para o desenvolvimento da idia de que crimes daquela natureza, como praticados pelos combatentes durante a Segunda Guerra Mundial, deveriam ser processados e julgados perante uma corte internacional neutra e efetiva, que atuasse com imparcialidade no combate impunidade dos criminosos e na luta pela represso ofensa dos direitos humanos. Constata-se, portanto, que a proteo dos direitos humanos tornou-se um legtimo interesse internacional e, nesta condio, acarretou a reviso do conceito clssico de soberania absoluta do Estado, uma vez que intervenes no plano nacional passaram a ser admitidas com o objetivo de assegurar a observncia daqueles direitos.121 Com efeito, a Comisso de Direito Internacional da ONU realizou um estudo acerca da possibilidade de criao de uma corte internacional para julgamento dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, e, ao concluir pela importncia e necessidade deste Tribunal, iniciou a elaborao de um anteprojeto cujos avanos foram impossibilitados pelo cenrio da Guerra Fria.122 4.3 Crticas Inmeras crticas so feitas ao Tribunal de Nuremberg, que vo desde sua instituio e formao at sua competncia e os veredictos proferidos pela Corte. Dentre elas, destaca-se a alegao de que constituiu um Tribunal de Exceo e, assim, teria violado os princpios da legalidade, da anterioridade da lei penal, do juiz natural, do duplo grau de jurisdio e da ampla defesa. A primeira dificuldade encontrada no estabelecimento do Tribunal de Nuremberg foi a definio do procedimento que seria adotado pela Corte e a soluo dada: um misto entre o modelo romano-germnico, de conhecimento dos franceses e dos alemes, e o anglo-saxo, comum a norte-americanos e ingleses. Decorre, da, o evidente cerceamento de defesa dos rus e a ofensa ao princpio do contraditrio, tendo em

114 115

BAZELAIRE; CRETIN, 2004, p. 22. Geheimes Staatpolizeiamt direo da polcia secreta do Estado. 116 Schutzstaffel unidades de proteo. 117 Sturmabteilung seo de assalto. 118 Sicherheitsdienst servios de segurana. 119 GONALVES, 2004, p. 87. 120 LAFER, 1988. p. 169. 121 PIOVESAN, Flvia. Sistema internacional de proteo dos direitos humanos: inovaes, avanos e desafios contemporneos. In: DANGELIS, Wagner Rocha (Coord.). Direito da integrao e direitos humanos no sculo XXI. Curitiba: Juru, 2002. p. 59. 122 MAIA, Marrielle. Tribunal penal internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 51.

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vista que os acusados, familiarizados com determinado sistema jurdico, tiveram que adaptar-se a novas regras procedimentais impostas pelos vencedores. 123 Tratou-se, pois, de uma Corte dos Vitoriosos, que, apesar da alegada desnacionalizao dos juzes e da busca pela imparcialidade, despertou significativa crtica aos veredictos proferidos. A caracterstica de Tribunal de Exceo, por sua vez, diz respeito escolha dos juzes pelos pases vencedores, instituio posterior aos delitos submetidos a sua jurisdio e extino do Tribunal depois de proferidos os veredictos.124 No apenas os juzes que compunham a Corte eram exclusivamente nacionais dos pases vencedores (EUA, Gr-Bretanha, URSS e Frana) caracterizando um julgamento dos vencidos pelos vencedores como no houve o indiciamento de nenhum oficial ou militar dos pases aliados. Os crimes cometidos pelos vencedores no foram submetidos a qualquer julgamento, apesar da certeza de que ambas as partes beligerantes excederam os mtodos de combate adotados. Alm da instalao de ditaduras na Itlia e no Japo, as atrocidades cometidas sob o regime stalinista foram esquecidas pelos vencedores e, obviamente, seus perpetradores no se sujeitaram a qualquer julgamento. Lembre-se, ademais, que a Rssia, antes da deflagrao da Segunda Guerra, acertou com o governo alemo a partilha da Polnia. 125 O Estatuto do Tribunal de Nuremberg no previa a possibilidade de interposio de recurso contra qualquer deciso proferida pela Corte, tampouco no tocante condenao pena de morte, ferindo, portanto, o princpio do duplo grau de jurisdio. A no observncia dos princpios da legalidade e da anterioridade evidencia o carter de exceo da Corte, devido ao fato de que o Tribunal foi instaurado aps a prtica dos delitos e, ademais, de que os crimes pelos quais os nazistas estavam sendo julgados no encontravam tipificao legal no ordenamento jurdico existente poca, em afronta aos princpios da legalidade e da irretroatividade da lei penal ( nullum crime sine lege, nulla poena sine lege). Em resposta, consoante ressalta William Schabas, o Tribunal fez referncia, em relao aos crimes de guerra, s Convenes da Haia, e, quanto aos crimes contra a paz, citou o Pacto de Briand-Kellog de 1928.126 Diante disso, a atuao do Tribunal foi justificada, tambm, pelo fato de que os crimes submetidos jurisdio da Corte violavam, alm dos costumes, normas internacionais j existentes. Excluiu-se, ento, a possibilidade de supresso da atuao do Tribunal pela aplicao restritiva do princpio da legalidade, uma vez que a punio dos criminosos de guerra era imperativa e caracterizar-se-ia injustia a impunidade dos mesmos. Assim, priorizava-se no a aplicao direta da anterioridade da lei penal, mas sim a punio daqueles delitos que lesaram toda a comunidade internacional. 127 Argumentou-se, ainda, que em um Direito regido pelos costumes internacionais no se exige a aplicao do princpio da irretroatividade da lei. Neste sentido, veja-se a lio de Hans Kelsen, citado por Flvia Piovesan: A objeo mais freqente colocada embora no seja a mais forte que as normas aplicadas no julgamento de Nuremberg constituem uma lei post facto. H pouca dvida de que o Acordo de Londres estabeleceu a punio individual para atos que, ao tempo em que foram praticados, no eram punidos, seja pelo direito internacional, seja pelo direito interno. [...] Contudo, este princpio da irretroatividade da lei no vlido no plano do direito internacional, mas vlido apenas no plano do direito interno, com importantes excees.128 Registre-se, a respeito, que a mesma crtica foi levantada em relao ao julgamento de Adolf Eichmann, realizado em 1961 em Jerusalm, ocasio em que os julgamentos de Nuremberg foram utilizados como

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GONALVES, 2004, p. 148-149. MELLO, 1997, p. 441. 125 HERMSDORFF, 1975, p. 125-130. 126 SCHABAS, 2007, p. 6. 127 LIMA, Renata Mantoveni de; BRINA, Marina Martins da Costa. O tribunal penal internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. (Coleo para entender). p. 29. 128 KELSEN, 1947 apud PIOVESAN, 2008, p. 124.

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precedente vlido, justificando a retroatividade da lei com o objetivo de condenar aqueles crimes cometidos.129 A necessidade de punio dos grandes criminosos de guerra foi amparada por princpios morais e polticos e, indubitavelmente, acabou por violar princpios fundamentais de Direito. Tal violao foi, posteriormente ao julgamento, repelida pelo novo sistema jurdico que se estabelecia. Os instrumentos jurdicos de proteo internacional dos direitos humanos elaborados imediatamente aps a Segunda Guerra a Conveno de Genebra de 1949, a Declarao Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos consagraram que nenhum ru poder ser julgado por ato que no seja considerado ilcito no momento de sua prtica.130 Apesar dos argumentos trazidos pela Corte para justificar sua jurisdio, e em que pese a anterior previso dos crimes contra a paz e crimes de guerra em normas internacionais muito embora a no previso de sanes a serem aplicadas aos Estados violadores daqueles dispositivos Hanna Arendt expe: Nenhuma das justificativas para a jurisprudncia da corte de Nuremberg tm muito a seu favor. verdade que Wilhelm II foi indiciado perante um tribunal dos poderes Aliados depois da Primeira Guerra Mundial, mas o crime de que foi acusado o ex-imperador alemo no era a guerra, mas o desrespeito aos tratados e especificamente, a violao da neutralidade belga. tambm verdade que o pacto Briand-Kellogg de agosto de 1928 proscreveu a guerra como instrumento de poltica nacional, mas o pacto no continha nem um critrio de agresso nem uma meno a sanes alm do fato de que o sistema de segurana que o pacto deveria instaurar havia entrado em colapso antes da guerra. 131 De qualquer maneira, somente aps o Tribunal de Nuremberg, ainda que eivado de significativos vcios e, como conseqncia, extremamente criticado, vislumbrou-se a possibilidade de banimento da impunidade daqueles indivduos responsveis pelas constantes violaes aos direitos do homem. 5 Consideraes Finais Pretendeu-se, com o presente trabalho, realizar uma anlise da importncia do Tribunal de Nuremberg para o desenvolvimento da proteo internacional dos direitos humanos e a concretizao de um sistema universal de represso das violaes a tais direitos. Os crimes praticados durante a Segunda Guerra Mundial ultrapassaram a noo de terror e barbrie e despertaram a necessidade de estabelecimento de um Tribunal que pusesse fim impunidade dos responsveis pela banalizao da vida. Sem embargo s inmeras crticas e falhas do Tribunal de Nuremberg, no se olvida que o pioneirismo das condenaes foi imprescindvel para a instituio do Tribunal Penal Internacional, de carter permanente e regido pelo princpio da complementaridade, possibilitando a responsabilizao penal dos indivduos. Ao reformular o conceito de soberania estatal e colocar o indivduo como sujeito de direitos no mbito internacional, os julgamentos de Nuremberg foram essenciais para a projeo internacional da proteo dos direitos humanos. Desenvolveu-se a idia de que a impunidade dos algozes da humanidade e a proteo dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio somente seria possvel mediante a criao de um Tribunal Penal Internacional. Como resultado de um processo histrico e fruto das experincias decorrentes de seus antecessores, o Tribunal Penal Internacional foi criado e institudo mais de cinqenta anos depois dos julgamentos de Nuremberg, respondendo aos anseios no mais prorrogveis da comunidade internacional no sentido de acabar, de uma vez por todas, com a impunidade dos grandes violadores dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio.

129 130

ARENDT, 1999, p. 276. MELLO, 1997, p. 441. 131 ARENDT, 1999, p. 277.

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HAITI EM RUNAS: ENTRE A COOPERAO INTERNACIONAL E A VIOLAO DOS DIREITOS HUMANOS NO PS-TERREMOTO GABRIELA DAOU VERENHITACH 2 DAIANE LONDERO
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Resumo Em 12 de janeiro de 2010, um terremoto de 7 graus na escala Richter devastou o Haiti. Atualmente, o pas, que j era frgil aps dois sculos de regimes autoritrios e inmeras violaes dos direitos humanos, permanece em runas. O presente artigo prope-se a abordar o paradoxo entre a imprescindibilidade da cooperao internacional ao pas caribenho e o atraso na reconstruo do pas. Palavras-chave: Haiti; Terremoto; Direitos Humanos.

Advogada; Mestre em Direito da Integrao pelo Programa de Mestrado em Integrao Latino-Americana (MILA) / Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). 2 Analista Processual do Ministrio Pblico Federal; Mestre em Integrao Econmica pelo Programa de Mestrado em Integrao Latino Americana (MILA) /Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).

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Introduo O Haiti, pas mais pobre das Amricas, vem de uma longa trajetria de ditaduras, lutas polticas e crises socioeconmicas. Em 2004, aps a renncia do Presidente Jean-Bertrand Aristide, o caos generalizado e a iminncia de uma guerra civil impulsionaram a mobilizao da comunidade internacional. Uma resoluo da Organizao das Naes Unidas (ONU) criou a Misso das Naes Unidas para Estabilizao no Haiti. A MINUSTAH reuniu tropas de diversos pases, sob o comando militar do Brasil, para buscar, entre outros objetivos: o estabelecimento de um ambiente seguro e estvel; a proteo dos direitos humanos; a realizao de eleies pacficas e democrticas. O pas foi, por fim, considerado pacificado; a violncia diminuiu consideravelmente, e o pas teve um pleito eleitoral considerado livre, pacfico e democrtico3. Mas havia, ainda, muito a ser feito, quando o Haiti foi atingido por uma catstrofe natural de propores picas. Centenas de crianas perderam suas famlias. Escolas e hospitais foram destrudos, assim como os precrios sistemas de distribuio de energia e de gua e prdios pblicos. A Penitenciria Nacional foi destruda, e centenas de prisioneiros fugiram, muitos deles membros de violentas gangues. A violncia recrudesceu. A economia haitiana, que j era frgil, tem decrescido aps o terremoto, reduzindo o PIB do pas e aumentando o problema do desemprego. Entrementes, o Haiti j passou por um turbulento processo eleitoral4 e enfrenta, desde outubro de 2010, uma epidemia de clera 5, ambos intensificados pela falta de estrutura fsica e pela fragilidade da sociedade haitiana. Logo aps a tragdia, uma onda de solidariedade e doaes da comunidade internacional foi direcionada ao Haiti. O pas teve, novamente, que recomear, mas dessa vez era uma questo de urgncia; no era apenas o caso de melhorar estruturas, mas de constru-las do zero. Contudo, dezesseis meses aps, o pas ainda espera pela reconstruo, enquanto a populao segue vivendo em condies subumanas. Mais de um milho de pessoas desalojadas pelo terremoto ainda vivem em barracas nas ruas. Mulheres so estupradas nos acampamentos improvisados. As pessoas enfrentam falta de comida, gua, e de um sistema sanitrio. Distribuio de gua e eletricidade ainda so um problema, assim como a precariedade do atendimento mdico. Mesmo a sede do Poder Executivo ainda se encontra destruda, simbolizando a atual situao de inrcia nesse processo de reconstruo. A necessidade de cooperao internacional ao Haiti, resultante de uma srie de circunstncias histricas, geogrficas e socioeconmicas, intensificou-se aps o terremoto de janeiro de 2010. O ocaso na reconstruo do pas representa uma afronta aos direitos humanos, que deve ser combatida com base no dever de proteger e no respeito ao direito internacional dos direitos humanos.

1.O Haiti pr-terremoto 1.1.Caos, pobreza e fragilidade Durante toda sua histria, o Haiti tem enfrentando crises ou situaes adversas de vrias ordens, que, particularmente por sua iteratividade, tm acumulado efeitos graves ou at mesmo devastadores. Mesmo antes do terremoto de janeiro de 2010, o pas vivia em uma situao que requeria, de forma permanente, a cooperao internacional. O Haiti, pas mais pobre do continente, j foi denominado de Prola das Antilhas, pelas riquezas que produzia. Foi capaz de derrotar, no sculo XIX, o exrcito de Napoleo Bonaparte, convertendo-se na

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Foi eleito, em 2006, o presidente Ren Prval. V. notcia do site G1: No Haiti, candidatos pedem anulao das eleies presidenciais. G1, 28 nov 2010. Disponvel em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/11/no-haiti-candidatos-pedem-anulacao-das-eleicoespresidenciais.html>. Acesso em: 23 de maio de 2011. 5 Dados recentes contabilizam mais de 3,5 mil mortos e mais de 300 mil infectados no Haiti em virtude da epidemia de clera que assola o pas desde outubro do ano passado. CORREA, Alessandra. Um ano depois do terremoto, o Haiti permanece em runas. BBC Brasil, 12 jan 2011. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/multimedia/2011/01/110111_haiti_geral_nf.shtml>. Acesso em: 23 de maio de 2011.

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primeira Repblica negra das Amricas, em 1804. No entanto, aps sua independncia, o pas mergulhou em sculos de lutas polticas e regimes autoritrios, cujas consequncias socioeconmicas geraram uma situao de degenerao do Estado e de violaes dos direitos humanos. Por dcadas persistiram, no pas, misria e condies de vida cada vez mais degradadas sua populao: falta de comida e gua; precarssima distribuio de energia eltrica; insalubridade, com toneladas de lixo ocupando as ruas das principais cidades do pas; desemprego em nvel superior a 80% da mo de obra ativa; alm da violncia cotidiana proveniente de gangues e da prpria Polcia Nacional Haitiana. O Poder Executivo sucumbia corrupo, atendendo aos interesses da elite; o Poder Judicirio era praticamente inexistente.6 Nos anos 2000, a situao crtica do Haiti chega ao auge, assolado por sria crise poltica, por uma catstrofe natural, e por uma severa crise alimentar. Pouco lembrada aps o terremoto de 2010, a tempestade tropical Jeanne, que atingiu o Haiti em setembro de 2004, alagou inteiramente a cidade de Gonaves. 7 A partir de abril de 2008, o pas, que importa a maior parte dos alimentos que consome, foi assolado pela grave crise alimentar global8, o que ocasionou a morte de, pelo menos, seis pessoas, e protestos que levaram demisso do primeiro ministro haitiano. Em 2004, o polmico afastamento do presidente Jean-Bertrand Aristide, eleito sob forte apoio popular, agravou a fragilidade do pas. O caos generalizado e a iminncia de uma guerra civil ensejaram a mobilizao da comunidade internacional. O Conselho de Segurana das Naes Unidas (CS/ONU) estabeleceu uma Fora Multinacional Interina (MIF), enquanto estruturava uma operao de paz. No dia 30 de abril subsequente, a Resoluo n. 1542 do CS/ONU criou a Misso das Naes Unidas para Estabilizao no Haiti (MINUSTAH), sob comando militar do Brasil e com a participao de tropas de inmeros pases de todos os continentes. 1.2.Cooperao internacional A MINUSTAH mostrou-se eficaz em seus objetivos. Alm de pacificar o pas e viabilizar a realizao de eleies pacficas e democrticas, trouxe em seu mandato diversas aes humanitrias, tais como a construo de obras pblicas, a promoo de assistncia mdica e odontolgica, a distribuio de gua e alimentos, e projetos de saneamento, projetos educacionais e culturais. Sob indubitvel influncia do comando e das tropas enviadas pelo Brasil, a Misso obteve a confiana e cooperao da populao haitiana e, em menos de seis anos, apresentava resultados considerveis. No havia, no entanto, previso para o trmino da Misso, quando o pas foi devastado pelo terremoto, em 2010. Duas perguntas dividiam as opinies da comunidade internacional: quando a MINUSTAH deveria ser encerrada, e de que forma. Havia fundada preocupao de que a retirada das tropas incorresse no retorno ao status quo ante no Haiti. Na mesma poca, outras formas de cooperao internacional demonstravam o compromisso da comunidade internacional com o pas caribenho: alm da presena de organizaes no-governamentais (ONGs), tais como Mdicos Sem Fronteiras, Human Rights Watch, Anistia Internacional e a brasileira Viva Rio, entre outras, o pas tem sido beneficirio de aes individuais de cooperao civil por parte de diversos pases,

(...) as cadeias so lotadas por presos que, em sua maioria, no foram julgados; muitos dos que foram, por sua vez, cumprem pena muito maior do que lhes foi designada, pelo simples fato de no haver um controle fo rmal eficiente. VERENHITACH, Gabriela Daou. A MINUSTAH e a Poltica Externa Brasileira: Motivaes e Conseqncias. 122 f. Dissertao - Programa de Ps-Graduao em Integrao Latino-Americana, do Centro de Cincias Sociais e Humanas da Universidade Federal de Santa Maria Santa Maria-RS: 2008. Mimeografado. p. 32. 7 O furaco, com ventos de mais de 120 km/h tambm deixou vtimas nas Bahamas, em Porto Rico e na Repblica Dominicana, mas foram no Haiti suas conseqncias mais graves. Mais de 300 morrem em enchentes no Haiti. Estado Online, 20 set 2004. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/arquivo/mundo/2004/not20040920p30113.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2011. 8 Em virtude dos danos ao setor agrcola haitiano, o terremoto agravou ainda mais a questo da segurana alimentar no pas. V. artigo de Jacques Diouf, diretor-geral da Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e a Alimentao (FAO). DIOUF, Jacques. Evitando um novo desastre no Haiti. Disponvel em: <http://tvpc.tv/Channel.php?ChannelID=294>. Acesso em: 23 de maio 2011.

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como Canad e Brasil9, e tambm de projetos de cooperao trilateral, alm de projetos do PNUD (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento), do Fundo IBAS (ndia, Brasil e frica do Sul) e do Banco Mundial.10 Vale observar, ainda, o fato de que o Haiti tem sido, h dcadas, o principal receptor de doaes internacionais (per capita). Esses montantes, entretanto, evidentemente no tm se convertido em benefcios diretos para grande maioria da populao. Antes de 2010, muito havia, ainda, a ser feito no processo de estabilizao e pacificao, na construo de estruturas fsicas e no fortalecimento das instituies democrticas do Haiti.

2.O Haiti ps-terremoto 2.1.Janeiro de 2010 Em 12 de janeiro de 2010, um terremoto de 7 graus na escala Richter atingiu o Haiti. Trata-se do mais forte sismo na regio em 200 anos, e uma das piores catstrofes naturais da histria da humanidade. Seu epicentro foi a cerca de 15km da capital, Porto Prncipe, e o tremor teve ainda diversas rplicas. Centenas de casas desabaram. Prdios pblicos foram destrudos, inclusive o Palcio Presidencial e o quartel-general da ONU, alm de escolas e pelo menos um hospital. As estatsticas variam, mas os nmeros chegam a mais de um milho de desabrigados e mais de 200 mil mortos 11, civis e militares, haitianos e estrangeiros, inclusive funcionrios internacionais. O pas ficou, literalmente, em runas: lixo e escombros misturados ocuparam as ruas de Porto Prncipe. A escassez de servios de emergncia e de comunicao do pas intensificou os efeitos da tragdia. A deteriorao das j precrias condies sanitrias e a falta de gua potvel tem favorecido a propagao de doenas, como a clera. O Haiti, h muito dependente de cooperao e solidariedade internacional, necessitava, mais do que nunca, de ajuda imediata. 2.2.Reao internacional Uma onda global de solidariedade foi direcionada ao Haiti imediatamente aps o terremoto. Toneladas de gua alimentos foram enviados, assim como medicamentos, roupas e milhes de dlares em doaes. Vrios pases e inmeras agncias internacionais e ONGs iniciaram doaes ou operaes para auxiliar o pas caribenho.12 O governo brasileiro enviou pelo menos 14 toneladas de alimentos, alm de doaes em dinheiro, e comprometeu-se com o envio de mais tropas de engenharia e com permanncia mais longa da MINUSTAH. Os Estados Unidos, por meio da USAID (Agncia dos Estados Unidos para o Desenvolvimento Internacional), enviou ao Haiti uma equipe especializada em desastres. Os esforos, no entanto, nem sempre tm logrado os resultados esperados. A assistncia ao Haiti encontrou inmeros entraves, dentre os quais a falta de coordenao entre inmeras agncias internacionais, ONGs e representantes do governo local e de outros pases. A ONU e a USAID alegaram dificuldades logsticas para que o socorro ao Haiti fosse mais eficiente. Os lixos espalhados pelas ruas, j existentes antes do terremoto, e os escombros de inmeras construes destrudas dificultaram, de fato, a execuo das operaes humanitrias.

Vrias aes so levadas a cabo pela Agncia Brasileira de Cooperao (ABC), em diversas modalidades: cooperao tcnica em matria eleitoral; projetos para o desenvolvimento da agricultura, com a participao da Embrapa; projetos para o desenvolvimento de recursos hdricos e florestais; projetos na rea de sade e na rea de educao. VERENHITACH, G.; DEITOS, M. O Brasil e a Cooperao Triangular Sul-Sul para o desenvolvimento: o caso do Haiti. In: I Simpsio de Relaes Internacionais do Programa de Ps-Graduao em Relaes Internacionais San Tiago Dantas. So Paulo SP: novembro de 2007. Anais. Disponvel em: < http://www.santiagodantassp.locaweb.com.br/br/simp/artigos/verenhitach.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2011. p. 6 a 9. 10 Idem. 11 CORREA, op. Cit. 12 Segundo CORREA, cerca de quarto mil agncias internacionais atuam no pas desde o terremoto. Idem.

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Segundo o governo haitiano, menos da metade dos U$ 2 bilhes prometidos em ajuda internacional para 2010 chegaram ao pas.13 Mais de um ano aps o terremoto, o Haiti continua sob os escombros das edificaes destrudas. Segundo a organizao no-governamental Oxfam, apenas 5% dos escombros foram removidos at janeiro de 2011.14 Isso dificulta a reconstruo do pas, enquanto milhares de pessoas continuam vivendo em acampamentos e abrigos provisrios,15 a maioria deles (cerca de 90%, segundo a ONU), no oficiais, ou seja, sem gua potvel, saneamento e, em muitos casos, nenhum tipo de ajuda.16

3.O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o caso do Haiti O dever de se proteger os direitos humanos no apenas intuitivo, inerente espcie humana. Diversos documentos internacionais tratados, convenes, declaraes, cartas manifestam-se, nesse sentido, desde o surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A partir da 2 Guerra Mundial, os Direitos Humanos ganham status de disciplina: trata-se do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 17 As atrocidades cometidas contra a humanidade, que atingiu, em especial, grupos determinados de indivduos, perseguidos pelo Nazismo, despertaram o mundo necessidade de se resguardar a vida humana e seus valores mais preciosos. Nesse contexto, surgem a Carta da ONU, de 1945, que deu origem organizao, e a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), adotada e proclamada por resoluo da Assembleia Geral da ONU. Posteriormente, outros documentos vieram com o intuito de resguardar a dignidade e os valores universais relacionados vida humana. 18 A Carta da ONU, j em seu prembulo19, manifesta a preocupao com a proteo universal dos direitos fundamentais do homem: NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS, RESOLVIDOS (...) a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade ampla. E PARA TAIS FINS, (....) unir as nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais (...) RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFOROS PARA A CONSECUO DESSES OBJETIVOS.

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Idem. Idem. 15 Estima-se que o terremoto tenha destrudo 105 mil casas, danificado outras 208 mil e deixado mais de 1,5 milho de desabrigados. Um ano depois, calcula-se que mais de 1 milho de haitianos ainda vivam em acampamentos de desalojados. Idem. 16 Idem. 17 Segundo o Comit Internacional da Cruz Vermelha, o Direito Internacional dos Direitos Humanos um conjunt o de normas internacionais, convencionais ou consuetudinrias, que estipulam acerca do comportamento e os benefcios que as pessoas ou grupos de pessoas podem esperar ou exigir do Governo. Os direitos humanos so direitos inerentes a todas as pessoas por sua condio de seres humanos. Muitos princpios e diretrizes de ndole no convencional (direito programtico) integram tambm o conjunto de normas internacionais de direitos humanos. (...) aplicado a todo o tempo: em tempo de paz ou de conflito armado (...) impe-se obrigaes aos Governos em suas relaes com os indivduos. (...) O DIDH, cuja aplicao est prevista, principalmente, para o tempo de paz, protege a todas as pessoas. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Direito Internacional Humanitrio e o direito internacional dos direitos humanos: Analogias e diferenas. Disponvel em: < http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/html/5YBLLF>. Acesso em: 23 abr 2011, s 11h07. 18 Vale ressaltar que outros documentos referiram-se aos direitos do ser humano; tratam-se, no entanto, de documentos locais, sem extenso universal, tais como a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789). 19 ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS, Carta das Naes Unidas. So Francisco, EUA: 1946. Disponvel em: <http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2011.

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Outros artigos do mesmo documento referem-se ao compromisso assumido pelos membros de agir em defesa dos direitos humanos. No Captulo IX, intitulado Cooperao Internacional Econmica e Social 20, os artigos 55 e 56 determinam: Artigo 55 Com o fim de criar condies de estabilidade e bem estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos (...) Artigo 56 Para a realizao dos propsitos enumerados no Artigo 55, todos os Membros da Organizao se comprometem a agir em cooperao com esta, em conjunto ou separadamente. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, por sua vez, traz, logo em suas primeiras linhas 21: (...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (...) E ressalta, ainda, a proteo o direito universal sade e bem estar, o que inclui alimentao, vesturio, habitao, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle22, alm do direito instruo (educao)23, ao repouso e ao lazer24, e liberdade, em suas diversas acepes.25 Mais recentemente, a Conferncia de Viena sobre os Direitos do Homem, de 1993, reafirmou a universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, ressaltando o dever dos Estados em sua proteo, conforme se depreende do art. 5 de sua Declarao26: Todos os Direitos do homem so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional tem de considerar globalmente os Direitos do homem, de forma justa e equitativa e com igual nfase. Embora se devam ter sempre presente o significado das especificidades nacionais e regionais e os antecedentes histricos, culturais e religiosos, compete aos Estados, independentemente dos seus sistemas poltico, econmico e cultural, promover e proteger todos os Direitos do homem e liberdades fundamentais. A proteo dos direitos humanos respaldada, em mbito global, por um sistema universal, integrado por documentos, como os mencionados, e por instncias consultivas e jurisdicionais, tais como a prpria Assembleia Geral das Naes Unidas, a Corte Internacional de Justia e o Comit de Direitos Humanos da ONU.27 Vale ressaltar, ainda, o papel dos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, em que se destaca, no caso do Haiti, o sistema interamericano, sob o respaldo da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Evidencia-se, portanto, o compromisso assumido, universal e regionalmente, pelos Estados, no sentido de se proteger a vida humana e seus valores fundamentais, onde quer que essa proteo se mostre necessria.
20

__________, Declarao Universal dos Direitos Humanos. LOCAL: 1948. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2011. 21 Idem. 22 Idem, art. XXV. 23 Idem, art. XXVI. 24 Idem, art. XXIV 25 Idem, prembulo; arts. II, III XIII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXVIII, XiX e XXX. 26 Declarao de Viena e programa de aco. Conferncia Mundial sobre os Direitos do Homem. Viena: 1993. Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>. Acesso em: 23 de maio de 2011. 27 O Comit dos Direitos Humanos o rgo criado em virtude dos art. [sic] 28. do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos com o objetivo de controlar a aplicao, pelos Estados Partes, das disposies deste instrumento. (...) os Estados Partes apresentam relatrios ao Comit onde enunciam as medidas adotadas para tornar efetivas as disposies destes tratados. Os relatrios so analisados pelo Comit e discutidos entre este e representantes do Estado Parte em causa, aps o que o Comit emite as suas observaes finais sobre cada relatrio: salientando os aspectos positivos bem como os problemas detectados, para os quais recomenda as solues que lhe paream adequadas. DHNET. Comit de Direitos Humanos HCR. In: ABC da ONU. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/abc/onu/comites_dh.htm>. Acesso em: 23/04/2011, s 07h56.

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Nesse sentido, o Haiti se encontra entre a cooperao e a indiferena. A devastao causada pelo terremoto intensificou-se em virtude da fragilidade poltico-institucional e estrutural j existente no pas. A preocupao internacional para com os direitos humanos no pas caribenho existe, respaldada pelos inmeros documentos de proteo dos direitos humanos e manifestada em Misses da ONU e aes de cooperao em mbito civil. Ainda assim, o pas segue sendo o mais pobre do continente e um dos mais pobres do mundo, assolado por misria, carestia, epidemias, corrupo, instabilidade poltica e violncia. 28

Consideraes finais Catstrofes naturais podem ser inevitveis. Mas os danos delas decorrentes variam, de acordo com as condies em que o pas atingido se encontra. Apesar do inestimvel trabalho desempenhado no Haiti por agncias internacionais e por meio de projetos de cooperao internacional bilateral e multilateral, o pas ainda era frgil e instvel quando, em 2010, um terremoto resultou na morte de mais de 200 mil pessoas e em um pas privado de tudo: moradia, alimentao, gua, atendimento mdico, escolas, prises, e de sua autoconfiana. Mais de um ano aps a tragdia que assolou o Haiti, pouco progresso foi realizado no que tange reconstruo do pas. Os haitianos continuam vivendo em condies subumanas e tm, todos os dias, diversos de seus direitos fundamentais violados. Boas intenes, projetos que no saem papel e doaes que no chegam aos mais necessitados no modificam a situao da populao no Haiti. O torpor na reconstruo do pas , no s, uma irresponsabilidade por parte da comunidade internacional; trata-se, em ltima instncia, de um desrespeito ao direito internacional dos direitos humanos. Qualquer pas necessitaria de solidariedade e cooperao aps tamanho desastre natural; o Haiti, por suas previamente debilitadas instituies, requer um comprometimento mais assertivo. O pas precisa de projetos de desenvolvimento para a consolidao de uma estrutura institucional capaz de viabilizar o crescimento socioeconmico e a estabilidade poltica. E precisa da persistncia e determinao capazes de levar a cabo esses projetos. Isso torna o compromisso da comunidade internacional necessrio por mais do que alguns meses. E, sendo uma questo de dignidade humana, uma situao urgente e de interesse de todos.

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Alguns dados relevantes: com uma populao que supera os 9 milhes de habitantes, o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) no pas de 0,52, um dos piores do mundo (o IDH, medido entre 0 e 1, mede a qualidade de vida da populao. Quanto menor o ndice, piores as condies de vida no local). A taxa de alfabetizao de 52%; a subnutrio atinge 46% da populao. At 2004, somente 54% dos domiclios tinham acesso gua potvel, e a penas 30% rede sanitria. O ndice de GINI, que mede a desigualdade na distribuio de renda e nvel de vida da populao, de 0,65, um dos mais altos da regio (o ndice de GINI medido entre 0 e 1, sendo que o valor ilustra a desigualdade, ou seja, quanto maior for o ndice, mais desigual o pas). VERENHITACH, op. cit, p. 31 e 32.

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Bibliografia ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS, Carta das Naes Unidas. So Francisco, EUA: 1946. Disponvel em: <http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2011. __________, Declarao Universal dos Direitos Humanos. LOCAL: 1948. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2011. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Direito Internacional Humanitrio e o direito internacional dos direitos humanos: Analogias e diferenas. Disponvel em: < http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/html/5YBLLF>. Acesso em: 23 de maio de 2011. CORREA, Alessandra. Um ano depois do terremoto, o Haiti permanece em runas. BBC Brasil, 12 jan 2011. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/multimedia/2011/01/110111_haiti_geral_nf.shtml>. Acesso em: 23 de maio de 2011. Declarao de Viena e programa de aco. Conferncia Mundial sobre os Direitos do Homem. Viena: 1993. Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>. Acesso em: 23 de maio de 2011. Devastao no Haiti. Revista poca. 13 jan 2010. Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI115795-15227,00.html>. Acesso em: 23 de maio de 2011. DHNET Direitos Humanos na Internet. 23 mai <http://www.dhnet.org.br/index.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2011. 2011. Disponvel em:

DIOUF, Jacques. Evitando um novo desastre no Haiti. <http://tvpc.tv/Channel.php?ChannelID=294>. Acesso em: 23 de maio 2011.

Disponvel

em:

Mais de 300 morrem em enchentes no Haiti. Estado Online, 20 set 2004. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/arquivo/mundo/2004/not20040920p30113.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2011. No Haiti, candidatos pedem anulao das eleies presidenciais. G1, 28 nov 2010. Disponvel em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/11/no-haiti-candidatos-pedem-anulacao-das-eleicoespresidenciais.html>. Acesso em: 23 de maio de 2011. Terremoto no Haiti o pior desastre da histria da ONU. BBC Brasil, 16 jan 2010. Disponvel em: < http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2010/01/100116_haiti_onu_desastre_np.shtml>. Acesso em: 23 de maio de 2011. VERENHITACH, Gabriela Daou. A MINUSTAH e a Poltica Externa Brasileira: Motivaes e Conseqncias. 122 f. Dissertao - Programa de Ps-Graduao em Integrao Latino-Americana, do Centro de Cincias Sociais e Humanas da Universidade Federal de Santa Maria Santa Maria-RS: 2008. Mimeografado. VERENHITACH, G.; DEITOS, M. O Brasil e a Cooperao Triangular Sul-Sul para o desenvolvimento: o caso do Haiti. In: I Simpsio de Relaes Internacionais do Programa de Ps-Graduao em Relaes

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Internacionais San Tiago Dantas. So Paulo SP: novembro de 2007. Anais. Disponvel em: < http://www.santiagodantassp.locaweb.com.br/br/simp/artigos/verenhitach.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2011.

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A INTEGRAO ENERGTICA NA UNASUL VIA PETRLEO, GS NATURAL E HIDRELTRICAS GERMANA DE OLIVEIRA MORAES 2 WILLIAM PAIVA MARQUES JNIOR RESUMO: O presente artigo trata da atual conjuntura energtica sul americana, com nfase no protagonismo do Brasil, da Venezuela e da Bolvia, porque principais detentores de reservas de petrleo, gs natural e potenciais hidrulicos, fatores estes indispensveis integrao energtica nos pases da UNASUL. Apresentam-se as principais propostas de integrao energtica na Amrica do Sul, sob os aspectos fsicos e polticos, relacionando-as ao princpio da solidariedade, que, no plano das relaes internacionais, h de atender ao primado da cooperao. Analisam-se, sob as perspectivas do Direito Internacional os regimes jurdicos dos recursos energticos daqueles pases no contexto da UNASUL. PALAVRAS CHAVES: INTEGRAO ENERGTICA; UNASUL; PETRLEO; GS NATURAL; HIDRLTRICAS.
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1Professora de nvel Associado II da Universidade Federal do Cear, onde leciona nos cursos de graduao e de Psgraduao. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (1989) e doutora em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa (1998). Juza Federal da 5a Regio. Integrou a primeira gesto do Conselho Nacional de Justia. Com experincia na rea de Direito Administrativo e Constitucional, desenvolve a docncia e investigaes jurdicas e atualmente faz parte de grupo de pesquisas do projeto PROCAD-NF da UFC, UFSC e Univali, com o apoio da Capes, sobre a Unasul e a integrao sul-americana. 2 Possui graduao em Direito (2001). Especialista em Direito Processual Penal pela ESMEC/UFC (2003). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (2009). Professor da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Tem experincia na rea de Direito, com nfase no Direito Administrativo. Advogado Jnior da ECT (Correios) onde ocupa a funo de Chefe da Seo de Contratao. E-mail: williamarques.jr@gmail.com

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1. A CONJUNTURA ENERGTICA SUL-AMERICANA E O PROTAGONISMO DO BRASIL, DA VENEZUELA E DA BOLVIA. Brasil, Venezuela e Bolvia so as naes protagonistas no cenrio energtico da Amrica do Sul, porque detentoras de grandes reservas de petrleo e gs natural e ainda conta da liderana da produo de energias renovveis pelo Brasil (hidreltricas e biomassa). Por essa razo, far-se- uma breve anlise comparativa entre os regimes jurdicos de direitos ambientais e de recursos energticos nesses pases. Lanar-se- um ligeiro olhar sobre as condies naturais, histricas e culturais da regio e, concentrar-se- maior diretriz no diagnstico do quadro energtico sul-americano. Avana-se, para alm de um olhar nacional para uma escala internacional, no pressuposto, apontado por Flvia Piovesan3 que as Constituies latino-americanas estabelecem clusulas constitucionais abertas, que permitem a integrao e complementaridade entre a ordem constitucional e a ordem internacional. Ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional. As fontes principais em que se assenta a matriz energtica sul americana atual so basicamente o petrleo e derivados, o gs natural, a energia eltrica, os bicombustveis (biodiesel e produtos derivados da cana-deacar) - com destaque destas duas ltimas para o Brasil, o Chile, o Paraguai e o Uruguai, e, em menor expresso, o carvo mineral, abundante na Colmbia e a energia nuclear, com experincias consolidadas no Brasil e na Argentina, alm de contar com a incipiente utilizao de novas formas alternativas, principalmente no Brasil, como a elica e a solar. H maior disponibilidade de petrleo e gs natural na Venezuela, Equador, Brasil, Bolvia e Peru, os dois ltimos contando com mais reservas de gs natural do que de petrleo. O Brasil, aps as recentes descobertas, em especial na camada do pr-sal no Campo Tupi, emerge, a mdio prazo, como um gigante do petrleo e do gs, pois aumentou muito seu potencial de produo, estimando-se que at 2020 alcance posio de 5 maior produtor de petrleo do mundo. Segundo dados collhidos de estudos tcnicos da FIESP4, mais da metade da produo5 energtica sul americana - 53% de petrleo e derivados, aparecendo em segundo lugar combustveis renovveis, que compem 15% e, em terceiro, a de gs natural, que representa 14%. A produo de energia eltrica, predominantemente hidrulica, representa 9% e a de carvo mineral, concentrada na Colmbia, 8%. A energia nuclear, produzida no Brasil e na Argentina, representa apenas 1% da produo total de energia da regio.6 No quadro do consumo final total7 energtico sul americano, o petrleo e derivados, assim como na produo, tambm aparecem em primeiro lugar, com 47% do consumo, ficando as energias renovveis em

3 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direito Internacional. 3- edio. So Paulo: Saraiva, 2009, pg. 47. 4 FIESP - Segurana energtica na Amrica do Sul 10: um panorama brasileiro. Departamento de Energia, Maio de 2010. Coordenadores do Estudo: Carolina Lembo e Marcelo Costa Almeida. . Disponvel em:< www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2010/05893a05.pdf>. Acesso em: 19.1.2011. Os estudos da FIESP utilizaram como fontes o Balano de Energia para os pases no pertencentes a OCDE, Edio 2009 (base 2007) da Agncia Internacional de Energia e os dados da base de comrcio das Naes Unidas, COMTRADE (base 2008). 5 A produo corresponde quantidade de energia produzida localmente. 6 A Amrica do Sul tem no petrleo e gs natural suas principais fontes de energia, correspondendo a mais de 65% de toda a sua produo. uma regio exportadora de energia, possuindo uma Balana comercial energtica global favorvel. O petrleo e seus derivados constituem a principal fonte de produo de energia na Venezuela(81%), principal produtor da Amrica do Sul e nico membro da OPEP, e tambm no Equador (92%), Peru (45%), Brasil (41,9%). O gs natural a energia mais produzida na Argentina (47%) seguida de petrleo e derivados (45%). Na Bolvia a principal fonte de igual modo o gs natural com a produo de 78% da energia e de 16% decorrente de petrleos e derivados. Na Colmbia, o carvo mineral a principal fonte energtica. Fonte: FIESP - Segurana energtica na Amrica do Sul 10: um panorama brasileiro, Maio 2010. p. 18. Disponvel em www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2010/05893a05.pdf . Acesso em: 19.1.2011. 7 O consumo final total equivale quantidade de energia consumida.

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segundo lugar com 19%, sendo seguidos pela hidroeletricidade, com 17% e gs natural com 14%. O carvo mineral responde por 3% do consumo.8 Na Amrica do Sul, h oferta interna bruta9 de 31% de energias, que provm de fontes renovveis energia hidrulica(12%) e biocombustveis 19% 10, o que equivale a quase o triplo daquela ofertada no mundo, que de aproximadamente 11%. Diante da falta de financiamento, de cooperao e de uma adequada transferncia de recursos para que cada pas possa vender energia a preos justos aos vizinhos, a soluo dos desafios no campo energtico na Amrica do Sul, depende em grande parte da coordenao e solidariedade energticas. Nada obstante tais dificuldades, trata-se de um dos poucos locais da Terra, onde possvel colher bons resultados no campo da integrao energtica. 2.AS PROPOSTAS DE INTEGRAO ENERGTICA NA UNASUL VIA PETRLEO, GS NATURAL E HIDRELTRICAS A integrao energtica que compreende alm da interligao energtica no plano fsico, porque envolve no apenas questes tcnicas, mas tambm aspectos polticos, avanou a partir de 2002, com a Deciso CAN 53611. Criou-se, ento, por intermdio da Deciso CAN, 557 de 2003, o Conselho de Ministros de Energia, Eletricidade, Hidrocarbonetos e Minas da Comunidade Andina. H pelo menos trs propostas de integrao energtica da Amrica do Sul: (1) via petrleo, feita pela Venezuela; (2) via gs natural, pela Bolvia e (3) atravs da energia eltrica (hidreltricas), pelo Brasil. Elas se justificam em funo da maior abundncia de cada um dos recursos energticos nestas respectivas naes, o que se depreende, conforme j visto, do protagonismo do Brasil, da Venezuela e da Bolvia no cenrio energtico dos pases da UNASUL. Registram Queiroz e Vilella12, o processo recente de internacionalizao da ELETROBRAS, associando-o a um projeto de integrao energtica que a empresa pretende promover na Amrica Latina. No modelo de integrao via eletricidade, seguido pelo Brasil, por intermdio da Eletrobrs, a implantao de hidreltricas binacionais favorece o processo de unio entre as naes, por intercmbios que aproveitam as diferenas de custos marginais entre dois sistemas interconectados e por comercializao de energia firme entre pases, em atendimento aos princpios internacionais da cooperao e solidariedade em matria energtica e ambiental13.

8 FIESP - Segurana energtica na Amrica do Sul 10: um panorama brasileiro. Departamento de Energia, Maio de 2010. Coordenadores do Estudo: Carolina Lembo e Marcelo Costa Almeida. Disponvel em: < www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2010/05893a05.pdf>. Acesso em: 19.1.2011. 9 Oferta interna bruta significa quantidade de energia disponibilizada para ser transformada ou para consumo final. (Produo+Importao-Exportao). 10 Fonte: FIESP - Segurana energtica na Amrica do Sul 10: um panorama brasileiro. Departamento de Energia, Maio de 2010. Coordenadores do Estudo: Carolina Lembo e Marcelo Costa Almeida. Disponvel em: <www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2010/05893a05.pdf>. Acesso em: 19.1.2011. 11 Tal documento dispe sobre a comercializao de energia entre os pases membros, tendo como objetivos consolidar um mercado integrado, otimizar os recursos em um mercado com critrios de beneficio geral, priorizar as transaes de curto prazo, assegurar o livre aceso aos enlaces internacionais e criar um mercado comum para o intercmbio com outros mercados. 12 QUEIROZ, Renato e VILELLA, Thas - Integrao energtica na Amrica do Sul: motivaes, percalos e realizaes. Disponvel em: <blogln.ning.com/profiles/blogs>. Acesso em: 30.12.2010 13 Sobre a integrao via eletricidade nos pases da UNASUL, tem-se que as indstrias de eletricidade, assim como de gs natural possuem caractersticas de redes que favorecem o processo de interligao entre as regies. No caso da integrao via eletricidade, as interconexes eltricas podem ser motivadas pela implantao de hidroeltricas binacionais.

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Destacam-se trs importantes empreendimentos hidroeltricos binacionais que marcam o processo de integrao via eletricidade: a UHE de Salto Grande entre a Argentina e o Uruguai que teve o incio da construo em 1973, no rio Uruguai entre Concrdia, na Argentina e Salto, no Uruguai; a UHE de Itaipu, entre Brasil e Paraguai, cujo incio da construo ao longo do rio Paran ocorreu em 1974 e foi concluda em 1982, com 20 unidades geradoras fornecendo 700 MW cada; e a UHE Yacyret entre a Argentina e o Paraguai, construda para aproveitar o potencial do rio Paran14. Para Amado Luiz Cervo e Clodoaldo Bueno15 as dvidas surgidas por ocasio de sua fundao, quanto ao desempenho da UNASUL, evocam o excesso de burocracia, a superposio de rgos regionais, a escassez de recursos financeiros e a dificuldade, diante do culto soberania e das empfias polticas, de elaborar e executar projetos para a melhoria da infra-estrutura e da integrao energtica. Em contrapartida, condies favorveis na Amrica do Sul explicam esse novo passo no processo de integrao: o crescimento econmico nos ltimos cinco anos e o aumento da incluso social, alm da constituio de reservas financeiras e da disponibilidade de estoques de energia. No que concerne integrao por meio do gs natural, a cooperao verificada nos pases da UNASUL permite a complementaridade do recurso natural, a capacitao tecnolgica e investimentos nos diversos setores da cadeia de gs natural, possibilitando, assim, ganhos reais aos pases integrados. Entretanto, apesar de tais vantagens, a comercializao de gs natural ficou restrita, entre as dcadas de 1.960 e 1.990, Bolvia e Argentina. Somente a partir de 1.996, houve uma expanso do comrcio de gs na Amrica do Sul, sendo construdos at 2.002, diversos gasodutos entre os quais: Argentina Chile; Bolvia Brasil; Argentina Brasil; e Argentina Uruguai. Desta forma, tem-se que a integrao via gasoduto, ainda que seja benfica para os pases da UNASUL, depende da superao de dilemas polticos, institucionais e sociais para a sua plena aplicabilidade16. As questes jurdicas esto disciplinadas em tratados internacionais e nas cartas constitucionais dos diversos pases membros, as quais no obstante as convergncias existentes, ainda demandam um processo de uniformizao, conforme se ver a seguir. 3. A DISCIPLINA INTERNACIONAL DO DIREITO ENERGTICO DO BRASIL, DA VENEZUELA E DA BOLVIA NO CONTEXTO DA UNASUL Durante o processo de anlise comparativa entre os regimes dos recursos energticos nos sistemas constitucionais do Brasil, da Venezuela e da Bolvia, recm-reformados, detectam-se convergncias, o que pode ser considerado um vetor favorvel integrao regional. A intrnseca concatenao existente entre a regulao dos recursos energticos e o meio ambiente ecologicamente equilibrado (nos planos interno e internacional) encontra-se esposada por Hans Jonas17 ao
14 Acerca de tais empreendimentos hidroeltricos binacionais nos pases da UNASUL ressalte-se: (a) a UHE de Salto Grande entre a Argentina e o Uruguai que teve o incio da construo em 1973, no rio Uruguai entre Concrdia, na Argentina e Salto, no Uruguai; (b) a UHE de Itaipu, entre Brasil e Paraguai, cujo incio da construo ao longo do rio Paran ocorreu em 1974 e foi concluda em 1982; e (c) a UHE Yacyret entre a Argentina e o Paraguai, construda para aproveitar o potencial do rio Paran. 15 CERVO, Amado Luiz, BUENO, Clodoaldo. Histria da poltica exterior do Brasil. 3- edio. 2- reimpresso. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2010, pg. 515. 16 A regio dos pases da UNASUL apresenta condies bastante favorveis integrao energtica via gs natural. J existe na regio uma espcie de anel, conectando Brasil e Argentina, grandes pases consumidores, Bolvia, um dos maiores produtores de gs da Amrica do Sul. 17 JONAS, Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una tica para La civilizacin tecnolgica. Traduccin: Javier Ma- Fernndez Retenaga. 1- edicin. 3- impresin. Barcelona: Herder Editorial, 2008, p. 305/306. Traduo livre: Los combustibles fsiles, como el carbn, el petrleo y el gas natural, producidos mediante una sntesis orgnica de centenares de milliones de aos y que constituyen hoy con diferencia la principal fuente de energa, son, como es

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dispor que os combustveis fsseis, como carvo, petrleo e gs natural produzidos por sntese orgnica de centenas de milhes de anos e agora constituem, de longe, a principal fonte de energia, so, como sabido, limitados, no renovveis e com a taxa de utilizao atual (essencialmente beneficiar apenas uma parte da humanidade, a dos pases industrializados), estamos a aproximar rapidamente de esgotamento. O homem est a ponto de gastar em poucos sculos o que o Sol acumulou no mundo vegetal atravs das eras. Os fertilizantes qumicos so derivados desses combustveis fsseis, e do esgotamento dessa base inicial, a sua sntese, prestados pela natureza a ttulo gratuito, deve ser realizada ab ovo, isto , a partir de materiais inorgnicos, utilizando energia sem procedncia orgnica de forma rpida e imediata, em vez de usar a atividade do Sol e dos organismos ao longo dos tempos. Assim, mesmo a idia de um paraso agrrio (se no industrial) est ligada s condies de energia. Jos Souto Maior Borges18 delimita o motivo de a proteo ao meio ambiente apresentar carter de direito difuso, uma vez que um dano causado por acidente ambiental afeta no apenas o mbito intrafronteirio de um determinado pas, mas extravasa-o, nos seus efeitos extraterritoriais, alongando a poluio at os Estados circunvizinhos e pode at, a depender da sua extenso, afetar a humanidade como um todo. Em conformidade com o novo paradigma ambiental, observa-se uma reviso das formas tradicionais na produo energtica na Amrica do Sul, que busca integrar-se e limpar-se, abandonando de vetustos mtodos no mais condizentes com o desenvolvimento sustentvel, que hoje toma por base energias limpas. 4. DIREITO ENERGTICO NO PLANO DAS RELAES INTERNACIONAIS DOS PASES DA UNASUL Antnio Carlos Wolkmer19 averba que o processo de mudana e construo da nova ordem jurdica internacional passa, necessariamente, pela resoluo dos problemas poltico-ideolgicos e socioeconmicos das naes perifricas. A tentativa de superao dessa realidade assimtrica no plano externo pode se consolidar atravs da concatenao entre as normas constitucionais internas de Brasil, Bolvia e Venezuela no tocante ao Tratado Constitutivo da UNASUL, diante das convergncias de tratamento do direito ambiental que reverberam no plano da normatizao da integrao energtica sul-americana. Marmiton.org Zamalek FansNouvelObsGuardian.co.ukTom.comThe Washington PostXinhua NetLouvre Um dos princpios reitores da poltica energtica nos pases da UNASUL a promoo do desenvolvimento econmico concatenado proteo ambiental, ou seja: o desenvolvimento sustentvel e solidrio em matria de energia20. Durante muito tempo, produtores e usurios das matrizes energticas se colocaram em campos opostos no que diz respeito aos impactos ambientais decorrentes da gerao e utilizao das diferentes formas de
notorio, limitados, no renovables, y ya con la tasa de utilizacin actual (esencialmente en beneficio tan slo de una parte de la humanidad, la de los pases industrializados) estamos acercndonos a pasos agigantados a su agotamiento. El hombre est a punto de gastar en pocos siglos lo que el Sol ha ido acumulando en el mundo vegetal a travs de los eones. Los abonos qumicos son derivados de esos combustibles fsiles, y con el agotamiento de esta base inicial, su sntesis, que la naturaleza nos proporcionaba gratuitamente, tendra que ser efectuada ab ovo, esto es, a partir de matrias inorgnicas: mediante energas de procedencia no orgnica, con rapidez y al momento, en lugar de mediante la actividad del Sol y los organismos a lo largo de los tiempos. As, pues, incluso la idea de un paraso agrrio (por no decir industrial) queda ligada a las condiciones energticas. 18 BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. Instituies de direito comunitrio comparado: Unio Europia e Mercosul. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 527. 19 WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 6- edio. So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 144. 20 Neste sentido cite-se o art. 3- d e e do Tratado Constitutivo da UNASUL: Artigo 3. Objetivos Especficos A Unio de Naes Sul-americanas tem como objetivos especficos: (...) d) a integrao energtica para o aproveitamento integral, sustentvel e solidrio dos recursos da regio; e) o desenvolvimento de uma infra-estrutura para a interconexo da regio e de nossos povos de acordo com critrios de desenvolvimento social e econmico sustentveis;

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energia. Todavia, logo perceberam que era preciso facilitar a relao entre a sociedade e o setor energtico para que os problemas fossem minimizados. O desperdcio de energia e a degradao do meio ambiente pela explorao descontrolada dos recursos naturais comearam, ento, a ser objeto de preocupao mundial. No complexo regramento jurdico dessa matria, as competncias da ordem comunitria e constitucionais no se preexcluem, mas se complementam, com vistas sua efetividade, pois, conforme averba Jos Souto Maior Borges21, a proteo ao meio ambiente tambm se inscreve dentre os objetivos fundamentais do direito comunitrio. Esse campo, como tantos outros, regulado por normas de direito constitucional estatal e por normas de direito comunitrio. Para Antnio Augusto Canado Trindade22, nos ltimos anos, o corpus juris normativo do Direito Internacional dos Direitos Humanos se enriqueceu com a incorporao dos novos direitos, como, por exemplo, o direito ao desenvolvimento como um direito humano e o direito a um meio ambiente sadio. O direito a um meio ambiente sadio recebeu reconhecimento expresso tanto da Carta Africana (artigo 2423) como no I Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos, Econmicos, Sociais e Culturais de 1988 (artigo 1124). Um e outro ingressaram, assim, no Direito Internacional convencional dos Direitos Humanos. No plano dos pases da UNASUL, Argentina e Peru so aqueles que passaram a ter uma propriedade totalmente privada e transnacionalizada de hidrocarbonetos. Outros pases produtores de petrleo decidiram manter a propriedade sob estado de ateno, com ajustes para enfrentar os desafios crticos do negcio concorrncia internacional. Ressalte-se a Lei 26.221 do Peru (Ley Organica de Hidrocarburos) estabelece em seu art. 2-25 que o Estado promove o desenvolvimento de atividades de hidrocarbonetos baseado na livre concorrncia e no livre acesso atividade econmica, com a finalidade de atingir o bemestar da pessoa humana e o desenvolvimento nacional. Segundo estabelece Miguel Carbonell26 o princpio da subsidiariedade, no domnio dos direitos humanos, pode ser aplicado levando-se em considerao o impacto diferenciado que poder apresentar para cada um dos direitos, assim, por exemplo, para aqueles direitos que tenham conseqncias marcadamente supranacionais - como aqueles relacionados com o ambiente - a competncia recairia nas instncias internacionais, enquanto os outros recairiam em princpio abaixo da tutela dos Estados - com os termos e as limitaes resultantes do reconhecimento dos diversos instrumentos internacionais de defesa dos direitos humanos.
21 BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. Instituies de direito comunitrio comparado: Unio Europia e Mercosul. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 527. 22 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2- edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000, pgs. 97 e 98. 23 Artigo 24 Todos os povos tm direito a um meio ambiente geral satisfatrio, propcio ao seu desenvolvimento. 24 Artigo 11 Direito a um meio ambiente sadio 1. Toda pessoa tem direito a viver em meio ambiente sadio e a contar com os servios pblicos bsicos. 2. Os Estados Partes promovero a proteo, preservao e melhoramento do meio Ambiente. 25 Artculo 2.- El Estado promueve el desarrollo de las actividades de Hidrocarburos sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad econmica con la finalidad de lograr el bienestar de la persona humana y el desarrollo nacional.. 26 CARBONELL, Miguel. Los derechos humanos en la actualidad: una visin desde Mxico. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2001, p. 51. Traduo livre: El principio de subsidiariedad, dentro del campo de los derechos humanos, se puede aplicar teniendo en cuenta el diferente impacto que puedem tener cada uno de los derechos; as, por ejemplo, para aquellos derechos que tengam consecuencias marcadamente supranacionales - como los que tienen que ver con el medio ambiente - la competencia recaera en las instancias internacionales, mientras que los otros quedaran en principio bajo la tutela de los Estados - con las modalidades y limitaciones que se deriven del reconocimiento de los diferentes instrumentos de defensa internacional de los derechos humanos.

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Para Luigi Ferrajoli27 tambm a partir desta funo da cultura jurdica de onde pode surgir, em apoio s grandes mobilizaes pacifistas nos ltimos anos, este "novo sentido comum", sobre a ilegitimidade da ordem existente e do carter vinculante do direito internacional, que constitui o principal fator de efetividade dos direitos por ele reconhecidos. Neste jaez, tem-se uma diversidade de regimes jurdicos adotados na regulao do sistema energtico (com caractersticas cada vez mais transnacionais), em cada pas da Amrica Latina decorre, por exemplo, da adoo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e polticos foi adotado pela XXI Sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966 que determina em seu art. 1-, No.: 02 que para a consecuo de seus objetivos, todos os povos podem dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuzo das obrigaes decorrentes da cooperao econmica internacional, baseada no princpio do proveito mtuo, e do Direito internacional. Dispe o art. 47 do mesmo documento internacional que nenhuma disposio do aludido Pacto poder ser interpretada em detrimento do direito inerente a todos os povos de desfrutar e utilizar plena e livremente suas riquezas e seus recursos naturais. Com base no art. 1- do Pacto das Naes Unidas de 1966 declara Jorge Miranda28 que o movimento de afirmao ou reivindicao destes direitos dos povos corresponde, por certo, a uma significativa tendncia da poltica e do Direito Internacional dos dias de hoje, ligadas deslocao de relaes entre as potncias, ao despertar do Terceiro Mundo e ao avolumar dos seus problemas, crescente circulao de pessoas ou bens, s novas estratgias de matrias-primas e energia. Eis que, em 2004, foi realizada em Bonn (Alemanha) a Conferncia Internacional sobre Energias Renovveis. Como corolrio dos documentos antecedentes, eis que surge um elemento importante da poltica integrada em matria de energia e alteraes climticas, com o escopo de promoo da eficincia energtica tambm no contexto internacional, por meio do qual restou acordada a criao da Parceria Internacional para a Cooperao no domnio da Eficincia Energtica (IPEEC) na Declarao adotada pela Comisso, pelos membros do G8 e pela China, ndia e Coria do Sul em Aomori, Japo, em Junho de 2008. O objectivo constituir um frum de alto nvel que vise promoo e a coordenao dos nossos esforos conjuntos no sentido de acelerar a adopo de prticas slidas de melhoria da eficincia energtica. A Parceria IPEEC proporcionar uma plataforma para o debate, a consulta e o intercmbio de informaes. O Mandato do IPEEC foi assinado pelos membros do G8 e pela China, Coreia do Sul, Brasil e Mxico, em Roma. O tratamento jurdico proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado aliado ao desenvolvimento ecologicamente sustentvel e solidrio uma das questes fundamentais do neoconstitucionalismo latinoamericano e pano de fundo da integrao energtica da UNASUL. Como reflexo do tratamento constitucional das naes sul-americanas, o Tratado Constitutivo da Unio de Naes Sul-Americanas (Tratado da UNASUL), preambularmente, anuncia que um de seus princpios basilares a harmonia com a natureza para um desenvolvimento sustentvel. Um desenvolvimento econmico sustentvel, tal como preconiza o Tratado constitutivo da UNASUL incluiu logo em seu Prembulo29 essa preocupao ecolgica atrelada integrao energtica, porque, caso
27 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Debate sobre el derecho y La democracia. Traduccin: Andrea Greppi. Segunda edicin. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 118. Traduo livre: Es tambin a partir de esta funcin de la cultura jurdica de onde puede surgir, en apoyo de las grandes movilizaciones pacifistas de estos ltimos aos, ese "nuevo sentido comm" acerca de la ilegitimidad del ordem existente y del carter vinculante del derecho internacional, que constituye el principal factor de efectividad delos derechos por l reconocidos . 28 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 4- edio. Coimbra: Almedina, 2008, pg. 74. 29 Leia-se o original: AFIRMANDO sua determinao de construir uma identidade e cidadania sul-americanas e desenvolver um espao regional integrado no mbito poltico, econmico, social, cultural, ambiental, energtico e de infra-estrutura, para contribuir para o fortalecimento da unidade da Amrica Latina e Caribe; CONVENCIDAS de que a integrao e a unio sul-americanas so necessrias para avanar rumo ao desenvolvimento sustentvel e o bemestar de nossos povos, assim como para contribuir para resolver os problemas que ainda afetam a regio, como a pobreza, a excluso e a desigualdade social persistentes;

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assim no o fizesse os objetivos da integrao econmica comunitria estariam, em grande prejudicados. Nos ltimos anos, a grande maioria dos pases tem trabalhado e se organizado em busca de fontes alternativas de energia; na promoo de polticas de aumento da eficincia energtica; no combate ao desperdcio; e na criao de condies adequadas implementao do desenvolvimento sustentvel. O caso boliviano emblemtico, para exemplificar o papel importante dos recursos naturais nos acontecimentos polticos recentes e como isso influencia a dinmica do mercado energtico no subcontinente sul-americano. Pela dimenso e pela importncia estratgica das reservas gasferas bolivianas, a mistura explosiva de fatores histricos, polticos, econmicos e sociais, que definem as polticas interna e externa dos governos do pas uma questo que ultrapassa as fronteiras nacionais e interessa a toda a comunidade sul-americana. Nesse sentido, dois fatos assumem especial relevncia para esta anlise: a nacionalizao dos hidrocarbonetos no pas, em 2006 e a mediterraneidade da Bolvia30, cuja falta de acesso ao mar condiciona sua poltica energtica. Esclarece Cristine Koehler Zanella31 que no caso da Venezuela, suas reservas de petrleo e gs so argumentos irrefutveis para que o pas seja lembrado. Com efeito, a Venezuela tem boa parte das reservas sul-americanas de petrleo e gs natural. No setor dos hidrocarbonetos lquidos, ela figura como o quinto maior exportador de petrleo do mundo. J com relao ao gs natural, sua produo majoritariamente destinada ao consumo domstico, que, por ser um mercado pequeno, revela o grande potencial exportador do pas. Como ponto negativo integrao da matriz energtica dos pases da UNASUL e como retrocesso das estratgias de desenvolvimento de sua integrao, existem divergncias significativas em relao s vises de integrao energtica sul americana, pois cada nao defende um modelo com base matrizes diferentes: o Brasil prefere a energia eltrica e os biocombustveis como vetores de integrao; a Venezuela, o petrleo e a Bolvia defende uma integrao fsica a partir da construo de gasodutos. Neste ponto, destacam-se a oposio venezuelana opo brasileira pelos biocombustveis (como o etanol) em substituio aos derivados do petrleo, o que pode ser visto, como um bice conjuntural, que merece ser transplantado em prol do bem maior representado pela integrao energtica necessria ao desenvolvimento e superao de defasagens no plano social, poltico e econmico. 5. REGIMES JURDICOS E ASPECTOS POLTICOS DOS RECURSOS ENERGTICOS NO BRASIL, NA VENEZUELA E NA BOLVIA. O desenvolvimento energtico nos pases da UNASUL com seus avanos histricos, filosficos, sociais e econmicos, tecnolgicos, polticos e jurdicos, viabilizou e fundamentou o aprimoramento da disciplina constitucional e legal dos recursos energticos em seus pases membros, conforme se demonstrar em seguida, com destaque para a poltica energtica e os regimes jurdicos do petrleo, do gs natural, da energia eltrica e dos bicombustveis no Brasil. No Brasil, um importante marco na regulao do petrleo surgiu com a criao da PETROBRAS em 1953, pelo ento Presidente da Repblica Getlio Vargas a partir das reivindicaes sociais advindas de campanha social intitulada: O petrleo nosso. O saldo scio-poltico da criao da Petrobras, que culminou no suicdio de Getlio Vargas delimitado por Darcy Ribeiro32.
30 ZANELLA, Cristine Koehler. Energia e integrao: oportunidade e potencialidades da integrao gasfera na Amrica do Sul. Iju: Editora Uniju, 2009, pgs. 29 e 30. 31 ZANELLA, Cristine Koehler. Energia e integrao: oportunidade e potencialidades da integrao gasfera na Amrica do Sul. Iju: Editora Uniju, 2009, pgs. 44 e 45. 32 RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2.006, pgs. 185 e 186: Essa poltica de capitalismo de Estado e de industrializao de base provocou sempre a maior reao por parte dos privatistas e dos porta-vozes dos interesses estrangeiros. Assim que, quando Getlio Vargas se prepara para criar a Petrobras e a Eletrobrs, uma campanha unssona de toda a mdia levou seu governo a tal desmoralizao que ele se viu na iminncia de ser enxotado do Catete. Venceu pelo prprio suicdio, que acordou a nao para o carter daquela campanha e para os interesses que estavam atrs dos inimigos do governo .

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Na Venezuela, aps promulgada a Lei de Nacionalizao, em 1970 foi criada a PDVSA- Petrleos de Venezuela, S.A. No contexto boliviano a nacionalizao do petrleo e do gs natural, deu-se em 2006 por iniciativa do Presidente Evo Morales. As atividades relacionadas sua explorao ficam a cargo da Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB), estatal criada em 1936 aps a Guerra do Chaco (1932-1935). Vrios pases da Amrica Latina alteraram a legislao petrolfera com a finalidade de atrair e captar investimentos estrangeiros, mas no foi considerada a possibilidade de entregar a propriedade do gs e do petrleo para empresas estrangeiras: so os casos do Equador, Venezuela, Mxico, Brasil e, mais recentemente, da Bolvia33. No contexto dos anos 1970 se produzem uma srie de acontecimentos geopolticos de grande importncia internacional, como por exemplo, a crise energtica e o fortalecimento da OPEP no negcio de petrleo contra o cartel das empresas. Tais acontecimentos reverberam no plano interno da Venezuela que tende a favorecer um novo rumo na poltica nacional de petrleo, expresso na reforma do imposto de renda com a finalidade de aumentar o imposto sobre os rendimentos lquidos de petrleo, o Estado fixa os preos das exportaes de petrleo venezuelano. Eis que surgem: a Ley de Reversin Petrolera (1971), a Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural (1971) e a Ley del Mercado Interno de los Hidrocarburos (1973). No caso boliviano, como corolrio da revolta popular de outubro de 2003 verificou-se a capacidade de articular mais a sua sociedade atravs da afirmao central da necessidade de nova Lei de Hidrocarbonetos, a partir de reinvidicaes que incluam aspectos como a recuperao direitos de propriedade a favor do Estado boliviano, a industrializao do gs natural, substituio da YPFB, os mercados prioritrios, preo e utilizao pretendida deve suscetveis de recursos financeiros de diferentes projetos. Neste jaez, com a ascenso de Evo Morales em 2006, foi promulgado o Decreto Supremo No.: 28.701 que nacionalizou os recursos naturais de hidrocarbonetos do pas, atravs do qual o Estado recuperou a propriedade, a posse e o controle total e absoluto dos aludidos recursos (art. 1-34). CONCLUSO Como consectrio do processo de globalizao econmica, poltica, social e jurdica eis que surge a UNASUL, que congrega doze naes da Amrica do Sul. Os pases da Amrica do Sul possuem uma variedade de fontes de energia tanto hidroeltricas como petrolferas e de gs, s quais se soma agora a produo em longa escala de biocombustveis que vm a diversificar ainda mais a matriz energtica em vigor. A problemtica atinente matriz energtica comum para os pases da UNASUL est intrinsecamente concatenada ao do modelo produtivo para a regio, j que no se tratam apenas de propostas ou alternativas de desenvolvimento nacionais, mas sim da matriz regional que comunidades transnacionais vm construindo. A realidade do potencial da regio sul americana quanto produo de energia outorga aos pases componentes da UNASUL, caractersticas interessantes para sua incorporao ao mercado global, como provedora de recursos energticos necessrios ao desenvolvimento econmico sustentvel no plano das relaes internacionais. Suas naes representam um verdadeiro celeiro das fontes energticas existentes em nosso planeta. Um dos desafios da UNASUL para a sua consolidao efetiva perpassa necessariamente pelo aumento da oferta de energia, mormente na busca de uma matriz energtica comum, capaz de satisfazer a todos os desafios: econmicos, ambientais, polticos e sociais comuns (em atendimento aos princpios internacionais da cooperao e solidariedade). preciso ampliar a capacidade de gerao, melhorando o aproveitamento

33 Sobre o tema, conferir: QUIROGA, Carlos Villegas. Rebelin popular y los derechos de propiedad de los hidrocarburos. Disponvel em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/osal/osal12/d1quiroga.pdf>. Acesso em: 03.05.2011. 34 ARTICULO 1.- En ejercicio de la soberana nacional, obedeciendo el mandato Del pueblo boliviano expresado en el Referndum vinculante del 18 de julio del 2004 y em aplicacin estricta de los preceptos constitucionales, se nacionalizan los recursos naturales hidrocarburferos del pas. El Estado recupera la propiedad, la posesin y el control total y absoluto de estos recursos.

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de fontes convencionais como gua, carvo, gs, fontes renovveis, dentre outras, bem como se faz necessrio o domnio e aperfeioamento nas novas tecnologias em prol das fontes de energia.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. Instituies de direito comunitrio comparado: Unio Europia e Mercosul. So Paulo: Saraiva, 2005. CARBONELL, Miguel. Los derechos humanos en la actualidad: una visin desde Mxico. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2001. CERVO, Amado Luiz, BUENO, Clodoaldo. Histria da poltica exterior do Brasil. 3- edio. 2reimpresso. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2010. FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Debate sobre el derecho y La democracia. Traduccin: Andrea Greppi. Segunda edicin. Madrid: Editorial Trotta, 2009. FIESP - Segurana energtica na Amrica do Sul 10: um panorama brasileiro . Departamento de Energia, Maio de 2010. Coordenadores do Estudo: Carolina Lembo e Marcelo Costa Almeida. . Disponvel em: <http://www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2010/05893a05.pdf>. Acesso em: 19.1.2011. JONAS, Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una tica para La civilizacin tecnolgica. Traduccin: Javier Ma- Fernndez Retenaga. 1- edicin. 3- impresin. Barcelona: Herder Editorial, 2008. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 4- edio. Coimbra: Almedina, 2008. MORAES, Germana. UNASUL: Notas sobre a integrao energtica e cultural da Amrica do Sul IN Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, N. 11, Ano 9, Fortaleza: Edies Demcrito Rocha, 2010. PIOVESAN, Flvia. Temas de Direito Internacional. 3- edio. So Paulo: Saraiva, 2009. QUEIROZ, Renato e VILELLA, Thas - Integrao energtica na Amrica do Sul: motivaes, percalos e realizaes. Disponvel em: <blogln.ning.com/profiles/blogs>. Acesso em: 30.12.2010. QUIROGA, Carlos Villegas. Rebelin popular y los derechos de propiedad de los hidrocarburos. Disponvel em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/osal/osal12/d1quiroga.pdf>. Acesso em: 03.05.2011. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2.006. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2- edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000. ZANELLA, Cristine Koehler. Energia e integrao: oportunidade e potencialidades da integrao gasfera na Amrica do Sul. Iju: Editora Uniju, 2009. WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 6- edio. So Paulo: Saraiva, 2008.

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A VALORAO DO INDIVDUO POR MEIO DO ACESSO AO CRDITO CAROLINA SOARES HISSA 2 GINA VIDAL MARCLIO POMPEU Resumo: O trabalho discorre acerca da concesso de crdito como um mecanismo de garantir a dignidade da pessoa humana, bem como proporcionar um crescimento econmico baseado no desenvolvimento humano. A metodologia utilizada na elaborao da pesquisa constitui-se em estudo descritivo-analtico, desenvolvido por meio de pesquisa do tipo bibliogrfica, pura quanto utilizao dos resultados, e de natureza qualitativa. A partir de pesquisas doutrinrias e bibliogrficas, conclui-se que a concesso de crdito, desde que forma criteriosa, pode contribuir para o desenvolvimento individual e comunitrio, bem como valorizar o indivduo como ser atuante do Estado e em pleno exerccio de suas garantias. Palavras-chave: Acesso ao crdito. Dignidade da pessoa Humana. Desenvolvimento Humano
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Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito Processual Civil e psgraduanda do Curso de Direito Internacional pela Universidade de Fortaleza. Advogada. Professora 2 Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Federal do Cear; professora do Programa de Ps-graduao em Direito, Mestrado e Doutorado da Universidade de Fortaleza. Advogada e Consultora Jurdica da Assembleia Legislativa do Estado do Cear.

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INTRODUO O trabalho discorre acerca da democratizao da economia e de como a poltica do acesso ao crdito tem relao direta com as garantias individuais, em especial o da dignidade da pessoa humana. possvel observar que o controle na concesso de verba deve ser monitorado para que o indivduo honre o compromisso firmado e possa, ao movimentar a economia, contribuir com o desenvolvimento do Estado e, especialmente, com seu prprio crescimento. Inmeras so as legislaes que ressaltam a relevncia da pessoa humana. Mas ressaltam-se o Decreto n 591 de 6 de julho de 1992, denominado Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, sociais e culturais que ressalta esses direitos como sendo uma extenso do princpio da dignidade da pessoa humana; a resoluo 41/128 de 4 de dezembro de 1986, Declarao sobre o direito ao desenvolvimento, que enfatiza a necessidade do desenvolvimento dos Estados, atribuindo-lhes a escolha de aplicao de recursos e polticas para a objetivao do direito ao desenvolvimento; e a Declarao universal dos Direitos Humanos Resoluo 217-A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas de 10 de dezembro de 1948 que versa, dentre outras coisas, sobre o reconhecimento da dignidade do indivduo e da necessidade da proteo de um Estado de Direito para a efetivao desse direito. O enfoque no que concerne ao estudo do acesso ao crdito ser agregado relao entre dinheiro, renda e crdito; fatores que se complementam e fornecem o material necessrio para trabalhar-se com a questo da concesso do crdito. Primeiramente analisa-se o instituto do dinheiro e o que ele vem a representar na economia, em sequncia trabalha-se a renda no somente aquela advinda do trabalho, mas tambm oriundas das outras fontes de proventos, pois com base no montante de ganho que se conceder mais ou menos crdito. Chega-se ao ponto onde se vincula o crdito como mecanismo de garantir direitos aos indivduos, especialmente, ao que remete dignidade humana, na medida em que ao se proporcionar ao cidado a possibilidade de utilizar essa verba no consumo de bens e servios garante-se o desenvolvimento humano e, consequentemente, o da sociedade e do Estado. Demonstrada essa relao entre o crdito e o desenvolvimento humano e social, passa-se a tratar da globalizao. No somente o que venha a ser o instituto, mas quais so as conseqncias deste fenmeno, qual a relevncia encontrada para o desenvolvimento do Estado na aproximao e relao com outros sujeitos de direito internacional, bem como a maneira que a concesso de crdito na esfera interna repercute no plano internacional e na efetivao dos direitos humanos. 1.A REGULAMENTAO DOS DIREITOS HUMANOS NA LEGISLAO INTERNACIONAL Depois da II Guerra Mundial e da criao da ONU em 1945, uma preocupao com a proteo do indivduo decorreu daqueles princpios previstos no artigo 2 da carta das Naes Unidas, quais sejam manuteno da paz e a segurana internacional. Em virtude disso inmeras legislaes internacionais foram elaboradas com a finalidade de assegurar a todos os indivduos garantias fundamentais de existncia digna. Com a elaborao da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) a dignidade da pessoa humana condio essencial para a manuteno da paz, sendo considerado um de seus fundamentos. Com enfoque na relao dinheiro e efetivao de direitos o artigo 23 alberga o reconhecimento do trabalho, o recebimento de remunerao, que gera renda como uma caracterstica prpria da dignidade humana, extensivo aos seus dependentes. Complementando a esta ideia o artigo 25 vem afirmar que todas as pessoas possuem direito ao padro de vida que seja capaz de assegurar a si e aos seus familiares garantias como sade, educao, bemestar, incluindo ainda, alimentao, vestirio e outros requisitos decorrentes das necessidades atuais. Deste modo, verifica-se que o dinheiro determinante para a realizao de inmeras atividades que devem ser fornecidas pelo Estado, mas que podem ser complementadas pelo indivduo detentor de renda, como no caso do consumo de produtos com alimentao e vestimentas. Ou seja, ao trabalhador garantido um salrio, que deve ser justo conforme artigo 23 da DUDH, e desta renda o indivduo pode satisfazer suas necessidades da forma que lhe convier. A Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento traz em seus dispositivos a necessidade da cooperao internacional para resolver diversos problemas incluindo os econmicos com o intuito de promover e encorajar o respeito aos direitos humanos. Neste contexto a economia tem papel fundamental de incrementar o bem-estar dos indivduos e, destes, atuarem de forma livre e ativa no desenvolvimento

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individual e do Estado. A responsabilidade primria do desenvolvimento do Estado (art. 3) e a atuao em plano nacional (art.8) deve concentrar na adoo de medidas que permitam igualdade de oportunidades e acesso aos recursos bsicos, incluindo bens e servios, emprego e distribuio de renda. No Pacto Internacional sobre direitos sociais, econmicos e culturais, mais uma vez a economia entra na seara dos Direitos Humanos com a finalidade de promover o efetivo exerccio dos direitos dos indivduos. Neste decreto o Estado deve comprometer-se com a promoo do bem-estar de sua sociedade, ressalta a importncia do trabalho como fonte de aquisio de renda (art. 6), como forma de manuteno da famlia, reconhecida como elemento natural e fundamental da sociedade (art. 10). Deste modo comprova-se a necessidade dos Estados, por meio de aes na economia, promoverem a efetivao dos direitos humanos, em especial o da dignidade da pessoa humana; proporcionando trabalho digno, gerador de uma renda que possibilita a aquisio de crdito, permitindo assim a realizao das necessidades bsicas e complementares de seus cidados. Neste contexto, a partir do momento que o Estado contribui com mecanismos para o desenvolvimento de seus indivduos ele est, ao mesmo tempo, contribuindo para o desenvolvimento do prprio ente estatal. 2.CONCESSO E ACESSO AO CRDITO Compreende-se por dinheiro o meio utilizado para a troca de bens, que tem por finalidade eliminar os problemas decorrentes das relaes de escambo. Encontrando-se na forma de moeda, cdulas, papis, notas, etc. (FERGUSON, 2009). Da idia da relao existente entre o dinheiro e o progresso, conclui-se que a ascenso do dinheiro fundamental para a evoluo da humanidade e das relaes delas decorrentes. relevante destacar, que mesmos os comunistas seguidores das posies marxistas de que o dinheiro o excedente do suor do trabalhador transformado em commodity3 nenhum desses Estados deixou de adotar a figura do dinheiro como mecanismo de aquisio de bens e servios. Hoje, apesar de continuar existindo outras formas de dinheiro, aquele que no podemos ver o mais popular, pois no existe mais a necessidade de manusear o papel-dinheiro. Com as novas tecnologias disponveis o trabalho prestado revertido em valor depositado na conta do trabalhador, que ao utilizar o dinheiro de plstico, conhecido como carto de crdito, ou cheque transfere o montante do dinheiro imaginrio outra pessoa ou instituio em troca do bem ou servio que almeja possuir. Concorda-se assim com posicionamento de FERGUSON (2009) de que a instituio dinheiro mais do que questo de confiana, mas de f. Pois se confia na pessoa ou na instituio financeira que utiliza o meio virtual de utilizao de dinheiro esperando que ocorra de fato a transferncia do valor e para que o emitente do cheque, dinheiro nota, honre com suas obrigaes econmicas. Mas para possuir dinheiro necessrio s trocas torna-se fundamental a existncia da renda, que decorrente principalmente, mas no somente, das relaes de trabalho. Configurar a renda os valores recebidos, ao final de perodo, composto por aluguis, lucros, salrios e juros, quer sejam recorrentes ou espordicos. Em se tratando da renda do capital financeiro ela poder ser pr-fixada, ps-fixada, correntes e extraordinrias. As duas primeiras trabalham com a hiptese do indivduo se utilizar do dinheiro recebido para realizar aplicao financeira e o valor do acrscimo decorrente da aplicao estabelecida no ato do contrato ou na finalizao da operao. As rendas denominadas correntes, ou permanentes, so aquelas previstas e recorrentes, como salrios, penses, aposentadorias e juros de rendimentos custodiados aos bancos ou instituies financeiras. Finalmente as extraordinrias so aquelas recebidas eventualmente ou esporadicamente, como doaes e heranas. A figura do crdito aparece em qualquer ato de troca que comporte emprstimo. O ato da prestao e da contraprestao no acontece de forma simultnea, pois, normalmente, o credor d algo sem receber nada no ato, porm com confiana de que o devedor ao final de prazo entregar bem que compense o que fora concedido anteriormente. Deste modo, o instituto do crdito se firmou e consolidou na confiana e na credibilidade do reembolso de quem tomou emprestado; no mais surpreendente de que a raiz da palavra crdito tenha origem latina credo, correspondendo ao Eu acredito. (FERGUSON, 2009, P.34). Hodiernamente a concesso de crdito fornecida por instituies de crdito que podem ser divida em trs categorias: bancos emissores destinados a emisso de papel-moeda e de exercer o controle de todo o
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Termo em ingls destinado a caracterizar mercadorias que so matrias-prima ou possuem pouca industrializao, de qualidades praticamente uniformes e produzidas em larga escala.

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sistema creditcio do pas; bancos de crdito ordinrio ou bancos comerciais, destinados guarda dos depsitos e concesso de crdito de curto prazo e, por ltimo, as instituies de financiamento de mdio e longo prazo, que pelo prprio nome se torna auto-explicativa. Ao tratar-se da democratizao do crdito, ressalta-se a sua importncia para se manter a relao demandaprocura, bem como o vis de acesso aos meios de consumo voltados a se atingir o bem-estar social e o desenvolvimento, com crescimento, dos Estados. Inmeros autores trabalham com a questo da concesso de crdito para camadas da sociedade que ainda se encontram afastada do mercado de consumo ativo. Conforme analisa-se fundamental para o Estado que a economia permanea aquecida e que os emprstimos concedidos aos indivduos acabam por ajudar no aumento da produo e, conseqentemente, nas relaes de consumo. Muhammad Yunus (2008) trabalha o acesso ao crdito como revoluo do microcrdito; Haveria o surgimento de instituies bancrias destinadas a tratar das necessidades dos pobres e do montante de dinheiro destinado esses indivduos. A finalidade dos emprstimos se assemelharia a das tradicionais instituies bancrias, na medida em que a concesso do crdito estava destinada construo do prprio negcio com a finalidade da sada da situao de misria. Prope verdadeira revoluo para acabar com a pobreza com a criao de empresas sociais que transformariam a prpria estrutura do capitalismo. Estas instituies dedicar-se-iam a criar produtos e servios que fossem benficos a toda a populao e que combatessem a pobreza, a poluio e a situao acentuada de misria existente, criando ou melhorando o sistema de sade e o acesso educao. A manuteno desses bancos voltados para os pobres seriam decorrentes das transformaes necessrias nas instituies bancrias comerciais que criariam sistemas especficos destinados a atender a concesso do financiamento (emprstimos) a essas novas empresas creditcias, por exemplo, um sistema de poupana prprio. Seria possvel um desenvolvimento gradual da empresa social chegando ao ponto de existirem aes que seriam ofertadas para compra e venda gerando assim o novo sistema econmico. Com o novo cenrio da empresa social permitir-se-ia aos pobres a demonstrao inerente do talento para o empreendedorismo, o que proporcionaria uma nova fartura no s para eles e sua famlia, mas tambm para a comunidade onde vivem. (YUNUS, 2008). Noam Chomsky (2006) adota uma ao de combate ao livre mercado e da adoo da interveno estatal para o desenvolvimento de potncias, citando como exemplo o Japo aps a segunda guerra mundial. O desenvolvimento e o crescimento econmico s aconteceriam efetivamente no momento em que o Estado protegesse seu sistema da flutuao decorrente das relaes de mercado. Destaca em sua obra O lucro ou as pessoas? a importncia decisiva da capacitao dos indivduos e de se atender s necessidades bsicas sociais para que ocorresse um desenvolvimento econmico. Maior nvel de rendimento e de bem-estar so os pontos de defesa de Amartya Sen, pois seria fruto do resultado da concesso de maior liberdade s pessoas. preciso que a humanidade conquiste a liberdade. Conforme Maillart (2010, p.19-20) O ponto principal da tese de Sem a liberdade e dois so seus pontos principais: eliminao das privaes de liberdade e promoo da condio de agente dos indivduos. Nesta perspectiva o processo de crescimento atrelado ao desenvolvimento econmico cria uma perspectiva de um ciclo virtuoso compreendido no conceito de que a liberdade leva criatividade e esta ao esforo necessrio para o desenvolvimento econmico. O ciclo depende do papel exercido pelas instituies e do sistema de incentivos destinados ao desenvolvimento humano. O Estado deve intensificar o papel das instituies, quando responsabilizao pelo desenvolvimento da sociedade aumentando a liberdade econmica e pessoal, evitando atividades destrutivas e protecionistas. Corroborando com o pensamento de Yunus as instituies financeiras possuem atuao determinante no que concerne ao desenvolvimento econmico, atrelado ao desenvolvimento humano e social, mas insere a idia da necessidade de aes estatais para viabilizar a concesso da liberdade e gerar a fora motriz do ciclo virtuoso. Para o autor, diferentemente de Yunus, as instituies financeiras devem receber a interveno do Estado para que se cumpra a finalidade do prprio desenvolvimento humano e econmico. A falta de mercado financeiro bem regulamentado levaria os Estados a situao de instabilidade culminando em possveis crises, tudo, pois existiria tendncia de ceder s presses ocidentais. Neste modo as instituies bancrias deveriam atender s necessidades determinadas pelo Estado. Estando assim, a deciso da atuao dessas instituies vontade e poltica estatal adotada.

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Na obra Crescimento e desenvolvimento econmico (DINIZ, 2010) apresenta-se a posio da existncia da necessidade da interveno do Estado nas economias, especialmente as ocidentais, como o que ocorrera aps as duas guerras mundiais e a conseqente ascenso americana. Pois as crises ocorrem ciclicamente e sempre estaro relacionadas com a insuficincia de procura, que sem interveno, gera recesso que romper o processo de crescimento e, assim, comprometer o desenvolvimento econmico. Afirma que as situaes de recesso servem para que se possa aprender com essas situaes sempre com a finalidade de evit-las. Finaliza suas idias trabalhando com a vinculao da economia com a evoluo da sociedade, pois funo daquela permitir melhor situao de bem-estar. Deste modo verifica-se a necessidade da atuao dos indivduos de forma ativa no processo de desenvolvimento e crescimento econmico dos Estados. Isto pode ser compreendido como o desenvolvimento humano gerando o desenvolvimento social. Nos anos 80 surge a teoria do capital social, um paradigma no campo dos estudos relacionados s questes do crescimento e do desenvolvimento. Para o Banco Mundial so quatro formas bsicas de capital: o capital natural, constitudo pela dotao de recursos naturais de um pas ou regio; o capital construdo, aquele gerado pelo ser humano, incluindo as infraestruturas, os bens de capital, os capitais financeiro e comercial, etc.; o capital humano, determinado pelos nveis de nutrio, sade e educao da populao; e o capital social, recentemente descoberto, que pode vir a constituir-se em valiosa ferramenta de anlise do crescimento e do desenvolvimento de base local ou regional. Capital humano o investimento nas pessoas para que fortalea suas competncias, conhecimentos, habilidades e atitudes, tornando-as capazes de gerar idias, gerenciar seus prprios empreendimentos, formando assim redes sociais e produtivas. De acordo com Theodore W. Schultz, principal formulador da ideia de Capital Humano, quando qualificado pela educao, o trabalho humano, um dos mais importantes meios para o aumento das taxas de lucro do capital, bem como da produtividade econmica. Partindo do conceito citado, passou-se a propagar a ideia de que a educao no era somente para proporcionar um maior desenvolvimento econmico, mas teria como foco o desenvolvimento do indivduo. Assim, o capital humano passou a enfocar o desenvolvimento indivduo como co-responsvel pelo desenvolvimento e aprimoramento econmico da sociedade ao qual pertence. Nas palavras de Lalo Watanabe (2010, on line): O capital humano, portanto, deslocou para o mbito individual os problemas da insero social, do emprego e do desempenho profissional e fez da educao um valor econmico, numa equao per versa que equipara capital e trabalho como se fossem ambos igualmente meros fatores de produo (das teorias econmicas neoclssicas). Capital social o acmulo de experincias participativas e organizacionais que ocorrem num determinado grupo, comunidade, reforando seus laos de solidariedade, cooperao, confiana dessas pessoas. So os nveis de participao e organizao que um grupo ou comunidade possui. Se esta comunidade no tiver organizao, participao social, solidariedade social, iniciativa, cooperao entre si e confiana, no h capital social, desenvolvimento nem crescimento. Diante dessa realidade, o conceito de capital social surge como um mecanismo de fomentao da ao coletiva, onde se busca acabar ou diminuir o distanciamento entre os cidados, mudar o desempenho institucional, bem como criar instrumentos que possibilitem e legitimem o processo democrtico. Nos ensinamentos de Schmidt: O capital social (positivo) um ingrediente fundamental para o xito das democracias. A confiana social nas pessoas e nas instituies condiciona o fortalecimento das iniciativas autnomas da sociedade civil, assim como a ocupao dos canais institucionais de participao poltica partidos, movimentos, conselhos de polticas pblicas e outros. A qualidade democrtica est estreitamente relacionada ao estoque de capital social existente num ambiente social. A carncia de capital social no inviabiliza a democracia, mas torna-a mais formal e distante do contato dos governantes com os cidados e desses entre si. (2004, p.175). Esses fatores constituem a base para um desenvolvimento sustentvel, porm para alcanar este desenvolvimento preciso Capital humano. Somando-se o capital humano e o social temos o somatrio de suas potencialidades. Com esta afirmao v-se que o desenvolvimento do capital humano interfere diretamente no desenvolvimento do capital social do pas. O capital social, numa perspectiva econmica,

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pode ser delimitado como as normas que promovem uma rede de confiana e reciprocidade na economia. Temos como referncias os autores Francis Fukuyama, Robert Putnam e Patrick Hunout. Esses autores enfatizam que esse capital constitudo por redes, organizaes civis que, por intermdio da confiana depositada, promovem a interao social. Valora-se a adoo de medidas dos Estados que busque proporcionar um acesso mais amplo a sociedade, porm condena-se que ocorra uma banalizao do consumo, deixando de ser um consumo focado no desenvolvimento das pessoas e da sociedade, passando ao consu mo de bens conspcuos, denotadores de prestgio (SOUZA; LAMOUNIER, 2010, p.41). Muitas vezes ocorre dos prprios indivduos no estarem preparados para lidar com o jogo econmico do emprstimo e a preocupao com o compromisso honrado deve ser ressaltado, pois a busca constante do ponto de equilbrio e estabilidade dos Estados condio fundamental do desenvolvimento econmico. 3.GLOBALIZAO Entende-se por globalizao o processo por onde a economia, a sociedade, a cultura e a poltica dos Estados sofrem aprofundamento na integrao com os demais Estados da sociedade internacional. Justificam-se essa dinmica nas relaes entre naes as facilidades encontradas no campo do transporte de indivduos e mercadorias, que se desenvolvem com maior intensidade desde o final do sculo XX. A necessidade de sociedade globalizada advm especialmente da situao de predominncia atual do capitalismo, que precisa construir estrutura denominada aldeia global, ou seja, os Estados que se encontram saturados com o mercado no campo interno necessitam descobrir novas vias de comrcio para que possam dar vazo aos seus produtos e conseqentemente manterem suas economias aquecidas. Desta forma com a expanso capitalista se torna possvel realizar infinidade de transaes financeiras, de pessoas, de mercadorias que culminam com aumento considervel na concorrncia. A globalizao, concebida com a relao entre Estados com a finalidade de integrao, existe desde a poca dos descobrimentos, mas somente se desenvolveu com a Revoluo Industrial. Esse desenvolvimento ficara de retrado durante o perodo das grandes guerras, passando, assim, a desenvolverem-se com maior intensidade no perodo ps 2 Guerra Mundial. O desenvolvimento da integrao aps 1941 tinha como finalidade primordial a criao de sociedade internacional voltada para a manuteno da paz e da estabilidade entre os Estados. Harmonizao que seria gerenciada por organizaes recm institudas que de certa maneira trariam processo de eroso soberania absoluta dos Estados, na medida em que as instituies passariam a atuar em nome de toda sociedade internacional. Essa eroso mencionada ocorre especialmente com ao de organismos internacionais, como a ONU, a OTAN e a OEA que apesar de fundadas nos princpios de igualdades entre Estados e da no ingerncia nos assuntos internos dos mesmos, criaram possibilidades de adoo de medidas coercitivas atuao desses. Outro exemplo foi a criao de institutos de proteo aos direitos humanos, que acabam por deixar de lado o monoplio existente sobre certos assuntos internos dos Estados. Finalmente, menciona-se tambm a possibilidade e incentivo no processo de integrao e criao de blocos regionais, onde seus membros abrem mo de certa parte de sua soberania e se submetem a regras e disposies que almejam o bem comum daquele grupo de Estados (OCAMPO, 2009). Concentra-se desse modo nos impactos econmicos advindos da globalizao, pois, como j se mencionara, as atitudes internas do Estado no controle da sua economia interferem no plano internacional. Isto estar relacionado ao modo de como a democratizao do acesso ao crdito manter a economia local em movimento, sofrendo o mnimo de impacto das interferncias negativas advindas da sociedade internacional. Ressalte-se, novamente, da necessidade de se conceder crdito aos indivduos para que os mesmos deixem de ser apenas consumidores em potencial, mas passem a efetivamente a fazer parte da mquina que gira a economia, em ciclo de produo-consumo, oferta-procura. Para a maioria dos cientistas polticos a globalizao nada mais que a ocidentalizao da economia, da poltica e da cultura para as demais naes do mundo. E este enfoque se consolidou no perodo ps-guerra fria onde a supremacia dos ideais norte-americanos, e de seus aliados, sobressaiu aos russos de caractersticas orientais. Onde os conceitos de democracia, do liberalismo, do individualismo, da abertura de mercados e da livre competio passaram a falar mais alto para a sociedade internacional.

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Antonio Negri e Michael Hardt, afirmam que a atual estrutura da sociedade est definida por redes assimtricas, onde as relaes de poder ocorrem no mais com o enfoque do uso coercitivo da fora, mas pela via da necessidade cultural e econmica das relaes. Enfatizam ainda que essas redes, devidamente organizadas ONGs e at grupos terroristas possuem maior chance de sobrevivncia na nova sociedade do que as instituies detentoras que critrios de hierarquia, como so exemplos os Estados, partidos e empresas tradicionais. Justificando, assim surgimento das redes da sociedade de controle o declnio da sociedade disciplinar a escola, a famlia, a fbrica - que esto intimamente ligadas sociedade civil que acaba por definhar com esse colapso do tradicionalismo e a necessidade advinda da globalizao. (HARDT, NEGRI, 2001). O economista Mrio Murteira, apresenta idia de desocidentalizao da globalizao, haja vista que no sculo XXI pases do oriente vem obtendo grande destaque nos campos culturais, polticos, econmicos e das relaes internacionais com os Estados do ocidente. Considera o autor que a globalizao hoje est mais prxima de capitalismo onde o mercado de conhecimento o elemento que mais vem a exercer influncia no crescimento econmico. Stuart Hall buscou em suas anlises explicar como a globalizao alterou as estruturas tradicionais das sociedades modernas, bem como o indivduo mudou o seu enfoque quanto s referncias relacionadas ao mundo cultural e social. Trabalha (HALL, 2003) com a idia da desconstruo da cultura local em busca de cultura internacional hegemnica, explicando assim que esta seria necessidade prpria do capitalismo. Para ele a globalizao, compreendido como conjuntos de processos que possuem atuao em escala global buscando a integrao e conexo de comunidades e organizaes em novas combinaes com a finalidade de tornar o mundo mais interconectado (HALL, 2001), tem o poder de alterar as estruturas que at ento eram consideradas fixas, alterando o prprio conceito de tempo e espao, tendo em vista a velocidade atual de como as coisas acontecem e tornam-se conhecidas no mundo todo. Benjamin Barber ao publicar seu artigo Jihad VS. Mc World busca apresentar viso futura para a organizao geopoltica internacional. O primeiro caminho apresentado o da Jihad, onde apesar de utilizar termo islmico, no considera como exclusivo deste. Estes dois institutos no conseguem existir isoladamente e permanecem medindo fora na sociedade. Enquanto o Mc world possui poltica de expanso mercantilista, dedicado ao consumo a Jihad tendncia volta da existncia de sociedades de caractersticas exclusivas. (GOGSTAD, online). Esse caminho seria caracterizado pela antiglobalizao e pr-comunitria; estando inseridas nesse grupo diversas guerrilhas latino-americanas. O segundo rumo seria o Mc World definido por ele como ps-industrialismo globalizado. O ponto de encontro dessas duas vias provveis do futuro da sociedade internacional seria a escolha de outro tipo de organizao poltica, que no fosse a democracia, pois esta j no seria mais capaz de atender s novas demandas. Para Daniele Conversi ainda no existira consenso acerca do real significado do termo globalizao, pois existem autores que definem o termo sob a perspectiva econmica,outros levam em considerao o vis scio-cultural e outros ainda as questes polticas. Defende a postura de que a globalizao cultural seria a forma mais efetiva, pois trabalha numa linha de destruio das seguranas e barreiras tradicionais que encontra em seu caminho. A anlise dessa globalizao cultural se d sob trs perspectivas, sendo a primeira delas a insegurana social decorrente dos efeitos polticos das alteraes scio-culturais; a segunda seria a existncia de falha de comunicao, pois estaria existindo globalizao, pois as relaes agora seriam por meio de pontes carregadas de americanizao superficial, e as oportunidades de comunicar-se ou interagir com outros povos estariam sendo afetadas. A terceira e ltima linha seria forma mais e real e concreta de globalizao: aquela advinda da expanso da internet, onde se propiciou a criao de redes etnopolticas to fortes que s poderiam ser limitadas pelos Estados s custas de violaes aos direitos humanos. Para o idelogo do neoconservadorismo norte-americano Samuel P. Huntington, a globalizao a expanso da cultura ocidental e do sistema capitalista. Em sua concepo o mundo estaria menor em virtude do aumento nas interaes entre povos de diferentes civilizaes. Desse aumento da conscincia global, tem-se a reduo da conscincia local, isto em virtude das relaes de comrcio de corrente da prpria necessidade do sistema capitalista. (GOGSTAD, online). Estes dois enfoques atuariam nos demais modos de produo conduzindo a choque de civilizaes.

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CONSIDERAES Em virtude da globalizao a maioria dos Estados adotou a poltica econmica mais liberal ou moderada. Buscando tanto equilbrio nas suas relaes internas como nas relaes externas e essa possibilidade de se atingir este objetivo no plano interno fomentando a economia interna, fazendo com que a busca por bens e servios mantenham-se aquecidas. Para tanto se faz necessrio que seus indivduos possuam mecanismos que proporcionem o consumo desejado e isto ir advir da renda e da possibilidade de se ter acesso a crditos extras destinados a este consumo. Observa-se que a incluso social por meio da concesso de crdito essencial ao desenvolvimento humano, consequentemente ao desenvolvimento societrio. Mais que necessria, obrigao do governo, representante da vontade do Estado, com objetivos de se chegar ao equilbrio econmico interno. Tal obrigao encontra respaldo nas legislaes internacionais que tratam da proteo da dignidade da pessoa humana, e que conferem ao dinheiro, ao trabalho e renda papel fundamental no exerccio desse direito. Deste modo, conclui-se que o exerccio do trabalho, a gerao de renda e a aquisio de crdito so institutos necessrios e previstos em legislaes internacionais que enfocam suas normatizaes na valorao do ser humano e na garantia do princpio da dignidade humana e na necessidade de se capacitar o indivduo, proporcionando seu desenvolvimento, para que assim ocorra um efetivo desenvolvimento do capital social.

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REFERNCIAS BRASIL Declarao Universal dos Direitos Humanos, Resoluo n.217-A, de 10-12-1948, in: Legislao de Direito Internacional / Obra coletiva de autooria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes 4 Ed.- So Paulo: Saraiva, 2011; ______ Declarao Sobre o Desenvolvimento, Resoluo n. 41/128, de 04-12-1986, in: Legislao de Direito Internacional / Obra coletiva de autooria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes 4 Ed.- So Paulo: Saraiva, 2011; ______ Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Decreto n.591, de 06-071992, in: Legislao de Direito Internacional / Obra coletiva de autooria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes 4 Ed.- So Paulo: Saraiva, 2011; CHOMSKY, Noam O lucro ou as pessoas?: neoliberalismo e ordem social So Paulo: Bertrand Brasil, 2006; DINIZ, Francisco Crescimento e desenvolvimento econmico: modelos e agentes do processo - 2 Ed. Lisboa: Slabo, 2010; FERGUSON, Naill A ascenso do dinheiro: a histria financeira do mundo - Traduo de Cordelia Magalhes, So Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2009; GOGSTAD, Charlotte Jihad vs. McWorld Pols 331Disponvel em: http://www.plu.edu/~dmc/gallery/MDP/gogstad/pdf/mcworld.pdf. Acesso em 29 abr 2011; HALL, Stuart A identidade cultural na ps-modernidade- Traduo de Tomaz Tadeu da Silva, Guaracira Lopes Louro. 6 Ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2001; _____. Da dispora: identidades e mediaes culturais- Organizao Liv Sovik; Traduo Adelaine La Guardia Resende...[et all]. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003; HARDT, Michael; NEGRI, Antonio Imprio- Traduo Berilo Vargas. Rio de Janeiro: Record, 2001; HISTEDBR: Grupo de Estudos e Pesquisas "Histria, Sociedade e Educao no Brasil". WATANABE, Lalo. Teoria do Capital Humano. Disponvel em: <http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/glossario/verb_c_teoria_%20do_capital_humano.htm>. Acesso em: 8 maio 2010. MAILLART, Adriana Silva- Ideias para o desenvolvimento: As alternative dispute resolutions (ADRS) como forma de empoderamento humano e econmico. In: Estudos de direito internacional: anais do 8 Congresso Brasileiros de Direito Internacional/ Wagner Menezes (coord.)./ Curitiba: Juru, 2010; OCAMPO, Ral Granillo Direito Internacional Pblico da Integrao- Traduo de S. Duarte; reviso tcnica de Jos Carlos Hora e Silva, Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; SCHMIDT, Joo Pedro. Os jovens e a construo de capital social no Brasil. In: BAQUERO, arcello; KEIL, Ivete Manetzeder...[et. Al.]. (org). Democracia, juventude e capital social no Brasil. Porto Alegre: Ufrgs, 2004. SEN, Amartya Desenvolvimento como liberdade- Traduo Laura Texeira Motta, So Paulo: Companhia das letras, 2000; SOUZA, Amaury, LAMOUNIER, Bolvar A classe mdia brasileira: ambies, valores e projetos de sociedade Rio de Janeiro: Elsevier; Braslia, DF: CNI, 2010. YUNUS, Muhammad Um mundo sem pobreza: a empresa social e o futuro do capitalismo - Traduo Juliana A. Saad e Henrique Amat Rgo Monteiro, So Paulo: tica, 2008

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ESTRANGEIRIZAO NA AMAZNIA LEGAL: ESTUDO SOBRE DESPRESTGIO SOBERANIA BRASILEIRA NO PARQUE ESTADUAL DO JALAPO NO ESTADO DO TOCANTINS
GRAZIELA TAVARES DE SOUZA REIS
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Olha que cu, que mar, que rios, que floresta! A natureza aqui perpetuamente em festa um seio de me a transbordar carinhos... Olavo Bilac Resumo O presente estudo destina-se abordagem sobre a realizao da gravao de um programa estrangeiro pela rede norte-americana CBS, no ano de 2008, em rea de preservao ambiental em uma unidade de conservao no cerrado brasileiro: o PEJ Parque Estadual do Jalapo. Sob aspectos ambientais, especificamente, geolgicos e geomorfolgicos, definida a rea como frgil, vulnervel a ocupao estrangeira, que se deu sob autorizao dos rgos ambientais locais. Sob os aspectos definidos pelo direito internacional, outra questo importante: a informao de que houve o uso de bandeiras norte-americanas demarcando as reas cinematogrficas se traduz em prtica contravencional e desrespeitosa soberania brasileira e indica uma estrangeirizao indevida, contudo, tolerada, pelas autoridades governamentais.

Graduada em direito pela Universidade Estadual de Londrina UEL. Aluna especial do programa de mestrado em direito internacional econmico da Universidade Catlica de Braslia - UCB. Professora da Universidade Federal do Tocantins - UFT e do CEULP/ULBRA Centro Universitrio Luterano de Palmas, nos cursos de direito e cincias contbeis. Professora de direito internacional, agrrio e empresarial.

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I Introduo A preocupao com a proteo territorial diz respeito prpria defesa da soberania de um Estado. Rotineiramente tem-se discutido sobre os limites legais para que estrangeiros possam adquirir terras, desenvolver pesquisas ou se estabelecerem com finalidades cientficas, miditicas, de lazer e turismo em outro Estado. No Brasil, h preocupao quanto a isso, considerando o elevado nmero de animais silvestres contrabandeados, alis, faz parte da pauta de proteo da segurana nacional medidas de combate biopirataria como um todo; combate especulao imobiliria por povos no agraciados naturalmente com o mesmo potencial agrrio e climtico brasileiros e ainda, os amargos ndices de contrabando de minrios ( inclusive, tendo sido o Uruguai um dos maiores exportadores de ouro nos ltimos anos, sem possuir qualquer jazida). Quando se discute esses limites em regio amaznica, tal discusso parece ainda mais sensvel, considerando afirmaes no cenrio estrangeiro e por autoridades estrangeiras as mais diversas sobre a internacionalizao da prpria amaznia. 2 Fato que, o Brasil, pas majestoso que , cujos atributos naturais em sua prpria grandeza, j descritos nos perfeccionistas versos de Bilac, conhecido mundialmente, sendo destaque a floresta Amaznica, a maior floresta do mundo, alm da existncia de grandes afluentes de rios, fauna exuberante, praias tropicais, alm de outros atributos naturais, que atraem anualmente milhares de turistas nacionais e estrangeiros. O nacionalismo que inspirava os versos parnasianos, por sua vez, busca novamente voz, desta feita no prprio direito. No s pelo impacto ambiental negativo que uma explorao turstica desordenada possa causar, mas outro temor ainda maior: a perda da prpria soberania, na medida em que parasos ambientais passem a ser internacionalizados como patrimnio mundial. Seria apenas uma especulao, ou, h fundamentos para tal preocupao? O presente estudo de caso parte da seguinte situao: uma equipe de televiso estadunidense - a rede CBS recebeu autorizao do rgo ambiental estadual para a gravao de um reality show nominado "Survivor". Isso se deu no ano de 2008 na unidade de conservao do Parque Estadual do Jalapo. Esta autorizao foi analisada por tcnicos do ncleo ambiental da Procuradoria da Repblica do Estado, a pedido de um procurador da Repblica, aps polmica causada entre os moradores da regio que acusaram a equipe da CBS, de terem prejudicado a regio e dificultado o acesso aos moradores. O mais grave, porm, pessoas que assistiram ao programa afirmam que por diversas vezes as imagens foram divulgadas com a bandeira norte-americana delimitando a rea, como um indicativo de que aquele territrio no pertencia ao Brasil. Seria uma atitude inocente? Ou, poder-se-a compreender como uma ofensa soberania brasileira? De fato foi hasteada a bandeira estrangeira em solo brasileiro e divulgadas tais imagens ao exterior? II Para se compreender o que o Jalapo O msico e poeta Doriv canta em seus versos a beleza do Jalapo, em ritmo e poesia bem brasileiros. Seus belos versos, com veemncia, podem indicar a grandeza e singularidade do Jalapo:

http://www.cartacapital.com.br/sociedade/ambicoes-amazonicas, acesso em 08.05.2011. Al Gore (1989): "Ao contrrio do que os brasileiros pensam, a Amaznia no deles, mas de todos ns". Franois Mitterrand (1989): "O Brasil precisa aceitar uma soberania relativa sobre a Amaznia". Mikhail Gorbachev (1992): "O Brasil deve delegar parte de seus direitos sobre a Amaznia aos organismos internacionais competentes". John Major (1992): "As naes desenvolvidas devem estender o domnio da lei ao que comum de todos no mundo. As campanhas ecolgicas internacionais que visam limitao das soberanias nacionais sobre a regio amaznica esto deixando a fase propagandstica para dar incio a uma fase operativa, que pode, definitivamente, ensejar intervenes militares diretas sobre a regio". Henry Kissinger (1994): "Os pases industrializados no podero viver da maneira como existiram at hoje se no tiverem sua disposio os recursos naturais no renovveis do planeta. Tero que montar um sistema de presses e constrangimentos garantidores da consecuo de seus intentos".

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Passarim do Jalapo. Me revele alguns segredos. Teus mistrios e magias.Cante ao povo brasileiro. Porque que a cachoeira .E da velha .Se da formiga em queda dgua .Como que aqui nasceram dunas? Se nem beira de mar3.

No corao do Brasil, em compasso com exuberante e rara beleza, segue o Estado do Tocantins, estado mais novo da federao, pertencente a Amaznia Legal, com abundantes belezas naturais. H trs Parques Estaduais tocantinenses j implantados: o Parque do Canto na regio centro oeste; o Parque do Lajeado na capital do Estado e o Parque do Jalapo na regio centro-oeste. O Parque Estadual do Jalapo - PEJ, bastante conhecido dentro e fora do Brasil, pelo deserto do Jalapo com suas dunas, alm de cachoeiras em rica harmonia de fauna e flora. Foi criado em 12 de janeiro de 2001 pela Lei Estadual 1203/2001, situandose no municpio de Mateiros, leste do Estado, fazendo divisa com os estados do Maranho, Bahia e Piau. O que se pretendeu com a implantao do parque foi o adequado manejo dos recursos naturais, sobretudo com o ordenamento de uma singular riqueza: o capim dourado. Situado no centro de uma das maiores reas de cerrado conservadas do pas, o PEJ estabelece uma importante conexo entre duas das maiores unidades de conservao do Cerrado: a Estao Ecolgica Serra Geral do Tocantins e o Parque Nacional das Nascentes do Rio Parnaba. As reas de Proteo Ambiental Jalapo e Serra da Tabatinga completam o corredor ecolgico Jalapo Chapada das Mangabeiras, que juntas protegem e conservam aproximadamente dois milhes de hectares do bioma Cerrado. O parque considerado um forte aliado na garantia da sustentabilidade da qualidade de vida humana, na proteo e defesa da fauna e flora locais e na manuteno do potencial eco-turstico existente. A unidade considerada um importante patrimnio ecolgico e biolgico, pois protege ecossistemas diversificados, alm de abrigar espcies endmicas, raras e ameaadas de extino, como exemplo a arara azul, o lobo-guar, a onapintada, o tamandu-bandeira e o pato-mergulho.4 Possui uma rea com predominncia de cerrado como vegetao tpica, alm de tambm ser composta por formaes campestres, florestais, matas ciliares e de galeria, e cerrado. O relevo formado com chapades e planaltos e abriga diversas nascentes de gua. O solo arenoso e faz com que a regio seja frgil aos impactos humanos. O rgo estadual imediatamente responsvel pela gesto das unidades de conservao tocantinense o Naturatins Instituto Natureza do Tocantins e a ADTUR Agncia e Desenvolvimento Turstico o rgo responsvel pelo desenvolvimento do turismo do Estado e em conjunto com o Naturatins devem ou tem a prerrogativa de desenvolver aes no Parque Estadual do Jalapo com a finalidade de preserv-lo, no intuito de transformar o potencial do PEJ em desenvolvimento social e econmico para as comunidades circunvizinhas. O Itertins Instituto de Terras do Tocantins o rgo responsvel pelas reas rurais do Estado, construindo polticas pblicas para o crescimento econmico sustentvel, a regularizao fundiria e o cumprimento da funo social da terra, desempenhando importante papel no processo de desapropriao da rea do PEJ, para a definitiva implantao do parque, responsabilizando-se pela realizao de percias que indicaro a valorao das reas expropriadas. III A existncia de um possvel projeto de internacionalizao da Amaznia Tambm nesse contexto, discute-se a sugesto da internacionalizao da proteo ambiental como fator importante a contribuir com a relativizao ou at declnio do conceito de soberania internacional, como natural conseqncia da globalizao, caracterizada pela contempornea expanso das relaes
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Site oficial do cantor e compositor Doriv. Disponvel em <http://www.passarimdojalapao.com/index.php/letra-amusica-aprenda-com-doriva/1285-passarim-do-jalapao.html> acesso em 09.05.2011. 4 Consulta pblica discutir redimensionamento do Parque Estadual do Jalapo. Disponvel em < http://www.ogirassol.com.br/pagina.php?idnoticia=7425>, acesso em 15.05.2011.

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internacionais no plano econmico, tecnolgico e inclusive jurdico. Destaca-se que as peculiares culturas e costumes dos diferentes povos, contudo, orientam pela manuteno da proteo da soberania, alm do interesse dos pases sobre suas riquezas. Um exemplo dessa preocupao tem sido a relativa aos produtores de petrleo que pretendem manter o monoplio de sua explorao, em contrapartida a outros, no produtores e intensos consumidores, o que faz gerar conflitos de interesses a ponto de motivar guerras e a persistncia na corrida armamentista. A preocupao ambiental no plano internacional autorizaria afirmar que se impe um novo conceito de soberania? Quem so os responsveis pelo desequilbrio ambiental mundial? Todos os seres pertencem inseparavelmente natureza sobre a qual so erigidas a cultura e a civilizao humanas. A vida sobre a terra abundante e diversa. Ela sustentada pelo funcionamento ininterrupto dos sistemas naturais que garantem a proviso de energia, ar, gua, e nutrientes para todos os seres vivos, que dependem uns dos outros e do resto da natureza para sua existncia, seu bem-estar e seu desenvolvimento. Toda manifestao de vida sobre a terra nica, razo pela qual lhe devemos respeito e proteo, independentemente de seu valor aparente para a espcie humana 5. Evidenciam-se as causas e efeitos do grande crescimento econmico de todos os pases do globo no constante desequilbrio ambiental mundial. Por vezes, as diversas sugestes, ao que parece, fazem crer que j existe doutrinariamente esse novo conceito de soberania. Na verdade, ainda no houve uma aceitao de que a proteo do territrio, como decorrncia da prpria soberania do Estado tenha se perdido no tempo. Compreendida a noo de soberania, a importncia do meio ambiente equilibrado a repercutir para todos os povos e definidos direitos humanos internacionais, faz-se urgente confrontar esses diversos direitos, no momento em que haja conflitos entre eles, de forma a se compreender se seria razovel a relativizao do conceito de soberania, com o fito de intervir em certo e determinado Estado, cuja preocupao ambiental seja secundria ou deficitria. em virtude de mudanas na perspectiva da proteo ambiental que a Amaznia assume uma importncia internacional sem precedentes, na medida em que o territrio passa a ser visto como essencial para o equilbrio climtico no s na regio, mas tambm em todo o mundo. A condio de maior reserva de gua doce do planeta e o imenso potencial derivado de sua biodiversidade tambm contribuem para que a floresta tropical seja considerada um ecossistema particularmente importante para a continuidade da vida na terra 6 Toda e qualquer doutrina de direito internacional prima pela velha e conhecida definio de soberania, sendo princpio orientador das relaes internacionais a no-interveno estatal. O que se reconhece uma relativizao dessa idia, contudo, a depender de reconhecimento pelo prprio Estado em comprometimentos por meio de tratados internacionais, dentro da discricionariedade de cada Estado e por influncia de negociaes diplomticas. IV A degradao e o desrespeito com o territrio alheio, em ato permissivo do governo local O que se descreveu nos blogs de notcias e mesmo em alguns jornais locais poca, inclusive, com vdeo a respeito divulgado na internet7, foi o grande receio de marcas de degradao que poderiam ser deixadas na rea. Foi sugerido por ambientalistas que esse impacto poderia trazer prejuzos irreversveis para um bem de uso comum do povo. Por outro lado, havia tambm quem defendesse que as cenas divulgadas pelo reality

Recomendao Unesco apud ACCIOLY, Hidelbrando; SILVA, G.E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 19 Edio.So Paulo:Editora Saraiva. So Paulo: 2011. Pg.794/795. 6 Menezes, Wagner. Anais do 7 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Vol.XVII. p.547. 7 Uma srie de matrias realizadas pela TV JOVEM PALMAS/RECORD, mostra como a instalao da equipe de filmagens do programa SURVIVOR, no parque Estadual do Jalapo afetou diretamente a populao local e o meio ambiente, que estava sendo gravemente devastado, disponvel em < http://www.youtube.com/watch?v=_sNui2vycag>, acesso em 15.05.2011.

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show divulgariam o Jalapo para o mundo. Seja como for, o intrigante reside no uso da bandeira norte americana, sem qualquer meno ao Brasil, tipificando crime previsto na Lei 5700/1971.

At meados do ano passado, o governo do Tocantins no demonstrava interesse em melhorar os acessos a uma das regies mais extraordinrias do Cerrado brasileiro. Mas tudo mudou quando conveio permitir trnsito de carretas de equipamentos e suprimentos durante as gravaes do Survivor, reality show norteamericano campeo de audincia, que escolheu o Jalapo como cenrio entre setembro e dezembro de 2008 O set de filmagem foi aberto base de desmate s margens do rio Novo, no Parque Estadual do Jalapo, que tem 158 mil hectares. Novas estradas, pista de pouso, uma cidade inteira foi erguida. Tem gente em Mateiros que reclama, pois nem nos mercadinhos locais os americanos fizeram compras. Traziam Cocacola, tudo de fora. Tambm pudera. No h quase servios a serem oferecidos aos visitantes, americanos ou no, nessa parte do pas. Doentes precisam ser transportados de favor nas caminhonetes do poder municipal, j que no existem linhas dirias de nibus, apenas um micronibus que passa duas vezes na semana a partir da capital tocantinense, a 350 quilmetro(...) Jovenice dos Santos Alecrim Cardoso, secretria de administrao da prefeitura de Mateiros, critica a maneira com que a produo do programa se aproveitou da regio. A comunidade no sabe nem falar quem so esses americanos. Tudo foi costurado via governo do estado. Eles chegaram, no deram satisfao nenhuma e deixaram rastro de degradao na margem do rio Novo. Eles fizeram tudo, ganharam dinheiro em cima da gente e no sabemos de nada, reclama. 8. Tais fatos chamam muito a ateno. Sobretudo, porque inadmissvel em tempos modernos o desprestgio e a falta de cuidado com o bem maior da humanidade: o meio ambiente.

A globalizao no s revolucionou, nas quatro ltimas dcadas, a economia, como tambm as relaes polticas, sociais e culturais. Nessa esteira, pertinente a observao de Erik Jayme, de que basta pensar na proteo do meio ambiente para se sentir o quanto a globalizao modificou a conscincia de cada um: existe um interesse global, por exemplo, de manter o clima da Terra ou de proteger a qualidade da gua, interesses que importam vida dos indivduos. 9

V - Postura brasileira diante da ocupao do territrio brasileiro por estrangeiros A Lei 5.709/71 e o Decreto 74.965/74 estabelecem restries e criam procedimentos para a aquisio de imveis rurais pelo estrangeiro. Contudo, a ocupao pela equipe de gravao era temporria, no tinha como propsito a aquisio de reas rurais brasileiras, at porque se tratavam de unidades de conservao, rea de proteo ambiental. Mas, cogitou-se que uma bandeira estrangeira tenha sido hasteada nesse perodo de ocupao que imps total isolamento das reas ocupadas a toda e qualquer autoridade brasileira. Conforme estatui a Lei 5700/1971, so smbolos nacionais: Art. 1 So Smbolos Nacionais: (Redao dada pela Lei n 8.421, de 1992) I - a Bandeira Nacional; (Redao dada pela Lei n 8.421, de 1992) II - o Hino Nacional; (Redao dada pela Lei n 8.421, de 1992)

Fanzeres, Andreia. Jalapo, o cerrado ainda est aqui. Disponvel em <http://www.oeco.com.br/images/stories/mar2009/jalapao_cerrado_02_gr.jpg>, acesso em 09.05.2011.
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DelOlmo, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico.5 edio. Ed. Forense.p.322

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III - as Armas Nacionais; e (Includo pela Lei n 8.421, de 1992) IV - o Selo Nacional. (Includo pela Lei n 8.421, de 1992)

Houve notcias de que a bandeira norte-americana teria sido hasteada, demarcando o territrio objeto das gravaes cinematogrficas. Evidentemente, to absurda a hiptese que dela se cogita em real interesse acadmico, mas prefere-se crer que jamais uma bandeira estrangeira possa ter sido hasteada de forma desrespeitosa soberania brasileira. Em destaque, Milton Santos apud DelOlmo: Milton Santos entende que a globalizao destri a noo de solidariedade, devolvendo ao homem sua condio primitiva, na qual cada um pode contar apenas consigo mesmo, e, como se todos voltassem a ser animais da selva, reduz a quase nada as noes de moralidade pblica e particular 10. Ainda prev a legislao brasileira supracitada: Art. 33. Nenhuma bandeira de outra nao pode ser usada no Pas sem que esteja ao seu lado direito, de igual tamanho e em posio de realce, a Bandeira Nacional, salvo nas sedes das representaes diplomticas ou consulares. H que se ponderar, todavia, que a penalidade prevista para essa contraveno penal muito branda: Art. 35 - A violao de qualquer disposio desta Lei, excludos os casos previstos no art. 44 do Decreto-lei n 898, de 29 de setembro de 1969, considerada contraveno, sujeito o infrator pena de multa de uma a quatro vezes o maior valor de referncia vigente no Pas, elevada ao dobro nos casos de reincidncia. (Redao dada pela Lei n 6.913, de 1981). Pondera-se ainda sobre a falta de autoridade brasileira durante a ocupao impactante, sob os mais variados aspectos, desses estrangeiros em territrio brasileiro. Tudo isso denota uma passividade intrigante das autoridades brasileiras. Alm do mais, o ento ministro Cristvo Buarque j recebeu em universidade norte-americana a acusao de

VI O caso especfico do PEJ e a gravao do seriado norte-americano As notcias que perseveravam eram as de que, mesmo momentaneamente, o Jalapo sofria um isolamento, e que teria sido transformado em territrio americano. O Jalapo foi totalmente interditado ao povo tocantinense e brasileiro. Foi transformado em territrio americano, e at o espao areo est fechado. Para se ter idia da internacionalizao, o avio do governador Marcelo Miranda (PMDB), que foi visitar as gravaes, teve que mudar a rota porque no podia sobrevoar a rea.Fitas de filmadoras e chips de cmaras fotogrficas mesmo da Secretaria Estadual de Comunicao (Secom) so confiscados pela equipe da CBS e s sero liberados aps 12 de dezembro, quando terminam as gravaes. Quem foi at o local diz que para entrar necessrio assinar um contrato, em ingls, de dez folhas (detalhe: at o governador!)Americanos e australianos, que comandam o programa,

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DelOlmo, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico.5 edio. Ed. Forense.p.324

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instalaram no Jalapo a bandeira dos Estados Unidos nem sinal, nem qualquer lembrana, de que se trata de territrio brasileiro e tocantinense.11

bem certo que a precariedade em que tratado o patrimnio brasileiro, sobretudo o patrimnio ambiental, foi exposta. Por outro lado, h que se ponderar que, o descaso ocorreu por nacionais e estrangeiros, o que fortalece a idia de que os brasileiros so acusados pela omisso na proteo ao meio ambiente, quando, fato que dessa omisso padecem muitas pessoas, brasileiros e estrangeiros, prevalecendo ainda sobre a proteo do meio ambiente o poder econmico, marcado pelo desejo de lucro fcil. Nada obstante o uso de bandeira estrangeira em territrio brasileiro repercutir juridicamente como contraveno penal, o que pode ser mais preocupante o simbolismo de conduta to desonrosa soberania, ainda mais considerando que essas imagens foram veiculadas a tantos outros pases, olvidando e desmerecendo que o PEJ uma riqueza ambiental brasileira. VII Concluso O estudo proposto visa apenas uma reflexo sobre os fatos anunciados: realizao da gravao de um programa estrangeiro pela rede norte-americana CBS, no ano de 2008, em rea de preservao ambiental em uma unidade de conservao no cerrado brasileiro: o PEJ Parque Estadual do Jalapo e a repercusso negativa diante da comunidade local e regional, que denunciou o descuido e degradao da rea, o que foi confirmado por ambientalistas. O Ministrio Pblico Federal solicitou anlise das autorizaes ambientais locais, mas as gravaes chegaram aos seus objetivos, em rea reservada e sem a presena de qualquer autoridade nacional. Desse contexto todo, surgiu a informao mais preocupante: a sugesto de que houve o uso de bandeiras norte-americanas demarcando as reas cinematogrficas, o que se traduz em prtica contravencional e desrespeitosa soberania brasileira e indica uma estrangeirizao indevida, contudo, tolerada, pelas autoridades governamentais. Discutiu-se os aspectos da globalizao, que vem provocando mudanas na perspectiva da proteo ambiental na Amaznia, que assume uma importncia internacional, mas, jamais consentida a internacionalizao desse patrimnio brasileiro, fazendo parte do territrio nacional e de interesse de cada um de seus cidados e cidads. Todavia, insiste-se em proteo da soberania brasileira, sendo certo que o patrimnio ambiental nacional no pode ser desrespeitado, to pouco, olvidado, pelas prprias autoridades locais e por estrangeiros, cujo imenso potencial derivado de sua biodiversidade contribuem inequivocadamente para o futuro da humanidade e no podem ser desprestigiados por interesses outros, notoriamente, de interesses econmicos (que, sequer cogita-se, sero partilhados no interesse social das comunidades pobres locais).

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Santana, Daiane. Jalapo territrio americano desde setembro; tocantinense est impedido de entrar na rea. Disponvel em <http://vivoverde.com.br/agora-o-jalapaoto-e-territorio-de-gringo/> acesso em 08.05.2011.

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Bibliografia BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de, 05 de outubro de 1988. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/.>. Acessado em: 08 de maio de 2011. __________, Lei 5.700, de 01 de setembro de 1971. Dispe sobre a forma e a apresentao dos Smbolos Nacionais, e d outras providncias. Disponvel<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5709.htm>. Acessado em: 08 de maio de 2011. __________, Lei 5.709, de 07 de outubro de 1971. Regula a Aquisio de Imvel Rural por Estrangeiro Residente no Pas ou Pessoa Jurdica Estrangeira Autorizada a Funcionar no Brasil, e d outras Providncias. Disponvel em<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5709.htm>. Acessado em: 08 de maio de 2011. __________, Decreto Lei 74.965/74, de 26 de novembro de 1974. Regulamenta a Lei n 5.709, de 7 de outubro de 1971, que dispe sobre a aquisio de imvel rural por estrangeiro residente no Pas ou pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/1970-1979/D74965.htm>. Acessado em: 08 de maio de 2011. ACCIOLY, Hidelbrando; SILVA, G.E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 19 Edio. So Paulo:Editora Saraiva. So Paulo: 2011. Consulta pblica discutir redimensionamento do Parque Estadual do Jalapo. Disponvel em < http://www.ogirassol.com.br/pagina.php?idnoticia=7425>, acesso em 15.05.2011. DelOlmo, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico.5 edio. Ed. Forense. Fanzeres, Andreia. Jalapo, o cerrado ainda est aqui. Disponvel em <http://www.oeco.com.br/images/stories/mar2009/jalapao_cerrado_02_gr.jpg>, acesso em 09.05.2011. MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrrio Brasileiro. 8 ed. So Paulo: Atlas,2009. Menezes, Wagner. Anais do 7 Congresso Brasileiro de Direito Internacional . Vol.XVII. Estrangeirizao versus Internacionalizao da Amaznia: pautando diferenas p.547. Netto, Delfim. Ambies Amaznicas. Disponvel <http://www.cartacapital.com.br/sociedade/ambicoes-amazonicas>, acesso em 08.05.2011. em

Santana, Daiane. Jalapo territrio americano desde setembro; tocantinense est impedido de entrar na rea. Disponvel em <http://vivoverde.com.br/agora-o-jalapaoto-e-territorio-de-gringo/> acesso em 08.05.2011. Site oficial do cantor e compositor Doriv. Disponvel em <http://www.passarimdojalapao.com/index.php/letra-a-musica-aprenda-com-doriva/1285-passarim-dojalapao.html> acesso em 09.05.2011. Uma srie de matrias realizadas pela TV JOVEM PALMAS/RECORD, mostra como a instalao da equipe de filmagens do programa SURVIVOR, no parque Estadual do Jalapo afetou diretamente a populao local e o meio ambiente, que estava sendo gravemente devastado, disponvel em < http://www.youtube.com/watch?v=_sNui2vycag>, acesso em 15.05.2011.

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A VISO JURDICA DO MURO DE ISRAEL 1 GRAZIELLA ULIANA DE MELLO

RESUMO Este trabalho visa discutir a ilegalidade e violao dos Direitos Humanos Internacionais ocasionados pela edificao do Muro defensivo construdo pelo Estado de Israel no Territrio Palestino Ocupante. Por meio da explicitao das posies e concluses da Opinio Consultiva de 9 de julho de 2004 proferida pela Corte Internacional de Justia. Palavras chave: Estado de Israel, Territrio Palestino Ocupado, Muro defensivo, Corte Internacional de Justia CIJ, Opinio Consultiva.

Advogada formada pela FACAMP

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INTRODUO Diante dos conflitos seculares em decorrncia da situao geogrfica do Estado de Israel e a questo religiosa - mas que neste trabalho no ser citada, uma vez que se distanciaria da questo jurdica - o povo israelense (judeus) luta pela anexao do territrio ocupado pelos palestinos (rabes) e estes lutam pela concretizao de um futuro Estado Palestino. A luta entre os rabes e os judeus comeou antes mesmo de Israel declarar sua independncia, em 1948. A guerra decorrente resultou na fuga de milhares de palestinos de suas povoaes nativas, muitos deles forados pelo Exrcito israelense. Boa parte acabou mudando-se para a Cisjordnia - a regio da margem ocidental do Rio Jordo - administrada pela Jordnia, ou para a Faixa de gaza, governada pelo Egito. Esses foram os primeiros refugiados palestinos. Em 1967, Israel derrotou as foras militares de Egito, Jordnia, Sria, Iraque e Lbano em seis caticos dias e ocupou, entre outros territrios, a Cisjordnia, lugar que muitos israelitas chamam de Judia e Samaria, e que acreditam ser deles por estar expresso no Antigo Testamento. Isso deu incio ao movimento de colonizao2: judeus passaram a estabelecer assentamentos por todo o territrio3, alm de se apoderar dos recursos hdricos do territrio. Fica estabelecida a desordem, estando judeus e rabes lado a lado. As Naes Unidas e a Unio Europia declararam, na poca, ilegais os assentamentos israelenses, uma vez que eles violam a Conveno de Genebra, que probe aos pases ocupantes permitir a seus cidados povoar um territrio ocupado. Porm de nada adiantou, ficando o povo israelense estabelecido at as datas atuais na regio. Os palestinos, na tentativa de se organizar, criaram a Autoridade Nacional Palestina (ANP), uma organizao concebida para ser um governo de transio at o estabelecimento do Estado palestino independente, previsto para 1999. Porm esse plano no ocorreu. Como conseqncia da desorganizao, do fanatismo e do extremismo estabelecido no povo palestino, nasceram 2 grupos: o Fatah e o Hamas, responsveis pelo terrorismo em Israel e so inimigos entre si. Atualmente, um poltico do Hamas quem governa a ANP. Em resposta aos ataques terroristas, o Estado de Israel projetou a construo de um muro defensivo, o qual seria erguido dentro do territrio palestino ocupado, visando dificultar a entrada dos terroristas palestinos em seu territrio, de maioria judia. No entanto, tal deciso acabou repercutindo mundialmente, pois a construo seria considerada ilegal, por estar segregando o povo palestino, alm de seus direitos humanos estarem sendo violados. Em conseqncia, a Organizao das Naes Unidas, com a finalidade de resguardar a paz mundial, representada por sua Assemblia Geral, que conta com a participao de todos os seus membros, requereu, autorizada pela Carta das Naes Unidas, perante a Corte Internacional de Justia - CIJ, rgo judicirio da ONU, uma opinio consultiva. Tal opinio foi proferida em 9 de julho de 2004, considerando por ampla maioria (quase unanimidade, 14 votos contra1), a ilegalidade da construo do muro defensivo feito por Israel, uma vez que atingiria a dignidade das comunidades palestinas, titulares de amplos direitos relacionados autodeterminao, sobrevivncia e vida digna, integridade pessoal e coletiva, livre movimentao, entre outros direitos prescritos em diferentes legislaes, pactos e convenes internacionais. Diante disso, ser tratada, neste trabalho, a questo jurdica decorrente deste fato utilizando como base e principal fonte a opinio consultiva alinhavada pela CIJ. Captulo 1
2 Quanto mais judeus viverem em uma rea concentrada no lado do territrio palestino ocupado, mais provvel ser essa rea tornar-se parte de Israel se a regio for dividida em dois pases. Trecho extrado do artigo: Belm, 2007 d.C A sitiada cidade de Jesus. Revista National Geografic Brasil. Dezembro de 2007. Ano 7. N. 93. 3 No distrito de Belm, que inclui a cidade e as povoaes vizinhas, h cerca de 180 mil palestinos. Inseridos no mesmo mapa esto 22 assentamentos judaicos, com uma populao que j beira 80 mil colonos, e no mnimo mais 12 acampamentos de posseiros, conhecidos como postos avanados.Muitos deles no passam de estropiados trailers dispostos em roda. Mas o governo israelense facilita o crdito para quem procura moradia nos assentamentos da Cisjordnia. Trecho extrado do artigo: Belm, 2007 d.C A sitiada cidade de Jesus. Revista National Geografic Brasil. Dezembro de 2007. Ano 7. N. 93.

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Origens do conflito 1.1 Precedentes histricos Entre 1517 e 1918, a Palestina era uma provncia perifrica do sulto de Istambul que fazia parte do Imprio Otomano.4 Com o fim da Primeira Guerra Mundial e a chegada dos judeus em massa, vindos de diversos lugares do mundo, a Liga das Naes5 confiou Inglaterra (que com o fim do Imprio Otomano, desde 1917, havia conquistado o territrio) um Mandato A sobre a Palestina, uma vez que se acreditava que o territrio no possua condies de governar-se por si mesmo. Iniciam-se neste momento os primeiros choques entre rabes e judeus. Em 15 de maio de 1948, aps a Segunda Guerra Mundial, chega ao fim o mandato dos britnicos e Israel, no dia 16 de novembro de 1948, proclama sua independncia, nos moldes territoriais determinados pela Organizao das Naes Unidas - ONU. Porm, um ano antes da independncia de Israel e devido o anuncio dos britnicos pelo fim do mandato A, as Naes Unidas idealizam um plano de partilha, via Resoluo n. 181 (II), feito por sua Assemblia Geral, no qual 42% do territrio caberiam ao Estado Palestino (de maioria rabe), 56% do territrio ao Estado de Israel (de maioria judaica) e 2% do territrio so lugares santos, de competncia internacional. 6 No entanto, a partilha foi recusada pelos rabes por acharem desproporcional e o plano no foi aplicado. A partir deste momento, os conflitos armados entre o Estado de Israel e o povo palestino se iniciam. Durante 1949, vrios armistcios entre Israel e os pases vizinhos foram intermediados pela ONU, em decorrncia do ato normativo das Naes Unidas, a resoluo n. 62, de 1948, do Conselho de Segurana. Assim, Israel e Jordnia celebraram armistcio, no dia 3 de abril de 1949, no qual se definiu a fronteira entre os dois Estados, mais conhecida como Linha Verde, onde nenhuma fora militar ou paramilitar dos tratantes poder ultrapassar, por nenhum motivo, a linha demarcatria. No mesmo tratado, foi estabelecido que nada impedisse que ocorressem posteriores alteraes no traado da fronteira dos Estados Signatrios, devido a acordos mtuos. Perfazendo o momento histrico, de 5 a 10 de junho de 1967, acontece a Guerra dos 6 dias, em que o Estado de Israel passa a ocupar todos os territrios que integravam a Palestina (inclusive os territrios conhecidos como Ribeira Ocidental, que se encontra ao Leste da Linha Verde) perante o mandato britnico. Em 22 de novembro de 1967, o Conselho de Segurana das Naes Unidas aprovou, por unanimidade, a resoluo n. 242, que considerava inadmissvel a aquisio dos territrios por meio de guerra, sejam eles: Faixa de Gaza (at ento egpcia), Pennsula do Sinai, Cisjordnia (at ento da Jordnia), Jerusalm Oriental e colinas de Gol e determinava a retirada das foras armadas israelenses dos territrios ocupados durante o conflito. Depois da Guerra dos 6 dias, o Estado de Israel criou vrias medidas legislativas e administrativas com o fim de alterar o estatuto da cidade de Jerusalm e convert-la em sua capital.7 Assim, como exemplo, Israel editou a Lei Bsica israelense de 1980, pela qual Jerusalm, completa e unida, a capital de Israel. Porm, o Conselho de Segurana da ONU, via resoluo n. 478, de 20 de agosto de 1980, determinou que todas as medidas criadas pelo Estado de Israel eram nulas, alm de se posicionar contra a aquisio de territrio por conquista militar e, portanto, todos esses atos constituam violao ao direito internacional. Aps este episdio, ocorreram diversos tratados, tais como o Tratado de Paz Israelo - Egpcio, de 26 de marco de 1979, que devolveu a pennsula do Sinai ao Egito, bem como o Tratado de Paz Israelo jordaniano de 26 de outubro de 1994, o qual estipulou como fronteira administrativa entre Israel e Jordnia os territrios que estavam sob o governo de Israel a partir da Guerra dos 6 dias.

4 Revista Veja, 14 de janeiro de 2009, Edio 2095, ano 42, n.2, pg. 55, Sob o dio dos vizinhos 5 Organizao internacional estabelecida pelas potncias vencedoras da Primeira Guerra Mundial, visando a paz mundial, e extinta no incio da Segunda Guerra Mundial 6 Disponvel em: http://www.anovademocracia.com.br/index.php/Resistencia-do-povo-palestino-Parte-2-Da-criacaode-israel-ao-Massacre-de-Sabra-e-Chatila.html Acesso em: 05 de maio de 2009 7 A exemplo do Brasil, Israel no possui um nico texto constitucional escrito e sim vrios textos chamados de Leis Bsicas.

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Alm desses tratados, em 1993, ocorreu um episdio animador, porm parcialmente concretizado, no qual o Estado de Israel e a Organizao de Libertao da Palestina -OLP- firmaram acordos prevendo a gradativa transferncia aos palestinos do controle administrativo e militar sobre o Territrio Palestino Ocupado (na Cisjordnia e Faixa de Gaza). No entanto, os acordos foram prejudicados por diversos acontecimentos, sejam eles: o assassinato do Primeiro Ministro israelense Yitzhak Rabin, ocorrido em 1995, devido revolta popular palestina que durou de setembro de 2000 a fevereiro de 2005, nomeada de Segunda Intifada, pelo aumento do terrorismo islmico e, portanto, pela reao do Governo israelense, o qual chegou a efetuar cerco armado Mukata (sede do governo palestino, situada na Cisjordnia) e assassinar os participantes do Hamas.8 (organizao radical islmica, dominada pelo fanatismo e que usa mtodos terroristas para atingir seu objetivo mais geral que a guerra santa em nome do Isl cujo objetivo mais especfico a destruio do Estado de Israel). A partir desse momento e diante do expressivo aumento dos atentados terroristas islmicos, o Estado de Israel inicia, desde 1996, planos de frear a infiltrao de rabes palestinos para dentro de seu territrio. Assim idealiza a construo do muro defensivo. O plano, ento, aprovado pela primeira vez pelo Gabinete israelense em Julho de 2001. Em 14 de abril de 2002, o Gabinete adotou a deciso de construo das obras, formando o que Israel nomeia como Cerca de Segurana de 80 quilmetros de comprimento, em trs reas da Cisjordnia. O plano estabelecido pelo gabinete israelense, em 23 de junho de 2002, aprovou a primeira fase da construo do muro na Cisjordnia (incluindo Jerusalm Oriental). Isso porque o plano composto de 4 etapas (A, B, C e D). Desse modo, em 14 de agosto de 2002, iniciaram as obras da primeira etapa, intitulada como etapa A, com viso de construo de um complexo de 123 quilmetros de comprimento no norte da Cisjordnia. A Etapa B do trabalho foi aprovada em dezembro de 2002, possuindo 40 quilmetros. Igualmente, em 1. de outubro de 2003, o Gabinete israelense aprovou uma rota completa que, de acordo com o relatrio do Secretrio Geral, formar uma linha contnua extendendo -se 720 quilmetros ao longo da Cisjordnia.

Captulo 2 A Opinio Consultiva da CIJ de 9 de julho de 2004 2.1 A jurisdio da Corte Internacional de Justia para oferecer a opinio consultiva Alguns pases, bem como Israel, tentaram convencer a Corte expondo vrios argumentos pelos quais seria inoportuno dar prosseguimento ao pedido de parecer, porm o rgo argumentou que, por possuir um poder discricionrio perante a matria, so necessrias razes decisivas para recusar a se pronunciar. Alm disso, o parecer jurdico possui carter consultivo e no vinculativo, sendo necessrio e preciso para discernir com claridade as decises que devem ser adotadas. Diante disso, nenhum Estado, seja membro ou no das Naes Unidas pode impedir que o emita. Assim, diversos argumentos contra a jurisdio da CIJ foram citados nos pronunciamentos de diversos pases. Alm dos argumentos de obstruo, foi tambm sustentado que um parecer consultivo seria inapropriado porque interferiria com os esforos de negociao poltica em curso e aniquilaria o processo encarado como roteiro de paz. Ou ainda que a Corte no dispusesse de dados pertinentes relativos situao no local e devia renunciar a se pronunciar. A Corte fez valer que as diferentes relaes das Naes Unidas e as informaes de outras fontes constituam elementos de apreciao confiveis sobre a construo de um muro e sobre suas conseqncias humanitrias e scio-econmicas sobre a populao palestina.

8 Revista Veja, edio 2095, ano 42, n. 2, 14 de janeiro de 2009, pg. 52

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Desse modo, analisaremos todos os argumentos negativos opinio consultiva da CIJ de 9 de julho de 2004: 2.1.1 Quanto competncia da Corte Internacional de Justia Primeiramente, cabe esclarecer que a vigsima terceira Sesso Extraordinria de emergncia da Assemblia Geral da ONU ocorreu devido rejeio pelo Conselho de Segurana em 7 e 21 de maro de 1997, (como resultado de votos negativos de um membro permanente), de pedidos de declarao de ilegalidade de certos assentamentos israelenses no Territrio Ocupado Palestino, inclusive na Jerusalm Oriental, feitos pelo Presidente do Grupo rabe. Assim, a Assemblia Geral da ONU foi convocada pela primeira vez em abril de 1997 e reconvocada 11 vezes desde ento para proferir resolues, porm impossveis, j que o Conselho de Segurana da ONU estava sendo incapaz de tomar uma deciso no caso de certos assentamentos israelenses no Territrio Ocupado Palestino. Por isso, apesar do Conselho de Segurana estar investido da responsabilidade principal da manuteno da paz, ele no o exerce a ttulo exclusivo. Desse modo, no dia 8 de dezembro de 2003, durante sua vigsima terceira Sesso Extraordinria de emergncia, a Assemblia Geral da ONU, de acordo com a resoluo ES-10/14, pediu, conforme o pargrafo 1 do artigo 96 da Carta das Naes Unidas9, Corte Internacional de Justia- CIJ, rgo judicirio principal das Naes Unidas, que se pronunciasse por meio de uma opinio consultiva sobre a construo do muro de Israel, uma vez que este representava possvel ameaa paz e segurana internacional. Portanto, a construo no diz respeito unicamente s relaes bilaterais entre Israel e a Palestina, ela interessa diretamente Organizao das Naes Unidas que assume em relao Palestina uma responsabilidade permanente nascida do mandato e da resoluo relativa ao plano de partilha da Palestina (29 de novembro de 1974). 10 Diante disso, observa-se que, de acordo com o artigo 65, pargrafo 1 do Estatuto da CIJ11, essa possui competncia para proferir parecer consultivo. Alm disso, o pedido foi proferido tambm por rgo competente, ou seja, pela Assemblia Geral de acordo com o artigo 96, pargrafo 1 da Carta das Naes Unidas. 2.1.2 Quanto certeza do significado jurdico da questo posta pela Corte Internacional de Justia No dia 10 de dezembro de 2003, o Secretrio Geral da ONU, entregou o pedido CIJ. Desse modo, o parecer deveria responder a seguinte questo: Quais so, em termos de direito, as conseqncias da edificao do muro que Israel, potncia ocupante, est construindo no territrio palestino ocupado, inclusive no interior e nas adjacncias de Jerusalm Leste, segundo o que est exposto no relatrio do Secretrio Geral, levando-se em conta regras e princpios do direito internacional, especialmente a quarta conveno de Genebra, de 1949, e as resolues consagradas questo pelo Conselho de Segurana e pela Assemblia Geral? (traduo prpria)

9Artigo 96, pargrafo 1 da Carta das Naes Unidas: A Assemblia Geral ou o Conselho de Segurana poder solicitar parecer consultivo da Corte Internacional da Justia, sobre qualquer questo de ordem jurdica. Retirado de: Filho, Georgenor de Sousa Franco, editora LTR, edio 1999, pg.38 10 Disponvel em: http://diplo.uol.com.br/2004-11,a1027 Acesso em: 5 de maio de 2009 11Artigo 65, pargrafo 1 do Estatuto da CIJ: A corte poder dar parecer consultivo sobre qualquer questo jurdica a pedido do rgo que, de acordo com a Carta das Naes Unidas ou por ela autorizado, estiver em condies de fazer tal pedido. Retirado de: Filho, Georgenor de Sousa Franco, editora LTR, edio 1999, pg.57

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Assim, diante dessa questo houve outra impugnao jurisdio da Assemblia Geral, pela qual se tem argido que no possvel determinar com certeza razovel o significado jurdico da questo posta Corte por duas razes: Pela primeira, tem-se argido que a questo relativa s conseqncias legais da construo do muro somente permite duas possveis interpretaes, cada uma das quais leva a um curso de ao impedido Corte. Assim, a primeira interpretao caberia corte concluir que o muro ilegal, e, portanto no teria jurisdio para isso, pois caso quisesse obter uma viso altamente complexa e sensvel sobre a legalidade da construo do muro, teria questionado de forma expressa sobre esse feito, como fez na Opinio Consultiva do Intercambio de Populaes Gregas e Turcas. J a segunda possvel interpretao deveria assumir que a construo do muro ilegal e ento dar sua opinio quanto s conseqncias dessa ilegalidade. Pela segunda, tem se entendido que a questo feita Corte no de carter legal por causa de suas imprecises e natureza abstrata. Perante essa crtica a Corte argumenta que a questo esta direcionada para as conseqncias legais emanadas de uma situao de fato, considerando-se as regras e princpios do direito internacional, a Conveno de Genebra relativa Proteo de Pessoas Civis em Tempos de Guerra de 12 de agosto de 1949 (doravante a Quarta Conveno de Genebra) e resolues relevantes do Conselho de Segurana e da Assemblia Geral. 2.1.3 Quanto ao carter poltico e jurdico da questo posta pela Corte Internacional de Justia A Corte tambm teve que refutar o argumento que se baseava no carter supostamente no-jurdico da questo colocada e sua natureza pretensamente poltica. Ela lembrou que os aspectos polticos e jurdicos de uma questo internacional esto estritamente ligados, o que no a priva de sua competncia. 12 . Dos Argumentos Jurdicos da Opinio Consultiva e do Direito Internacional lesado O Estado de Israel, devido construo, infringiu diversas normas e princpios do Direito Internacional. Tais regras e princpios podem ser encontrados na Carta das Naes Unidas, em certos tratados, no direito internacional usual e nas resolues relevantes adotadas em conformidade com a Carta das Naes Unidas pela Assemblia Geral e o Conselho de Segurana. Assim, a Corte Internacional de Justia considera ilegal a anexao das terras por Israel, durante a Guerra dos Seis Dias, por meio da ameaa ou uso da fora; a destruio e requisio de propriedade dos palestinos, a restrio liberdade de movimento dos habitantes do Territrio Palestino Ocupado, bem como, o no exerccio ao direito ao trabalho, sade, educao e a padres de vida adequados. Todas essas leses significariam ofensa ao direito autodeterminao do povo palestino, ao redesenhar, em desfavor destes, a demografia local, resultando em uma possvel anexao das terras Palestinas Ocupadas tomadas pelo muro defensivo. Diante dessas agresses apresentadas pela CIJ, o Estado de Israel, em uma tentativa de defesa, argumentou que seu direito legtima defesa e ao estado de necessidade estava sendo coibido pelo rgo ao negar a construo do muro defensivo. Porm, a CIJ no reconheceu os direitos, uma vez que os ataques armados no so de Estado Nacional e existem outros meios disponveis para salvaguardar seus interesses, sem prejudicar de forma to gravosa a existncia dos palestinos locais. Desse modo, os textos legais foram pontualmente invocados na argumentao da opinio consultiva, portanto, teceremos comentrios acerca do direito internacional lesado. 2.2.1 Anexao ilegal dos territrios por meio de Guerra

12 Disponvel em: http://diplo.uol.com.br/2004-11,a1027 Acesso em: 5 de maio de 2009

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O Direito Internacional, de acordo com a resoluo. 242 de 1967 do Conselho de Segurana, probe a aquisio de territrios resultante de ameaa ou uso de fora por meio de guerra, inclusive anexaes fomentadas por fatos consumados. Desse modo, verifica-se que as anexao por Israel, durante a Guerra dos 6 dias, das regies limtrofes de maioria rabe: Faixa de Gaza, Cisjordnia, Colinas de Gola e Pennsula do Sinai so consideradas ilegais. Portanto, na tica da corte, no assiste a Israel o direito de fazer tal muro defensivo, porque ele ser erguido na sua maior parte na Cisjordnia, e este territrio foi anexado durante a Guerra dos 6 dias, alm disso ocupado por palestinos. 2.2.2 Inexistncia do direito legtima defesa A construo do muro defensivo uma medida que visa ao direito de legtima defesa, de acordo com Israel, e est prevista no artigo 51 da Carta das Naes Unidas13. Assim, argumentam que reconhecido o direito dos Estados de usarem a fora em casos de autodefesa ou ataques terroristas, e certamente tambm reconhecido o direito de utilizao de medidas pacficas para o mesmo fim. A CIJ, em resposta, afirma que o artigo 51 da Carta reconhece a existncia do direito inerente de autodefesa em caso de ataque armado de um Estado contra o outro. No entanto, Israel no pode afirmar que os ataques contra seu estado so provenientes de um Estado estrangeiro, j que exerce controle sobre o Territrio Ocupado pelos Palestinos, e sendo assim a ameaa que Israel utiliza para justificar a construo do muro se encontra no interior de seu territrio ou de sua rea de domnio. 2.2.3.Inexistncia do Estado de Necessidade De acordo com o Relatrio da CIJ de 1997, em seu pargrafo 51, o Estado de necessidade uma exceo reconhecida pela lei internacional consuetudinria que pode apenas ser evocado sob certas condies estritamente definidas as quais devem ser plenamente satisfatrias, alm de o Estado em questo no ser quem decidir se estas condies so satisfatrias. Portanto, o estado de defesa deve explicitar a nica medida de um Estado salvaguardar seus interesses essenciais contra o grave e iminente perigo. Sendo assim, a CIJ afirma, ao analisar os documentos e provas trazidas, que no est convencida de que a construo do muro na rota escolhida foi a nica maneira de salvaguardar os interesses de Israel contra o perigo evocado por este mesmo pas para justificar a construo do muro. Diante disso, o Estado de Israel critica a CIJ, uma vez que esta no utilizou o principio tridimensional da proporcionalidade necessrio para caracterizar a necessidade da construo do muro, como teria feito a Suprema Corte do Estado de Israel, na jurisprudncia criada em torno do caso Beit - Sourik.14 2.2.3.1 Aplicao do Princpio Tridimensional da Proporcionalidade ao caso

13 Artigo 51 da Carta das Naes Unidas: Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.

14 O caso Beit Sourik ocorreu no dia 30 de junho de 2004. Nele a Suprema Corte de Israel decidiu que a construo do muro defensivo legal, temporria e possui apenas a finalidade de proteger a sociedade israelense, sendo assim a necessidade militar se sobrepunha ao direito de propriedade da comunidade local (desapropriaes ocorreram para a edificao do muro). HCJ 7957/04 Maraabe v. The Prime Mini ster of Israel. Disponvel em: http://elyon1.court.gov.il/files_eng/04/570/079/a14/04079570.a14.pdf . ltimo acesso em: 20/05/09

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O princpio tridimensional da proporcionalidade nasceu no mbito do Direito Administrativo, como princpio geral do direito de polcia e desenvolveu-se como evoluo do princpio da legalidade. Requereu, para tanto, a criao de mecanismos capazes de controlar o Poder Executivo no exerccio da suas funes, de modo a evitar o arbtrio e o abuso de poder. Sendo assim, o princpio utilizado h sculos pelos tribunais judiciais, uma vez que ajudam a nortear as decises dos magistrados perante os casos concretos, quando existem colises de princpios fundamentais. Desse modo, o pensador jurdico Robert Alexy 15 destaca a proporcionalidade, dando a ela o papel de ser uma condio de aplicao dos princpios. Portanto, a ponderao nada mais que a aplicao da proporcionalidade aos princpios em jogo. A proporcionalidade , segundo Alexy, formada por trs mximas. Adequao: quando existe compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecuo. Necessidade: se a medida restritiva de direitos indispensvel preservao do prprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importncia. Proporcionalidade em sentido estrito: os ganhos devem superar as perdas, quer dizer, num conflito entre os princpios, por exemplo, A e B, a prevalncia de A sobre B deve ser justificada pelo fato de que a realizao de A com sacrifcio de B leva a um resultado melhor do que o resultado que se teria pela realizao de B com sacrifcio de A. Em relao ao muro defensivo, verifica-se a coliso do principio fundamental da segurana e existncia de Israel versus a autodeterminao dos povos palestinos que se encontram no territrio onde foi construdo o muro defensivo. A partir desta observao, vemos que a mxima da adequao passou na anlise da CIJ, uma vez que a construo do muro (meio), bem como seu percurso compatvel com o fim pretendido, ou seja, a proteo e segurana do povo israelense contra os ataques terroristas. Porm, os exames da mxima da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito no passou na anlise, resultando na anti juridicidade do muro defensivo. Quanto necessidade, examinou que a construo do muro no foi a medida menos danosa ao povo palestino. Em relao ao princpio da proporcionalidade em sentido estrito decidiu que as perdas com a construo foram maiores do que os ganhos, uma vez que diversos princpios fundamentais inerentes do povo palestino foram lesados ao contrrio de um princpio fundamental israelense respeitado. 2.2.4. Direitos Humanos Violados A Corte Internacional de Justia citou diversos direitos humanos violados devido a edificao do muro defensivo e se apoiou em trs legislaes internacionais para argumentar sua opinio. Assim, foram utilizados o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a Conveno sobre os Direitos da Criana ratificados no dia 20 de novembro de 1989 e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ratificado em 3 de outubro de 1991. Cabe, porm, desde j, observar a violao do principio da autodeterminao, que comum s trs legislaes acima e foi citado diversas vezes ao longo da opinio consultiva. Assim, aponta a Corte que o princpio da autodeterminao dos povos tem se arraigado na Carta das Naes Unidas e reafirmado pela Assemblia Geral na resoluo 2625 (XXV) acima citada, em conformidade com a qual Cada Estado tem o dever de refrear -se de qualquer ao forosa que prive os povos referenciados [naquela resoluo]... de seu direito a autodeterminao. O Artigo 1 comum ao Pacto Internacional sobre Direitos econmicos, Sociais e Culturais e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos reafirma o direito de todos os povos autodeterminao, e coloca sobre os Estados partes a obrigao de promover a realizao deste direito e de respeit-lo, em conformidade com as disposies da Carta das Naes Unidas. Desse modo, analisaremos os demais direitos humanos pertinentes de cada legislao para uma compreenso exata das violaes ocorridas. 2.2.4.1 Em relao ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
15 ALEXY, Robert. Teoria do Direitos Fundamentais. Editora Malheiros. Ano 1999

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Primeiramente, a CIJ em sua opinio consultiva manifestou que o Pacto aplicado no Territrio Palestino Ocupado, uma vez que o pargrafo 1, do artigo 2, do mesmo Pacto, dispe que seus Estados partes devem garantir e respeitar os indivduos que se encontram em seu territrio, bem como aplicar os direitos emanados pelo artigo, sem distino de raa, cor, sexo, opinio poltica, religio entre outras discriminaes futuras. Assim, restou-se claro que mesmo os indivduos que esto fora do Estado-Parte, mas sujeitos jurisdio deste, como o caso do Territrio Palestino Ocupado so beneficiados pelas disposies do pacto quando sofrerem qualquer tipo de abuso pela autoridade do Estado, tendo, portanto, seus direitos ameaados ou lesados. Tal argumentao da CIJ pacfica e cabe aos demais pactos e convenes ratificados pelo Estado de Israel. Diante da observao acima, a CIJ alegou que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos em seu artigo 4 (j citado) discorre que o respeito aos direitos humanos, tais como o direito vida, proibio de servido, tortura, escravido, direito livre circulao entre outros, no cessa em virtude do acontecimento de conflitos armados, portanto, essa norma cabe ao conflito entre Israel e o Territrio Palestino Ocupado. O trecho do artigo O muro de segurana israelense e o desrespeito lei internacional, do historiador Gattaz traz que: O muro no cerca a Cisjordnia, como pensam algumas pessoas que nunca viram o mapa, porm construdo dentro do territrio ocupado, criando verdadeiros bantustes onde devem ficar restritos os palestinos, no que pode ser considerada a maior priso do mundo, pois est restringindo a liberdade de toda uma nao. Enquanto debatemos neste auditrio, o muro continua avanando qual serpente furiosa atravs dos campos e cidades palestinas. Os camponeses so separados de suas terras, e os pais so separados de seus filhos; os estudantes no conseguem chegar s escolas, os doentes morrem antes de chegar aos hospitais. Os palestinos no tm o controle de suas fronteiras externas, e nem o controle da gua e dos demais recursos naturais. E a destruio sistemtica. A destruio das pobres e rsticas casas dos aldees palestinos; a destruio de suas oliveiras e laranjeiras; a destruio de seus hospitais e ambulncias; a destruio de toda infra-estrutura urbana; a destruio das famlias e dos lares, e a destruio arbitrria de qualquer esperana que possam ter os palestinos, de que dias melhores viro. Diante da citao e com o apoio do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, percebe-se que o direito de circular e escolher livremente sua moradia no territrio de determinado Estado, o direito de sair e entrar no prprio pas e alm de tudo as intervenes arbitrrias ou ilegais na vida privada, na famlia, no domiclio culminavam na leso aos direitos expressos no artigo 12 e 17 do pacto. 16 2.2.4.2. Em relao ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Este pacto refere-se exclusivamente ao respeito aos direitos humanos dentro de um territrio. Sendo assim, observa-se que o muro afeta todos os aspectos da vida do povo palestino, principalmente, a capacidade de ter acesso a servios bsicos, tais como trabalho, propriedade e a capacidade de continuar se sustentando.

16 Artigo 12. 1. Toda pessoa que se ache legalmente no territrio de um Estado ter o direito de nele livremente circular e escolher sua residncia. 2. Toda pessoa ter o direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive de seu prprio pas. Artigo 17 1. Ningum poder ser objeto de ingerncia arbitrrias ou ilegais en sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais s suas honra e reputao. 2. Toda pessoa ter direito proteo da lei contra essas ingerncias ou ofensas

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Diante disso, o artigo 6, 11 e 13, do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 17foram explicitamente lesados, uma vez que a edificao do muro impediu homens e mulheres palestinos de usufruir seu direito livre escolha do emprego, uma vez que diversos palestinos tm sua subsistncia na agricultura, porm, perderam suas terras frteis com a diviso causada pelo muro. Desse modo, essas famlias perderam sua fonte de sustento, ou seja, tiveram o direito a um nvel de vida insuficiente para suas famlias lesadas. 18 Durante a construo do muro a escola Al Shariqa Girls School, que possui 754 meninas palestinas matriculadas teve de mudar toda a sua rotina, uma vez que uma parte do muro dividiu a escola ao meio, ou seja, os palestinos perderam parte da instituio de ensino, bem como as crianas tiveram de ficar espremidas para terem aula. Alm disso, em caso de ataques dos militares israelenses as aulas tm que comear mais cedo e terminar mais cedo, pois as crianas corriam o risco de inalar os gases soltados pelos soldados ou com o barulho das construes as crianas no conseguiam se concentrar. 19 2.2.4.3. Em relao Conveno sobre os Direitos da Criana As crianas palestinas, devido ao muro defensivo, passaram a estar isoladas do outro lado de Israel e do mundo. Afinal, o mesmo sofrimento que seus pais palestinos tiveram, refletiram diretamente nas crianas, que perderam seu direito de ir e vir, de gozar do melhor estado de sade possvel e de centros mdicos, do acesso educao, tendo, portanto, o desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral e social comprometidos. 20

17 Artigo 6o - 1. Os estados - partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito e tomaro medidas apropriadas para salvaguardar esse direito. Artigo 11 - 1. Os estados - partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os Estados - partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre consentimento. Artigo 13 - 1. Os Estados - Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa educao. 18 Abu Muhannad, a resident of Habla village, is a farmer who depends on his land and livestock to support his family of 11 individuals, most of who are children. The Wall around Habla isolates his home and land from the rest of the village, trapping his family in the area Israel looks to annex. Daily life for them is unbearably filled with military and armed patrols, bulldozers, and the uprooting of trees and razing of their lands. The family lives in constant fear for the fate of their land and their personal safety. Abu Muhannad recounts, I was living safely and in prosperity before the Wall was built because I used to work on m y land which is my only source of income and symbolizes my identity in this life. Trecho retirado do livro Stop de Wall, de., disponvel em http://stopthewall.org/downloads/pdf/book/casestudies.pdf. ltimo acesso: 18/05/09. 19 The children in Qalqiliya have suffered educationally, socially, and psychologically from the building of the Apartheid Wall. At the Al Shariqa Girls School, which has 764 students from the first to sixth grades, the Wall invades the schools land by edging just 40 meters away from the building. During the Walls construction, one teacher recalls that the Israeli military has repeatedly fired tear gas at people too close to the construction area and the t oxic gases filtered into the school. Two significant instances of this were in November 2000 when fourteen students had to go to the hospital to receive treatment, and again in December 2000 when another twenty-three students and one teacher received treatment for tear gas. The Al Shariqa Girls School has been forced to develop an emergency schedule, where classes begin an hour in advance so that students may return home earlier, in case the Israeli military imposes curfew over the city. Trecho retirado do livro Stop de Wall, de., disponvel em http://stopthewall.org/downloads/pdf/book/casestudies.pdf. ltimo acesso: 18/05/09. 20 Art. 24 1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana de gozar do melhor padro possvel de sade e dos servios destinados ao tratamento das doenas e recuperao da sade. Os Estados Partes envidaro esforos no sentido de assegurar que nenhuma criana se veja privada de seu direito de usufruir desses servios sanitrios. Art. 27 Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana a um nvel de vida adequado ao seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral e social. Art. 28 Os Estados Partes reconhecem o direito da criana educao.

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2.3 Pronunciamentos judiciais anexos opinio consultiva A opinio consultiva foi proferida por 15 juzes, tendo havido algumas discordncias entre eles. Desse modo, apensos opinio consultiva existem diversos pronunciamentos, nos quais 7 juzes apontam opinies individuais e consideraes complementares sobre o presente caso. O primeiro pronunciamento foi do juiz Thomas Buergenthal, o qual perante 2 decises ao longo da opinio consultiva mostrou se contrrio aos argumentos utilizados. Assim, o juiz acredita que faltou uma anlise em separado de cada parte do muro, ou seja, para cada segmento do muro deveria ser aplicado o principio da proporcionalidade para comprovar quais seriam os resultados polticos, econmicos e sociais da especfica regio construda. Alm disso, afirma que no era obrigao de Israel prestar as informaes pedidas pela CIJ, uma vez que se tratava de uma opinio consultiva e no de um julgamento. Contudo, a CIJ deveria ter colhido maiores informaes fticas do povo de Israel e ter se atido tambm razo especifica que levou Israel construo do muro, qual seja, a defesa de seu povo que estava sendo ferido e ameaado, incessantemente, pelos terroristas vizinhos. Quanto ao pargrafo anterior, a Juza Rosalin Higgins possui a mesma opinio. Assim, cita que caberia CIJ averiguar a inobservncia praticada no s pelo povo israelense, mas a praticada tambm pelo povo palestino, levando-se em conta o direito segurana e existncia do primeiro povo. A magistrada argumenta que o maior obstculo ao direito de autodeterminao no o muro, mas a incapacidade de ambos os povos em respeitar seus deveres internacionais, devendo os Estados membros das Naes Unidas contrariarem os atos ilegais praticados por ambos os povos. J o Juiz Abdul G. Koroma afirmou que a construo do muro contrria ao direito internacional, uma vez que Israel no tem o direito de organizar atividades que resultem na anexao e modificao do territrio palestino ocupado; acredita, ento, que o muro seja temporrio, pois qualquer inteno de modificar o carter do territrio ilegal. A partir disso, ensina que a CIJ tem funo de rbitro supremo da legalidade internacional e a guarda dos atos ilcitos. Assim, possui plena competncia para opinar, uma vez que o interesse nico da Assemblia Geral da ONU saber se a Potncia Ocupante pode modificar o territrio de forma unilateral. Portanto, trata-se de uma questo exclusivamente jurdica, devendo verificar qual o direito aplicvel ao caso concreto. Afirma ainda que a CIJ visa com o seu parecer atingir a paz mundial, mas para isso h a necessidade da comunidade internacional no admitir ou no reconhecer a construo do muro, pois o povo palestino merece o devido respeito. Alm disso, a opinio consultiva possui efeito erga omnes, devendo todos Estados observar e cumprir as normas proferidas. 2.4 Obrigaes impostas a Israel e Estados No que se refere s consequncias legais para Israel, a Corte Internacional de Justia determinou que primeiramente Israel tem a obrigao de encerrar esta situao ilegal atravs da paralizao da construo do muro no Territrio Ocupado Palestino, e de garantir e assegurar que esse fato no se repetir. Portanto, Israel est sob a obrigao legal de reparar os danos causados por sua conduta desregrada. Assim, foi sugerido que os reparos se concentrassem, primeiramente, na demolio do muro que se encontra em Territrio Palestino Ocupado e no anulamento dos decretos legais que foram associados construo do muro nas propriedades requisitadas ou expropriadas para tal fim. A corte explica que pelo reparo Israel deve eliminat todas as consequncias da ao ilegal e reestabelecer a situao que provavelmente teria existido se esta ao no tivesse ocorrido. Alm disso, deve existir a restituio em espcie, e se no for possvel, fazer o pagamento de uma quantia em dinheiro que se aproxime ao valor da restituio em espcie. Posteriormente, Israel deve estar de acordo com suas obrigaes internacionais violadas como um resultado da construo do muro no Territrio Ocupado Palestino e das normas vigentes. Tambm foi discutido que, sob a Quarta Conveno de Genebra, Israel tem a obrigao de assumir que cometeu graves infraes lei de direito internacional pelo planejamento, construo e uso do muro.

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A Corte, continua, concluindo que a construo do muro no Territrio Ocupado Palestino , incluindo Jerusalm Oriental, e as normas vigentes so contrrios a vrias obrigaes internacionais que deveriam ser cumpridas por Israel, assim, subentende-se que a responsabilidade de Israel est submetida s leis internacionais. Portanto, Israel ficou compelido a cumprir com sua obrigao de respeitar a autodeterminao do povo palestino e de cumprir duas obrigaes perante s leis internacionais humanitrias e direitos humanos, sejam elas, o livre acesso aos Locais Sagrados que passou a ser controlado pelo Estado depois da guerra dos 6 dias. Em contrapartida, a CIJ determinou consequncias legais que sero impostas tambm aos outros Estados, uma vez que todos os Estados so responsaveis por assegurar o respeito aos direitos humanos. Assim, ficou decidido perante a Corte que todos os Estados esto sob a obrigao de no reconhecer a situao ilegal gerada pela construo do muro, no devem prover nenhum tipo de ajuda ou assistncia para manter esta situao, por fim devem cooperar verificando se as violaes alegadas no se repetiro e se as reparaes propostas esto sendo feitas por Israel. Aos Estados partes da Conveno de Genebra cabe processar ou de extraditar os autores da construo do muro, uma vez que essa constituiu grave violao a Conveno.

Captulo 3 Cada lado da moeda As Crticas de Israel Aps a opinio consultiva da CIJ ser publicada, o Estado de Israel a comentou afirmando ser incoerente, pois as provas factuais utilizadas eram desatualizadas e superficiais, j que os dados estatsticos utilizados referiam-se somente ao final de 2003, e nesta data o muro j estava sendo construdo, no tendo tantos ataques como antes ocorriam. Diante dessa crtica, o governo de Israel argumentou que a Autoridade Nacional Palestina alegou perante a CIJ que ao trmino do muro 43,4% da Cisjordnia seria coberta, j a CIJ concluiu que seria 16,5% (medida proferida no primeiro projeto que o, ento, Primeiro Ministro de Israel Ariel Sharon determinou) . Porm, Israel alega que a rea coberta chegaria a menos de 8% da Cisjordnia, o que em 2007 o que aconteceu. 21 Mais adiante, o Estado de Israel deixou claro que em nenhum momento a CIJ teve presente a realidade social de Israel, ou seja, os ataques terroristas sofridos pelos israelenses, razo da construo do muro no foram observados pelos julgadores. Diante disso, no houve um juzo de valor concreto, capaz de sopesar os valores conflitantes. Afinal antes da construo do muro diversos direitos humanos do povo israelense foram violados pelo povo palestino, diante dos diversos homens e mulheres bombas que tiraram a vida de israelenses: trabalhadores, estudantes, crianas, filhos, pais, mes, etc. Outra questo muito citada pelos israelenses foi a desconsiderao dos aperfeioamentos feitos pelo Estado de Israel, nos quais alguns trechos do muro foram modificados para melhor atender as necessidades do povo palestino, que aps o incio do erguimento do muro peticionaram justia israelense. A partir disso, diversos foram os precedentes 22, tais como o caso Beit Sourik, j citado, ou o Maraabe 23, pelos quais
21 Belm, 2007 d.C. - A sitiada cidade de Jesus. Michael Finkel. Revista National Geographic Brasil. Dezembro de 2007. Ano 7. N. 93.

22 E como a mudana de interpretao da Suprema Corte de Israel influenciou a realidade local? Desde julho de 2004, a alta Corte israelense passa a dar encaminhamento a diversas peties de palestinos reclamando sobre a rota de construo do muro e a restrio do direito de passagem dos residentes palestinos. No caso Beit Surik, precedente que marca a virada de posio da Suprema Corte de Israel no tocante a aplicao do direito internacional em questes

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a Suprema Corte de Israel julgou pela legalidade do muro, porm fez modificaes com o intuito de atender s crticas dos palestinos. Em relao a opinio da Suprema Corte de Israel, que tambm se manifestou esta chegou a afirmar que, ao contrrio, do que a opinio consultiva considera, a construo do muro medida temporria e justificvel no contexto 24. No entanto, apesar de entender pela legalidade da construo do muro, a Suprema Corte de Israel passa a exercer o controle de constitucionalidade sobre as decises dos militares, interferindo na rota de construo do muro com o objetivo de minimizar o impacto sobre a populao local. Os argumentos de Israel foram embasados nos resultados que obtiveram aps o inicio das construes. Assim, houve uma diminuio de mais de 90% quanto ao nmero de atentados terroristas praticados por palestinos e de 70% do nmero de israelenses mortos e mais de 85% dos feridos por ataques. Alm disso, nas reas em que Israel no conseguiu erguer o muro, estando desprotegidas, ainda continuam sofrendo ataques terroristas. 25 3.2 As Crticas do povo palestino O povo palestino sentiu a ocupao israelense como uma srie de humilhaes, devido dependncia ao governo de Israel para sobreviver em seu territrio. Afinal, eles esto vinculados lei militar israelense, so proibidos de usar um aeroporto, forados a pagar tributos autoridade ocupante, alm de outros abusos. Alm disso, muitos dos palestinos trabalham na parte israelense, submetendo-se muitas vezes a trabalhar como mo de obra no erguimento do muro. Aps o incio da construo do muro defensivo, a situao piorou, j que o territrio palestino ocupado tornou-se isolado; cidades como Belm, com a atividade econmica principal sendo o turismo, foi diretamente atingida, j que o exrcito israelense dificultou a entrada de estrangeiros no local. Para a populao palestina em geral, o muro sufoca toda a populao por causa das aes de uma diminuta minoria (grupos extremistas terrorista: Hamas e Fatah). Eles acham que Israel est tentando estabelecer nova fronteira nacional, lacrando no lado israelense todos os melhores pedaos de terra ocupada em 1967: as reas de assentamento, as escassas fontes de gua, os campos frteis.26

envolvendo a construo do muro, so estabelecidos os critrios legais para justificar a construo do muro de forma a equilibrar tanto aos imperativos de segurana, quanto as necessidades da populao local. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/29812 . O Parecer Consultivo da CIJ que Condena a Construo de um Muro nos Territrios Ocupados da Palestina e a Mudana de Comportamento da Suprema Corte de Israel.Tatiana Waisberg. Acesso em: 16/12/09. 23 No caso Maraabe, tambm de 2004, a Suprema Corte de Israel faz referncia direta opinio consultiva da Corte Internacional de Justia, concluindo que a diferena entre as evidncias seria o principal fator que leva a ciso de opinies acerca da legalidade ou ilegalidade do muro. Segundo o Ministro Barak, ento presidente da Suprema Corte de Israel no caso Maraabe, "a diferena entre a base ftica sobre a qual as cortes levaram em conta suas decises foi de significncia decisiva. De acordo com o direito internacional, a legalidade do muro depende do apropriado equilbrio entre necessidades de segurana, de um lado, e a restrio dos direitos da populao local, de outro lado." 24 Thus we wrote in The Beit Sourik Case: "the military commander is not authorized to order the construction of the separation fence if his reasons are political. The separation fence cannot be motivated by a desire to annex territories in the area to the state of Israel. The purpose of the separation fence cannot be to draw a political border. . . . the authority of the military commander HCJ 7957/04 Maraabe v. The Prime Minister of Israel 10 is inherently temporary, as belligerent occupation is inherently temporary. 25 Security Fence's Effectiveness. 01/07/2004 Disponvel em: www.securityfence.mod.il .ltimo acesso em: 19/05/09 26 Belm, 2007 d.C. - A sitiada cidade de Jesus. Michael Finkel. Revista National Geographic Brasil. Dezembro de 2007. Ano 7. N. 93.

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Alm disso, lderes extremistas argumentam que o paredo pouco influenciou na reduo dos ataques suicidas, uma vez que as exploses pararam porque foram proibidas pelo Hamas, na esperana de que reiniciem as negociaes de paz. 27 Na opinio do governador do distrito de Belm: o Estado de Israel quer provocar, criando deliberadamente essas condies insuportveis na esperana de que todos fujam, para poderem ficar com a terra. Porm, os israelenses acabaro derrotados, uma vez que aps 2010 a populao palestina ser maioria, ou seja, a arma nuclear dos palestinos o tero. 28 Em relao opinio consultiva, os palestinos pronunciaram que a CIJ foi extremamente imparcial, se baseando em fatos reais e sem monoplio de interesses. Outrossim, as transformaes feitas por Israel no percurso do muro de nada adiantaram, uma vez que se situam no seio do Territrio Palestino Ocupado, sobrando ao final do projeto 54% do territrio original para a ANP administrar. Captulo 4 Concluso A Opinio Consultiva da Corte Internacional de Justia foi contra a construo do muro defensivo pelo Estado de Israel, devido s diversas violaes aos pactos e convenes de que Israel signatrio. Consequentemente, Israel lesou os direitos humanos do povo palestino descritos nos acordos. Desse modo, a CIJ, ao proferir a opinio, estabeleceu a sua funo, a qual deve orientar e solucionar conflitos internacionais tendo como nica meta a paz mundial. No entanto, a opinio consultiva no obteve total eficcia, uma vez que o Estado de Israel irredutvel em certas decises. Sendo assim, observando a opinio consultiva da CIJ cabe, a curto prazo, sociedade internacional e ONU ampararem o povo palestino, verificando, na medida do possvel, se o direito internacional est sendo respeitado e fornecendo a ajuda necessria para a estruturao de uma economia que traga melhoramentos para o povo palestino.

27 Um muro de concreto no pode deter quem est disposto a morrer, garantem os palestinos. Se os grupos militantes quisessem poderiam mandar um homem bomba a Jerusalm a qualquer hora do dia. Trecho retirado do artigo: Belm, 2007 d.C. - A sitiada cidade de Jesus. Michael Finkel. Revista National Geographic Brasil. Dezembro de 2007. Ano 7. N. 93. 28 idem

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BIBLIOGRAFIA Livros FILHO, Georgenor de Souza Franco, Tratados Internacionais, Editora LTr ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Editora Malheiros. Ano 1999 MICHAELIS. Dicionrio Escolar Espanhol. Editora Melhoramentos.

Revistas e sites visitados Opinio Consultiva da CIJ de 9 de julho de 2004. Disponvel em: http://www.icj-cij.org/ Assentamentos judeus crescem na Cisjordnia, Folha de S. Paulo, So Paulo, 27 de Agosto de 2005. Disponvel em: http://www.uol.com.br/fsp . Acesso em: 15/12/09 The Wall in Palestine - Facts, Testimonies, Analysis and Call to Action, Edited by The Palestinian Environmental NGOs Network (PENGON) Jerusalm, 2003.Disponvel em http://stopthewall.org/downloads/pdf/book/casestudies.pdf .ltimo acesso: 18/05/09. JACKSON, Willy. Um muro condenado. Disponvel em: http://diplo.uol.com.br/2004-11,a1027 .Acesso em: 5 de maio de 2009. A nova democracia. Disponvel em: http://www.anovademocracia.com.br/index.php/Resistencia-dopovo-palestino-Parte-2-Da-criacao-de-israel-ao-Massacre-de-Sabra-e-Chatila.html Sob o dio dos vizinhos, Revista Veja, 14 de janeiro de 2009, Edio 2095, ano 42, n.2, pg. 55. FINKEL, Michael.Belm, 2007 d.C. - A sitiada cidade de Jesus.Revista National Geographic Brasil. Dezembro de 2007. Ano 7. N. 93.

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REFLEXES SOBRE A SOBERANIA FRENTE O DIREITO COMUNITRIO GUILHERME TORRES PERETTI 2 PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI Resumo: Estuda o conceito e a evoluo da soberania. Entende que a soberania, compreendida como poder de deciso em ltima instncia no plano interno e independncia excludente de qualquer subordinao no plano externo, revela-se incompatvel com o grau de integrao alcanado na Unio Europia e seu direito comunitrio. O estudo desse direito, no cenrio europeu, permite observar que, ao aderirem aos tratados que compuseram as comunidades e posterior Unio Europia, os pases-membros delegaram parte de suas competncias e por conseqncia parte de seu poder de deciso s autoridades comunitrias autnomas, ficando sujeitos sua fiscalizao e penalidades. Tal fato, acompanhado dos princpios do direito comunitrio (aplicabilidade direta, primado do direito comunitrio, autonomia do direito comunitrio e subsidiariedade), possibilita o entendimento de que h hoje uma flexibilizao da soberania nos pasesmembros da Unio Europia. Palavras-chave: soberania, direito comunitrio, Unio Europia
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Acadmico do 3 ano do curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina. Diretor Presidente da LEX Empresa Jnior de Direito da UEL. 2 Professora Orientadora do Artigo. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Professora do Departamento de Direito Privado da UEL. Advogada. Diretora do Instituto Paranaense de Relaes Internacionais INPRI.

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Introduo No cenrio mundial contemporneo, caracterizado pela dinmica do processo de globalizao, tornou-se improvvel aos Estados atuar isoladamente nas mais diversas reas de intercmbio, especialmente na rea econmica. esse o motivo que, dentre outros fatores, desencadearia na Europa, aps o fim da Segunda Guerra Mundial, o fenmeno da regionalizao, como um mecanismo de defesa contra esse processo e suas conseqncias. Uma vez iniciado, o processo de regionalizao evoluiu diferentemente em vrias partes do mundo, passando desde uma rea de livre comrcio at uma unio monetria e econmica, encontrando o seu maior grau de evoluo no que hoje a Unio Europia. Esta, considerada nica a atingir tal patamar, caracterizase como uma unio econmica e poltica, possuidora de mercado e moeda nicos, onde parte das competncias dos estados-membros foi delegada a autoridades comunitrias por meio de tratados firmados ao longo do tempo. a partir de ento que surge o direito comunitrio, como um ordenamento autnomo responsvel por disciplinar as relaes jurdicas inerentes ao bloco regional europeu. Nesse contexto, o fenmeno da regionalizao apresenta-se inovador, tanto no sentido de criar novos conceitos, quanto no sentido de modificar conceitos considerados clssicos. o caso, por exemplo, do conceito de soberania que, diante da realidade imposta pela Unio Europia, revestiu-se de novas caractersticas. 1. Consideraes sobre a Soberania A origem do conceito de soberania confunde-se com a origem dos Estados Nacionais europeus, no limiar da Idade moderna3. Refletindo sobre o Estado Absolutista, a soberania significava, no mbito interno, a supremacia da vontade ilimitada do Estado (monarca) sobre todas as outras existentes dentro dele; enquanto que no mbito externo caracterizava-se pela independncia e insubordinao de um Estado em relao ao outro. Mais tarde, com o surgimento do Estado Liberal, e principalmente a partir da Revoluo Francesa, a idia de soberania sofre alteraes. Segundo Luigi Ferrajoli4, surgem ento duas histrias paralelas e opostas da soberania: a de uma progressiva limitao interna da soberania, no plano do direito estatal, e a de uma progressiva absolutizao externa da soberania, no plano do direito internacional. A relativizao da soberania no plano interno deu-se, entre outros fatores, graas diviso de poderes, evoluo dos direitos fundamentais e princpio da legalidade, sendo que este ltimo, culminando no Estado de Direito, resultou na submisso dos poderes soberanos lei. No plano externo, a seu turno, o mesmo juspositivismo limitador da soberania interna justificava, em mbito internacional, a independncia e ausncia de um direito supra-nacional, resultando em uma ausncia de qualquer limites aos Estados, que configuravam, cada um deles, como um sistema jurdico fechado e auto -suficiente5. Ao longo do tempo, com o aperfeioamento do Estado de Direito em Estado Democrtico de Direito, a soberania interna continua a restringir-se, sempre nos limites das constituies, enquanto que a absolutizao da soberania externa encontra seu pice e decadncia nas duas Grandes Guerras mundiais do sculo XX. com o trmino das duas grandes guerras e o advento de organizaes internacionais como a ONU, sua Declarao Universal dos Direitos Humanos e Pactos Internacionais, que a soberania, j relativizada dentro dos Estados, comea a ver limites tambm no mbito externo. Para Dalmo de Abreu Dallari6 a soberania pode ser concebida de duas maneiras distintas: como sinnimo de independncia, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao prprio povo, no serem mais submissos a qualquer potncia estrangeira; ou como expresso de poder jurdico mais alto, significando que,dentro dos limites da jurisdio do Estado, este

FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. Trad. Carlo Coccioli , Marcio Lauria Filho. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 1. 4 Idem, ibidem, p. 28. 5 Idem, op. cit., p. 36. 6 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 84.

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que tem o poder de deciso em ltima instncia, sobre a eficcia de qualquer norma jurdica. bvio que a afirmao de soberania, no sentido de independncia, se apia no poder de fato que tenha o Estado, de fazer prevalecer sua vontade dentro de seus limites jurisdicionais. A conceituao jurdica de soberania, no entanto, considera irrelevante, em princpio o potencial de fora material, uma vez que se baseia na igualdade jurdica dos Estados e pressupe o respeito recproco, como regra de convivncia. Roberto Luiz Silva7 ministra que no se pode mais aplicar noo de soberania a idia de absoluta, ilimitada. Isso no traz como efeito a descaracterizao do termo, mas uma flexibilizao, uma relativizao, que se d tanto no plano externo quanto no interno dos Estados. Hodiernamente o capitalismo influenciado pela tecnologia e por novos meios de organizao da produo gera o questionamento da importncia do Estado Nacional e o tamanho de sua soberania diante dos agentes econmicos privados. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto 8 explica que, em suma, peleja-se pela reduo ou retirada do Estado de todos os campos em que os atores econmicos possam atuar com maior eficincia ou desejam atuar com ampla liberdade. Gilmar Antonio Bedin9 defende ... uma das primeiras conseqncias estruturais do fenmeno da globalizao o declnio do conceito de soberania e a redefinio do papel do Estado soberano na articulao dos acontecimentos humanos. Isto, no entanto, no quer dizer que o Estado moderno deixou de ser, integralmente, uma das mais slidas instituies polticas do mundo moderno e uma das referncias mais relevantes da sociabilidade humana da atualidade. O que possvel afirmar que o Estado passou a desempenhar novas funes como auxlio formao dos blocos econmicos regionais e de fomento organizao e criao de inteligncia artificial e que adquiriu um novo estatuto, notadamente de um Estado dotado de soberania e autonomia relativas. Patricia Ayub da Costa e Tnia Lobo Muniz10 defendem que Nesse sentido, fato notrio que a soberania do Estado no absoluta como era no incio do Estado moderno, porm, sua flexibilizao no retira do Estado sua funo de gestor da sociedade nacional e tampouco sua qualidade de sujeito de direito internacional. (...) Dessa forma, as transformaes do Estado observadas refletem uma necessidade e uma deciso poltica de, em determinado momento, geralmente acompanhado por fatores ligados economia, determinar-se o imperativo da interveno estatal. A grande discusso est em saber quanto do fluxo comercial internacional determinante no quantum de soberania de um Estado. Diante da nova ordem internacional, Roberto Luiz Silva 11 defende que preciso que os Estados se adaptem a nova situao. Como os Estados necessitam adequar-se s novas regras de mercado, opta-se pela constituio de blocos regionais, formados a partir de um movimento de integrao, marcado no s pela cesso de parcela da soberania estatal a uma entidade supranacional, mas tambm pela tendncia de se restringir a interveno econmica ao nvel do planejamento e da assistncia social. Dessa forma, a formao de blocos regionais de integrao torna-se prioritria aos interesses de governos, empresrios e investidores, tendo os ventos da Integrao soprado em vrias partes do mundo. Destarte, torna-se impossvel falar, hoje, em soberania luz do conceito surgido no incio do Estadomoderno, seja pela tendncia atual de diminurem-se as atribuies do Estado, no plano interno, em favor da iniciativa privada, seja pelo fenmeno da integrao regional, no plano externo, que se mostra dominante

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SILVA, Roberto Luiz. Direito Comunitrio e da Integrao. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 36. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 102. 9 BEDIN, Gilmar Antonio. Globalizao e suas conseqncias estruturais: potencialidades e desafios. Revista de integrao latino-americana. Santa Maria: Pallotti, a.1, n.2, p. 77-98, jul.-dez.2005, p. 82. 10 COSTA, Patricia Ayub da e MUNIZ, Tnia Lobo. Estado e Comrcio Internacional: convergncias e divergncias. Scientia Iuris. Londrina: Ed. da UEL, vol. 12, p. 217-233, 2008, p. 219-220. 11 SILVA, Roberto Luiz. Direito Comunitrio e da Integrao. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 19.

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na nova ordem internacional. Esse fenmeno, por sua vez, acarretou em mudanas nas mais diversas reas, notadamente na rea jurdica, surgindo, assim, o Direito Comunitrio. 2. Consideraes sobre o Direito Comunitrio. Roberto Luiz Silva12 ensina que Um bloco regional de integrao , desta maneira, uma organizao internacional formada por Estados localizados na mesma regio, que iniciam uma integrao econmica, levando a um processo de interpenetrao dos seus direitos internos e, gradualmente, criao de um ordenamento jurdico gerado a partir dos acordos. O bloco vai aos poucos adquirindo um carter de unidade, podendo alcanar um nvel tal de harmonizao jus-poltico-econmica, que configure uma unio semifederativa de Estados. A formao de blocos regionais acompanhada da evoluo do direito que teve que se adaptar para estudar e dar soluo a esse novo fenmeno. Faz-se necessrio, ento, entender o processo de integrao. Direito da Integrao um desdobramento do Direito Internacional Pblico clssico por decorrer de tratados internacionais entre os Estados para criao de zonas econmicas privilegiadas com maior ou menor vinculao entre eles.13 Muitos so os graus de integrao que os Estados podem ou querem14 alcanar: rea de tarifas preferenciais, rea de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum, unio econmica e monetria 15, sendo que a organizao internacional que alcanou o mais alto grau de integrao at o momento foi a Unio Europia e em razo da sua alta integrao, nasceu um novo ramo de estudo do direito: o direito comunitrio. O Direito Comunitrio, segundo Roberto Luiz Silva 16 (...) s se faz presente no processo de integrao acompanhado da delegao de soberania e da formao de uma esfera poltico-jurdica supranacional. Embora remonte a um Direito da Integrao, o Direito Comunitrio pressupe um estgio bastante avanado de interao econmica, poltica, social e jurdica entre Estados soberanos. (...) caracteriza-se pelo agrupamento de Estados, que, embora soberanos, esto vinculados, entre si, por uma autolimitao, delegao e compartilhamento de suas soberanias com primazia de um poder poltico regional e coletivo, de natureza estatal, mas desprovido de autoconstituio. Ou seja, o direito comunitrio fruto da integrao regional que teve incio na Europa, aps a segunda Guerra Mundial. Os primeiros sinais de uma Europa integrada surgiram com o Tratado de Paris, assinado em 18 de abril de 1951 e que entrou em vigor em 25 de julho de 1992, criando a CECA (Comunidade Europia do Carvo e do Ao). Os objetivos dessa comunidade eram pontuais, limitando-se ao regulamento da produo do ao e do carvo dos pases aderentes (Frana, Repblica Federal da Alemanha, Itlia, Blgica, Holanda e Luxemburgo) ao controle de uma autoridade comum 17. Apesar do seu pequeno campo de abrangncia, nas palavras de Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos 18:

12 13

SILVA, Roberto Luiz. Direito Comunitrio e da Integrao. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 29. Idem, p. 44. 14 O MERCOSUL, por exemplo, visa to somente ser um Mercado Comum, o que ainda no foi sequer alcanado, estando estagnado h anos no estgio da unio aduaneira imperfeita. 15 Roberto Luiz Silva, p. 30 ensina que: Unio Econmica e Monetria: este estgio seria superado apenas pela fuso poltica dos membros e da criao de um novo Estado. Nesta fase, atingir-se-ia tal grau de complementariedade do processo de Integrao, que ocorreria uma unificao das polticas monetria, fiscal e cambial dos pases-membros, criando-se uma moeda nica e um Banco Central independente. Nesta etapa, como forma final do processo de Integrao, teramos a constituio de uma Autoridade Supranacional, sustentada por normas comunitrias eficazes, diretamente aplicveis e com autoridade superior s normas estatais internas, sendo suas decises acatadas e respeitadas pelos Estados-membros. 16 SILVA, Roberto Luiz. Direito Comunitrio e da Integrao. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 44. 17 O tratado de instituio do CECA previa que sua durao seria de 50 anos, sendo que a partir de 2002 as suas disposies foram assumidas pela Comunidade Europia. 18 CAMPOS, Joo Mota de e CAMPOS, Joo Luiz Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 55.

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a criao da CECA como que desbloqueou uma situao de impasse, pondo em movimento uma engrenagem que, naturalmente, pelo simples jogo de fenmenos econmicos e polticos a que daria lugar, acabaria por ultrapassar o quadro apertado de uma organizao sectorial. Dando seguimento cronolgico, em 1957, foram assinados em Roma dois tratados instituindo a CEE (Comunidade Econmica Europia), que mais tarde passou a ser chamada de Comunidade Europia, e a CEEA (Comunidade Europia da Energia Atmica) tambm conhecida como EURATOM. Esta surgiu com o escopo de regulamentar a atividade nuclear de fins no-blicos, incentivando a pesquisa e desenvolvimento econmico do setor, enquanto aquela se caracterizou como um mercado comum, onde, alm das liberdades existentes em uma unio aduaneira, so eliminadas todas as restries aos fatores de produo entre os pases-membros, traduzindo-se pela livre circulao de bens, servios, capital e pessoas. At ento clara a circunscrio da integrao europia principalmente ao campo econmico, sendo, contudo, a partir dessas trs comunidades bases que se inicia o processo de aprofundamento e alargamento de integrao. A assinatura e posterior entrada em vigor, em 1987, do Ato nico Europeu significou grande avano no sentido de constituio da Unio Europia, pois esse documento: rev os Tratados de Roma com o objectivo de relanar a integrao europeia e concluir a realizao do mercado interno. Altera as regras de funcionamento das instituies europeias e alarga as competncias comunitrias, nomeadamente no mbito da investigao e desenvolvimento, do ambiente e da poltica externa comum. 19 Nesse mesmo sentido foi assinado, em 1992, o Tratado de Maastricht, que dentre outros fatores: reuniu as trs comunidades existentes (CECA, CEEA e CEE) alm das cooperaes polticas institucionalizadas nos domnios da poltica externa, da defesa, da polcia e da justia num todo designado por Unio Europia 20; criou a unio econmica e monetria e instituiu novas polticas comunitrias, notadamente nos campos da educaoe cultura. Imediato ao Tratado de Maastrichit foi o Tratado de Amsterd, assinado em 1997. Este tratado alargou as competncia da Unio Europia atravs de uma poltica comunitria de emprego, da transferncia para a Comunidade das competncias nos domnios da justia e de assuntos internos e medidas de aproximao entre a Unio e seus cidados. Como consequncia das disposies constantes desse tratado surgiu o tratado de Nice, assinado em 2001, que foi consagrado soluo de questes ligadas ao alargamento das competncias comunitrias. Destarte, caberia afirmar que o Direito Comunitrio seria um dos subprodutos mais notveis do processo de integrao europia21. Segundo asseveram Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos 22: Ao criar as comunidades Europeias, os Tratados de Roma instituram no seu seio uma ordem jurdica prpria, independente da dos Estados-membros, constituda por um complexo de normas hierarquizadas e coordenadas entre si. Uma parte dessas normas consta dos prprios Tratados, constituindo o chamado direito comunitrio originrio; outras resultam da adopo, pelas Instituies Comunitrias, de actos normativos diversos (regulamentos, directivas e decises). Estas ltimas normas, fruto de uma produo legislativa realizada na conformidade dos Tratados e que por isso deles derivam, constituem o direito comunitrio derivado. O Direito Comunitrio no se confunde, portanto, nem com o direito internacional pblico, nem com o direito interno, por possuir fontes, institutos, mtododos e princpios prprios. Entre os princpios fundamentais encontram-se23:

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Disponvel em: <http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_singleact_pt.htm>. Acesso em: 20 maio 2011. 20 Disponvel em: <http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_singleact_pt.htm>. Acesso em: 20 maio 2011. 21 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalizao, Regionalizao e Soberania. 1ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveria, 2004. p. 187. 22 CAMPOS, Joo Mota de e CAMPOS, Joo Luiz Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 4 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 287.

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Princpio da aplicabilidade direta do direito comunitrio: de acordo com esse princpio, as disposies do direito comunitrio, independentemente de sua natureza (originria ou derivada), a partir do momento em que entram em vigor na ordem comunitria, so inseridas nos ordenamentos jurdicos internos de cada estado-membro sem a necessidade de quaisquer medidas nacionais de recepo 24. Sendo assim, as disposies comunitrias, a partir da sua entrada em vigor, criam direitos e obrigaes aos Estados e particulares (pessoas fsicas e jurdicas), sendo que estes ltimos podem buscar tutela de seus direitos advindos da disposies comunitrias nas juridies de seus pases. Princpio do primado do direito comunitrio: de origem pretoriana25 (reconhecido a partir da jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europias), esse princpio traz duas consequncias. A primeira refere-se ao fato de que a legislao nacional no pode dispor em contrrio ao direito comunitrio; enquanto a segunda refere-se ao fato de que, no mbito comunitrio europeu, deve-se aplicar, em hipstese de conflito, o direito comunitrio em detrimento ao direito nacional, sejam normas de carter infra-constitucional ou constitucional. Princpio da autonomia do direito comunitrio: esse princpio refere-se tanto autonomia perante ordem jurdica internacional quanto ordem jurdica interna dos Estados-membros. Sendo assim, o direito comunitrio configura-se como um ordenamento jurdico autnomo. Princpio da subsidiariedade: o princpio norteador quando se trata da repartio de competncias, dividindo funes entre o ordenamento jurdico e o comunitrio 26. Desse modo, descentralizando as funes da comunidade nos estados-membros, aquela s poder realizar uma das atribuies dos estados quando estes no o puderem fazer, ou quando a comunidade possuir meios de faz-lo de uma maneira melhor. Na Unio Europia, bero do direito comunitrio, os indicadores provam que a integrao dos pases em um bloco mostrou-se eficiente na consecuo de seus objetivos, quais sejam; manter a paz entre os pases da europa e propiciar uma unio econmica e poltica, que abrange desde a promoo dos direitos humanos e democracia, at ao fomento do desenvolvimento e preservao do meio-ambiente27. Segundo pesquisa realizada na UE, desde 1996 o percentual de cidados que acreditam que seu pas se beneficiou com o fato de pertencer unio s aumentou, chegando a 57% em 2009 contra 37% em sentido contrrio 28. Alm disso, autalmente a UE apresenta um PIB maior que dos EUA, figurando tambm como principal exportador e segundo maior importador mundial 29. Tais dados mostram como os pases-membros da unio atingiram, por meio dela, resultados que dificilmente conseguiriam caso tentassem atuar no intercmbio internacional isoladamente. Nesse contexto, visto que o fenmeno da regionalizao aparenta ser um caminho irreversvel na Europa, cabe refletir sobre a soberania nos pases-membros do bloco. 3. Reflexes sobre a soberania dos Estados-membros da Unio Europia. Acompanhando sua evoluo histrica, pode-se afirmar que a soberania compreendida como poder ilimitado e de deciso em ltima instncia no encontra fundamentos no cenrio mundial hodierno. E tal constatao vale tanto para a soberania interna quanto para a soberania externa. No que concerne situao dos pases-membros da UE, pode-se observar uma flexibilizao da soberania. Isso se deve evoluo da Unio Europia, j analisada, com suas instituies e normas de Direito Comunitrio. Ao aderirem aos tratados, principalmente a partir dos tratados de Roma, os pases-membros delegaram parte de suas funes, e por consequncia parte de seu poder de deciso, s autoridades
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TAVARES, Fernando Horta. O Direito da Unio Europia: Autonomia e princpios. Virtuajus, Belo Horizonte, dez. 2006. Disponvel em: <http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/2_2006/Docentes/pdf/Fernandoh.pdf>. Acesso em: 20 maio 2011. 24 CAMPOS, Joo Mota de e CAMPOS, Joo Luiz Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 378. 25 Idem. Ibidem, p 401. 26 BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 91. 27 Disponvel em: <http://europa.eu/about-eu/basic-information/index_pt.htm>. Acesso em: 20 maio 2011. 28 Disponvel em: <http://europa.eu/about-eu/facts-figures/living/index_pt.htm#>. Acesso em: 20 maio 2011. 29 PIB da UE (11 785 474,9, 2009). Disponvel em: <http://europa.eu/about -eu/facts-figures/economy/index_pt.htm>. Acesso em: 20 maio 2011.

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comunitrias, subordinando-se, nos campos especificados pelos tratados, essas instituies. Sendo assim, a partir do momento em que os pases delegam suas competncias, eles devem obedecer, atendendo aos princpios da aplicabilidade direta e supremacia do Direito Comunitrio, ao que estipulado por aurtoridades supranacionais, independentes dos estados-membros, sujeitando-se a sua fiscalizao e possveis penalidades. O princpio da aplicabilidade direta, alis, uma das maiores provas dessa flexibilizao da soberania, por proporcionar s autoridades comunitrias a capacidade de criar obrigaes e deveres diretamente aos cidados, sem a prvia recepo pelo direito nacional. Nesse sentido tambm a jurisprudncia do TJCE (Tribunal de Justia das Comunidades Europias) explicitada por Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos30: No acrdo (...) proferido no caso COSTA/ENEL, o Tribunal de Justia precisou que o Tratado CE, diversamente dos tratados internacionais tradicionais, instituiu << Uma ordem jurdica prpria... uma Comunidade de durao ilimitada, dotada de atribuies prprias, de personalidade, de capacidade jurdica, de capacidade de representao internacional e, mais precisamente, de poderes reais decorrentes de uma limitao de compretncias ou de uma transferncia de atribuies dos Estados Comunidade...>>. Os Estados limitaram pois, << ainda que em domnios restritos, os seus direitos soberanos e criaram assim um corpo de direito aplicvel aos seus sbditos e a si prprios... A transferncia operada pelos Estados, da sua ordem jurdica interna a favor da ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes correspondentes s disposies dos tratados implica, pois, uma limitao definitiva dos seus direitos soberanos contra a qual no poder prevalecer um acto unilateral ulterior incompatvel com a noo de Comunidade>> (Acrdo de 15 de julho de 1964, proc. 6/64, Col. 1964, p. 564). No acrdo de 13 de julho de 1972, o TJCE reafirma esta idia de << limitao definitiva dos direitos soberanos dos Estados, contra a qual no poder prevalecer a invocao de disposies do direito interno, seja qual for sua natureza>> ( Comisso/ Rep. Italiana, processo 48/71, Col. 1972, p. 181). Para os autores, no entanto, Unio Europia no chegou ao ponto de ser considerada soberana, visto que (...) os Estados operaram no uma transferncia (irreversvel) de uma parcela da soberania nacional, mas, mais singelamente, uma simples delegao do exerccio de competncias estaduais, limitada a certos domnios especficos; delegao esta que a todo o tempo poder ser retirada, embora com o alto custo que representaria, para um Estado membro, a sua invevitvel separao da Comunidade Europeia.31 Assim, alguns defendem que o Estado soberano que adere a um tratado de supranacionalidade pode pelo menos em tese32, a qualquer momento, denunci-lo, demonstrando sua soberania. J Roberto Luiz Silva, que adepto da teoria da divisibilidade da soberania frente supranacionalidade contrrio a este pensamento. Depois de afirmado o fato da soberania no ser mais considerada absoluta e ilimitada, discute-se, com a supranacionalidade, o princpio da indivisibilidade, defendendo-se a tese da soberania dividida ou soberania repartida. De acordo com essa nova teoria, a antiga noo de soberania seria dividida em duas: soberania qualitativa e soberania quantitativa. A primeira, assim como as prerrogativas da personalidade jurdica no Direito Privado, intocvel, sendo que as competncias a ela relativas no podem ser delgadas a nenhuma organizao, sob pena de haver a prpria descaracterizao do Estado soberano enquanto tal. J a segunda, assimilada capacidade jurdica de exerccio de direitos, passvel de ser transferida. Essa uma resposta ao questionamento suscitado diante do fato dos Estados cederem parcela de suas soberanias sem, no entanto, desfigurarem-se como Estados soberanos. (...) No obstante, importante ressaltar que, apesar de ser atribudo o direito de denncia do tratado, o processo de integrao considerado irreversvel, sendo remota a possibilidade de algum Estado envolvido avocar
30

CAMPOS, Joo Mota de e CAMPOS, Joo Luiz Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 263-264. 31 Idem. Ibidem, p. 267. 32 Faz-se referncia a expresso em tese em razo das conseqncias polticas, sociais e econmicas que disso pode advir.

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suas competncias e desligar-se da organizao. Portanto, parece-nos favorvel a idia de divisibilidade da soberania frente supranacionalidade.33 Nesse contexto, torna-se clara a evoluo da soberania rumo flexibilizao, especialmente em razo da integrao regional. Concluses Em virtude das anlises feitas, pode-se compreender que, na nova ordem mundial, dominada pela globalizao, a integrao regional surge como um meio de defesa dos Estados, visando no s fins econmicos, mas tambm culturais, polticos, ambientais etc. Como subproduto desse processo, surge, ento, o Direito Comunitrio, visando disciplinar as relaes jurdicas inerentes aos blocos reginais, tanto por meio das normas advindas dos tratados (direito comunitrio originrio) quanto quanto por meio das advindas da produo legislativa autorizada pelos tratados (direito comunitrio derivado). Dessa forma, o conceito de soberania como poder de deciso em ltima instncia no plano interno, e independncia excludente de qualquer subordinao no plano externo no encontra mais fundamentos vlidos, j que ao integrar-se um bloco regional, o Estado delega parte de suas competncias e, por conseguinte, parte de seu poder de deciso s autoridades comunitrias. a partir da constatao desses fatos que pode falar-se, ento, em uma flexibilizao da soberania.

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SILVA, Roberto Luiz. Direito Comunitrio e da Integrao. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 36-37.

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Referncias BEDIN, Gilmar Antonio. Globalizao e suas conseqncias estruturais: potencialidades e desafios. Revista de integrao latino-americana. Santa Maria: Pallotti, a.1, n.2, p. 77-98, jul.- dez.2005. BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. COSTA, Patricia Ayub da e MUNIZ, Tnia Lobo. Estado e Comrcio Internacional: convergncias e divergncias. Scientia Iuris. Londrina: Ed. da UEL, vol. 12, p. 217-233, 2008. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. Trad. Carlo Coccioli , Marcio Lauria Filho. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalizao, Regionalizao e Soberania. 1 ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveria, 2004. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002. SILVA, Roberto Luiz. Direito Comunitrio e da Integrao. Porto Alegre: Sntese, 1999. Sites http://europa.eu/about-eu/basic-information/index_pt.htm http://europa.eu/about-eu/facts-figures/economy/index_pt.htm http://europa.eu/about-eu/facts-figures/living/index_pt.htm# http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_singleact_pt.htm TAVARES, Fernando Horta. O Direito da Unio Europia: Autonomia e princpios. Virtuajus, Belo Horizonte, dez. 2006. Disponvel em: <http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/2_2006/Docentes/pdf/Fernandoh.pdf>. Acesso em: 20 maio 2011.

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A INTERVENO HUMANITRIA E A PROTEO AO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS SOB O VIS DA ESCOLA INGLESA DE RELAES INTERNACIONAIS

SARA TIRONI1 PROF. DR. GUSTAVO ASSED FERREIRA2

Resumo As intervenes chamadas humanitrias, principalmente no perodo que sucedeu Segunda Guerra Mundial, assumem grande destaque no cenrio internacional, tendo em vista, sobretudo, a criao de novos dispositivos legais de proteo ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Entretanto, tendo por base as teorias da Escola Inglesa de Relaes Internacionais sobre os interesses e motivaes que movem as aes dos Estados na sociedade internacional, questiona-se a efetividade dessas intervenes e at que ponto a preocupao com o cumprimento dos direitos humanos pode ser destacada como sua principal razo de ser. Para elucidar as teorias, o trabalho faz uso de breves consideraes sobre a interveno indiana no Paquisto em 1971 e sobre interveno humanitria na Somlia em 1992. Palavras-chave: Interveno humanitria. Escola Inglesa. Ordem mundial.

1 2

Estudante de Direito da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo. Doutor e Mestre em Direito. Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo.

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Introduo O tema da interveno humanitria apresenta-se como um grande desafio principalmente aps 1945 - para uma sociedade internacional erigida sobre os princpios da soberania, no-interveno, e no uso da fora. Com o trmino da Segunda Guerra, as consideraes de humanidade tornam-se cada vez mais comuns. Uma quantidade expressiva de instrumentos de direitos humanos e humanitrios foi desenvolvida pelo sistema das Naes Unidas. na prpria Carta da ONU que se l, dentre seus objetivos, o referido no artigo 1 (3): Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio(...)3. Entretanto, dentro do assunto das intervenes humanitrias, o entendimento do sentido que o termo humanitarismo assume controverso, principalmente quando se toma por base um passado no contexto das relaes internacionais repleto de abusos em nome do sentimento humanitrio. Conforme Mario Bettati, H um grande nmero de situaes em que a salvaguarda dos c idados do Estado em que ocorreu a interveno aparece somente como uma das justificativas apresentadas, pode-se ento perguntar se ela no um pretexto ou to simplesmente uma necessidade acessria da interveno ela-mesma.(...) o aspecto humano se torna ento um corolrio da interveno principal, sua conseqncia. 4 [traduo nossa]. Assim sendo, pergunta-se: o quo efetivas so as intervenes ditas humanitrias e at que ponto a preocupao com o cumprimento dos direitos humanos pode ser destacada como sua principal razo de ser? Tendo em vista essas indagaes, o presente artigo procura respond-las em consonncia com o pensamento da Escola Inglesa das relaes internacionais. Baseando-se principalmente nas obras de Martin Wight e Hedley Bull, tenta compreender as intervenes humanitrias dentro da teoria do equilbrio de poder e do debate entre ordem e justia na sociedade internacional, valendo-se do breve estudo de dois casos a interveno indiana no Paquisto Oriental em 1971 e a interveno humanitria na Somlia em 1992 com o intuito de verificar a aplicao terica ao plano concreto. 1. Doutrina da guerra justa e conceito de interveno humanitria As teorias precursoras para a compreenso do que hoje se entende por interveno humanitria podem ser encontradas nas noes de guerra justa, que remontam Idade Mdia. As principais doutrinas sobre a guerra justa consagram-se dentro do contexto da filosofia crist do citado perodo, com as obras de Santo Toms de Aquino, Alberico Gentili, Francisco de Vitria e Surez, tendo em Grotius seu maior expoente. Em sua obra O direito da guerra e da paz, de 1625 5, o autor considera dois pontos fundamentais sobre o direito guerra: a guerra como forma de punio, e a guerra em defesa dos oprimidos, ambos baseados no direito natural. A noo moderna de interveno humanitria toma por base o segundo ponto da teoria do autor holands o direito de fazer guerra em favor dos oprimidos (ou guerra em favor dos sditos). Tal direito corresponde legitimao da violncia deliberada de um Estado sobre outro, para livrar de injustias a populao deste, ou parte dela. No que tange sua definio, contudo, no existe um consenso sobre o seu conceito na atualidade. Como afirma P. H. Winfield, o assunto das intervenes um dos mais vagos dentro do direito internacional. 6 Em um sentido amplo, o termo interveno costuma ser utilizado de maneira generalizada, abrangendo a quase totalidade de aes de interferncia de um Estado nos assuntos de outro. Em sentido mais especfico, contudo, o termo usado para se referir a uma interferncia feita de forma ditatorial nas questes domsticas de outro Estado, de maneira a comprometer a independncia deste 7.
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ONU. Carta da ONU, de 24 de outubro de 1945. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/doc1.php >. Acesso em 06.01.2011. 4 BETTATI, Mario. Le droit dingrence: mutation de lordre international. Paris: Odile Jacob, 1996. p. 212 5 CHESTERMAN, Simon. Just war or just peace? Oxford: Oxford University Press, 2001. p. 9. 6 WINFIELD, P. H.. The History of intervention in international law. In: CHESTERMAN, Simon. Just War or Just Peace? Oxford: Oxford University Press, 2003. p. 7. 7 ABIEW, Francis Kofi. The evolution of the doctrine and practice of the humanitarian intervention. The Hague: Kluwer Law International, 1999. p.21

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A definio clssica de interveno humanitria vem com Holzgrefe, que respondendo sua prpria questo O que interveno humanitria?, considera que seja: (...) a ameaa ou o uso da fora para alm das fronteiras de outro Estado, por um Estado (ou grupo de Estados), com o objetivo de prevenir ou cessar violaes generalizadas e graves de direitos humanos fundamentais dos indivduos que no sejam cidados da fora interventora, sem a permisso do Estado cujo territrio seja objeto da interveno.8 sobre tal conceito que o presente artigo se fundamenta. Para os fins desta investigao, ficaram excludas dois tipos de aes normalmente associadas ao termo: a interveno sem o uso da fora (como a utilizao de sanes econmicas ou diplomticas) e a interveno com o uso da fora feita para proteger ou resgatar os nacionais do prprio Estado interventor9. importante notar tambm que no ser abordada a ao humanitria transnacional no-governamental sem uso da fora, comumente expressada por meio da chamada assistncia humanitria que por vezes misturam-se s intervenes humanitrias propriamente ditas, no decorrer das operaes10. 2. A interveno humanitria sob o vis da Escola Inglesa 2.1. A interveno e o (des)equilbrio de poder Martin Wight define a interveno em sua obra A poltica do poder como sendo uma interferncia pela fora, que no seja uma declarao de guerra, feita por uma ou mais potncias, nos assuntos de outra potncia 11. Considerando o objetivo das intervenes, o autor britnico as distingue em dois tipos: i) interveno para manter o status quo de um Estado ou grupo de Estados (interveno defensiva) e ii) interveno para alterar o referido status quo (interveno ofensiva)12. Esta ltima forma de interveno corresponderia a um mtodo de impulsionar revolues internacionais seria uma maneira clandestina e no-oficial de incitar a revoluo em outros pases, encorajando movimentos nacionalistas, por exemplo 13. A maior parte das intervenes, no entanto, se encaixa no primeiro tipo interveno defensiva , onde se encontram as intervenes humanitrias. As intervenes defensivas ganham nova diviso dentro da obra de Wight: a) a interveno por parte de uma grande potncia nos assuntos de seus estados-clientes e b) a interveno para preservar o equilbrio de poder14. Para discorrer sobre esta ltima classificao, todavia, faz-se necessrio primeiramente compreender o significado que a expresso equilbrio de poder assume dentro da Escola Inglesa. Equilbrio de poder a noo por meio da qual Martin Wight compreende a poltica internacional (poltica do poder)15. um princpio fundamentando na lei da autopreservao, a qual significa a manuteno da independncia do Estado, sendo, portanto, seu interesse vital16. Para explicar todos esses conceitos, o autor vale-se da seguinte ilustrao:
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HOLZGREFE, J. L.. The humanitarian intervention debate. In: HOLZGREFE, J. L.; KEOHANE, Robert Owen (ed.). Humanitarian intervention: ethical, legal and political dilemmas. 1. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p.18 9 Idem. 10 UETA, Andres Sei Ichi. Intervenes humanitrias: um debate introdutrio sobre as crticas e sobre as justificativas morais. 2006. 123 f. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) - Universidade de So Paulo, So Paulo. p. 29. 11 Para Wight, as intervenes ocorrem com mais freqncia as relaes entre grandes potncias e potncias mais fracas. Cf: WIGHT, Martin. A poltica do poder. 2. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. p. 193 e 196. 12 Idem. 13 Wight cita, aqui, a Revoluo Francesa com seu decreto de 19 de novembro de 1792, o qual oferecia fraternidade e assistncia para todos os povos que queiram recuperar a sua liberdade.. Cf: Ibidem. p. 200 -201. 14 Ibidem. p. 196. 15 Para Wight, a poltica internacional que em sua obra traduz a poltica do poder - sugere um sistema dentro do qual potncias que se consideram soberanas se relacionam. Cf: Ibidem. p. 1. 16 Ibidem. p. 85.

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Imaginemos a existncia de trs potncias, das quais a primeira ataca a segunda. A terceira potncia no pode assistir segunda ser derrotada to esmagadoramente de maneira que ela prpria se sinta ameaada; assim, se a terceira potncia tem uma boa viso da situao a longo prazo, ela "jogar seu peso no prato mais leve da balana" ao apoiar a segunda potncia. Esta a maneira mais simples de compreendermos o equilbrio do poder17. Hedley Bull, discpulo de Wight, por sua vez, trata do equilbrio de poder dentro do conceito anunciado por Vattel, sendo a situao em que nenhuma potncia possui posio de preponderncia absoluta e em condies de determinar a lei para as outras.18 A noo de equilbrio de poder foi muito criticada no sculo XX. A principal crtica considerava que a tentativa de preservar tal equilbrio era uma fonte de conflitos que serviam ao interesse das grandes potncias, em detrimento das pequenas, promovendo o desrespeito pelo direito internacional. Bull, entretanto, rebate a critica afirmando que a principal funo do equilbrio de poder preservar o prprio sistema de Estados, e no a paz. Esta pode ser um objetivo secundrio quando o equilbrio de poder torna-se estvel. Para ele, contudo, no h dvidas de que este princpio tenha privilegiado as grandes potncias no decorrer da histria. Por mais que isso parea brutal, sob o prisma de um Estado fraco sacrificado em nome do equilbrio de poder, a funo de preservao da ordem internacional continua presente: embora os meios para a manuteno do equilbrio impliquem, por vezes, violaes de normas do direito internacional, sua existncia permanece como condio essencial para o funcionamento desse mesmo direito 19. A interveno por parte de uma grande potncia nos assuntos de uma potncia mais fraca (a), tem em vista, na verdade, a manuteno de um desequilbrio de poder. Esse tipo de interveno leva geralmente confuso entre a poltica domstica e a poltica internacional dos Estados envolvidos, corroborando com a crtica supramencionada de que o equilbrio de poder existiria em funo das grandes potncias. Tal forma de interveno ocasiona por vezes o sentimento de xenofobia e ressentimento dentro do Estado-cliente com relao ao Estado-interventor, sendo isto o que explica, por exemplo, o sentimento anti norte-americano na Amrica Latina20. Alguns juristas internacionais, entretanto, defendem que a interveno aceitvel e at mesmo estritamente legal, quando feita com o intuito de preservar o equilbrio de poder (b). Este era o objetivo, em geral, das intervenes coletivas realizadas pelas grandes potncias do sculo XIX. Como exemplo, tem-se a interveno da Gr-Bretanha, Frana e Rssia na Guerra de Independncia grega contra a Turquia, em 1897. Contudo esta forma de interveno aconteceu por vezes de maneira degenerada na histria, uma verdadeira pilhagem dos fracos pelos mais fortes unidos, como o foi a interveno das grandes potncias em 1900 na China, para puni-la pela Revoluo dos Boxers21. 2.2. A interveno humanitria na sociedade pluralista de Hedley Bull 2.2.1. O conflito entre ordem e justia As consideraes sobre a interveno para a preservao do equilbrio de poder podem ser encaixadas dentro de um debate mais amplo, que a discusso entre a ordem e a justia na sociedade pluralista de Hedley Bull. por meio deste embate que se passa agora analisar a questo da interveno humanitria. Sendo esta uma espcie de interveno para preservar o equilbrio de poder, dentro do gnero das intervenes defensivas de acordo com a classificao de Wight -, pode-se questionar qual valor tem sido preponderante em sua execuo, se a manuteno da ordem na sociedade internacional, por meio do equilbrio poder, ou se a busca pela realizao da justia, de fato.

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Ibidem. p. 168. VATTEL, Emmerich de. apud BULL, Hedley. A sociedade anrquica: um estudo da ordem na poltica mundial. 1. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. p. 117. 19 BULL, Hedley. op. cit.. p. 125. 20 Ibidem. p. 199. 21 WIGHT, Martin. op. cit.. p. 198-199.

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Introduzindo a questo sobre a relao entre ordem e justia, Bull prope trs indagaes iniciais: qual sentido poderia ser atribudo idia de justia na sociedade internacional? Como a ordem e a justia se relacionam na poltica mundial: reforam-se mutuamente ou se excluem reciprocamente? Sendo objetivos conflitantes ou alternativos dentro da poltica mundial, qual deles deve ser prioritrio 22? Para o autor, as idias sobre justia costumam ser subjetivas e morais, sendo categoricamente imperativas. Dentro de sua obra, Bull tem em conta trs tipos de justia: a justia internacional (ou justia entre Estados, referindo-se s regras morais que atribuem direitos e deveres aos estados e s naes); a justia individual (ou justia humana, entendendo-se dessa forma as regras morais que atribuem direitos e deveres individualmente aos seres humanos); e a justia cosmopolita (ou justia mundial, que procura definir o que certo ou bom para uma sociedade cosmopolita a que pertencem todos os indivduos e qual todos os seus interesses devem estar subordinados)23. Conforme discorre o autor em sua obra A Sociedade Anrquica, a justia, em qualquer de suas formas, um objetivo secundrio da vida social, e s pode ser garantida dentro de um contexto de ordem (objetivo primrio ou elementar da sociedade internacional). Contudo, ainda que aparentemente no exista incompatibilidade geral entre ordem e justia num plano abstrato, h uma incompatibilidade entre as regras e instituies que fundamentam atualmente a ordem dentro da sociedade pluralista (por exemplo, o equilbrio de poder) e as exigncias de uma justia mundial. De acordo com Bull, as demandas por justia humana s podem ser acomodadas de forma seletiva e parcial, e a justia internacional s pode ser realizada de forma limitada24. A fim de ilustrar a relao entre ordem e justia ocorre no plano concreto, dentro da esfera das intervenes humanitrias, explorar-se-o dois casos neste trabalho: a interveno indiana, em 1972, no Paquisto Oriental, e a interveno humanitria na Somlia em 1992. Ambos os casos so emblemticos, j que a interveno unilateral indiana foi a primeira a ser considerada humanitria (ainda que a ndia no tenha se utilizado do humanitarismo como motivo principal de sua interveno) e a interveno na Somlia foi a primeira a ser autorizada pelo Conselho de Segurana (CS) da ONU numa resoluo que se fundamentou unicamente no vis humanitrio. A interveno de 1972 ilustra, in casu, uma interveno defensiva que serviu manuteno do equilbrio de poder local entre ndia e Paquisto, tendo em vista o fato de que os ataques do Paquisto Ocidental ao Paquisto Oriental iniciados em 1971 vinham deturpando a organizao interna da sociedade indiana, principalmente devido enorme massa de bengalis que se refugiava no pas indiano e aos problemas fronteirios decorrentes da situao. Com relao atuao dos demais Estados da sociedade internacional, estas, sob um prisma pluralista, tambm se pautaram mais na questo da ordem do que na da justia, uma vez que o CS no apoiou as aes no Paquisto do Leste invocando os princpios da soberania, nointerveno e no uso da fora como forma de proteo ordem mundial 25. A interveno humanitria fracassada na Somlia em 1992 denota tambm o quanto a questo da ordem mundial prevalece nos interesses da sociedade internacional. Ainda que a guerra civil aliada ao abastecimento alimentar insuficiente somali demandassem uma interveno em favor da promoo de justia, no se pode dizer que a crise no pas na dcada de 1990 tenha ocasionado qualquer deturpao na ordem que pudesse gerar nos Estados um interesse maior que os motivasse a intervir de maneira clere e organizada, ainda que a interveno tenha sido autorizada pelo CS. A crise humanitria no Chifre Africano, por mais trgica que tenha sido, no foi suficiente para atrair a ateno dos Estados que estava voltada na poca para a interveno no Iraque e para as operaes da OTAN no conflito da Bsnia 26. Neste caso, a promoo da justia, ainda que tenha sido buscada, ficou relegada a um segundo plano. 2.2.2. A interveno indiana no Paquisto em 1971: a manuteno do equilbrio de poder local

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BULL, Hedley. op. cit.. p. 91 Ibidem. p. 93-99. 24 Ibidem. p. 102-110. 25 WHEELER, Nicholas J.. Saving strangers: humanitarian intervention in the international society. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2003. p. 71. 26 MURPHY, Sean D.. Humanitarian Intervention: the United Nation in an envolving world order. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 1996. p. 241.

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A guerra indo-paquistanesa remonta ao turbulento momento ps-independncia indiana, que culminou no cisma entre ndia e Paquisto, restando o territrio deste ltimo dividido e separado geograficamente em uma poro oriental e outra ocidental. Em 1971, o Paquisto do Leste territrio de maioria bengali e influncia indiana - passou a requerer maior autonomia administrativa em relao ao Paquisto do Oeste mais desenvolvido e de maior influncia rabe -, tendo em vista suas diferenas culturais, lingsticas e econmicas. Temendo uma insurgncia separatista, o lado ocidental iniciou uma represso brutal contra o lado oriental, conduzida de forma devastadora, ocasionando uma matana generalizada de mais de um milho de bengalis, bem como a destruio de suas vilas. Tais atrocidades ocorreram entre maro e dezembro de 1971, quando a interveno indiana colocou fim ao massacre e levou criao do novo Estado de Bangladesh27. Houve, na poca, um forte consenso na sociedade internacional de que uma interveno no Paquisto estaria coberta pelo artigo 2(7) da Carta da ONU28. No entanto, o nmero crescente de refugiados bengali procurando por segurana no territrio indiano levou internacionalizao do conflito, possibilitando que a ndia recorresse regra da autodefesa do artigo 51, da mesma Carta, para justificar sua resposta militar ao ocorrido no Paquisto Oriental. Ainda assim, a ndia preferiu basear seu emprego de fora na premissa de que o Paquisto Ocidental estaria cometendo crime de refugee agression, numa tentativa de persuadir o CS de que o uso da fora seria uma resposta legtima refugee agression e agresso militar do Paquisto num bombardeio a bases areas indianas. Mesmo que num primeiro momento a ndia tenha recorrido justificao de autodefesa, fundamentada na refugee agression, evocou tambm argumentos humanitrios para justificar o uso da fora29. O governo paquistans, em contrapartida, rejeitando as justificativas indianas, alegou que o interesse real da ndia estaria na separao do Paquisto. Invocando os argumentos pluralistas de soberania e nointerveno, argumentou que a situao no Paquisto Oriental era de jurisdio domstica, e que qualquer interferncia por parte de um Estado nos assuntos internos de outro deturparia a manuteno de uma ordem mundial pacfica30. imprescindvel lembrar aqui que o conflito ocorreu durante a guerra-fria, com a China e os EUA alinhados ao Paquisto e a URSS apoiando a ndia. Tal contexto foi determinante para que o caso no fosse discutido pelas principais potncias e para que o CS no aprovasse uma interveno multilateral no Paquisto, baseada no captulo VII da Carta, que permitiria uma interveno da ONU no caso do artigo 2 (7). Desse modo, tendo o CS falhado em cessar a violao em massa aos direitos humanos do povo bengali, deu-se ndia, conforme acredita Nicholas J. Wheeler, o direito de intervir unilateralmente. Neste caso, o pas poderia ter pautado sua interveno armada na doutrina da interveno humanitria to somente. Mas o fato de ter o pas recorrido ao humanitarismo, ainda que num segundo plano, por primeira vez na histria, fez dessa interveno um marco a partir do qual se pode comear a discutir e rever a primazia da ordem sobre a justia - dentro do tema das intervenes humanitrias - na concepo pluralista adotada pelo CS31. 2.2.3. Crise humanitria na Somlia: a justia como objetivo secundrio Nas palavras de Wheeler, A interveno dos EUA na Somlia histrica, porque a primeira vez em que o Conselho de Segurana autorizou uma interveno do Captulo VII sem o consentimento de um governo soberano por razes explicitamente humanitrias (traduo nossa) 32. A autorizao da Unified Task Force (UNITAF), ou Operao Restaurar Esperana, composta por 24 pases e tendo a atuao norte-americana em sua espinha-dorsal, deu-se com a Resoluo 794, de 3 de dezembro de 1992, do CS. Tal resoluo ganhou apoio unnime de todos os membros do CS, incluindo a

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WHELEER, Nicholas J. J. op. cit.. p. 55-57 Carta das Naes Unidas, art. 2 (7): Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII. 29 WHELEER, Nicholas J. op. cit.. p. 58-61. 30 Ibidem. p. 65. 31 Ibidem. p. 64-65. 32 Ibidem. p. 172.

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China e os membros africanos, os quais, aps a operao Tempestade no Deserto, acusavam o Ocidente de utilizar argumentos humanitrios para mascarar sua interferncia nos assuntos internos de outros Estados. Contudo, ainda que a Resoluo tenha sido um marco, a conduo da operao foi desastrosa e denotou grande falta de interesse por parte das Naes Unidas em solucionar de fato a crise no Chifre Africano no incio da dcada de 199033. A guerra civil na Somlia eclodiu em 1988, com vrias faces e cls procurando a derrubada do presidente Mohamed Siad Barre. Quando tal objetivo foi alcanado em 1991, estas faces e cls viraram-se umas contra as outras, exterminando milhares de pessoas, desabrigando outras tantas, destruindo a infraestrutura e aleijando a economia do pas34. Para tornar a situao ainda mais trgica, acrescia-se o fato de a Somlia localizar-se numa regio em processo crescente de desertificao, tendo enfrentado uma enorme escassez de alimentos nesse mesmo ano, em virtude, tambm, da seca. Em 1992, as seis organizaes da ONU juntamente com as outras trinta organizaes de apoio que promoviam esforos humanitrios na regio encontravam cada vez mais dificuldades em enviar auxlio, devido falta de segurana 35. No caso da Somlia, a participao inicial das Naes Unidas gerou muitas dvidas quanto ao interesse ftico da Organizao pelas vtimas da crise humanitria no pas. O perodo de quase dois anos entre a derrubada de Siad e a adoo da Resoluo 794 foi marcado por inao e desorganizao das agncias operacionais da ONU, bem como pela falta de vontade poltica das grandes potncias. Em janeiro de 1991, alegando falta de condies seguras em Mogadscio, todo o pessoal da Organizao foi evacuado da Somlia, deixando o apoio humanitrio por conta de organizaes no-governamentais e da CruzVermelha36. Em 1994, os EUA retiraram suas tropas, tendo em vista a baixa de soldados em confronto com milicianos somali. Juntamente com os EUA, Frana, Blgica e Sucia tambm retiraram suas foras militares do pas. Em 1995, findou-se a operao da ONU, deixando para trs uma Somlia com tenses latentes entre seus cls ocasionando conflitos eventuais e com uma guerra civil ainda acontecendo no Chifre Africano 37. Assim, o caso da interveno humanitria na Somlia permite muito bem que se chegue mesma concluso de Hedley Bull, ao considerar o papel das grandes potncias na manuteno da ordem mundial, privilegiando-a, ainda que dentro de uma tentativa de corresponder necessidade por mudanas justas: Em outras palavras, a desigualdade dos estados em termos de poder tem o efeito de simplificar o padro das relaes internacionais, garantindo que a opinio de certos estados prevalea sobre a de outros e que determinados conflitos constituiro a temtica fundamental da poltica internacional, enquanto outros sero marginalizados.38 Concluso Ao discutir sobre qual deve ser prioritria, a ordem ou a justia, Hedley Bull apresenta trs doutrinas. A primeira, ortodoxa, atribui ordem precedncia sobre a justia, prezando pela coexistncia entre os Estados dentro de uma sociedade internacional. A segunda doutrina, revolucionria, tambm baseada num conflito entre ambos os valores, considera a justia como valor supremo. Por fim, h uma posio liberal ou progressista, adotada por Bull. Nesta terceira doutrina, buscam-se sempre modos de conciliar os valores de ordem em justia, sem aceitar a idia de que haja, na poltica mundial, necessariamente um conflito entre ambos. Para o terico da Escola Inglesa, isto fica claro na medida em que qualquer regime que proporcione ordem na poltica mundial precisar responder de algum modo s demandas por mudanas justas, enquanto as exigncias por mudanas justas devero considerar a manuteno da ordem internacional 39.

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RODRIGUES, Simone Martins. Segurana internacional e direitos humanos: a prtica da interveno humanitria no ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.127-128. 34 MURPHY, Sean D.. op. cit.. p. 217-218. 35 RODRIGUES, Simone Martins. op.cit.. p. 125-126. 36 Ibidem. p. 131 37 Nova crise na Somlia. Disponvel em: <http://www.pucminas.br/imagedb/conjuntura/CNO_ARQ_NOTIC20071114142750.pdf?PHPSESSID=adb87774e973 318548b042b37747c636> acesso em: 03.04.2011. 38 BULL, Hedley. op. cit.. p. 236. 39 Ibidem. p. 110-111.

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Contudo, mesmo assumindo uma posio progressista, o autor refora no ser a busca pela paz ou justia o objetivo primrio da sociedade internacional, j que estas s sero atingidas num contexto em que a ordem mundial esteja estabilizada. As intervenes humanitrias podem, num primeiro momento em que se pense mais em seus aspectos tericos que prticos, representar a posio liberal em que Bull se coloca. Tendo o intuito precpuo de evitar ou fazer cessar violaes de direitos humanos por meio do uso ou ameaa de uso da fora de um ou mais Estados para alm de suas fronteiras, tais intervenes podem denotar a preocupao da sociedade internacional em responder s demandas por mudanas justas como conseqncia do esforo pela manuteno da ordem. Duvidando, entretanto, da possibilidade de uma interveno responder s necessidades de justia, Gros Espiell posiciona-se: Jamais a legalidade de uma interveno deste tipo foi reconhecida por aqueles que a sofreram, nunca a situao de um grupo humano ou de um povo do passado melhorou com as intervenes ditas humanitrias.40 possvel, dessa maneira, que se compreenda a teoria das intervenes humanitrias sob uma tica solidarista, entendendo que os Estados, dentro da sociedade internacional, agem na inteno de cooperar uns com os outros, tendo por fim ltimo a concretizao da justia, dentro de um contexto poltico de ordem. Todavia, quando analisadas na prtica, percebe-se que tais intervenes prestam-se mais acomodao de outros interesses dos Estados interventores como se pode notar nos casos da interveno no Paquisto Oriental e na Somlia, expostos. Assim, pode-se dizer que dentro de uma concepo pluralista da sociedade internacional, na qual a ordem mundial e as instituies por meio das quais ela obtida so primordiais, as intervenes humanitrias assumiro um papel mais ou menos relevante, conforme outros interesses que tangencie ou no. Como assinala Bull, Como os estados so bastante desiguais em poder, s alguns problemas internacionais so resolvidos. As demandas de certos estados (os fracos) podem ser na prtica ignoradas, enquanto as de outros (os fortes) so admitidas como as nicas relevantes na pauta do que precisa ser resolvido.41 Numa linha mais pessimista, o realista E. H. Carr diria que Jamais atingiremos uma ordem poltica em que as queixas do fraco e da minoria recebam a mesma ateno pronta do que as queixas do forte e da maioria.42. Para longe de se entrar aqui no mrito da viabilidade de alternativas para a conduo poltica da sociedade internacional, considera-se a assertiva de Carr como um retrato do que hoje se nota quanto s intervenes humanitrias: a escolha de crises para intervir, de acordo com maior ou menor interesse de quem intervm, dentro de um mbito de empenho pela preservao da ordem mundial, sendo o aspecto humanitrio mais corolrio que motivao.

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GROS ESPIELL, Hctor. Os fundamentos jurdicos do direito assistncia humanitria. In: UNESCO. O direito assistncia humanitria. Rio de Janeiro: Garamound, 1999. p. 25 41 BULL, Hedley. op. cit. p. 236. 42 CARR, Edward Hallett. Vinte anos de crise: 1919-1939. 2. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2001. p. 301.

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Referncias ABIEW, Francis Kofi. The evolution of the doctrine and practice of the humanitarian intervention . The Hague: Kluwer Law International, 1999. BELLAMY, Alex J.; WHEELER, Nicholas J.. Humanitarian intervention in world politics. In: BAYLIS, John; SMITH, Steve. The globalization of world politics: an introduction to international relations. Oxford: Oxford University Press, 2008. BETTATI, Mario. Le droit dingrence: mutation de lordre international. Paris: Odile Jacob, 1996. BULL, Hedley. A sociedade anrquica: um estudo da ordem na poltica mundial. 1. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. CARR, Edward Hallett. Vinte anos de crise: 1919-1939. 2. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2001. CHESTERMAN, Simon. Just war or just peace? Oxford: Oxford University Press, 2001. GROS ESPIELL, Hctor. Os fundamentos jurdicos do direito assistncia humanitria. In: UNESCO. O direito assistncia humanitria. Rio de Janeiro: Garamound, 1999. HOLZGREFE, J. L.. The humanitarian intervention debate. In: HOLZGREFE, J. L.; KEOHANE, Robert Owen (ed.). Humanitarian intervention: ethical, legal and political dilemmas. 1. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. MURPHY, Sean D. Humanitarian Intervention: the United Nation in an envolving world order. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 1996. RODRIGUES, Simone Martins. Segurana internacional e direitos humanos: a prtica da interveno humanitria no ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. WHEELER, Nicholas J.. Saving strangers: humanitarian intervention in the international society. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2003. WIGHT, Martin. A poltica do poder. 2. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. WINFIELD, P. H.. The History of intervention in international law. In: CHESTERMAN, Simon. Just War or Just Peace? Oxford: Oxford University Press, 2003. UETA, Andres Sei Ichi. Intervenes humanitrias: um debate introdutrio sobre as crticas e sobre as justificativas morais. 2006. 123 f. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) - Universidade de So Paulo, So Paulo. Sites: ONU. Carta da ONU, de 24 de outubro de 1945. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/doc1.php >. Acesso em 06.01.2011.

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Nova crise na Somlia. Disponvel em: <http://www.pucminas.br/imagedb/conjuntura/CNO_ARQ_NOTIC20071114142750.pdf?PHPSESSID=adb 87774e973318548b042b37747c636> Acesso em 03.04.2011.

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MALVINAS/FALKLANDS: SOBERANIA E DIREITO INTERNACIONAL HELOISE VIEIRA1

Resumo: As Malvinas/Falklands so um problema geopoltico na regio da Amrica do Sul, sendo motivo de disputa entre britnicos e argentinos por sculos. Com o agravamento da tenso em 1982, que chegou as vias de fato, as Organizaes Internacionais viram-se em um momento crucial para a ao. As resolues, porm, foram tmidas e pouco influenciaram no andar da disputa. A questo de soberania se mantm hoje, tornando-se mais complexa com o passar dos anos, envolvendo a corrida para a Antrtida e a mudana na extenso do mar territorial. Palavras-chave: Malvinas. Soberania. Organizaes Internacionais.

Especialista em Geopoltica pela Universidade Tuiuti do Paran.

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Uma conceitualizao necessria Para o melhor entendimento deste trabalho, deve-se compreender o que , exatamente, a soberania. O tema teve maior ateno para os autores realistas de Relaes Internacionais, que tinham questes d poder como centrais para a compreenso da Ordem Internacional. Para Morgenthau (2003, p. 578), soberania a suprema autoridade legal de uma nao para aprovar leis e faz-las cumprir dentro de um determinado territrio e, como conseqncia, a independncia em relao autoridade de qualquer outra nao e igualdade com a mesma nos termos do direito internacional. Ainda entre os realistas clssicos, Raymond Aron conceitua soberania como O Estado territorial, caracterstico do perodo clssico na Europa (entre o fim das guerras religiosas e a Segunda Grande Guerra), definido antes de tudo pelo comportamento unitrio de uma unidade poltica, cuja soberania se estende sobre o territrio com limites precisos, que podem ser traados no mapa. O soberano (...) pode impor sua vontade sobre todo o territrio do Estado. Em outras palavras, tem o monoplio da fora militar dentro desse territrio (ARON, 1979, p. 383). As diferenas entre estes conceitos esto, primeiramente, no fato de Morgenthau colocar que o comportamento das unidades polticas completamente autnomo, enquanto Aron admite alguma interferncia, especialmente por parte de alianas e potncias militares e econmicas. interessante observar, tambm, o conceito de Carr (1989, p. 105), pois para ele, a soberania um poder derivado da luta pelo poder. Para Carr, apenas capaz de garantir a soberania o Estado que consegue manter seu poder sobre o territrio pretendido, aplicando polticas de manuteno do status quo. Os que no conseguem empreender esta poltica esto fadados a serem dominados pelos que conseguem (ibdem, p. 108). Os trs conceitos so importantes, pois demonstram diferentes facetas de como a soberania se manifesta. Os trs autores juntos mostram com certa clareza qual o norte do presente trabalho. No cabe aqui explicitar at onde um Estado soberano, nem apontar com preciso em quais pontos as Organizaes Internacionais interferem nas suas aes, mas sim como o estabelecimento do domnio de um Estado sobre um territrio tratado por tais Organizaes e, tratando-se de dois Estados Nao em disputa, como as instncias internacionais lidam com estas questes. Entendendo o conflito As ilhas Malvinas/Falklands, Stanley do Sul e Sandwich eram de colonizao espanhola at o ano de 1833, quando a Inglaterra toma posse dos arquiplagos at ento espanhis, e envia alguns imigrantes para colonizar as ilhas. O domnio ingls passa a ser questionado com seriedade em 1965, quando a Argentina pede ao Comit de Descolonizao a retirada da Inglaterra dos arquiplagos, pois no se justificava sua soberania em um territrio que obviamente no era parte integrante da nao. Como resposta, a Inglaterra declarou que a populao das ilhas se declarava britnica, o que justificava a permanncia da autoridade britnica no local, baseado no princpio de autodeterminao dos povos (ALEIXO, 1991, p. 205). As negociaes bilaterais para a chegada de um consenso sobre as Ilhas foram infrutferas, devido importncia social e econmica que as Ilhas representavam, assim como motivo de orgulho para ambos os Estados (ibdem). Posicionadas ao sul do continente americano, tinham grande importncia para a caa s baleias (de grande importncia econmica at a declarao de moratria), esto em um ponto interessante para a navegao para a sia, alm de serem um interessante ponto para a alada em direo Antrtida. O conflito armado, chamado Guerra das Malvinas 2 foi uma investida militar do governo argentino para aumentar o sentimento de nacionalismo e restaurar a legitimidade popular no regime militar (FIGUEIREDO, 2010). A ao foi rpida, e os argentinos tinham tomado o controle das ilhas em um curto espao de tempo. As foras armadas britnicas, ao chegarem na ilha, porm, retomaram o controle do
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Apesar de nunca ter havido uma declarao de guerra, armistcio e Tratado de Paz que selasse o acordo final entre as partes.

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territrio sem grande resistncia. As tropas da Argentina se retiram, e chegam em Buenos Aires sob fortes protestos populares (SMITH, 1989, p. 55). O que interessante salientar quando os Estados chegaram s vias de fato, que ambos participavam de Tratados de Segurana Coletiva. A Argentina fazia parte do Tratado Interamericano de Assistncia Recproca (TIAR) e a Inglaterra da Organizao do Tratado do Atlntico Norte (OTAN). O nico membro comum das duas alianas eram os Estados Unidos, que foram, anto, favorveis Inglaterra, justificando que os membros da OTAN teriam preferncia em questes de segurana (VILARINO, 2010, p. 43). De fato, o TIAR pouco representava em conjunto de foras para os Estados Unidos, sendo que tal aliana nunca precisou ser trabalhada com cuidado; tambm, o TIAR pouco representava no somatrio de foras do mundo, sendo que a proximidade entre os Estados era mantida por meios econmicos, na maior parte das vezes (GUEVARA, 1982, p. 47). De fato, toda a Organizao dos Estados Americanos pouco consegue fazer sobre as questes de Segurana. Seus tratados sobre a atividade da guerra pouco influram na poltica externa de segurana dos membros. A instituio, muitas vezes, serviu aos interesses norte-americanos (FAGUNDES, 2010, p. 47). Ao deparar-se em uma escolha entre seus parceiros-chave para a aliana contra a URSS e um bloco continental com pouco peso geopoltico no jogo de foras da Guerra Fria, os Estados Unidos reconheceram, mesmo que ao custo de uma instituio que mantinha a estabilidade do continente, seu apoio Inglaterra. O TIAR e a segurana continental, que no corresponde aos interesses de seus membros, contrariam a lgica do sistema internacional (WALTZ, 2000, p. 11). No apenas os Estados Unidos ficaram ao lado de seus parceiros seculares, como poderes regionais, como o Brasil e o Chile, pouco fizeram em prol da causa argentina. O motivo, obviamente, era o medo da perda de boas relaes diplomticas com o Reino Unido e seus aliados. A OTAN, alm de ter como membros os Estados Unidos, a Inglaterra, a Frana, identificava-se diretamente com os objetivos dos Estados no momento, como a formao de um bloco Ocidental forte contra o bloco do Oriente e conter a expanso sovitica. A manuteno da OTAN era crucial, e a um pequeno conflito na Amrica do Sul no caberia para a mudana de objetivos primeiros de seus membros (ibid.). Segundo SNYDER (1997, citado por WALTZ, 2000, p. 12), as Alianas Internacionais have no meaning apart from the adversary threat to which they are a response. Logo, por mais que um membro da OTAN estivesse envolvido em um conflito de menor intensidade por questes soberanas, no cabia aos membros intervirem, sendo o mais racional deixar que a Inglaterra resolvesse tal questo baseada apenas na sua capacidade diplomtica e militar. Apesar dos Estados Unidos terem repudiado o ataque argentino, no posicionou tropas ou disponibilizou armamentos para a guerra. Em 1973 e 1976, a ONU solicitou que as partes buscassem um acordo diplomtico (resolues 2065 3 e 31604). Quando eclodiu o conflito, o caso foi levado ao conselho de Segurana, que pediu o fim das hostilidades e retirada imediata das tropas da Argentina das ilhas (resoluo 502 5). A resoluo 502 foi emitida em 3 de Abril de 1982, quando o conflito armado estava longe de terminar. A resoluo 38/12 6 da assemblia geral reafirmou que o colonialismo no era mais compatvel com o mundo que se apresentava, onde explicitava que as partes deveriam chegar a um consenso por meios de paz para a questo. Mesmo com a forte represso das Naes Unidas contra o colonialismo, pouco foi feito para caracterizar ou no as Falklands/Malvinas como uma colnia, e no houve nenhuma resoluo que obrigasse o Reino Unido a se retirar das ilhas. Soberania Martima Argentina O Direito Internacional Martimo regulado pela Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, que estipula quais os limites da soberania, extenso e capacidades dos Estados em territrios alm do alcance continental. Segundo a conveno, as primeiras doze milhas (ampliadas para at 200 milhas em casos individuais, analisados individualmente) formam o mar territorial , onde Estado costeiro exerce soberania ou controle pleno sobre a massa lquida e o espao areo sobrejacente, bem como sobre leito e o subsolo deste mar (SOUZA, 1999). Aps este espao, fica a Zona Econmica Exclusiva, na qual direitos
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Disponvel em: http://www.falklands.info/history/resolution2065.html Disponvel em: http://www.falklands.info/history/resolution3160.html 5 Disponvel em: http://www.falklands.info/history/resolution502.html 6 Disponvel em: http://www.falklands.info/history/resolution3812.html

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de soberania para fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais, vivos ou no vivos das guas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo (CNUDM, citado por SOUZA, 1999). O MERCOSUL tambm se uniu, em favor da Argentina, para que essa tenha o direito de exercer sua soberania sobre as ilhas. O governo argentino tambm passou a tomar medidas que limitavam a atividade inglesa na ilha, como inspeo de embarcaes, pedido expresso de navios para deixarem portos em direo s Malvinas/Falklands, alm da proibio de envio de qualquer material que poderia ser usado para a extrao de petrleo nas ilhas e arredores (SEQUEIRA, 2010, p. 34). O assunto foi, novamente, levado s Naes Unidas, que pediu que as partes negociassem de forma pacfica. A Inglaterra, porm, disse que sua soberania sobre as ilhas indubitvel e indiscutvel (COLONNA, 2007), visto o referendo feito com a populao em 2006, onde 90% da populao se declarou britnica ou descendente de britnicos (FALKLANDS GOVERNMENT, 2006). Atualmente, as 200 milhas nuticas no so mar territorial argentino, mas Zona Econmica Exclusiva. Sua expanso levaria o direito de soberania argentino para toda sua plataforma continental, o que colocaria os arquiplagos em disputa sob sua rbita. Tambm impediria os ingleses de explorar os recursos minerais da regio. delicado apontar com clareza o futuro das Ilhas Malvinas/Falklands na questo de soberania. A disputa militar da Inglaterra com a Espanha e a conseqente vitria daquela, a imigrao de cidados bretes e o secular domnio, certamente apontam em favor dos Ingleses. Os argentinos, por outro lado, possuem territrios dentro de sua plataforma continental que pertencem a outro Estado, a disputa por territrios martimos que lhe concernem, alm da defesa regional da Amrica do Sul contra Estados que possam tentar interferir na estabilidade da regio. Solues pacficas para o conflito A maior questo para a soluo pacfica deste conflito como fazer as partes dialogarem, visto que a Inglaterra pouco faz para negociar questes de soberania nas Malvinas/Falklandas. Talvez a discusso sobre a soberania martima argentina e os constantes embargos s embarcaes inglesas sejam fatores que possam contribuir para estimular o debate e chegar a um acordo entre as partes. As Naes Unidas tm realizado pouco, porm, para dar fim ao conflito. Nos ltimos anos, as resolues sobre o tema so tratadas pelo comit especial para a descolonizao, que no emitiu resolues que tracem algum caminho para a resoluo de conflito. As questes, tanto de autodeterminao quanto de integridade territorial foram debatidas na reunio do dia 18 de Junho de 2004 7, junto com representantes de vrios Estados. Nesta reunio, os Estados Latino-Americanos apoiaram o desejo argentino sobre a necessidade de dilogo entre as partes, porm a Inglaterra no fez considera o assunto j encerrado. Como no houve nenhum tipo de Tratado de Paz, o argumento ingls pouco se sustenta, pois no houve negociao dos termos finais. O mais prximo que ocorreu foram os tratados de retorno s relaes diplomticas, em 19898, onde ambas as partes compreendiam que o acordo assinado no era Nothing in the conduct of content of the present meeting or of any similar subsequent meetings shall be interpreted as (...)A change in the position of the United Kingdom and Argentina with regard to sovereignty or territorial and maritime jurisdiction over the Falkland islands, South Georgia and the South Sandwich Islands and the surrounding maritime areas Ou seja, apesar do retorno das relaes diplomticas entre os Estados, ficava claro que ambos no pretendiam mudar suas posies. Em 1995, foi feito um acordo sobre a questo de hidrocarbonetos 9, no qual foi reforado que, mesmo com tal acordo, nenhuma das partes deixaria de lado sua posio pela soberania sobre as ilhas. Na ltima dcada, apesar da necessidade em acertar os termos para os limites da legalidade desta questo, pouco tem sido feito, de fato, para determinar o futuro das Malvinas/Falklands.

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Texto resultante desta reunio disponvel em: http://falklands.info/history/undecolinisation2004.html Disponvel em: http://falklands.info/history/1989agreement.html 9 Disponvel em: http://falklands.info/history/95agree.html

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Porm, alguns passos podem ser traados para caso haja uma negociao factvel entre as partes. Pela dimenso desta tenso, dificilmente o caso seria tratado no Conselho de Segurana atualmente, e nem cabe aos Tribunais Internacionais tratar de tal questo. As negociaes, provavelmente, seriam bilaterais, porm com a escolha de um foro neutro, ou seja: provavelmente fora da Amrica do Sul, pelas declaraes da Unasul, e fora da Unio Europeia, que tratou as ilhas como parte ultramarina do Tratado de Lisboa. Soberania compartilhada: a soluo vem do rtico? Um interessante caso de administrao de territrios em litgio o Arquipelago de Svalbard, um arquiplago no mar rtico que era motivo de litgio entre Dinamarca e Sucia, mas tambm com protestos por parte da Rssia, Holanda, Estados Unidos e Reino Unido. O arquiplago era motivo de disputa por se tratar de uma rea estratgica para a caa baleeira, pelo seu potencial energtico e pela posio estratgica com relao ao continente europeu (YOUNG, 1989, p. 34). Em 1906, uma empresa americana de explorao carvoeira se estabeleceu na ilha, levando populao nacional para o povoado de Longyearbyen (atual capital). Durante a Primeira Guerra Mundial, os direitos dessa Companhia foram vendidos uma empresa norueguesa e outras duas dinamarquesas. Essas empresas, embora de iniciativa privada, tinham grande apelo entre seus Estados, e ambos passaram a reivindicar a soberania sobre o arquiplago aps o termino da guerra (ibdem). O tratado de Svalbard traz uma interessante contribuio ao Direito internacional, pois reconhece a soberania Norueguesa no artigo 1, mas em seu artigo 2 explicita que as diferentes naes possuem direito de pesca e caa nas guas territoriais10. A Noruega manteve sua soberania no sentido de Morgenthau (2003, p. 578), visto que nos assuntos polticos e administrativos, cabe apenas esse pas intervir. Quanto s Malvinas/Falklands, a igualdade nos direitos de explorao dos recursos energticos, com a manuteno do direito da autodeterminao dos povos, como expresso pelo Censo de 2006 (FALKLANDS GOVERNMENT, p. 3); a populao se manteria britnica, e a Argentina teria acesso militar exclusivo ao seu mar territorial. Os recursos petroltferos off-shore seriam compartilhados entre as partes, com as restries do acordo de 199511, onde seria criada uma Comisso conjunta entre os Estados para a explorao de petrleo e que apenas empresas desses Estados teriam a capacidade de explorar a regio, preferencialmente por joint ventures. O Tratado de Svalbard tambm prev que a Noruega no utilizar o arquiplago para fins militares, nem construir nenhum tipo de fortificao para fins militares, mantendo a estabilidade regional (Artigo 9). Com a recente atividade militar inglesa no Atlntico Sul (CARMO, 2010), a Amrica do Sul, em geral, ficou apreensiva com uma possvel volta s hostilidades entre ambos os Estados; estabelecer limites s atividades militares seriam, ento, uma forma de manter a regio com menos receio da presena inglesa no continente. O sistema de administrao de Svalbard tem 91 anos, e desde sua ratificao no houve nenhum tipo de litgio pelas partes que exigiam direito de soberania pelo arquiplago. No h uma Organizao Internacional especfica que cuide da questo de Svalbard, sendo que esta depende apenas da boa-f das partes, que se mantm conscientes da necessidade em manter os contratos internacionais (YOUNG, 1989, p. 34). Svalbard no poderia se tornar um domnio de Direito Internacional Pblico exatamente por ter populao, que ficaria aptrida, vivendo fora dos limites de um Estado e sem nenhum tipo de proteo social. Esta tambm uma questo nas Malvinas, sendo este um dos motivos pelos quais as ilhas de Stanley e Sandwich no geram conflitos to grandes entre os Estados. Tambm, os domnios Pblicos Internacionais, como conceituados por SILVA (2008, p. 204) so partes do globo cuja jurisdio ainda incerta; no caso das Malvinas, existem partes presentes com a finalidade de estabelecer seu domnio na regio. A soluo, ento, caminha para um entendimento entre as partes sobre a utilizao dos recursos naturais das ilhas e uma discusso mais aprofundada sobre os direitos de explorao dos hidrocarbonetos, alm de melhorar as condies de vida da populao. Um entendimento se faz necessrio, e h antecedentes no Direito Internacional para faz-lo.

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Tratado disponvel em: http://www.lovdata.no/traktater/texte/tre-19200209-001.html Disponvel em: http://falklands.info/history/95agree.html

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Consideraes Finais O caso das Malvinas/Falklands interessante para o estudo do Direito Internacional por envolver diferentes Organizaes Internacionais e Tratados, e mostrar como so diferentes as reaes dos Estados que esto sob a gide desses. Tambm por abordar a questo de disputa por soberania sem haver um conflito que chegasse a um fim definitivo para a questo, o que pode nos fazer pensar se este instrumento to eficaz quanto os clssicos imaginavam. A negociao dos termos, porm, no conta com a cooperao da Inglaterra. A Argentina, por outro lado, no se mostra flexvel quanto ao bem estar dos habitantes das Malvinas/Falklands, limitando atividades de navios e reduzindo os vos para o continente. A tenso aumentou nos ltimos anos, com a maior presena militar da RAF nos arquiplagos e limitaes cada vez maiores em abastecimento nas ilhas por parte da Argentina. Apenas de vrios organismos da ONU (especialmente a Assembleia Geral e o Comit para Descolonizao) manifestarem preocupao e pedirem o dialogo entre as partes, estas no mostram-se interessadas em dialogar rumo a uma soluo que possa ser benfica para ambos os lados. Se, por um lado, os nacionais destes Estados encaram ter as Ilhas em sua rbita como forma de demonstrar nacionalismo e apiam os governantes para a conquista/manuteno do poder, as autoridades nacionais devem compreender que a inflexibilidade dificulta a soluo para o problema, alm de desgastar as relaes entre os Estados e causar custos negativos desnecessrios. Apesar de vrios importantes ganhos geopolticos dos arquiplagos para ambos os Estados e o apoio aos diferentes lados quanto questo, as posies devem ser relativizadas para que as partes consigam negociar, seja em fruns multilaterais, seja bilateralmente. Svalbard um bom exemplo sobre como diferentes interesses podem ser conciliados quando h questionamento de soberania. A segurana consegue ser mantida, e a internacionalizao econmica entre os contratantes consegue saciar as necessidades primeiras de ambos. Mesmo que Svalbard no d uma soluo para a questo do domnio dos crculos polares, interessante que os interesses econmicos imediatos sejam resolvidos com rapidez. Por fim, a questo das Malvinas/Falklands pode ter um fim pacfico com base no Direito Internacional Pblico, sem a necessidade de se chegar s vias de fato. O grande desafio para o Direito Internacional, no presente momento, conseguir que as partes dialoguem para chegar a um entendimento.

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Referncias ALEIXO, Jos Carlos B. Alternativas de soluo pacfica para as Malvinas. RJ: Contexto internacional, vol. 13, n 2, Julho/Dezembro, 1991. ARON, Raymond. Paz e Guerra entre as Naes. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1979. (1. ed., 1962) CARMO, Marcia. Cristina Kirchner pede retomada de negociaes sobre Malvinas. Disponvel em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2010/05/100518_malvinaskirchnercameron_mc.shtml. Acesso em 3 de Maio de 2011. Publicado em 18 de Maio de 2010. CARR, Edward Hallet. Vinte anos de crise 1919-1939: Uma Introduo ao Estudo das Relaes Internacionais. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1981. FALKLANDS GOVERNMENT. Falkland Islands: Census statistics in 2006. Disponvel em: http://www.falklands.gov.fk//documents/Census%20Report%202006.pdf. Aceso em 25 de Abril de 2011. Publicado em 2006. FIGUEIREDO, Janana. Guerra das Malvinas disputa territorial. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/mundo/mat/2010/02/22/relembre-guerra-das-malvinas-915916943.asp. Acesso em 11 de Abril de 2011. Publicado em 22 de fevereiro de 2010. GUEVARA, Walter. El TIAR a La luz Del conflicto de ls Malvinas. Buenos Aires: Revista Nueva sociedad, Setembro-Outubro 1982, n 62. MORGENTHAU, Hans J. A poltica entre as naes: a luta pelo poder e pela paz. Braslia: Editora Universidade de Braslia/Imprensa Oficial do Estado de So Paulo/Instituto de Pesquisa em Relaes Internacionais, 2003. SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, 3 edio. SMITH, Gordon. Beatle Atlas os the Falklands War 1982 by land, sea and air. Disponvel em: http://www.naval-history.net/NAVAL1982FALKLANDS.htm. Acesso em 11 de Abril de 2011. Publicado em 1989. SOUZA, Joo. Mar territorial, Zona Econmica Exclusiva ou Plataforma continental?. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-261X1999000100007&script=sci_arttext. Acesso em 25 de Abril de 2011. Publicado em 1999. VILARINO, Ramon Casas. Imperialismo e Sub-Imperialismo na Amrica do Sul: casos Malvinas e Sobor. Londrina, UEL, 2010, VI Simpsio de Lutas Sociais na Amrica Latina. YOUNG, Oran. International Cooperation. Nova Iorque: Cornell University Press, 1989.

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A RELATIVIZAO DO PRIMADO DA NO-EXTRADIO DE NACIONAIS PELO MANDADO DE DETENO EUROPEU

HENRIQUE LAGO DA SILVEIRA1

Resumo: Depois dos atentados de 11 de setembro nos Estados Unidos da Amrica, a preocupao pela segurana mundial, notadamente na Europa, cresceu vertiginosamente, causando uma evoluo exponencial das medidas de proteo e de cooperao judiciria internacional em matria. Nesse af, editou-se a deciso-quadro n 2002/584/JAI, que instituiu a obrigao de os Estados-Membros adotarem um mecanismo substitutivo extradio, o mandado de deteno europeu, como forma de combater a criminalidade transfronteiria de uma maneira mais eficaz. O instituto marcado por uma srie de aspectos inovadores, dentre os quais se destaca a relativizao do primado da no-extradio de nacionais. A inovao traz inmeros contrastes com a disciplina de proteo aos nacionais encontrada nas Constituies de muitos Estados-Membros, gerando polmica na doutrina e jurisprudncia. Palavras-chave: Regionalismo. Cooperao Judiciria Penal Internacional. Mandado de Deteno Europeu

Advogado. Mestrando em Direito e Relaes Internacionais junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC (2011). Pesquisador e colaborador do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Integrao Regional IUS Gentium, tambm da UFSC, desde 2007. Possui graduao em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2010). Scio da Bornhausen & Zimmer Advogados (2011)

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1. INTRODUO Desde o Conselho Europeu de Tampere2 os Estados-Membros da Unio Europia intensificavam a discusso acerca da necessidade da implementao de um mecanismo processual penal comum que substitusse a extradio,3 ou, ao menos, agilizasse a consecuo da entrega de procurados, de forma a viabilizar o objetivo de garantir um amplo espao de segurana e justia no territrio compreendido pela U.E.4

Neste sentido, destaca-se a concluso n 35, cujo teor o seguinte: em matria penal, o Conselho Europeu insta os Estados-Membros a ratificarem rapidamente as Convenes UE, de 1995 e 1996, relativas extradio. O Conselho Europeu considera que o procedimento formal de extradio dever ser abolido entre os Estados-Membros no que diz respeito s pessoas julgadas revelia cuja sentena j tenha transitado em julgado e substitudo por uma simples transferncia dessas pessoas, nos termos do artigo 6 do TUE. Dever-se- tambm reflectir sobre a possibilidade de estabelecer procedimentos de extradio acelerados, sem prejuzo do princpio do julgamento equitativo. O Conselho Europeu convida a Comisso a apresentar propostas sobre esta matria luz da Conveno de Aplicao do Acordo de Schengen. Disponvel em http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_pt.htm#b, acesso em 27/11/2010. 3 A extradio compreendida por muitos Autores como o mais antigo e tradicional instrumento de cooperao internacional, encontrando registros do instituto desde a Antiguidade, regulada pela via consuetudinria, at que, no sculo XVIII, mais precisamente em 1736, tem-se a assinatura do primeiro tratado moderno de extradio, entre Frana e Pases Baixos. A partir de ento o instituto comea a tomar uma feio mais autnoma, sempre ligada, concomitantemente, ao Direito interno, pela via do processo penal, e ao Direito internacional, como ato de soberania. Ian Brownlie v a extradio como forma de assistncia judicial internacional, na qual h cooperao entre Estados para obter a rendio de criminosos suspeitos ou condenados, que se encontram no estrangeiro, sempre que tal cooperao se alicerce em processo de pedido e consentimento, segundo princpios gerais. In BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 5th Ed. Oxford: Oxford University Press, 1999. Por sua vez, Giulio Catelani define o a extradio como um instrumento tpico de cooperao internacional em matria penal, por meio do qual um pas entrega a outro pessoa refugiada em seu territrio, contra a qual tenha sido iniciado um procedimento penal, ou tenha sido emitida uma sentena penal de condenao definitiva, pela qual seja exigida uma pena restritiva de liberdade pessoal do sujeito. In CATELANI, Giulio. I Rapporti Internazionale in Materia Penale: Estradizione, Rogatorie, Effetti delle Sentenze Penali Straniere. Milano: Giuffr Editore, 1995, p. 13. O instituto pode ser definido como o requerimento entre Estados para que o requerido reconhea a regularidade de um processo penal havido no requerente, fazendo com que a deciso proferida no estrangeiro surta efeitos dentro do Estado requerido, ocasionando a priso. Em um segundo momento, por opo poltica do ente requerido, entrega-se o extraditando ao requerente, para que seja devidamente punido e/ou julgado. A extradio, enquanto instituto de cooperao penal internacional, portanto, possui alguns pressupostos bsicos para que possa ser requerida por um Estado a outro, dentre os quais se destacam, segundo doutrina abalizada de ORTEGA, Lpez. El futuro de la extradicin en Europa, en Derecho Extradicional. Madrid: 2003, a) o princpio da (extra)territorialidade, segundo o qual para que a extradio seja concedida necessrio que o delito tenha sido cometido no territrio do Estado que o pea ou lhe sejam aplicveis suas leis penais; b) o princpio da legalidade, que determina ser o crime punido por lei que o defina expressamente; c) irretroatividade, por meio do qual s ser permitida a extradio por crime posterior ao acordo que permite a entrega; d) ne bis in idem, o qual veda a concesso da extradio se o extraditando j tiver sido punido pelo mesmo fato no Estado requerido ou em outro Estado; e) especialidade, ou efeito limitativo da extradio, segundo o qual o julgamento ou cumprimento de pena ser somente pelo delito considerado no pedido de entrega do extraditando; f) o princpio da identidade ou dupla incriminao, que introduz a necessidade de o fato ser punvel tanto no Estado requerido como no requerente. H ainda, como anota DELOLMO, Florisbal de Souza. A extradio no alvorecer do sculo XXI. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, algumas condies para o processamento do instituto, decorrente dos princpios a ele aplicveis, como a competncia do Estado Requerente para processar e julgar o extraditando e a existncia de tratado internacional entre os pases considerados ou promessa de reciprocidade. Sobre o fascinante tema da extradio, recomenda-se, na doutrina ptria, alm das citadas, as obras de REZEK, Jos Francisco. Perspectiva do Regime Juridico da Extradio. Estudos de Direito Pblico em Homenagem a Aliomar Baleeiro. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1976. p. 233-264; e LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A Relao Extradicional no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Na doutrina estrangeira, merece destaque, alm das obras mencionadas, os ensinamentos de ACUA, Eduardo Rozo (Org.). Il mandato di arresto europeo e lestradizione. Padova: CEDAM, 2004. 4 Como inclusive j salientado, Pois bem, foi o Tratado de Amsterd que, pela primeira vez, introduziu, dentre os objetivos que a Unio Europeia devia perseguir, o de manter e desenvolver a Unio como um espao de liberdade, segurana e justia, modificando a redao do art. 2 do TUE. Atualmente, o dispositivo do aludido Tratado, tal qual modificado pelo Tratado de Lisboa, alm de ser alocado no 2 do art. 3, possui a seguinte dico a Unio proporciona aos seus cidados um espao de liberdade, segurana e justia sem fronteiras internas, em que seja assegurada a livre circulao de pessoas, em conjugao com medidas adequadas em matria de controlos na fronteira externa, de asilo e imigrao, bem como de preveno da criminalidade e combate a este fenmeno.

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Os atentados terroristas ocorridos em 11 de setembro de 2001 5 nos Estados Unidos da Amrica despertaram nos pases europeus uma reao imediata, a qual fez com que houvesse um incremento significativo das polticas da Unio Europia tendentes a combater a criminalidade, tal qual registra ARNO DAL RI JR. 6 A partir da, percebeu-se a necessidade de por em prtica uma srie de medidas que j haviam sido estudadas no mbito da Comisso Europia7, todas voltadas ao objetivo especfico de evitar que a Europa fosse palco de atentados semelhantes.8 Em meio a este cenrio turbulento, nasceu o mandado de deteno europeu, atravs da deciso-quadro n 2002/584/JAI tomada, poca, pelo Conselho, no mbito das competncias do ento 3 pilar da Unio Europia9 -, com o claro objetivo de obstaculizar o avano e, sobretudo, a perpetuao da impunidade das

Aqui se faz referncia aos atentados havidos em Manhattan, nos Estados Unidos, no dia 11 de setembro de 2001, quando quatro terroristas ligados organizao Al Qaeda, chefiada por Osama Bin Laden, quatro avies comerciais a jato de passageiros. Os sequestradores intencionalmente bateram dois dos avies contra as Torres Gmeas do World Trade Center em Nova Iorque, matando todos a bordo e muitos dos que trabalhavam nos edifcios. Ambos os prdios desmoronaram em duas horas, destruindo construes vizinhas e causando outros danos. O terceiro avio de passageiros caiu contra o Pentgono, em Arlington, Virgnia, nos arredores de Washington, D.C. O quarto avio caiu em um campo prximo de Shanksville, na Pensilvnia, depois que alguns de seus passageiros e tripulantes tentaram retomar o controle do avio, que os sequestradores tinham reencaminhado para Washington, D.C. No houve sobreviventes em qualquer um dos vos. O total de mortos dos atentados ao World Trade Center foi de 3.749 pessoas, sendo que cerca de 1.100 corpos no foram identificados. Sobre os atentados de 11 de setembro e sua repercusso para o direito internacional, recomenda-se a leitura de MACHADO, Jnatas E.M. Direito Internacional: Do Paradigma Clssico ao Ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2003; TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Os rumos do Direito Internacional Contemporneo: de um Jus Inter Gentes a um Novo Jus Gentium no sculo XXI In O Direito Internacional em um mundo em transformao Rio de Janeiro : Renovar, 2002; BUZAN, Barry. As implicaes do 11 de setembro para o estudo das Relaes Internacionais. Disponvel em http://publique.rdc.pucrio.br/contextointernacional/media/Buzan_vol24n2.pdf. Giuseppe de Vergottini, In Guerra e costituzione. Bologna: Il Mulino, 2004, registra que os atentados de 11 de setembro provocaram uma situao de normalizao do estado de emergncia, que justificou uma constante supresso de algumas liberdades em prol da segurana. Ainda sobre o tema, mais especificamente sobre a reao americana, destaca-se as obras de BALL, Howard. The USA Patriot Act of 2001. Balancing Civil Liberties and National Security: a Reference Handbook (Contemporary World Issues). Santa Barbara: ABC-Clio Inc, 2004.CHANG, Nancy. The USA Patriot Act. Covert Action Quarterly, winter (2001). CHOMSKY, Noam. Hegemony of Survival, Americas Quest for Global Dominance. New York: Metropolitan Books, 2003. 6 Arno Dal Ri Jr. anota que no mbito da Unio Europia houve uma verdadeira revoluo. Atravs de uma estratgia comum voltada ao combate do terrorismo delineada aps 11 de setembro, diversas etapas do at ento lento processo de desenvolvimento da cooperao policial e judiciria em matria penal foram rapidamente alcanadas, com a gerao de polticas e instrumentos jurdicos de grande impacto. Uma revoluo que, nas palavras de Loc Wacquant, estaria contribuindo para a criao, depois da Europa monetria, da Europa policial e penitenciria. In DAL RI JR., Arno. O Estado e seus Inimigos. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p.324. Mais incisiva, ainda, a posio de Alessandra Di Martino, segundo a qual a controvrsia sobre o mandado de deteno europeu se insere, pois, em um contexto delineado pela tenso entre liberdade e segurana, ponto importantssimo para o desenvolvimento do constitucionalismo contemporneo. Tal tenso se incrementou depois dos eventos de 11 de setembro, que provocaram, segundo alguns, uma normalizao do estado de emergncia A prpria adoo do mandado de deteno europeu pode ser considerada como uma reao a esses eventos. Muito embora o projeto j tivesse sido redigido antes dos acontecimentos, sua aprovao sofreu uma considervel acelerao por meio de um processo de urgncia, aliado a uma mais intensa participao do Parlamento Europeu, dos Parlamentos Nacionais e da esfera pblica. In CALVANO, Roberta. Legalit Costituzionale e Mandato dArresto Europeo. Napoli: Jovene, 2007. p. 69-138. 7 Registra-se a adoo das Posies Comuns 2001/931/PESC e 2001/930/PESC, assim como o Regulamento (CE) n 2580/2001. A primeira delas, que nos parece mais relevante, estabelece definies legais a serem utilizadas pelos Estados-Membros ao adotarem quaisquer medidas de combate ao terrorismo, que define elementos essenciais da poltica da U.E. sobre o tema, notadamente o que se pode entender por ato e grupo terrorista. 8 Depois dessas medidas preliminares, at mesmo depois da deciso-quadro ora em apreo, verifica-se como medida importante para a consecuo dos objetivos traados a edio da deciso-quadro n 2003/577/JAI, emanada pelo Conselho em 22 de julho de 2003, que estabeleceu as regras para que um Estado-Membro reconhea e execute no seu territrio uma deciso de congelamento de bens para fins probatrios ou confiscatrios, tomada pela autoridade de um outro Estado-Membro, no mbito do competente processo penal. 9 Faz-se referncia, especificamente, dita base jurdica das decises-quadro atinentes matria, disposta nas alneas a e b do art. 31 e b, n 2 do art. 34, ambos do TUE, ante s de reformado pelo Tratado de Lisboa. Nesse sentido a lio de Alessandra Lang, a cooperao judiciria em matria penal um dos setores nos quais se articula o Espao de segurana e justia, objetivo da Unio, e encontra sua base jurdica no art. 31 do TUE. Em particular, segundo a definio de Espao de liberdade, segurana e justia elaborada pelo Conselho e pela Comisso, tal cooperao contribui para realizar seja a dimenso justia seja a dimenso segurana. LANG, Alessandra. Il mandato darresto europeo nel quadro dello spazio di libert, sicurezza e giustizia . In PEDRAZZI, Marco (AC). Mandato darresto europeo e garanzie della persona. Milano: Giuffr, 2004. p.19.

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aes criminosas organizadas transfronteirias, notadamente aes terroristas. Com efeito, estamos com RAQUEL CATILLEJO MANZANARES Neste marco, cuja raiz est nos ataques terroristas perpetrados em 11 de setembro de 2001 contra o povo dos Estados Unidos, os chefes de Estado e de Governo da Unio Europia, a Presidenta do Parlamento Europeu, o Presidente da Comisso Europia sugeriram a criao de um mandado europeu de deteno e extradio com base nas concluses de Tampere, e destinado ao reconhecimento mtuo das decises judiciais.10 Por meio da instituio de semelhante mecanismo, visou-se criao de uma ferramenta que permitisse tornar mais gil o processo de entrega de um procurado, de modo a facilitar que criminosos fossem processados e julgados (ou, eventualmente, cumprissem penas) sem que pudessem se valer das dificuldades jurdicas impostas persecuo penal pela existncia de fronteiras e pelos bices constitucionais de cada Estado membro relativos entrega de pessoas.11

2. A RELATIVIZAO DO PRIMADO DA NO-EXTRADIO DE NACIONAIS O instituto da extradio, como classicamente concebido, sempre manteve uma caracterstica: vedar a cesso do direito de julgar e punir um cidado nacional a outro Estado. 12 A mudana mais significativa do instituto do mandado de deteno europeu, em nosso entendimento, apoiado na perspectiva de GUSTAVO PANSINI, a inverso desse eixo, de sorte a transformar o que era exceo em regra, determinando que os Estados-Membros entreguem, inclusive, seus nacionais, caso o crime em questo esteja previsto na lista do art. 2, 2 da deciso-quadro.13 Isso porque na deciso-quadro que instituiu o aludido mecanismo processual no h qualquer vedao entrega de cidados nacionais a outro Estado membro, nem para fins de instaurar um processo penal, nem para fins de cumprimento de pena. Pelo contrrio, essa se torna a regra do instituto, consoante ressalta GABRIELE IUZZOLINO: nessa perspectiva que vem enquadrada uma das mais relevantes novidades de direito material da deciso-quadro, consistente em estabelecer como regra a entrega de cidados e pessoas estabelecidas (residentes) no Pas de refgio ou Estado executor do mandado de deteno europeu. (...) No novo
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ACUA, Eduardo Rozo (AC). Il mandato di arresto europeo e lestradizione. Padova: CEDAM, 2004. p. 104-105. Na perspectiva de Gabriele Iuzzolino, introduziu-se uma nova forma de entrega de pessoas, acusadas ou condenadas, alternativa extradio e embasada em regras radicalmente distintas. A finalidade do mandado de deteno europeu a mesma da extradio: por meio da entrega do acusado ou do condenado se quer autorizar, pouco a pouco, a instaurao de uma relao processual ou executiva, garantindo o exerccio da jurisdio estatal no caso concreto. Com relao extradio mudam, todavia, os princpios e a forma de entrega, alm do lxico: a decisoquadro no fala de Estado Requerente e Estado Requerido, mas sim de autoridade de emisso e autoridade de execuo. (...) As variaes lexicais introduzidas guardam transformaes substanciais do instituto da entrega de pessoas internacionalmente procuradas que, na passagem da forma da extradio quela do mandado de deteno europeu, assume caractersticas exclusivamente de tcnica judicial. In IUZZOLINO, Gabriele (AC). Diritto Penale Europeo e Ordinamento Italiano. Milano: Giuffr, 2005. P. 9 12 Casimiro Garcia Barroso procedeu a percuciente estudo sobre o tema nas leis nacionais sobre a extradio de vinte e dois pases, verificando que Alemanha, Arglia, Argentina, Blgica, Dinamarca, Finlndia, Frana, Ir, Irlanda, Israel, Marrocos, Mxico, Noruega, Pases Baixos, Peru, Portugal, Sucia e Sua, alm do Brasil, no extraditam seus nacionais. Apenas os Estados Unidos e Serra Leoa admitem essa extradio. O outro pas analisado no estudo do mestre espanhol foi a Iugoslvia - atualmente divida em Srvia e Montenegro - a qual tambm no permitia a extradio de seus cidados ptrios. GARCIA BARROSO, Casimiro. Interpol y El Procedimiento de Extradicin. Madrid: Edersa, 1982 apud DELOLMO. Florisbal de Souza. A extradio no alvorecer do sculo XXI. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 38. Alm dos pases mencionados, DELOLMO registra em sua obra que Cuba, Guatemala, Equador e Panam, na Amrica, tambm possuem vedao constitucional expressa para extraditar cidados nacionais, ao passo que Grcia e Turquia, por sua vez, instituem a vedao pela via de seus cdigos penais. Excees ao princpio da no-extradio de nacionais, alm das duas j mencionadas, tambm so Reino Unido e Colmbia. 13 a mudana mais relevante operada pelo mandado de deteno europeu frente extradio foi, sem dvida, a inverso do pressuposto da no-extradio de nacionais, fazendo com que os Estados-Membros se embasem em requisitos puramente objetivos para a entrega obrigatria: que os procurados tenham cometido algum dos delitos previstos no art. 2, 2, da deciso-quadro e que no estejam presentes os motivos de recusa obrigatria da execuo da ordem. PANSINI, Gustavo. Il mandato darresto europeo. Napoli: Jovene, 2005. p. 43-67. In PANSINI, Gustavo; SCALFATI, Adolfo. Il mandato darresto europeo. Napoli, Jovene, 2005.

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direito da Unio Europia, fundado no princpio do recproco reconhecimento dos processos e procedimentos judicirios, esta tradicional garantia no vem mais aplicada. Na deciso-quadro relativa ao mandado de deteno europeu, o status de cidado no constitui mais um motivo de recusa entrega das pessoas procuradas (deciso-quadro n 2002/584/JAI, artigos 3 e 4).14 , de fato, uma significativa alterao no mago do processo extradicional, tocando no s elementos processuais como tambm o prprio direito material atinente disciplina. A disposio atrita significativamente com a vedao constitucional de muitos Estados a extraditarem seus nacionais ou naturalizados, tradicional elemento de soberania. Ocorre que, segundo ALESSANDRA LANG observa, em pertinente colocao qual fazemos coro, a mudana apresenta grande compatibilidade com os princpios de Direito Comunitrio, notadamente com a vedao de discriminao de cidados em virtude da nacionalidade. 15 A observao feita vital para a compreenso do instituto. O objetivo da normativa em excluir o fato de o cidado ser nacional do Estado executor como um limitador da entrega visa consolidar que, se no mbito da Unio Europia h uma cidadania comum, a qual, como anota ARNO DAL RI JR.16, requer somente que o cidado seja considerado como nacional pela lei de qualquer Estado-Membro, no h que se utilizar da prpria condio de natural de um determinado Pas integrante do bloco para inviabilizar a entrega. Muito embora a nova regra adotada pela normativa em tela seja permitir a entrega tanto dos nacionais como de outros cidados europeus que residam no Estado executor, a prpria decisoquadro prev a possibilidade de os Estados estabelecerem duas ressalvas, em seus art. 4, 6 17 e art. 5, 3 18. A primeira delas est contemplada no captulo destinado s causas facultativas de no execuo, ou seja, que um Estado se reserva a prerrogativa de no entregar o procurado. Faz aluso ao caso de um mandado de deteno emitido para fins de execuo de uma pena restritiva de liberdade ou medida de segurana imposta no Estado emissor, se o reclamado nacional do Estado executor. MARIA ISABEL GONZLES CANO19 faz interessantssima observao sobre o tema, afirmando que essa ressalva guarda intrnseca relao com um princpio h muito sedimentado no seio do direito internacional, qual seja aut dedere aut punire. 20
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Op. cit. p. 27. A abolio da possibilidade de negar a entrega do cidado nacional aparenta coerente com a afirmao da cidadania da Unio, como status unitrio, contraposto ao estrangeiro.Importante ressaltar, nesse particular, a equiparao que a deciso-quadro realiza entre o nacional e o residente no Estado executor do mandado, em evidente respeito ao princpio da no discriminao entre os cidados dos vrios Estados membros. Op. cit. p. 43. 16 DAL RI JR., Arno. A Cidadania Europia e Livre Circulao. In Op.cit. p. 301. 17 Art. 4. A Autoridade de execuo pode recusar a execuo de um mandado de deteno europeu: (...) 6. Se o mandado de deteno europeu tiver sido emitido para efeitos de cumprimento de uma pena ou medida de segurana privativas de liberdade, quando a pessoa procurada se encontrar no Estado-Membro de execuo, for sua nacional ou sua residente e este Estado se comprometa a executar essa pena ou medida de segurana nos termos do seu direito nacional; 18 Art. 5. A execuo do mandado de deteno europeu pela autoridade judiciria de execuo pode estar sujeita pelo direito do Estado--Membro de execuo a uma das seguintes condies: (...) 3. Quando a pessoa sobre a qual recai um mandado de deteno europeu para efeitos de procedimento penal for nacional ou residente do EstadoMembro de execuo, a entrega pode ficar sujeita condio de que a pessoa, aps ter sido ouvida, seja devolvida ao Estado-Membro de execuo para nele cumprir a pena ou medida de segurana privativas de liberdade proferida contra ela no Estado- -Membro de emisso. 19 O fato de a autoridade de execuo poder recusar a entrega do cidado (ou do r esidente) quando se empenhe a dar execuo ela mesma condenao, nos termos do direito interno constitui uma aplicao do princpio aut dedere aut punire. CANO, Maria Isabel Gonzles. La orden de detencin europea: ejecucin condicionada del mandamiento y concurso de solicitudes y procedimientos. In ACUA, Eduardo Rozo (Org). Il mandato di arresto europeo e lestradizione. Padova: CEDAM, 2004. p. 152-187. 20 A expresso, cunhada pela primeira vez por Hugo Grotius, em 1642, tinha a forma apontada, aut dedere aut punire, mas atualmente tem sido utilizada como aut dedere aut iudicare. Significa, ou se d ou se julga, desde que haja um tratado de reciprocidade, o Estado que analisa o processo de extradio se compromete, caso negue o pedido, a julgar a pessoa extraditanda como se ela tivesse cometido o delito em seu prprio territrio, ou seja, usando o direito interno. Tal princpio abrange, inclusive, nacionais brasileiros, como faz referncia o art. 7 do Cdigo Penal. REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico curso elementar, 9. ed., So Paulo: Saraiva. 2002. No caso, todavia, no se trata de aplicao integral do princpio, haja vista que no dado ao Estado julgar o procurado, mas apenas atuar na

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Por sua vez, a segunda ressalva est inserida em outro captulo, destinado s garantias a fornecer pelo Estado membro de emisso em casos especiais. Trata-se da entrega para fins processuais, quando o mandado de deteno ainda no embasado em uma sentena condenatria, mas para fins de viabilizar o regular andamento do processo penal. Nesse caso, tal qual acertadamente observa GABRIELE IUZZOLINO, a autoridade executora do mandado de deteno europeu pode subordinar a entrega do cidado nacional, ou residente, garantia de que, caso venha a ser condenado, retorne ao Estado executor para fins de cumprimento da pena. 21 Verifica-se, pois, que tambm na segunda hiptese no permitido ao Estado executor julgar o prprio nacional por um crime por ele cometido deve-se envi-lo ao Estado emissor para que l seja julgado, podendo, se for o desejo do Estado executor do mandado, exigir o retorno do nacional ou residente para o cumprimento da pena. Portanto, em nosso entendimento, a inovao absolutamente significativa, haja vista que, muito embora haja possibilidades de excees regra clssica da no-extradio de nacionais, h a supresso total da possibilidade de o Estado executor julgar o procurado evidentemente que nos casos de entrega obrigatria, previstos no art. 2, 2 da deciso-quadro , ainda que este seja seu nacional. (IUZZOLINO, 2004). Percebe-se, portanto, que no mbito do espao europeu de liberdade, segurana e justia, pela letra da deciso-quadro, sequer a condio de nacional pode ser oposta para que haja a viabilizao do processo penal pelo juzo ordinariamente competente para o julgamento dos fatos. clara, mais uma vez, e aqui o afirmamos com a segurana dada pela doutrina de ROBERTA CALVANO22 e MARIA MERCEDES PISANI23, a opo feita pelo legislador em relativizar pressupostos clssicos de soberania do Estado em prol de uma maior efetividade da justia, promovendo o jus puniendi ao retirar, para uma lista fechada de crimes, as barreiras tradicionalmente opostas pelo territrio e pela soberania estatal.

3. A INTERPRETAO DADA PELOS TRIBUNAIS DOS ESTADOS-MEMBROS Apresenta-se, diante do imbrglio exposto, um impasse entre as inovaes trazidas pela deciso-quadro n 2002/584/JAI e os ordenamentos internos dos Estados-Membros. O dilema guarda relao com o modo pelo qual se pode compatibilizar a existncia de uma vedao constitucional entrega de seus prprios cidados para que sejam julgados e/ou cumpram pena em outro Estado-Membro com a disposio de Direito Comunitrio de que esta no mais se constitui uma causa de recusa entrega, em decorrncia da prpria cidadania europia. Como premissa nortear a investigao, adote-se as Concluses do Plano de Ao de Viena, de 1998; do Conselho Europeu de Tampere, de 1999 e do Conselho Europeu de Laeken, de 2001, segundo os quais a realizao de um espao de segurana, liberdade e justia comum, por meio de aes das instituies

fase de execuo penal, fazendo cumprir em seu territrio a pena que j foi cominada pelo Estado emissor, de modo que nos afigura mais razovel a utilizao do brocardo em sua verso original, qual seja, aut dedere aut punire. 21 Quando o mandado de deteno emitido com a finalidade de exerci tar a ao penal, a autoridade de execuo pode subordinar a entrega do cidado, ou do residente, condio que, em caso de sucessiva condenao, a execuo da pena tenha lugar em seu prprio territrio, por meio de uma nova transferncia do, ento, condenado. Op. cit. p. 27-28. 22 O fato de se retirar completamente das prerrogativas do Estado soberano a possibilidade de refugiar seu cidado aqui compreendido o equiparado em virtude da residncia evidencia a promoo do jus puniendi, abatendo, para um determinado elenco de crimes, as barreiras representadas pelo territrio e pela soberania estatal. Op. cit. p. 28. 23 Indubitavelmente, a realizao das quatro liberdades fundamentais e o estabelecimento de uma rea de liberdade, segurana e justia, necessitam de um balano entre as exigncias de segurana de fronte livre circulao, que permite, tambm, o avano de atividades criminosas e a tutela dos direitos fundamentais dos cidados. A escolha das instituies europias privilegiou um sistema repressivo, incentivando a criao de instituies de polcia e judiciais, a cooperao direta entre estas autoridades, a troca de informaes, de modo a permitir a utilizao de atos judiciais, meios de prova e at mesmo decises judiciais entre as fronteiras sem garantir um nvel de tutela dos direitos fundamentais e, em particular, daqueles ligados prestao jurisdicional (direito ao contraditrio, direito de assistncia tcnica, de tempestiva informao sobre os motivos da acusao, etc.) em idnticas condies. PISANI, Maria Mercedes. Problemi Costituzionali Relativi AllAplicazione del Mandato dArresto Europeo Negli Stati Membri . Disponvel em http://www.federalismi.it/federalismi/document/27072005055220.pdf, acesso em 28/11/2010.

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europias, referendadas pela Corte de Justia Europia, justifica a limitao de algumas garantias a fim de assegurar a eficcia das aes em matria penal no plano supranacional. Adotando esse parmetro, vislumbra-se dois caminhos a seguir. Ou se deve proceder a uma reforma Constitucional e/ou legal, guardadas as particularidades legislativas que abarcam a vedao ora em apreo em cada Estado-Membro; ou, ainda, deve-se fazer um juzo de adequao entre ambos os princpios, estabelecendo os limites de prevalncia de cada um, tal qual orienta MARIA MERCEDES PISANI.24 Portugal, Eslovnia e Frana, por exemplo, adotaram o primeiro mtodo, retirando a antiga vedao e viabilizando a instituio do mandado de deteno europeu em sua plenitude, adequando-se s novas regras que regulam o procedimento de entrega. De fato, essa se afigura, a nosso sentir a soluo mais adequada, eis que pe fim s discusses acerca da constitucionalidade do instrumento. 25 A grande maioria dos Estados no se sujeitou a essa medida, restando s Cortes Constitucionais respectivas decidir acerca do dilema. Na Alemanha, por exemplo, em que pesem as concluses do Conselho Europeu salientadas, o Bundesverfassungsgericht, declarou inconstitucional a integralidade da lei instituidora do mandado de deteno europeu, entendendo que h, nas Constituies dos Estados-Membros, um ncleo duro de princpios fundamentais das vedam a relativizao de garantias individuais em prol do incremento de um mecanismo processual institudo pelo legislador comunitrio, Dessa sorte, para o Tribunal Alemo, somente os parlamentos nacionais seriam competentes para instituir uma limitao s garantias fundamentais, notadamente porque, no seio da Unio Europia, h um dficit democrtico pela reduzida participao popular no processo de deciso atinente disciplina da cooperao judiciria em matria penal.26 O Tribunal Constitucional Polons seguiu o mesmo parmetro e declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal que foram alterados pela lei nacional que recepcionou o mandado de deteno, afirmando que inconstitucional o artigo de lei que contraria a vedao constitucional de extraditar cidados nacionais, repisando os prprios fundamentos da deciso alem. 27 Em interpretao diametralmente oposta, mais dinmica e, a nosso sentir, ancorado na posio de ALESSANDRA DE MARTINO, mais consonante com as novas balizas da disciplina da cooperao judicial em matria penal, e do prprio Direito Comunitrio, foi a interpretao dada a mesma matria pelo Tribunal Constitucional da Repblica Checa. 28 A deciso desta Corte entendeu que a lei interna que institui o mandado de deteno europeu no se afigura incompatvel com as disposio constitucional interna que assegura que nenhum indivduo ser obrigado a deixar a prpria ptria.29
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a fim de resolver, em definitiva, os problemas de compatibilizao entre as decises -quadro emanadas no mbito do 3 pilar da Unio Europia e as constituies dos Estados-Membros, ou se deve promover a uma adequao legislativa, tal qual optaram Portugal, Frana e Eslovnia, ou, como outra alternativa, permitir que as Cortes Constitucionais internas haja vista que o qu ser avaliado ser a lei de atuao da deciso-quadro decidam sobre a compatibilizao e mais, em que medida se aplica a disciplina europia e a nacional. In Op. Cit. disponvel em http://www.federalismi.it/federalismi/document/27072005055220.pdf acesso em 26/11/2010. 25 Em que pese a opo pela reforma constitucional conferir segurana jurdica, compatibilizando o novo processo de entrega com a Carta Constitucional dos Estados, a discusso no se encerra nesse ponto. Isso porque h que se averiguar, no prprio seio da Unio, se as restries sero compatveis com as disposies da Carta de Nice, e da Conveno Europia dos Direitos do Homem, incorporadas ao TUE como anexos em decorrncia do Tratado de Lisboa. 26 Nesse sentido, PALERMO, Giovanni. La sentenza del Bundesverfassungsgericht sul mandato di arresto europeo. In Quaderni Costituzionale. 2005, faz. 4, 897-902. A deciso (BvR 2236/04) foi proferida em 18 de julho de 2005. 27 Tribunal Constitucional Polons, P/105, de 27 de abril de 2005. Nesse sentido, elucidativos os comentrios de SAWICKI, Jan. Incostitzionale ma efficace: il mandato darresto europeo e la costituzione polacca. Disponvel em www.federalismi.it. acesso em 26/11/2010; KOWALIK-BACCZYK, Konrad. Should we Polish it up? The Polish Costitucional Tribunal and the idea of Supremacy of EU Law. German Law Journal n. 10, 2005, disponvel em www.germanlawjournal.com acesso em 26/11/2010. Faa-se referncia, ainda, Corte Constitucional do Chipre, a qual tambm reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo da lei receptiva que permitia a extradio de nacionais em decorrncia da deciso quadro que instituiu o mandado de deteno europeu, em acrdo prolatado em 7 de novembro de 2005. 28 Tribunal Constitucional da Repblica Checa, Pl. S 66/04, de 3 de maio de 2006. Sobre o tema, faz-se referncia, por apud, obra de Z, KUHN. Constitucional Monologues, Constitucional Dialogues or Constitucional Cacophony? European Arrest Warrant Saga in Poland, Germany and the Czech Republic. 29 Distinto, todavia, foi o entendimento do Tribunal Constitucional Checo sobre o tema, o qual, em uma deciso tomada por 9 a 3, rejeitou um recurso interposto por um grupo de deputados e senadores que visava declarar a

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A deciso se embasou em duas premissas. Primeiro que todo o cidado checo possui cidadania europia, logo, em decorrncia do princpio da no discriminao assegurado pelo art. 2 do TUE, este no pode ter tratamento diferenciado frente queles outros europeus que se encontram no territrio da Repblica Checa. Em segundo lugar, pautou-se a deciso no fato de que, uma vez que todos os Estados-Membros da Unio Europia so membros da Conveno Europia sobre os Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, um cidado, ainda que checo, se entregue jurisdio de outro Estado-Membro, no poder sofrer um prejuzo significativo na esfera de seus direitos individuais, uma vez que todos os integrantes da Unio esto vinculados a um standard de proteo dos direitos humanos, que equivalente quele oferecido pela Repblica Checa. O primeiro fundamento adotado pela deciso do Tribunal Constitucional Checo constitui evidente reconhecimento primazia do Direito Comunitrio frente aos Direitos Internos, derrogando uma vedao constitucional para dar vazo a aplicao da normativa comunitria. A segunda delas ressalta, por sua vez, o princpio da recproca confiana entre os ordenamentos jurdicos, ressaltando o fato de os acordos firmados pelos Pases-Membros da Unio Europia funcionarem como uma garantia de respeito aos direitos humanos e s garantias fundamentais inerentes ao espao europeu de liberdade, segurana e justia.

5. CONSIDERAES FINAIS Muito embora se entenda que o teor e os fundamentos da deciso tomada pela Corte Constitucional Polonesa sejam de notria relevncia, e, ainda, seja inegvel a acolhida desses pelo Bundesverfassungsgericht, cuja jurisprudncia tem o condo, no somente de influenciar a jurisprudncia europia, mas mundial, ousamos afirmar que a deciso tomada pelo Tribunal Constitucional Checo se afigura mais adequada ao recente estgio da disciplina europia relativa cooperao judicial em matria penal. Isso porque j sedimentado no mbito constitucional dos Estados-Membros, tal qual de suas jurisprudncias constitucionais internas, a primazia do Direito Comunitrio frente ao Direito Interno no caso de antinomia de normas entre os mesmos. Partindo desse pressuposto, verifica-se que a incluso da matria da cooperao judiciria em matria penal no seio das competncias comunitrias faz com que esta tambm goze de tal primazia, por decorrncia lgica. E, sendo o mandado de deteno europeu um fruto do exerccio dessa competncia, vislumbra-se que deve, tambm, ser abrangido por esse princpio, derrogando normas internas que disponham de maneira distinta ao novo regime institudo. A questo, como exposto, tormentosa e, evidentemente, o escopo do presente estudo apenas o de fomentar a discusso, dando elementos para o debate possa ser cada vez mais profcuo e proveitoso no seio da academia. O que se quis demonstrar com a nova disciplina dada entrega de cidados nacionais, sobretudo por meio da divergncia jurisprudencial havida no mbito dos Tribunais Constitucionais dos Estados-Membros da Unio Europia, foi que a deciso-quadro n 2002/584/JAI pode, de fato, ser considerada como um instrumento de eroso da soberania nacional, permitindo que a caracterizemos como um mito, no sentido cunhado por PAOLO GROSSI e ANTNIO MANUEL HESPANHA.30

inconstitucionalidade do 21 do Cdigo Penal e dos 403, par. 2; 411, par. 6 alnea e; 411, par. 7, todos do Cdigo de Processo Penal, os quais , dando vazo deciso-quadro n 2002/584/JAI, no preveem entre os motivos de recusa execuo de um mandado de deteno europeu o fato de o procurado possuir cidadania checa. A Corte decidiu que as normas impugnadas no violam nem o art. 14, par. 4 da Carta dos Direitos, que prev que nenhum cidado checo ser obrigado a deixar a ptria, nem o art. 39 da Constituio, que sanciona o princpio da legalidade em matria penal. DI MARTINO, Alessandra. Principio di Territorialit e Protezione Dei Diritti Fondamentali Nello Spazio Di Libert, Sicurezza e Giustizia. In CALVANO, Roberta. Legalit Costituzionale e Mandato dArresto Europeo. Napoli: Jovene, 2007. p. 69-138. 30 Expresso apreendida das obras: GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007 e HESPANHA, Antonio Manuel. Hrcules Confundido Sentidos Improvveis e Incertos do Constitucionalismo Oitocentista: o Caso Portugus. Curitiba: Juru, 2009

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A relativizao do primado da no-entrega de cidados nacionais se caracteriza, aliada primazia do Direito Comunitrio, um claro elemento de eroso da soberania estatal, de sorte a incitar o imaginrio de muitos estudiosos31, dentre os quais, humildemente nos inclumos, a se questionar acerca da existncia de limites para a ingerncia do Direito Comunitrio no mbito dos Estados-Membros da Unio, e mais, at mesmo a formular teorias sobre o futuro que a figura do Estado ter ante o crescente processo de integrao.32 6. REFERNCIAS ACUA, Eduardo Rozo (Org.). Il mandato di arresto europeo e lestradizione. Padova: CEDAM, 2004. ALEGRE, Susie; LEAF, Marisa. European Arrest Warrant A solution ahead of this time? London: Justice, 2003. BALL, Howard. The USA Patriot Act of 2001. Balancing Civil Liberties and National Security: a Reference Handbook (Contemporary World Issues). Santa Barbara: ABC-Clio Inc, 2004. BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 5th Ed. Oxford: Oxford University Press, 1999. BUZAN, Barry. As implicaes do 11 de setembro para o estudo das Relaes Internacionais. Disponvel em http://publique.rdc.puc-rio.br/contextointernacional/media/Buzan_vol24n2.pdf. Acesso em 26/11/2010 CALVANO, Roberta. Legalit Costituzionale e Mandato dArresto Europeo. Napoli: Jovene, 2007. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 2004 CATELANI, Giulio. I Rapporti Internazionale in Materia Penale: Estradizione, Rogatorie, Effetti delle Sentenze Penali Straniere. Milano: Giuffr Editore, 1995 CHANG, Nancy. The USA Patriot Act. Covert Action Quarterly, winter (2001). CHOMSKY, Noam. Hegemony of Survival, Americas Quest for Global Dominance. New York: Metropolitan Books, 2003. DAL RI JR., Arno. O Estado e seus Inimigos. Rio de Janeiro: Revan, 2006 DAL RI JR, Arno; DE OLIVEIRA, Odete Maria. (Org.). Cidadania e Nacionalidade. Efeitos e Perspectivas Nacionais, Regionais, Globais. 1 ed. Iju: Uniju, 2002 DE AMICIS, Gaetano. Cooperazione Giudiziaria e Corruzione Internazionale verso um sistema integrato di forme e strumenti di collaborazione tra le autorit giudiziarie. Milano: Giuffr Editore, 2007. p. 205 e 206. DELOLMO, Florisbal de Souza. A extradio no alvorecer do sculo XXI. Rio de Janeiro: Renovar, 2007 DE VERGOTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale Comparato - I. Settima Edizione, Padova: CEDAM, 2007. _______________________. Guerra e Costituzione. Bologna: Il Mulino, 2004. FILIPPI, Leonardo (AC). Equo processo normativa italiana ed europea a confronto. Padova: CEDAM, 2006.
31

At que ponto o direito comunitrio pode erodir a soberania nacional dos Estados membros da Unio Europia? CELOTTO, Alfonso. Mandato darresto europeo e giudici costituzionali nazionali: una nuova frontiera dei controlimiti. In CALVANO, Roberta (Org). Legalit costituzionale e mandato darresto europeo. Napoli: Jovene, 2007. p. 195-204. Cumpre salientar, que o prprio estudioso se coloca em dvida acerca da resposta, haja vista que no h referncia legal expressa da primazia do direito comunitrio frente ao direito interno no atual Tratado de Lisboa, todavia o Tribunal de Justia da Unio Europia assim vem entendendo desde que prolatada a sentena C-6/64, Costa v.ENEL. Caber interpretao jurisprudencial do TJEU vindoura, ante os ltimos julgados das Cortes Constitucionais, definir em que medida h a prevalncia do direito comunitrio e, via de consequncia, da deciso quadro 2002/584/JAI frente as garantias constitucionais individuais constantes nas Constituies dos Estados-Membros. Ainda, Roberta Calvano arremata atualmente, e como j exposto, as instituies europias desejam a promoo do jus puniendi em prol da segurana dos cidados, eliminando as clssicas barreiras do territrio e da soberania do Estado sempre que estas se mostrarem obstculos concluso dos objetivos traados para a instituio de um amplo espao de liberdade, segurana e justia. A Unio Europia est tomando para si, na nossa poca, tarefas estritamente ligadas soberania do Estado e tutela dos direitos humanos, de forma que se espera grandes responsabilidades das instituies polticas para que no haja equvocos nesse momento crucial. Op. cit. p. 68. 32 o permanente processo de integrao no mbito da Unio Europia nos permite pensar em uma nova forma de Estado, marcada pelo sistema ps-hierrquico da integrao supranacional, o qual no mais guiado pela possibilidade de se fazer aquilo que se quer, mas na possibilidade de fazer aquilo que, por fora desse interminvel, cansativo, mas fascinante relacionamento entre persuaso e seduo entre os pases, se acaba por dever querer. PALERMO. Francesco, Op. cit. p. 244.

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GIOIA, Andrea. Manuale Breve di Diritto Internazionale. Milano: Giuffr, 2007. GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007 HESPANHA, Antonio Manuel. Hrcules Confundido Sentidos Improvveis e Incertos do Constitucionalismo Oitocentista: o Caso Portugus. Curitiba: Juru, 2009. IUZZOLINO, Gabriele (AC). Diritto Penale Europeo e Ordinamento Italiano.Milano: Giuffr Editore, 2005. KOWALIK-BACCZYK, Konrad. Should we Polish it up? The Polish Costitucional Tribunal and the idea of Supremacy of EU Law. German Law Journal n. 10, 2005, disponvel em www.germanlawjournal.com acesso em 26/11/2010 LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A Relao Extradicional no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. MACCORMICK, Neil. La sovranit in discussione. Prima edizione, Bologna: Societ Editrice Il Mulino, 2003. MACHADO, Jnatas E.M. Direito Internacional: Do Paradigma Clssico ao Ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2003; MAMMARELLA, Giuseppe; CACACE, Paolo. Storia e Politica dellUnione Europea (1926 -2005). Quinta edizione, riveduta e aggiornata, Bari: Editori Laterza, 2007. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. ORTEGA, Lpez. El futuro de la extradicin en Europa, en Derecho Extradicional. Madrid: 2003 PALERMO, Francesco. La forma di Stato dellUnione Europea per uma teoria costituzionale dellintegrazione sovranazionale. Prima Edizione, Padova: CEDAM, 2005. PANSINI, Gustavo; SCALFATI, Adolfo (AC). Il Mandato dArresto Europeo. Napoli: Jovene, 2005. PEDRAZZI, Marco (AC). Mandato darresto europeo e garanzie della persona. Milano: Giuffr, 2004. PISANI, Maria Mercedes. Problemi Costituzionali Relativi AllAplicazione del Mandato dArresto Europeo Negli Stati Membri. Disponvel em http://www.federalismi.it/federalismi/document/27072005055220.pdf , acesso em 28/11/2010. POCAR, Fausto. Diritto dellunione e delle comunit europee. Decima Edizione, Milano: Giuffr, 2006. REZEK, Jos Francisco. Perspectiva do Regime Juridico da Extradio . Estudos de Direito Pblico em Homenagem a Aliomar Baleeiro. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1976. RIONDATO, Silvio. Competenze penale della comunit europea. Padova: CEDAM, 1996 SAWICKI, Jan. Incostitzionale ma efficace: il mandato darresto europeo e la costituzione polacca. Disponvel em www.federalismi.it. acesso em 26/11/2010; TESAURO, Giuseppe. Diritto Comunitario. Quinta Edizione, Padova: CEDAM, 2008. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Os rumos do Direito Internacional Contemporneo: de um Jus Inter Gentes a um Novo Jus Gentium no sculo XXI In O Direito Internacional em um mundo em transformao Rio de Janeiro: Renovar, 2002;

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ARBITRAGEM INTERNACIONAL NA ADMINISTRAO PBLICA HENRIQUE PISSAIA DE SOUZA*

Resumo Este trabalho de pesquisa tem por finalidade a anlise dos avanos recentes do uso da arbitragem nas relaes contratuais no tocante a Administrao Pblica brasileira. Esta anlise feita por meio de levantamentos doutrinrios e jurisprudenciais que dissertam sobre o tema. Especificamente, analisam-se os contratos envolvendo a Administrao Pblica direta e a Administrao Pblica indireta nas relaes com as pessoas de direito privado, nos contratos internacionais de direito pblico e privado. Palavras-chave: Arbitragem Administrao Pblica Relaes Internacionais Abstract This research paper has the mean goal the analysis of the recent evolution using the arbitrage in the contractual relations between the Public Administration in Brazil. This analysis is made by rising doctrinaire and jurisprudential papers that discuss the theme. Specifically, it analyzes the contracts involving the direct Public Administration and the indirect Public Administration in their relations whit private law subjects and in the public and private international relationships. Key-words: Arbitrage Public Administration International Relationships

Ttulo:Arbitragem Internacional na Administrao Pblica. Palestrante: Henrique Pissaia de Souza. Mestrando em Direito - UNICEUB. Analista de Comrcio Exterior do Ministrio do Planejamento. Advogado.

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1. Introduo A arbitragem nos ltimos anos vem ganhando espao na resoluo de litgios envolvendo contratos privados, e principalmente nos contratos internacionais. Estima -se que cerca de 90% dos contratos internacionais de comrcio contm uma clusula arbitral 1. E nos contratos internacio nais referentes construo de complexos industriais e projetos de construo similares, o ndice de clusulas arbitrais, inseridas nestes contratos, atinge a cerca de 100%2. Apesar da relevncia atribuda arbitragem e da nova fase no contexto da inte grao internacional, com o chamado mundo globalizado3, o Brasil apenas agora est inserindo-se nesse novo contexto internacional. A lei de arbitragem j est em vigor h doze anos, todavia sua aplicabilidade ainda restrita. Nos contratos envolvendo a Administrao Pblica, sua aplicabilidade ainda incipiente, e sua utilizao poderia ajudar a dar maior celeridade e at segurana para os particulares contratados, pois num pas em que o governo (em todos os nveis federativos) o maior cliente da justia estatal, respondendo por 80% dos processos e recursos4, a arbitragem seria uma grande aliada tanto das partes envolvidas nos contratos, como de toda a sociedade. Neste trabalho, sero analisadas as recentes evolues, e a possibilidade da aplicao da arbitragem nos contratos envolvendo a Administrao Pblica direta e indireta e nas relaes de Direito Internacional Pblico e Privado. Estudam-se essas possibilidades e avanos por meio da anlise das consideraes e estudos da melhor doutrina, bem como das ltimas decises judiciais e suas inovaes, e, tambm, a analise das leis federais, estaduais e da Constituio Federal de 1988. 2. Consideraes gerais sobre arbitragem A Lei 9307/96, conhecida como a Lei de Arbitragem, consistiu-se um grande avano em matria de resoluo de conflitos. Assim, o processo de arbitragem comercial, no Brasil, recebeu com a LA um tratamento jurdico novo, compatvel com o dinamismo do comrcio e harmnico, por isso, com a arbitragem internacional5, possibilitando uma melhor insero do pas no mundo globalizado atual com uma grande dinmica comercial. Porm, apesar da pouca importncia dada arbitragem pela ordem jurdica brasileira, suas origens, legislativas remontam poca da colonizao portuguesa 6, mas apenas com a nova lei que foi dada a devida importncia arbitragem no Brasil. Esta nova lei revoga as disposies do Cdigo Civil e do CPC e torna -se a nica regulamentao interna que rege a arbitragem no direito brasileiro7, dispondo sobre sua forma, composio, constituio, prrequisitos, rbitros, coero, prazos, sentena, arbitragem nacional e internacional, bem com as formas de homologao de sentenas estrangeiras. O artigo 1 define quais as pessoas capazes de submeterem-se a arbitragem, assim, as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis (Art. 1 da Lei 9.307). Desta feita, depreendem-se dois requisitos para que se possam utilizar a arbitragem, a arbitrabilidade subjetiva e a objetiva. Arbitrabilidade subjetiva implica capacidade jurdica da pessoa para celebrar conveno arbitral8", e a Arbitrabilidade objetiva, por seu turno, implica a possibilidade de o direito em controvrsia ser alvo de livre disponibilidade pela parte nela envolvida9.

RECHSTEINER, Beat Walter, Arbitragem Privada Internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2001, p.15. 2 RECHSTEINER, idem, p.15. 3 SOUZA, Henrique Pissaia de. Cinco anos aps a Emenda 45. In: Anais do 8 Congresso Brasileiro de Direito Internacional, 2010. 4 SOUZA JR., Lauro da Gama e, Sinal Verde para a Arbitragem nas Parcerias Pblico-Privadas (A Construo de um Novo Paradigma para os Contratos entre o Estado e o Investidor Privado). In. Revista Brasileira de Arbirtagem, n 8 Out-Dez/2005, p. 11.. 5 SANTOS, Paulo Tarso, Arbitragem e poder judicirio: mudana cultural. So Paulo: LTr, 2001, p.33. 6 LEE, Joo Bosco, Arbitragem comercial internacional nos pases do Mercosul. Curitiba: Juru, 2002, p. 44. 7 LEE, Joo Bosco, idem, p.45. 8 PINTO, Luiz Roberto Nogueira, Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judicirio. So Paulo: Arte & Cincia, 2002, p.61. 9 PINTO, idem, p.62.

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Para que possa ocorrer a arbitragem o artigo 3, da Lei 9.307/96, institui que As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral. Desta sorte, a conveno de arbitragem a expresso da vontade das partes interessadas, manifestada numa mesma direo, de se socorrerem da arbitragem para a soluo dos seus litgios 10, sendo, ento, que a conveno de arbitragem, juridicamente vlida, o elemento indispensvel para a instituio de um tribunal arbitral e sua competncia no julgamento de uma lide11. A conveno de arbitragem, portanto, pressupe dois requisitos a clusula compromissria e o compromisso arbitral. A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem -se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (Art.4 da Lei 9.307/96). Assim a clusula compromissria consubstancia uma obrigao de firmar o compromisso 12, inserida em um contrato. J o compromisso arbitral indica a conveno firmada por duas ou mais pessoas, confiando-se a rbitros a soluo de conflitos de interesses existentes entre eles13. Entende-se, desta forma, que pelo compromisso arbitral que as partes submetem um litgio arbitragem (Art. 9 da Lei 9.307/96). Assim, o compromisso arbitral deve ser firmado aps o aparecimento do litgio no contrato em que estava contida a clusula compromissria. Aps firmar-se o compromisso arbitral, ocorre a instituio do tribunal arbitral. Mediante a instituio do tribunal arbitral exclui-se a competncia dos juzes estatais para julgar a mesma lide 14. Assim sendo, o rbitro exerce mnus pblico, sendo responsvel por fazer justia no caso concreto que lhe submetido 15, ocorrendo verdadeira tarefa jurisdicional, exercida pelo arbitro. Por equiparar-se ao judicirio, em geral, a sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos de uma sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e sendo condenatria, constituir um ttulo executivo16. E, por conseguinte, sero aplicveis sentena arbitral as regras gerais sobre o trnsito em julgado das sentenas judiciais17. Havendo, segundo o artigo 32, apenas, oito casos em que se possa pleitear a nulidade da sentena: I- for nulo o compromisso; II emanou de quem no podia ser rbitro; III- no contiver os requisitos do artigo 26 desta Lei; IV for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V no decidir todo o litgio submetido arbitragem; VI comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; VII proferida fora do prazo, respeitado o disposto no artigo 12, inciso III, desta Lei; e VIII forem desrespeitados os princpios de que trata o artigo 21, 2, desta lei [lei 9.307/96]. Desta forma, caso no seja desrespeitado algum preceito do referido artigo, a arbitragem ser equiparada a sentenas judiciais, para todos os efeitos legais, no cabendo re-analise por parte do poder judicirio. 3. Consideraes sobre Administrao Pblica A Administrao Pblica pode ser entendida como o conjunto de entes e organizaes que exercem funes administrativas. Mais especificamente pode-se dividi-la em trs aspectos: subjetivamente, como conjunto de pessoas pblicas e privadas, e de rgos que exercitam atividade administrativa 18; objetivamente, como conjunto dos bens e direitos necessrios ao desempenho da funo administrati va; e funcional, como uma espcie de atividade, caracterizada pela adoo de providncias de diversa natureza, visando satisfao imediata dos direitos fundamentais19. Para garantir o cumprimento e o desempenho das funes administrativas, a Administrao Pblica pode descentralizar e desconcentrar suas atividades, desmembrando-se e formando vrios rgos e instituies com transferncia de poderes e atribuies. Desta forma surge diviso entre Administrao Pblica direta e indireta.
10 11 12

ALVIM, Jos E.C., Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p.207.

RECHSTEINER, op.cit., p.52. ALVIM, op.cit., p.265. 13 RECHSTEINER , idem, p.70. 14 RECHSTEINER , op. cit., p.17. 15 CMARA, Alexandre Freitas, Arbitragem: Lei n.9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.35. 16 RECHSTEINER, op. cit., p.112. 17 RECHSTEINER, idem, p.112. 18 JUSTEN FILHO, Maral, Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.90 19 JUSTEN FILHO, idem, p.90.

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Administrao direta o conjunto de rgos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos rgos auxiliares da chefia do executivo20. E a expresso Administrao indireta utilizada para designar o conjunto de pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como servidor pblico, seja a ttulo de interveno no domnio econmico21. Assim, a Administrao Pblica direta a efetivada imediatamente pela Unio, atravs de seus rgos prprios, e indireta a realizada mediatamente, por meio dos entes a ela vinculados 22. Ento na expresso Administrao direta esto compreendidas a Unio, o Estado, os Municpios e o Distrito Federal, e a Administrao indireta compreende as autarquias, as fundaes institudas pelo Poder Pblico, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas 23. Mister se faz, apresentar a distino entre a natureza jurdica na Administrao Pblica, que pode travestirse de pessoa de direito pblico ou de direito privado. A pessoa jurdica de direito pblico aquela inerente figura do Estado, sendo o meio pelo qual lhe confere existncia jurdica. A sua instituio feita obrigatoriamente por lei, sendo-lhe atribudas funes e competncias inerentes qualidade estatal, entre as quais se encontra o prprio poder de utilizao da fora24. Assim, as pessoas pblicas podem ser caracterizadas por sete pontos: 1. origem na vontade do Estado; 2. fins no lucrativos; 3. finalidade de interesse coletivo; 4. ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins e obrigaes de cumprir os escopos; 5. impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; 6. sujeio a controle positivo do Estado; 7. prerrogativas autoritrias de que geralmente dispem25. Seriam, portanto, pessoas de direito pblico todos os entes da Administrao direta, e as autarquias da Administrao indireta, e em alguns casos as fundaes. As pessoas de direito privado, no mbito da Administrao Pblica, so dotadas de personalidade jurdica de direito privado, e desempenham, em grau variado, funes administrativas, mas sob a forma de direito privado26. E, as pessoas de direito privado, ao contrrio das pessoas de direito pblico, s possuem as prerrogativas e sujeitam-se s restries expressamente previstas em lei27. So, portanto, consideradas pessoas de direito privado, na Administrao Pblica, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e algumas fundaes. 4. Arbitragem e Administrao Pblica direta e indireta Ante a j exposta diferena entre a Administrao Pblica direta e indireta, e as pessoas de direito pblico e privado, cabe neste momento analisar a possibilidade do uso da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo a Administrao Pblica indireta com personalidade jurdica de direito privado. Com nfase especial ao que ocorre com as sociedades de economia mista. As sociedades de economia mista que so, como demonstrado, integrantes da Administrao Pblica indireta e so pessoas jurdicas de direito privado, as quais tm como requisitos para sua formao a conjugao de capital pblico e privado, participao do poder pblico na gesto e organizao sob forma de sociedade annima 28. Por possurem capital pblico e, consequentemente, envolverem o interesse pblico, durante algum tempo houve dvidas acerca da possibilidade ou no de se submeter eventuais litgios advindos de contratos pactuados por esse tipo de sociedade com particulares, As dvidas ocorriam, pois em tempos pretritos recentes, para que uma sociedade de economia mista pudesse submeter-se a arbitragem, entendia-se que deveria haver lei especifica que permitisse essa forma de resoluo de conflitos. Nota-se essa autorizao expressa na Lei 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, em seu artigo 93, XV; na LEI 9.478/1997, que dispe sobre a poltica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, e institui o conselho nacional de poltica energtica e a agncia nacional do petrleo, em seu artigo 43, X , a Lei 10.233/01, que dispe sobre a
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MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.67. 21 DI PIETRO, Maria S.Z., Direito Administrativo. 18.ed - So Paulo: Atlas, 2005, p. 373. 22 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1999, p.662. 23 DI PIETRO, op. cit., p.373. 24 JUSTEN FILHO, op.cit., p.98. 25 DI PIETRO, op.cit., p. 374. 26 JUSTEN FILHO, op.cit., p.99. 27 DI PIETRO, op.cit., p.375. 28 DI PIETRO, op. cit., p.377.

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reestruturao dos transportes aquavirios e terrestres, e cria o conselho nacional de integrao de transportes terrestres, dentre outras, em seu artigo 35, XVI, e tambm a Lei 10.848/2004, que dispes sobre a comercializao de energia eltrica em seu artigo 4, 5. Visto esse vasto rol de leis depreendia-se a obrigatoriedade de permisso expressa legalmente, para utilizar-se da arbitragem. E mesmo com a previso legal, ainda duvidas eram suscitadas sobre a validade dessas permissividades e do uso da soluo arbitral. Entretanto, a situao comeou a mudar com a conseqente consolidao da adoo da clusula arbitral, como o julgado do acrdo do REsp 612.439-RS, da 2Turma do STJ, que teve como relator o Ministro Joo Otvio de Noronha, o qual reconheceu e assegurou a validade da clusula compromissria em um contrato de compra e venda de energia eltrica por uma sociedade de economia mista. Houve no julgado objetiva e inequvoca confirmao da 'validade de clusula compromissria convencionada por sociedade de economia mista' e da ausncia de 'impedimentos ao uso da arbitragem pela administrao indireta' 29". A partir de ento e aps o julgamento do agravo regimental no MS 11308, julgado em 09/04/2008, e publicado em 19/05/2008 no DJe, que teve como relator o Ministro Luiz Fux, parece consolidar todo o entendimento favorvel a adoo da arbitragem em contratos envolvendo as sociedades de economia mista, a ementa discorre que: 1. A sociedade de economia mista, quando engendra vnculo de natureza disponvel, encartado no mesmo clusula compromissria de submisso do litgio ao Juzo Arbitral, no pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93.[...] 7. Deveras, no qualquer direito pblico sindicvel na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponveis", porquanto de natureza contratual ou privada. [...] 10. Destarte, assente na doutrina e na jurisprudncia que indisponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao. 11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administrao, para a realizao do interesse pblico primrio, destacam-se aqueles em que se dispe de determinados direitos patrimoniais, pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a conveno da clusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. 12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congneres. 13. Outrossim, a ausncia de bice na estipulao da arbitragem pelo Poder Pblico encontra supedneo na doutrina clssica do tema, verbis: (...) Ao optar pela arbitragem o contratante pblico no est transigindo com o interesse pblico, nem abrindo mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos, Est, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, tambm o rbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse pblico no se confunde com o mero interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse pblico est na correta aplicao da lei e se confunde com a realizao correta da Justia." (No sentido da concluso Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos Gusmo Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, pgina 418). [...]14.A aplicabilidade do juzo arbitral em litgios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponveis do Estado fomentada pela lei especfica, porquanto mais clere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e permisses de servios e obras pblicas, e prev em seu inciso XV, dentre as clusulas essenciais do contrato de concesso de servio pblico, as relativas ao "foro e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais". (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999. 15. A aplicao da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC matria sub judice, afasta a jurisdio estatal, in casu em obedincia ao princpio do juiz natural (artigo 5, LII da Constituio Federal de 1988). [...]17. Destarte, uma vez

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BARBOSA, Joaquim Simes, STJ confirma validade de clusula compromissria. In Revista de arbitragem e mediao. So Paulo : Revista dos Tribunais, n.12, (jan./mar. 2007), p.67.

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convencionado pelas partes clusula arbitral, o rbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a deciso que ento proferir no ficar sujeita a recurso ou homologao judicial, segundo dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categoriz-lo como equivalente jurisdicional, porquanto ter os mesmos poderes do juiz togado, no sofrendo restries na sua competncia. [...] 20. A ttulo de argumento obiter dictum pretendesse a parte afastar a clusula compromissria, cumprir-lhe-ia anular o contrato ao invs de sobrejulg-lo por portaria ilegal. 21. Por fim, conclui com acerto Ministrio Pblico, verbis: "In casu, por se tratar to somente de contrato administrativo versando clusulas pelas quais a Administrao est submetida a uma contraprestao financeira, indubitvel o cabimento da arbitragem. No faria sentido ampliar o conceito de indisponibilidade obrigao de pagar vinculada obra ou servio executado a benefcio auferido pela Administrao em virtude da prestao regular do outro contratante. A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a soluo da presente controvrsia, haja vista, tratarse de relao contratual de natureza disponvel, conforme dispe o artigo 1, da Lei 9.307/96: "as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis." (fls. 472/473) [...] 22. Ex positis, concedo a segurana, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservao do statu quo ante, face a sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litgio dever ser conhecido e solucionado por juzo arbitral competente, eleito pelas partes. Com esta ementa se fixa, portanto, a utilizao da arbitragem, esclarecendo-se a indisponibilidade do interesse pblico, o qual no se deve confundir com o interesse da administrao, assim a sociedade de economia mista, pessoa privada, e est em p de igualdade com os demais particulares e pode submeter arbitragem eventuais litgios envolvendo seus direitos patrimoniais disponveis. Ademais, o julgado, confirmou o que dispe a Lei 9.307/96, esclarecendo que a arbitragem est no mesmo patamar do judicirio no cabendo a este a re-anlise, salvo os casos de nulidade j descritos. Sendo assim, sero vlidas as convenes de arbitragem inseridas em contratos administrativos, sendo despicienda qualquer forma de autorizao legislativa30. Essas consideraes devem ser estendidas analogamente aos demais entes da Administrao Pblica indireta com personalidade jurdica de direito privado, quais sejam: as empresas pblicas e as fundaes. Entretanto, apesar da desnecessidade de lei especfica e da aplicabilidade direta da arbitragem para direitos patrimoniais disponveis em contratos firmados com a Administrao pblica indireta de direito privado, quatro seriam os requisitos bsicos que tm de ser observados nestas arbitragens para sua validade: 1) a arbitragem h que estar prevista explicitamente no Edital de Licitao; 2) no se pode utilizar da eqidade para sua resoluo, pois "os contratos administrativos regem-se pela legislao especial que os disciplina, no podendo haver decises tomadas com base na eqidade31"; 3) o princpio da publicidade deve ser respeitado, "no se h de cogitar de processo arbitral sigiloso envolvendo a Administrao, por fora da publicidade de que obrigatoriamente se revestem todos os atos que envolvam a gesto de interesses coletivos32"; 4) o foro da arbitragem, e do tribunal arbitral tm de ser a sede da administrao pblica envolvida no contrato33. Por isso, parece j estar pacificado o entendimento da possibilidade do uso da arbitragem envolvendo os entes da Administrao Pblica indireta que tenham personalidade jurdica de direito privado. Em princpio, e em uma primeira anlise parece ser possvel a utilizao da arbitragem na resoluo de litgios envolvendo a Administrao Pblica direta, pois as parcerias pblico-privadas34 podem envolver tanto os entes da administrao direta como a indireta. Todavia, mister se faz, neste tocante, a distino entre os atos de imprio e os atos de gesto.
30

VALENA FILHO, C. M., Arbitragem e Contratos Administrativos. Revista de Direito Bancrio do Mercado de

Capitais e da Arbitragem, So Paulo, v. 8, 2000, p. 372.

31

OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. In Revista de arbitragem e mediao. So Paulo : Revista dos Tribunais, n.12, (jan./mar. 2007),p.52. 32 ZIMMERMANN. Dennys, Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos. In Revista de arbitragem e mediao. So Paulo : Revista dos Tribunais, n.12, (jan./mar. 2007),p.91.
33 34

Vide artigo 55, 2, da Lei 8666/93. Art. 11 da Lei 11.079/04

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Atos de imprio seriam os praticados pela Administrao com todas as prerrogativas e privilgios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum 35, ou seja, so atos prprios da administrao que possuem prerrogativas prprias e privilgios, e que refletem o interesse pblico o qual indisponvel, no podendo, por conseguinte, afeita a adoo do mecanismo arbitral de soluo de conflitos36. J os atos de gesto so os praticados pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, para a conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para a gesto de seus servios37, ou seja, so os atos praticados pela Administrao Pblica que visam a administrao, conservao, preservao e desenvolvimento dos bens, servios e interesses pblicos. Assim nos atos de gesto a administrao como se particular fosse, podendo submeter-se a arbitragem, igualmente ao que ocorre nos contratos realizados com as pessoas da Administrao Pblica indireta de direito privado. 5. Arbitragem nas Relaes Internacionais envolvendo a Administrao Pblica direta Superado esse imbrglio, deve-se analisar a possibilidade da arbitragem envolvendo a Administrao Pblica direta e suas relaes internacionais. Essas relaes podem ter carter pblico ou privado. Distinguem-se ento as relaes de Direito Internacional Pblico das de Direito Internacional Privado. As primeiras apresentam um carter pblico, enquanto as segundas so relaes privadas que comportam um elemento de extraneidade decorrente quer da diferena da nacionalidade entre os sujeitos das ditas relaes quer da diferena de nacionalidade entre os sujeitos das ditas relaes, quer do lugar, situado fora do territrio nacional38. Nas relaes de Direito Internacional Privado, devido ao fato da parte internacional envolvida no litgio ser de direito privado, aplicam-se as mesmas regras dantes expostas, desta forma, a arbitragem nessas relaes perfeitamente possvel desde que essa seja praticada no Brasil (com regras de foro, conforme o ente nacional envolvido e sua legislao especfica, como j demonstrado). Essas prticas arbitrais nas relaes de Direito Internacional Privado so constantes, sendo que, a literatura jurdica indica extenso rol de processos arbitrais posteriores a 1950, a comear pelo conhecido caso Aramco v. Arbia Saudita, o primeiro a aplicar o direito internacional a esse tipo de arbitragem39. E ainda via de regra os contratos de emisses de eurobnus tm includo uma clusula expressa de renncia a qualquer imunidade jurisdicional do Estado tomador do emprstimo, evitando-se, assim, qualquer discusso a respeito da matria40. J nas relaes de Direito Internacional Pblico, a possibilidade ou no da arbitragem deve ser exposta tendo em vista o artigo 102, I, e da Constituio Federal. O referido artigo reza que Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a gu arda da Constituio, cabendo-lhe:41. O Supremo Tribunal Federal o orculo de nossas Constituies, sendo a mais delicada instituio do regime republicano 42. Por isso, o STF o rgo de cpula de todo o Judicirio43, ao qual nenhum outro rgo pode sobrepor-se. O inciso I, do referido artigo expe que cabe ao STF processar e julgar, originariamente:, dessa expresso entende-se que o Supremo julga em NICA instncia, porque nenhum outro rgo do Poder

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DI PIETRO, op.cit., p.213. ZIMMERMANN, op.cit., p.75 37 DI PIETRO, op.cit., p.213. 38 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p.39. 39 MAGALHES, Jos Carlos de, Contratos com o Estado. In Revista Brasileira de Arbitragem, n 3 Jul- Set/ 2004, p.37. 40 DOLINGER, Jacob, A dvida externa brasileira: soluo pela via arbitral. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988, p.64. 41 Da Constituio Federal de 1988. 42 BULOS, Uadi Lammgo, Curso de direito constitucional 2 ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n.56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008, p.1071. 43 LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado 12 ed. rev. , atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p.473.

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Judicirio poder decidir nos temas afetos sua competncia constitucional originria44. Assim, as matrias que o inciso descreve so examinadas pelo Supremo Tribunal em primeira e ltima instncia. No podem ser transferidas para outros rgos, dadas complexidade e a delicadeza que as caracterizam. Da a necessidade de serem processadas e julgadas pelo mais elevado tribunal da Federao 45. E dentre essas matrias est o exposto na alnea e: o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio. Neste caso da alnea e, cabe Corte Suprema julgar originariamente litgio entre Estado estrangeiro e a Unio Federal. Essa constatao obtida pela simples leitura do preceito em epgrafe corroborado pela doutrina e, sobretudo, por inmeros julgados do Pretrio Excelso(ACO 646-SP, rel. Min. Celso de Mello; ACO 524-SP, rel. Min. Carlos Velloso; ACO 526-SP, rel. Min. Celso de Mello; RE 222.368-PE, rel. Min. Celso de Mello; ACO 543-SP, rel. Min. Seplveda Pertence etc.)46 Ento, por esta regra de competncia, a Constituio Federal admite a possibilidade de Estados estrangeiros e organismos internacionais acionarem e serem acionados no Brasil 47. Necessria se faz, a definio do que seriam Estados e organizaes internacionais nos termos da alnea. Na acepo da doutrina clssica os elementos do Estado so trs: povo, territrio e poder 48, porm a Conveno Interamericana sobre os Direitos e Deveres dos Estados, firmada em Montevidu, em 1993, que indica os seguintes requisitos: a) populao permanente; b) territrio determinado; c) governo; d) capacidade de entrar em relao com os demais Estados49, impe um quarto requisito para a existncia de Estado que a capacidade de entrar em relao com outro Estado, e justamente essa relao que impe a competncia do STF para julgar em primeira e ltima instncia a relao desse Estado com os entes da Administrao Pblica direta. J as organizaes internacionais, apesar de serem uma realidade na sociedade internacional, no possuem uma definio fornecida por uma norma internacional. As definies de organizaes internacionais so dadas pela doutrina50. Assim uma organizao internacional uma associao voluntria de Estados, criada por um convnio constitutivo e com finalidades pr-determinadas, regidas pelas normas do Direito Internacional, dotada de personalidade jurdica distinta de seus membros 51. Mas esses requisitos no so suficientes, elas devem ter tambm, organismo prprio, dotado de autonomia e especificidade, possuindo ordenamento jurdico interno e rgos auxiliares, por meio dos quais realiza os propsitos comuns dos seus membros, mediante os poderes prprios que lhe so atribudos 52. Possuindo todos esses requisitos a organizao internacional possui personalidade jurdica internacional. Por isso, apenas estas organizaes internacionais so as abarcadas na referida alnea, estando excludas todas as outras que no tenham personalidade jurdica internacional, tal como as ONGs, empresas internacionais e demais entes de direi to internacional privado.Essas distines e definies de Estados e organizaes internacionais fazem-se necessria, haja vista, que apenas sujeitos de direito internacional pblico ou pessoas jurdicas de direito internacional pblico so os Estado soberanos(aos quais se equipara, por razes singulares, a Santa S) e as organizaes internacionais53. Desse modo, claro est que a alnea em questo trata apenas das relaes de Direito Internacional Pblico.

44 45

BULOS, op.cit., p.1076. BULOS, Uadi Lammgo, Constituio Federal Anotada 5.ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional n.39/2002 So Paulo: Saraiva, 2003, p.961. 46 BULOS, idem, p.977. 47 BASTOS, Celso Ribeiro, Comentrios a Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, vol.4 tomo III: arts. 92 a 126 2ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2000, p.171. 48 CASTRO, Amlcar de, Direito Internacional Privado 6.ed. aum. e atualizada com notas de rodap por Carolina Cardoso Guimares Lisboa Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.1. 49 ACCIOLY, Hildebrando. e SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento, Manual de direito internacional pblico 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 81. 50 MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 573. 51 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 318, 52 MAZZUOLI, idem, p.318. 53 REZEK, op.cit., p.155.

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Assim nas relaes de Direito Internacional Pblico deve-se submeter o litgio ocorrido ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, com a impossibilidade de submisso arbitragem, sendo sua adoo inconstitucional, nestes casos. 6. Concluso Viu-se no decorrer desta pesquisa que a arbitragem est tomando o seu espao nos mecanismos de soluo de controvrsias nas relaes contratuais envolvendo a Administrao Pblica no Brasil. Nos contratos envolvendo a Administrao Pblica indireta, principalmente as sociedades de economia mista, tm-se permitido e utilizado a arbitragem, sem a necessidade de lei especfica que venha a permitir sua utilizao. Isso confirmado pelos ltimos julgados, apenas com a necessidade da previso em edital licitatrio, a impossibilidade de uso da equidade, e o uso compulsrio da lngua portuguesa e a submisso ao foro da administrao contratante. Nas parcerias pblico-privadas a arbitragem reconhecida na esfera federal pelo artigo 11 da Lei 11.079/04, e em leis estaduais. Nas relaes da Administrao Pblica direta, v-se que possvel o uso da arbitragem nas suas relaes privadas e nas relaes de Direito Internacional Privado nos atos de gesto, com as mesmas ressalvas feitas quanto aos contratos na Administrao Pblica indireta e nas parcerias pblico-privadas. Todavia, viu-se que por fora do artigo 102 da Constituio, ser inaplicvel a arbitragem nas relaes de Direito Internacional Pblico, sendo inconstitucional. Assim, a arbitragem ocupa cada dia mais espao no mundo contemporneo, e est em em plena exequibilidade nos contratos privados com a Administrao Pblica, apesar de certa relutncia, possibilitando uma maior insero internacional do Brasil.

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7. Bibliografia ACCIOLY, Hildebrando. e SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento, Manual de direito internacional pblico 15 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. ALVIM, Jos E.C., Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. BARBOSA, Joaquim Simes, STJ confirma validade de clusula compromissria. In Revista de arbitragem e mediao. So Paulo : Revista dos Tribunais, n.12, (jan./mar. 2007). BASTOS, Celso Ribeiro, Comentrios a Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, vol.4 tomo III: arts. 92 a 126 2ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2000. BULOS, Uadi Lammgo, Constituio Federal Anotada 5.ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional n.39/2002 So Paulo: Saraiva, 2003. BULOS, Uadi Lammgo, Curso de direito constitucional 2 ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n.56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. CMARA, Alexandre Freitas, Arbitragem: Lei n.9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. CASTRO, Amlcar de, Direito Internacional Privado 6.ed. aum. e atualizada com notas de rodap por Carolina Cardoso Guimares Lisboa Rio de Janeiro: Forense, 2005. DI PIETRO, Maria S.Z., Direito Administrativo. 18.ed - So Paulo: Atlas, 2005. DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. DOLINGER, Jacob, A dvida externa brasileira: soluo pela via arbitral. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988. JUSTEN FILHO, Maral, Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. LEE, Joo Bosco, Arbitragem comercial internacional nos pases do Mercosul. Curitiba: Juru, 2002. LENZA, Pedro, Direito Constitucional esquematizado 12 ed. rev. , atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008. MAGALHES, Jos Carlos de, Contratos com o Estado. In Revista Brasileira de Arbitragem, n 3 Jul- Set/ 2004. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, Curso de direito internacional pblico. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006. MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1999. MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. In Revista de arbitragem e mediao. So Paulo : Revista dos Tribunais, n.12, (jan./mar. 2007). PINTO, Luiz Roberto Nogueira, Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judicirio. So Paulo: Arte & Cincia, 2002. RECHSTEINER, Beat Walter, Arbitragem Privada Internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2001. REZEK, Jos Francisco, Direito internacional pblico: curso elementar 7 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1998. SANTOS, Paulo Tarso, Arbitragem e poder judicirio: mudana cultural. So Paulo: LTr, 2001. SOUZA, Henrique Pissaia de. Cinco anos aps a Emenda 45. In: Anais do 8 Congresso Brasileiro de Direito Internacional, 2010. SOUZA JR., Lauro da Gama e, Sinal Verde para a Arbitragem nas Parcerias Pblico-Privadas (A Construo de um Novo Paradigma para os Contratos entre o Estado e o Investidor Privado). In. Revista Brasileira de Arbirtagem, n 8 Out-Dez/2005. VALENA FILHO, C. M., Arbitragem e Contratos Administrativos. Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, So Paulo, v. 8, 2000. ZIMMERMANN. Dennys, Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos. In Revista de arbitragem e mediao. So Paulo : Revista dos Tribunais, n.12, (jan./mar. 2007).

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REFLEXES PONTUAIS ACERCA DA GUERRA, DA PAZ E DA MANUTENO DA PAZ: EXPERINCIAS DA COMUNIDADE INTERNACIONAL JAVIER RODRIGO MAIDANA1
Resumo: Esse trabalho procura analisar, de forma sucinta, a modificao da mentalidade da Comunidade internacional em relao guerra, paz e manuteno da paz. As Naes Unidas procuram desenvolver cada vez mais o instituto das operaes de paz com o intuito de manter a segurana e a paz internacional. Essa adoo um reflexo dessa modalidade e se procurar analisar que fatores contriburam para essa adoo por parte das Naes Unidas. Palavras chaves: Guerra, Paz, Manuteno da paz, Comunidade internacional

Ttulo: Reflexes pontuais acerca da guerra, da paz e da manuteno da paz: experincias da Comunidade internacional. Palestrante: Javier Rodrigo Maidana mestrando em Direito em Relaes Internacionais pelo do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina e membro do Grupo de Pesquisa de Direito Internacional Ius Gentium do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC. O presente trabalho foi realizado com o apoio da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES-Brasil.

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1.Introduo: A conscientizao de guerra, paz e manuteno da paz A Comunidade internacional cria em 1945 a Organizao das Naes Unidas (ONU) no intuito de vetar o uso da guerra como opo para a resoluo de lides internacionais entre Estados. Cria-se uma associao de Estados estabelecida por meio de tratado, dotada de uma constituio e de rgos comuns, possuindo personalidade jurdica distinta da dos Estados-membros2. Pela primeira vez se declara, por meio de um Organizao Internacional de carter universal, de forma inequvoca a proibio do recurso da fora 3. Essa proibio, no entanto, no resultou apenas das negociaes preliminares formao da ONU. A conscientizao dos aspectos da guerra veio se moldando gradativamente como se pode observar desde as obras clssicas de Direito Internacional at a consolidao das Naes Unidas. O trinmio guerra/paz/manuteno da paz passou por gradual deslocamento de enfoque na pesquisa de um ambiente seguro e pacfico internacional. As Naes Unidas recebem esse encargo de promover a paz e segurana internacionais, sendo resultado de um acmulo de experincias e doutrinas tentando aproximar o objetivo idealizado, a paz, com a realidade presente, ambiente formado por Estados soberanos cada qual com seus interesses e polticas. Este trabalho pretende analisar, de forma sucinta, a trajetria desse trinmio que resulta numa Organizao Internacional, como a ONU, a focar no nas possibilidades de guerra, justas ou no, e nem na implementao mandatria da paz por tratados de no agresso, de paz, de desmilitarizao, e sim em atividades que auxiliem na manuteno da paz. Para isso se far uma eleio precisa de autores chaves do sculo XVII ao XIX, conectando com as tentativas de se limitar o recurso da guerra pelas Conferencias de Paz de Haia e pela Liga das Naes ou Sociedade das Naes (SdN), para, enfim, mencionar a inovao da ONU para o trinmio guerra/paz/manuteno da paz. 2.Sculo XVII-XIX: a anlise da Guerra Teorias sobre guerras e conflitos nos sculos XVII-XIX que envolvam a segurana internacional so inmeras. Algumas obras sero brevemente mencionadas, j que, em sua poca, se tornaram leituras essenciais para o entendimento do contexto e as mudanas que defendiam ao se tratar da guerra observando, principalmente, o Direito Internacional. Uma das mais importantes, devido ao marco que se tornou, a obra principal de Hugo Grotius (1583-1645) intitulada De jure belli ac pacis Do direito da Guerra e da Paz publicado em 16254. Tambm considerado um marco do prprio Direito Internacional, sua obra mostra o esforo de delimitar e compreender estes fenmenos sempre presentes na relao entre os membros da Comunidade internacional at sua poca. Pode-se dizer que visa explicar esses institutos como algo natural e corriqueiro na vida internacional, tal como nas dos indivduos. Com relao guerra em especfico, observa que o prprio jus gentium (direito das gentes) no desaprova toda espcie de guerra.5 Para o autor a guerra o estado de indivduos, considerados como tais que resolvem suas controvrsias pela fora 6. A partir dessas premissas, Grotius desenvolve toda uma doutrina voltada para a caracterizao da guerra, suas modalidades, no se preocupando especificamente em proibi-la. Pe-se a defender que estas podem ser consideradas, para um efeito mais moral, simplesmente como guerras legtimas ou no. Devido, contudo,
2 3

CRETELLA NETO, Jos. Teoria das organizaes internacionais. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 41. A proibio se d no artigo 2 4 da Carta das Naes Unidas. Art.2 A Organizao e os seus membros, para a realizao dos objetivos mencionados no Art.1, agiro de acordo com os seguintes princpios: [...] 4. Os membros devero abster-se nas suas relaes internacionais de recorrer ameaa ou ao uso da fora, quer seja contra a integridade territorial ou a independncia poltica de um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatvel com os objetivos das Naes Unidas. SEITENFUS, Ricardo. Legislao Internacional. Barueri, SP: Manole, 2004, p.81. 4 O referido livro j possui uma publicao em portugus, vide: GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz / Hugo Grotius; trad. Ciro Mioranza, Iju: Unijui, 2004 V.II. (Coleo clssicos do direito internacional / Coord. Arno Dal Ri Jnior). 5 GROTIUS, O Direito da Guerra e da Paz, p. 108. 6 GROTIUS, O Direito da Guerra e da Paz, p. 72

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prpria poca em que vivia, no tinha a inteno de que, com essa distino, os outros tipos de guerras fossem tidos como anomalias e fossem extintos da prtica internacional. Isso devido ao fato de que ainda ligava a idia de direito das gentes como direito natural, ou seja, direitos baseados em princpios morais com aplicao e validade universais7 para que os monarcas de ento entendessem a necessidade de respeitar regras gerais do direito internacional, por exemplo, a pacta sunt servanda (respeito palavra dada). Para tal doutrina, a figura da guerra tambm natural, j que na prpria natureza h numerosos exemplos de batalhas entre os seres pela prpria sobrevivncia. No muito diferente poderia ocorrer com os Estados em seu relacionamento. O mximo que o autor chega a mencionar a necessidade de a guerra seguir certos pr-requisitos, ou seja, fosse embasada em determinados procedimentos e objetivos como retorquir uma injustia, defender-se de uma agresso injusta, delimitar as aes somente contra ao agressor, ser devidamente declarada parte contrria. Esses so alguns pontos desenvolvidos por Grotius e quando observados ao se perpetrar uma guerra, esta poderia ter resultados positivos, inclusive 8. Procura desta forma, doutrinar os responsveis pelas guerras para que elas tenham um procedimento e, com isso, mais efeitos positivos que negativos. Isto dado que nas relaes com os seus pares natural recorrer a esse instituto tanto quanto outros do cenrio internacional. No sculo XVIII podemos destacar a obra de Emmerich de Vattel (1714-1768) intitulada Le droit des Gens O Direito das Gentes publicado em 17589. Isso tanto pela continuidade de algumas premissas trabalhadas por Grotius, quanto pelo complemento da teoria, trazendo alguns meios alternativos a serem utilizados para se resolver um conflito no se utilizando da fora. J defendia uma viso consciente de que o recurso s armas deve ser o ltimo deles a ser empregado na resoluo de divergncias entre as partes no cenrio internacional. O autor, contudo, no chegava a descartar a possibilidade de uso delas. No campo terico Vattel menciona o que seria guerra, o que se considerar como uma guerra defensiva quando em defesa de uma agresso injusta e uma guerra ofensiva utilizada para atingir os mais diversos negcios da nao , o recrutamento das tropas, o soldo a elas devido, as formalidades, como tambm a parte posterior a guerra com o tratado de paz, o perodo de trguas e seu carter representativo. No entanto, mais uma vez vale destacar que o autor defende de forma enftica a no utilizao da guerra para a soluo de conflitos e que esta no deve ser empreendida sem motivos muito fortes. 10 Para completar essa posio, nessa obra se percebe, tambm, um forte apelo tanto observao das leis naturais, como a formas de resoluo de conflitos outras que no pelas armas, ou seja, por outras regras. Seriam [...] regras de condutas, baseadas na natureza das coisas, e particularmente na natureza do homem. Ns a conhecemos pela razo.11 Diferentemente de Grotius, traz que a prpria lei natural d meios para que as naes atinjam seus direitos e suas pretenses preservando-as de um conflito. Essas formas de resoluo trazidas em seu livro se perpetraram ao longo do tempo, pois so adotadas por algumas convenes futuras e por algumas das categorias hodiernas do conjunto das operaes de paz das Naes Unidas, como se ver mais a frente. Esse intuito de promover uma resoluo atravs de dilogo e da criao de um ambiente que permita tal feito so

TSCHUMI, Andr Vincius. O Princpio da Segurana Coletiva e a Manuteno da Paz Internacional. 2005. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, p.46. 8 A opinio de que a guerra no foi movida com temeridade nem com injustia e que conduzida de uma maneira legtima tem at uma grande eficcia para conciliar amizades que os povos, como indivduos, tm necessidade para muitas coisas. Ningum de fato, se alia facilmente aos que tem reputao de fazer pouco caso do direito, da justia e da boa-f. Estou convencido, pelas consideraes que acabo de expor, que existe um direito comum a todos os povos e que serve para a guerra e na guerra. GROTIUS, O Direito da Guerra e da Paz, p. 51. 9 Este livro tambm j possui uma verso em portugus, vide: VATTEL, Emmerich de. O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicado conduo e aos negcios das naes e dos governantes / Emmerich de Vattel; trad. Ciro Mioranza. Iju: Ed. Uniju, 2008, (Coleo clssicos do direito internacional / Coord. Arno Dal Ri Jnior). 10 VATTEL, O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicado conduo e aos negcios das naes e dos governantes, p. 667. 11 VATTEL, O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicado conduo e aos negcios das naes e dos governantes, p. 112.

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atividades defendidas pelo autor e tidas como fundamentais pelas operaes de paz para se chegar a uma soluo sem armas12. Assim sendo, apesar do autor, no que se refere guerra, seguir definindo-a e reconhecendo-a como um meio de defesa e manuteno dos direitos a disposio das naes, j defende igualmente de forma firme que a melhor via para que se chegue a resoluo de um conflito no pelo confronto armado. Pode-se findar o sculo XVIII com essa idia de Vattel em defender, diferentemente de Grotius, uma tomada de conscincia para se resolver dilemas internacionais atravs de dilogos, no obstante a guerra fosse ainda reconhecida como uma opo natural e vlida. Encaminhando para o sculo XIX, destacar-se- o trabalho de Immanuel Kant (1724-1804). O livro A paz perptua publicado em 1795 traz a viso do autor com relao a seis pontos 13 a ser observado para se atingir um grau de paz internacional atravs de um pacto entre os povos, efetivado por uma federa o de tipo especial.14 Inspirado nas idias do Abade de Saint-Pierre (1658-1743) desenvolve seu trabalho procurando romper com o estado de natureza onde prevalecem as paixes humanas, para se viver num estado social formado atravs de um contrato. Atravs deste se observaria um direito cosmopolita, ou seja, dos cidados do mundo. O autor, contudo, no acredita na formao de um Estado mundial e sim numa federao que no se propem em obter o poder do Estado, mas simplesmente manter e garantir a paz de um Estado para si mesmo e, ao mesmo tempo, a dos outros Estados federados. 15 Como bem relembra Tschumi ao comparar as idias do Abade Saint-Pierre e Kant: Enquanto a obra do Abade possui todos os fundamentos de um sistema de segurana coletiva, o projeto de Kant apresenta uma concepo mais realista, e portanto menos prxima (ainda que conserve algumas caractersticas) do ideal de segurana coletiva. Por realista, nesse caso, entende-se a inteno de assegurar a paz sem a criao de uma organizao de poderes superiores aos Estados. [...] Para Kant, os membros da confederao auxiliariam o Estado agredido em razo do interesse, comum a todos os membros, de preservar a paz internacional.16 Nessa construo terica temos evidenciado um novo ponto. Para se garantir e manter a paz internacional se necessita de algo a mais do que uma mudana, uma conscientizao dos Estados dos malefcios das guerras. Pode-se destacar a possibilidade de uma coordenao entre os membros da Comunidade internacional para a manuteno da paz atravs de uma ao conjunta. As guerras, ainda que utilizadas para atender um determinado direito, comeam a ser vistas como o ltimo recurso. S deveriam ser usadas depois de insucesso de outras vias mais pacficas como bem observou Vattel. Para Kant necessrio uma federao composta desses mesmos Estados. No se quer dizer que organizaes como a Liga das Naes ou as Naes Unidas so a personificao do federalismo defendido por Kant, porm ao menos quanto inteno quista pelos fundadores das organizaes e do autor visvel a semelhana das suas propostas.

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As quatro principais formas de resoluo anunciadas pelo autor so: a) a aco modao amigvel em que cada um examine tranquilamente e de boa-f o objeto da divergncia e faa justia; b) a transao em que um acordo no qual, sem discutir a justeza das pretenses da outra parte; c) A mediao no qual um amigo comum oferece se us servios [...]para que os envolvidos possam se sentar a uma mesa de negociaes para defenderem os seus direitos e chegarem numa satisfao para as duas partes; e d) a arbitragem quando as partes no conseguem chegar a uma soluo e a confiam a sentena de um rbitro, escolhido de comum acordo. VATTEL, O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicado conduo e aos negcios das naes e dos governantes, p. 625-627 13 Seriam eles: 1) No deve considerar-se como vlido nenhum tratado de paz que se tenha feito com a reserva secreta de elementos para uma guerra futura; 2) Nenhum Estado independente (grande ou pequeno, aqui tanto faz) poder ser adquirido por outro mediante herana, troca, compra ou doao; 3) Os exrcitos permanentes (Miles perpetuus) devem, com o tempo, desaparecer totalmente; 4) No se devem emitir dvidas publicas em relao com os assuntos de poltica exterior; 5) Nenhum Estado deve iniscuir-se pela fora na constituio e no governo de outro Estado; 6) Nenhum Estado em guerra com outro deve permitir tais hostilidades que tornem impossvel a confiana mtua na paz futura, como, por exemplo, o emprego no outro Estado de assassinos (percursore), envenenadores (venefici), a rotura da capitulao, a instigao traio (perduellio), etc. KANT, Immanuel. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Lisboa: Edies 70, 1995, p. 120-124; 14 KANT, A Paz Perptua e Outros Opsculos, p. 134. 15 KANT, A Paz Perptua e Outros Opsculos, p. 135. 16 TSCHUMI, O Princpio da Segurana Coletiva e a Manuteno da Paz Internacional, p. 59.

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Pode-se observar que o ncleo dos pensamentos de Kant: [...] no seu projeto filosfico De La paix perptuelle, preconiza a soberania do direito, nico equilbrio possvel do poder das naes e da malevolncia dos homens: os pases independentes, porm coordenados por um sistema federativo, uma sociedade de naes que garantir um estado de paz onde a liberdade de cada um garantir a liberdade comum. 17 na busca dessa liberdade comum que a relao da guerra/paz/manuteno da paz modifica-se aos poucos devido aos eventos at ento experimentados pela Europa. Com eleio desses autores j se pode notar a mudana gradual do estado de guerra de um componente natural da realidade internacional e ao seu direito Grotius para um estado de paz [que deve ser] um dever imediato, o qual no pode, no entanto, estabelecer-se ou garantir-se sem um pacto entre os povos.18 3.Convenes de Haia 1899-1907 e a Liga das Naes: movimentos a favor da paz. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, a Europa passar por uma experincia prtica das idias acima defendidas pelos autores. Esta fortaleceu os institutos de resoluo de conflitos por meios pacficos entre os Estados, alm de consolidar uma forma de resoluo pacfica j defendida por Vattel, a arbitragem. Foram duas grandes conferncias internacionais. A primeira foi convocada em 1899 pelo conde Mikhail Nikolayevich Muravyov, ministro das relaes exteriores da Rssia. A segunda, em 1907, pelo prprio Czar russo Nicolau II. A Conferncia de Haia de 29 de julho de 188919 teve como um dos seus principais propsitos a limitao dos armamentos e dos oramentos militares. 20 Tambm se comprometia em humanizar mais a guerra criando regras de condutas a serem observadas nos conflitos. Tambm se ocupava com a evoluo das armas usadas nestes, proibindo o emprego de venenos e munies de tipo explosivas art. 23 da conferncia , casos de espionagem, entre outras situaes. Uma das maiores inovaes foi, entretanto, a instalao da Corte Permanente de Arbitragem tendo sede em Haia. Trata-se da institucionalizao de um dos mtodos mais antigos de resoluo de conflitos por meios pacficos e uma das mais mencionadas pelos tericos. Com sua sede no Palcio da Paz, composta por uma lista de juristas indicados pelos Estados que aderiram conveno para que os Estados litigantes pudessem eleger os rbitros que participaro na resoluo de sua lide. A corte s funcionava quando solicitada possuindo sees ad hoc sendo que para cada novo caso se forma um novo corpo arbitral. Continuou-se com as conversaes na segunda Conferncia de Haia de 1907. Um dos principais pontos adotados foram as medidas para se aprimorar as atividades de arbitragem j oferecidas pela Corte Internacional de Arbitragem. Nesta conferncia se destacaram mais os pases latino-americanos, trazendo discusses de doutrinas como a chamada Doutrina Drago 21. As Conferncias de Haia, apesar de no terem tido o sucesso esperado e nem terem conseguido evitar a primeira Guerra Mundial (1914-1919), prestou um significativo servio para a institucionalizao da arbitragem internacional. Na relao da guerra/paz/manuteno da paz, o segundo termo comea a receber mais ateno, principalmente com os eventos mundiais seguintes. Mesmo com o:

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[...] dans son projet philosophique De La paix perptuelle, prconise la souverainet du droit,seul quilibre possible la puissance des nations et la mchancet des hommes : des pays indnpendant, mais coordenes par un systme fdratif, une socit de nations qui assurera un tat de paix o la libert de chacun garantira la libert commune. LEWIN, Andr. L`ONU pour quoi faire ?. Paris : Dcouvertes Gallimard, 2006, p. 14. 18 KANT, A Paz Perptua e Outros Opsculos, p. 134. 19 Disponvel em: http://avalon.law.yale.edu/subject_menus/lawwar.asp Acesso em: 12 dez. 2010 20 MORGHENTAU, Hans. A Poltica Entre as Naes. Ed UnB, FUNAG/IPRI, 2003, p. 726 21 Trazida por Lus Maria Drago (1859-1921), Ministro das Relaes Exteriores da Argentina, procura estabelecer a proibio de qualquer interveno armada ou ocupao territorial para forar o pagamento de dvidas dos Estados devidas aos seus credores, tema muito debatido poca. Queria-se evitar outros episdios como o que envolveu a Venezuela em dezembro de 1902, em que Itlia, Alemanha e Inglaterra bombardeiam os portos do pas sul americano na tentativa de for-lo a pagar suas dvidas com os mesmos. Esse fato foi amplamente debatido nessa segunda conferncia, chegando-se ao acordo da proibio de atos semelhantes, grande avano para o aumento da segurana internacional para os pases menos desenvolvidos.

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[...] seu alcance jurdico limitado, tais disposies [das Convenes] tm uma grande importncia nas relaes internacionais. Do ponto de vista poltico aquilo que importa, mais do que o recurso efectivo resoluo arbitral, a vontade manifestada pelos Estados de recorrerem a um processo pacfico para apaziguar os seus conflitos. Podemos transpor aqui a frmula de Politis: do ponto de vista de manuteno da paz, o compromisso tem mais valor que a sentena. Estas convenes [de Haia] traduzem com efeito uma aproximao nova da manuteno da paz.22 Essa nova aproximao pacfica institucionalizada ainda hoje se faz presente. Sobrevivente da primeira grande guerra acompanha o nascimento de outra instituio com maior alcance e contribuio para a paulatina transformao das atenes da guerra para a paz. Focando somente o papel da Liga das Naes ou Sociedade das Naes (SdN) nas atividades relacionadas a paz, definido o seu projeto, incumbiu-lhe a funo de prover meios outros de resoluo de litgios internacionais, antes que os Estados optassem pela guerra. Todavia, foi imprescindvel sua existncia para que se pudesse observar e solidificar ideais com relao a essa prtica internacional. Devido principalmente s atrocidades e a abrangncia que a primeira Guerra Mundial atingiu, a questo da guerra/paz/manuteno da paz toma outras configuraes. A experincia da Liga das Naes precria no que se refere ao objetivo principal de manter a paz internacional, contudo servir como uma incubadora para idias e diretivas que sero adotas posteriormente com o surgimento das Naes Unidas. Os artigos23 voltados para a segurana internacional e para resoluo de conflitos por vias pacficas, nota-se a sincera tentativa da SdN em se tornar um frum internacional para debates de temas que venham a ameaar a segurana internacional. O foco passa para a prevalncia da paz no cenrio internacional24. Um fator que diferencia a organizao da sua sucessora de que o Pacto da SdN, em momento algum, determinar competncia exclusiva do monoplio para o uso da fora no cenrio internacional. O mximo que foi concedido organizao foi a possibilidade de auxiliar com meios de resolues de conflitos. Isso se traduz nos artigos da Liga ao mencionar que os membros se comprometem em tomar medidas outras, antes de incorrer num conflito armado para resolver suas diferenas. Inclusive Estados de fora da organizao seriam convidados a utilizar os meios oferecidos pela SdN para se chegar a uma soluo. Entretanto em momento algum se tem uma proibio absoluta e explcita do uso da fora. Com essa questo em aberto e somando-se a outras questes processuais da Liga 25, a organizao deixa lacunas em seu sistema para implementar e manter a paz. Ao invs de ser uma organizao que tenha o devido controle sobre os conflitos, torna-se apenas uma caminho opcional para evit-los.
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PELLET, Alain; DINH, Nguyen Quoc ; DAILLIER, Patrick. Direito internacional pblico. 2. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 886-887. 23 Artigos 10 ao 17 do Pacto da Liga das Naes. Disponvel em: < http://avalon.law.yale.edu/20th_century/leagcov.asp#art3> Acesso em 05 mai. 2011 24 Nas Relaes Internacionais o perodo entre guerras o auge da Teoria Idealista que tem como fundamento o convvio pacfico dos Estados. Pode ser exemplificado pelos 14 pontos de Woodrow Wilson, presidente americano de 1913-1921 que d origem prpria Liga das Naes. A teoria tambm recebe muita influencia de autores como Abade Saint-Pierre e Immanuel Kant. 25 Outros pontos negativos para a Liga das Naes implementar uma paz real e duradoura seriam: a) a necessidade de unanimidade para aprovao de seus atos segundo o artigo 5 do Pacto e se repete em outros dispositivos como o artigo 15 7, no sendo difcil de visualizar o grande grau de ineficincia a qual fica condicionada a organizao; b) no estabelecer um monoplio dos recursos s armas, deixando apenas condicionado o uso da fora; c) vagueza nos textos do Pacto causando imprecises, passveis de diferentes entendimentos pelos Estados, auxiliaram a fulminar as chances de sucesso da organizao na questo da paz; d) absteno em matrias que se reservem ao conceito de domnio reservado, ou seja temas que no seriam apreciveis pela organizao. Pellet et al, denomina como domnio reservado pontos tidos como exclusivos dos Estados em que no se pode interferir. Precede a idia e o conceito firmado no Princpio da No Interveno. Considera este um conceito jurdico e compatvel com o prprio Direito Internacional na qual engloba as atividades estatais no vinculadas a esse ramo do direito. Esse conceito vem a ser substitudo pelo Princpio da No Interveno por ser menos restritivo e consagrado tanto na SdN em seu artigo 15 8 como pela ONU pelo artigo 2 7. Porm asseveram os autores que igualmente com relao aos limites do domnio reservado e do Princpio da No Interveno, [...] se o princpio est solidamente ancorado no direito positivo, o seu alcance permanece incerto, assim como no que respeita ao objecto que as modalidades de interveno probem. Temse o conceito reconhecido, todavia no se sabe at onde podem chegar suas restries. PELLET et al, Direito internacional pblico, p. 453.

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4.As novas diretivas das Naes Unidas: a preocupao com a manuteno da paz. Com o surgimento da ONU um novo momento na relao guerra/paz/manuteno da paz se apresenta. A organizao inova ao longo de sua existncia com o desenvolvimento de atividades que auxiliem em manter a segurana e a paz internacional agindo diretamente no local do conflito. Assim sendo, as atividades para a manuteno da paz comeam a se destacar mais que a dicotomia guerra/paz como se apresentou at ento. Essas medidas de manuteno comeam a se aperfeioar resultando em competncias reconhecidas s atividades desempenhadas pela ONU e os seus principais rgos. Tais atividades de manuteno da paz vo desenvolvendo-se at que se chegue no surgimento das operaes de paz, as quais se ampliaro na dcada de noventa. Uma modificao, muito importante para a relao guerra/paz/manuteno da paz, a proibio do uso da fora no cenrio internacional. A Carta no chega a evitar todo e qualquer recurso a fora. Entretan to, no podemos falar de fissuras da Carta , como falvamos de fissuras do Pacto . O problema est mal colocado: em cada caso na circunstncia convm verificar se o emprego da fora ou no compatvel com os objectivos das Naes Unidas 26. Um exemplo a questo da legtima defesa do artigo 5127 da Carta. Como a funo principal da ONU manter a paz e a segurana internacional, poder ocorrer situaes as quais um Estado necessite se defender at que a organizao tome alguma medida efetiva. Se o fizer dentro dos parmetros estabelecidos pelas Naes Unidas, tanto pela sua Carta como pela sua prtica, o uso da fora no ganha o carter de ilcito 28 internacional. Assim por estar dentro desses objetivos que abrange os ideais das Naes Unidas seu uso no se torna ilegal. Diferentemente ocorria com relao Liga das Naes. Lembre-se que no Pacto da Liga das Naes a guerra ainda era considerada um recurso legtimo disposio dos Estados, sinal de sua soberania. O Pacto introduziu apenas a idia de prazo moratrio : a guerra era uma opo legal para dirimir controvrsias, mas no deveria ser preferida. [...] Dentro do sistema da ONU, os nicos empregos legtimos da fora armada decorrem da aplicao do princpio da legtima defesa individual ou coletiva (art. 51) ou do cumprimento de mandato aprovado pelo CSNU [Conselho de Segurana das Naes Unidas] (arts. 42,48,53).29 Dessa forma, as Naes Unidas aprimoraram a relao entre guerra/paz dando cada vez mais ateno ao desenvolvimento de prticas que promovessem a manuteno da paz. Igualmente, a necessidade da unanimidade no se faz mais necessrio, salvo as decises que necessitam dos votos dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurana. O entendimento acerca de domnio reservado tambm se modifica. Da SdN para o sistema da ONU tanto a forma de interpretar esses conceitos como a prpria escrita foi modificada. Na primeira organizao se
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PELLET et al, Direito internacional pblico, p 958. Art.51 Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais. SEITENFUS, Legislao Internacional, p. 90. 28 A questo da legtima defesa possui ainda grande polmica em seus contornos. Pelo texto vago e aberto a interpretaes diferentes se sustentam duas correntes principais quanto a sua aplicao prtica: a) a legitima defesa preventiva defendida com veemncia pela poltica de defesa dos Estados Unidos; b) e a legitima defesa preemptiva adotada pela maioria da doutrina (Conforte e Focarelli; Fontoura; Pellet, Dinh, Daillier; Baptista) como a mais correta interpretao do que realmente queria se definir com o artigo 51 da Carta das Naes Unidas. Para um maior aprofundamento sobre o tema vide: DIAS, Caio Gracco Pinheiro. Contra a Doutrina Bush: Preempo, Preveno e Direito Internacional. 2007. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2135/tde-30072007155126/>. Acesso 17 set. 2009; CONFORTI, Benedetto; FOCARELLI, Carlo. Le Nazioni Unite. (8 ed.) Milo: CEDAM, 2010; BAPTISTA, Eduardo Correia. O poder Pblico Blico em Direito Internacional: o uso da fora pelas Naes Unidas em especial. Coimbra: Almedina, 2003; DAILLER, Patrick. Les oprations multinationales conscutives des conflits arms en vue du retablissement de la paix. In: Recueil des cours. Haia: Den Haag, V. 314 p. 235- 431 , 2005. 29 FONTOURA, Paulo Roberto Campos Tarrisse da. O Brasil e as Operaes de Manuteno de Paz das Naes Unidas. Brasilia: FUNAG, 1999, p. 57.

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tinha que a SdN no poderia se imiscuir em assuntos exclusivamente de mbito interno dos Estado s, sendo que a redao da ONU menciona a no interveno em assuntos essencialmente de jurisdio interna. A alterao justifica-se por fora da evoluo do Direito Internacional de 1919 a 1945 30. Portanto, fica clara que a noo jurdica de domnio reservado possui ento carter histrico, visto que o nmero das obrigaes impostas aos Estados suscetvel de variao no tempo, como conseqncia da (contnua) evoluo do direito internacional comum ou por tratado 31. Desta maneira, uma frase que pode resumir o conceito a de que a posio geral que o domnio reservado o domnio das atividades do Estado, onde a jurisdio do Estado no obrigado pelo direito internacional e varia de acordo com seu desenvolvimento.32 Logo a questo das matrias ligadas noo de domnio reservado 33 tambm se esvazia, dotando a organizao de maior capacidade para atuar em crises internas dentro dos Estados 34. As modificaes trazidas pela ONU na questo de guerra/paz/manuteno da paz demonstram uma prioridade maior para o ltimo termo. No se que afirmar que as questes de guerra/paz perderam importncia ou deixaram de existir no mbito internacional. Contudo, o cerne das atividades voltam-se e se desenvolvem no s para dar fim aos conflitos internacionais, todavia, tambm, a medidas de curto, mdio, longo prazo para a solidificao de um ambiente que permita a instalao da paz de forma slida e duradoura. A organizao apresenta aes prprias para esse fim, chamadas operaes de paz. Estas se definem em cinco categorias: as atividades de diplomacia preventiva ( preventive diplomacy), as de promoo da paz (peacemaking), as de manuteno da paz (peacekeeping), as de imposio da paz (peace-enforcement) e, por fim, as de consolidao da paz (peace-building)35. Agregando as possibilidades de resoluo pacfica de conflitos j presentes na SdN, a ONU tem maior atuao internacional atravs de suas misses. Estas, segundo Fortna e Howard em seu artigo intitulado Pitfalls and Prospects in the peacekeeping literature36,as operaes encontram-se em uma fase de
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BAPTISTA, Eduardo Correia. O poder Pblico Blico em Direito Internacional: o uso da fora pelas Naes Unidas em especial. Coimbra: Almedina, 2003, p 1053. 31 La nozione giuridica di domestic jurisdiction ha poi carettere storico, dato che il numero degli obblighi gravanti sugli Stati suscettibile di variare nel tempo, come conseguenza della (continua) evoluzione del diritto internazionale sia comune che pattizio. CONFORTI, Benedetto; FOCARELLI, Carlo. Le Nazioni Unite. (8 ed.) Milo: CEDAM, 2010, p. 162. Vale observar que essa variao devido aos momentos histricos pode ser observada, como bem trazem Conforti e Focarelli, no perodo da Guerra Fria. Nesse perodo, vrias opinies sustentavam a interpretao mais conservadora em ampla para evitar as aes das Naes Unidas. Essa resistncia vinha principalmente dos pases do lado socialista. Contudo, tambm havia as opinies mais progressistas que reduziam a um mnimo o nmero de matrias de exclusividade dos Estados, devido principalmente pela prtica internacional. 32 The general position is that the reserved domain` is the domain of state activities where the jurisdiction of the state is not bound by international law and varies according to its development. BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 293. 33 Pellet et al, denomina como domnio reservado pontos tidos como exclusivos dos Estados em que no se pode interferir. Precede a idia e o conceito firmado no Princpio da No Interveno. Considera este um conceito jurdico e compatvel com o prprio Direito Internacional na qual engloba as atividades estatais no vinculadas a esse ramo do direito. Assim, o conceito de domnio reservado vem a ser substitudo pelo Princpio da No Interveno por ser menos restritivo e consagrado tanto na SdN em seu artigo 15 8 como pela ONU pelo artigo 2 7. Porm asseveram os autores que igualmente com relao aos limites do domnio reservado e do Princpio da No Interveno, [...] se o princpio est solidamente ancorado no direito positivo, o seu alcance permanece incerto, assim como no que respeita ao objecto que as modalidades de interveno probem. Tem-se o conceito reconhecido, todavia no se sabe at onde podem chegar suas restries. PELLET et al, Direito internacional pblico, p. 453. 34 [...] estabeleceram, atravs de uma interpretao restritiva do artigo 2, 7, que este ltimo no probe, uma discusso mesmo seguida da adopo de uma recomendao, mas somente uma interveno, que pressupem uma aco com vista a impor aos Estados um comportamento determinado. Estava assim garantida pelo menos a possibilidade de uma presso poltica, na falta de uma coero jurdica. Por outro lado e sobretudo, os rgo da O.N.U. reservaram-se o direito de verificar, caso por caso, se o assunto em causa estava de facto includo no domnio reservado do Estado. PELLET et al, Direito internacional pblico, p 454. 35 Maiores informaes vide: UNITED NATIONS, United Nations Peacekeeping Operations: principles and guidelines. New York: United Nations, 2008, p. 17-18. Disponvel em: <http://pbpu.unlb.org/pbps/Library/Capstone_Doctrine_ENG.pdf >Acesso em 20 jan. 2010 36 FORTNA,Virgnia Page; HOWARD, Lise Morj. Pitfalls and Prospects in the peacekeeping literature. In: Annual Review of Political Science. 2008. 11:283301. Dsponvel em: <http://polisci.annualreviews.org> Acesso em 02 abr. 2011. Essa fase de consolidao das operaes reafirmada pelo subsecretrio para operaes de manuteno de paz Alain Le Roy em sua entrevista para a United Nations peace operations year in review de 2010, pp. 4-9. UNITED

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consolidao, acompanhada de uma maior anlise qualitativa e quantitativa do instituto. Tal fato certo, que essas operaes, originrias do sistema ONU, j possuem verses hibridas de aes conjuntas ou de suporte com organizaes outras como a Unio Europia e Unio Africana, principalmente 37. Isso demonstra uma nova frente para a manuteno da segurana e da paz internacional. Destarte as dificuldades inerentes do prprio sistema ONU, tema de propostas para sua reforma38, a organizao vem investindo nessa nova gama de atividades. Tem por intuito diminuir o nmero de focos de guerras e guerrilhas espalhados ao redor do globo a fim de solidificar a paz, procurando agora parceiros para tais atividades. Demonstra-se, assim, a transformao paulatina do foco do trinmio analisado devido a experimentos emblemticos vivenciados pela Comunidade internacional. Os mais conspcuos exemplos desses experimentos [doutrinas que tentam solucionar os conflitos da ordem e da paz internacional] foram a Santa Aliana, as Conferncias de Paz de Haia de 1899 e 1907, a Liga das Naes e as Naes Unidas. Essas organizaes e conferncias, juntamente com outros empreendimentos menos espetaculares destinados a moldar um mundo pacfico, tornaram-se possveis graas a quatro fatores espirituais, morais, intelectuais e polticos , que comearam a convergir no comeo do sculo XIX e culminaram na teoria e na prtica dos assuntos internacionais, tais como aplicados no perodo compreendido entre as duas guerras mundiais.39 Em outras palavras, a mudana na observao da guerra/paz/manuteno da paz veio aprimorando meios para se evitar a guerra, estabelecer a paz e fazer a manuteno desta. Consideraes Finais Como se procurou demonstrar, a trajetria hoje empenhada pela ONU em atividades em favor da manuteno da paz resultado de experincias paradigmticas da pratica internacional. Ainda quando se considerava a guerra um instituto comum e inevitvel vida internacional, se procurava, ao menos, justific-lo e ajust-lo para um uso mais justo. Aps a primeira grande guerra mundial, a Comunidade internacional investe de forma indita em novos mecanismos para implementar uma paz internacional entre as naes, oferecendo meios institucionalizados para a resoluo de lides internacionais sem emprego da fora. Mesmo no tendo resultado esperado, retoma-se novamente o objetivo de criar a paz posteriormente a segunda Guerra Mundial. De seu fim at ento, a principal instituio criada para garantir tal resultado vem investindo, entre erros e acertos, em atividades para que se mantenha a paz. Faz tambm de forma indita, atuando diretamente na situao de conflito, com operaes complexas e desenvolvidas com o intuito de consolidar um processo de paz. Destarte toda essa mutao na forma de se trabalhar os temas que envolvem a guerra e a paz, dificuldades ainda persistem alm de novos episdios que desequilibram a balana entre os citados temas. Aes contra o ditador da Lbia, morte do principal smbolo do terrorismo e retaliaes de seus seguidores, crises geradas por desastres naturais com risco de contaminao nuclear so alguns exemplos de situaes que, por vezes, necessitam de aes conjuntas de toda a Comunidade internacional. Esta vem se transformando e se conscientizando de que a ao em conjunto uma das melhores maneiras de atuaes nesses casos. Novas realidades podem exigir novas medidas podendo, futuramente, emergir

NATIONS. United Nations peace operations year in review 2010. Disponvel em: <http://www.un.org/en/peacekeeping/> Acesso em 01 maio de 2011. 37 Como exemplos pode-se citar as aes conjuntas das Naes Unidas e Unio Europia em Kosovo tendo como misso ativa na regio European Union Rule of Law Mission in Kosovo (EULEX) que veio a substituir a United Nations Mission in Kosovo (UNMIK), a qual visa o restabelecimento de uma paz sustentvel e das capacidades do Estado de realizar suas funes bsicas. Na frica, tm-se a African Union/United Nations hybrid operation in Darfur (UNAMID) que possui como atividades a proteo de civis, contribuir com a segurana de misses humanitrias na regio. 38 Essa questo da unanimidade semelhante s dificuldades presentes no poder de veto dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Quando se menciona a reforma do conselho, o tema do veto muito discutido e, provavelmente, ser o ltimo a ser modificado. Vide: MAIDANA, Javier Rodrigo. 65 anos de Naes Unidas: breves reflexes sobre suas reformas. In: Direito Internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Rui Badar (Coord.)/ Anais Eletrnicos. Foz do Igua, 2010, pp.467- 474. 39 MORGHENTAU. A Poltica Entre as Naes, p.721-722.

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uma outra componente que venha a completar e estabilizar ainda mais a relao do trinmio guerra/paz/manuteno da paz. Referncias BAPTISTA, Eduardo Correia. O poder Pblico Blico em Direito Internacional: o uso da fora pelas Naes Unidas em especial. Coimbra: Almedina, 2003; BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 1998; CONFORTI, Benedetto; FOCARELLI, Carlo. Le Nazioni Unite. (8 ed.) Milo: CEDAM, 2010; CRETELLA NETO, Jos. Teoria das organizaes internacionais. So Paulo: Saraiva, 2007; FONTOURA, Paulo Roberto Campos Tarrisse da. O Brasil e as Operaes de Manuteno de Paz das Naes Unidas. Brasilia: FUNAG, 1999; FORTNA,Virgnia Page; HOWARD, Lise Morj. Pitfalls and Prospects in the peacekeeping literature. In: Annual Review of Political Science. 2008. 11:283301. Dsponvel em: <http://polisci.annualreviews.org> Acesso em 02 abr. 2011; GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz / Hugo Grotius; trad. Ciro Mioranza, Iju: Unijui, 2004 V.II. (Coleo clssicos do direito internacional / Coord. Arno Dal Ri Jnior); KANT, Immanuel. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Lisboa: Edies 70, 1995; LEWIN, Andr. L`ONU pour quoi faire ?. Paris : Dcouvertes Gallimard, 2006 ; MORGHENTAU, Hans. A Poltica Entre as Naes. Ed UnB, FUNAG/IPRI, 2003; PELLET, Alain; DINH, Nguyen Quoc ; DAILLIER, Patrick. Direito internacional pblico. 2. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003; SEITENFUS, Ricardo. Legislao Internacional. Barueri, SP: Manole, 2004; TSCHUMI, Andr Vincius. O Princpio da Segurana Coletiva e a Manuteno da Paz Internacional. 2005. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina; UNITED NATIONS, United Nations Peacekeeping Operations: principles and guidelines . New York: United Nations, 2008; ______________. United Nations peace operations year in review 2010. Disponvel em: <http://www.un.org/en/peacekeeping/> Acesso em 01 maio de 2011; VATTEL, Emmerich de. O direito das gentes ou princpios da lei natural aplicado conduo e aos negcios das naes e dos governantes / Emmerich de Vattel; trad. Ciro Mioranza. Iju: Ed. Uniju, 2008, (Coleo clssicos do direito internacional / Coord. Arno Dal Ri Jnior).

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A IMUNIDADE DE JURISDIO NO DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO A IMUNIDADE DE JURISDIO DO CHEFE DE ESTADO AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL JEANCEZAR DITZZ DE SOUZA RIBEIRO
Mestre em Relaes Internacionais, e professor de Direito Internacional Pblico e Privado no Rio de Janeiro.

Resumo: O artigo discute os conceitos e fundamentos da imunidade de jurisdio, no direito internacional e no direito brasileiro. Analisa-se principalmente a imunidade de jurisdio do Chefe de Estado e a aplicao perante o Tribunal Penal Internacional, em que o sentido absoluto da imunidade no aplicado, submetendo-se o chefe de Estado ou de Governo jurisdio e competncia do TPI, segundo o artigo 27 do Estatuto de Roma.

Palavras-chave: Imunidades de Jurisdio, Chefes de Estado, TPI.

rea temtica: Linha 1 Fundamentos do Direito Internacional Pblico

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INTRODUO Um dos fundamentos do Direito Internacional Pblico a paridade dos Estados em suas relaes desde o paradigma clssico de Westflia, e para o exerccio da igualdade entre eles, h, alm das duas Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas e Relaes Consulares, respectivamente de 1961 e 1963, a imunidade de jurisdio dos tribunais nacionais ao prprio estado estrangeiro, ou seja, ao Estado, includo os seus rgos e os seus bens1. Considera-se o caso The Schooner Exchange versus McFaddon, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1812, como um dos pioneiros da incidncia da imunidades estatal2, segundo magistrio de Guido Fernando Silva Soares, em que se estabeleceu que a jurisdio das cortes um ramo do que a nao possui como um Poder soberano e independente; A jurisdio da nao dentro do seu prprio territrio necessariamente exclusiva e absoluta. No suscetvel de qualquer limitao, seno imposta por ela mesma. Qualquer restrio, que derive sua validade de uma fonte externa, implicaria numa diminuio de sua soberania, nos limites de tal restrio e uma investidura daquela soberania, nos mesmos limites em que aquele poder que poderia impor tal restrio3. As Convenes de Viena sobre relaes diplomticas e relaes consulares no trazem precisamente o contedo da imunidade de jurisdio do Estado, apenas fazendo meno da inviolabilidade e da iseno fiscal de certos bens pertencentes ao Estado acreditante, e no da imunidade do prprio Estado. Percebe-se que h princpios gerais bem mais imprecisos que no caso da imunidade jurisdio estatal, o que leva os tribunais internos a resultados muitas vezes contraditrios no direito comparado4.

CONCEITOS INICIAIS E FUNDAMENTOS As imunidades do Estado destinam-se a garantir o respeito da sua soberania quando os seus agentes, a sua legislao ou os seus bens esto em relao direta com a soberania territorial de um outro Estado5. Em sentido estrito, as imunidades do Estado protegem os seus bens que se encontram num territrio estrangeiro e os seus atos jurdicos contestados no estrangeiro, estende-se aos representantes do Estado, ou de certas pessoas ocupando um cargo elevado no Estado, tais como o Chefe de Estado, o Chefe de Governo ou o Ministro dos Negcios Estrangeiros 6. O princpio da independncia absoluta de toda a entidade soberana, bem como as regras de cortesia internacional, que impem a cada Estado soberano o respeito pela independncia e pela dignidade de todos os outros Estados soberanos, originam que cada Estado renuncie, em princpio, a exercer por intermdio dos
1 SUCHARITKUL, Sompong. Immunities of foreign States before national authorities in Recueil des Cours, vol. 149, I, pp. 87-216, 1976. 2 SOARES, Guido Fernando Silva. rgos dos Estados nas relaes internacionais: formas da diplomacia e as imunidades, Rio de Janeiro: Forense, pp. 181-213, 2001. 3 SOARES, Guido F. S. Das imunidades de jurisdio e de execuo, cit., p. 34, 2001. 4 SOARES, Guido Fernando Silva. rgos dos Estados nas relaes internacionais: formas da diplomacia e as imunidades, Das imunidades de jurisdio e de execuo, Rio de Janeiro: Forense, p. 36, 2001. 5 DINH, Nguyen Quoc. DILLIER, Patrick; PELLET, Allain. Direito Internacional Pblico, 2 ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2003, p. 461. 6 DINH et alle. Obra citada, 2003, p. 467.

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seus tribunais jurisdio territorial sobre a pessoa de um soberano ou de um embaixador estrangeiro, ou sobre os bens que so do domnio de outro Estado ou propriedade privada de um embaixador estrangeiro7. HANS KELSEN, ao analisar o artigo 3 do projeto de declarao dos direitos e deveres dos Estados, elaborado pela Comisso de Direito Internacional em 1949, salientou que a jurisdio s pode ser exercida sobre os indivduos e s indiretamente sobre coisas8. IAN BROWNLIE, por sua vez, distingue duas regras que fundamentam a imunidade de jurisdio dos Estados: a) aquela segundo a qual os Estados tm o mesmo status de igualdade, com fundamento na regra par in parem non habet judisdictionem9; b) a regra segundo a qual um Estado no pode ingerir-se em assuntos internos dos outros10, o princpio da no interveno ou no-ingerncia em assuntos internos. Sobre a natureza dos princpios, devido ao prprio objeto do Direito Internacional, a disciplina das relaes entre os Estados, se infere alguns princpios prprios, que sirvam para orientar e delimitar os contornos e aspectos das relaes jurdicas que se busca tutelar. Segundo WAGNER MENEZES11, Es especficamente en el Derecho Internacional que los princpios tiene clara connotacin normativa y que influencian ms intensamente que en otros ramos, en razn de la construccin sistemtica del Derecho Internacional, pues sirven como reglas de orientacin de la accin de los Estados, as como vectores de la sistematizacin de tratados y documentos internacionales, adems de traducirse en un instrumento para completar las grietas que eventualmente surjan en la aplicacin de una regla (MENEZES, Wagner. 2010, p. 142).

Nota-se que a aplicao mais restritiva da imunidade jurisdio se tem revestido de alguma incerteza12, principalmente porque alguns problemas bsicos so suscitados: a) a ausncia de definio de um critrio uniforme e aceitvel para a distino entre atos governamentais e comerciais do Estado; b) a extenso da exceo da imunidade a atos no-comerciais; c) o fato de que cada Estado dispe de ideologia prpria quanto caracterizao e o alcance das atividades estatais e funes governamentais; d) a no-uniformidade das fontes de direito na matria; e) a situao controvertida de caber a um Estado estrangeiro determinar, em primeira instncia, se o ato de outro Estado jure imperii ou jure gestionis; f) o fato de que, na falta de critrios claros, as decises judiciais adquirem, inevitavelmente, um sentido poltico nem sempre desejvel em questes dessa natureza13. No plano internacional, a primeira conveno internacional a tratar coerentemente do problema da imunidade de jurisdio dos Estados foi a Conveno Europeia sobre Imunidades do Estado e Protocolo Adicional, adotada na Basileia, em 16 de maio de 1962, de grande influncia no Direito Internacional.
7 BRIERLY, James Leslie. Direito Internacional. Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1963, p. 242 e seguintes. O autor faz meno ao caso Parlement Belge na coalizo de embarcaes na baia Dover, em que se discutiu a questo. 8 CASELLA, Paulo Borba. ACCIOLY, Hildebrando. NASCIMENTO E SILVA, G. E. Manual de Direito Internacional Pblico O Estado como sujeito de Direito Internacional. 17 ed., So Paulo, Saraiva, 2010, pp. 337 e seguintes. 9 Numa traduo livre de que pessoas de mesmo nvel no podem ser julgadas por tribunais de qualquer delas. 10 BROWNLIE, Ian. Princpios de direito internacional pblico, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 345346. 11 MENEZES, Wagner. Derecho Internacional en America Latina, FUNAG, Braslia, 2010. 12 LIMA, Srgio Eduardo Moreira. Privilgios e imunidades diplomticas, CAE/IRBr, Braslia, Funag, 2002, pp. 67-68. 13 LIMA, S. E. M. Obra citada, 2002, p. 67.

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A Comisso de Direito Internacional (CDI) da Organizao das Naes Unidas, na 43 Sesso, em 1991, a inscrever o tema Imunidade Jurisdicionais dos Estados e de Seus Bens dentre aqueles a serem discutidos nas posteriores reunies com prioridade14. O projeto da CDI foi ao final aprovado, tendo sido adotada a Conveno sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado e de Seus Bens, aberta assinatura em Nova York em 17 de janeiro de 200615, ainda no ratificada pelo Brasil. No Brasil, a matria no se encontra amparada por textos legislativos e tem evoludo segundo a construo jurisprudencial dos tribunais nacionais. Sentenas mais recentes sobre a matria, adotadas pela Justia Federal de Braslia, aproximam a jurisprudncia brasileira da tendncia prevalecente em outros pases no sentido da restrio da imunidade jurisdicional dos Estados16. No entanto, no se pode esquecer tambm que, em relao ao tema da imunidade jurisdicional dos Estados, ainda est em vigor a Conveno de Direito Internacional Privado, conhecida como Cdigo de Bustamante de 1928, que disciplina o assunto nos artigos 333 a 33517. A IMUNIDADE DE JURISDIO DO CHEFE DE ESTADO EM FACE DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Para ilustrar o caso da imunidade de jurisdio na jurisprudncia brasileira recente, submete-se ao Supremo Tribunal Federal o exame do pedido de cooperao judiciria que objetiva a deteno para ulterior entrega ao Tribunal Penal Internacional de determinado Chefe de Estado estrangeiro, em pleno exerccio de suas funo como Presidente da Repblica da Repblica do Sudo18. O Brasil assinou e ratificou o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional19, e algumas indagaes tm se voltado para eventual inconstitucionalidade das regras que dizem respeito, dentre outras sobre a desconsiderao das imunidades e prerrogativas previstas pelo direito interno20.

14 Jurisdictional Immunities of States and their Property, 43 Session, International Law Commision, disponvel em <www.un.org>, acesso em maio de 2011. 15 O relatrio (A/46/10), assim como os comentrios ao Draft Articles, foi publicado no Yearbook of the International Law Commission, vol. II (2), de 1991. 16 A jurisprudncia do STF farta no que se refere imunidade de jurisdio, alguns acrdos frequentemente citados: ACO 522 AgR (RTJ 167/761), ACO 524 AgR, ACO 526, ACO 527 AgR, ACO 634 AgR, Ap 9696 (RTJ 161/643), RE 222368 AgR (RTJ 184/740); RTJ 66/727, RTJ 104/990, RTJ 11/949, RTJ 123/29, RTJ 161/643, RTJ 167/761, citados no ACO AgR 633, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, disponvel em <www.jf.jus.br/juris/unificada>, acesso em maio de 2011. 17 DOLINGER, Jacob. A imunidade jurisdicional dos Estados, Revista Forense, vol. 277, 1982, p. 79. 18 Petio 4625 da Repblica do Sudo, tendo como requerente o Tribunal Penal Internacional, julgamento em 17/07/2009, deciso proferida pelo Ministro Celso de Mello DJE n 145, divulgado em 03/08/2009, disponvel em <www.stf.jus.br> , acesso em maio de 2011. 19 Registra-se que o Estatuto de Roma, celebrado em 17/07/1998, que instituiu o Tribunal Penal internacional, achase formalmente incorporado ao ordenamento positivo interno do Estado brasileiro desde a sua promulgao pelo Decreto n. 4388, de 25/09/2002. A Emenda Constitucional 45/2004 acrescenta o pargrafo quarto ao artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no sentido que se submete jurisdio do TPI. 20 Voto do Ministro Celso de Mello, no exerccio da Presidncia, na Petio 4625 da Repblica do Sudo.

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Com o intuito de incorporar o Estatuto de Roma ao ordenamento jurdico nacional, e dar cumprimento ao compromisso assumido pelo Brasil, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, instituiu um Grupo de Trabalho que resultou na elaborao de Projeto de Lei que dispe, entre outras questes, sobre a cooperao com o Tribunal Penal Internacional. O Tribunal Penal Internacional constitui organismo judicirio de carter permanente, investido de jurisdio penal que lhe confere poder para processar e julgar aqueles que hajam praticado (ou tentado praticar) delitos impregnados de extrema gravidade, com repercusso e transcendncia internacional, como os crimes de genocdio, de guerra, de agresso e contra a humanidade21. Sobre o exerccio da jurisdio do TPI, sempre em carter subsidirio, opinio de FLVIA PIOVESAN22: Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar s cortes internacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrncia de tais crimes, as instituies nacionais se mostram falhas ou omisso na realizao da justia. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primria do Estado com relao ao julgamento de violaes de direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria (PIOVESAN, Flvia. Obra citada, 2008, pp.223/224).

Acentua-se que em relao a autoria dos crimes de genocdio, de guerra, contra a humanidade ou de agresso, qualquer pessoa que haja incidido na prtica desses crimes, independentemente de sua qualidade oficial, submetido jurisdio do Tribunal Penal Internacional. absolutamente irrelevante a qualidade oficial do autor dos crimes submetidos jurisdio e competncia da Corte23, no h imunidade de jurisdio para o chefe de Estado, nos termos do artigo 27 do Estatuto de Roma24: Irrelevncia de funo oficial O presente Estatuto ser aplicvel a todos por igual sem distino alguma fundamentada em funo oficial. Em particular, a funo oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de um governo ou parlamento, representante eleito ou funcionrio de um governo ou parlamento, no eximir o indivduo da responsabilidade penal, sob este Estatuto, nem dever, per se, constituir motivo para reduo da pena.

21 MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade, Belo Horizonte, Del Rey, 2001. 22 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 9 ed., So Paulo, Saraiva, 2008. 23 Despacho do Ministro Celso de Mello, no exerccio da Presidncia, na Petio 4625 da Repblica do Sudo. 24 O Tribunal Penal Internacional acha-se formalmente incorporado ao ordenamento positivo interno do Estado brasileiro desde a sua promulgao pelo Decreto n 4.388, de 25/09/2002. Alm disso, buscando viabilizar a sua integral aplicao no mbito interno dos Estados Nacional que hajam subscrito ou aderido a essa conveno multilateral, estabelece, em seu artigo 88, que os Estados Partes devero instituir, no plano domstico, procedimentos aplicveis a todas as formas de cooperao especificadas, em referido Estatuto. Em consequncia da clusula convencional, o Presidente da Repblica, por meio da Mensagem n. 700, de 17/09/2008, encaminhou ao Congresso Nacional, Projeto de Lei que Dispe sobre o crime de genocdio, define os crimescontra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administrao da justia do Tribunal Penal Internacional, e d outras providncias, proposio legislativa essa que presentemente tramita, na Cmara dos Deputados, como PL n. 4308/2008 (Despacho do Ministro Celso de Mello, no exerccio da Presidncia, na Petio 4625 da Repblica do Sudo).

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As imunidades ou normas especiais de procedimento vinculadas funo oficial de um indivduo, de acordo com o direito interno ou com o direito internacional, no obstaro o Tribunal de exercer a sua jurisdio sobre a mesma (negritamos).

Assim, de observar, que a clusula de irrelevncia da qualidade oficial do a utor de referidos delitos, inscrita no artigo 27 do Estatuto de Roma, pe em destaque questo das mais expressivas, considerando o aspecto pertinente denominada imunidade soberana dos dignatrios dos Estados nacionais, como os Chefes de Estado e de Governo, os ministros de Estados e os membros do Congresso Nacional25. Uma precedente divergente, no entanto, foi o emitido pela Corte Internacional de Justia, principal tribunal internacional do sistema das Naes Unidas26, em julgamento realizado em 14/02/2002, no que se refere decretao de priso do Ministro das Relaes Exteriores do Congo, no pleno exerccio das funes, por um magistrado belga, reafirma o velho dogma do Direito Internacional consuetudinrio, decidiu que a ordem de priso e a circulao internacional do pedido constituem violao ao Direito Internacional, por implicar o desrespeito inviolabilidade pessoal e imunidade de jurisdio penal de que dispunha aquela autoridade estrangeira, em face da jurisdio domstica do Judicirio do Reino da Blgica27. No por outro motivo que o artigo 27 do Estatuto de Roma enseja controvrsias, principalmente porque invoca-se o modelo de Westphalia, de 1648, sustentando o carter absoluto da soberania estatal, o que inviabilizaria o exerccio do Tribunal Penal Internacional e de sua jurisdio. A regra do artigo 27 do Estatuto de Roma busca evitar que aqueles, os chefes de Estado e de Governo, se utilizem dos privilgios e das imunidades que lhes so conferidos pelos ordenamentos internos como escudo para impedir a responsabilizao em face dos crimes internacionais28.

CONCLUSES O exerccio da jurisdio um dos direitos bsicos de cada Estado, que correlaciona-se com o direito igualdade entre eles, todas as pessoas e bens situados no territrio do estado so submetidos s suas leis e aos tribunais locais. O Direito Internacional admite que algumas pessoas, como o Chefe de Estado, sejam, em algumas situaes de representao do Estado, serem sujeitos s leis civis e penais de seu prprio estado, o que se denomina extraterritorialidade, uma fico jurdica.

25 A personalidade do Estado privativamente, de acordo com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, pelo Presidente da Repblica, atualmente, para alm dos Chefes de Estados, as relaes internacionais exigem uma maior complexidade para a representao, contando, tambm, com outros agentes, como o Ministro das Relaes Exteriores, os agentes diplomticos e consulares, SOARES, Guido Fernando da Silva; rgos dos Estados nas Relaes Internacionais, Rio de Janeiro, Forense, 2001. 26 NETO, Jos Cretella. Teoria Geral das Organizaes Internacionais, So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 188/189. 27 Julgamento da Corte internacional de Justia em Armed activities on the territory of the Congo (New Application: 2002) Democratic Republico of the Congo v. Rwanda). Summary of the Order of 10 July 2002, disponvel em <www.icj-cij.org>, acesso em maio de 2011. 28 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Direito Penal Internacional. Belo Horizonte, Del Rey, 2009, pp. 115/116.

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Pode-se concluir que a teoria atualmente prevalente a da imunidade relativa dos Estados em matria jurisdicional29. A jurisprudncia de vrios Estados tem seguido esta mesma trilha, no sentido de somente reconhecer imunidade de jurisdio dos Estados no que atine aos seus atos de imprio, e no em relao aos atos estatais de gesto, que se equiparam s atividades particulares. A dinamizao da interao normativa (atores sociais e organizaes no-governamentais), caracterizadora de uma relao envolta em uma sociedade transnacional, que propicia um sistema de interao jurdica entre o internacional global e o local, acaba produzindo o que se pode chamar de uma relao transnormativa entre o Direito Internacional e o Direito Interno30. A relao transnormativa, que se aplica ao Tribunal Penal Internacional, se caracteriza por vrios fatores de alocao de uma nova realidade internacional que, por meio de seus instrumentos normativos produzidos no plano internacional, dissolvem as fronteiras e possibilitam uma interpenetrao de normas jurdicas entre o local e o global em um mesmo espao de soberania e competncia normativa, como soft law, Direito Comunitrio, direitos humanos como jus cogens, a ordem econmica, ambiental, as resolues das organizaes internacionais, como as decises do Tribunal Penal Internacional. Assim, para a aplicao da imunidade de jurisdio no direito internacional contemporneo, no mais se aplica no sentido absoluto, pois de acordo com o Estatuto de Roma, mostra-se irrelevante, para fins da priso, a condio poltica do agente, que no pode opor-se jurisdio e competncia do Tribunal Penal Internacional. Por fim, o princpio da prevalncia dos direitos humanos, inserido no art. 4 II, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que demonstra a regncia do Brasil nas suas relaes internacionais, permite restries s imunidades usualmente concedidas a funcionrios, mesmo no exerccio de suas atividades funcionais em caso de violaes aos direitos humanos.

29 Como j referia Hildebrando Accioly no Tratado de direito internacional pblico, de 1956, em que o que se no pode mais aceitar a doutrina da imunidade absoluta. Um dos poucos pases que ainda a admitiam eram os Estados Unidos da Amrica. Mas, em maio de 1952, o Departamento de Estado fez sentir ao Ministrio da Justia que os tribunais dos pas deviam mudar a poltica seguida a esse respeito, Vol, I, p. 227, referncia encontrada em MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, 4 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 496. 30 MENEZES, W. Obra citada, 2005, p. 202/203.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRIERLY, James Leslie. Direito Internacional, 6 ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1963. BROWNLIE, Ian. Princpios de direito internacional pblico , Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997. CASELLA, Paulo Borba. ACCIOLY, Hildebrando. NASCIMENTO E SILVA, G. E. Manual de Direito Internacional Pblico O Estado como sujeito de Direito Internacional. 17 ed., So Paulo, Saraiva, 2010. DOLINGER, Jacob. A imunidade jurisdicional dos Estados, Revista Forense, vol. 277, 1982. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Direito Penal Internacional. Belo Horizonte, Del Rey, 2009. LIMA, Srgio Eduardo Moreira Lima. Privilgios e imunidades diplomticas. Coleo Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco, FUNAG, 2002. MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade, Belo Horizonte, Del Rey, 2001. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico, 1 Volume, 15 ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2004. MENEZES, Wagner. Derecho Internacional en Amrica Latina, FUNAG: Braslia, 2010. ___________. Ordem Global e Transnormatividade, Editora Iju, 2005. NETO, Jos Cretella. Teoria Geral das Organizaes Internacionais, So Paulo, Saraiva, 2007. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional , 9 ed., So Paulo, Saraiva, 2008. RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, Rio de Janeiro, Renovar, 2005. RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relaes Internacionais, So Paulo, Ed. RT, 2005. SOARES, Guido Fernando Silva. rgos dos Estados nas relaes internacionais: formas da diplomacia e as imunidades, Forense, Rio de Janeiro, 2001.

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DA IMPORTNCIA DO PREMBULO NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMRCIO JOS CRETELLA NETO

1

Resumo Praticamente negligenciado nos contratos nacionais, especialmente nos pases cujo Direito filia-se ao sistema romano-germnico (Civil Law), o Prembulo adquire relevo nos contratos internacionais, pois a maioria deles apresenta matriz inspirada no Common Law. No Direito codificado, a maioria dos institutos jurdicos vem positivada na lei, o que pode tornar redundante a incluso de inmeras definies. Nos sistemas do Common Law, no entanto, o contrato representa, efetivamente, o nico instrumento jurdico entre as partes, e deve definir todos os termos e expresses envolvidos. Portanto, o contedo do Prembulo deve ser avaliado em conjunto com todas as clusulas contratuais, para que o contrato seja interpretado tendo em vista a real inteno das partes.

Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP, Professor de Direito Internacional no Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Internacional na Universidad Autnoma de Asuncin-UAA, Paraguai. Advogado Internacional em S. Paulo.

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Quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus2 O melhor prlogo o que contm menos coisas, ou o que as diz de um jeito obscuro e truncado3 "As leis querem-se lidas na sua ntegra, para bem interpretadas. A inteligncia, que parece clara diante de um texto destacado, cai, muita vez, em presena de outro, no mesmo ato legislativo; porque as partes deste so fraes de um todo orgnico, que reciprocamente se completam, modificam e explicam. Incivile est, ensinam os hermeneutas, incivile est nisi tota lege perspecta, judicare, vel respondere . contra a prudncia jurdica discorrer sobre o pensamento de uma lei, antes de estud-la no complexo do seu texto"4.

1. Importncia do Tema Talvez no to importante nos contratos nacionais quanto nos contratos inetrnacionais, tem sido o Prembulo desprezado nos estudos de Direito Contratual, ao menos no Brasil. Mesmo no campo internacional, poucos so os autores que se debruaram sobre o tema, destacando-se, na Europa, em especial, a obra de referncia de Marcel Fontaine e Filip De Ly 5, publicada na Blgica. Dada a ausncia de tratamento doutrinrio no Brasil, propusemo-nos a faz-lo, em virtude de nossa prtica profissional e acadmica, que se ressente da falta de tratamento doutrinrio compatvel com a necessidade de utilizar esse patinho feio dos contratos internacionais para ajudar na rdua e cotidiana tare fa de interpretar adequadamente os instrumentos contratuais. Diro os cticos que o Prembulo do contrato a parte que se redige aps encerradas as negociaes e finalizado o texto; que se insere antes de todas as demais clusulas; e que no se l nem antes, nem durante, nem depois de executado o contrato. Contudo, devagar com o andor ... A interpretao, no campo jurdico, como se sabe, tarefa das mais complexas. Sempre atual, portanto, a respeito, a frase de do filsofo e matemtico Ren Desca rtes: si de verborum significatione inter Philosophos semper conveniret, fere omnes illorum controversiae tollentur 6. Imagine-se, agora, o que pode ocorrer no caso de contratos internacionais, nos quais as nacionalidades dos contratantes so diferentes, como so diferentes, tambm, em geral, suas culturas gerais e jurdicas, bem

2 Ulpiano (L. I, 11, D. 25,4) [= Embora seja clarssimo o edito do pretor, no deve, entretanto, ser negligenciada a interpretao que ele (o pretor) lhe deu]. 3 Machado de Assis (1838 1908), conforme citado em Matos, Miguel (org.). Migalhas de Machado de Assis, Ribeiro Preto, Ed. Migalhas, 2008, n 184. 4 Trecho do artigo Anistia, in: Obras Completas de Rui Barbosa, Senado Federal, Rio de Janeiro, DF, vol. 22, t. 1, 1895, p. 63. a 5 Fontaine, Marcel e De Ly, Filip. Droit des Contrats Internationaux, 2 ed., Bruxelas, FEC-Bruylant, 2003. 6 Descartes, Ren. Regulae ad Directionem Ingenii, XII, 5 (= se entre os filsofos houvesse sempre concordncia sobre o significado das palavras, quase todas as controvrsias desaparece riam).

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como seus valores e princpios. Tambm a lngua do contrato pode ser nativa de apenas uma das partes contratantes, ou mesmo no ser a lngua ptria de nenhuma delas. A distncia fsica entre os contratantes tambm pode contribuir para dificultar o entendimento entre os envolvidos no contrato internacional, mesmo levando em conta que sua importncia diminui a cada dia, merc dos avanos das comunicaes e da telemtica. Finalmente, como os contratos internacionais so, em regra, de longa durao, aqueles que os negociaram ou concluram podem, por variadas razes, no ser sequer encontrados, anos depois, para esclarecer o que pretendiam, efetivamente, ao criar o instrumento. Qualquer elemento que venha em socorro do intrprete partes contratantes, rbitros, juzes nos momentos aflitivos em que se depara com dificuldades mais srias para interpretar o instrumento contratual mais do que bemvindo. Nessas horas, recorrer ao Prembulo costuma representar um ponto de partida ou at mesmo a soluo para sair do impasse e aquilatar a real inteno das partes ao contratarem.

2. Prembulo Noo e Diferenciao na Nomenclatura O Dicionrio Houaiss oferece os seguintes sentidos para o vocbulo prembulo: 1. Relatrio que antecede uma lei ou decreto. 2. Parte preliminar em que se anuncia a promulgao de uma lei ou decreto. 3. p. ext. palavreado que no vai diretamente ao fato. 4. m. q. PREFCIO7. D, portanto, a idia de um texto preliminar, que antecede o principal instrumento jurdico, seja uma lei ou um contrato. O Blacks Law Dictionary, o mais tradicional lxico jurdico norteamericano, assim define prembulo (Preamble): An introductory statement in a constitution, statute, or other document, explaining the documents basis and objective; esp. a statutory recital of the inconveniences for which the statute is designed to provide a remedy. A preamble often consists of a series of clauses introduced by the conjunction whereas. Such a preamble is sometimes called whereas clause8. O Prembulo, s vezes, designado por um ttulo (ex.: Da Inteno das Partes) ou, simplesmente, por Consideranda, pois inclui os objetivos das partes ao celebrarem o contrato, ou as premissas sobre as quais se fundamenta seu acordo. Embora o vocbulo Prembulo (Preamble; Prambule; Prambel; Prembulo) seja bastante comum, encontram-se igualmente expresses tais como Exposio de Motivos ( Expos de Motifs), Preliminares (Preliminary; Preliminaires; Vorrede), Premissas (Premesses), Recitals9 e Declaraciones.

7 Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Rio, Ed. Objetiva, 2001, p. 2279. Deriva do latim praeambulus = que caminha na frente, que precede. a 8 Blacks Law Dictionary, St. Paul, Minn., 8 ed., West Law Group, 2004, p. 1214. 9 O Blacks Law Dictionary assim define recitals (p. 1298): 1. An account or description of some fact or thing <the recital of the events leading up to the accident>. 2. A preliminary statement in a contract or deed explaining the reasons for entering into it or the background of the transaction, or showing the existence of particular facts < the recitals in the settlement agreement should describe the underlying dispute>. = 1. Um sumrio ou descrio de algum fato ou coisa <o resumo dos fatos que levaram ao acidente> 2. Uma afirmativa preliminar em um contrato ou ttulo explicando as razes para deles participar ou o fundamento da transao, ou a demonstrao da existncia de fatos particulares <o prembulo, no acordo firmado, deve descrever a razo do litgio> (traduo livre nossa).

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Os consideranda so, frequentemente, iniciados com expresses tais como Considerando que ..., Dado que ..., ou, em ingls, Whereas... ou Witnessed ..., ou, ainda, Witnesseth ... e, em francs, por Attendu que ... ou Considrant que .... Um modelo de Prembulo, em contrato internacional de master-franchising, o que segue: Whereas: A) Company A has developed the quick shoe-repair concept and has established reputation and distinctive image with the public for the restoration of this type of garment. B) Company A is the sole proprietor of the marks that are known as representing high standards of quality and expediency. C) Company A wishes to expand its franchised network and is therefore willing to grant to Company B the rights set out herein to enable it to operate a master-franchise operation in the NorthEast Region of Brazil. D) Company B will enter into a lease in respect of the Premises. E) Company B acknowledges that it alone will carry the risk of operating in its territory, for which Franchisor grants it exclusive commercial rights. F) Company B acknowledges that it has taken full legal and financial advice on this Agreement prior to its execution. Whereby it is agreed as follows: 10 comum que o Prembulo se encerre por meio de uma frmula de transio que conduza ao incio do texto do contrato, como a ltima frase da tabela mostrada E assim, acorda-se o seguinte: ... ou, em francs: En foi de quoi, il a t convenu de ce qui suit ..., ou, ainda, em espanhol, ahora por lo tanto, en consideracin a las anteriores declaraciones .... O texto a seguir foi extrado de um contrato existente entre uma filial nos EUA de uma empresa espanhola de mercado eletrnico, que firmou contrato internacional de transporte de carga por caminhes com uma empresa mexicana de transportes e, concomitantemente, um contrato internacional de consultoria com um alto executivo mexicano, que deveria assessorar a empresa americana no negcio: INGLS RECITALS A. Company T, directly or through its affiliates, is launching and developing an Internet-based ESPANHOL DECLARACIONES A. La empresa T, directamente o a travs de sus afiliadas, est lanzando y desarrollando una

10 = traduo nossa: Considerando que: A) A empresa A desenvolveu o conceito de conserto rpido de sapatos e estabeleceu reputao e notvel imagem junto ao pblico para a restaurao desse tipo de calado. B) A empresa A a nica proprietria das marcas, que so conhecidas como representando elevados padres de qualidade e rapidez. C) A empresa A pretende expandir sua rede de franchising e, portanto, est disposta a conceder empresa B os direitos constantes deste contrato, de forma a possibilitar que se dedique uma operao de masterfranchising na Regio Nordeste do Brasil. D) A empresa B dever concluir um contrato de locao em relao s instalaes. E) A empresa B reconhece que suportar com exclusividade todos os riscos da operao em seu territrio, para o qual o Franqueador lhe concede direitos comerciais exclusivos. F) A empresa B reconhece que recebeu ampla consultoria jurdica e financeira acerca do presente Contrato, antes de execut-lo. Resolvem concluir o seguinte acordo: ...

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business-to-business electronic commerce marketplace platform (the Plataform) to service the Mexican transportation and trucking business (the Business). B. Mr. ABC, Representative of company M, is the President of the Cmara Nacional del Autotransporte de Carga (CANACAR), a Mexican trade association servicing the Mexican transportation and trucking business. C. Company T recognizes that Mr. ABC possesses knowledge and experience related to the Business. Company T believes that Mr. ABCs knowledge and advice related to the Business will be beneficial to Company T, and wishes to obtain such advice and the benefit of Mr. ABCs knowledge and experience. D. Company T wishes to retain the services of Mr. ABC and Mr. ABC desires to provide services to company T, subject to the terms and conditions set forth in this Agreement. NOW, THEREFORE, in consideration of the foregoing, and for other valuable consideration, the receipt and sufficiency of which are hereby acknowledged, the parties agree as follows: ...

plataforma de mercado de comercio electrnico de negocio a negocio con base en la Internet (a Plataforma) para atender el negocio del autotransporte de carga en Mxico (el Negocio). B. El Representante de la empresa M, el Sr. ABC, es el Presidente de la Cmara Nacional del Autotransporte de Carga (CANACAR), asociacin comercial mexicana relacionada con el autotransporte de carga. C. La empresa T reconoce que el Sr. ABC posee el conocimiento y la experiencia necesarios para el Negocio. La empresa T considera que el conocimiento y la asesora del Sr. ABC en lo relacionado con el Negocio ser de benefcio a la empresa T, y desea obtener tal asesora y beneficio del conocimiento y experiencia del Sr. ABC. D. La empresa T desea contatar los servicios del Sr. ABC y el Sr. ABC desea proporcionar sus servicios a la empresa T, segn los trminos y condiciones establecidos en este Contrato. AHORA POR LO TANTO, en consideracin a las anteriores declaraciones, y por cualquier otra consideracin til para el presente, cuya recepcin y suficiencia se reconocen en el mismo, las partes convienen lo siguiente: ...

A extenso do texto do Prembulo varivel. No caso de contratos-tipos, , em geral, bastante reduzida ou mesmo inexiste Prembulo, tanto pelo fato de que esses contratos visam a uma padronizao, quanto porque podem no ser objeto de negociaes detalhadas. Os textos costumam ser mais longos quanto mais complexas tiverem sido as negociaes, ou quando os redatores se mostram mais prolixos e pretendem melhor explicar seus motivos, antes de detalhar as obrigaes mtuas 11. Embora seja raro que isso ocorra, s vezes, algumas clusulas contratuais fazem expressa meno ao Prembulo, indicando que este tambm faz parte do contrato, ou a extenso do efeito jurdico que deve ser conferido ao texto. O exemplo seguinte ilustrativo: Article 32 Entire Agreement This Agreement constitutes the entirety of the covenants between the parties hereto with respect to the matter thereof. It supersedes and cancels any and all previous covenants, either in writing or verbal. It may not be amended except by an agreement in writing established between the parties and signed by their respective duly authorized officers.

11 Cretella Neto, Jos. Contratos Internacionais do Comrcio, Campinas, Millennium Ed., 2010, p. 415.

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The Recital of this Agreement shall have the same force and effect as the text hereof 12. possvel imaginar um contrato no qual, no Prembulo, os contratantes declarem, expressamente, que o texto no ser dotado de qualquer efeito jurdico. Contudo, conforme as circunstncias, tal estipulao poder ser considerada como no escrita, especialmente quando surgir um litgio, pois todos os atos das partes, relativos ao contrato, podem ser levados em considerao pelo juiz ou pelo rbitro, que forma seu convencimento mediante anlise de amplo conjunto probatrio oferecido pelos litigantes. Efetivamente, o Guia sobre a Transferncia de Know-how da Comisso Econmica para a Europa explica que o Prembulo pode fornecer uma fonte complementar de interpretao das obrigaes das partes em caso de litgio13. O Guia da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual-OMPI descreve a prtica da elaborao do Prembulo e o interesse em seu contedo nos contratos de licena e de transferncia de tecnologia 14. Igualmente, os guias elaborados pela Comisso das Naes Unidas para o Desenvolvimento do Comrcio Internacional-CNUDCI, para orientar os contratos de construo de grandes complexos industriais 15 e sobre os contratos de countertrade16 evidenciam que o Prembulo pode conter certas declaraes que levaram concluso do contrato, bem como a definir seu objeto e/ou descrever o contexto de sua formao17. O contedo dos Prembulos, encontrados nos contratos internacionais, extremamente diversificado, segundo as intenes e os objetivos dos redatores do texto, podendo incluir, entre outros itens: 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. a qualificao das partes; os objetivos do contrato; as atitudes das partes (o esprito do contrato); as circunstncias que precederam o contrato; o contexto em que se situa o contrato; as vinculaes com outros contratos; o sumrio das etapas da execuo do contrato; certas declaraes e afirmaes das partes; expresses que vinculam as partes; algumas definies-chave.

12 = traduo nossa: Artigo 32 Contrato Completo Este Contrato constitui a totalidade dos acordos entre as partes signatrias a respeito do objeto aqui descrito. Supera e anula todos e quaisquer acordos anteriores, escritos ou verbais. No pode ser emendado exceto por meio de acordo escrito concludo entre as partes e assinado por seus procuradores devidamente autorizados. O Prembulo desse Contrato dotado da mesma fora e efeito que o texto que segue. 13 Guide for Use in Drawing Up Contracts Relating to the International Transfer of Know-How in the o Engineering Industry, U.N. Economic Commission for Europe, 1970, n 24. 14 WIPO Licensing Guide for Developing Countries, 1977, n 124 a 127. 15 UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts of Industrial Works , Nova York, 1988. 16 UNCITRAL Legal Guide on International Countertrade Transactions, Nova York, 1993. 17 Guide for Use in Drawing Up Contracts Relating to the International Transfer of Know-How in the Engineering Industry, Op. cit.
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Formalmente, o Prembulo (recitals) um texto separado do corpo do contrato ( operative provisions), mas no se pode negar que produza efeitos jurdicos, embora possa conter tanto elementos jurdicos quanto no-jurdicos. O Direito ingls, por exemplo, autoriza o juiz a examinar o Prembulo de um contrato como auxiliar na construo de sua parte operacional, ou seja, para explicar e qualificar a operao envolvida. Em caso de conflito entre o Prembulo e as clusulas operacionais do contrato, no entanto, estas ltimas devero prevalecer18. Alis, Marcel Fontaine e Filipe De Ly19 chamam a ateno para o fato de que existe vasta jurisprudncia acerca de contratos, na Gr-Bretanha, que remonta a um perodo de mais de quatro sculos e, nas decises, os tribunais britnicos examinaram os Prembulos em inmeros casos20. Esses autores indicaram alguns dos principais efeitos jurdicos dos Prembulos, segundo puderam extrair da jurisprudncia britnica: 1. o contedo do Prembulo pode servir para a interpretao do contrato; 2. as afirmaes do Prembulo podem fornecer os fundamentos para um recurso, em casos de vcio de consentimento ou de ilegitimidade de representao; 3. certas circunstncias descritas no Prembulo constituem as bases jurdicas do contrato (fondements du contrat; Geschftsgrundlage; presupposizioni), cuja evoluo pode ensejar, em diferentes sistemas jurdicos, uma adaptao contratual; 4. uma declarao feita por uma das partes, no Prembulo, pode vir a constituir obstculo (estoppel; confiance lgitime) a que esta parte adote, a seguir, um comportamento incompatvel com essa declarao; 5. a descrio das competncias especficas reconhecidas s partes no deixa de ter influncia sobre a ulterior interpretao de suas obrigaes e responsabilidades; 6. quando o Prembulo faz referncia s diversas fases das negociaes que precederam a assinatura do contrato, esse histrico pode, por vezes, servir para determinar a natureza jurdica de certos documentos preparatrios (ex.: se so cartas de inteno, contratos preliminares, etc.); 7. a referncia, no Prembulo, a certos contratos conexos ou a terceiros pode implicar na criao de vnculos entre esses contratos ou terceiros com o contrato principal; 8. o Prembulo pode conter estipulaes que j configuram obrigaes contratuais; 9. at mesmo consideraes de carter literrio contidas no Prembulo podem produzir efeitos jurdicos, em diversos nveis; e 10. certas afirmaes contidas no Prembulo podem levar concluso de que o contrato foi feito com base em simulao ou outros vcios dos atos jurdicos, eventualmente permitindo reivindicaes de terceiros prejudicados.

O Prembulo pode servir igualmente para fazer prova de vcios de vontade, sancionados com nulidade pela grande maioria dos sistemas jurdicos.
18 Lewison, Kim. The Interpretation of Contracts, 3 ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2004. 19 Fontaine, Marcel e De Ly, Filip. Droit des Contrats Internationaux, 2 ed., Bruxelas, FEC-Bruylant, 2003, pp. 98-99. 20 Skinner v. Gray (1595) nota a Mount v. Hodgkin (1554), 2 Dyer 116a, citado por Halsbury`s Law of England, Londres, Butterworths, 1975, vol. 12, Deeds and other Instruments, p. 1509, nota 11.
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O Direito brasileiro, por exemplo, estabelece vrias hipteses de anulao de negcios jurdicos, como erro substancial ou ignorncia (Cdigo Civil, art. 138 a 144), dolo (CC, arts. 145 a 150) e coao (arts. 151 a 155). Igualmente, dispe o Direito francs que um contrato pode ser anulado por erro substancial (Code Civil, art. 1110) ou por dolo (art. 1116). A descrio de determinada situao ftica no Prembulo, pode, se se revelar inexata, contribuir grandemente para fazer prova de erro, sobretudo se esse erro estiver ligado substncia do ato. Tambm ser possvel anular um contrato se os motivos que levaram s partes contratao se mostrarem distanciados da realidade, e que uma das partes no teria aceitado contratar se conhecesse essa realidade, e esses motivos constarem do Prembulo. O mesmo se pode afirmar, mutatis mutandis, acerca de omisses no Prembulo, desde que relevantes para a concluso do contrato 21. O Prembulo tambm pode ser utilizado em sentido contrrio, isto , com base nas declaraes das partes, provar que ambas foram levadas a contratar de boa-f, plenamente informadas sobre as circunstncias de fato, assim evitando que se acolha pedido de anulao do contrato. No Direito ingls, as misrepresentations abrem uma srie de possibilidades judiciais aos contratantes para anular um contrato, por iniciativa da parte que se considerar prejudicada ao contratar com a outra, induzida a concluir o contrato em virtude de declarao inexata feita durante as negociaes e reiterada no Prembulo22. Marcel Fontaine e Filip de Lys encerram o Captulo II ( La Pratique du Prambule) de sua obra com oportunas recomendaes aos negociadores, que reproduzimos, em sntese, a seguir: 1. O Prembulo raramente constitui uma necessidade. Um contrato sem Prembulo , em princpio, perfeitamente vivel e vlido, no devendo os negociadores ceder tentao de se conformarem a tradies mecanicamente repetidas. Os negociadores devem perguntar-se se os efeitos jurdicos provocados pelas declaraes preambulares so desejveis ou se sero motivo de desavenas no futuro. 2. O efeito mais geral das afirmaes contidas no Prembulo o de contribuir de modo privilegiado para a interpretao do contrato. Essas afirmaes certamente chamaro a ateno de juzes e rbitros em caso de discusso sobre os termos do contrato. Os negociadores devem decidir se tal fato desejvel ou no. 3. Se for necessrio declarar que determinado fato ou conjunto de fatos, fundamentais prpria existncia do contrato, /so verdadeiro(s), o Prembulo pode ser o local ideal para faz-lo. 4. A descrio, no Prembulo, das circunstncias que permitiram a concluso do contrato pode apresentar interesse para o contratante que pretenda reservar-se o direito de rediscutir o contrato ou a adaptao de

21 Masson, Jean-Paul, nota sobre o julgamento da Cour de Cassation de 08.06.1978, Revue Critique de Jurisprudence Belge, 1979, pp.527-542. 22 Beatson, Jack. Ansons Law of Contract, 28 ed., Oxford University Press, 2002, pp. 233-269.

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suas obrigaes em caso de alterao nas circunstncias, se o direito aplicvel ou uma clusula de hardship23 permitir faz-lo. 5. A parte que pretender obter da outra uma prestao de qualidade elevada no deixar de insistir para que, no Prembulo, sejam descritas as competncias especiais deste. 6. Se o perodo de negociaes for longo, e se durante esse perodo, as partes tiverem trocado numerosos documentos pr-contratuais, pode ser oportuno enumerar, no Prembulo, os principais documentos. Tambm ser interessante especificar, de preferncia no corpo do prprio contrato 24, a importncia e alcance de cada um desses instrumentos. 7. Se o contrato estiver economicamente vinculado a outros contratos, pode ser til elucidar detalhadamente essa vinculao no Prembulo com a finalidade de oferecer critrios de interpretao, sempre com o cuidado de ter em mente que essas explicaes podem implicar na criao de ligaes jurdicas entre os vrios contratos. Em qualquer caso, ser necessrio salientar a existncia ou a inexistncia de tais vnculos no prprio corpo do contrato. 8. Quanto sede normal dos dispositivos que estabelecem as obrigaes das partes (que o corpo do contrato), recomendam no inclu-las no Prembulo25, pois podem gerar problemas de interpretao, oriundos de uma coordenao defeituosa entre os textos. 9. Certas afirmaes contidas no Prembulo servem, muitas vezes, para justificar a prpria existncia ou a necessidade do contrato perante a alta Administrao das empresas. Se isso tiver o condo de alterar a filosofia do contrato, andaro bem as partes se declararem a primazia do contrato sobre o Prembulo em um instrumento assinado por ambas, em separado.

3. Prembulo e Interpretao do Contrato Deve-se diferenciar a noo de clusula da de Prembulo, pois este ltimo, incorporado ou no a um contrato, carece de carter preceptivo. Costuma, alm disso, resumir as tratativas levadas a efeito, os fins e objetivos perseguidos pelas partes, e constitui um texto til para ajudar a interpretar o contrato26. Contudo, ao examinar as clusulas tpicas do contrato internacional, no se pode deixar de lado o Prembulo, que antecede espacialmente as clusulas propriamente ditas, mas est intimamente ligado a elas, ligao que fica evidente, em especial, quando apresentam dificuldades de entendimento.

23 Em sentido comum, hardship (de hard = duro, difcil) indica dificuldade. Em sentido jurdico, a palavra no tem traduo em portugus (nem em nenhum outro idioma, porque todos os sistemas empregam a forma inglesa), e denota endurecimento das condies contratuais ou aumento das dificuldades (para executar um contrato). 24 Farnsworth, E. Allan. The Interpretation of International Contracts and the Use of Preambles , Revue de Droit des Affaires Internationales, 2002, pp. 271-279. 25 Siviglia, Peter. Commercial Agreements: a Lawyers Guide to Drafting and Negotiating , Eagan, Minnesota, West Publishing, 2008. Ver, tambm, as opinies em sentido contrrio dos autores James M. Klotz e John A. Barrett (International Sales Agreements, Haia, Kluwer Law International, 1998, pp. 46-49), que entendem existir a uma alternativa estratgica para as negociaes sobre contratos regulados pela Conveno de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias , de 11.04.1980 . 26 Cretella Neto, Jos. Contratos Internacionais do Comrcio: As Clusulas Tpicas, Ed. Quartier Latin, 2011, p. 139 (no prelo).

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Interpretar um contrato ou uma clusula atribuir-lhe um sentido27. Aqui, deve-se diferenciar brevemente Hermenutica, Interpretao e Aplicao do Direito. Carlos Maximiliano, em sua obra clssica sobre o tema28, explica que Hermenutica termo mais amplo e preciso do que interpretao, incluindo o interpretation e o construction do Direito ingls, razo pela qual, em alemo, o vocbulo empregado Auslegung (= exegese), que abrange todas as aplicaes da Hermenutica. J Vicente Rao explica que a Hermenutica tem por objeto investigar e coordenar de modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do Direito, para o efeito de sua aplicao. Ademais, observa que a interpretao, por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, esses princpios e essas leis cientficas; finalmente, a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao aos preceitos nelas contidos e assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam. Entre esses vocbulos existe unidade conceitual e cont inuidade isso , no se trata de trs disciplinas inteiramente distintas as quais devem ser devidamente consideradas29. A questo da interpretao de uma clusula ou de um contrato atualmente entendida como a operao destinada a avaliar o sentido e o alcance que as partes pretenderam dar-lhe. A jurisprudncia inglesa oferece a seguinte definio de interpretao (de um documento ou contrato): Interpretation is the ascertainment of the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract 30. Posteriormente, no caso Homburg Houtimport BV v Agrosin Private Ltd 31 (tambm referido como The Starsin case), a questo dos documentos ou do conhecimento que uma pessoa razovel (= nosso homem mdio) deveria possuir, a corte assim precisou: reasonable person having all the background knowledge which is reasonably available to the person or class of persons to whom the document is addressed (grifo nosso).

27 Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho, Barcelona, Ariel Derecho, 2001, p. 269. 28 Maximiliano, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 19 ed., Rio, Ed. Forense, 2007, pp. 13 e ss. 29 Rao, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, vol. 1 t. II, Max Limonad, 1960, p. 542. Observa o autor que a interpretao segue vrios critrios (ou metodologias), tais como: doutrinrio, judicirio, gramatical (ou filolgico), lgico-analtico, lgico-sistemtico, histrico, sociolgico e teleolgico, sobre os quais discorre extensamente em sua obra. 30 [1998] 1 W.L.R. 896, p. 912. Vide, na doutrina inglesa, especialmente, Peel, Edward (Treitel on Contracts). The Law of Contracts, 8 ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 210-213 e Beale, Hugh G., Bishop, William D. e Furmstom, Michael Philip. Contract Cases and Materials, 5 ed., Londres-Nova York, Oxford University Press, 2008, pp. 397-410. 31 [2004] 1 A.C. 715. O documento em questo era um conhecimento de embarque e pareceu apropriado perguntar-se que significado teria para um banqueiro, ao qual era dirigida, e que nela se basearia para proceder aos pagamentos devidos ao vendedor. De forma mais geral, no contexto dos negcios mercantis, o entendimento consolidado h mais de um sculo o de que a business sense will be given to business documents (Glynn v Margetson & Co [1893] A.C. 351, p. 359, confirmado por Lord Bingham no caso The Starsin, p. 10; tambm em Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Assurance Co Ltd [1977] A.C. 749, p. 771; e em TFW Printers Ltd v Interserve Project Services Ltd [2006] EWCA Civ 875; [2006] B.I.R. 299, pargrafo 41).

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E, no caso Prenn v Simmonds32, Lord Wilberforce afirmou que English law should not be left behind in some island of literal interpretation, mostrando que o juiz no est limitado m eramente ao significado literal das palavras e expresses, devendo atribuir-lhes um sentido de acordo com o particular contexto contratual em que so empregados. Os tribunais ingleses, segundo a doutrina, oscilam entre a interpretao literal (literal approach)33 e a interpretao til ou vantajosa (purposive approach) 34. Contudo, preciso notar que a interpretao literal nunca to inteiramente literal, nem tampouco a interpretao vantajosa sempre utilitarista 35. O que se registra a preponderncia de um estilo de interpretao sobre o outro, o que feito caso a caso 36. Alm disso, como enfatizou Lord Hoffman, nem sempre se aceita, nos tribunais, que people have made linguistic mistakes, particularly in formal documents 37. A Suprema Corte da Califrnia, ao julgar o caso Pacific Gas and Electric Co v G W Thomas Drayage and Rigging Co, decidiu: Although extrinsic evidence is not admissible to add to, detract from, or vary the terms of a written contract, these terms must first be determined before it can be decided whether or not extrinsic evidence is being offered for a prohibited purpose. The fact that the terms of an instrument appear clear to a judge does not preclude the possibility that the parties chose the language of the instrument to express different terms. The possibility is not limited to contracts whose terms have acquired a particular meaning to trade usage, but exists whenever the parties understanding of the words used may have differed from the judges understanding 38. Essa deciso mostra uma regra seguida pela maioria dos tribunais americanos, segundo a qual, ainda que o juiz esteja familiarizado com determinados termos e expresses, deve levar em considerao que as partes, naquele particular contrato, tenham dado a elas significados especficos, diferentes daqueles com os quais o juiz est habituado. Nosso atual Cdigo Civil estabelece que Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112, reproduzindo, quase ipsis litteris, o texto do art. 85 do Cdigo anterior, de 1916).

32 [1971] 3 AII ER 237. 33 Shore v Wilson (1842) 9 Cl & Fin. 355, p. 365; tambm Lovell and Christmas Ltd v Wall (1911) 104 L.T 85. 34 Reardon Smith Line Ltd v Yngvar Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R. 989, pp. 995-996, voto de Lord Wilberforce. 35 Charter Reassurance Co Ltd v Fagan [1997] AC 313, pp. 326 e 350; Petromec Inc v Petrleo Brasileiro S/A Petrobrs [2005] EWCA Civ 891; [2006] 1 W.L.R. 1382. 36 Lord Steyn, em particular, defendeu essa tendncia em vrias ocasies: Deutsche Genossenschaftsbank v Burnhope [1995] 1 W.L.R. 1580, p. 1589; Lord Napier and Ettrick v R F Kershaw [1999] 1 W.L.R. 756, p. 763; Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Assurance Co Ltd [1977] A.C. 749, p. 770; Total Gas Marketing Ltd v Arco British Ltd [1998] 2 Lloyds Rep 209, p. 221; Sirius International Ins Co v FAI General Ins Ltd [2004] UKHL 54; [2004] 1 W.L.R. 3251. 37 [1971] 3 AII ER 237. 38 69 Cal 2d 33, 69 Cal Rptr 561, 442 P 2d 641 (1968).

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Esse Cdigo Civil ops-se exigncia de autores como Troplong, que preconizavam a exegese quantum verba sonant, recomendando que se tenha em mente o esprito, a inteno, e no o mero sentido literal da linguagem39. Messineo afirma que a interpretao dos contratos apresenta dificuldades que a hermenutica da lei desconhece40. Isso ocorre porque a interpretao da lei tem carter meramente objetivo (exame da lei), enquanto a interpretao do contrato apresenta duplo aspecto, o objetivo (exame do contrato) e o subjetivo (exame da inteno comum dos contratantes) 41. Slvio Rodrigues, calcado em Messineo, observa que o contrato deve ser interpretado consoante regras de carter subjetivo que se referem efetiva vontade das partes e regras de carter objetivo42. Estas ltimas podem ser encontradas em textos de leis, na doutrina e nos princpios gerais do Direito, como segue: quando um contrato ou uma clusula apresentarem duplo sentido, devero ser interpretados de modo a gerar algum efeito, e no de modo que no produza nenhum; as clusulas ambguas devem ser interpretadas de acordo com o costume e o local onde foram estipuladas (Codice italiano, art. 1.368); as expresses com mais de um sentido devem, em caso de dvida, ser entendidas da maneira mais conforme natureza e ao objeto do contrato (Codice, art. 1.369); as clusulas inscritas nas condies gerais do contrato, impressas ou formuladas por um dos contratantes, interpretam-se, na dvida, em favor do outro; nos contratos gratuitos,a interpretao menos onerosa para o devedor; nos onerosos, visa-se atingir um equilbrio equitativo entre as partes (Codice, art. 1.371). O Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes, da autoria de Caio Mrio da Silva Pereira, procurou sistematizar a matria, reunindo sob a rubrica Interpretao da Declarao da Vontade os dispositivos mais significativos (arts. 21 a 25). Esses renomados civilistas tinham em mente, como natural, o contrato nacional. Parece evidente que o contrato internacional exige do intrprete, alm dessas regras de exegese, outras, tpicas do ambiente internacionalizado do negcio jurdico, que, como vimos, no raro coloca em choque culturas jurdicas diferentes das quais provm os contratantes, bem como sistemas de Direito material e processual que se baseiam em pressupostos diversos. Aqui, os critrios interpretativos devem ser garimpados em vrios instrumentos internacionais, melhor adaptados ao tipo de contrato ora em estudo.

39 Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil (atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva), vol. 5, 2 Parte (Direito das Obrigaes), 35 ed., Ed. Saraiva, 2007, p. 38. 40 Messineo, Francesco. Dottrina Generale del Contratto, t. II, 3 ed., Milo, Giuffr, 1952, p. 88. 41 Rodrigues, Slvio. Curso de Direito Civil, vol. 3 (Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade), 25 ed., Ed. Saraiva, 1997, p. 48. Alguns cdigos incluem numerosas regras de interpretao dos negcios jurdicos, como o Code Civil francs (arts. 1.156 a 1.154, que acolheu os princpios bsicos de Pothier (Obligations)) e o Codice Civile italiano de 1865 (arts. 1.131 a 1.139), transportados, com pequenas modificaes, para o Codice de 1942 (arts. 1.362 a 1.371), ainda hoje vigentes. Nosso Cdigo Civil, observa o clssico autor civilista ptrio, no consignou, no seu bojo, captulo referente in terpretao dos contratos. Apenas contm, situados em livros diferentes, dois dispositivos de carter interpretativo das convenes, o art. 85 (atual art. 112) e o art. 1.090 (atual art. 114). Na poca (1997), o Cdigo no inclua o tratamento jurdico dos contratos de adeso, objeto dos arts. 423 e 424 do Cdigo de 2002. Nosso novo Cdigo Civil, alis, revogou a Primeira Parte do Cdigo Comercial de 1850, que trazia, no arts. 131, cinco regras interpretativas (constantes dos pargrafos 1 a 5). 42 Rodrigues, Slvio. Curso ... Op. cit., pp. 51-52.

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Comearemos pelos consagrados Princpios UNIDROIT sobre Contratos Comerciais Internacionais 200443, que apresentam, no Artigo 4 (Interpretao), extenso rol de critrios para a interpretao do contrato. No primeiro inciso (Inteno das Partes), esse instrumento estabelece que o contrato deve ser elaborado segundo a inteno das partes mas, se essa inteno no puder ser estabelecida, o contrato dever ser interpretado de acordo com o significado que pessoas razoveis de mesma qualidade que as partes lhe atribuiriam nas mesmas circunstncias. O inciso 2 (Interpretao de Declaraes e de outras Condutas) dispe que declaraes e outras condutas devem ser interpretadas de acordo com a inteno de quem proferiu a declarao ou praticou a conduta, desde que a outra parte soubesse ou no pudesse ignorar essa inteno. Se isso no ocorrer, essas declaraes e outros comportamentos devem ser interpretados de acordo com o significado que uma pessoa razovel de mesma qualidade que as partes lhes atribuiriam nas mesmas circunstncias. Circunstncias relevantes devem ser levadas em considerao ao aplicar esses dois primeiros incisos do Artigo 4: a) as negociaes preliminares entre as partes; b) as prticas que as partes estabeleceram entre elas; c) as condutas das partes aps a concluso do contrato; d) a natureza e a finalidade do contrato; e) o significado comumente atribudo a termos e expresses no segmento de mercado em questo; e f) os usos e costumes comerciais, incluindo as prticas estabelecidas entre as partes (inciso 3 Circunstncias Relevantes). Esse rol apenas exemplificativo, no esgotando outras consideraes de ordem prtica, que devem ser levadas em conta caso a caso. O inciso 4 acolhe o mtodo da interpretao sistemtica do contrato, isto , termos e expresses no devem ser interpretados isoladamente ou em contexto diverso do contexto do contrato, e sim, tendo em vista sua totalidade e/ou declaraes nos quais aparecem. O inciso seguinte (Interpretao til) determina que os termos contratuais devero ser interpretados de modo a atribuir efeito a todos, em lugar de privar de efeito alguns deles. O inciso 6 privilegia, em caso de termos obscuros ou de redao ambgua da clusula, a interpretao favorvel parte que no forneceu o contrato. a chamada interpretao contra preferentem. Com base nessa clusula 4.6, a Corte de Apelao de Grenoble julgou um caso que ops, de um lado, uma empresa norteamericana e, de outro, uma empresa francesa, signatrias de um contrato de transporte martimo de maquinrio entre os EUA e a Frana 44. Recorre-se ao inciso 7 (Discrepncias Lingusticas), se um contrato tiver sido redigido em dois ou mais idiomas, e surgir discrepncia entre essas verses, caso em que a interpretao deve basear-se na verso na qual o contrato tiver sido originalmente redigido. Finalmente, o inciso 8 (Integrao do Contrato) estabelece que: 1) Quando as partes num contrato no estiverem de acordo sobre um termo importante para a determinao de seus direitos e obrigaes, um termo adequado para as circunstncias dever ser fornecido. Alm disso, a determinao do termo mais
43 Obs.: no existe ainda uma verso oficial dos Princpios UNIDROIT 2004 em portugus. Os comentrios so feitos com base nas verses oficiais em ingls, francs, alemo e espanhol, disponveis no site do UNIDROIT (www.unidroit.org), sempre com a preocupao de aproximar o resultado com a linguagem jurdica brasileira. No Direito brasileiro, a interpretao deve ser feita consoante os seguintes dispositivos do Cdigo Civil: art. 112 Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem; art. 113 Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao; art. 114 Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. 44 Societ Harper Robinson v. Societ Internationale de Maintenance et de Ralisations Industrielles , Cour dAppel de Grenoble, deciso de 24.01.1996.

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adequado dever levar em considerao: a) a inteno das partes; b) a natureza e a finalidade do contrato; c) a boa-f e a lealdade negocial; e d) a razoabilidade45. possvel, examinando o texto completo dos Princpios UNIDROIT 2004, reconhecer os mais importantes princpios sobre os quais se assenta o instrumento, o que auxilia na interpretao dos contratos: da liberdade contratual (Artigo 1.1); do consensualismo (da liberdade de forma e de prova) (Artigo 1.2); da fora obrigatria do contrato (Artigo 1.3); da primazia das normas imperativas (Artigo 1.4); da natureza dispositiva dos Princpios (Artigo 1.5); da internacionalidade e da uniformidade (Artigo 1.6); da boa-f e lealdade negocial (Artigo 1.7); da vedao do venire contra factum proprium (Artigo 1.8); da primazia dos usos e costumes (prticas comerciais) (Artigo 1.9); da recepo das comunicaes (notificao) (Artigo 1.10); do favor contractus (Artigos 2.1.1, 2.1.11., 2.1.12., 2.1.14, 2.1.22, 3.2, 3.3, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 7.31 a 7.36 e 7.1.4); e da sano aos comportamentos desleais (Artigo 2.1.15)46. J a Conveno das Naes Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias -CISG, de Viena, de 11.04.1980, oferece apenas dois dispositivos sobre a interpretao dos contratos, os Artigos 7 e 8, os quais, em sntese, estabelecem o seguinte: o Artigo 7, que enfatiza a necessidade de, ao interpretar o contrato, considerar seu carter internacional e a necessidade de promover a uniformidade ao aplicar a Conveno e o respeito boa-f nos negcios internacionais; alm disso, ao ter de examinar questes no abrangidas pela Conveno, o contrato deve ser interpretado segundo os princpios gerais sobre os quais se baseia, ou, na ausncia de indicao desses princpios, de acordo com a lei aplicvel segundo as normas de Direito Internacional Privado; e o Artigo 8 reproduz quase inteiramente o teor do Artigo 4.2 dos Princpios UNIDROIT, dispondo que declaraes e outras condutas devem ser interpretadas de acordo com a inteno de quem proferiu a declarao ou praticou a conduta, desde que a outra parte soubesse ou no pudesse ignorar essa inteno; dispe, ainda, que, se isso no ocorrer, essas declaraes e outros comportamentos devem ser interpretados de acordo com o significado que uma pessoa razovel de mesma qualidade que as partes lhes atribuiriam, nas mesmas circunstncias; finalmente, para determinar qual a inteno de uma parte ou o entendimento que uma pessoa razovel teria, deve-se emprestar considerao adequada a todas as circunstncias relevantes do caso, incluindo as negociaes e quaisquer prticas que as partes tenham estabelecido entre si, bem como os usos e condutas subsequentes das partes. Na Inglaterra, o caso Chartbrook v. Persimmon Homes Limited 47 foi julgado pela Corte de Apelao Cvel com base nos Princpios UNIDROIT (Artigo 4.3) e na Conveno de Viena (Artigo 8) de forma a interpretar o contrato de acordo com a lei inglesa.

45 Moens, Gabril e Gillies, Peter. International Trade and Business, 2 ed., Nova York, RoutledgeCavendish, 2006, p. 84. Na doutrina nacional, sobre o Artigo 4 dos Princpios UNIDROIT, vide Gama Jnior, Lauro. Contratos Internacionais Luz dos Princpios UNIDROIT 2004 , Rio, Ed. Renovar, 2006, pp. 354-355. 46 Para explicao do significado de cada princpio, Gama Jnior, Lauro. Contratos Internacionais ..., Op. cit., pp. 278-347. 47 EWCA Civ 183, Court of Appeal (Civil Division), deciso de 12.03.2008.

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Finalmente, a Conveno sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais, de Roma, de 19.06.1980, aplicvel apenas ao territrio comunitrio europeu, dispe sobre a interpretao dos contratos em um nico dispositivo, o Artigo 18 (Interpretao Uniforme), que estabelece: Na interpretao e aplicao das regras uniformes que antecedem, deve ser levado em conta o seu carter internacional e a convenincia de serem interpretadas e aplicadas de modo uniforme. O processo de interpretao, portanto, como se depreende da anlise desses instrumentos, no se restringe mera anlise da declarao de vontades, em si mesma considerada, interessando, na realidade, o contexto e o complexo de circunstncias nas quais a declarao ou o comportamento das partes se inserem. Assim, uma clusula de exonerao de responsabilidade, por exemplo, deve ter por consequncia jurdica o que as partes pretendam que tenha48. O intrprete deve, ainda, ater-se, a princpios consagrados pela prtica contratual, bem como pela jurisprudncia e pela doutrina, que orientam a interpretao, como o princpio da conservao do negcio. O Cdigo Comercial da Argentina, por exemplo, acolhe esse imp ortante princpio, estipulando: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara su validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse em el primero (art. 218, inciso 3)49. Um importante princpio interpretativo o princpio da equidade econmica, pelo qual o juiz ou rbitro procura solucionar o litgio com base no em um sistema de Direito positivo estrito, mas visando uma justia distributiva, que equilibre as foras das partes. Uma vez que as relaes comerciais internacionais so de longa durao, torna-se difcil prever alteraes nos marcos socioeconmicos da contratao e, nesse caso, a equidade desempenha papel essencial, que permite controlar ou reduzir a desestabilidade intrnseca desse tipo de contrato, facilitando-lhe o manejo50. Cham Perelman considera a equidade a muleta da justia 51, por constituir o complemento indispensvel da justia formal, todas as vezes que a aplicao desta se torna impossvel. Entende, ainda que esta consiste numa tendncia a no tratar de forma por demais desigual os seres que fazem parte de uma mesma categoria essencial. Sua aplicao tende, portanto, a diminuir a desigualdade quando o estabelecimento de uma igualdade perfeita, por meio da justia formal, torna-se impossvel pelo fato de se levar em conta, simultaneamente, duas ou vrias caractersticas essenciais que vm entrar em choque em certos casos. E continua: Contrariamente justia formal, cujas exigncias so bem precisas, a equidade consiste apenas numa tendncia oposta a todo formalismo, do qual ela deva ser complementar. Intervm quando dois formalismos entram em choque: para desempenhar seu papel de equidade, ela prpria, s pode ser, pois, no formal. Outros princpios importantes, tambm universalmente utilizados, so os da interpretao segundo os usos e costumes, da interpretao segundo a vontade das partes, da interpretao histrica, da interpretao teleolgica (ou finalstica), da interpretao contextual, etc 52. Esses princpios podem ser includos pelas partes e pesquisados pelo exegeta no Prembulo do contrato.

48 Larenz, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 ed., Berlim, Springer Verlag, 2006, p. 293. 49 Ordoqui Castilla, com suporte em Pothier, sustenta que esse princpio j era empregado no sculo XVIII (Ordoqui Castilla, Gustavo. Interpretacin del Contrato en el Rgimen Uruguayo, in: Contratacin Contempornea. Contratos Modernos y el Derecho del Consumidor (Atilio A. Alterini, Carlos A. Soto e Jos L. de los Mozos, orgs.), t. 2, Lima-Bogot, Ed. Palestra-Temos, 2001, p. 349. 50 Weingarten, Celia. La Equidad Econmica como Principio General del Derecho , LexisNexis, J.A. 2002-I, fas. n 2 de 09.01.2001. 51 Perelman, Cham. tica e Direito (trad. de Maria Ermantina Galvo), Ed. Martins Fontes, 2000, pp. 3637. 52 Inmeros critrios se aplicam, igualmente, interpretao, como a regra pro deudor embora boa parte da doutrina entenda que somente se aplica atos gratuitos ou unilaterais -, a interpretao restritiva, e outros. Como bem afirmou Zavala de Gonzlez, apenas os valores no mudaram e, entre eles, os princpios ticos; os ensinamentos da tica a Nicmano permanecem to vigentes como quando o ensinava Aristteles (Zavala de Gonzlez, Matilde. Presupuesto y Funciones del Derecho de Daos, in:

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4. CONCLUSES 1. Um dos equvocos mais comuns dos advogados brasileiros negligenciarem o Prembulo. O problema mais grave quando se trata de contratos internacionais, uma vez que os sistemas do Common Law, como regra, no definem os institutos jurdicos. 2. A expresso o contrato faz lei entre as partes especialmente vlida nos negcios jurdicos internacionais, pois os contratos internacionais tm, via de regra, matiz consuetudinria, o que significa que devem conceituar, com riqueza de detalhes, cada instituto jurdico e cada palavra e expresso de relevo para o contrato. 3. A prtica internacional evidencia que so relativamente comuns Prembulos extensos, com 30 ou mais pginas, o que causa certo espanto a advogados no familiarizados com contratos internacionais, acostumados a contratos nacionais, mais sintticos. 4. O Prembulo que recebe variada denominao em diversos idiomas no se presta somente a estabelecer definies. L podem ser perquiridas e encontradas as verdadeiras intenes das partes ao estabelecerem determinado negcio jurdico, o real esprito do contrato. A importncia de descobrir as verdadeiras intenes das partes evidente, pois contratos internacionais costumam criar relaes jurdicas continuadas, de longa durao. Se, em algum momento da execuo do contrato, for necessrio determinar o que realmente desejavam as partes ao redigirem tal ou qual clusula, pode no ser simples faz-lo: aqueles que os negociaram e assinaram podem, por razes variadas, prprias da condio humana, no mais estar nas empresas. A quem perguntar, nesse caso ? Como dever proceder o intrprete da norma ? Um caminho seguro comear do princpio, ou seja, do Prembulo.

Resarcimiento de Daos, vol. 4, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1999, p. 31). Vide, igualmente, a respeito dos princpios interpretativos, Doddi, Cristina D. Clusulas de Restriccin de Responsabilidad Contractual, Buenos Aires, LexixNexis, 2005, pp. 114-134.

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MECANISMOS INTERNACIONAIS DE APLICAO DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO1 INTERNATIONAL MECHANISMS FOR IMPLEMENTATION OF INTERNATIONAL LABOR LAW JOS DANIEL GATTI VERGNA2 Resumo: O presente artigo pretende demonstrar alguns dos principais mecanismos de aplicao do direito internacional do trabalho, como o Comit de Aplicao de Normas e o Tribunal Administrativo Internacional da OIT. Direito Internacional do Trabalho; Organizao Internacional do Trabalho (OIT); Comit de Aplicao de Normas da OIT; Tribunais Administrativos Internacionais; Tribunal Administrativo da OIT. This article aims to demonstrate some of the most important mechanisms for implementation of the international labor law, such as the ILO Committee of Standards Application and the ILO Administrative Tribunal. International Labour Law; International Labour Organization (ILO); ILO Committee of Standards Application; International Administrative Tribunals; ILO Administrative Tribunal.

ExpressesChave:

Abstract:

Keyexpressions:

1 Agradecimentos especiais ao professor de Direito Internacional da FDUSP, Wagner Menezes, amigo e companheiro acadmico, pelos ensinamentos e incentivos pesquisa; ao professor de Direito do Trabalho, tambm das Arcadas, Estevo Mallet, pelas brilhantes aulas e pelos conhecimentos compartilhados; e ao advogado Peterson Vilela Muta, amigo e colega de escritrio, pelas oportunidades e pelos aconselhamentos profissionais. 2 Graduando da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco da Universidade de So Paulo (FDUSP). Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional (ABDI). Membro do Grupo de Pesquisa e Ncleo de Estudos de Tribunais Internacionais (NETI-USP). Integrante do Escritrio L.O. Baptista Advogados Associados. Email: jdgvergna@gmail.com

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1.DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO O direito internacional do trabalho pode ser conceituado como o arcabouo de normas jurdicas internacionais, de contedo humanstico e laboral, que atua em benefcio do indivduo trabalhador, preservando a sua integridade e a harmonia das relaes de trabalho. Nas palavras do mestre Arnaldo Sssekind, esse direito possui como finalidade: a) universalizar os princpios de justia social e, na medida do possvel, uniformizar as correspondentes normas jurdicas; b) estudar as questes conexas, das quais depende a consecuo desses ideais; c) incrementar a cooperao internacional, visando melhoria das condies de vida do trabalhador e harmonia entre o desenvolvimento tcnico-econmico e o progresso social3. Como se sabe, existem muitas diferenas entre os ordenamentos jurdicos internos dos pases, sobretudo no que se refere ao direito laboral. Por isso, a necessidade de construo e implementao de um direito nico, de carter internacional, voltado regularizao e estruturao das relaes trabalhistas, para que todos os indivduos trabalhadores possam ser tratados de maneira uniforme. A padronizao e aplicao de normas internacionais trabalhistas, nesse sentido, atende ao chamado humanista de tratamento igualitrio dos trabalhadores ao redor do mundo, a despeito da formao histrica e scio-cultural do indivduo. Em verdade, em se tratando de seres humanos, a norma que interfere na justia social deve ser aplicada indistintamente, protegendo a todos com igualdade. Para tanto, fundamental se faz a cooperao entre as entidades e os organismos internacionais, como meio de criao, estudo e amadurecimento de idias jurdicas, especialmente no que tange s normas que regulam as relaes laborais, para que se possa estabelecer um senso comum daquilo que venha capacitar e proteger no s o trabalho, como principalmente a vida do trabalhador. A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em especial, criada em 1919 pelo Tratado de Versalhes como parte da antiga Liga das Naes4, representou o primeiro esforo coletivo internacional, que procurou cuidar das relaes de natureza trabalhista. O avano da revoluo industrial entre os pases do globo, a crescente fertilizao dos movimentos sindicais e os desastres promovidos s redes socioeconmicas aps o trmino da 1 Guerra Mundial, todas essas circunstncias foram importantssimas para a criao de um movimento internacional nico, em prol do desenvolvimento do trabalho e da condio econmica e social do trabalhador. At o trmino da 2 Guerra Mundial, entretanto, o papel desempenhado pela OIT na comunidade internacional foi meramente representativo. Poucos foram os seus feitos prticos, at o surgimento da Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1945. De fato, foi somente aps a Conferncia de Filadlfia e de Montreal5 que a OIT passou a gozar de autonomia e imunidade no mbito internacional, quando lhe foi conferida personalidade jurdica, tornando-a realmente numa organizao internacional, isto , num palco de discusso entre os Estados membros para orientao e cooperao recproca. Nesse ponto, alm do debate e cultivo de princpios e regras que do substrato ao direito internacional do trabalho, imprescindveis se fazem os instrumentos de aplicao dessas normas jurdicas, como forma de se dar sustentao e legitimidade a este conjunto normativo especfico. nesse contexto que o presente artigo pretende brevemente demonstrar a importncia do Comit de Aplicao de Normas e do Tribunal Administrativo, ambas as instituies inerentes OIT, como dois dos principais mecanismos internacionais de efetivao do direito internacional do trabalho, abordando-se as origens histricas, as composies internas e o funcionamento de ambos, por meio de exemplos prticos. Antes de tudo, porm, essencial ser a compreenso, ainda que de modo conciso, das fontes de direito que do ensejo formao e estruturao do direito internacional do trabalho, uma vez que representam a base

3 SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 17. 4 Tratado de Versalhes, Parte XIII. 5 C.f. Tpico 2 deste artigo.

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normativa de implementao e regulao das mais variadas relaes trabalhistas estabelecidas no atual cenrio do sistema socioeconmico mundial6. 2.FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO Seguindo a linha de pensamento do professor Arnaldo Sussekind, pode-se dizer que o direito internacional do trabalho foi dimensionado, principalmente, a partir de trs instrumentos internacionais: a (i) Declarao dos Fins e Objetivos da Organizao Internacional do Trabalho, aprovada em 1944 na Conferncia de Filadlfia e incorporada, em 1946, Conferncia de Montreal; a (ii) Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948; e o (iii) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1996. Todos esses instrumentos normativos possuem contedo laboral7, embora somente o primeiro tenha um sentido mais estritamente ligado s normas internacionais trabalhistas, como se observa, pelo prembulo da declarao que deu origem OIT, abaixo redigido: Considerando que a OIT foi fundada com a convico de que a justia social essencial para assegurar uma paz universal e duradoura; Considerando que o crescimento econmico essencial mas no suficiente para assegurar a equidade, o progresso social e a erradicao da pobreza, o que confirma a necessidade de que a OIT promova polticas sociais fortes, a justia e as instituies democrticas; Considerando que para isso a OIT deve mais do que nunca mobilizar todos os seus meios de ao normativa, de cooperao tcnica e de investigao em todos os domnios da sua competncia, em particular os do emprego, da formao profissional e das condies de trabalho, a fim de que as polticas econmicas e sociais se reforcem mutuamente, no quadro de uma estratgia global de desenvolvimento econmico e social, com vista a criar um desenvolvimento amplo e duradouro; Considerando que a OIT deve prestar uma especial ateno aos problemas das pessoas com necessidades sociais particulares, nomeadamente os desempregados e os trabalhadores migrantes, que deve mobilizar e encorajar os esforos nacionais, regionais e internacionais orientados para a resoluo dos seus problemas e promover polticas eficazes dirigidas criao de empregos; Considerando que, a fim de manter a ligao do progresso social ao crescimento econmico, a garantia dos princpios e dos direitos fundamentais no trabalho tem uma importncia e um significado especiais, por possibilitar que os prprios interessados reivindiquem livremente e com oportunidades iguais a sua justa participao nas riquezas que contriburam para criar e que realizem plenamente o seu potencial humano; Considerando que a OIT a organizao internacional com mandato constitucional e a instituio competente para adotar as normas internacionais do trabalho e se ocupar delas, e que beneficia de um apoio e um reconhecimento universal na promoo dos direitos fundamentais no trabalho como expresso dos seus princpios constitucionais; e

6 Pontos a serem levados em considerao: o fenmeno da globalizao, a integrao econmica entre os Estados (formao de blocos regionais), o incremento tecnolgico dos processos de comunicao/informao e de realizao de servios, a internacionalizao das relaes trabalhistas, as iniqidades socioeconmicas dos povos, o aprofundamento do multiculturalismo, dentre outros. respeito, vide: UZZO, Valter. O Direito do Trabalho e a Globalizao Vista pelo Avesso. So Paulo: Revista do Advogado, 1998, p. 69-74; TRAVERSA, Enrico. A Globalizao na Comunidade Europia: As Conseqncias da Unio Monetria Europia sobre a Contratao Coletiva e sobre o Direito do Trabalho e da Seguridade Social. So Paulo: LTr, 2000, p. 1266-1274; COSSERMELLI, Noemia C. Galdurz. O Direito do Trabalho e Suas Perspectivas numa Sociedade em Transformao. So Paulo: LTr, 2001, p. 1193-1198. 7 Declarao Universal dos Direitos Humanos: vide artigo XXIII, pargrafos 1 e 3; Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: vide artigos II (1) e XVI.

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Considerando que, numa situao de interdependncia econmica crescente, urgente reafirmar a permanncia dos princpios e direitos fundamentais inscritos na Constituio da Organizao, bem como promover a sua aplicao universal (...)8 A Declarao Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por sua vez, possuem um cunho mais universalista, de proteo e defesa do indivduo como um todo, dando mais destaque figura do ser humano como sujeito de direito internacional9, e no unicamente ao trabalhador10. Na mesma medida destes ltimos, h outros instrumentos internacionais que tambm tem relevncia no tratamento do direito internacional do trabalho, mas no possuem normas que estejam diretamente ligadas ao direito laboral. So eles11: a (iv) Carta da Organizao dos Estados Americanos12, de 1948 (Captulo VIII "Normas Sociais") e o (v) Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969. Ainda, poderiam ser citados os diversos Acordos Internacionais celebrados entre os pases ( i.g.: acordos de cooperao tcnica, ou de prestao de servios, ou de regularizao migratria, etc.), que costumam ser bilaterais e, em alguns casos especficos, multilaterais13. Nem sempre estes acordos tratam de normas trabalhistas, porm, as suas disposies podem acabar influenciando na criao e aplicao das clusulas dos contratos de trabalho. Tudo isso, todavia, possui carter subsidirio ao que efetivamente utilizado pelos mecanismos internacionais de aplicao das normas internacionais trabalhistas, como pretende demonstrar o texto em exposio. De certo, mais importantes sero, como fontes do direito internacional do trabalho, as (vi) convenes coletivas e recomendaes internacionais, discutidas e celebradas no seio da OIT, bem como os (vii) estatutos dos organismos internacionais e as decises proferidas pelos respectivos tribunais administrativos internacionais. Assim, embora no tenha se esgotado todas as consideraes respeito do assunto, a explanao dada at o momento suficiente, no sentido de entender o contexto jurdico-normativo em que est encaixado o direito internacional do trabalho. Com isso, partindo desse prvio conhecimento, finalmente ser possvel compreender a funo e o modus operandi desempenhados pelos mecanismos de aplicao da norma internacional trabalhista. 3.PRINCIPAIS MECANISMOS INTERNACIONAIS INTERNACIONAL DO TRABALHO DE APLICAO DO DIREITO

8 Para maiores detalhes, vide: www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/constitucao.pdf 9 Esta afirmao controvertida. H posicionamentos doutrinrios que no concordam com a ampliao do rol de sujeitos de direito internacional (apud VERDROSS, Alfred Von; SCHKING, Walter; e KAUFMANN, Erich). Por outro lado, h doutrinadores que defendem a figura do ser humano como sujeito de direito internacional (apud POLITIS, Nicolas; e SPIROPOULOS, Jean). Nesse especfico ponto, entretanto, h discordncia quanto ao momento em que o ser humano considerado como sujeito de direito, se desde a formao do direito internacional ou se apenas a partir da criao do Tribunal Penal Internacional, em 1998, com a redao do Estatuto de Roma. Para maiores informaes, vide: ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 228. 10 Como se sabe, o direito do trabalho est intimamente ligado ao direito do homem e, por isso, estes movimentos de codificao dos direitos internacionais humanos representam um importante sobressalto na conquista e justicializao dos direitos fundamentais e sociais. O prprio direito brasileiro, na Carta Constitucional de 1988, incorporou em seu artigo 5 ao 8 aquilo que, quatro dcadas antes, j havia alvo de discusso pela comunidade internacional no psguerra. Sobre o tema, vide: LAFER, Celso. A Internacionalizao dos Direitos Humanos. Barueri: Manole, 2005, p. 2-34. 11 Arnaldo Sssekind, ainda, aborda as Convenes da ONU de 1976 e 1973, contra a discriminao racial e da mulher, respectivamente. A despeito de sua importncia, estes tratados j tinham sido recepcionados pela OIT, por meio de suas convenes coletivas (em especial, pela Conveno n. 111, de 1958, ratificada e publicada no Brasil, por meio do Decreto n. 62.150/1968). 12 Revista em 1967, em Bogot, na Colmbia. 13 Acordo Bsico de Cooperao Tcnica Brasil-Itlia, de 1980 Artigo VI (4): "O pessoal tcnico mencionado neste Artigo e sua famlia estaro isentos de todos os impostos e taxas, inclusive as de previdncia social, que incidam, no pas recipiendrio, sobre salrios e rendimentos provenientes do exterior para pagamento de seus servios regidos pelo presente Acordo"; Conveno de Roma, de 1980 (Unio Europia) 80/934/CEE: conveno sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais Artigo VI (1) e (2): disposies gerais e especficas acerca do contrato individual de trabalho; e Acordo Brasil-Bolvia de Regularizao Migratria, de 2005.

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Nesse contexto, ser falado, em primeiro lugar, sobre o Comit de Aplicao de Normas da OIT, que possui ampla importncia do ponto de vista de aplicao das convenes coletivas internacionais. Em segundo lugar, por sua vez, ser o momento de tratar dos tribunais administrativos internacionais, em especial, do Tribunal Administrativo da OIT, como fonte de criao e aplicao da lei trabalhista14 entre particulares, numa conjuntura puramente internacional. 3.1.O Comit de Aplicao de Normas da Organizao Internacional do Trabalho15 O Comit de Aplicao de Normas da Organizao Internacional do Trabalho (CANOIT) foi criado em 1946, um ano aps a criao da ONU, visando dar maior efetividade aplicao das convenes coletivas internacionais de trabalho. Anualmente reunido durante a Conferncia Internacional do Trabalho da Organizao Internacional do Trabalho (CITOIT), o Comit permite o debate tripartite entre os Representantes dos Empregados, dos Empregadores e dos Governos dos diversos Estados-membros da organizao. Alm disso, o evento conta com a participao de convidados diversos (ONGs, acadmicos, pesquisadores, advogados, juzes, etc.), promovendo maior representatividade do rgo junto ao cenrio internacional. Apesar de no se tratar propriamente de um tribunal internacional, o CANOIT possui a conotao de um tribunal internacional, j que diretrizes so discutidas, julgadas e direcionadas no mbito administrativo, viabilizando-se a aplicao das convenes da forma mais uniforme possvel, dentro dos limites culturais e legislativos dos pases16. A conferncia em que ocorre o Comit pode ser dividida em quatro etapas: primeiro, tem-se a convocao da mesa, quando se faz a organizao dos trabalhos a serem desempenhados ao longo da exposio; depois, ocorre uma discusso inicial sobre o tema principal a ser desvendado, quando casos especficos tambm so selecionados para anlise; aps, h uma discusso geral sobre a aplicao de uma determinada conveno coletiva entre um conjunto de pases-membros; e, por fim, acontece a discusso especial, quando os casos anteriormente apontados para anlise so discutidos na ntegra. Esse procedimento todo, entretanto, ser mais bem esclarecido com o exemplo ilustrativo seguinte. 3.1.1.Exemplo: a Atuao do Comit de Aplicao de Normas na 98 Conferncia Internacional do Trabalho da OIT Durante a 98 CITOIT, no ano de 2009, o CANOIT, sob a presidncia do brasileiro Srgio Paixo Pardo, coordenador da rea de assuntos internacionais do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), ponderou sobre a importncia das normas internacionais do trabalho no contexto da poca da crise econmica e financeira mundial, quando o trabalho se torna vtima dos abusos capitalistas, atingindo os pequenos e mdios empregadores e, principalmente, a massa de empregados comuns. Afora isso, foram selecionados os seguintes casos para discusso da aplicao das convenes coletivas internacionais: Conveno n. 29 (Trabalho Forado) em Mianmar; Conveno n. 35 (Seguridade Social Idosos) no Chile; Conveno n. 81 (Inspeo do Trabalho) na Nigria; Conveno n. 87 (Liberdade Sindical e Proteo ao Direito de Organizao) em relao aos pases Bielorssia, Colmbia, Etipia, Filipinas, Guatemala, Mianmar, Panam, Paquisto, Suazilndia, Turquia e Venezuela; Conveno n. 97 (Migrao e Emprego) em Israel; Conveno n. 98 (Direito de Organizao e Negociao Coletiva) na Costa Rica; Conveno n. 100 (Remunerao Igual) na Mauritnia; Conveno n. 111 (Discriminao no Emprego e Ocupao) na Coria do Sul, no Ir e Kuwait; Conveno n. 122 (Poltica de Emprego) na China; Conveno n. 138 (Idade Mnima) na Malsia; Conveno n. 143 (Trabalhadores Migrantes) na

14 Lei trabalhista/administrativa, j que as normas de aplicao so derivadas dos estatutos das organizaes internacionais, principalmente. C.f. Tpico 3.2 deste artigo. 15 Agradecimentos especiais ao advogado Renan Bernardi Kalil, amigo e colega da Academia, pelos materiais disponibilizados e pelas explicaes sobre o assunto. Para maiores detalhes, vide: (i) www.ilo.org/global/standards/WCMS_124295/lang--en/index.htm 16 Sobre a temtica do controle de eficcia e da legalidade, vide: SSSEKIND, p. 260-265.

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Itlia; Conveno n. 169 (Povos Indgenas) no Peru; e Conveno n. 182 (Piores Formas de Trabalho Infantil) no Congo e na Rssia. Logo aps, foi lanada a discusso geral sobre a aplicao da Conveno n. 155 (Sade e Segurana Ocupacional) no mundo trabalhista, com base nos relatrios levantados pelos 123 pases-membros e suas respectivas legislaes acerca do tema. Entre os principais argumentos levantados pelos Representantes dos Empregadores, salientou-se a necessidade de se promover um maior dilogo entre as partes interessadas para implementao das medidas de sade e segurana ocupacional; alertou-se, tambm, sobre os altos gastos governamentais decorrentes dos acidentes e das molstias ocupacionais; e, finalmente, destacou-se o baixo nmero de assinaturas da conveno em relao ao nmero total de membros da organizao (55/123 pases). Em seguida, foi a vez dos Representantes dos Empregados, que concordou com as assertivas exortadas pelos Representantes dos Empregadores, inferindo apenas que a legislao sobre sade e segurana ocupacional deveria ser estendida aos trabalhadores da economia informal; por fim, pediu aos pases que mais pesquisas e estatsticas fossem colhidas sobre o assunto, de modo a tornar mais confivel os dados obtidos, promovendo-se melhores mtodos para sanar os problemas. No final, entre as consideraes finais estabelecidas pelo Comit, concluiu-se pela necessidade de se (i) providenciar maior auxlio tcnico aos pases que ratificaram a Conveno n. 155; (ii) fomentar o armazenamento, a avaliao e disseminao do material estatstico sobre a questo da sade e segurana ocupacional, a partir do desenvolvimento de uma metodologia prpria; (iii) realizar estudos para analisar o impacto desse tema na economia; estimular o acesso e treinamento dos agentes diante do tema; (iv) promover e espalhar melhores prticas no campo de preveno de segurana e sade ocupacional; e (v) desenvolver sistemas de avaliao de medidas prioritrias, consoante os diversos setores econmicos dos pases, auxiliando-se as empresas na preveno de doenas e acidentes relacionados ao trabalho. Na ltima etapa, houve a discusso especial sobre a aplicao de especficas convenes nos pases determinados. Apenas a ttulo de exemplo, ser falado um pouco sobre a atual situao da Conveno n. 29 (Trabalho Forado) em Mianmar. Inicialmente, o Representante do Governo de Mianmar alegou que diversas medidas haviam sido tomadas pelas autoridades governamentais ao longo dos anos, no sentido de erradicar o trabalho forado no pas. No entanto, os Representantes dos Empregadores aduziu que pouco progresso havia sido feito, de maneira que o governo local estaria encenando um jogo diplomtico para dar a falsa aparncia de progresso e cooperao. Em si, segundo eles, a falta das liberdades civis e a corrupo seria o grande motivo responsvel pelo desrespeito na aplicao das normas internacionais trabalhistas no pas. Posteriormente, foi a vez dos Representantes dos Empregados que, alm de ter concordado com estas alegaes, pediu mesa que o Comit requeresse a manifestao da Corte Internacional de Justia (CIJ) sobre o caso. Alguns representantes de governos de outros pases fizeram, tambm, consideraes em relao ao tema, alertando sobre as dificuldades de se conduzir e implementar um regime jurdico trabalhista uniforme em um pas cujo poder poltico autoritrio. Como principais concluses finais, o Comit requereu que o Governo de Mianmar17: (i) tomasse mais medidas para conscientizao da sociedade sobre os malefcios advindos do trabalho compulsrio no pas; (ii) reformulasse o texto constitucional, compatibilizando-o com a Conveno n. 29; e (iii) elaborasse uma poltica sria e transparente para eliminar, de uma vez, o trabalho forado no pas. 3.2.Os Tribunais Administrativos Internacionais Os tribunais administrativos internacionais so rgos jurisdicionais de atuao interna, pertencentes s organizaes internacionais, responsveis pela resoluo legal dos litgios trabalhistas entre estas organizaes e seus oficiais18. Atualmente, h diversos tribunais administrativos internacionais pelo
17 Sobre as caractersticas e formas de sano aplicadas pelo CANOIT, vide: SSSEKIND, p. 259-260 e 283-284. 18 CRETELLA JNIOR E CRETELLA NETO, Jos. Criao dos Tribunais Administrativos Internacionais e a Relevncia de Sua Atividade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 151: "(...) so rgos judicantes que fazem parte das organizaes internacionais e que atuam interna corporis, competentes para apreciar e julgar litgios entre os funcionrios e as instituies, acerca de direitos referentes a seus contratos de trabalho e aos planos de previdncia". BASTID, Suzanne. Les Tribunaux Administratifs Internationaux et leur Jurisprudence. Haia: Vol. II, 1957, p. 347

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mundo, sendo os principais o Tribunal Administrativo da Organizao Internacional do Trabalho (TAOIT), o Tribunal Administrativo da Organizao das Naes Unidas (TAONU) e o Tribunal Administrativo do Fundo Monetrio Internacional (TAFMI). possvel identificar os seguintes pontos em comuns entre eles: primeiro, todos so considerados rgos jurisdicionais, capazes de promover a soluo de demandas, atravs de decises judiciais legalmente constitudas, emanadas por autoridades competentes e legitimadas; segundo, todos esto necessariamente atrelados s organizaes internacionais, uma vez que a atuao dos tribunais prescinde da base jurdicoinstitucional fornecida por estas organizaes; e, por fim, todos tratam eminentemente de questes jurdicas de ordem trabalhista. Ademais, antes que a demanda seja remetida ao tribunal e receba o tratamento judicial derradeiro, condio sine qua non para admisso da lide laboral o esgotamento de todas as vias administrativas internas de negociao e mediao da prpria organizao, as chamadas internal appeal boards. Enfim, esses tribunais so responsveis por analisar, julgar e condenar, em ltima instncia, as reclamaes trabalhistas que lhe so depositadas, decorrentes do no-cumprimento das normas de direito do trabalho, previstas no ordenamento jurdico interno das organizaes internacionais19. Logo, o principal objetivo dos tribunais administrativos internacionais garantir a segurana jurdica do corpo de oficiais das organizaes20, de maneira que todos possam ser tratados de forma igual, sem que haja discriminao ou assimetria na aplicao da justia. O fato perfeitamente compreensvel e fcil de se imaginar. Prope-se a seguinte hiptese: dois oficiais de uma mesma organizao internacional, que possuem a mesma funo, so dispensados sem justa causa. Contudo, um deles presta servios num pas regido pela Common Law e, o outro, num pas de tradio jurdica romano-germnica. Sabendo que, de fato, ambos os oficiais tiveram seus direitos lesionados, como ficaria a aplicao da justia, se os ordenamentos jurdicos desses pases so completamente distintos? Por isso, a existncia de um rgo jurisdicional internacional, que possa discutir conflitos semelhantes, com base num nico estatuto de regras, uniforme para ambas as partes, sem que haja a interferncia do direito interno dos pases. Nesse aspecto, importante mencionar o argumento jurdico-objetivo que permite o julgamento dessas lides pelos tribunais administrativos internacionais: trata-se da questo da imunidade de jurisdio e execuo dos organismos internacionais, conforme predispem a Conveno dos Privilgios e Imunidades das Naes Unidas21, de 1946, e a Conveno dos Privilgios e Imunidades das Agncias Especializadas das Naes Unidas22, de 1947. Contudo, para efeitos daquilo que se espera do artigo presente, no revela muita importncia descrever maiores consideraes respeito deste especfico assunto. Ao contrrio, para melhor entendimento do tpico, resume-se, a seguir, um exemplo de julgamento realizado pelo TAOIT, em sua ltima sesso, na segunda metade do ano de 2010. 3.2.1.Exemplo: 110 Sesso do Tribunal Administrativo da Organizao Internacional do Trabalho Julgamento N. 2995/201123 Um cidado alemo foi contratado para trabalhar na Organizao Europia de Patentes (EPO European Patent Office) para o cargo de "examinador de patentes". A reclamao foi proposta no ano de 2008, sendo

: "(...) les tribunaux administratifs internationaux sont des jurisdictions spciales institues par centaines organization internationales pour trancher les litiges d'ordre juridique qui peuvent surgir entre elles et leurs fonctionnaires". 19 CRETELLA JNIOR E CRETELLA NETO, p. 155: "(...) so competentes para conhecer reclamaes suscitadas unicamente por funcionrios (ou ex-funcionrios) de organizaes internacionais, seus representantes legais ou descendentes (...) apenas de questes relacionadas ao vnculo laboral e as contribuies previdencirias pagas aos fundos de penso administrados pelas organizaes". 20 Declarao Universal dos Direitos Humanos: vide artigos X e XI (1). 21 Promulgao no Brasil: Decreto n. 27.784/1950. 22 Promulgao no Brasil: Decreto n. 52.288/1963. 23 Trata-se apenas de um breve resumo da lide, sem levar em considerao alguns pormenores que acabaram influindo na deciso final do tribunal. Para maiores detalhes, vide: www.ilo.org/dyn/ triblex/triblexmain.fullText?p_lang=en&p_judgment_no=2995&p_language_code=EN. Para uma viso mais abrangente em relao ao tema, vide: VERGNA, Jos Daniel Gatti. Tribunais Administrativos Internacionais: Breves Comentrios. Foz do Iguau: ABDI, 2010, pp. 505 a 519.

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que ele trabalhava na instituio desde o ano de 1991. O oficial reclamante pediu indenizao por danos morais, por conta de diversos atritos com os seus diretores, ao longo do perodo de trabalho do ano de 2000 a 2007. Pelo que se denota da leitura da sentena, esse atrito foi motivado por causa de um dos staff reports emitidos sobre o seu trabalho, no ano de 2000/2001, em que os diretores classificaram a qualidade do seu trabalho e o seu individual overall rating como less than good e a sua atitude para o trabalho e o seu comportamento para com os demais colegas como unsatisfactory. Para apimentar ainda mais a questo, o oficial, indignado com a deciso de seus diretores, pediu ao presidente da organizao os documentos que demonstravam os motivos e as explicaes desses rendimentos to negativos. Nenhuma resposta foi enviada, apesar dos vrios requerimentos enviados pelo oficial, at que lhe informaram que parte desses documentos havia sido destruda. Com isso, o oficial interps um protesto ao rgo de apelao interna da organizao ( internal appeal board), pedindo esclarecimentos sobre as decises de seus diretores, o porqu dos documentos que justificavam essas opinies no terem sido disponibilizados ao oficial e, acima de tudo, o porqu de ter sido destrudo parte desses documentos, afligindo o claro direito de informao e resposta quilo que foi alegado contra ele. Ao mesmo tempo, o oficial apresentou outro protesto ao rgo apelativo, aduzindo ter sofrido assdio moral por um de seus diretores, que o chamava de "mentalmente doente", o que foi confirmado mais tarde por um brief comment do Ombudsman da organizao. Quanto ao primeiro protesto, depois de levado para o rgo de apelao interno, considerou-se que, de fato, o oficial tinha o direito de visualizar tais documentos, pedindo que um novo relatrio fosse realizado, justificando-se as decises diretoriais. Ademais, recomendou o rgo que o rendimento do oficial fosse alterado, deliberando-se novamente sobre o seu individual overall rating. O presidente acatou as recomendaes, mas alterou apenas a qualidade dos servios prestados pelo oficial, que passou a ser good. Quanto aos demais tpicos do staff report, nada foi modificado. Quanto ao segundo protesto, tendo em vista as declaraes do Ombudsman que confirmaram as acusaes dirigidas contra o oficial, vrios atos foram tomados pela administrao com o objetivo de rever todos os staff reports do trabalhador do perodo de 2002 a 2007, afora aquele que gerou toda a celeuma, do ano de 2000/2001. No entanto, com o passar dos tempos, os assuntos acabaram no sendo resolvidos e mais divergncias foram ocorrendo, tornando insustentvel a situao, quebrando qualquer tentativa de conciliao entre as partes. Na verdade, a prpria organizao rejeitou-se a abrir novos painis de apelao, pedindo para que levasse a controvrsia, se quisesse, agora ao tribunal. Foi quando a reclamao, finalmente, foi depositada no TAOIT. Feitas as alegao e contra-alegaes, os autos foram julgamento. Inicialmente, levaram-se em considerao algumas questes preliminares, como a validade de se emendar um staff report por meio da recomendao de um internal appeal board e a necessidade de se ouvir o Ombudsman em audincia para constatao do dano moral ao oficial. Ambas, respectivamente dirigidas pela reclamada e pelo reclamante, foram rejeitadas. No mrito, depois de uma intensiva anlise dos fatos, decidiu-se o seguinte: em relao ao dano por assdio moral, de que ele estava "mentalmente doente", o tribunal considerou apenas subjetivo o prejuzo infligido por um dos diretores ao reclamante, j que no havia nenhum documento especfico que comprovasse tal alegao. Em verdade, segundo os julgadores, o brief comment trazido pelo Ombudsman no deu direito de resposta ao diretor acusado, o que acabou tornando o relatrio muito parcial. Alm disso, o tribunal reiterou o fato de que o reclamante no esgotou todos os procedimentos internos para resoluo dessa demanda, antes que viesse para julgamento em definitivo pelo tribunal. Por outro lado, os julgadores entenderam que, de fato, houve um dano moral ao reclamante, por conta dos erros de procedimentos consubstanciados na realizao do staff report de 2000/2001. A destruio de parte dos arquivos, as rejeies de emendas feitas pelo reclamante, a letargia da organizao em querer resolver o problema, bem como a negao de abertura de novos internal appeal boards, tudo isso levou o tribunal a conden-la pelo pagamento de uma indenizao no valor de 10.000,00 e de 3.000,00 no tocante s custas processuais. 4.CONCLUSO

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Dentro do que foi escrito anteriormente, procurou o presente artigo demonstrar alguns dos principais mecanismos internacionais de aplicao e efetivao das normas internacionais trabalhistas, em especfico, trazendo tona os exemplos do Comit de Aplicao de Normas e do Tribunal Administrativo, ambos pertencentes OIT. Para tanto, tentou-se delinear, ainda que brevemente, o que seria o direito internacional do trabalho, apontando-se o seu conceito, a sua finalidade e a sua constituio jurdica, a partir do entendimento das fontes que do forma e contedo sua estrutura normativa. A partir do que foi exposto, portanto, pode-se afirmar o seguinte: primeiro, que o direito internacional do trabalho, apesar de colocado o seu estudo em segundo plano, quando em comparao com as outras disciplinas que abarcam a rea de conhecimento do direito, ele possui uma indiscutvel importncia no sistema de criao e implementao da norma internacional; e, segundo, que o direito internacional do trabalho, mais do que uma simples construo terica de defesa da ordem e justia social, sob uma perspectiva do trabalho, ele possui uma ampla eficcia e legitimidade, conforme comprovam os seus instrumentos de aplicao normativa e soluo de controvrsias.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 16 ed. Reformulada. So Paulo: Saraiva, 2008, 688 p. BASTID, Suzanne. Coleo dos Tribunais da Academia de Direito Internacional. In: Les Tribunaux Administratifs Internationaux et leur Jurisprudence. 2. vol. Haia: 1957, p. 345-349. COMTET-SIMPSON, Catherine. The ILO Administrative Tribunal. Genebra: OIT, 2009, 36 p. COSSERMELLI, Noemia C. Galdurz. O Direito do Trabalho e Suas Perspectivas Numa Sociedade em Transformao. In: Revista Legislao do Trabalho. LTR: So Paulo, v. 65, n. 10. out. 2001. p. 11931198 CRETELLA JUNIOR e CRETELLA NETO, Jos. Direito Internacional, Humanismo e Globalidade. In: Criao dos Tribunais Administrativos Internacionais e a Relevncia de Sua Atividade . So Paulo: Atlas, 2008, p. 143-171. LAFER, Celso. A Internacionalizao dos Direitos Humanos. Barueri: Manole, 2005, 152 p. SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2000, 499 p. TRAVERSA, Enrico. A Globalizao na Comunidade Europia: As Conseqncias da Unio Monetria Europia sobre a Contratao Coletiva e Sobre o Direito do Trabalho e da Seguridade Social. In: Revista Legislao do Trabalho. LTr: So Paulo, v. 64, n. 10. out. 2000. p. 1266-1274 UZZO, Valter. O Direito do Trabalho e a Globalizao Vista pelo Avesso. In: Revista do Advogado. LTR: So Paulo, n. 54. dez. 1998. . p. 69-74. VERGNA, Jos Daniel Gatti. Anais do 8 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. In: Tribunais Administrativos Internacionais: Breves Comentrios. ABDI: Foz do Iguau. 2010. p. 505-519. 5.1.Internet Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil. Disponvel em: <http://www.mre.gov.br/>. Acesso em: 9/mai/2011. Organizao das Naes Unidas. Disponvel em: <http://www.un.org/en/>. Acesso em: 9/mai/2011. ____________________, Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/>. Acesso em: 9/mai/2011. Organizao Internacional do Trabalho. en/index.htm>. Acesso em: 11/mai/2011. ____________________, Acesso em: 11/mai/2011. Disponvel em: Disponvel em: <http://www.ilo.org/global/lang--

<http://www.ilo.org/global/standards/lang--en/index.htm>.

Tribunal Administrativo da Organizao Internacional do http://www.ilo.org/public/english/tribunal/>. Acesso em: 12/mai/2011. ____________________, Disponvel em: download/articleccenglish.pdf>. Acesso em: 12/mai/2011.

Trabalho.

Disponvel em:

<

<http://www.ilo.org/public/english/tribunal/

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DA ADOO INTERNACIONAL SEGUNDO A LEI N 12.010/2009

JOO CARLOS LEAL JNIOR ; FRANCISCO EMLIO BALEOTTI

rea temtica: DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Resumo: Cuida do instituto da adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro, observando a reforma empreendida sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e sobre o Cdigo Civil brasileiro com a promulgao da lei n 12.010/2009. O estudo feito com base no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e so trazidos baila, a todo tempo, apontamentos crticos atuais, tanto doutrinrios quanto jurisprudenciais. Palavras-chave: Conveno de Haia; adoo internacional; dignidade da pessoa humana.

Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL/PR e bolsista da CAPES. Graduado em Direito pela UEL/PR. Advogado. Email: joaocarloslealjr@uel.br. 2 Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Estadual de Londrina; advogado, professor do Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina e da Fundao Educacional do Municpio de Assis.

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INTRODUO De enorme relevncia, especialmente no que tange aos dias atuais, o trabalho que ora se apresenta aborda o instituto da adoo internacional, tambm chamada de transnacional, modalidade que envolve pais adotantes provenientes de um pas, e adotado de outro. Visa, ento, traar consideraes ticas e jurdicas acerca do aludido instituto, no que concerne ao Estado brasileiro, especialmente sob o enfoque do princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado pela Constituio no inciso III de seu artigo 1, observando, ainda, a nova lei n 12.010/09, que alterou o Estatuto da Criana e do Adolescente, doravante denominado ECA, especialmente nos pontos pertinentes ao assunto. Invocar esta temtica ostenta-se indispensvel tomando-se em conta a relevncia que detm para o Direito de Famlia, j que o instituto da adoo confere a crianas e adolescentes afastados do convvio da famlia a possibilidade de integrar um novo ambiente familiar. H que se sublinhar que sua importncia patente: diz respeito efetiva participao do Estado ao fiscalizar o processamento da adoo, bem como salvaguardar os direitos das crianas e adolescentes, seja atravs da atividade do Poder Judicirio, por meio da prestao jurisdicional, seja pela atuao do Ministrio Pblico, como instituio imbuda da defesa dos interesses indisponveis, ou, finalmente, pelo Poder Executivo, atravs de polticas pblicas voltadas proteo de infantes, na esteira do que preleciona a vigente Constituio. Desta forma, so feitas consideraes jurdicas sobre o tema, trazendo-se baila as regras materiais e processuais atinentes. Neste particular, traada breve linha comparativa entre diplomas legislativos ptrios respeitantes ao assunto, a saber, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Conveno de Haia em matria de adoo transnacional, tratado ratificado pelo Brasil no ano de 19993. Faz, ademais, apontamentos ticos e crticos sobre a problemtica, fundamentados nos posicionamentos jurisprudencial e doutrinrio existentes, trazidos julgados das Cortes ptrias com vistas a ilustrar os argumentos. A Constituio brasileira, to elogiada pela consagrao dos direitos fundamentais trazida em seu interior, no raras vezes deixa de atingir o que o preconiza, como, exempli gratia, a proteo infncia prevista no caput de seu artigo 6 ao tratar dos direitos sociais, ou, ainda, o dever conjunto da sociedade e do Estado de assegurar criana e ao adolescente o direito vida, sade, alimentao, dignidade, ao respeito e convivncia familiar, sendo que chega, at mesmo, a declarar na parte final do artigo 227 ser dever estatal coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Uma apreciao mais densa sobre o assunto, tendo em mente a situao corrente dos infantes afastados do convvio familiar, capaz de se fazer ponderar sobre a necessidade de incentivar a adoo, buscando a aplicao do que preceitua a Declarao Universal de Direitos Humanos quando pontifica que a infncia tem direito a cuidados e assistncia especiais, o que incongruente com o fato de haver crianas inseridas em programa de acolhimento institucional, como se ver no estudo que ora se desenvolve. 1 PRIMEIRAS CONSIDERAES SOBRE O INSTITUTO DA ADOO INTERNACIONAL A adoo internacional instituto jurdico de ordem pblica, aliado ao direito privado, que concede ao infante em estado de abandono a prerrogativa de pertencer a uma famlia em pas diverso do que nasceu, desde que cumpridos certos requisitos dispostos em convenes entre os Estados envolvidos e na legislao interna do pas do adotando4. H, destarte, mais de um ordenamento jurdico envolvido, estando as partes em questo subordinadas a cada um deles. De um lado, adotante domiciliado em um pas; de outro, adotando com domiclio em pas diverso.

Impende lembrar que o Cdigo Civil tratava do tema at o advento da lei n 12.010/09. A partir de ento, teve revogados seus artigos 1.620 a 1.629 e alterados o 1.618 e 1.619, que preceituam a adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pelo ECA e que a adoo de maiores de dezoito anos obedecer, no que couber, as regras gerais daquele. 4 LEAL JNIOR, Joo Carlos; PIRES, Natlia Taves. Adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro: um exame sob o prisma do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, Revista do Direito Pblico, Londrina, v.3, n.1, jan./jul. 2008.

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Tarcisio Costa5 traz baila conceito eminentemente de direito privado para o instituto em tela, como sendo a modalidade de adoo que faz incidir o Direito Internacional Privado, seja em razo do elemento de estraneidade que se apresenta no momento da constituio do vnculo (nacionalidade estrangeira de uma das partes, domiclio ou residncias de uma das partes no exterior), seja em razo dos efeitos extraterritoriais a produzir. De fato, a modalidade em epgrafe envolve sempre elemento de estraneidade, razo pela qual se faz inafastvel a verificao prvia da lei que a ir reger no outro pas. Deve-se esclarecer que a adoo envolvendo adotantes brasileiros e adotandos estrangeiros , inegavelmente, situao rarssima no Brasil. Diante disso, o trabalho em exame foca-se nas situaes em que se tem adotantes estrangeiros e adotandos brasileiros, especificamente incapazes. H que se lembrar que o Brasil assinou a Conveno de Haia de 29 de maio de 1993, relativa matria em comento. Tal diploma reconhece que a prtica internacional da adoo pode, com efeito, apresentar a vantagem de dar uma famlia permanente criana para quem no se possa encontrar uma famlia adequada em seu pas de origem6. A adoo transnacional no era tratada pela legislao brasileira at o momento da promulgao da Constituio de 1988, passando, a partir da, a ser admitida, em seu artigo 227, pargrafo 5. O ECA traz mais disposies sobre este tema, tendo sofrido reformas, neste particular, com o advento da lei n 12.010/09. Passaro a ser, agora, analisados os dispositivos relacionados, com observncia s ventiladas modificaes. 2 DAS REGRAS MATERIAIS E PROCESSUAIS SOBRE O TEMA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO Neste momento, sero abordados os dispositivos legais existentes no ordenamento jurdico brasileiro quanto temtica vertente. Inicialmente, o artigo 31 do ECA preleciona que a colocao em famlia substituta estrangeira medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo. Assevera o diploma que deve haver estgio de convivncia antecedendo a adoo, o qual, necessariamente, se far apenas em territrio nacional e dever ter um prazo mnimo de trinta dias 7. So elementos imprescindveis para a autorizao da adoo internacional, de acordo com a reforma de 2009, os seguintes: a) que a colocao em famlia substituta seja a soluo adequada ao caso concreto8. No inovou o legislador neste particular, j que a ideologia sob o qual foi criado o Estatuto, em 1991, seguindo a diretriz do texto constitucional de 1988, a de que deve ser preservado o chamado melhor interesse da criana e do adolescente. No s no que atina s modalidades de colocao em famlia substituta, mas em qualquer outra situao que envolva infante em situao de risco, deve ser buscada a soluo mais adequada efetivao de seus direitos. b) que tenham se esgotado todas as possibilidades de colocao do infante em famlia substituta brasileira, aps consulta aos cadastros local, estadual e nacional 9-10. A regra advm da sistemtica anterior, constando inclusive do artigo 4-b da Conveno de Haia em matria de adoo internacional, aprovada pelo decreto legislativo n 01/99 e promulgada pelo decreto presidencial n 3.087 do mesmo ano. Ademais, o documento reconhece, em seu prembulo, que a ado o internacional pode apresentar a vantagem de dar uma famlia permanente criana para quem no se possa encontrar

COSTA, Tarcsio J. Martins. Adoo Transnacional: Um Estudo Sociojurdico Comparativo da Legislao Atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.56. 6 A Conveno de Haia entrou em vigor internacional no dia 1 de maio de 1995. Ratificada pelo Brasil, foi promulgada pelo decreto legislativo n 3.087/99, passando a vigorar em territrio nacional em 1 de julho de 1999. Assim, tal diploma tem fora interna de lei ordinria. 7 3 do artigo 46 do ECA. 8 Artigo 51, I. 9 Vide, ainda, artigo 50, 10. 10 Artigo 51, II.

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uma famlia adequada em seu pas de origem11. Essa era a linha seguida por doutrina e jurisprudncia majoritria12. c) tratando-se de adoo de adolescente, que este tenha sido consultado e que se encontre preparado para a medida, o que deve ser verificado por equipe interprofissional 13. O dispositivo sub examine segue a dico dos novos 1 e 2 do artigo 28, que trata da famlia substituta de forma genrica. O primeiro dispe que, sempre que possvel, a criana ser previamente ouvida por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada. O segundo, por sua vez, aduz que, tratando-se de adolescente, ser necessrio seu consentimento, a ser colhido em audincia. Segundo o artigo 52, a adoo internacional continua observando o procedimento de colocao em famlia substituta, constante dos artigos 165 a 170 do ECA, com as devidas adaptaes, a seguir referenciadas 14. Os incisos I, II e III do preceptivo em tela repetem requisito j constante do ECA em redao anterior: a habilitao da pessoa ou casal interessado no pas para o qual pretendem estabelecer domiclio com o adotando, a qual ensejar a confeco de relatrio circunstanciado contendo informaes tais como a situao pessoal e familiar, o meio social e os motivos que animam o pleito. O relatrio em comento dever ser enviado Autoridade Central Estadual, bem como Autoridade Central Federal. Assim, h dupla habilitao, isto , no pas de acolhida e no Brasil assim como qualquer casal residente no Brasil. Neste particular, no que respeita ao estrangeiro com domiclio ou residncia estabelecida no Brasil, tendo em vista o princpio constitucional da isonomia, aliado ao ideal de no distino, aplicam-se a ele as normas referentes aos brasileiros, dispensando-se os requisitos exigidos para o estrangeiro com residncia no exterior15. O inciso IV mantm a exigncia de estudo psicossocial elaborado no mesmo local e transforma a antiga faculdade do Juiz da Infncia e Juventude de determinar a juntada de cpia autenticada da legislao pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigncia, em dever, atendendo ao que vinha preconizando a doutrina at ento16. Toda a documentao juntada, por bvio, dever ser traduzida por tradutor pblico juramentado e autenticada pela autoridade consular, conforme disciplina o inciso V, que segue a norma anterior. A colao do texto legislativo estrangeiro respeitante adoo de grande importncia, mxime vez que, para o deferimento do pedido, necessrio observar se, realizada a adoo, surtiro no pas dos adotantes os mesmos efeitos que no Brasil, como, ad exemplum, ser a adoo irrevogvel e no haver distino entre filho biolgico e adotado. mister, ademais, que os interessados anexem declarao de cincia de que a adoo no Brasil gratuita. Inova o inciso VI ao prescrever que a Autoridade Central Estadual poder fazer exigncias e solicitar complementao sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro adoo, j realizado no pas de acolhida. A imposio de complementaes dever ser pautada por critrios de razoabilidade, sob pena de se criar empecilhos demasiados e prejudicar, com isso, a realizao da adoo de forma clere que s tem a favorecer o adotando. Atendidos os requisitos supradescritos, sendo compatvel a legislao estrangeira com a nacional, e presentes os demais pressupostos subjetivos e objetivos constantes do ECA bem como da lei aliengena, ser expedido laudo de habilitao adoo internacional, que ter validade por, no mximo, um ano,

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Grifo nosso. LEAL JNIOR, Joo Carlos; PIRES, Natlia Taves. Aspectos ticos e jurdicos do instituto da adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro: uma anlise luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Revista Jurdica Cesumar, v.09, n.1, p.15-34, 2009. 13 Artigo 51, III. 14 Veja-se a seguinte jurisprudncia: Adoo internacional. Requisitos. No caso da adoo internacional, ou seja, pretendentes estrangeiros a uma adoo de criana brasileira, os requisitos so mais explcitos, devendo, inclusive, ser cumprido aquele da habilitao junto ao juizado da infncia e da juventude. (Agravo de instrumento n 591033642, 8 Cmara Cvel, TJRS, Rel. Clarindo Favaretto, j. 22.08.91). 15 Nesta senda: TJRJ, 14 Cmara Cvel, rel. Elisabete Filizzola, j. 27.08.2001. 16 Nesse sentido: LEAL JNIOR, Joo Carlos; PIRES, Natlia Taves. Aspectos ticos e jurdicos do instituto da adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro: uma anlise luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Revista Jurdica Cesumar, v.09, n.1, p.15-34, 2009.

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podendo ser renovada17. De posse do laudo, o interessado ser autorizado a formalizar pedido de adoo perante o Juzo da Infncia e da Juventude do local em que se encontra o infante. 18 O pedido instrumentaliza-se por meio de petio inicial e o processo de adoo dever seguir o procedimento comum e, necessariamente, o rito ordinrio. O 8 do artigo 52 aduz que antes de consumada a adoo, o que se d com o trnsito em julgado da sentena, no ser permitida a sada do adotando do territrio nacional. Transitada em julgado a deciso, o magistrado determinar a expedio de alvar com autorizao de viagem, bem como para obteno de passaporte, constando, obrigatoriamente, as caractersticas da criana ou adolescente adotado, instruindo o documento com cpia autenticada da deciso e certido de trnsito em julgado19. Impende frisar que a Autoridade Central Federal poder, a qualquer tempo, solicitar informaes sobre a situao das crianas e adolescentes adotados. Os pargrafos 1 e seguintes do artigo 52 disciplinam a possibilidade de intermediao de organismos nacionais ou estrangeiros, desde que previamente credenciados perante a Autoridade Central Federal, nos pedidos de habilitao adoo internacional. O tema, anteriormente abordado pelo decreto n 5491/05, de grande relevncia, j que a previso objetiva a acelerao no procedimento de habilitao. Para o seu uso, a legislao do pas de acolhida deve tambm prever a referida mediao, conforme prescreve o dispositivo supracitado. Para que se proceda ao credenciamento, a lei impe que essas organizaes 20: a) sejam oriundas de pases que ratificaram a Conveno de Haia e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do pas onde estiverem sediados e no pas de acolhida do adotando para atuar em adoo internacional no Brasil; b) satisfaam as condies de integridade moral, competncia profissional, experincia e responsabilidade exigidas pelos pases respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira; c) sejam qualificadas por seus padres ticos e sua formao e experincia para atuar na rea; d) persigam unicamente fins no lucrativos; e) sejam administradas por pessoas qualificadas e de reconhecida idoneidade moral, com comprovada formao ou experincia para atuar na rea, cadastradas pelo Departamento de Polcia Federal e aprovadas pela Autoridade Central Federal Brasileira, mediante publicao de portaria do rgo federal competente; f) submetam-se superviso das autoridades competentes do pas onde estiverem sediadas e no pas de acolhida, inclusive quanto sua composio, funcionamento e situao financeira; g) apresentem Autoridade Central Federal Brasileira, a cada ano, relatrio geral das atividades desenvolvidas, bem como relatrio de acompanhamento das adoes internacionais efetuadas no perodo, cuja cpia ser encaminhada ao Departamento de Polcia Federal; h) enviem relatrio ps-adotivo semestral para a Autoridade Central Estadual, com cpia para a Autoridade Central Federal Brasileira, pelo perodo mnimo de dois anos, at a juntada de cpia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do pas de acolhida para o adotado; i) tomem as medidas necessrias para garantir que os adotantes encaminhem Autoridade Central Federal Brasileira cpia da certido de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade to logo lhes sejam concedidos21. Satisfeitas as exigncias legais, ser deferido, pelo interregno de dois anos, o credenciamento, que conferir ao organismo o encargo de intermediar pedidos de adoo internacional. Para obteno de renovao da

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Artigo 52, VII e 13. Artigo 52, VIII. 19 Artigo 52, 9. 20 Artigo 52, 3 e 4 21 Consoante o 5 do artigo 52, a no apresentao dos relatrios aventados poder acarretar a suspenso do credenciamento. Por outro lado, constitui causa de descredenciamento a cobrana de valores abusivos para o desempenho de suas funes de cooperao em adoo internacional, como se colhe da anlise do 11, bem como o repasse de recursos provenientes de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoo internacional a organismos nacionais ou a pessoas fsicas, como prescreve o artigo 52-A.

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autorizao em apreo, necessrio o protocolo de requerimento para a Autoridade Central Federal nos sessenta dias anteriores ao trmino do respectivo prazo de validade.22 Uma mesma pessoa ou seu cnjuge no podero ser representados por mais de uma entidade credenciada. Ainda, vedado o contato direto de representantes destas organizaes com dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, assim como com crianas e adolescentes em condies de serem adotados, sem que exista autorizao judicial. Julgando necessrio, a Autoridade Central Federal poder limitar ou suspender a concesso de novos credenciamentos, exigindo-se, para tanto, que esse ato administrativo seja fundamentado. O artigo 52-A veda, sob pena de responsabilidade e descredenciamento, o repasse de recursos provenientes de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoo internacional a organismos nacionais ou a pessoas fsicas. Em prosseguimento, o pargrafo nico admite, excepcionalmente, que eventuais repasses sejam efetuados em favor do Fundo dos Direitos da Criana e do Adolescente, estando sujeitos s deliberaes do respectivo conselho. Ostenta-se imperioso, neste momento, assinalar as divergncias existentes entre o que preconiza o Estatuto da Criana e do Adolescente e o que consta da Conveno de Haia em matria de adoo internacional. Pela ltima, o processo da adoo pode ocorrer no pas dos adotantes, enquanto que pela exegese da Lei n 8.069/90, mesmo com as modificaes implementadas, o processamento da adoo deve, obrigatoriamente, realizar-se no Brasil. A Conveno de Haia no prev a obrigatoriedade do estgio de convivncia imposto pelo Estatuto, j mencionado anteriormente. Demais disso, o diploma internacional viabiliza a sada do infante do territrio nacional mesmo antes de a sentena que concede a adoo passar em julgado, situao expressamente proscrita pelo ECA, como demonstrado. No que tange aos vnculos com a famlia biolgica, pela Conveno de Haia, os mesmos podem ser conservados, diversamente do que preconiza o ECA. Todavia, nesse aspecto, avanou o legislador ao prever que o adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidente s, aps completar dezoito anos ou, segundo o pargrafo nico do artigo, ao menor de dezoito, a seu pedido, desde que assegurada orientao e assistncia jurdica e psicolgica, como j consignado alhures. Considerando-se que a Conveno de Haia foi ratificada pelo Brasil e que respeita a direitos humanos, segundo a doutrina de Valrio de Oliveira Mazzuoli23, independentemente de ter sido ratificada anteriormente emenda constitucional n 45/04 e de porventura no terem sido observados os requisitos para alcanar status de norma formalmente constitucional constantes do 3 do artigo 5 da lei magna, o referido tratado, ainda assim, coloca-se no mesmo patamar em que se localiza a Constituio, ou seja, em hierarquia superior s leis ordinrias24, o que ensejaria a inconvencionalidade25, em tese, do ECA em tudo que dispe de forma contrria Conveno. Contudo, o artigo 28 da Conveno assegura que o documento em questo no afetar nenhuma lei do Estado de origem que requeira que a adoo de uma criana residente habitualmente nesse Estado ocorra nesse Estado, ou que proba a colocao da criana no Estado de acolhida ou seu deslocamento ao Estado de acolhida antes da adoo. Dessarte, pode-se dizer que, por meio dessa clusula de dilogo o prprio tratado resguarda o respeito s leis internas dos signatrios, no se podendo falar em inconvencionalidade do Estatuto nas questes sobre adoo internacional, portanto. De toda sorte, v-se que a reforma ocorrida buscou aproximar o ECA da Conveno de Haia, incorporando preceitos desta para seu interior.

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6 e 7. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.401, p.319-355, jan./mar. 2009. 24 Registre-se que a doutrina diverge sobre o tema, havendo quem defenda que os tratados de direitos humanos que desatendam prescrio do aludido 3 teriam patamar no constitucional, mas, de qualquer forma, supralegal, como o faz o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, conforme voto lanado no Recurso Extraordinrio n 466.343-1-SP, julgado em 03 de dezembro de 2008 (MAZZUOLI, op. cit.). 25 Moderna terminologia empregada por Valrio de Oliveira Mazzuoli na Teoria Geral do Controle de Convencionalidade por ele preconizada.

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3 APONTAMENTOS TICOS E CRTICOS SOBRE A PROBLEMTICA: INTERPRETAO DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL Consoante se evidencia pela anlise da parte preambular 26 bem como do artigo 127 da Conveno de Haia, o instituto da adoo internacional tem carter eminentemente humanitrio 28, j que torna possvel criana institucionalizada integrar um lar profcuo e uma famlia. A excepcionalidade apontada pelo ECA no deve servir de bice para sua efetivao. O intuito do legislador, ao instituir requisitos especficos para sua concretizao, alm dos genricos existentes, e declar-la uma exceo, foi buscar coibir prticas ilcitas e fraudulentas mais frequentes no passado e que, infelizmente, subsistem na atualidade, mesmo que em menor escala, tais quais o trfico de menores. Ocorre, porm, que inmeros juzes, no raras vezes, denegam pleitos de adoo para casais estrangeiros, fundamentando-se no mencionado carter excepcional, por ser a adoo internacional exceo exceo29. O brasileiro, fato, deve ter primazia na hiptese de adoo, por razes tais como a necessidade em se preservar os laos culturais do adotando, a preferncia sua permanncia junto lngua ptria e aos costumes do prprio pas, dentre outras. Entretanto, o que se v na prtica so brasileiros buscando, na maior parte das vezes, crianas recm-nascidas, havendo inclusive preferncia de cor de pele 30, ficando as crianas com idade mais avanada, assim como outras que no correspondam a estas expectativas preconceituosas e segregatrias, relegadas em instituies de acolhimento sem qualquer perspectiva de virem a ser adotadas por nacionais31. Por outro lado, sabe-se que os casais estrangeiros interessados em adotar, de regra, no tm preferncia por sexo, cor ou idade do infante, at porque h pases em que a lei impe diferena mxima de idade entre o adotado e o adotante. 32 Maria Helena Diniz33, no que tange ao desvirtuamento que pode ser dado adoo internacional, com peculiar sabedoria, disserta que seria mais conveniente que se estabelecessem mtodos eficazes para punir corruptos e traficantes, ao invs de se criarem exigncias para a efetivao da modalidade de adoo em observncia, eis que o estrangeiro, como cedio, est mais preparado psicolgica e economicamente para assumir uma adoo, no fazendo discriminaes concernentes raa, ao sexo, idade ou mesmo doena ou defeito fsico que o menor eventualmente possa ter, enquanto que o brasileiro mais seletivo, vez que, de regra, procura, para adotar, recm-nascido branco e sadio, surgindo, assim, no pas, problemas de rejeio social. Diniz34 adverte ainda quanto ao fato de que as adoes mal-intencionadas no devem afastar as feitas com o real fim de amparar a criana. E, nesta trilha, indaga se no seria melhor prover-lhes o bem-estar material,

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Reconhece-se, j de pronto, que, para o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, a criana d eve crescer em meio familiar, em clima de felicidade, de amor e de compreenso. Ainda, expressa a obedincia aos princpios fundamentais contidos em tratados internacionais tais como a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 1989 e Declarao das Naes Unidas sobre os Princpios Sociais e Jurdicos Aplicveis Proteo e ao Bem-estar das Crianas, de 1986. 27 Tal dispositivo traa os objetivos da conveno em apreo, que so: a) estabelecer garantias para que as adoes internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criana e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperao entre os Estados Contratantes que assegure o respeito s mencionadas garantias e, em conseqncia, previna o seqestro, a venda ou o trfico de crianas; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoes realizadas segundo a Conveno. [grifo nosso] 28 LEAL JNIOR, Joo Carlos; PIRES, Natlia Taves. Aspectos ticos e jurdicos do instituto da adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro: uma anlise luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Revista Jurdica Cesumar, v.09, n.1, p.15-34, 2009. 29 Assim o j que a adoo, por si s, medida excepcional, de acordo com o que se extrai do 1 do artigo 39. Averbe-se a isso a redao do artigo 31 do mesmo estatuto: a colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional [...]. 30 WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. O filho universal: um estudo comparativo de adoes nacionais e internacionais. Direito de Famlia e Cincias Humanas - Caderno de Estudos, 2, p.119-152, 1998. 31 LEAL JNIOR, Joo Carlos; PIRES, Natlia Taves. Aspectos ticos e jurdicos do instituto da adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro: uma anlise luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Revista Jurdica Cesumar, v.09, n.1, p.15-34, 2009. 32 Como na Itlia, por exemplo. 33 DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v.5. p.503. 34 Ibid., loc. cit.

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moral, afetivo, dando-lhes um teto acolhedor, ainda que no exterior, do que deix-las vegetando nas ruas [...]. Objetivando a efetiva aplicao da Constituio, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana35, sendo regida em suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos36, e que preconiza o direito da criana uma infncia sadia, devendo fazer parte de uma famlia 37, deve o magistrado utilizar-se de cautela antes de julgar improcedente um pedido de adoo por pais estrangeiros, no raras vezes dispostos a adequadamente educar crianas privadas do convvio familiar. Nesta linha, como j apontado, a Conveno de Haia, em seu primeiro artigo, consigna que os pases signatrios devem instituir medidas a fim de assegurar que as adoes por pais estrangeiros sejam feitas primando pelo interesse superior da criana e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como buscando prevenir o sequestro, a venda ou o trfico infantil. Desta feita, ante os argumentos trazidos a lume, tem-se que a adoo internacional no deve ser genericamente combatida. H que se verificar cada caso em particular para que, ento, se analise se os interesses da criana sero devidamente protegidos e respeitados38. No se discute que a matria complexa e exige sensibilidade do julgador, para que o adotando no seja inserido em sociedade racial diferente que apresente alto ndice discriminatrio39, ou mesmo que no seja dada a prelao a casal estrangeiro advindo de pas com conflitos tnicos ou religiosos. De toda a sorte, deve-se buscar o quanto possvel o ingresso do infante abandonado em famlia substituta, mesmo estrangeira, se os requisitos legais forem atendidos e no houver impedimentos para a autorizao. O fato de haver organizaes criminosas que se utilizam do instituto da adoo internacional para cometer delitos deve gerar atuao do Direito Penal em face das mesmas, ao invs de ser combatida, de pronto, toda e qualquer hiptese da modalidade de adoo em estudo, que tem como escopo nico viabilizar a realizao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Dias40, nesta trilha, alega ser necessrio revitalizar o instituto, e agilizar o seu processamento, pois a injustificvel demora subtrai a possibilidade de crianas com idade mais avanada serem adotadas. Entende ela ser essencial a desmistificao das adoes internacionais, erroneamente interpretada como se se estivesse fazendo trfico de crianas, ou pior, venda de seus rgos41. Maria Helena Diniz42, nesta quadratura, alude a julgado favorvel adoo transnacional em caso de criana relegada h anos por sua progenitora, sendo que, no obstante ser situao de carter excepcional, a modalidade de adoo em comento era medida que efetivamente viria em favor do adotando 43. No mesmo sentido, os seguintes arestos: ADOO INTERNACIONAL Pressupostos Excepcionalidade Cabimento mesmo havendo casais nacionais A releitura da norma menorista no conduz interpretao de que o casal estrangeiro, que preenche os pressupostos legais deva ser arredado, invariavelmente quando existem pretendentes nacionais, principalmente quando j desenvolveram forte afeto ao menor, cujo interesse deve ser preservado. Casos
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Artigo 1, III. Artigo 4, II. 37 Artigo 227. 38 LEAL JNIOR, Joo Carlos; PIRES, Natlia Taves. Adoo internacional no ordenamento jurdico brasileiro: um exame sob o prisma do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, Revista do Direito Pblico, Londrina, v.3, n.1, jan./jul. 2008. 39 PINHO, Marco Antnio Garcia de. Da adoo internacional. Disponvel em: <http://www.iuspedia.com.br>. Acesso em: 10 maio 2010. 40 DIAS, M. Berenice. Paz Para a Infncia do Mundo. Disponvel em: <http://www.mariaberenicedias.com.br> Acesso em: 15 out. 2007. 41 Ibid. 42 DINIZ, op. cit. 43 Adoo Internacional Criana Colocao em famlia substituta Admissibilidade Menor que h muito se encontrava em estado de abandono, sem receber visitas de sua genitora Omisso e negligncia da me biolgica comprovada com a demonstrao de que os demais filhos tambm vivem em estado de desagregao familiar, merc de maus-tratos, abusos fsicos e sexuais. Ementa da Redao: Embora se trate de medida excepcional, cabvel a adoo internacional de menor que h muito se encontrava em estado de abandono e institucionalizado, sem receber visitas de sua genitora que, no possui condies fsicas e psicolgicas para a criao daquele, agindo com omisso e negligncia, mormente quando comprovado que os demais filhos tambm vivem em estado de desagregao familiar, merc de maus-tratos, abusos fsicos e sexuais. Ap. 2003.001.29416 Segredo de Justia 8 Cm. J. 18.12.2003 rel. Desa. Odete Knaack de Souza DORJ 03.06.2004 (DINIZ, op. cit., p. 509).

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isolados que abalaram o instituto de adoo internacional, no devem servir como escusa para frustrar o pedido, sendo injusto obstar que o infante desfrute de melhor qualidade de vida em pas desenvolvido. Inteligncia dos artigos 28, 31 e 198, VII do ECA. Apelao provida. Deciso unnime. 44 ADOO Criana Casal Estrangeiro Pretendida obstaculizao do ato pelo tardio interesse do casal brasileiro, sob o argumento de preferncia dos nacionais Inadmissibilidade, mormente se o casal do exterior satisfez todos os requisitos exigidos em lei, inclusive cumprindo satisfatoriamente o perodo de adaptao.45-46 Assim, v-se que, ainda que de forma lenta, os Tribunais ptrios tm caminhado no sentido da concesso do pleito de adoo internacional quando restarem demonstradas, no caso concreto, as proficuidades desta modalidade, que se busca defender no presente trabalho. 47 Como apontado em interessante acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, na adoo, a esta altura, no se buscam crianas para pais; ao revs, buscam-se pais para crianas. A adoo no se presta satisfao do desejo de um casal, mas efetivao de um direito da criana, de ser cuidada e educada no seio de uma famlia - e isso de ndole constitucional48. Ademais, o legislador agora estabeleceu, no 2 do artigo 19 do ECA que a permanncia da criana e do adolescente em programa de acolhimento institucional no se prolongar por mais de dois anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciria. Assim, merece, doravante, especial ateno o instituto da adoo, respeitado, por certo, o preenchimento dos requisitos assentados em lei. Posto isso, tomando-se em considerao os apontamentos doutrinrios e jurisprudenciais colacionados no presente estudo, infere-se que a modalidade transnacional de adoo prtica que no deve ser encarada como algo aprioristicamente negativo 49. Devem ser sopesadas, caso a caso, as situaes apresentadas. Observar as formalidades legais, aliando-se a isso a cooperao interestatal, pode ser sada plausvel para o tema em anlise, isto , a adoo internacional. CONCLUSO Ante a pesquisa levada a cabo, em sede de consideraes finais, possvel concluir que j h algum tempo houve a sensibilidade, por parte do legislador, de que as crianas deveriam ter seus direitos garantidos, e isso em superioridade aos dos indivduos possuidores de discernimento e capazes de se defender, devendo, dessa maneira, ser preservados, com maior cautela, pela simples razo de serem seres em desenvolvimento, na maioria esmagadora das situaes parte hipossuficiente, rompendo com o passado, eis que, anteriormente, no eram considerados sequer cidados. Com o surgimento da Constituio Federal de 1988, enfim, e com a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, em 1990, proporcionou-se s crianas e adolescentes do Estado brasileiro tutela jurdica justa e digna de aplausos, tendo sido instituda a doutrina da proteo integral e catalogando-se nos referidos diplomas as garantias conferidas aos infantes.
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Apelao Cvel 594039844, 8 Cmara Cvel, TJRS, j. 26.05.1994, rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Apelao 25.845, Cmara Especial, TJMT, j. 30.01.2001, Rela. Desa. Shelma Lombardi de Kato. 46 Tambm favorvel adoo internacional, o seguinte acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Adoo casal estrangeiro Preenchimento de todos os requisitos exigidos por lei para o procedimento - Admissibilidade - Fato de ser dada preferncia a casal brasileiro no pode prevalecer em situaes que tragam maiores vantagens para o adotado em obter uma vida melhor (Apelao, Processo n 635/96, TJRJ, Rel. Des. Paulo Srgio Fabio DORJ 04.06.1998). 47 Adoo internacional Suspenso do ptrio poder Caracterizao de abandono Procedncia do pedido Adoo internacional cumulada com destituio de ptrio poder Omisso e negligncia da genitora Menor institucionalizado Comprovado estado de abandono do adotando Sentena de procedncia Tem-se, no caso, por medida mais salutar a colocao do menor em famlia substituta. Desprovimento do recurso. (Apelao 2003.001.29416, 8 Cam. Cvel, TJRJ, 1 ementa, Rela. Desa. Odete Knaack de Souza j. 18.12.2003). 48 Adoo. Inexistncia de qualquer desrespeito ao ordenamento jurdico, no processo de colocao da criana no lar substituto dos apelados. Recurso improvido. (Apelao n 38.224 -015, Cmara Especial, TJSP, Rel. Des. Dirceu de Mello, j. 13.02.2007). 49 WEBER, op. cit.

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No obstante a previso legal das preditas garantias, no raras vezes deixa-se de se observar, na prtica, sua aplicao, situao que implica manifesta divergncia entre o que pregam as leis e a realidade ftica. Desta maneira, indispensvel que as regras contidas nos diplomas encimados sejam efetivamente adimplidas, para que, assim, possa haver justia e isonomia na vida das muitas crianas e adolescentes que se encontram em situao de desamparo. O que se busca, portanto, a viabilidade da insero em famlia substituta, j que, tal sada, na maioria das vezes, eficaz. Desta forma, percebe-se que aps a superao de sua fase individualista, encontrada notadamente quando de sua gnese, a adoo passou a ser insofismavelmente uma instituio de solidariedade social, que almeja cumprir com seu papel social, sempre devendo ser tido em primeiro plano o interesse do adotando. Por tal razo, de grande valia e necessidade o estudo do instituto da adoo, vez que detm crucial importncia na sociedade brasileira, especialmente se considerada a realidade social no Brasil vivida. Neste passo, no que tange adoo internacional, em que pese ser por muitos combatida, sob argumentos tais como o de acobertar delitos como o trfico internacional de crianas, ou ainda a explorao da prostituio infantil em pases outros, necessrio, preliminarmente, levar-se em considerao as vantagens que podem decorrer de tal modalidade de adoo, no sendo certo se basear to-somente nos aspectos negativos que podem ser almejados por pessoas de m-f por meio daquela. Registre-se que, como com qualquer instituto jurdico, sempre ser possvel a existncia de desvio de finalidade, mormente por intermdio de procedimentos fraudulentos, o que, assim como em qualquer campo do Direito, no remove as reais proficuidades do instituto, cabendo ao ordenamento jurdico instituir mecanismos apropriados para, assim, impedir seu uso de forma errnea e desvirtuada. No deve a adoo internacional ser alvo de pr-conceitos e discriminao antecipada, sob pena de ser criado um nacionalismo aviltante e prejudicial ao desenvolvimento do pas. Ora, como sublinhado, no se pode permitir descuido quanto aos requisitos e peculiaridades imanentes ao instituto, sendo dever do Poder Pblico executar todo o controle essencial a fim de que no ocorram distores quanto ao que determina o texto legal. Deve-se ter em vista, por derradeiro, o to destacado carter humanitrio que detm o instituto da adoo, j que, por meio da mesma, busca-se conceder a possibilidade a crianas, sem quaisquer esperanas de um futuro promissor, de que venham a pertencer a um lar e integrar uma famlia, alterando, de modo irrefragvel, a realidade de tantos infantes desamparados, o que assola o Brasil h dcadas.

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REFERNCIAS

COSTA, Tarcsio J. Martins. Adoo Transnacional: Um Estudo Sociojurdico Comparativo da Legislao Atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. CURY, Munir; MARURA, Jurandir Norberto; PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. DIAS, Maria Berenice. Paz Para a Infncia <http://www.mariaberenicedias.com.br> Acesso em: 15 out. 2007. do Mundo. Disponvel em:

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______;______. O mito da adoo internacional, mbito Jurdico, Rio Grande, 53, maio 2008. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2846>. Acesso em: 03 fev. 2009.

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.401, p.319-355, jan./mar. 2009. MONTEIRO, W. Curso de direito civil: direito de famlia. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 1988. PINHO, M. A. Da adoo internacional. Disponvel em: <http://www.iuspedia.com.br>. Acesso em: 10 maio 2010.

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WEBER, L. O filho universal: um estudo comparativo de adoes nacionais e internacionais. Direito de famlia e cincias humanas - caderno de estudos, 2, p.119-152, 1998.

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A TENDNCIA JURISPRUDENCIAL BRASILEIRA ACERCA DA COBRANA DE DVIDA DE JOGO CONTRADA POR BRASILEIRO NO EXTERIOR JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA1 PATRICIAAYUB DA COSTA LIGMANOVSKI 2 RESUMO: Estuda e comenta a jurisprudncia brasileira acerca da possibilidade de homologao de sentena estrangeira e concesso de exequatur a carta rogatria referente a ao de cobrana de dvida de jogo contrada no exterior por brasileiro. Para tanto, discorre sobre o Direito Internacional Privado e o conflito de leis espaciais nas relaes de ordem privada e sobre a aplicao das regras de conexo. Analisa os limites para o reconhecimento de sentena estrangeira e concesso de exequatur a carta rogatria quando ofender a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Aborda a ordem pblica como limite execuo e reconhecimento de sentena estrangeira no Brasil e qual o posicionamento jurisprudencial acerca desse assunto. PALAVRAS-CHAVE: sentena estrangeira, ordem pblica e dvida de jogo.

Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Especialista em Educao. Professora na Universidade Estadual de Londrina. Advogada. Londrina PR 2 Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professora de Direito Internacional Privado na UEL. Advogada. Diretora do Instituto Paranaense de Relaes Internacionais INPRI.

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1 INTRODUO A presente pesquisa tem o objetivo de estudar e comentar jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia no Brasil acerca da dvida de jogo contrada no exterior. Inicia discorrendo sobre o Direito internacional privado e o conflito de leis espaciais nas relaes de ordem privada e sobre a aplicao das regras de conexo. Em seguida, comenta sobre a homologao de sentena estrangeira no Brasil pelo Superior Tribunal de Justia analisando os limites para o reconhecimento dessa sentena estrangeira quando ofender a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Posteriormente aborda a ordem pblica como limite homologao de sentena estrangeira no Brasil e qual o posicionamento da homologao de sentena estrangeira pelo Superior Tribunal de Justia e anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil relativa cobrana de dvida de jogo. 2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO NO BRASIL. Do princpio da soberania3 estatal decorre o direito de legislar de cada Estado soberano. As relaes jurdicas, especialmente as privadas, esto sujeitas aplicao de normas legais. Quando se tem relao jurdica entre pessoas de diferentes Estados, por exemplo, deve-se observar qual legislao ser aplicvel a esta relao. Jos Maria Rossani Garcez4 ministra que as leis fazem parte da expresso de soberania dos Estados. As leis so normas de comportamento com eficcia restrita ao territrio do Estado. Tal princpio resulta na inadmisso de que um Estado soberano e independente possa exercer jurisdio sobre outro igualmente soberano. Nesse momento, torna-se possvel, ento, que haja conflito entre as legislaes de Estados diferentes, mas que de alguma forma, esto conectados aos envolvidos na referida relao jurdica. Luiz Olavo Baptista5 explica que o conflito de leis nasce em razo de existirem muitas possibilidades de aplicao de diferentes ordenamentos para uma situao jurdica concreta em razo da vigncia espacial superposta. O Direito Internacional Privado (DIPRi) trata justamente desse conflito de leis espaciais. Para Irineu Strenger6 O direito internacional privado nasce do desenvolvimento, tomado pelas relaes de ordem privada entre os diferentes povos. Da diversidade de legislao surge o conflito de leis, portanto, cada vez que se hesita na aplicao de leis dos diversos pases, pe-se em movimento o direito internacional privado, a fim de determinar em que condies legais pode o problema ser resolvido. Joo Grandino Rodas e Gustavo Ferraz de Mnaco7 arrematam que O direito internacional privado ramo do direito pblico interno, razo pela qual se explica a grande diversidade de normas relativas a esta temtica, podendo cada Estado, no exerccio de sua soberania, ditar as regras de soluo de conflitos de lei no espao que entenderem mais consentneas ao seu ordenamento e aos ditames poltico-valorativos que desejarem a ele imprimir.

A verdade que, ainda que ultimamente se venha acentuando o fenmeno da abdicao ou enf raquecimento do conceito de soberania entre os Estados, o DIPr encontra-se alicerado nas regras da legislao interna de cada Estado, que servem para orientar a aplicao da legislao, nacional ou estrangeira aos casos conectados a mais de um sistema legal. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos bsicos de direito internacional privado. Porto Alegre: Sntese,1999, p. 13 4 GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos bsicos de direito internacional privado. Porto Alegre: Sntese,1999, p. 13 5 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 270, a. 76, p. 87-100, abr.jun. 1980, p. 87. 6 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. So Paulo: LTr, 2000, p. 33. 7 RODAS, Joo Grandino; MNACO, Gustavo Ferraz de. A conferncia da Haia de direito internacional privado: a participao do Brasil.Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p. 87.

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Vrios so os elementos de conexo que indicaro o caminho a ser tomado diante de uma questo conflitante de Direito Internacional Privado: a nacionalidade, o domiclio, a lei do lugar da execuo da obrigao, a lei do lugar do contrato, a lei pessoal do devedor, a lei do local do ilcito ou a lei escolhida 8 pelas partes. Segundo Nadia de Araujo9, em todos os sistemas jurdicos h regras criadas expressamente para essas categorias de situaes conectadas a mais de um sistema jurdico, que so chamadas de regras de conexo ou normas indiretas. Aplicando-se as regras de conexo, um juiz nacional pode se deparar com a aplicao de um direito estrangeiro ou ainda pode ocorrer de uma sentena estrangeira conectada com pessoas ou bens localizadas em territrio nacional necessitar ser cumprida no Brasil e para tanto, o Superior Tribunal de Justia analisar os requisitos legais da homologao e cumprimento dessa ordem judicial estrangeira em territrio nacional. 3 HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA E CONCESSO DE EXEQUATUR CARTA ROGATRIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Beat Walter Rechsteiner10 explica que as normas de direito internacional privado indicam o direito aplicvel a uma relao jurdica de direito privado com conexo internacional. Para sua aplicao, depende de uma autoridade judiciria ou de um rgo internacional competente. A sentena ou ordem proferida por um juiz estrangeiro no pode ingressar 11 no sistema jurdico brasileiro sem antes ser verificada sua compatibilidade com as normas aqui estabelecidas, devendo, dessa forma, passar pelo controle de legalidade antes de ser cumprida aqui. Flvia Pereira Hill12 ministra que A homologao de sentena estrangeira consiste em ato formal de reconhecimento de julgado estrangeiro, a fim de que este produza seus efeitos em territrio nacional. Com efeito, trata-se de instrumento de cooperao jurdica internacional. Isso porque a funo jurisdicional, por ser uma emanao da soberania estatal, informada pelo princpio da aderncia ao territrio. Diante disso, cada Estado est investido de poder jurisdicional nos limites de seu territrio, competindo s autoridades judicirias nacionais, em princpio, conhecerem das causas que nele tenham sede. Essa a razo pela qual a sentena estrangeira, a princpio, no possui eficcia em territrio diverso do qual foi prolatada. O Superior Tribunal de Justia (STJ) o rgo competente para a homologao de sentenas estrangeiras, bem como a conceder o exequatur cartas rogatrias, como disposto no art. 105, I, i, CF, a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004. Antes essa competncia era do Supremo Tribunal Federal (STF). No caber ao Ministro Presidente do STJ (art. 4 da Resoluo n. 09/2005 do STJ) reexaminar o mrito da deciso do juiz estrangeiro, ou seja, no objeto de cognio da autoridade judiciria interna a aplicao correta do direito pelo juiz aliengena 13. Ele deve ficar adstrito s formalidades e requisitos previstos no art. 5 da Resoluo 09/2005 do STJ. Art. 5 Constituem requisitos indispensveis homologao de sentena estrangeira: I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
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A autonomia da vontade das partes, no direito internacional privado, significa que as prprias partes podem escolher o direito aplicvel. O elemento de conexo aqui a prpria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um negcio jurdico de direito privado com conexo internacional. (RECHSTEINER, 2006, p. 149) 9 ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 4 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 37-38. 10 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 221. 11 Conforme o direito costumeiro internacional, nenhum Estado est obrigado a reco nhecer no seu territrio uma sentena proferida por juiz ou tribunal estrangeiro. Na prtica, porm, os Estados, em regra,reconhecem sentenas estrangeiras, desde que cumpridos determinados requisitos legais na espcie. (Rechsteiner, 2006, p. 269) 12 HILL, Flvia Pereira. A homologao de sentena estrangeira de acordo com a Resoluo n 09/05 do STJ. Disponvel em http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/29413/Homologa%C3%A7%C3%A3o_Senten%C3%A7a_Estrange ira_Acordo_Res._9_STJ.pdf?sequence=1, acesso em 09 de maio de 2011. 13 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 269.

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III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada detraduo por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Assim, para que um estrangeiro que tenha acionado um nacional que possui bens to somente no Brasil e tenha contra ele uma sentena estrangeira condenatria, dever iniciar um processo 14 de homologao da sentena estrangeira perante o STJ, seguindo as instrues da Resoluo n. 09/2005 do STJ. Aps a homologao da sentena condenatria estrangeira, constitui-se em ttulo executivo judicial (art. 475-N, VI, CPC) e a sua execuo se dar por meio de carta de sentena extrada dos autos da homologao a ser executada perante o juiz federal competente (art. 109, X, CF e art. 12 da Resoluo n. 09/2005 do STJ). No entanto, a sentena estrangeira no poder ser reconhecida ou concedido exequatur a carta rogatria pelo STJ quando ofender a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes (art. 17 da LICC e art. 6 da Resoluo n. 09/2005 do STJ). 4 A ORDEM PBLICA COMO LIMITE AO CUMPRIMENTO DE DECISO JUDICIAL ESTRANGEIRA. Esse estudo objetiva analisar a ordem pblica como limite da homologao de sentena estrangeira e concesso de exequatur a carta rogatria, especificamente em relao s dvidas de jogo contradas por brasileiros no exterior. Para tanto, faz-se necessrio buscar doutrinariamente o conceito de ordem pblica, uma vez que se trata de norma de contedo aberto. Maristela Basso15 assinala que a noo de ordem pblica deve atender s necessidades econmicas de cada Estado nos planos poltico, jurdico, econmico e moral. Assim sendo, para analisar os casos concretos luz da ordem pblica deve-se levar em conta que em nenhuma lei ser encontrada o que ordem pblica; a ordem pblica aferida pela mentalidade e sensibilidade mdias de uma sociedade em determinado tempo e perodo; o intrprete e aplicador da lei no tem como distinguir a ordem pblica dentro do sistema jurdico de seu Estado; e os tribunais devem rejeitar o que a mentalidade da sociedade mdia de determinado perodo ache chocante. Guido Soares16 conceitua ordem pblica como conjunto de normas e princpios que no permitem serem afastados por outros de outros sistemas. a lei local, que se impe de maneira absoluta e taxativa, impedindo que a vontade das partes ou leis estranhas ao foro disponha sobre a matria por ela regulada. Conforme os ensinamentos de Irineu Strenger, ordem pblica pode ser conceituada como o conjunto de normas e princpios que, em um momento histrico determinado, refletem o esquema de valores essenciais, cuja tutela atende de maneira especial cada ordenamento jurdico concreto 17. Ou seja, a ordem pblica varia no tempo e no espao. Jacob Dolinger18 conclui que [...] o princpio da ordem pblica o reflexo da filosofia scio-poltico-cultural de toda legislao, que representa a moral bsica de uma nao e que protege as necessidades econmicas de cada Estado. A ordem pblica encerra, assim, os planos filosfico, poltico, jurdico, moral e econmico de todo Estado constitudo. (...) A ordem pblica se afere pela mentalidade e pela sensibilidade mdias de determinada sociedade em determinada poca. Deve-se considerar ainda que alguns autores distinguem ordem pblica interna de internacional, como se demonstra a seguir. Franz Despagnet19 as diferencia na medida em que a ordem pblica interna somente

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A natureza do processo de homologao da sentena estrangeira jurisdicional, e aquele que provoca a atividade jurisdicional prope uma verdadeira ao, a ao homologatria com rito especial perante o Superior Tribunal de Justia. (Rechsteiner, 2006, p. 279) 15 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 262. 16 SOARES, Guido F. S. A ordem pblica nos contratos internacionais. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 55, a. 23, p. 122-129, jul. - set. 1984, p. 122. 17 STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. So Paulo: LTR, 1996, p. 215. 18 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 386.

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aplicada aos nacionais e a internacional tanto a nacionais quanto estrangeiros, j que visa o interesse coletivo do Estado por meio de legislao que ser aplicvel a todos que estiverem em seu territrio. A ordem pblica internacional existe no plano do direito internacional privado, nos ensinamentos de Maristela Basso20, impedindo e condicionando a aplicao do direito estrangeiro; o reconhecimento dos atos praticados, declaraes de vontade de fatos ocorridos no exterior e a execuo de sentenas proferidas por tribunais estrangeiros. Por outro lado, Maria Helena Diniz 21 defende que ordem pblica o conjunto de normas essenciais convivncia nacional no comportando dicotomia. J Pierre Lalive22 vai alm da dicotomia acima elencada para dissertar sobre ordem pblica transnacional que seria invocada para salvaguardar a moralidade em relaes comerciais internacionais relacionadas a questes de interesse da sociedade internacional, como prticas contratuais destinadas a facilitar o trfico de drogas, de armas, seqestros, assassinatos, ou, a subverso de leis imperativas de um Estado soberano e violaes aos direitos humanos. Jacob Dolinger23 traz ensinamento de Amilcar de Castro que defende que a ordem social ou ordem pblica uma e indivisvel, mas como pode ser agredida de dois modos, por ataques provenientes de situaes diversas, sempre defendida por dois modos. A terminologia empregada por Brocher deu lugar a supor-se haver duas espcies de ordem pblica, quando isto inconcebvel. Diferena se encontra nos meios de defesa da ordem pblica, no nesta em si mesma, que no pode deixar de ser uma s, sempre original, mpar e indivisvel. Por ser mutvel, a ordem pblica passou por dificuldade em seu conceito operativo para sua aplicao pelos efeitos restritivos ou limitativos lei estrangeira pelo juiz nacional. Maristela Basso 24 comenta que existe uma forte tendncia do juiz nacional em exagerar na aplicao da exceo da ordem pblica e declarar sem efeito a aplicao do direito estrangeiro. Significa, em muitos momentos, uma inclinao para a preferncia da prpria lei domstica em detrimento de Lex fori. Porm, esse no o pensamento ideal, Rechsteiner 25, por sua vez, explica que a ordem pblica s pode ser considerada violada quando o contedo da deciso proferida pelo juiz ou tribunal estrangeiro, ou o procedimento judicial que deu ensejo prolao da sentena, for incompatvel com os princpios fundamentais da ordem jurdica ptria. No processo de homologao devem ser diferenciados os requisitos materiais dos processuais, necessrios para que a sentena estrangeira possa ter eficcia jurdica no Brasil. Em deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal26, concluiu-se que a ordem pblica para o direito internacional privado a base social, poltica e jurdica de um Estado e considerada imprescindvel para a sua sobrevivncia e, assim, pode excluir a aplicao do direito estrangeiro. Para Maristela Basso27, ao Judicirio incumbe decidir se o direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional privado brasileira ou no admissvel no Brasil; se o ato realizado no exterior, a declarao de vontade ou o contrato firmado no exterior pode ou no ter eficcia no Brasil; se a sentena estrangeira pode ou no ser executada no Brasil.

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Apud AMARAL, Ana Paula Martins. Princpios norteadores dos contratos internacionais. 1999. 165fl. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Econmicas Internacionais) Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo, p. 80. 20 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 267. 21 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 426. 22 Apud AMARAL, Ana Paula Martins. Princpios norteadores dos contratos internacionais. 1999. 165fl. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Econmicas Internacionais) Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo, p. 8586. 23 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 397-398. 24 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 262. 25 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 282. 26 BRASIL. TJDF. EMBARGOS INFRINGENTES CVEIS : EIC 4492197 DF. Rel. Wellington Medeiros, julg.14/10/1998, rgjulg. 2 cmara cvel, publicado em DJU 10/02/1999, p.22. Disponvel em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3227604/embargos-infringentes-civeis-eic-4492197-df-tjdf, acesso em 2/05/2011 27 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 267.

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Rechsteiner28 complementa que a lei exemplifica os requisitos processuais para a homologao da sentena estrangeira. Qualquer violao da ordem pblica ocorrida durante o processo no estrangeiro conduz, inarredavelmente, ao indeferimento do pedido homologatrio pelo Superior Tribunal de Justia. Dessa forma, a sentena estrangeira deve se submeter s questes de legalidade e constitucionalidade, bons costumes, soberania, normas imperativas e de ordem pblica, seja interna ou internacional, a fim de que possa ser reconhecida pelo direito interno e aps, executada, quando necessrio. 5 TENDNCIA JURISPRUDENCIAL Um tema que demonstra a variao e evoluo da ordem pblica e consequentemente do reconhecimento ou no de sentena estrangeira e da carta rogatria perante o judicirio brasileiro a cobrana de dvida de jogo. No Brasil, a dvida de jogo no exigvel, tratando-se de obrigao natural. Ocorre que muitos brasileiros contraem dvida de jogo no exterior, em pases onde a cobrana lcita, mas esquivam-se do pagamento, e retornam ao pas imaginando que jamais podero ser cobrados, ou melhor, executados, em razo da legislao nacional. Existe, desse modo, coliso de ordenamentos jurdicos em relao exigibilidade da dvida de jogo. Maria Helena Diniz29 assinala que as dvidas de jogo so um exemplo de obrigao natural porque o Cdigo Civil no obriga o pagamento no se pode recobrar judicialmente uma quantia que voluntariamente se pagou, a no se que a quantia tenha sido obtida com dolo ou no caso ser um perdedor menor de idade. Carlos Roberto Gonalves30 elenca trs caractersticas das obrigaes naturais, quais sejam a) inexigibilidade do cumprimento, que consiste na ausncia do direito do credor de exigir que o devedor proceda ao cumprimento de obrigao natural; b) inexistncia do dever de prestar, j que a obrigao de prestar depende nica e exclusivamente da vontade do devedor que, se assim entender, pode proceder ao pagamento da prestao, todavia assim o far de forma voluntria, dada inexistncia de obrigatoriedade de prestao de obrigao de natural; c) inadmissibilidade de repetio em caso de pagamento voluntrio, uma vez que procedida prestao do dbito, bem assim tenha sido levada a efeito de forma espontnea e por pessoa capaz, no poder repetir o que se pagou. Em relao aos efeitos das obrigaes naturais, elencam-se: a ausncia da pretenso do credor para exigir seu adimplemento, a denegao da repetitio indebiti ao devedor que a realizou, a impossibilidade de novao e compensao - malgrado o assunto no seja pacfico - e a impossibilidade de fiana, bem assim a inaplicabilidade do regime normado no Cdigo Civil para os vcios redibitrios 31. O credor no pode exigir a dvida de jogo judicialmente, porm o seu adimplemento verdadeiro pagamento. Assim, cabe ao Judicirio brasileiro decidir se o direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional privada brasileira quanto dvida de jogo ou no admissvel no Brasil; se a dvida de jogo contrada no exterior ou o contrato que o brasileiro firmou no exterior tem ou no eficcia no Brasil; se a sentena ou carta rogatria para citao em ao de cobrana de dvida de jogo podem ou no ser executadas no Brasil. Quando a matria era de competncia do Supremo Tribunal Federal houve divergncia entre as decises do Ministro Marco Aurlio (binio de 2001-2003) que concedia exequatur s cargas rogatrias para processar domiciliado no Brasil a respeito de dvida de jogo contrada no exterior e as do Ministro Maurcio Correa que em agravos regimentais, reformou as decises anteriores invocando a ordem pblica 32. Em seus argumentos, o Min. Marco Aurlio do STF, na CR 9897/Estados Unidos da Amrica33, julgada em

28 29

RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 282. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2002, vol. 2, p. 69. 30 GONALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigaes: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2002, vol. 5, p. 11.
31

RIBEIRO, Antonio Dedeus Alves. O instituto das obrigaes naturais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 382, 24 jul. 2004. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5491. Acesso em: 1 maio 2011. 32 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 416. 33 STF, CR 9897/Estados Unidos da Amrica, j. 15/12/2001, DJ 04/02/2002, PP-00128. Ementa: DVIDA DE JOGO ATIVIDADE LCITA NA ORIGEM - AO - CONHECIMENTO CARTA ROGATRIA EXECUO

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15/12/2001, exps que a prpria administrao pblica incentiva o jogo oficializado no Brasil, o que um hipocrisia e dessa forma, a mais alta Corte do pas no poderia acobertar o enriquecimento ilcito de jogadores endinheirados que vo ao exterior para jogar e depois se negam a pagar alegando a ordem pblica. O Ministro ainda chama a ateno para a imagem do Brasil no exterior 34 que no pode ser prejudicada em razo dos jogadores brasileiros que no arcam com suas obrigaes licitamente assumidas no exterior (art. 9 da LICC), abusando da boa-f do Estado-irmo. J o Min. Mauricio Correa negou exequatur Carta Rogatria n. 10416 por meio de Agravo Regimental (CR 10416 AgR/EUA, julgada em 21/11/2003) nos seguintes termos: 8. No caso, o objeto da ao movida por Trump Taj Mahal Casino Resort refere-se dvida de jogo contrada por Carlos Buono - hiptese tipificada no ordenamento jurdico ptrio como contraveno penal (artigo 50 do Decreto-lei 3688/41) e inexigvel, conforme dispe o artigo 1477 do Cdigo Civil de 1916, aplicvel poca em que sucederam os fatos. 9. Por isso mesmo, entendo que a diligncia pretendida pela Justia rogante atenta contra a ordem pblica, o que impossibilita a concesso do exequatur , nos termos do RISTF, artigo 226, 2 (Cf. CR 5332 (Agr), Octavio Gallotti, DJ 02/06/93; CR 7424, Celso de Mello, DJ 1/08/96 e CR 7426, Seplveda Pertence, DJ 15/10/96). O Superior Tribunal de Justia no AgRg na CR 3198/US, julgado em 30/06/2008 decidiu pela concesso do exequatur, demonstrando seu posicionamento acerca do assunto. CARTA ROGATRIA - CITAO - AO DE COBRANA DE DVIDA DE JOGO CONTRADA NO EXTERIOR - EXEQUATUR - POSSIBILIDADE. - No ofende a soberania do Brasil ou a ordem pblica conceder exequatur para citar algum a se defender contra cobrana de dvida de jogo contrada e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretenses so lcitas. No mesmo sentido, foi o julgamento de ao de cobrana de ttulo de crdito (cheque) de brasileiro que o emitiu para pagamento de dvida de jogo nos Estados Unidos. Nesse caso, o Tribunal de Justia do Distrito Federal determinou a legalidade da cobrana nos Embargos Infringentes n 4492197/DF de relatoria do Des. Wellington Medeiros35. Maristela Basso36 ainda relata um julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que julgou vlido o crdito concedido por hotel estrangeiro a brasileiro para custear jogo de azar. O brasileiro emitiu um cheque para pagamento e depois sustou-o. O Des. Relator Sergio Luiz Grassi Beck ressalta que o judicirio brasileiro no pode chancelar essa atitude do brasileiro, sob pena de contrariar o interesse nacional, pois isso traria m fama ao pas. Assim, embora o tema se mostre controvertido, a tendncia jurisprudencial brasileira pela concesso de exequatur carta rogatria e homologao de sentena estrangeira de cobrana de dvida de jogo contrada por brasileiro no exterior, quando tal atividade for naquele pas de origem, lcita, aplicando-se, o art. 9 da LICC que determina que se aplique a lei do local de constituio da obrigao.

DEFERIDA. Ver ntegra da deciso no site http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%289897%2ENUME%2E+OU+9897%2E DMS%2E%29%29+E+S%2EPRES%2E&base=basePresidencia 34 Vale repisar: a inteno do legislador no foi no sentido de resguardar esbanjadores to inconseqentes quanto argutos, e assim, por vias transversas, prejudicar a imagem desgastada, vilipendiada do Pas, com dano irreparvel. Se o vezo, o mau costume pega, no h quem controle a repercusso dessa nefasta jurisprudncia, mormente nos dias de hoje, em que a notcia sempre to on line no mundo inteiro. No ser inverdica, ento, a notcia de que no Brasil possvel gastar-se no exterior sem arcar com custos, isso com o endosso definitivo, irrecorrvel do Supremo Tribunal Federal. Close para o devedor que, displicentemente, explica, mascando chicletes: devo, no nego, mas no pago porque a legislao do meu pas protege pessoas como eu. (STF, CR 9897/Estados Unidos da Amrica, Min. Marco Aurlio) 35 BRASIL. TJDF. EMBARGOS INFRINGENTES CVEIS: EIC 4492197 DF. Rel. Wellington Medeiros, julg.14/10/1998, rgjulg. 2 cmara cvel, publicado em DJU 10/02/1999, p.22. Disponvel em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3227604/embargos-infringentes-civeis-eic-4492197-df-tjdf, acesso em 01/05/2011. 36 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2009, p. 294-295. (Apelao Civel n. 70004571725, 2 Cmara Especial Cvel, Rel. Sergio Luiz Grassi Beck, j. 14/11/2002)

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REFERNCIAS AMARAL, Ana Paula Martins. Princpios norteadores dos contratos internacionais. 1999. 165fl. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Econmicas Internacionais) Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 4 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 270, a. 76, p. 87100, abr.-jun. 1980. BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2009. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2002, vol.2 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. GARCEZ, Jos Maria Rossani. Elementos bsicos de direito internacional privado. Porto Alegre: Sntese, 1999. GONALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigaes: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2002, vol. 5. HILL, Flvia Pereira. A homologao de sentena estrangeira de acordo com a Resoluo n 09/05 do STJ. Retirado do site http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/29413/Homologa%C3%A7%C3%A3o_Senten%C3%A 7a_Estrangeira_Acordo_Res._9_STJ.pdf?sequence=1 em 09 de maio de 2011. NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional Pblico. 2 ed. So Paulo: Atlas. 2008. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prtica.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. RIBEIRO, Antonio Dedeus Alves. O instituto das obrigaes naturais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 382, 24 jul. 2004. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/5491. Acesso em: 1 maio 2011. RODAS, Joo Grandino; MNACO, Gustavo Ferraz de. A conferncia da Haia de direito internacional privado: a participao do Brasil.Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. SOARES, Guido F. S. A ordem pblica nos contratos internacionais. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 55, a. 23, p. 122-129, jul. - set. 1984. STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. So Paulo: LTR, 1996. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. So Paulo: LTr, 2000.

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A PROTEO INTERNACIONAL CONTRA O HETEROSSEXISMO JULIANA PINHEIRO DA SILVA 2 RODRIGO DE ALMEIDA LEITE RESUMO: O presente trabalho desenvolveu um estudo sobre o heterossexismo, e de que forma os mecanismos internacionais de proteo aos direitos humanos podem servir como medida de combate a esta prtica. Neste sentido, observou-se que ainda que haja uma atuao de rgos da Organizao das Naes Unidas no combate ao heterossexismo, no h nenhum tratado ou conveno internacional especfica de combate discriminao em razo da orientao sexual, o que ocasiona um dficit na proteo internacional. Palavras-Chave: Heterossexismo. Proteo Internacional. Orientao Sexual.
1

Graduada em Relaes Internacionais pela Faculdade Integrada do Recife.

Mestre em Direito pela Universidade Clssica de Lisboa, Doutorando em Direito e Polticas da Unio Europia, pela Universidade de Salamanca. Professor e Coordenador do Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Semirido (UFERSA).

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1.

Introduo

Apesar de ainda ser pouco conhecido, o termo heterossexismo comeou a ser utilizado, principalmente por escritoras feministas homossexuais, entre os anos de 1970 e 1980, e passou a conectar ideologias anti homossexuais a opresso baseada no gnero (HEREK, 2004, p. 15). Ao considerar a normalidade da heterossexualidade nas vrias instituies da sociedade, tais como leis, governos e linguagem, outras expresses da sexualidade so consideradas desviadas. Dessa forma, o pertencimento a grupos inferiorizados implica a restrio, quando no a supresso completa e arbitrria de direitos e oportunidades (RIOS, 2009, p. 63) . E, por isso, gays, lsbicas e bissexuais se encontram fora da ordem legal, poltica, social e moral (FISH, 2008, p. 190) e se tornam vtimas annimas da opresso, como tambm vtimas de abusos pblicos e ostensivos de direitos humanos (WETZEL, 2001, p. 20) Percebe-se que, mesmo assim, at o comeo deste sculo, ao invs de oferecer proteo, o direito tendeu a ser discriminatrio a pessoas lsbicas, gays e bissexuais, sendo encontradas legislaes que negam tratamento igual destes indivduos aos heterossexuais (FISH, 2008, p. 183). Neste sentido, ser abordado neste trabalho o que se caracteriza por heterossexismo, e em que medida os instrumentos jurdicos internacionais e rgos da Organizao das Naes Unidas tm favorecido para que haja uma diminuio da prtica do heterossexismo no mundo. 1. O Heterossexismo O termo homofobia foi popularizado pelo psiclogo George Weinberg (HEREK, 2000), em 1972, que o definiu como medo de estar perto de homossexuais e no deixou de considerar uma forma de pre conceito de um grupo diretamente a outro, o que foi considerado um marco para Herek (2004, p. 8) e Prado (2010, p.8). O significado original do termo, ento, se caracterizou por um sentimento de medo, averso e repulsa (BORRILLO, 2009, p. 20), mas que expandiu com o passar do tempo para incluir quaisquer atitudes negativas a minorias sexuais (DERMER; SMITH; BARTO, 2010, p. 325). Borrillo (2010, p.14) ainda atenta para a mudana na problematizao da hostilidade a homossexuais, tanto epistemologicamente quanto politicamente. Essa modificao epistemolgica porque no se trata exatamente de conhecer ou compreender a origem e o funcionamento da homossexualidade, mas de analisar a hostilidade desencadeada por essa forma especfica de orientao sexual. Mas tambm poltica porque deixa de ser a questo homossexual (afinal de contas, banal do ponto de vista institucional), mas precisamente questo homofbica que, a partir de agora, merece uma problematizao especfica. exceo dos seus aspectos lingusticos, Herek (1991, p. 63) acredita que o termo tratado reflete pelo menos trs idias: que o preconceito anti-gay primeiramente uma resposta de medo, que irracional e disfuncional para os indivduos que a manifestam e que essencialmente uma aberrao individual e no um reflexo de valores culturais. A consequente caracterizao do homossexualismo, primeiro como uma categoria desviante pelas cincias mdicas e depois como uma categoria psicolgica, que o desejo, contribuiu para impor nos homens um quadro heterossexual apresentado, ele tambm como forma natural de sexualidade (WELZER-LANG, 2001, p. 467), se tornando uma expresso social tradicionalmente construda (NICELY, 2001). A discriminao sexual o produto da crena de que tudo que foge ao antro da heterossexualidade no normal, podendo, assim, ser entendido como estigma sexual. Este termo foi definido por Herek (2007, p. 907) como considerao negativa, status inferior e relativa impotncia que a sociedade coletivamente concorda sobre qualquer comportamento, identidade, relacionamento ou comunidade no-heterossexual. Fenmeno esse que fundamenta o heterossexismo (WELZER-LANG, 2001, p. 467), que considera determinada a condio de heterossexual de todo mundo (p.468; BORRILLO, 2009; FISH, 2008; DERMER; SMITH; BARTO, 2010, p. 327), como tambm usa as mesmas ferramentas do racismo e do sexismo (HEREK, 2000; NICELY, 2001; FISH, 2008), pois descreve um sistema ideolgico que lana a homossexualidade como inferior heterossexualidade (HEREK, 2000).

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No se pode, contudo, negligenciar que a relao umbilical entre sexismo e homofobia um elemento importantssimo para perceber a homofobia como derivao do heterossexismo (RIOS, 2009, p. 64), uma vez que este est geralmente associado percepo do risco da feminidade entre os homens, o que pode ser a causa raiz da homofobia (HARRIS, 2009, p. 433). Por esse motivo que Borrillo (2010, p.14) atentou para a mudana na problematizao da hostilidade a homossexuais, tanto epistemologicamente quanto politicamente. Essa modificao epistemolgica porque no se trata exatamente de conhecer ou compreender a origem e o funcionamento da homossexualidade, mas de analisar a hostilidade desencadeada por essa forma especfica de orientao sexual. Mas tambm poltica porque deixa de ser a questo homossexual (afinal de contas, banal do ponto de vista institucional), mas precisamente questo homofbica que, a partir de agora, merece uma problematizao especfica. Assim, o heterossexismo pode ser conceituado como a discriminao e a opresso baseadas em uma distino feita a propsito da orientao sexual (WELZER -LANG, 2001, p. 467), porm ele foca muito mais no nvel social, deixando as atitudes individuais parte (DERMER; SMITH; BARTO, 2 010, p. 328), pois as maiores instituies da sociedade fomentam o estilo de vida heterossexual em detrimento de outros (NICELY, 2001, p. 16). Ao entender o termo como uma ideologia cultural incorporada nas prticas institucionais que trabalham para a desvantagem de grupos sexuais minoritrios, at na ausncia do preconceito e discriminao individual (HEREK, 2007, p. 907), pode -se afirmar que se trata da discriminao experimentada por homossexuais e por todos aqueles que desafiam a heterossexualidade como parmetro de normalidade em nossas sociedades (RIOS, 2009, p. 60) e que tais instituies podem estar representadas pela religio, medicina e o direito (HEREK, 2007, p. 907). Assim, toda forma reivindicada de sexualidade que se distingue da heterossexualidade desvalorizada e considerada como diferente da doxa do sexo que se impe como modelo nico (WELZER -LANG, 2001, p. 468), pois ela a forma de sexualidade humana normal, inevitvel e verdadeira (AIRTON, 2009, p. 135). O heterossexismo decreta, assim, uma superioridade heterossexista (HARRIS, 2009, p. 442). Entende-se, assim, que a homofobia um termo que tende a destacar preconceitos individuais, em nvel micro ao invs de focar no preconceito, discriminao e opresses no nvel macro (DE RMER; SMITH; BARTO, 2010, p. 327), no contexto social, poltico e cultural (SZYMANSKI; KASHUBECK -WEST; MEYER, 2008, p. 512), tornando-se a guardi das fronteiras tanto sexuais (hetero/homo), quanto de gnero (masculino/feminino) (BORRILLO, 2010, p. 16) . Ao promover a heterossexualidade, o heterossexismo torna os gays, lsbicas e bissexuais invisveis na maioria das situaes sociais e quando eles conseguem obter alguma visibilidade, o heterossexismo interfere com hostilidade (HEREK, 2004, p. 15). Infere-se, portanto, que o heterossexismo um sistema de crenas que valoriza a heterossexualidade como inerentemente normal e superior (normalizando a heterossexualidade), como tambm baseada na suposio que todos so, ou deveriam ser, heterossexuais (he terossexualidade compulsria) (FISH, 2008, p. 185). Observa-se, diante do exposto, a existncia do binarismo classificatrio: antes representado pelo masculino/feminino, agora tambm se aplica heterossexualidade/homossexualidade (RIOS, 2009, p. 64), onde serve para ordenar um regime de sexualidades em que os comportamentos heterossexuais so os nicos se merecem a qualificao de modelo social e referncia para qualquer forma de sexualidade (BORRILLO, 2010, p. 16). Ao aplicar o pressuposto que identidades de gnero so naturais ou natureza humana e no uma construo ou atividade humana, os fenmenos sociais e polticos podem conduzir a efeitos polticos em termos de reproduo de status quo ou relaes de poder existentes (TRUE, 2001, 236). Assim, todas as vezes que essa diferenciao for ameaada, entrar em funcionamento um sistema de aes e reaes prvio ao indivduo, no qual ele est imerso, nele se reproduz, e este , ento, o carter institucional da homofobia como heterossexismo (RIOS, 2009, p. 64). nesse ponto que o heterossexismo cruza com o racismo e sexismo3, em um processo no qual esto presentes a estigmatizao e a invisibilidade (FISH, 2008, p. 182) que ocorrem no nvel estrutural, onde instituies da sociedade e sistemas ideolgicos legitimam e perpetuam o estigma sexual e os diferenciais em status e poder que ela cria (HEREK, 2007, p. 907).
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Foi definido por Borrillo (2010, p. 30) como ideologia organizadora das relaes entre sexo, no mago da qual o masculino caracterize-se por sua vinculao ao universo exterior e poltico enquanto o feminino reenvia intimidade e a tudo o que se refere vida domstica.

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O heterossexismo, ento, trata de sistemas que fornecem instrues racionais e operacionais que legitimam crenas sobre gnero, moralidade e perigo atravs das quais a homossexualidade e minorias sexuais so definidas como desviadas (...) (HEREK, 2004, p. 15), organizando um tratamento segregacionista segundo a orientao sexual (BORRILLO, 2010, p. 23), onde a heterossexualidade dada como natural (BORRILLO, 2010), inerentemente moral, virtuosa e segura (FISH, 2008, p. 2008). nas instituies da sociedade, como, por exemplo, as leis, que um conjunto de relaes hierrquicas se expressa e se perpetua por causa do heterossexismo (HEREK, 2004, p. 16). Isso se d porque todas as outras formas de sexualidade so consideradas, na melhor das hipteses, incompletas, acidentais e perversas; e, na pior, patolgicas, criminosas, imorais e destruidoras da civilizao (BORRILLO, 2010, p. 31). 2. 2. A Proteo Internacional Contra o Heterossexismo 3. 4. A abordagem a ser realizada neste tpico leva em considerao que quando se trata de proteo internacional, se estuda o mbito universal de proteo aos direitos humanos realizado pela Organizao das Naes Unidas, ainda que existam sistemas regionais de proteo aos direitos humanos (que pela especificidade do tema no sero aqui discutidos). 5. Neste sentido, sero tecidas consideraes sobre como a ONU trata a questo da proteo aos homossexuais. 2.1. Abordagens sobre direitos humanos aplicados aos homossexuais nas esferas da ONU Apesar de terem sido elaborados diversos tratados contra a discriminao (RAMOS, 2005, p. 53), no foi elaborado, at o momento, nenhum tratado contra a discrimi nao a homossexuais. Ao se perguntar este sistema internacional reconhece os direitos das lsbicas, gays masculinos, bissexuais e transgneros (LGBT)?, Sanders (2002, p. 14) atenta que nenhuma dos instrumentos internacionais de direitos humanos faz qualquer referncia a orientao sexual ou identidade de gnero. Salienta -se, tambm, que nenhuma outra categoria da populao excluda da fruio dos direitos fundamentais em razo de sua filiao a uma raa, religio, origem tnica, sexo ou qualquer o utra designao arbitrria (BORRILLO, 2010, p. 40). E, mesmo depois das atrocidades cometidas durante o Nazismo, onde diversas minorias foram exterminadas, incluindo homossexuais, a sexualidade no mencionada em lugar algum na Declarao (TAHMINDJIS, 2005, p. 11). Vale salientar que as convenes que sucederam a Declarao Universal dos Direitos Humanos tomaram como base o artigo 2, para que todos os seres humanos, sem distines, pudessem usufruir dos direitos sua dignidade. De acordo com o referido artigo: Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos reitera essa premissa, nos seus artigo abaixo: Artigo 2: Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os indivduos que se achem em seu territrio e que estejam sujeito a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, religio, opinio poltica ou outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra condio. [...] Artigo 26: Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua,

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religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao. importante frisar, no que diz respeito aos direitos humanos dos homossexuais, no h meno especfica sexualidade nas categorias enumeradas (TAHMINDJIS, 2005, p. 11), e que o termo sexo nos dois documentos se mantm controverso em sua interpretao, pois algumas instituies internacionais como a Unio Europia, entendem a palavra como orientao sexual 4 e outras o consideram uma referencia mulher. Ressalta-se, no contexto da proteo aos homossexuais, a atuao da Unio Europia no que diz respeito luta contra a discriminao devido orientao sexual. Foi por meio da Corte Europia dos Direitos Humanos que a ateno do direito internacional a lsbicas, homens gays e transgneros comea, no caso Dudgeon, em 1981, abolindo a lei de sodomia na Irlanda setentrional (SANDERS, 2002, p. 13). Nessa regio, o tema encontrado em tratados e legislaes e polticas especficas (SWIEBEL, 2009, p. 19). Por outro lado, as tentativas de colocar a discusso dos direitos LGBT na agenda da ONU , e definir os problemas de orientao sexual como matria, tem encontrado resistncia, e por isso dificultado reconhecer esses direitos e incorpor-los nos trabalhos dos direitos humanos (SWIEBEL, 2009, p. 26). Embora esse fenmeno acontea, estabelecido no Pacto de Direitos Civis e Polticos que os Estados devem garantir esses direitos a todos os indivduos dentro do territrio (TAHMINDJIS, 2005, p. 11) Pode-se afirmar, contudo, que o reconhecimento legal dos direitos humanos dessa minoria sexual vem crescendo, sobretudo no Primeiro Mundo, pari passu com progressos da civilizao (MOTT, 2006, 511). Um caso que foi tido como marco para a legislao para os direitos internacionais homossexuais, criando jurisprudncia nesse tema, foi o caso Toonen versus Austrlia, em 1994. Nicholas Toonen, ativista dos direitos humanos homossexuais, contestou a lei da Tasmnia que considerava crime as relaes homossexuais. Por estar em evidncia, devido a sua atividade na promoo de direitos homossexuais e ao seu relacionamento com outro homem, Toonen alegava que a lei dava poderes polcia para investig-lo e investigar sua vida privada, alm de ser vtima de discriminao ao expressar sua sexualidade (COMMUNICATION, 2010, p. 2). Percebe-se, nesse contexto, que existe uma relao simbitica entre as leis internacionais e o sistema legal domstico (TAHMINDJIS, 2005, p.9). Nessa ocasio, dadas as lacunas do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos encontradas nos artigos 2, 17 e 26 (TAHMINDJIS, 2005, p. 13), o Comit dos Direitos Humanos da ONU estabeleceu que a Tasmnia, um dos estados da Austrlia, violara os artigos 2 e 17 5 (direito de privacidade) do Pacto citado acima. O Comit entendeu que, ao criminalizar as atividades sexuais de mesmo sexo, c onsentidas entre adultos, importa em discriminao e uma violao ao direito da privacidade (SWIEBEL, 2009, p. 27). Ento, ao julgar como discriminao de orientao sexual, uma contraveno ao direito de privacidade (KOLLMAN; WAITES, 2009, p. 5), constada no artigo 2 do Pacto (WETZEL, 2001, p. 19), incluiu-se a idia de que a discriminao baseada na orientao sexual era uma forma de discriminao baseada no sexo (SANDERS, 2002, p 14), ou seja, a referncia a sexo deveria abarcar tambm da idia da orientao sexual (TAHMINDJIS, 2005, p. 13). Essa acepo do Comit dos Direitos Humanos, resultado do julgamento do caso supracitado, tambm acatada pela Anistia Internacional, pois esta organizao considera a orientao sexual como dimens o fundamental da identidade humana e, sendo assim, deveria ser um direito humano bsico (WETZEL, 2001, p.20), assim como tambm reconhece o Alto Comissariado da ONU para Refugiados que interpretou similarmente a frase grupo social, no Tratado Relativo ao Status de Refugiados de 1950, como incluindo lsbicas e gays masculinos (TAHMINDJIS, 2005, p. 22). Sendo assim, o Comit, desde esse fato, tem includo uma preocupao com leis criminais anti-homossexuais em seus relatrios de reviso dos Estadospartes em conformidade com o Pacto (SANDERS, 2002, p. 30). No caso Toonen, ilustra-se assim um
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Para Borrillo (2010, p. 23), um componente da sexualidade enquanto conjunto de comportamentos relacionados com a pulso sexual e com sua concretizao. Se a atrao sexual dirigida para pessoas do mesmo sexo, designamos tal orientao por homossexualidade, se ela se inclina para o sexo oposto, trata-se da heterossexualidade; e ainda de bissexualidade, se o sexo do parceiro indiferente. 5 ARTIGO 17: 1. Ningum poder ser objeto de ingerncia arbitrrias ou ilegais en sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais s suas honra e reputao. 2. Toda pessoa ter direito proteo da lei contra essas ingerncias ou ofensas.

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avano, uma vez que a lei foi abolida, derrogando desta forma limitaes distintas das normas dos direitos humanos para as comunidades LGBT em uma situao domstica (TAHMINDJIS, 2005, p. 14). No obstante Borrillo (2009, p. 33) assinale que a orientao sexual, por si s, ainda oficialmente evocada como impedimento legtimo realizao de direitos, o Comit dos Direitos Humanos tem emitido uma srie de pronunciamentos que atentam para discriminao baseada na orientao sexual. De acordo com a International Jurisprudence (2010, p. 4), em 1993, o Comit criticou a Romnia por manter leis discriminatrias, incluindo a lei de sodomia que codifica a discriminao contra minorias sexuais, e tambm criticou as leis de sodomia dos Estados Unidos em 1994. A partir de ento, o rgo continuou a alegar a inconformidade legislativa com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos no Zimbabue, Chipre e ustria, pois suas leis foram consideradas discriminatrias no que se alude orientao sexual (p. 5). Ao mesmo tempo em que o Comit dos Direitos Humanos se apresenta como um dos principais atores na considerao das violaes de direitos humanos de homossexuais como matria de direitos humanos no direito internacional, rgos oficiais da ONU, como a Comisso dos Direitos Humanos e, seu rgo subsidirio, a Subcomisso Para Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias pouco tem feito a esse respeito. Em 1993 foi proposto por Louis Joinet, um dos membros dessa comisso poca, um estudo sobre novas formas de racismo e xenofobia para incluir a considerao da discriminao na base de orientao sexual (SANDER, 2002, p. 24), porm a recomendao no foi acatad a. Tambm na Conveno das Naes Unidas sobre Direitos Humanos em Viena em 1993 e na Quarta Conferencia da Mulher em 1995, apesar dos esforos, no conseguiram lograr incluir o termo orientao sexual em seus documentos finais. Dado que as resolues da Assemblia Geral da ONU so consideradas hoje uma importante etapa na consolidao de costumes de Direito Internacional dos Direitos Humanos, elas tem contribudo na formao de novas regras internacionais (RAMOS, 2005, p. 56). Nesse contexto, Brasi l tem pleiteado, junto a Assemblia Geral e aos membros das Naes Unidas, a adoo de uma resoluo sobre Direitos humanos e orientao sexual. Ela foi primeiramente colocada em pauta em 2003, e, embora a violao dos direitos humanos por causa da orientao sexual tenha angariado cada vez mais pases em sua causa, ela foi rejeitada pela Comisso dos Direitos Humanos pela terceira vez em 2006 (SWIEBEL, 2009, p. 26). Foi somente em 18 de dezembro de 2008 que a as perspectivas dos direitos humanos homossexuais comeou a ganhar visibilidade internacional com a Declarao das Naes Unidas Sobre Orientao Sexual e Identidade de Gnero, a declarao A/63/635. Neste documento, os sessenta e seis Estados signatrios afirmaram treze pontos, entre eles: o princpio da universalidade dos direitos humanos; o artigo 2 da Declarao Universal e do Pacto internacional de Direitos Civis e Polticos; o principio de no discriminao que exige que os direitos humanos se apliquem por igual a todos os seres humanos, independentemente de sua orientao sexual ou identidade de gnero; ratifica-se a preocupao com as violaes de direitos humanos por causa da orientao sexual ou identidade de gnero, condenando, em seguida tais violaes independente de onde aconteam, em particular o uso da pena de morte sobre esta base; e pedem para que os Estados, ao tomarem medidas principalmente legislativas ou administrativas, assegurem que a orientao sexual ou identidade de gnero no sejam, em qualquer circunstncia, base de sanes penais, em particular execues, prises ou detenes (DECLARAO A/63/635, 2010, p. 4). Observa-se, dessa forma, que apesar dos importantes desenvolvimentos legais e polticos apresentados, poucas provises legais para proteo dos homossexuais existem no direito internacional (KOLLMAN; WAITES, 2009, p. 6). Esses aparatos se tornam essenciais a partir do momento em que, no que diz respeito aos direitos humanos e civis dos homossexuais, necessrio aes pblicas em duas reas principais: a descriminalizao de atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo e a insero de uma legislao proibindo discriminao contra gays e lsbicas simplesmente por causa de sua orientao sexual (GENOVESI, 1995, p.22). Mesmo porque nos rgos da Carta das Naes Unid as, como a Comisso dos Direitos Humanos, no tem havido progresso real sobre a matria. Como se sabe, a ONU no tem existncia independente, nem poderes superiores aos dos Estados que a compem (ALVES, 1994, p. 135), por isso que, [...] para expandir as leis de direitos humanos internacionais para expressamente incluir as questes LGBT envolveria um interpretao mais ampla das normas de direitos humanos pelos rgos nacionais e

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internacionais ou a adoo de protocolos separados ou uma conveno especfica (TAHMINDJIS, 2005, p. 23). Necessita-se, portanto, da elaborao de um documento com efeitos jurdicos internacionais que iriam alm da declarao acima mostrada, pois ao aplicar a interpretao da palavra sexo nos tratados internacionais a partir da viso heterossexista, cria-se uma diferena sexual, onde se colocam os homossexuais em posio de desigualdade na distribuio de recursos e de direitos. CONSIDERAES FINAIS A homofobia uma das formas pelas quais as iniquidades se expressam internamente e essa desigualdade promovida para que o limiar entre hetero e homo no seja quebrado, e que a dominncia do heterossexualismo seja perpetuada em todas as relaes da sociedade. Por anos a homofobia foi tida como termo nico para expressar as formas de discriminao a homossexuais (gays do sexo masculino e lsbicas), contudo, a fim de incluir as outras formas de homossexualismo (bissexuais, travestis e transexuais), o termo preconceito sexual se tornou mais adequado, pois toma como base a orientao sexual do indivduo. Ao ser analisado em nvel macro, ou seja, no nvel social, o preconceito sexual pode ser encontrado de forma institucionalizada, como nos sistemas jurdicos. A esse fenmeno atribui-se o nome de heterossexismo, que consiste na idia de que todos os seres humanos so heterossexuais, devido ao estigma sexual enraizado na sociedade e, em cima desta perspectiva, leis e normas so criadas, mantidas e aplicadas, com base na orientao sexual. A utilizao da lgica dos direitos humanos, incluindo a elaborao de tratados, como ferramenta de combate s ameaas segurana humana pode contribuir para classificar as aes baseadas no preconceito sexual como violao internacional. No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos foi institudo um consenso tico entre os Estados signatrios de parmetros mnimos de proteo dignidade humana de suas populaes, conferindo-lhes deveres nas questes a ela relacionadas. Entre esses deveres, os mais relevantes s causas dos direitos de indivduos de orientao sexual diversa da heterossexual, esto o direito vida, privacidade e liberdade de expresso e opinio. Por sua vez, no foi encontrado nenhum tratado internacional que mencionasse a discriminao por orientao sexual como uma violao aos direitos humanos. Isto posto, normas aceitas pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos se tornam a principal base de sustentao dos direitos humanos LGBT. Apesar de no mencionar orientao sexual em seu texto, seus artigos 2 e 26 rechaam qualquer manifestao discriminatria a grupos sociais e reafirmam a igualdade em direitos de todos os seres humanos. importante salientar a contribuio do Comit dos Direitos Humanos, criado com o pacto referido acima, no entendimento do termo sexo contido nos tratados. Essa instituio, em um caso internacionalmente reconhecido como marco para os direitos LGBT, Toonen versus Austrlia, considerou que a palavra sexo na conveno em que est submetida poderia ser abrangida para incluir o termo orientao sexual, no artigo 2 do Pacto, criando, assim, uma jurisprudncia internacional sobre o assunto. O direito privacidade tambm foi evocado como norma internacional que caberia para classificar o caso como violao dos direitos humanos. Alm disso, o Comit foi atuante em outros casos internacionais, condenando leis discriminatrias populao LGBT em diversas partes do mundo, chamando a ateno da comunidade internacional para violao dos direitos humanos com base na orientao sexual. Fora o Comit referido, e ainda no mbito das Naes Unidas, pouco tem sido feito para inserir a discriminao pela orientao sexual como violao internacional dos direitos humanos. Foi somente em 2008 que um documento, a Declarao das Naes Unidas Sob re Orientao Sexual e Identidade de Gnero (A/63/635), foi discutida e aceita por 66 pases. Por estar inserida no mbito da Assemblia Geral da ONU, e no ter sido contemplada por um maior nmero de adeses, como em uma conveno ou tratado, essa declarao no gera um consenso internacional sobre o tema e, por isso, no pode ser evocada como norma internacional.

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Ao colocar os indivduos LGBT margem dos sistemas jurdicos internacionais e nacionais, os Estados comprometem a dignidade dessas pessoas, pois eles no so aparados com leis e normas que possam atender suas necessidades bsicas de uma vida sem constrangimentos. Mais agravante que a omisso, a instituio de penalidades por apresentar uma orientao sexual que no a heterossexual. A discriminao pela orientao sexual, assim, se torna uma prtica legtima e colocam os homossexuais em situaes de desamparo, sendo vtimas de opresso por no poderem expressar sua sexualidade. Faz-se necessria, desta forma, uma ao mais enrgica por parte da ONU no respeito ao direito orientao sexual, atravs da criao de instrumentos jurdicos internacionais vinculativos e interpretativos, para que os Estados possam comear a despertar para a implementao destes direitos em nvel nacional.

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ANLISE DA EFETIVIDADE DO MECANISMO DE RETALIAO CRUZADA NO CONTENCIOSO DO ALGODO NA OMC BRASIL VERSUS EUA JULIANA VASCONCELOS MAIA LEMOS
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RESUMO O presente trabalho examina, na relao em que um pas em desenvolvimento demanda um pas desenvolvido perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC, a efetividade do mecanismo de retaliao cruzada. Analisa se o sistema de Soluo de Controvrsias da OMC, que pretende se pautar pela indistino quanto ao grau de desenvolvimento econmico dos Estados partes no litgio, consegue alar seus objetivos quando a demanda chega a vias da imposio de medidas punitivas de um pas de economia pequena em detrimento de uma grande potncia, como no contencioso do algodo entre Brasil e EUA. Neste sentido, observa a efetividade do mecanismo de retaliao cruzada, sob a tica dos possveis prejuzos acarretados a quem impuser a medida, atravs da constatao da sua (no) aplicao nos casos concretos em que houve autorizao. PALAVRAS-CHAVE: OMC; Retaliao Cruzada; Efetividade.

Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas FDA/UFAL. Bolsista CAPES. Integrante do Grupo de Estudos de Direito Internacional e Meio Ambiente - GEDIMA.

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1. INTRODUO A histria do sistema multilateral de comrcio originou-se no perodo ps II Guerra Mundial, quando os pases vencedores de tal conflito estabeleceram determinados valores que passaram ao status de fundamentais para a ordem internacional, tais como a manuteno da paz, a proteo do meio ambiente, a proteo dos direitos humanos, o liberalismo econmico e etc. No mbito econmico, o multilateralismo emergiu por meio do consenso quanto necessidade de se instituir rgos reguladores da economia mundial. Assim, ao trmino da Conferncia Monetria de Bretton Woods, decidiu-se pela criao do Fundo Monetrio Internacional (FMI), do Banco Internacional para a Reconstruo e Desenvolvimento (BIRD) e da Organizao Internacional do Comrcio (OIC). Apesar da instituio do FMI e do BIRD, a tentativa de criao da OIC foi frustrada diante da no apreciao pelo Congresso norte-americano da Carta de Havana, acordo constitutivo da pretensa organizao. A soluo diante da no criao da OIC foi a aprovao do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio GATT, que tratava-se de conjunto de normas, inicialmente, direcionadas para a reduo de tarifas alfandegrias. Ocorre que as matrias abarcadas pelo GATT eram insuficientes, bem como os mtodos para a soluo de controvrsias limitados, diante de seu carter exclusivamente diplomtico. Assim, em meio s insatisfaes geradas pelas problemticas do GATT, foi convocada uma rodada de negociaes comercias: a Rodada Uruguai. O resultado mais importante da Rodada do Uruguai foi a criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) em 1994. Em 1995, entrou em vigor a OMC, que deve ser entendida como uma Organizao Internacional composta por um sistema de regras de comportamento e organizao que ordenam o mercado mundial atravs da definio de comportamentos lcitos e ilcitos e da previso de mecanismos que garantam o cumprimento de suas normas. (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 51) Uma das principais evolues trazidas pela OMC foi o seu Sistema de Soluo de Controvrsias que deixou de ser baseado exclusivamente na diplomacia para haver a juridicizao do mecanismo. A controvrsia internacional surge quando um sujeito internacional efetua contra outro uma reclamao baseada numa obrigao concreta e a parte a que dirigida a rejeita. (VALEJO, 2009. p. 923) Assim, os mecanismos de disputas comerciais da OMC podem ser invocados sempre que um membro acreditar que a ao de outro quebra uma regra da OMC ou anula ou reduz os benefcios decorrentes de uma concesso negociada previamente. (LAMPREIA, 1995, p. 7) Neste sentido, o Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC organizado em torno de regras jurdicas, o que implica em maiores garantias para os pases em desenvolvimento, uma vez que o sistema diplomtico, como ocorria durante o GATT, permite aos pases economicamente mais poderosos impor suas vontades s naes menos desenvolvidas. No entanto, apesar do procedimento de soluo de controvrsias na OMC, aparentemente, no indicar vantagens aos pases em decorrncia do seu grau de desenvolvimento econmico, cumpre investigar se h realmente indistino com relao ao poder econmico das partes dentro do sistema, podendo tal fato ser observado atravs da anlise da efetividade das medidas punitivas passveis de serem impostas pela OMC. De modo que o estudo no tocante retaliao cruzada permite melhor apreciao do tema, pois se trata da medida punitiva mais grave presente nos textos da OMC e, assim, a que deveria possuir maior efetividade. Para tanto, importa trazer a questo realidade brasileira, de modo que a anlise minuciosa do Contencioso do Algodo poder ser esclarecedora, uma vez que se trata de controvrsia onde um pas em desenvolvimento demandou uma nao desenvolvida e que culminou na autorizao para a retaliao cruzada, objeto da pesquisa. 2. RETALIAO CRUZADA: TERMINOLOGIA, NATUREZA JURDICA E CASOS AUTORIZADOS Ab initio, de suma importncia a anlise das diversas terminologias que envolvem o mecanismo jurdico da suspenso de concesses ou outras obrigaes. Pois, apesar do presente trabalho utilizar a

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expresso retaliao, o ESC em momento algum se refere a este termo, empregando apenas a expresso suspenso de concesses e outras obrigaes. J na jurisprudncia do OSC, pode -se encontrar, sempre que se trata do tema, o termo contramedidas. (BRAZ, 2006 p. 88) Ocorre que a doutrina encontra-se dividida quanto terminologia preferida. Utiliza-se contramedidas, sano, sano comercial e retaliao. (BRAZ, 2006 p. 87/89) Neste sentido, a escolha pelo uso apenas dos termos suspenso de concesses e outras obrigaes e retaliao trata-se de opo metodolgica no intuito de facilitar o entendimento das idias trazidas, para que no sejam utilizadas diversas expresses que trazem em seu mago o mesmo significado. Alguns autores, assim como Celso Lafer (1998, p. 113), costumam empregar a expresso sano, no entanto, cumpre registrar que o fato de tal termo no ter sido o escolhido, no significa que o presente trabalho negue esta natureza da retaliao. Para Kelsen, a sano apresenta quatro caractersticas principais, trata-se de ato coercitivo, seu objeto a privao de um bem, quem aplica precisa estar autorizado por uma norma vlida e deve ser a conseqncia da conduta de um indivduo. Por fim, Kelsen determina que sanes so atos de coero que so es tatudos contra uma ao ou omisso determinada pela ordem jurdica. (BRAZ, 2006, p. 121) No mbito das relaes internacionais, a sano o ato coercitivo, autorizado pelo direito internacional, em resposta ao descumprimento de uma obrigao por parte do Estado. (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 110) Desta forma, resta clara a natureza jurdica sancionatria das suspenses de concesses ou obrigaes, uma vez que se trata de ato coercitivo que interfere nos interesses de outro Estado atravs da privao temporria de direitos legitimamente estabelecidos, efetuado por um ente internacional (OMC) competente conforme o Acordo Constitutivo da OMC em face da no-adequao, ou seja, do no cumprimento dos Acordos abrangidos pela Organizao Internacional. (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 113) Portanto, a retaliao decorre da responsabilidade internacional assumida pelos Estados no mbito da OMC, assim entendida como a responsabilidade pela prtica de um ato ilcito segundo as normas do direito internacional, em que o Estado que tenha causado o dano deva uma reparao adequada. (REZEK, 2008, p. 269) A retaliao revestida por algumas caractersticas, tais quais a unilateralidade, a temporariedade, a exceo clusula da nao mais favorecida e a limitao quantitativa e qualitativa. Ocorre que a retaliao pode tomar outra feio a depender da situao de fato. assim que a retaliao imposta no mesmo setor ao se tornar economicamente ineficaz ou impraticvel, gera ao demandado o direito de solicitar a suspenso de concesses ou obrigaes em outro setor includo no mesmo acordo comercial. Entenda-se mesmo acordo comercial como, no caso do comrcio de bens todos os listados no Anexo A1 do Acordo Constitutivo da OMC; no caso de comrcio de servios, o acordo referido ser sempre o GATS e no caso de direitos de propriedade intelectual ser o TRIPS. (BRAZ, p. 110) Art. 22.3 (b), ESC (Entendimento sobre Soluo de Controvrsias) - se a parte considera impraticvel ou ineficaz a suspenso de concesses ou outras obrigaes relativas ao(s) mesmo(s) setor(es), poder procurar suspender concesses ou outras obrigaes em outros setores abarcados pelo mesmo acordo abrangido; Ainda assim, o demandante poder encontrar muitas dificuldades, principalmente, quando for comercialmente dependente do demandado. Em tais hipteses de ineficcia ou impraticabilidade da suspenso de concesses ou obrigaes, poder ser autorizada a retaliao referente a um acordo completamente desvinculado daquele em que as medidas do demandado foram consideradas inconsistentes, (BRAZ, p. 111) tal instituto denomina-se retaliao cruzada e est presente no art. 22. 3 (c) do ESC. Art. 22.3 (c), ESC(Entendimento sobre Soluo de Controvrsias) - se a parte considera que impraticvel ou ineficaz suspender concesses ou outras obrigaes relativas a outros setores abarcados pelo mesmo acordo abrangido, e que as circunstncias so suficientemente graves, poder procurar suspender concesses ou outras obrigaes abarcadas por outro acordo abrangido;

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At a concluso desta pesquisa (abril/2011), a retaliao cruzada, considerada uma hiptese extrema, foi autorizada por apenas trs vezes, no caso CE Bananas (WT/DS 27)2 entre Equador e Comunidades Europias, no caso EUA Jogos de Azar (WT/DS 285)3 entre Antgua-Barbados e EUA e no caso Algodo (WT/DS 267) entre Brasil e EUA, este ltimo ser analisado de maneira mais detalhada em tpico posterior. 3. A EFETIVIDADE DA RETALIAO CRUZADA NA RELAO PAS EM DESENVOLVIMENTO VERSUS PAS DESENVOLVIDO No h dvidas de que a criao da Organizao Mundial de Comrcio e o surgimento do Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC implicou em mudanas positivas para os pases em desenvolvimento, pois, como j examinado, a capacidade econmica das partes passou a ter menor influncia nas decises proferidas pelo OSC, uma vez que, substituiu-se o sistema power oriented para o rule oriented. Porm, se bem que tenha havido certa evoluo no sistema de soluo de controvrsias, seria essa suficiente para alcanar a eficcia social? Desta forma, faz-se necessria uma distino entre a eficcia jurdica, relativa prpria ordem internacional, e eficcia social, em respeito aplicabilidade e seus efeitos extra jurdicos. Sarlet (2004, p. 229) afirma que a eficcia jurdica a possibilidade da norma vigente ser aplicada aos casos concretos, bem como de gerar efeitos jurdicos. Enquanto a eficcia social ou efetividade engloba a deciso pela aplicao da norma e o resultado concreto decorrente desta aplicao. Na verdade, o que no se pode esquecer que o problema da eficcia do direito engloba tanto a eficcia jurdica, quanto a social. Ambas a exemplo do que ocorre com a eficcia e a aplicabilidade constituem aspectos diversos do mesmo fenmeno, j que situados em planos distintos (o do dever-ser e o do ser), mas que se encontram intimamente ligados entre si, na medida em que ambos servem e so indispensveis realizao integral do Direito. (SARLET, 2004, p. 230). Para efeitos do presente estudo ser utilizada a noo de efetividade trazida por Sarlet, pois para a anlise das medidas punitivas impostas pela OMC faz-se necessrio ultrapassar uma viso exclusivista da norma legal para examinar os fenmenos jurdicos, polticos e socioeconmicos que garantem a sua utilidade e viabilidade social. A implementao da legislao no se separa do fenmeno jurdico, pois uma lei que no tenha nenhum efeito prtico induz a se pr em dvida o prprio Direito. (KRELL, 2004, p. 90) A Cincia do Direito, na concepo filosfica do culturalismo hoje dominante [...], uma cincia compreensivo-normativa do mundo do dever-ser, o que ultrapassa a viso de que tudo que no se vincular anlise das regras jurdicas no ser cincia do direito mas outro saber qualquer, ou seja, sociologia, antropologia, histria ou filosofia. (KRELL, 2004, p. 91) Partindo dos pressupostos acima estabelecidos, pode-se passar a compreenso da efetividade da retaliao cruzada. Pois bem, como j mencionado anteriormente, o principal objetivo da retaliao no mbito da OMC induzir o demandado a cumprir a deciso do OSC, e assim, enquadrar-se aos Acordos abrangidos pela Organizao Internacional. De acordo com dados fornecidos pelo Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, at o fim da presente pesquisa (set./2010), a OMC autorizou a retaliao por oito vezes. Os pases que j foram autorizados a retaliar so: Brasil, EUA, Unio Europia (UE), Canad, Japo, Chile, ndia, Coria, Mxico, Equador e Antigua. Destes, apenas EUA, UE, Canad e Japo realizaram a retaliao. Observe-se que apenas os pases considerados com alto grau de desenvolvimento econmico efetuaram a retaliao e como se ver adiante, tal fato no se trata de mera coincidncia. Essa evidncia se comprova com o estudo mais especializado, isto , quando se observam as autorizaes para a retaliao cruzada. A retaliao cruzada uma exceo dentre as suspenses de concesses ou

Contencioso em que a Comunidade Europia foi demandada sob o argumento de que possui um regime de importao, venda e distribuio de bananas que restringia a entrada das bananas produzidas por Equador, Honduras, Mxico e EUA. 3 Contencioso em que Antgua e Barbada demandaram os EUA informando que estes tomaram medidas que afetavam a prestao transfronteiria de servios e jogos de azar.

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obrigaes impostas pela OMC, pois, em regra, a retaliao deve ocorrer no mesmo setor em que consiste a reclamao do demandante. Esta autorizada em casos extremos, principalmente, quando o demandante comercialmente menos influente que o demandado, no intuito de que a punio cause algum impacto ao demandado para que este cumpra com suas obrigaes internacionais. (BRAZ, 2006, p. 111) Desta forma, a retaliao cruzada apenas foi autorizada por trs vezes, em todos os casos, quando um pas em desenvolvimento demandou um pas desenvolvido, seno vejamos, Equador contra CE, Antigua contra EUA e Brasil contra EUA. Ocorre que em nenhum dos trs casos os pases chegaram a efetuar tal instituto. Tal fato demonstra a fragilidade do recurso de retaliao cruzada, pois mesmo com a autorizao para imposio da suspenso de concesses e outras obrigaes, os demandantes optaram por no realiz-la, tendo em vista, a sua incapacidade de impor a medida, em decorrncia do temor pelos prejuzos que poderiam decorrer ao prprio demandante, com os quais pases em desenvolvimento no conseguem arcar. (BRAZ, 2006, p. 210) Isto porque, os efeitos de uma possvel retaliao ultrapassam o plano bilateral e repercutem de forma ampla em todo o sistema de comrcio internacional. O grau de interdependncia das obrigaes que os Estados-membros da OMC contraram faz com o que a retaliao afete o intercmbio comercial entre todos, e altere a prpria dinmica da cadeia produtiva. Os exportadores atingidos pela suspenso das concesses podem perder mercado para os seus competidores estrangeiros que se beneficiam, de forma abrangente, da totalidade das redues tarifrias havidas. (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 114) Desta forma, os membros que obtiveram autorizao para retaliar no a impe, por significar uma sano maior ao demandante que ao demandado, pois na prtica, a suspenso de concesses ou obrigaes implica na elevao de tarifas que encarecem os produtos importados atingidos, os quais muitas vezes so consumidos por grande parte da populao do pas autorizado a retaliar. (JUNIOR GABERLINE, 2009, p. 206) De fato, um Estado-membro que tenha a economia forte certamente no ser afetado caso outro membro, de economia comparativamente menor, o retalie. Mesmo que haja, por exemplo, a imposio de uma alquota de 100% em determinado produto, isto apenas ir redirecionar as exportaes daqueles produtos para outros pases e, com isso, compensar o comrcio afetado pela suspenso. No entanto, para o membro que imps a retaliao, muitas vezes esta elevao de alquotas, alm de no importar na reparao dos prejuzos sofridos, tambm poder prejudicar seus consumidores e os setores de sua economia que dependam das importaes atingidas pela medida retaliatria. (JUNIOR GABERLINE, 2009, p. 207) Assim, para o pas que adota o mecanismo de retaliao, principalmente a cruzada, a qual envolve diversos setores da economia, significa atirar nos prprios ps, impondo altos custos para a sua sociedade. (MAVROIDIS, 2003, p. 317) Para Alberto do Amaral Jnior (AMARAL JUNIOR, 2009, p. 115), os mecanismos existentes na OMC para assegurar a execuo das decises e garantir o ressarcimento dos danos favorecem os pases desenvolvidos por quatro razes: a retaliao, quando aplicada por pases desenvolvidos ao comrcio de pases em desenvolvimento, tendem a ser mais eficazes e exercer maior presso devido importncia de seu mercado consumidor; a retaliao, imposta pelas naes em desenvolvimento, lhes acarretam efeitos econmicos considerveis, dada a sua dependncia econmica; os pases desenvolvidos se abstm de executar as recomendaes, pois no h instrumentos que os forcem a proceder dessa maneira; as regras atuais incentivam a manuteno da medida incompatvel por um longo perodo, at que se concluam todas as fases do contencioso. Para Hudec, os pases em desenvolvimento nunca utilizam a retaliao, seja por reconhecerem que esta medida no surtir os efeitos desejveis ou por sua dependncia em relao ao pas alvo ser to grande a ponto de desencorajar a implementao da medida. (BRAZ, 2006, p. 211) Observe-se que muitas vezes para naes desenvolvidas mais vlido pagar os custos gerados pela retaliao a modificar sua poltica econmica interna para adequar-se aos Acordos da OMC. Levando-se em considerao que o instituto da retaliao cruzada objetiva forar o cumprimento dos Acordos da OMC, oferecendo um respaldo maior para que os pases em desenvolvimento consigam pressionar economias comparativamente maiores, observa-se que essa mesma diferena econmica fator

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impeditivo de que a mesma seja aplicada, diante de uma limitao ftica da capacidade de retaliar de certos pases. Conclui-se que a retaliao cruzada parece condenada ao insucesso, ainda que considere -se como seu nico objetivo o restabelecimento do equilbrio entre as partes. (BRAZ, 2006, p. 211) Quanto aos casos autorizados de retaliao cruzada, pode ser constatado que em ambos contenciosos no h sequer a imposio da retaliao, havendo a manuteno da medida ilegal pelo demandado. Em alguns casos, a manuteno da medida decorre de alguma contraprestao pelo demandado, no entanto, tal fato tambm reafirma a falta de efetividade da retaliao, uma vez que, alm da contraprestao no ser equivalente aos prejuzos acarretados pela manuteno da medida, os pases permanecem a descumprir os Acordos da OMC. (BRAZ, 2006, p. 213) Os remdios jurdicos na OMC, tal qual a retaliao cruzada, foram criados para assegurar que o Acordo da OMC fosse respeitado diante de uma lgica jurdica que privilegia garantir num sistema de integrao entre jogadores desiguais a igualdade jurdica. (MAVROIDIS, 2003, p. 318) Contudo, como amplamente analisado, no o que ocorre, havendo grande carncia de efetividade da retaliao cruzada como remdio jurdico da OMC. (AMARAL JUNIOR, 2009, p. 115) 4. A EFETIVIDADE DA RETALIAO CRUZADA NO CASO CONCRETO: CONTENCIOSO DO ALGODO NA OMC ENTRE BRASIL E EUA Tendo em vista as violaes aos Acordos da OMC efetuadas pela poltica agrcola norteamericana, o Brasil deu incio ao procedimento de soluo de contro vrsias DS267 Estados Unidos: subsdios ao algodo americano. A disputa em questo relaciona -se constatao por parte do governo brasileiro de que os EUA estariam infringindo o Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC), bem como o Acordo sobre Agricultura (AsA) Aps ultrapassar todas as fases do mecanismo de soluo de controvrsias da OMC, o Brasil venceu a disputa e os EUA foram condenados a adequar-se aos Acordos que vinham descumprimento. No entanto, os Estados Unidos no modificaram todos os termos determinados pela OMC de sua poltica agrcola. Desta forma, 06 de novembro de 2009, o Brasil solicitou autorizao ao OSC para iniciar a suspenso de concesses e outras obrigaes em face dos Estados Unidos e nos moldes estabelecidos pelos rbitros. Assim, no dia 19 do mesmo ms, a utilizao de tal mecanismo foi concedida. Portanto, pela terceira vez na histria da OMC foi autorizada a retaliao cruzada. O Entendimento sobre Soluo de Controvrsias da OMC (ESC), integra o Anexo II do Acordo Constitutivo da Organizao, que foi internalizado pela legislao brasileira atravs do Decreto n 1.335, de 30 de dezembro de 2004. No entanto, no que concerne a aplicao da retaliao, no havia quaisquer disposies no plano interno. Desta forma, uma vez que o Brasil recebeu autorizao para suspender concesses e outras obrigaes na rea de bens, servios e propriedade intelectual em relao aos Estados Unidos, necessitou adequar a sua legislao interna ao contexto de aplicao. Assim, em 11 de fevereiro de 2010, aps quase trs meses da autorizao para retaliar, foi publicada a Medida Provisria n 482, de 10 de fevereiro de 2010. Tal medida reformulou o projeto de lei n 1893, apresentado em 2007, passando a incluir disposies sobre mecanismos de suspenso de concesses ou outras obrigaes do Pas, relativas aos direitos de propriedade intelectual e outros, para os casos em que haja autorizao pelo rgo de Soluo de Controvrsias. Apenas em 24 de junho de 2010, a ento MP 482 foi convertida na Lei 12.270 e entrou em vigor. Neste sentido, nos termos da Medida Provisria n 482, em maro de 2010, o governo brasileiro atravs do Conselho de Ministros da Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX), iniciou o procedimento de retaliao s importaes de produtos americanos por meio da Resoluo de n 15, que publicou uma lista com 102 produtos que teriam as alquotas do Imposto de Importao elevadas aps trinta dias de sua divulgao. (VERSSIMO, 2010, p. B1) A maioria de produtos a integrar a lista de uma possvel suspenso de concesses ou outras obrigaes era de bens de consumo, pois o governo brasileiro tentava evitar danos indstria nacional, que depende de insumos, mquinas e equipamentos importados dos Estado Unidos. Desta forma, foram includos veculos, alimentos, produtos agrcolas, aparelhos eletrnicos, cosmtico, txteis e confeces. (VERSSIMO, 2010, p. B1)

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Segundo o jornal O Estado de So Paulo(VERSSIMO, 2010, p. B1), h poca, o Brasil declarava que o impacto comercial das medidas sobre os EUA era pequeno, importando o sinal poltico que as mesmas representavam. Assim, o governo brasileiro declarou que ao indicar a disposio de retaliar, esperava receber uma resposta concreta dos Estados Unidos para eliminar os subsdios. Logo aps a divulgao da primeira lista brasileira, ainda relativa a bens, o Brasil recebeu a visita de Michael Froman, conselheiro-adjunto de Segurana Nacional para Assuntos Econmicos Internacionais da Casa Branca, que afirmou a pretenso de celebrar acordo relacionado a interesses polticos do governo brasileiro, os quais no foram divulgados. No entanto, na realidade, os EUA informaram que no iriam alterar a sua Lei Agrcola4 atual (2008), ao menos at 2012. (CHACRA; MARLI, 2010, p. B4) Importante registrar que, em 2008, passou a vigorar nos Estados Unidos a nova Lei Agrcola, Food, Conservation and Energy Act, que no implicou em mudanas substanciais aos mecanismos de apoio agricultura apesar de incrementar o volume dos mesmos. (DANTAS, 2009, p. 170) Segundo Adriana Dantas (2009, p. 170): o mbito dos debates referentes ao texto da nova Lei Agrcola, a importncia de assegurar a compatibilidade dos instrumentos de apoio autorizados com as regras da OMC foi considerada, mas no prevaleceu. Desta forma, o Brasil deu prosseguimento ao procedimento de retaliao como medida de maior impacto, relativa extenso da represlia s reas de propriedade intelectual e servios, pontos mais sensveis para os EUA. Isto porque a possibilidade de quebra de patentes e de taxao sobre o envio de royalties de produtos audiovisuais e farmacuticos afeta de forma mais eficaz os pases desenvolvidos. (VERSSIMO, 2010, p. B3) Em 12 de maro do corrente ano, o CAMEX divulgou por meio da Resoluo de n 16, o enceto do procedimento de consulta pblica sobre as medidas de suspenso de concesses ou obrigaes do Pas, relativas ao direito de propriedade intelectual no tocante aos Estados Unidos. Tratava-se de Resoluo Adicional de n15 e objetivava consultar as partes interessadas, principalmente Associaes e Entidades de Classe, sobre quais direitos de propriedade intelectual deveriam incidir as medidas. Esta foi a primeira vez que a retaliao utilizando a propriedade intelectual aproximou -se de ser levada prtica. Segundo o presidente da Associao Brasileira de Propriedade Intelectual: Isso mexer num tabu, nunca se mexeu em propriedade intelectual. (VERSSIMO, 2010, p. B3) Observa-se em jornais da poca que o governo brasileiro afirmava que os setores includos na lista da retaliao estavam sendo imediatistas ao reclamarem da situao em que se encontravam e que deviam ajudar a pressionar os EUA. (LANDIM, 2010, B4) Ocorre que esta atitude implica em prejuzo aos setores atingidos da sociedade para a proteo do setor de agro-business, no caso, os produtores de algodoa. O que leva ao questionamento de at que ponto cabe a defesa de determinado setor em detrimento da sociedade. O Brasil ainda ressaltaria que apenas aceitaria um acordo com o governo americano, caso este apresentasse possibilidades consistentes e que a cotonicultura brasileira no precisaria da ajuda dos EUA para um fundo de apoio. (LANDIM, 2010, B4) Apesar das afirmaes do governo brasileiro, o incio do procedimento de retaliao foi adiado por duas vezes, atravs das resolues CAMEX de n 19, que adiou para 22 de abril, e de n 20, que efetuou novo adiamento, desta vez para 21 de junho de 2010. Para garantir estes adiamentos, o governo norte-americano suspendeu os subsdios agrcolas fornecidos pelos programas Genereal Sales Manager (102 e 103). No entanto, poucos dias aps o adiamento realizado pela resoluo CAMEX de n 20, os EUA voltaram a disponibilizar os recursos do programa de crdito exportao GSM, com outras condies, mas sem que o Brasil fosse consultado. Apesar das modificaes no programa terem sido efetuadas unilateralmente, sem avaliao do impacto das medidas pelo Brasil, os Estados Unidos afirmaram que tais mudanas deixaram o programa mais sensvel a os riscos do mercado. (LANDIM, 2010, B1) As negociaes entre EUA e Brasil continuaram at que, em 17 de junho de 2010, foi publicada a resoluo de n 47 do CAMEX, que aprovou os termos do Acordo -Quadro para uma Soluo Mutuamente Acordada para o Contencioso do Algodo na Organizao Mundial do Comrcio (WT/DS267). Negociado durante algumas semanas, este Acordo-Quadro no constitui a soluo final da controvrsia, mas segundo o governo brasileiro contm conjunto de parmetros importantes para um processo progressivo que almeja reduo substantiva dos efeitos negativos dos programas de subsdios norte-americanos.
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Farm Bill

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O Acordo cria um fundo de apoio aos cotonicultores brasileiros, onde o governo americano comprometeuse a cooperar com o valor de US$174,3 milhes anuais, alm de sugerir algumas modificaes na prxima lei agrcola americana que entrar em vigor em 2012 e derrubar a barreira sanitria contra a carne suna de Santa Catarina. Desta forma, a atual poltica agrcola americana de subsdios teve pouqussimas alteraes que no importam em redues considerveis que beneficiassem o mercado mundial, ao passo que o Brasil concordou em suspender a retaliao at 2012 em troca de alguns milhes anuais para um fundo de pesquisa em cotonicultura, que anteriormente j havia sido declarado como desnecessrio. Segundo o Brasil, uma vez concludo o processo legislativo que colocar em vigor a nova lei agrcola norteamericana em 2012, as partes examinaro as modificaes introduzidas naquela legislao e avaliaro a possibilidade de informar OMC que foi alcanada uma soluo mutuamente satisfatria para o contencioso. Portanto, resta claro que este ainda no foi encerrado. Diante da anlise da atuao brasileira quanto a uma possvel efetivao da retaliao cruzada, percebe-se que o Brasil pretendia utilizar tal medida apenas como forma de pressionar os Estados Unidos, sem que houvesse a pretenso de torn-la realidade. Isto porque, conforme apreendido durante o captulo anterior do presente trabalho, a retaliao poderia implicar maior sano ao Brasil do que ao prprio EUA. Cabe registrar que a retaliao cruzada sem dvida possui seus mritos. A lgica sobre a qual foi construda de inegvel valor, pois na ausncia de uma autoridade internacional capaz de fazer cumprir a deciso da OMC, atingir dentro do pas infrator outros setores suficientemente influentes para forar a mudana das condutas ilegais, atualmente a nica medida coercitiva disponvel dos pases em desenvolvimento nas contendas com os pases desenvolvidos, que so avessos a cumprir as decises do Sistema por eles mesmo criado. (TORRES, 2010) Todavia a sua efetivao tem um custo muito alto. Toda retaliao, invariavelmente, conforme j estudado, afeta a economia interna do prprio pas retaliador na medida em que se encarecem os produtos importados, podendo gerar desabastecimento interno, alm de todo o desgaste poltico e comercial envolvido, entre outras conseqncias, como uma possvel contra -retaliao. Observando-se que estas conseqncias so maximizadas quando um pas retalia outro de economia mais forte. (TORRES, 2010) Segundo Gregory Shaffer (BAPTISTA; CELLI JUNIOR; YANOVICH, 2007, p. 183), muito embora o sistema judicial da OMC seja caracterizado pelo legalismo procedimental e pela aplicao da lei, ele permanece sendo orientado pelo poder econmico na sua essncia. Visto que a retaliao um mecanismo que depende do poder que o pas exerce no mercado. Assim, os pases desenvolvidos podem pressionar os menos desenvolvidos a obedecer as regras e normas da OMC, posto que o acesso aos mercados dos maiores essencial para a exportao dos menores. Os pases pequenos j no exercem tal influncia. (BAPTISTA; CELLI JUNIOR; YANOVICH, 2007, p. 183) Portanto, a induo ao cumprimento de uma retaliao depende muito mais do poderio econmico do que do aparto legal, situao esta que tende muito mais a favor dos pases desenvolvidos. Esta lgica, infelizmente, ainda inegvel e pode ser visa na prpria jurisprudncia da OMC. (TORRES, 2010)

5. CONSIDERAES FINAIS Realizando uma breve reviso das jurisprudncias analisadas, percebe-se que a retaliao cruzada foi autorizada por apenas trs vezes: Equador versus Unio Europia, Antigua verus EUA e Brasil versus EUA. Destes, somente o contencioso em que o Brasil figura como demandante chegou a vias de tornar-se realidade. Tal fato decorre da grande diferena existente entre a economia dos pases partes nos dois primeiros exemplos. A relao entre as economias era to desproporcional que Equador e Antigua no chegaram a iniciar o procedimento e desistiram de impor a retaliao em troca de contrapartidas irrelevantes. No caso do Brasil, apesar deste possuir uma economia comparativamente menor que a dos EUA, sua fora econmica e poltica maior do que as dos dois pases tambm autorizados a retaliar na forma cruzada. Neste sentido, como o Brasil detm uma economia internacionalmente reconhecida como forte, a suposta falta de efetividade da retaliao cruzada apresenta-se em formato mais grave. Pois mesmo a diferena entre

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as economias dos pases partes no litgio no sendo to alarmante, apesar de existir, permanecem as deficincias do mecanismo da retaliao, mesmo que minimizadas. Como j citado, o presente trabalho utiliza o conceito de efetividade trazido por Ingo Sarlet (2004, p. 229), onde a efetividade ou eficcia social engloba a deciso pela aplicao da norma e o resultado concreto decorrente desta aplicao. Quando primeira caracterstica utilizada por Sarlet para a verificao da efetividade da norma, qual seja a deciso pela aplicao da norma, percebe-se que esta se encontra integralmente cumprida no caso concreto pelo rgo de Soluo de Controvrsia da OMC. Pois, independentemente da diferena de poder econmico existente entre as partes no litgio, os EUA foram condenados a adequar-se aos Acordos da OMC, bem como, tendo em vista o no cumprimento da deciso, houve a autorizao para aplicao da medida punitiva contra os Estados Unidos, atravs da possibilidade de i mposio da retaliao cruzada por parte do Brasil. Ocorre que para ser realizada a constatao sobre a efetividade de determinada norma, no basta que se observe apenas o critrio de deciso pela sua efetiva aplicao, mas tambm o resultado concreto decorrente desta aplicao. Fator este, onde se encontra a problemtica em estudo. Pois bem, conforme j analisado, o objetivo da retaliao, como nica medida punitiva passvel de ser imposta pela OMC, , principalmente, induzir o demandado a cumprir a deciso do OSC, que sempre se refere adequao dos Estados-membros aos Acordos da OMC. No entanto, o que observado que em todos os casos em que houve a autorizao para impor a retaliao cruzada, os demandantes optaram por no faz -lo, ainda que no houvesse o cumprimento das determinaes dos rgos adjudicatrios da OMC pelo demandado. Isto porque a retaliao cruzada constitui um mecanismo de exceo dentro do contexto da OMC, sendo apenas utilizado quando objetiva-se tornar a medida punitiva mais grave, no intuito de garantir o cumprimento da deciso. Portanto, esta apenas autorizada quando um pas em desenvolvimento demanda um pas avanado. Neste sentido, uma vez que para as naes em desenvolvimento a aplicao da retaliao cruzada import a em diversos prejuzos econmicos e polticos para a sua sociedade, ao passo que para uma nao desenvolvida, ser retaliado por uma economia menor significa apenas redirecionar as suas exportaes para outros pases. Nada resta s naes com pequenas economias alm de aceitar acordos, mesmo que estes no compensem os prejuzos acarretados pelo descumprimento das normas da OMC, bem como no constituam a adequao do pas violador aos Acordos da OMC. Portanto, no h resultado concreto decorrente da aplica o da retaliao cruzada, pois os seus objetivos no so cumpridos medida da disparidade entre o poderio econmico e poltico existente entre as partes na demanda. Visto que para uma grande potncia muitas vezes pode apresentar-se economicamente mais vantajoso arcar com os custos de uma retaliao ou de um possvel acordo ajustar -se aos Acordos da OMC. Restando claro que a mais grave medida punitiva presente na soluo de controvrsias da OMC, que deveria promover maior proteo aos hipossuficientes da relao, bem como forar os pases violadores de seus Acordos a enquadrar-se aos mesmos, demonstra-se sem efetividade. Por fim, como principal prova da importncia do poder econmico das partes em um contencioso da OMC para que seja garantida a efetividade da sua medida punitiva, observa-se que a nica vez que a retaliao cruzada surtiu efeitos, ainda que no adequados, foi no contencioso do algodo, devido a menor diferena econmica existente entre demandante e demandado na disputa. Destarte observa-se que as medidas punitivas passveis de imposio pela OMC no se apresentam adequadas, e assim, sem efetividade, na relao em que um pas em desenvolvimento demanda uma nao desenvolvida, cabendo pesquisa jurdica buscar mtodos capazes de garantir a efetividade ao mecanismo de soluo de controvrsias da OMC, independente da conjuntura econmica apresentada pela partes no litgio.

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OS ATORES EMERGENTES DAS RELAES INTERNACIONAIS: A POSSIBILIDADE DE 1 ATUAO INTERNACIONAL DOS GOVERNOS SUBNACIONAIS KAMILA SORAIA BRANDL RESUMO O tema desse artigo abrange a possibilidade de considerar como atores emergentes das relaes internacionais os governos subnacionais. Esta perspectiva mais autnoma dos governos subnacionais na rea das relaes internacionais proporciona subsdios para demonstrar, como objetivo central dessa pesquisa, as aes dos governos subnacionais que permitem enquadr-los como os atores emergentes das relaes internacionais. Os objetivos especficos pretendem: demonstrar as transformaes no sistema internacional e as transformaes internas no mbito dos Estados, que propiciaram uma maior autonomia de ao para os governos subnacionias; estabelecer uma relao entre a teoria da interdependncia e os atores emergentes das relaes internacionais; e, identificar iniciativas de ao externa dos governos subnacionais. Palavras-chave: interdependncia; atores emergentes; governos subnacionais.
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Artigo apresentado ao Congresso Brasileiro de Direito Internacional, a ser realizado na cidade de Braslia, entre os dias 24 e 27 de agosto de 2011. 2 Mestranda da Universidade Federal de Santa Catarina rea de concentrao Direito e Relaes Internacionais. Bolsista produtividade CAPES. Membro do Grupo de Estudos em Relaes Internacionais, Direito e Desenvolvimento (UFSC).

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INTRODUO

A atuao dinmica e ativa dos governos subnacionais, possibilita enquadrar os governos subnacionais como atores emergentes das Relaes Internacionais, o que pressupe uma sociedade internacional globalizada, interdependente e policntrica, que admite a existncia de outros atores alm dos Estados Nacionais. A justificativa dessa pesquisa pode ser identificada na observao de que no mbito das Relaes Internacionais fundamental analisar a questo dos governos subnacionais por meio de uma abordagem diferenciada, voltada para o estudo dos atores do cenrio internacional. Neste contexto, estudar os governos subnacionais como os atores emergentes das relaes internacionais contribui para preencher uma lacuna existente nas pesquisas j desenvolvidas sobre atores e sobre paradiplomacia, possibilitando que novas futuras pesquisas sejam realizadas. Na rea das Relaes Internacionais o Estado considerado como ator principal, mas tambm as Organizaes Internacionais, destacadamente, depois da Segunda Guerra Mundial e da criao da Organizao das Naes Unidas; bem como, as Organizaes No-Governamentais e as empresas transnacionais, mais recentemente em funo da globalizao, so reconhecidas como os novos atores das Relaes Internacionais, desempenhando cada vez mais um papel ativo e dinmico. Na atualidade, ademais, a sociedade internacional passou por profundas transformaes em decorrncia da globalizao, do multilateralismo, do regionalismo e da interdependncia, configurando relaes de mtua dependncia, abrangendo no somente o mbito poltico, mas tambm o econmico, o cultural, o social e o ambiental. Surge uma necessidade cada vez mais evidente de analisar a sociedade internacional de forma mais complexa e descentralizada, partindo da existncia de modificaes amplas que ocorreram na estrutura da sociedade internacional e na estrutura interna dos Estados. A participao dos governos subnacionais, nas relaes internacionais tem sido um fenmeno crescente a partir da dcada de 90, principalmente em funo do processo democrtico que ocorreu em muitos Estados e da abertura econmica. Essa indita modalidade de atuao, voltada para o plano internacional contribui para o fortalecimento da ao do Estado e da gesto pblica democrtica, bem como, para a promoo de polticas de desenvolvimento voltadas para o interesse das sociedades locais e para a cooperao internacional. A questo subnacional pode ser vista como uma possibilidade de gerar o desenvolvimento local, regional e nacional, atravs da coordenao e articulao de aes entre as diferentes instncias de governo, contribuindo para que as aes do Estado no sejam mais articuladas em somente um nvel, avanando a cidadania e a democracia e uma iniciativa pr-ativa do campo de atuao subnacional nas relaes internacionais. A poltica externa adotada pelos governos subnacionais, dessa forma, afeta diretamente a comunidade porque reflete uma maior conscientizao pblica das questes locais e da necessidade de atuar internacionalmente atravs da concretizao de acordos de cooperao com governos subnacionais de outros Estados. No Brasil, as pesquisas que abordam a possibilidade de considerar os governos subnacionais como atores das relaes internacionais so raras e na maior parte das vezes superficiais. Normalmente, existem pesquisas que abrangem a temtica dos governos subnacionais analisando sua influncia na poltica externa dos Estados e na integrao regional; muitas vezes so demonstradas as iniciativas dos estados federados e dos municpios na poltica externa dos Estados; em outros momentos, trabalha-se com o fato de que a constituio brasileira considera como os nicos detentores da capacidade de estabelecer relaes internacionais os Estados, o que seria um empecilho para uma atuao mais ativa dos governos subnacionais nas relaes internacionais. Por outro lado, vrios governos estaduais brasileiros tem promovido misses ao exterior para fomentar a cooperao em variados mbitos; as prefeituras tem criado secretrias, subsecretrias ou outros rgos responsveis pelo desenvolvimento das relaes internacionais. Em outros pases do mundo destacam-se iniciativas bem sucedidades de insero internacional, seja no mbito do Mercosul ou da Unio Europia.

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Para o programa de Mestrado da UFSC essa pesquisa importante porque se enquadra na linha de pesquisa Globalizao, Regionalismo e Atores das Relaes Internacionais, o que contribui para as pesquisas em andamento no mbito dos atores das relaes internacionais e para outras futuras pesquisas que possam utilizar desta como suporte. Na seara do Direito Internacional, essa pesquisa relevante, pois a atuao internacional ainda uma prerrogativa somente dos Estados Nacionais na maioria das constituies nacionais, o que se por um lado isso pode ser visto como um empecilho, por outro, a prtica demonstra que essa atuao j virou uma prtica costumeira. Os governos subnacionais, ademais, podem ser considerados fundamentais para o processo de integrao regional, abrangendo nesse ponto a questo de serem novos atores no direito da integrao regional, principalmente em regies fronteirias. Diante do exposto, quais aes possibilitam enquadrar os governos subnacionais como os novos atores das Relaes Internacionais? Para responder a esse questionamento, o objetivo principal desse artigo demonstrar por meio de elementos fornecidos pela prpria teoria da interdependncia, da definio de ator para as Relaes Internacionais e de iniciativas de ao internacional dos governos subnacionais quais so as possibilidades de denominar os governos subnacionais como atores emergentes das Relaes Internacionais. A partir do estabelecimento do objetivo geral, os objetivos especficos so: a) Demonstrar os fatores que contriburam para a reestruturao interna dos Estados Nacionais, o que possibilitou uma contribuio mais ativa e dinmica dos governos subnacionais no mbito internacional; b) Estabelecer uma relao entre a teoria da interdependncia das relaes internacionais e a ascenso dos novos atores nas relaes internacionais; c) Identificar iniciativas de ao externa dos governos subnacionais que possam enquadr-los como atores das Relaes Internacionais. O procedimento metodolgico utilizado abrange a abordagem qualitativa. Quanto aos objetivos, procurouse recorrer pesquisa exploratria, descritiva e explicativa. Quanto aos procedimentos adotados, procurouse utilizar a pesquisa bibliogrfica, realizada por meio da leitura de livros, artigos, dissertaes e teses acadmicas.

2. A REESTRUTURAO DO SISTEMA INTERNACIONAL E DOS ESTADOS NACIONAIS

As transformaes ocorridas na sociedade internacional em decorrncia da globalizao, da transnacionalizao e do processo de integrao regional possibilitam compreender a complexidade atual da sociedade internacional, e neste sentido o entendimento da realidade contempornea e do papel preponderante que outros atores alm do Estado tem desempenhado nas Relaes Internacionais. Cabe destacar as modificaes polticas e econmicas que aconteceram dentro das prprias regies, como as alteraes no conceito de fronteira, causadas pela abertura de mercados, ampliando a transferncia de poder decisrio para instncias subnacionais. A concepo de um novo regionalismo proposta por Keating (2004, p.52): [...] definido por seu contexto global e de mercado, ou pela asceno das cidades como atores. Nesses espaos territoriais, consolidam-se coalizes para o desenvolvimento, com a finalidade de incluir seus territrios respectivos no mercado global [...]. O novo regionalismo representa, assim, a participao de novos atores e novos temas no contexto global. A partir da dcada de 1990, a Globalizao, a reforma dos Estados nacionais e a formao de blocos regionais resultaram na nova conformao do espao mundial, influenciando diretamente na organizao dos territrios e da produo em escala global, proporcionando o que Dietz (2008), denomina de reestruturao da funcionalidade das fronteiras, atravs dos novos usos polticos e econmicos dos territrios. A nova dinmica territorial refora o processo de transnacionalizao do territrio, influenciando a internacionalizao das economias, a competitividade internacional e novas condies produtivas e tecnolgicas. Do mesmo modo, a reestruturao territorial e as mudanas na concepo de territrio incitam

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uma srie de acontecimentos: relaxamento das fronteiras, ampliao dos mercados, dinamizao do espao urbano, reconfigurao das redes de transporte, comunicaes e energia. A importncia do espao local percebida atravs das conexes mantidas alm daa fronteiras nacionais, mas tambm, atravs das fronteiras nacionais. Ou seja, h uma perspectiva de maior influncia em relao ao papel desempenhado por regies e localidades especficas. Para Dietz (2008), o novo uso poltico do territrio proporciona novas formas de gesto territorial em decorrncia da descentralizao poltico-administrativa do Estado. O surgimento de novos atores territoriais incorpora aos demais nveis do governo, municipal e estadual, agentes econmicos e polticos, como o empresariado, a sociedade civil e as entidades de classe. Posto isso, a fronteira deixa de ser concebida somente a partir das estruturas e do interesse do Estado central, passando a ser concebida tambm pelas comunidades da fronteira, atravs de uma perspectiva subregional. Ademais, a integrao e a interdependncia dos sistemas de comunicao, transportes e informaes tornam essas relaes mais densas e complexas. Outra questo que deve ser analisada diz respeito ao papel que os Estados tem desempenhado nas Relaes Internacionais. Autores como Hocking (2004) e Keating (2004), expem a ampliao da agenda mundial e a distino cada vez menor entre poltica interna e externa. Essas redefinies afetam a soberania do Estado Nacional e tm diludo a distino entre assuntos domsticos e exteriores, entre responsabilidades atribudas ao Estado e aos governos subnacionais. A idia de que o mundo e seus problemas mais amplos possam ser compreendidos acima e a despeito dos marcos nacionais importante porque desloca o eixo analtico para fora do Estado, mesmo que que seu papel ainda seja destacado. Esse deslocamente pode relacionar-se com uma incapacidade gerencial do Estado involuntria em algumas questes, seja porque est diretamente envolvido como interessado (como a problemtica da resoluo dos conflitos entre os prprios Estados) ou seja porque os efeitos ultrapassam seus limites soberanos (como as problemticas dos riscos e danos ecolgicos, do capital financeiro volatilizado ou do teorrorismo e das organizaes criminosas internacionais). (OLSSON, 2003, p.145). Ao mesmo tempo, percebe-se uma reestruturao dentro do prprio territrio do Estado a partir da segunda metade da dcada de 80, que segundo Vigevani e Wanderley (2004) e Mariano e Barreto (2004), proporcionaram uma redefinio da funo do Estado e do papel desempenhado por ele, com reduo do seu campo de atuao e desregulamentao dos seus diferentes setores de atuao. A nova dinmica do sistema internacional faz refletir acerca das funes e da prpria estruturao do Estado Nacional, medida que vm perdendo capacidade de atuar como agente promotor do desenvolvimento nacional e regional. Diante do exposto, Mariano e Mariano (2005) propem a falta de controle do Estado Nacional sobre os movimentos internos originados alm das fronteiras nacionais, bem como, o impacto da globalizao e da regionalizao sobre o cotidiano das localidades. De acordo com Mariano e Mariano (2005, p.131) medida que os Estados -Nao tornam-se mais permeveis s interaes transnacionais, outras instncias governamentais acabam assumindo novas posturas e papis. Essa transferncia de responsabilidade para Mariano e Barreto (2004) ocorre por causa do desafio de manuteno da sobrevivncia nos planos econmico, poltico e social. Sendo assim, os governos subnacionais passaram a ter maior relevncia no campo das Relaes Internacionais, assumindo novas responsabilidades e criando estratgias prprias de insero internacional. O entendimento da realidade complexa das Relaes Internacionais exige a adoo de um paradigma pluralista para a interpretao da sociedade internacional. 3. O PARADIGMA INTERNACIONAIS DA INTERDEPENDNCIA E OS ATORES DAS RELAES

Um paradigma pode ser visto como um modelo amplo de compreeenso da realidade. Oliveira (2003) afirma que paradigma refere-se ao modo de interpretar a realidade do objeto de conhecimento em si mesmo. Constitui uma forma de organizar e sistematizar a realidade dos fenmenos de conhecimento.

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No mbito das relaes internacionais, um paradigma deve ser uma construo abrangente, de modo a abarcar a dimenso plural da realidade das relaes internacionais contemporneas. Ademais, ressalta Oliveira (2003, p.37): o paradigma, muitas vezes, vem fazer o papel de mapa central do te rico, servindo de guia pesquisa e oferecendo uma imagem do mundo. O paradigma da interdependncia demonstra ser interessante para o estudo dos fenmenos internacionais porque considera a complexidade da globalizao e da ampliao da rede de comunicaes e transportes entre os pases. No entendimento de Santos Junior (2003), apesar do Estado ainda ser compreendido como o principal ator das Relaes Internacionais, o paradigma da interdependncia procurar encontrar respostas mais convincentes para a poltica mundial, medida que reconhece as mltiplas combinaes de relaes entre diferentes atores estatais e no-estatais. Segundo Olsson (2007) a adoo de um paradigma interdependentista fundamental por vrios aspectos: primeiramente existe a necessidade de se considerar outros atores nas Relaes Internacionais, como as organizaes intergovernamentais, as organizaes no governamentais e as corporaes multinacionais; em segundo lugar, a poltica externa dos Estados influenciada por elementos internos, muitas vezes complexos e conflitantes; em terceiro lugar, os processos de tomada de deciso por parte dos Estados so complexos em funo da existncia de interesses internos antagnicos influenciados por fatores internos e externos; a quarta idia revela que a agenda internacional extensa e pautada por interesses sociais e econmicos, alm dos interesses de segurana nacional. Para Sena Jnior (2003) a fragilidade do Estado em atuar como agente soberano na atualidade relacionada com a teoria da interdependncia. O autor explica que a existncia de mltiplos canais de comunicao e influncia refora a idia de que hoje o Estado divide o espao na sociedade internacional com outros atores e que as relaes econmicas, financeiras, culturais e sociais estreitam os vnculos entre os pases. Outras consideraes colocadas por Sena Jnior (2003) revelam que a diferena entre poltica interna e poltica externa torna-se mais tnue porque os grupos que representam os interesses locais projetam internacionalmente, cada vez mais, suas pretenses, envolvendo, os governos de diversos pases. Neste sentido, destaca Sena Jnior (2004, p.211): a interdependncia desenvolve teias de interaes que tornam as questes internacionais mais complexas, sem hierarquia entre alta poltica(questes estratgico militares) e baixa poltica (questes econmicas, sociais e culturais). Como resultado, os problemas domsticos e internacionais esto bastante interligados, envolvendo tanto atores governamentais quanto no-governamentais. O mesmo ponto de vista compartilhado por Meireles (2003), que expe o fato de que as lideranas internacionais entendem a necessidade da diversificao de formas de atuao estatal nas relaes internacionais, o que est estreitamente relacionado com a interdependncia entre os diversos atores mundiais, tanto os antigos quanto os novos que surgem no contexto poltico e econmico mundial. A partir disso, entender a definio de ator das relaes internacionais faz-se necessrio para que seja possvel definir os governos subnacionais como atores das relaes internacionais. A definio do que um ator nas relaes internacionais encontra na obra de Odete Maria de Oliveira contribuio relevante. Diante do exposto, primeiramente considera Oli veira (2001, p.193): que ator o agente do ato internacional, aquele que participa das relaes internacionais e da dimenso dinmica da sociedade internacional, cuja realidade formada por um elenco de agentes sociais que ali atuam e se relacionam [...]. O ator internacional, ademais, aquele que dispe da capacidade de participar de relaes significativas do ponto de vista internacional. Para Oliveira (2001), ademais, o significado de ator internacional est vinculado com a agenda internacional, por isso algo muito relativo e temporal. O ator internacional, neste sentido, pode ser tanto uma entidade, um grupo, ou um indivduo que tem habilidade para a mobilizao de recursos que possibilite o alcance de objetivos; tambm deve ter capacidade para exercer influncia sobre outros atores, e certa autonomia nas suas aes internacionais. Ao adotar a abordagem transnacionalista de Mansbach, Oliveira (2001) considera a perda de importncia do Estado e da territoriedade, agrupando como atores das relaes internacionais tanto os atores governamentais no-centrais, representados pelos governos locais, municpios e regies, como atores intraestatais no-governamentais, destacando-se os grupos privados de mbito nacional, como as organizaes de carter filntrpico, partidos polticos, sindicatos e grupos de interesses econmicos.

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Para explicar o papel exercido pelos novos atores das relaes internacionais, Marquez (2008) expe que a sociedade internacional contempornea complexa, interdependente e policntrica. O autor tambm destaca a atuao cada vez mais expressiva de outros grupos sociais e foras, denominados por ele como os novssimos atores das relaes internacionais, podendo -se citar os entes sub-estatais governamentais, os entes infra-estatais no governamentais, a mdia, os grupos terroristas e os indivduos. Nesta mesma perspectiva, Olsson (2003) salienta que a considerao do que um ator nas relaes internacionais est relacionada com o prprio campo das relaes internacionais, que envolve conexes ou fluxos de ordens variadas, como sociolgica, econmica, poltica e cultural. O ator internacional, portanto, poder ser tanto uma pessoa como uma entidade capaz de estabelecer relaes dessas naturezas. A emergncia de uma sociedade internacional redefinida, entendida no amplo aspectro de uma sociedade global, na qual diversos atores repartem os variados espaos globais e travam relaes de diversos nveis em termos dinmicos e interconexos, acima ou alm dos recortes territoriais nacionais, o pano de fundo para essa realidade de importncia peculiar. (Olsson, 2003, p.182); Outro ponto de vista importante para essa discusso encontra respaldo nos estudos de Arenal (2005) que destaca a diversidade de atores das relaes internacionais, pelo fato de no haver setor da atividade social que no transpasse as fronteiras estatais; considera tambm como atores os indivduos, as Igrejas, os movimentos polticos e sindicais, destacando-se a multiplicao de atores no-estatais nas relaes internacionais. 4. OS GOVERNOS SUBNACIONAIS COMO ATORES EMERGENTES DAS RELAES INTERNACIONAIS

No caso do Brasil pode-se demonstrar, de acordo com Vigevani (2006) que h relevncia na presena internacional das unidades subnacionais brasileiras, podendo-se preliminarmente afirmar que elas podem ser vistas como novos atores. Mesmo que no tenham autonomia para negociar ou assinar acordos, participam de modalidade de cooperao internacional, estabelecendo acordos de cunho econmico e cultural, de modo formal ou informal. A atuao dos governos subnacionais nas relaes internacionais do Brasil pode ser demonstrada por Freitas (2007), por meio da experincia do Estado de Santa Catarina na poltica externa, em decorrncia das misses e acordos que tem celebrado internacionalmente, atravs da Secretaria Executiva de Articulao Internacional. Pode-se destacar, neste sentido, desde 2003, algumas misses empreendidas pelo Governador Luiz Henrique da Silveira. No ano de 2006 foi concretizada a assinatura do Protocolo de Intenes com a Fundao para o Desenvolvimento de Projetos Humanitrios Internacionais Langsdorff, criada com o objetivo de promoo dos contatos esportivos, culturais, comerciais e cientficos entre Brasil e Rssia. O Estado de Santa Catarina tambm tem firmado protocolos de inteno com vrios outros Estados, destacando-se Itlia, Espanha, Alemanha, Espanha, Frana, Ucrnia, China, Cuba, Honduras. Na Argentina destaca-se um nmero cada vez maior e diverso de aes externas empreendidas pelas provncias, gerando resultados positivos. Ao mesmo tempo, importante frisar que a maior parte das provncias argentinas que reformaram sua constituio incluem nas mesmas atributos e competncias internacionais para as provncias. Isso pode ser ilustrado, de acordo com Prazeres (2004) e Boga (2001), atravs da possibilidade tanto das municipalidades quanto das provncias argentinas celebrarem convnios de cooperao com cidades e estados ou provncias de outros pases. Para exemplificar a atuao internacional das provncias argentinas Lecours (2008) afirma que as provncias tem desenvolvido relaes trasnsfronteirias com governos subnacionais do Chile, Paraguai, Bolvia e Brasil para articular o movimento de pessoas e mercadorias. Isso feito por meio da criao de Comits de Integrao coordenados pelo Ministrio das Relaes Exteriores. Bogea (2001) apresenta diversas formas de atuao internacional no Brasil, seja por meio dos escritrios regionais do Ministrio das Relaes Exteriores, localizados em algumas capitais brasileiras; da influncia dos governos subnacionais na formao da poltica externa; das representaes externas da unidades

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federativas; da diplomacia exercida pelos governadores dos estados e consequentemente da atuao internacional dos estados brasileiros, destacando-se o dinamismo internacional do Cear; da diplomacia das cidades, por meio do exemplo de Curitiba, considerada como modelo de atuao externa municipal; e, da diplomacia federativa no contexto inter-regional. Bogea (2001) destaca que em Estados como a Alemanha, o Canad e os Estados Unidos, os governos subnacionais mantm escritrios na capital federal para facilitar o acompanhamento do processo de formulao poltica, como tambm para atuar como porta-vozes junto ao Congresso, aos departamentos e agncias do poder executivo, e tambm junto aos representantes de organismos internacionais. Para Romero (2004), no Mercosul, as estratgias de participao no processo de integrao e a constituio de redes regionais de cidades parecerem constituir os mecanismos de insero internacional mais utilizados pelos governos locais da rea. Para tanto, a autora analisa a emergncia do poder local nas relaes internacionais no Cone Sul, desde duas perspectivas: dimenso horizontal (estratgias de cooperao e alianas transfronteirias) e dimenso vertical (participao na formulao de polticas comuns no Mercosul). Ambas perspectivas podem ser abordadas a partir da Rede Mercocidades (perspectiva horizontal) e da Reunio Especializada de Municpios e Intendncias, orgo dependente do Grupo Mercado Comum (perspectiva vertical). Assim sendo, os governos subnacionais podem ser considerados atores emergentes das relaes internacionais porque desempenham aes significativas em mbito internacional, seja por meio da influncia desempenhada na poltica externa dos Estados ou at mesmo no processo de integrao regional.

CONSIDERAES FINAIS As transformaes ocorridas no sistema internacional e na estrutura interna dos Estados, a partir da dcada de 90 sucita uma srie de redefinies na atuao do Estado no mbito das Relaes Internacionais. Redefinies essas causadas por fenmenos que transcendem as fronteiras dos Estados, como a globalizao, o multilateralismo, o regionalismo e a integrao regional, implicando na interdependncia mais acentuada entre os atores que desempenham papis no cenrio internacional. Cabe ressaltar, nesse contexto, as modificaes polticas e econmicas que aconteceram dentro das prprias regies, a reestruturao no conceito de fronteiras ampliando, assim, a transferncia do poder decisrio para as instncias subnacionais. Por outro lado, as redefinies internas no prprio modelo de Estado causaram uma modificao da funo do Estado e do papel desempenhado por ele, com a reduo do seu campo de atuao, medida que vm perdendo capacidade de atuar como agente promotor do desenvolvimento nacional e regional. Essas transformaes colocam em questionamento a soberania estatal e a capacidade dos Estados de agirem como atores exclusivos e principais das Relaes Internacionais. Neste sentido, a poltica interna e externa dos Estados tornou-se mais interdependente, a distino entre a poltica interna e a externa mais tnue e as relaes estabelecidas entre os atores se diversificaram para alm das questes unicamente de segurana, abrangendo, assim, relaes econmicas, culturais, embientais, sociais e educacionais. O paradigma da interdependncia parece ser bastante apropriado para analisar a participao dos governos subnacionais nas relaes internacionais porque um paradigma abrangente e complexo da sociedade internacional, que compreende a ampliao da agenda mundial e a concepo de relaes diversificadas entre os atores, considerando tambm as influncias internas nas relaes internacionais. A definio de ator das relaes internacionais de maneira mais simples comporta a explicao de que o ator aquele que atua internacionalmente, o agente do ato internacional. A partir disso, deve-se considerar um entendimento mais complexo sobre a definio de ator das relaes internacionais, o que exige questionar se essa atuao significativa internacionalmente; se o ator capaz de mobilizar recursos para atingir objetivos; se essas aes tem certo grau relevante de autonomia; se essa atuao no simplismente espordica e circunstancial; se essa atuao influencia na formao da poltica externa e influencia no processo decisrio dos Estados. Diante do exposto, foi verificado que a atuao dos governos subnacionais tanto no Brasil, como em outros lugares do mundo representa uma certa autonomia e dinamismo dos governos subnacionais no mbito das

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relaes internacionais, desepenhando diversificadas maneiras de atuao internacional. Essa atuao ocorre tanto no caso do Brasil, como da Argentina e demais Estados europeus, inclusive nos processo de integrao do Mercosul e da Unio Europia. As aes verificadas por parte dos governos subnacionais europeus demonstram que so capazes de influenciar a formao da poltica exterior dos seus respectivos Estados, por meio dos seus escritrios de representao localizados nas capitais dos Estados. Comos exemplos, foram citados os protocolos de inteno entre o estado de Santa Catarina, no Brasil, com alguns Estados europeus. No mbito brasileiro foram apontadas algumas iniciativas, como as relaes internacionais desenvolvidas pelos escritrios regionais do Ministrio das Relaes Exteriores. As iniciativas na Argentina representam tanto a possibilidade dos governos subnacionais assinarem convnios de cooperao com outros governos subnacionais de outros Estados, como de desenvolver a cooperao transfronteiria com governos subnacionais do Chile e do Brasil. Pode-se destacar, ademais, iniciativas no mbito da integrao do Mercosul, como a Rede Mercodidades.

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REFERNCIAS

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SOFT LAW COMO FONTE DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO KARLA LEANDRA MELO SILVEIRA 2 SIDNEY GUERRA REGINALDO RESUMO O soft law como fonte de Direito Internacional Pblico. Literalmente conhecido como direito flexvel, o soft law consiste em normas de Direito Internacional proferidas por organizaes internacionais que, entretanto, no possuem fora vinculante, obrigatria. O presente trabalho cuida em abordar esse novo instrumento jurdico sob o enfoque da realidade do Direito Internacional Pblico e os novos meios reveladores desse era do atual organizacionismo internacional. Palavras-chave: Organizacionismo internacional. Soft law. Novas fontes do Direito Internacional Pblico.
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Acadmica de Direito pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR Professor. Doutor em sociologia. Mestre em Direito Constitucional. Bacharel em direito. Advogado.

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Introduo Numa sociedade internacional onde as relaes se fazem cada vez mais amplas e o fluxo da nova ordem mundial guia para uma sociedade planetria, englobada, integrada, junta e uniforme, o Direito Internacional Pblico aparece como grande e necessrio meio regulador dessa. medida que, reciprocamente, cabe mesma, dot-lo de toda a legitimidade e legalidade possveis. Dessa nova conjuntura internacional expressada pelas organizaes internacionais, que advm a grande inovao legal do Direito Internacional, o soft law. Esse, que conceitua-se como abrangente das instrues e resolues emanadas de organizaes internacionais, quais regulam a atual configurao social, poltica, econmica e jurdica globais, porm sem fora normativa vinculante, ou seja, sem obrigatoriedade. Da sua dissenso. A falta de validade real e prtica dada s chamadas soft law, justificada sob o escopo de por serem tidas como normas de menor potencial legal, podem ser ignoradas e at desrespeitadas em virtude da ausncia de fora vinculante, no podendo fazerem-se valer como reais fontes do Direito Internacional Pblico. Em contrapartida, o soft law supre a necessidade da adequao do Direito Internacional Pblico e a sociedade global mutante, na medida em que regula, dispe, prev e aplica regulamentao de condutas especficas e atuais, concomitantemente sua existncia e evoluo, projetando um Direito Internacional Pblico clere e claro, ratificando sua justa concepo como Fonte de Direito, saindo da condio e carter de mera sugesto, para figurar como instrumento causador de direito, ainda que flexivelmente. 1 Aspectos do Direito Internacional Pblico O Direito Internacional Pblico ramo do Direito Pblico tal qual se conhece, que se ocupa em abranger as relaes internacionais entre naes. O DIP, respectiva abreviao desse, estuda as conexes entre os sujeitos internacionais, no somente os estados, como tambm as naes organizadas poltica e juridicamente, as organizaes internacionais e o indivduo em particular, regendo as relaes entre os certos e atuais atores internacionais, prevendo e regulamentando-as. Exatamente pela necessidade de previso dessas perante a presente integrao mundial, que j se mostrava sugestionada ainda que minimamente, desde os primrdios da Antiguidade. Nesse tom, tem-se a unssona e pacfica conceituao natural - histrica do DIP, sintetizada nas palavras do jurista Adherbal Meira Mattos (2002, p. 7): Em sntese, pois, temos que o princpio comumente aceito, que o DIP estuda as normas que regulam as relaes internacionais. Norma princpio jurdico, regra, lei. Relaes so ocorrncias factuais, que em geral, antecedem norma, na hiptese em estudo, de carter interestatal. Da a necessidade do estabelecimento da norma, criada, precisamente, para regular uma nova interao que surge no seio da sociedade internacional. A aludida integrao internacional a prerrogativa essencial existncia do Direito Internacional Pblico, sendo sua razo e finalidade. Para que esse pudesse existir plenamente, a integrao da comunidade internacional, essa em sentido natural, haveria de estar presente e crescente, no sendo mais possvel a sustentao da mesma sem a existncia de previso e segurana legal competente. Resultando da o surgimento da sociedade internacional e sua respectiva regulamentao, O Direito Internacional. Exatamente como precursoramente defende Artur M. Pauprio (1958, p. 200): No h dvida que nos dias que correm marcham os povos, cada vez mais, no sentido de uma associao bem mais ampla que a dos grupos nacionais: a sociedade internacional emerge como um fato da prpria

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realidade mundial, fruto do intercmbio cada vez maior dos povos de todas as latitudes e longitudes. De simples fato, vai, porm, a sociedade internacional se transformando em organizao jurdica: pouco a pouco, regras, antes de mbito moral, vo sendo reconhecidas pela conscincia coletiva da humanidade como necessrias vida comum de todos os povos, tomando assim, feio jurdica predominante. E diante do real processo de globalizao social, poltica e econmica ocorrente, necessita-se como necessidade prioritria, de uma globalizao jurdica. Uma jurisdio de alcance planetrio, que acompanhe o ritmo das transformaes e tendncias internacionais atuais. Essa sociedade internacional, ou sociedade dos Estados, necessita de uma ordem que torne exeqvel a vida, regulando todos os tipos de relaes entre as pessoas, como tais, e na convivncia delas com o meio. No se entende uma sociedade sem um ordenamento jurdico, sem um regulamento que oriente as relaes mtuas entre seus membros. Tais regras na sociedade internacional vo ser encontradas no Direito Internacional. (DELOLMO, 2008, p. 1) E partindo dessa concepo, o Direito Internacional Pblico lana-se como realidade ftica e inquestionvel de ser meio regulador inafastvel e imprescindvel sociedade internacional. 2 Novas fontes do Direito Internacional Pblico pacfico que diante da descentralizao e complexidade circundantes ao Direito Internacional Pblico, entenda-se como dispositivo norteador da normatividade jurdica internacional, o enunciado do Artigo 38 da Corte Internacional de Justia da Organizao das Naes Unidas (1945, online), que ainda que carente de universalizao, prevalece por seu alcance e relevncia jurdicos em mbito internacional. E partindo da inexistncia de centralizao e universalizao jurdica internacional, considera-se, consensualmente, como sendo Fontes do Direito Internacional Pblico, os institutos para - universalmente enunciados no dito Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (1945, online). In verbis: 1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar; a) as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito; c) os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas; d) as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. 2. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes. Formalmente interpretado, o incontestvel Artigo 38 da CIJ prev os meios a serem empregados na devida prestao jurdica aos casos corte submetidos. O que importa dizer, que ainda que sem mencionar expressamente o termo fonte pacfico que o mesmo disponha irrefutavelmente da origem da normatividade do Direito Internacional Pblico, alcanando-as portanto. Exatamente como destaca Valerio de Oliveira Mazzuoli (2008, p.98):

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O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, como se v, no diz em nenhum momento ser o elenco mais autorizado das fontes do Direito Internacional, disciplinando to somente quais os instrumentos e meios que a Corte dever aplicar numa controvrsia concreta entre Estados sua jurisdio submetida. Mas a doutrina tradicional tem apontado que as fontes do Direito Internacional correspondem perfeitamente quilo que se estipulou no citado dispositivo, sendo elas os tratados internacionais, o costume internacional e os princpios gerais do direito. H, entretanto, que se ter como certo que o art. 38 do referido Estatuto jamais pretendeu ser um rol taxativo das fontes do Direito Internacional Pblico, mas apenas um roteiro para a prpria Corte relativamente aplicao do Direito Internacional num caso concreto. Dessa feita, aclarada a procedncia do respectivo dispositivo legal, conclui-se, que por versar acerca da prestao jurdica aplicada diretamente pelo juiz da Corte Internacional de Justia, o mesmo consiste em mero rol exemplificativo das fontes formais do Direito Internacional Pblico. Admitindo e possibilitando a aderncia e surgimento de outras, como os atos unilaterais e os instrumentos de soft law, objetos principais deste estudo. O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia enumerou exemplarmente as ditas fontes formais do Direito Internacional, ou seja, suas nascentes e meios reveladores. Quais sejam primeiramente, as convenes internacionais (tratatos), os costumes, os princpios gerais do Direito e secundariamente, a ttulo auxiliar, as decises judiciais (jurisprudncia) e doutrina internacional. Prevendo ainda, a observncia da equidade como critrio norteador das decises da referida corte. Abstendo-se ainda, em virtude de seu carter mutatrio, de expor acerca das novas e discutidas fontes do Direito Internacional Pblico, quais sejam os atos unilaterais e, principalmente, os instrumentos de soft law. Ante a nova realidade de interdependncia entre as naes, onde cada uma desempenha papel fundamental engrenagem internacional, conta-se alm dos instrumentos de soft law, tambm os atos unilaterais, surgentes como grande fora mesma. E ainda que no positivados no Estatuto da CIJ, so capazes de influenciar e produzir normas juridicamente vinculativas internacionalmente, o que efetivamente fazem. Como bem salienta Eduardo Felipe P. Matias (2005, p. 203): Em um mundo em que as economias se relacionam de forma crescente pelos fluxos comerciais e de capitais, a interdependncia inevitvel. O intercmbio com outros pases faria parte integral do bem-estar econmico interno e no haveria muros que pudessem impedir que as aes no interior de um Estado tivessem consequncias alm de suas fronteiras. Assim sendo, como, ento, no considerar tais atos unilaterais como meios reveladores e formadores do Direito Internacional Pblico? Se, contemporneos interdependncia das Naes, so notveis os efeitos e conseqncias acarretados pelos mesmos? E ainda, a ver desses, como inadmitir ento, que a coletividade atravs dos organismos e organizaes internacionais tambm desempenhem esse papel? 2.1 O Soft law Primordialmente, como consagra Salem Hikmat Nasser (2006, p.21), faz-se extremamente necessrio o presente estudo, pois de fato, alguns fenmenos se impem ateno de quem quer que pense o d ireito. Testemunha-se o surgimento de novas maneiras de encarar a sua criao e aplicao. vista de toda abrangncia que o termo soft law pressupe, para melhor entendimento faz-se primariamente necessrio, esclarecer as nuances adotadas pelo no presente estudo. As inegveis e contnuas transformaes sofridas pelo Direito Internacional Pblico trouxeram luz a atual realidade jurdica internacional do soft law. O DIP, que outrora mostrava-se como simples direito regulamentador de interesses comerciais, hoje, mostra-se global e diversificado, evoluindo e expandindo seus encalos.

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No entanto, ao passo que a sociedade internacional evolui e se transforma constantemente, e ainda que crescente esteja seu Direito, exige-se que esse se manifeste eficaz e contemporaneamente s mesmas, advindo da a grande controvrsia jurdica internacional de como faz-lo. A chegada da era da interdependncia, da integrao e do organizacionismo internacional, lana o Direito Internacional Pblico busca pela globalizao jurdica. Tanto, a tornar-se inconcebvel atualmente, a sustentao de seu conservadorismo legal. No que se refere ao direito internacional, os vrios fenmenos que se costuma agrupar sob o nome genrico de globalizao, favorecem o surgimento de noes de regulao, nascidas diretamente do tecido social ou mesmo do comportamento dos Estados. Estas noes, no necessariamente jurdicas, usualmente designadas pelo termo genrico governana, parecem indicar um enfraquecimento relativo ao papel do Estado, sobretudo enquanto regulador. Portanto, paralelamente a um processo de transformao do direito visto e pensado de forma tradicional, assistimos ao avano de formas alternativas de regulao. (NASSER, 2006, P. 22) Alternativas essas, mormente denominadas soft law. 2.1.1 O Soft law como Fonte do Direito Internacional Pblico. Literalmente, o termo soft law sustenta a idia de um direito macio, suave e flexvel, generalizando-o de forma tal que mostra-se suscetvel inmeras interpretaes e dedues. Razo pela qual cumpre esclarecer sua extenso e entendimento doutrinrios. Para Hailton Vieira (2009, online): o termo soft law refere-se a instrumentos "quase-legais" que no tm carter juridicamente vinculativo, ou cuja fora de ligao um pouco "mais fraca" do que a fora obrigatria das leis tradicionais, muitas vezes referidas como "hard law", em contraste com a soft law. Conceito esse que para alguns autores resta totalmente equivocado pela impossibilidade de classificao de quaisquer meios jurdicos como mais legais ou menos legais, sendo inadmissvel sua normatividade relativa, ainda que em mbito internacional. Para outros entretanto, como defende Celso Albuquerque Mello (2000), a normatividade relativa admissvel, sendo de seu entendimento que a chamada hard law, por necessitar de preciso e formalidade, mostra-se por vezes como um empecilho efetividade legal internacional. Enquanto o soft law, corresponde s implicaes da realidade mutante do Direito Internacional Pblico, proporcionando uma maior ateno, flexibilidade e adequao legal do mesmo. Dessa feita, em concordncia autonomia relativa, entende-se por soft law: Regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as contm no seriam juridicamente obrigatrios, seja porque as disposies em causa, ainda que figurando em um instrumento constringente, no criariam obrigaes de direito positivo, ou no criariam seno obrigaes pouco constringentes. (SALMON apud NASSER, 2006, p. 25) Frente a esses, esclarece-se que o presente estudo, abstendo-se de toda abrangncia interpretativa dos instrumentos de soft law, considerar conceitualmente como soft law, as deliberaes das organizaes internacionais. Por essas entendo-se tambm as resolues, recomendaes, declaraes, diretrizes: tais os ttulos que usualmente qualificam as decises das organizaes internacionais contemporneas, variando seu exato significado e seus efeitos conforme a entidade de que se cuide. (RESEK, 2006, p. 138) E ainda mais, os dizeres de Marcos Aurlio Pereira Valado (2003, online):

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Por soft law entendemos as normas exaradas pelas entidades internacionais, seja no mbito de organizaes multilaterais, enquanto pessoas jurdicas de direito Internacional Pblico, tal qual a ONU, seja no de organizaes regulatrias, no necessariamente ligadas s organizaes internacionais de direito pblico, tal qual a Cmara Internacional do Comrcio (CCI), e tambm as declaraes de inteno que o conjunto das naes faz, como resultado dos grandes encontros internacionais. Entendimento esse, seguido pelo presente estudo. Partindo da concepo supra e de todo o exposto anteriormente, resta clara a nova configurao jurdica internacional. O que importa dizer, o momento onde as organizaes internacionais despontam como os grandes e atuantes atores do Direito Internacional Pblico, responsabilizando-se pelas atuais e relevantes manifestaes legais desse. E por essa nova realidade destaca-se toda a pertinncia do dito direito flexvel, que manifesta-se como um diferencial necessrio ao Direito Internacional Pblico que no acompanha a transformao social de seu meio, abrindo espao para o surgimento e o avano de fenmenos como esse. A necessidade de adaptao da ordem internacional contempornea a essas novas temticas emergentes no Direito Internacional, ligada flexibilidade que a regulao e a acomodao dos interesses ali presentes demandam, faz com que surjam inmeras dvidas e perplexidades em relao ao carter jurdico desses aludidos textos, emergidos da prtica da diplomacia multilateral no sculo XX, que integram o que se convencionou chamar de soft law ou droit doux (direito flexvel), em contraponto ao conhecido sistema da hard law ou droit dur (direito rgido). (MAZZUOLI, 2008, p. 137) Necessidade essa, j assentada juridicamente. No se pode negar que o direito, seja ele interno, internacional ou transnacional, integra a dimenso normativa das relaes internacionais, a qual, abraando a juridicidade, vai alm dela. Tampouco possvel negar que os fenmenos usualmente designados por soft law se destinam regulao dos comportamentos dos entes da sociedade internacional e, portanto, pertencem ao mesmo universo normativo. (HIKMAT, 2006, p. 26) Quando delineadas as organizaes internacionais, mostrou-se que essas gozam de plena legitimidade, devendo apenas atrelar-se ao seu instrumento constitutivo para alcanar a plena legalidade. Valendo-se por si e desvinculando-se pessoalmente de seus membros. Visto isso, respondendo personificadamente por si e aperfeioando-se na medida e na forma de seus estatutos, os estados-membros das organizaes internacionais mostram-se cientes de seu alcance, no cabendo-lhes, como j levantado, argir ou voltar-se qualquer deliberao das mesmas. Em contrapartida, Salem Hikmat Nasser (2006) justifica que os instrumentos de soft law, em sua generalidade, no detm carter de fonte do Direito Internacional Pblico por no cumprirem os devidos procedimentos formais para criao ou produo das normas jurdicas. Salientando assim, ser precipitado conceb-los como tal. Igualmente divergente, Valerio de Oliveira Mazzuoli (2008) menciona que pela falta de exatido conceitual, o soft law dota-se de enorme insegurana cientfica, tornado-se por via de conseqncia, inconsistente juridicamente. No entanto, a falta de formalidade e seu carter flexveis so, em verdade, os grande diferenciais do Direito Internacional Pblico, no devendo-se suscitar a insegurana jurdica das mesmas, por mera desconformidade formal. Seu carter flexvel, e para alguns, duvidoso, demonstra a real busca pela eficcia do DIP, guardada e adequada em total conformidade com a sociedade internacional e seus interesses coletivos atuais.

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Em compreenso ao mesmo, Francisco Resek (2006, p.140) destaca que a eficcia legal desse produto se mede luz do sistema constitucional da organizao. Pode haver obrigatoriedade, assim, tanto numa deciso personalssima do secretrio-geral quanto numa deciso da assemblia, ou de um conselho especializado. O que leva a crer que, dentro de suas atribuies e poderes, as organizaes internacionais so sim, senhoras do Direito Internacional Pblico, podendo gerar e revelar efeitos jurdicos em sua alada. Consoante afirma Valerio de Oliveira Mazzuoli (2008, p. 130): A eficcia jurdica das decises de determinada organizao internacional se mede luz das atribuies que lhes so conferidas pelo seu instrumento constitutivo, que o local onde se encontram disciplinados os poderes decisrios da organizao, em relao aos quais os Estados tm o dever (ou no) de respeitar. Da sua flexibilidade. Alm do que, negar essa capacidade originria retroceder o Direito Internacional Pblico, ou ainda, estagn-lo. Pois que, diante da descentralizada sociedade internacional e de sua controversa regulamentao legal, as organizaes internacionais representam os mais notveis instrumentos de regulao social e vinculao jurdica da mesma. E tendo evoludo at tal estgio, difcil se faz sua no adaptao realidade jurdica internacional. Portanto, o fundamento de obrigatoriedade de tais decises advm da prpria vontade dos Estados que, ao ratificarem o tratado instituidor de certo organismo internacional, j aceita as regras do jogo internacional, inclusive aquelas relativas eventual maioria de votos nas reunies de assemblias-gerais ou outras congneres, capazes de obrigar a todos os Estados (contra a vontade dos Estados dissidentes, mas que consentiram com esta regra ao ratificarem a carta constitutiva da organizao). Nesse diapaso, inteligvel que o soft law no partilhe de toda formalidade dos demais atos legais. Significando dizer por isso, que no nem um hard law e nem um no direito, sendo-lhe por isso designado como intermedirio entre as fontes formais dos tratados e dos costumes. Uma vez que so capazes de produzir efeitos jurdicos quando proferem e declaram regras e detm a opinio juris necessria ao direito consuetudinrio, de maneira bem mais clere que esses. Situando-se, como destaca Celso Albuquerque Mello (2000, p. 301) na metade do caminho entre tratados multilaterais e o costume. Assim, o desempenho de algumas das atribuies dessas demais fontes do Direito Internacional Pblico, sem no entanto sua obrigatria carga formal convencional, faz do soft law um eficaz meio revelador desse. Diferindo porm, em ser mais condizente com as nuances e necessidades da atual sociedade internacional, visto os Estados serem muitas vezes relutantes em assumirem compromissos que possam resultar em reduo de sua soberania, ao ficarem vinculados a tratados e acordos. (VIEIRA, 2009, online). Eis que demonstra-se em definitivo: Em face da extrema mutabilidade e volatilidade dos cenrios econmicos, as fontes tradicionais de DI, as quais tm uma gnese consideravelmente lenta, no se mostram adequadas, da que as normas (soft law) emanadas por organizaes voltadas, especificamente, para essas matrias assumam importncia considervel. (VALADO, 2003, online) Ademais, acrescentando os dizeres de Maria ngela Pinto Silva (apud CHAVES, s/d, online) observa-se que a finalidade das fontes do direito, servir como funo de garantia, impedindo que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe sero postos, deixe transbordar o seu subjetivismo. Impede, pois, o julgamento centrado em critrios pessoais. Sendo em virtude dessa finalidade, toda a relevncia da concepo dos instrumentos de soft law como fontes do Direito Internacional Pblico. Pois, quais os meios mais garantidores da objetividade necessria, que os instrumentos jurdicos regulamentadores e principalmente, contemporneos realidade social? E que

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forma mais adequada aplicao do direito internacional, que as deliberaes legais promanadas do seio de sua organizao mxima? O soft law manifesta-se to peculiarmente certo efetividade do Direito Internacional Pblico, que como fonte do Direito Internacional Pblico seus instrumentos poderiam atender aos anseios sociais e defender a coletividade, com muito mais propriedade, produzindo efeitos jurdicos perante a sociedade internacional, atingindo e alcanando um contingente cada vez maior, buscando sempre a conciliao de seus objetivos comuns, sendo oponveis por esses. Posto isso, tem-se inquestionvel a legitimidade e legalidade das referidas organizaes internacionais e suas consequentes deliberaes, ainda que primeiramente, sem fora vinculante. Como ressalta Menezes (2002, online): o Soft law uma nova fonte da disciplina de Direito Internacional. So todos os acordos internacionais, resolues de organizaes internacionais, que os Estados no esto obrigados a cumprir, mas servem como indicadores para produo normativa e para a conduta dos Estados. Sendo essa, a exata postura defendida nesse estudo. Considerando-se desde ento, que a negao que estas decises sejam fontes do Direito Internacional Pblico, consiste em no reconhecer o processo de integrao da sociedade internacional, nem to pouco sua realidade e configuraes atuais. Condenando-o pois, estagnao ou ainda absurda ineficcia. Implicando por assim dizer: Que a no obedincia ao soft law, embora no possa formalmente gerar sanes clssicas do DI, pode gerar outras modalidades de sano, como a excluso. [...] Se o Estado no segue as normas ( soft law) ser segregado no cenrio internacional, embora no existam sanes tradicionais. Ento o dilema : ou segue as normas ou est fora do jogo, o que seria pior. Se o Estado no adotar determinados padres estar aleijado do mercado internacional de bens e servios, ou enfrentar srias restries.[...] E justamente da que provm a coercibilidade da soft law. (VALADO, 2003, online) Ainda que perante qualquer alegativa escusa de desrespeito soberania estatal. Esse ltimo aspecto se choca frontalmente com o conceito clssico de soberania, pois impe unilateralmente ao Estado outra vontade. Porm o outro lado unilateral , na verdade, o resto das naes do mundo, no sentido de forar a totalidade da comunidade internacional a adotar regras comuns. O preo a pagar pelo apego ao conceito clssico de soberania (s ceder ou concordar naquilo que houver acordo de vontades, aps negociao de igual para igual) pode ser extremamente alto. (VALADO, 2003, online) Finalmente, valendo-se das palavras de Diogo Freitas do Amaral, presidente da 50 Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (apud BROWNLIE, 1997, p. 6), certifica-se tal realidade. Veja-se: O reverso da medalha no menos verdadeiro, e muito preocupante: em bom rigor, o respeito e aplicao do Direito Internacional dependem, em larga medida, da boa vontade dos Estados Nacionais, e noutra parcela igualmente importante, da vontade poltica das grandes potncias. A boa vontade dos Estados nacionais uma condio necessria: de fato, se as partes envolvidas num conflito no quiserem resolv-lo por acordo, nem submet-lo a arbitragem, nem lev-lo a um tribunal internacional, o conflito seguir por vias no jurdicas, podendo inclusive degenerar em confrontao armada. [...] Deste modo, podemos tirar a seguinte concluso: o Direito Internacional ainda , hoje em dia, muito mais um conjunto de valores e ideais, cuja aplicao prtica depende da conjugao favorvel de circunstncias polticas, do que um sistema de normas jurdicas completas e, como tais, dotadas de sano e susceptveis de aplicao coativa.

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E assim, numa sociedade internacional onde a poltica e a diplomacia so fatores essenciais e as linhas de passividade e obrigatoriedade legais so tnues e controversas, esbarrando sempre que arguidas, na gigante justificvel da soberania, imprescindvel que se busquem e concretizem novas formas de gerao e efetivao do Direito Internacional Pblico acessveis e aplicveis a todos os Estados indistintamente. O que j se faz por meio do soft law e seu direito flexvel. Concluindo-se comprovadamente que os referidos instrumentos de soft law, so juridicamente vlidos e legalmente plenos, sendo necessrio e essencial se habituar a esse tipo de norma jurdica, por meio da qual se quer construir o futuro. (MELLO, 2000) Concluso Abordando a nova e j concreta realidade dos referidos instrumentos de soft law, e seus aspectos fticos e jurdicos, constatou-se que nessa mutante e cada vez mais interligada sociedade internacional, essencial que se discuta as novas formas legais surgentes mais eficazes e adequadas realidade. Desta forma, consubstanciados pelas assentadas e novas fontes do Direito Internacional Pblico, mostra-se totalmente plausvel a concepo do soft law como fonte formal desse. A uma, por mostrar-se como a mais atual forma de prestao jurdica internacional, emanando legtima e legalmente do seio de seus principais atores, na exata medida de sua constituio; a duas por atender efetivamente realidade jurdica internacional, valendo por si e aplicando-se indistintamente a todos os estados-membros, vinculando-os aos interesses que outrora pactuara organizacionalmente. Assim, cedio que para atender eficaz e contemporaneamente aos anseios e necessidades da sociedade internacional, o Direito Internacional Pblico no pode omitir-se ou vedar-se s novas formais legais que surgem, pois se assim o fizer condenaria-se irrefutvel obsolescncia. E sob esse escopo, que o soft law respalda-se como justa e verdadeira fonte do DIP, alcanando e produzindo os efeitos legais como tal, o que de fato j o .

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Referncias BROWNLIE, Ian. Princpios de Direito Internacional Pblico. 1. ed. Traduo Maria M. Farrajota e Victor R. Stockinger. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. DELOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MATIAS, Eduardo Felipe P. A Humanidade e suas Fronteiras: do Estado Soberano Sociedade Global. 1.ed. So Paulo: Paz e Terra, 2005. MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Pblico. 2. ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 3. ed. rev. atual.e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. Vol. 1. 12. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MENEZES. Professor da Unipar participa de Jornada de Direito Internacional. 18 dez. 2002. Disponvel em: http://www.universia.com.br/noticia/materia. Acesso em 25 jan. 2011. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e Normas do Direito Internacional : Um Estudo Sobre a Soft law. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006. PAUPRIO, Artur Machado. O Conceito Polmico de Soberania. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. RESEK, Francisco. Direito Internacional Pblico:Curso Elementar. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. SILVA, Maria ngela Pinto. As Fontes do Direito Internacional segundo o Estatuto de Haia. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B54260AF5-D7A4-4AB6-BE8C46C0605E126D%7D_As%20Fontes%20do%20Direito%20Internacional.doc> s.d. Acesso em 02 mar. 2011. UNIDAS, Organizao das Naes. Estatuto da Corte Internacional de Justia. Disponvel em: < http://corteinternacional.wordpress.com/estatuto-da-corte-internacional-de-justica/> Acesso em: 30 abr. 2011. VALADO, Marcos Aurlio Pereira. O Soft law como Fonte Formal do Direito Internacional Pblico. Disponvel em: <http://www.marcosvaladao.pro.br/pdf/O%20SOFT%20LAW%20COMO%20FONTE%20FORMAL%20 DO%20DIP.pdf.>Dez/2003. Acesso em: 05 abr. 2011. VIEIRA, Hailton. Soft law. Disponvel em <http://estouconcursando.blogspot.com/soft-law> s.d. Acesso em 18 mar. 2011.

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O CINEMA COMO FERRAMENTA METODOLGICA DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO LACIO NORONHA XAVIER
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RESUMO: Inegvel a influncia do Cinema na formao do homem contemporneo. A importncia cultural deste fenmeno superestrutural com status cientfico e forte espectro tcnico, traduz-se numa ferramenta para o aperfeioamento da reflexo crtica, a compreenso de contedos do ensino superior e a ampliao do conhecimento via debates, pesquisas e publicaes. Sua articulao com diferentes cincias, em especial, o Direito, a Cincia Poltica e as Relaes Internacionais, supera a viso dogmtica e normativamente recortada do fenmeno jurdico, inserindo-o na dinmica da vida cotidiana e no sistema de relaes polticas, econmicas e sociais, com seus reflexos transcendendo fronteiras estatais e comprendendo a atuao de vrios atores: Estados, empresas transnacionais, entes multilaterais e organismos no governamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Metodologia; Cinema; Direito; Relaes Internacionais. SUMRIO: Introduo. 1. Importncia Cultural, Social e Acadmica do Cinema. 2. O Cinema Articulado com o Direito, a Poltica e as Relaes Internacionais. 3. A Pesquisa Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais. Concluso. Referncias.

Advogado, Doutor em Direito Pblico (UFPE), Mestre em Direito Constitucional (UFC), Especialista em Lgica

Dialtica (UFC) e Economia Poltica (UECE) e Professor de Direito Internacional Pblico da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Faculdade Farias Brito (FFB) e Faculdade Catlica Rainha do Serto (FCRS).

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INTRODUO Apresentaremos, neste artigo, as bases gerais da pesquisa acadmica Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais coordenada por este autor. A pesquisa, a ser finalizada ao final de 2011, vincula-se Linha de Pesquisa Direito Internacional, Poltica e Relaes Internacionais e ao Grupo de Pesquisa Direito e Relaes Internacionais, Segurana e Reforma do Estado do Ncleo de Pesquisa (NUPESQ) da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), alm de associada Linha de Pesquisa Cultura, Sociedade, Economia e Estado do Ncleo de Estudos Internacionais (NEI), organismo institudo por uma parceria realizada entre a UNIFOR e a Fundao Alexandre Gusmo (FUNAG) do Ministrio das Relaes Exteriores. Inicialmente, abordaremos a importncia cultural e acadmica do Cinema, elencando os aspectos psicolgicos, cientficos, histricos, polticos e ideolgicos para a anlise contextualizada das mensagens e dos sentidos proporcionados pela obra flmica, realizada atravs de debates ou publicaes e requisitada com crescente interesse por escolas, universidades, ambientes de trabalho, meios de comunicao e clubes de cinfilos. Veremos em um segundo momento, as obras cinematogrficas enquanto poderoso instrumento metodolgico para a educao formal e informal. O cinema, importante componente da base superestrutural e consagrado fenmeno cultural mundial, apresenta-se como ferramenta para a reflexo crtica da sociedade, aprimoramento do conhecimento e compreenso dos contedos de diferentes reas do ensino. Destacaremos a importncia cultural do estudo de diferentes produes flmicas nacionais e estrangeiras em suas implicaes acadmicas com o Direito, a Cincia Poltica e as Relaes Internacionais. Por fim, abordaremos as razes da referida pesquisa, elencando e destacando a importncia de obras cinematogrficas como instrumento cultural para ampliao do lastro intelectual e mecanismo metodolgico de facilitao do estudo de temas jurdicos, polticos e relaes exteriores. A pesquisa, de natureza metodolgica indutiva, descritiva, exploratria e qualitativa, desenvolve-se do particular para o geral. A anlise crtica de vrias obras do cinema nacional e internacional so classificadas em diversas abordagens temticas e exploradas em seus devidos recortes tcnicos de acordo com as consequentes correlaes acadmicas desses contedos cinematogrficos com tpicos especficos do Direito Internacional Pblico, da Cincia Poltica e das Relaes Internacionais.

1. IMPORTNCIA CULTURAL, SOCIAL E ACADMICA DO CINEMA At o sculo XIX, a literatura, o jornal, o teatro e as artes plsticas funcionaram como canais de representao e projeo da realidade. No sculo XX, configurando a cultura de massas, foram criados novos meios de manifestao cultural, dentre os quais passariam a figurar, com proeminncia, o rdio, a televiso e o cinema. Ao contrrio do rdio e da televiso, que por suas prprias naturezas invasivas, onipresentes e sempre prontas a nos fustigar com informaes e imagens, o cinema um meio de comunicao mais passivo, quase silencioso e espera pacientemente para conquistar seus destinatrios. Sem acolher a tese superficial dos que apresentam o cinema como a sntese de todas as demais formas de arte, nem tampouco dizer que o sculo XX foi o sculo do cinema, fato consensual a influncia que a projeo cinematogrfica teve, tem e certamente continuar a ter na formao do homem contemporneo. A linguagem das imagens tornou-se um verdadeiro paradigma e, o cinema, como arte, adquiriu papel preponderante na cultura de massas. O cinema o lugar por excelncia para o reconhecimento dos limites e dos excessos de uma sociedade imagtica, contribuindo com a construo de uma conscincia social crtica e explorando as mltiplas possibilidades de sentidos que os diversos fenmenos culturais refletiram com o decorrer do tempo.

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Contemporaneamente, as anlises dos sentidos e das mensagens cinematogrficas so bastante requisitadas por escolas, universidades, instituies pblicas, ambientes privados de trabalho, meios de comunicao e clubes de cinfilos. Essas anlises no se convertem apenas em assistir a obra, mas, na realizao de debates e produo de textos sobre a obra flmica. Os obstculos materiais para uma anlise mais profcua se caracterizam pelo fato de na esfera visual, no se encontrar um texto flmico, diferentemente da anlise de uma obra escrita onde se d para explicar o escrito pelo prprio escrito. Na av aliao flmica (bem mais complexa que uma pea teatral ou uma pintura artstica), cabe a quem analisa decodificar em palavras e letras o que pertence originalmente ao campo imagtico. fundamental, entretanto, o acervo flmico do analista, ou seja, o conhecimento plural acerca do cinema: histria, escolas, protagonistas, tcnicas e temas. Para Vanoye & Goliot-Lt (1994), no mbito psicolgico, vemos como grande dificuldade analtica o fato dos filmes encontrarem-se, pelo menos para a maioria das pessoas, no universo do simples lazer, mero entretenimento, pura diverso, desobjetivado cio. A anlise de uma obra flmica consiste em assisti-la, revla e, acima de tudo, examin-la tecnicamente. Trata-se de desmontar o que foi construdo pelos seus autores para estrutur-la novamente, a partir do ato de reconsiderar as primeiras percepes e as superficiais impresses. Porm, esses pr-conceitos no devem ser descartados, j que ajudam nas hipteses cognitivas aventadas sobre a obra. Em relao anlise cientfica, antes de qualquer coisa, esta tem a funo de decompor o objeto em seus elementos constitutivos, equivalendo prpria descrio das caractersticas da obra cinematogrfica. A partir da, deve-se operar um distanciamento do analista para com o filme, principalmente, no que tange s suas emoes particulares. Num segundo momento, h a reconstruo destes elementos isolados e o analista acaba por garantir uma existncia racional ao filme. Podemos dizer que esta reconstruo a prpria interpretao do que se est sendo construdo novamente. Vanoye & Goliot-Lt (1994) salientam que os limites da anlise flmica apresentam-se como inerentes ao prprio objeto analisado. Todavia, nem sempre so identificados estes dois momentos to distintos. Algumas anlises apresentam apenas uma simples descrio do que est sendo mostrado aos olhos. Outra fraqueza do ato analtico tentar interpretar a obra flmica antes mesmo de ter sido descrita, realizando assim, nada mais que uma parfrase do existente sem qualquer comentrio original acerca da obra cinematogrfica. Do produto desta anlise temos duas espcies de texto: a inicial, de informaes em geral, com descries tcnicas da filmagem, do diretor e do prprio enredo. A outra espcie implica na possibilidade de diferentes modalidades analticas. Diferentemente de um espectador normal, onde ocorre um processo de identificao com o filme deixando-se guiar pela obra, o analista busca submeter o filme ao seu espectro subjetivo, perfazendo um processo de distanciamento do objeto analisado. A anlise ocorre quase como um contraataque s reaes que o filme intenta ao analista enquanto interpretado. Quanto mais o filme hipnotiza e domina o analista, maior sua fora para critic-lo. No entanto, a obra e sua consequente anlise apresentam tambm a opo do analista se deixar levar, sem muitos pudores quanto aos seus sentimentos, partindo para a apreciao agradvel da obra e negando a descoberta de elementos novos num mbito fora de suas preocupaes particulares. A anlise flmica tambm obriga-nos a situar uma obra em seu contexto histrico. A obra deve ser descrita na corrente, tendncia ou escola em que se filia. Um filme jamais deve ser analisado isoladamente, uma vez que sempre participa de algum movimento cultural geral ou especificamente cinematogrfico. Analisaremos, a seguir, como contextualizar cinematograficamente uma obra atravs de diversas correntes histricas e classificatrias apresentadas por Vanoye & Goliot-Lt (1994): a) O Cinema dos Primeiros Tempos e a No Continuidade - os chamados filmes dos primeiros tempos (19001908) se caracterizam por trs elementos de no continuidade: i) No Homogeneidade - os filmes eram construdos por quadros separados, onde no havia ligao entre eles e as legendas no revelavam o que se passava nas imagens. Tratava-se de um cenrio quase desleixado;

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ii) No Rematamento - as cpias eram vendidas e no alugadas, portanto, sendo possvel a existncia de cpias dos filmes com vrios finais diferentes; iii) No Linearidade - de uma cena outra, aconteciam certos erros, no que dizem respeito ao tempo. De um plano para o outro, aconteciam demoras, quase que encavalamentos temporais. b) Instalao da Continuidade Narrativa - com mrito a D.W. Griffith, que elaborou a forma narrativa dos tempos clssicos hollywoodianos e europeus, a partir de 1915, a continuidade narrativa comeou a se elaborar levando em considerao os atributos: i) Homogeneizao dos Significantes - significante visual, ou seja, cenrios, iluminao, planos, e do significante narrativo, que seria em primeira ordem a relao imagem/legenda; ii) Linearizao - o vnculo temporal do enredo entre os planos, gerando emoes que saltavam tela. c) Narrao Flmica Clssica - nesta evoluo da anlise flmica, a cmera agia no somente como uma simples expectadora da platia, mas, quase como uma protagonista da obra. O encadeamento das cenas e das sequncias ganharam um corpo que se desenvolvia de acordo com uma dinmica clara e progressiva. Este desenvolvimento levava o expectador s vrias questes colocadas pelo filme. Os tipos de questes eram enquadrados de acordo com o gnero da obra, definindo esse gnero tanto com o que era excludo, quanto com o que era parte integrante dos questionamentos. d) Tendncias Rebeldes ao Classicismo - surgiu em 1914, o MRI (Modelo de Representao Institucional) mantido pelo cinema americano com traos individualistas, com suas estrelas hollywoodianas e seus espetculos puramente comerciais. Como resposta, o cinema sovitico prestou uma verdadeira misso didtica, enaltecendo as obras que retratavam a atualidade nacional com documentrios e reportagens de propaganda socialista (realismo sovitico). Em resposta ao imperialismo cultural americano, surgiu a vanguarda francesa, que buscava quebrar a submisso das obras flmicas ao teatro e ao romance. Caracterizados tambm como vanguarda, vieram os dadastas e os surrealistas espanhis, que acrescentaram um toque de anarquismo e imagens de impacto s obras. Como ltimo movimento de relevncia, elenca-se o expressionismo alemo, que buscava por pincelar, literalmente, sua identidade no cinema. Suas obras apresentavam uma esttica escura, irrealista e vinculada arquitetura, literatura e artes plsticas. e) Cinemas da Modernidade - a modernidade cinematogrfica encontrou suas origens na Europa, num cenrio de Ps-Guerra. Este aspecto exterior emanou por completo as criaes cinematogrficas, dando-se a real descrio das calamidades sociais, sem atuaes brilhantes e efeitos visuais, como o caso do neorealismo italiano. Aps esse excesso de realidade, ao final dos anos 1950, surgiu uma evoluo da mentalidade, das tcnicas e das influncias de outras artes. Numa comparao rpida ao modelo clssico, o filme moderno no apresentava personagens muito desenhados ou heris. J a modernidade dos anos 1960-70 se caracterizou pela forte influncia hollywoodiana. f) Narrador e Instncia Narradora - cabia instncia narradora delegar poderes a quem se encarregava de uma parte narrativa. Esse delegado podia assumir faces de comentador externo dos fatos, como situado beira da diegese (ou da realidade prpria da narrativa, do mundo ficcional, do tempo e do espao existentes dentro da trama), com suas particularidades, limites e coerncias determinadas pelo autor. De uma forma pluralizada, podia-se delegar poderes a vrios personagens. Essas aes subnarrativas apresentavam um carter subjetivo, onde as primeiras cenas mostravam e contavam aquilo que o personagem estava pensando e as segundas cenas possuam uma funo de direo ao espectador. Ambas, contudo, tratavam da focalizao mental, opondo-se a focalizao visual e auditiva. g) Anlise e Interpretao Scio-histrica - as obras flmicas no estavam inseridas na histria de forma aleatria. Elas obedeciam ao que ditavam outras cincias, alm das atividades sociais da poca muito influenciarem nas produes flmicas. Em um filme, a sociedade era mostrada e comentada, uma vez que as idias do filme decorriam de fatores sociais vivenciados por seus idealizadores. h) Anlise e Interpretao Simblica - a produo do simbologismo podia ser distinguida em trs classes: i) primeira classe: apresentava formas de simbologia bem explcitas com as referncias culturais anunciadas de forma clara; ii) segunda classe: no se dava tanta importncia a verossimilhana da simbologia, privilegiando-se os aspectos culturais incidentes poca da obra; iii) terceira classe: a inteno do autor buscava que o prprio analista criasse suas significaes simblicas, atravs de uma simples apreenso literal.

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Outro aspecto relevante na anlise flmica a averiguao dos acontecimentos polticos. Em Cinema e Poltica, Leif Furhammar e Folke Isaksson declaram completo respeito pelos filmes que retratam acontecimentos polticos, classificando-os dentro de contextos histricos. Furhammar & Isaksson (1976), apontam algumas obras flmicas que tiveram sucesso quando retrataram acontecimentos polticos relevantes de vrias pocas. Eventos como a Primeira Guerra Mundial, a Revoluo Russa, a Alemanha Nazista e a Guerra Civil Espanhola estavam entre os assuntos mais abordados e reproduzidos pelos operadores do cinema da poca para as massas. A verdade dos fatos foi sendo reconstruda em forma de cinema como indstria cultural e/ou aparelho ideolgico. Essa onda de filmes que buscavam retratar fatos polticos relevantes histria influenciou a criao das obras cinematogrficas latino-americanas, inclusive, brasileiras. Todavia, Furhammar & Isaksson (1976) atestam que at os anos 1960, os filmes latino-americanos eram geralmente encarados como diverso de baixo nvel, produzidos em srie enquanto imitao barata dos padres de escapismo da Amrica do Norte, como o caso das chanchadas brasileiras. Havia poucas excees, como alguns dos filmes mais admirados de Luis Buuel realizados no Mxico, expressando violentamente seu desprezo pelas instituies e opinies burguesas. Na Argentina, em meados dos anos 1950, Leopoldo Torre-Nilsson conseguiu aclamao internacional enquanto crtico social, apesar de enredos melodramticos e de um estilo visual barroco, com seu envolvimento poltico tendo sido encarado seriamente pelos analistas cinematogrficos da Europa. O cinema deve tambm ser abordado analiticamente em sua natureza ideolgica. Apesar da criao da realidade atravs de mecanismos de fantasia, as obras do cinema tm ndole escondida, objetivo subliminar, viso de mundo a ser repartida com o pblico. O criador de um filme no est somente interessado em impressionar o pblico e proporcionar momentos de prazer. Tambm, est querendo transmitir uma determinada ideologia. Nos filmes, so apresentadas expresses culturais de vida que podem influenciar as pessoas, de modo que a alienao e a dependncia de um modelo podem ser verificadas na tela e atingir, de modo quase imperceptvel, o espectador. Para Vanoye & Goliot-Lt (1994), desde seu incio, o cinema sempre teve como objetivo aproximar, no grau mais perfeito possvel, os filmes da realidade dos espectadores. Mesmo apresentando-se como uma atividade de lazer, na qual h expresso de uma realidade que se aproxima muito da vida social, historicamente, a anlise do cinema referendou determinadas vises de mundo. Os espectadores buscam a realidade construda pelo cinema. Nas horas em que esto frente tela, vivem como num mundo de sonhos, face perfeita impresso de que participam das aes dos personagens e de que so partes da paisagem visual. Com o crescimento do vis ideolgico do cinema, modificou-se o objetivo das obras. As intenes no eram apenas de diverso, mas de esclarecer o povo e aumentar sua conscincia, provocar e inspirar. Tais acontecimentos relevantes incitaram os criadores da arte cinematogrfica a produzirem filmes que ultrapassassem o limite da diverso ou da cultura e penetrassem na poltica social de cada poca. Obviamente, as obras flmicas nem sempre se despem por completo de seus preconceitos. Algumas retratavam, de forma declarada, apenas uma verdade, somente um lado. No h de se culpar algum por isso. Em acontecimentos como greves, guerras e revolues, sempre existem os dois lados da moeda. E as obras flmicas so alimentadas por um desses lados. Inquestionvel, portanto, que para superarmos as dificuldades materiais de elucidao de uma obra cinematogrfica, dada sua importncia cultural, social e acadmica, devemos encarar seus aspectos psicolgicos, cientficos, histricos, polticos e ideolgicos para a anlise contextualizada das mensagens e dos sentidos que a obra flmica proporciona. Veremos a seguir, como funciona a articulao do cinema com as cincias, sobretudo, o Direito e as Relaes Internacionais.

2. O CINEMA ARTICULADO AO DIREITO, A POLTICA E AS RELAES INTERNACIONAIS

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 notria a relevncia analtica dos elementos repassados pelas obras cinematogrficas para a sociedade e a academia, tanto por sua abordagem cultural reflexiva, como por ser base metodolgica e fonte de educao formal e informal. A ampliao do lastro de conhecimento social e a produo cientfica recebem vrios incentivos da produo cinematogrfica, uma vez que o cinema possui uma base tcnica e um status cientfico, constituindo-se no Brasil e no exterior em objeto para artigos e livros culturais e cientficos, debates multidisciplinares, cursos de graduao e ps-graduao. A sociedade, atravs das instituies acadmicas, ambientes privados de trabalho, meios de comunicao e clubes de cinfilos, refora seu substrato intelectual quando compreende o cinema no apenas como mecanismo de lazer, mas, enquanto sofisticado veculo de informao/reflexo e imenso espectro de serventia social face forma/contedo de seus temas terem fortes vnculos com o conhecimento emprico, cultural e educacional. A conexo dialtica do cinema com algumas instituies escolares e universitrias, por intermdio da anlise flmica, associa com fundamento e sutileza inmeros temas produo acadmica de cunho jurdico, administrativo, sociolgico, filosfico, histrico, econmico, psicolgico, poltico e das relaes exteriores. Deteremo-nos, agora, em entender como o cinema influencia os debates acadmicos, a construo cientfica de textos analticos e a abordagem metodolgica educacional, em especial, na Cincia do Direito e nas Relaes Internacionais. Acerca do Direito, sua conceituao sempre encontrar-se- vinculada um sistema de controle social do comportamento humano, formado por um corpo de normas e um conjunto de mecanismos impostos uma nao ou comunidade de naes, que aspiram, indistintamente, realizar o ideal da justia. A sociedade est sempre aberta para entender as temticas inerentes ao Direito, tais quais: as vias de materializao da igualdade de todos perante lei; a atuao desse agente de transformao social na construo de uma sociedade mais justa; as formas de soluo pacfica dos conflitos interpessoais, coletivos e externos; os eventuais descompassos entre o ordenamento jurdico real e os diferentes desejos scio-histrico-espaciais; as reaes mais adequadas aos atos de transgresso s normas aceitas por uma determinada comunidade; o funcionamento da suposta neutralidade dos juzes; as motivaes das condutas socialmente nocivas e, os formatos das personalidades criminosas. Em todas as temticas expostas acima sobre o Direito, embutem-se diversas tenses entre aquilo que objetivamente existe e um eventual desejo de mudana da realidade social, constituindo-se em um rico material terico para a criatividade artstica (em especial, obras literrias, peas teatrais e roteiros cinematogrficos) entender sobre at que ponto possvel materializar as aspiraes de uma sociedade. Atestam Vanoye & Goliot-Lt (1994) que, enquanto uma das principais manifestaes histricas da cultura ocidental, o Direito faz-se sempre atrelado a um permanente e amplo movimento de inflexo com os diversos elementos da vivncia humana. Por incidir normativamente sobre a realidade, quanto por fazer-se reflexo desta mesma realidade que ele pretende regular, o Direito um dado sobre o qual se volta, explcita ou implicitamente, toda a realizao cultural do homem moderno. Da, a presena contnua do Direito como objeto de clssicos da literatura e da cinematogra fia mundiais, sendo que as relaes entre Direito e Literatura e Direito e Cinema constituem sedimentadas em anlises nos meios acadmicos nacionais e internacionais. A anlise do Direito a partir do cinema contribui para uma compreenso mais efetiva de como a sociedade de massas percebe o Direito, alm de suscitar espao para uma permanente crtica aos institutos jurdicos, mediante a abertura ao dilogo com outras cincias e fenmenos sociais. Ademais, a articulao Direito e Cinema proporciona uma abordagem mais prxima ao projeto contemporneo da cincia jurdica, superando a viso meramente dogmtica e normativamente recortada do fenmeno jurdico, inserindo-o na dinmica das relaes de vida, nica via capaz de dimensionar o correto sentido das normas. Fomentar e divulgar a cultura cinematogrfica implica num importante fluxo de reflexo e crtica do Direito, tanto pela perspectiva

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comparativa que lhe inerente, quanto por permitir repensar problemas, tradies, preconceitos e prcompreenses que se internalizam nas prticas jurdicas cotidianas. Para Bruno Tom Fonseca (2010), podemos vislumbrar vrias aproximaes analticas entre Cinema e Direito, dentre as quais se destacam: a) o Cinema tenta imitar o mundo do Ser, com a preocupao de uma criao real representando o mote dos profissionais do cinema. Enquanto o cinema lida com o plano ontolgico, guardando uma percepo prxima da realidade da vida, o Direito, por seu turno, descreve uma realidade deontolgica e, lida com o universo do Dever Ser; b) o Cinema, embora alguns diretores e produtores no admitam expressamente, tenta transmitir uma ideologia, por mais despretensiosa que seja a sua proposta. A ideologia um fenmeno que une Direito e Cinema, uma vez que ambos tm por detrs da aparncia, um plano compondo seus verdadeiros espritos: a descrio de uma viso de mundo. O Direito como Cincia que trata das relaes humanas encontra -se impregnado de ideologia, tanto que se reparte em diferentes conjuntos de doutrinas como o Direito Cannico, o Direito do Continente Europeu ou o Direito Muulmano; c) o Cinema, regra geral, tenta atingir um nmero cada vez mais amplo de expectadores, um pblico expoente em todas as naes e continentes, embora se saiba que existem filmes que foram proibidos em certos pases. Objetivando a preservao da cultura nativa, alguns Estados rechaam a entrada de certas produes cinematogrficas, exatamente por causa da ndole ideolgica que carregam e que ensejam modificaes na maneira de pensar de um povo. O Direito tende tambm a deixar de pertencer a um s pas, passando a ter um tratamento continental ou pretendendo ser um modelo uniforme de normas universalistas (Direito da Comunidade Europia, Direito do Mercosul, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Direitos Polticos). O Cinema e o Direito so instituies que visam destinatrios universais e, com essa abrangncia, procuram de certa forma, controlar a manifestao do pensamento e o modo de vida da sociedade; d) o Cinema e o Direito constituem-se em amplos repositrios de informaes deixados disposio para que sejam interpretados por seus inmeros destinatrios. J a Poltica constantemente analisada pelas obras cinematogrficas. Arbitrariedades, colonizaes, ditaduras, guerras, revolues, atos de terrorismo e movimentos poltico-sociais contra explorao do trabalho, quebra de direitos humanos ou liberdades polticas abrangem o contedo do nveis de relaes produzidas em um pas ou impostas a um grupo submisso de pases. O cinema, com carter ficcional, base histrica ou estritamente documental justifica ou desvela as relaes de poder, dominao e influncia polticas a que os seres humanos esto sujeitos em um dado sistema social nacional ou internacional. Nesses processos culturais de representao da realidade, os sujeitos ativos, geralmente so os que despertam e apresentam conscincia poltica de lutar por liberdades individuais enquanto requisito da fe licidade (bemestar) de uma coletividade. Em Hannah Arendt, o sentido da poltica exatamente a liberdade. A pluralidade de pensar dos homens como a prpria razo de viver. Portanto, a Poltica deve organizar e regular o convvio dos diferentes e no dos iguais. Para Arendt (1989), a poltica uma necessidade imperiosa para a vida humana, do indivduo e da sociedade. Uma vez que o homem no autrquico, isolado, sozinho, dependendo de outros em sua existncia, precisa haver um provimento da vida relativo a todos, sem o qual no seria possvel o convvio. A tarefa da poltica esta diretamente relacionada com a grande aspirao do homem moderno: a busca consciente da felicidade. Sobre a relao da Poltica com o Cinema, no excessivo afirmar que os filmes para o grande pblico vendem, assim como os filmes engajados, idias polticas e concepes de mundo, atreladas ou no ao pensamento hegemnico e ao funcionamento do sistema social e econmico vigentes. Analisar cinema falar de poltica. Para o jornalista Augusto Patrini, a indstria cultural do cinema ou o cinema independente repassam para os grupos sociais e os indivduos, seus modos de vida e de pensar e garantem a aceitao passiva ou crtica de mecanismos de induo do raciocnio atravs das relaes de trabalho, consumo, organizao social e participao poltica. Tanto o mundo material (econmico e social) atua sobre o mundo

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das idias, como as idias e suas representaes atuam sobre o mundo econmico e social. Cinema, assim como idias, pode estimular o pensamento crtico, propor transformaes e alterar cenrios. No limite, todo tipo de cinema ou representao traz conseqncia para os mundos material e das idias. Seja o cinema hollywoodiano ou o cinema de Constantin Costa-Gravas, Gilles Pontecorvo e Ken Loach. O jornalista Patrini afirma que at os chamados filmes engajados evidenciam mecanismos de manipulao, opresso e/ou explorao, partindo de pontos de vista mltiplos para levar as pessoas que o assistem a uma reflexo crtica. Patrini, todavia, diferencia cinema poltico e cinema panfletrio levando em considerao que o primeiro parte de uma perspectiva crtica e no tenta impor uma viso de mundo, mas fazer com que as pessoas pensem autonomamente. J o segundo, pretende, muitas vezes sem senso libertrio, pudor tico ou zelo esttico, provar ou impor uma verdade ao espectador. Para Jane de Almeida, quase todas as narrativas trazem a espantosa certeza sobre a verdade do mundo de seus idealizadores. Em suma, conscientemente ou no, os filmes partem da mesma lgica: no duvidam de seus pontos de vista, menos ainda duvidam deles mesmos. Sobre as Relaes Internacionais, sua conceituao atinge o estudo sistemtico das relaes polticas, econmicas e sociais entre diferentes pases, cujos reflexos transcendam as fronteiras de um Estado. As Relaes Internacionais compreendem a atuao de vrios atores, destacando-se Estados, empresas transnacionais, entidades multilaterais e organizaes no-governamentais. Seus raios tericos e prticos focam-se na poltica externa de determinado Estado, no sistema de relaes internacionais de uma poca ou nas inter-relaes entre os diversos atores internacionais. As Relaes Internacionais associam-se a diversos campos cientficos (Cincia Poltica, Economia, Histria, Direito, Filosofia, Geografia, Sociologia, Administrao, Antropologia, Psicologia) e aos estudos culturais, como o caso do cinema, enquanto arte ou indstria cultural internacionalista por natureza. As Relaes Internacionais tambm articulam uma cadeia de assuntos multidisciplinares histricos e/ou contemporneos: globalizao, soberania, meio ambiente, proliferao nuclear, nacionalismo, intervencionismo, sistemas financeiro e econmico, terrorismo, segurana pblica e direitos humanos. Amado Luiz Cervo (2008), adverte que as teorias das Relaes Internacionais no so isentas nem imparciais, visto que esto vinculadas a interesses, valores e padres de conduta das sociedades onde so elaboradas e descartam esses mesmos fatores de outras sociedades. As teorias que servem aos pases desenvolvidos no so necessariamente convenientes para os pases emergentes e/ou pases perifricos. Em todo pas, homens de Estado desenvolvem idias acerca do modo de conceber o funcionamento do sistema poltico, da estrutura econmica e das relaes conjunturais internacionais do pas com outras naes. Estamos nos referindo, neste caso, aos dirigentes pblicos, em especial, os diplomatas, que desempenham funes relevantes para a formao da vontade nacional no exterior. As correntes brasileiras do pensamento poltico e diplomtico, por exemplo, carregam como legado histrico a identidade pluralista em que nasceu, cresceu e amadureceu a nao, cujo curso profundo repousa sobre um substrato tnico-cultural mltiplo. Na esfera das idias polticas e diplomticas aplicadas s relaes internacionais de um pas, esse substrato oferece base real para que os demais pensadores se alcem nesse campo com grande desenvoltura. Alm dos dirigentes e pensadores da nao, como homens de Estado, polticos e diplomatas, o meio acadmico e os centros de pesquisa contribuem para a formao de conceitos aplicados s relaes internacionais do pas. Para Amado Cervo (2008), por vezes as mesmas pessoas integram dois ou, at mesmo, trs dos grupos acima referidos. Para efeito didtico, contudo, convm separar os formadores de opinio que se localizam nos centros de pesquisa e ensino. Isso porque influem sobre a mdia, os movimentos de opinio, os resultados eleitorais e as polticas pblicas. Sobretudo influem na formao mental e profissional dos dirigentes. Uma influncia, alis, profunda e duradoura, aquela que se exerce sobre o modo de pensar e agir dos que atuam nas Relaes Internacionais.

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A esse terceiro segmento social construtor de conceitos cabe a responsabilidade de avaliar e recomendar (ou no) aos vrios segmentos conectados os mais diversos conceitos, tendo por referncia sua capacidade de propulso ou obstruo do desenvolvimento e do bem-estar da nao, quando postos em prtica. Cabe, em especial, a esses segmentos desvendarem as ciladas das teorias que servem ao desenvolvimento e ao bemestar alheio e prejudicam o nacional. Em cada linha de pensamento que d origem a determinados conceitos aplicados insero internacional, localizam-se estudiosos com suas aulas, conferncias e publicaes. As obras cinematogrficas, por seu turno, auxiliam-nos a entender conceitos e prticas das relaes internacionais das mais diferentes naes, representando, outrossim, uma insero cultural no Sistema Internacional. Portanto, apresentam-se como convenientes, do ponto de vista intelectual, tais conhecimentos de obras cinematogrficas e so absolutamente recomendadas para que o estudioso, profissional ou pensador das Relaes Internacionais possa aprofundar-se numa dada linha de pensamento com conceitos explcitos ou que escondem seu itinerrio. Inmeros so os contedos cinematogrficos que tm algum tipo de vnculo com as relaes externas. O cinema aborda questes interessantes sob o prisma histrico ou conjuntural das Relaes Internacionais, envolvendo ou no o Brasil, tais quais: a) os aspectos da poltica interna e externa brasileira, como os casos Olga Prestes, Zuzu Angel e Visconde de Mau; b) os golpes militares latino-americanos e os conflitos ocorridos na Amrica Latina durante o perodo das ditaduras militares no Chile, Argentina e Brasil nas dcadas de 1960-1980; c) o papel do Vaticano como portador de soberania internacional; d) os conflitos antigos e recentes intra-nao, como so os casos da ex-Iuguslvia, Afeganisto, Vietn, frica do Sul, Corias, Ruanda e El Salvador; e) as crises institucionais internas e de carter internacional ocorridas nos Estados Unidos da Amrica, em especial, aps os atentados de 11 de setembro de 2001; f) os conflitos entre naes do Oriente Mdio como Israel, Palestina, Sria Jordnia, Egito, Ir, Lbano e Iraque; g) os problemas gerados entre os pases ocidentais e orientais na vigncia da Guerra Fria; h) as conseqncias jurdicas de conflitos nacionais de relevncia mundial, como as revolues chinesa, russa, vietnamita, coreana e cubana; i) os movimentos insurgentes do Timor Leste/Indonsia, Tibet/China, Irlanda/Inglaterra e ETA/Espanha e FARC/Colmbia; j) os temas tpicos do imperialismo econmico como indstria dos remdios e do fast food e, k) os crimes internacionais perpetrados pelos diferentes nveis de trfico (drogas, rgos humanos ou mulheres). Para Bruno Fonseca (2010), o cinema a mais sofisticada forma de expresso da realidade. Quando assistimos uma obra cinematogrfica, vivemos uma realidade, por mais absurda que ela seja no plano fsico. Naquele momento ntimo do espectador com a obra cinematogrfica somente existe aquela histria, aqueles personagens, aquela paisagem e aquela atmosfera. O cinema uma forma de expresso cultural que emerge alm das atividades de entretenimento e de diverso, traduzindo-se em uma fonte real e pluralista para a reflexo, o conhecimento e a prtica educacional. Portanto, percebe-se que a anlise de obras cinematogrficas reveste-se de um carter valioso para a sociedade, lastreando, em especial, a ampla vinculao acadmica com o Direito e as Relaes Internacionais. Analisaremos no tpico seguinte as motivaes e bases gerais da pesquisa acadmica Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais.

3. A PESQUISA CINEMA, DIREITO, POLTICA E RELAES INTERNACIONAIS Sem desmerecer as demais formas de arte, escolhemos o cinema para uma proposta de pesquisa e ensino interdisciplinar por se tratar de uma das principais formas de manifestao cultural da humanidade, pelo seu

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impacto social e graas a sua fora dialtica de englobar forma e contedo, dilogos e imagens, mensagens e sentidos. No acreditamos no abismo entre as linguagens cientficas e artsticas. Todavia, a pesquisa acadmica Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais no busca representar nenhuma quebra de paradigma cientfico para as reas do Direito, da Poltica ou das Relaes Internacionais, atravs de suas aproximaes com uma forma especfica de arte: o cinema. Tanto isso verdade, que o Curso de Direito da PUC/So Paulo, h algum tempo, vem apresentando mdulos de extenso de Direito e Cinema. O Curso de Direito da FGV/Rio de Janeiro tem uma disciplina da graduao denominada Direito e Cinema, ofertada logo no primeiro semestre. A UniCEUB/Braslia patrocina anualmente a Semana de Relaes Internacionais, com uma extensa programao cinematogrfica denominada Mostra de Cinema de Relaes Internacionais. O Observatrio da Alteridade da ESPM/So Paulo realiza periodicamente mostras cinematogrficas conduzidas por professores do curso de Relaes Internacionais, onde so exibidos filmes nacionais ou internacionais com objetivo de apresentar e discutir diferentes realidades globais e despertar a viso crtica dos alunos. Na Universidade de Fortaleza e nas faculdades Farias Brito e Catlica Rainha do Serto existem projetos que associam Cinema e Direito, apesar de tais projetos necessitarem de certo aprimoramento metodolgico. O grande desafio no ensino, na pesquisa e na extenso dos cursos de graduao em Direito, unindo-o ao Cinema, Poltica e s Relaes Internacionais, paira em estimular os alunos a olharem o mundo de forma interdisciplinar. Esse olhar jurdico precisa ser treinado para ir alm da interpretao fechada de textos normativos. preciso perceber o Direito na rua, na vizinhana, na prpria arte do cinema. Caso o aluno seja realmente estimulado a lanar o seu olhar jurdico sobre o cinema, ele vai deixar de v-lo como um mero entretenimento e perceb-lo enquanto um rico e didtico material de apoio para as aulas, farto objeto de pesquisa e mvel para atividades de extenso. Essa proposta metodolgica interdisciplinar de adoo de determinados filmes como instrumentos adicionais de conhecimento representa uma reafirmao do propsito de que as Instituies de Ensino Superior devem formar no somente profissionais tcnicos, mas tambm, bacharis com boa formao humanstica. Existem vrias formas de utilizar o cinema como atividade complementar nos cursos de graduao em Direito, como: a) apresentar e discutir alguns dos inmeros filmes que cabem nas temticas jurdicas; b) realizar avaliao escrita ao final do perodo com questes baseadas nos filmes exibidos; c) solicitar trabalho adicional, individual ou em grupo sobre certos filmes. Todavia, necessrio que o professor seja pelo menos um cinfilo. Que tenha assistido os filmes indicados, bem como, outros, que por ventura estejam relacionados com a temtica sugerida, para que se consiga debat-los com profundidade e seja realizado todos os vnculos acadmicos possveis. A cultura cinematogrfica condio sine qua non para que tais atividades possam ser materializadas fora e na sala de aula com a devida segurana tcnico-cientfica do mestre perante o corpo discente. Semestralmente, nas cadeiras de Direito Internacional Pblico dos vrios cursos de graduao em Direito em que lecionamos, d-se a realizao, enquanto uma das provas parciais, do Seminrio Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais, com apresentao de trabalhos orais e escritos produzidos pelo alunado. Com especificao preliminar da produo de um texto mnimo de 15 pginas utilizando fonte, tamanho e espao conforme as regras da ABNT, as equipes (05 alunos em mdia por turma) relacionam o filme indicado com tpicos do Direito, da Poltica e das Relaes Internacionais, seguindo critrios apriorsticos de avaliao (objetividade com o solicitado; sintonia trabalho escrito/oral; diferentes fundamentos tericos; participao geral da equipe e conexo Cinema-Direito-Poltica-Relaes Internacionais). O contedo dos trabalhos desenvolvidos tambm segue um antecipado cronograma que envolve: a) anlise tcnica da temtica cinematogrfica (ficha tcnica resumida, roteiro, linguagem, metforas, direo, produo, interpretao, fotografia, trilha sonora, montagem, espao-tempo, esttica, implicaes com outros filmes);

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b) componentes de anlise crtica da obra: qualidade esttica (forma/contedo), fora intelectual (reflexes) e lies extradas (aprendizados morais); c) referncias (livros, sites, revistas, crticas publicadas) e, d) anexos (materiais acessrios da pesquisa realizada). As obras cinematogrficas analisadas pelas equipes discentes abordam geralmente onze (11) temas afeitos ao Direito e s Relaes Internacionais, assim distribudas: 1) Vaticano - Amm (Costa-Gravas), As Sandlias do Pescador (Michael Anderson), Joo XXIII (Ricky Tognazzi); 2) Conflitos Internacionais Recentes - Terra de Ningum (Danis Tanovic), A Caminho de Kandahar (Moshen Makhmalbaf), Em Minha Terra (John Boorman); 3) Histria da Poltica Externa Brasileira - Quase Dois Irmos (Lcia Murad), Cinema, Aspirinas e Urubus (Marcelo Gomes), Zuzu Angel (Srgio Rezende); 4) Crises Polticas e Institucionais nos EUA - Territrio Restrito (Wayne Kramer), Traidor (Jeffrey Nachmanoff), O Suspeito (Gavin Hood); 5) Conflitos Blicos no Oriente Mdio - Perspolis (Marjane Satrapi e Vicent Parronaud), Free Zone (Amos Gitai), Munique (Steven Spielberg); 6) Guerra Fria - Adeus, Lnin (Wolfgang Becker), A Vida dos Outros (Florian Henkel von Donnersmarck), Segredos do Pentgono (Rod Holcomb); 7) Consequncias Jurdicas das Beligerncias Estatais - Timor Leste (Luclia Santos), Balzac e a Costureirinha Chinesa (Da Sijie), O Reino (Peter Berg); 8) Insurgncias, Golpes, Guerra Civil, Guerrilhas e Revolues - O Grupo Baader-Meinhof (Uli Edel), O ltimo Rei da Esccia (Kevin MacDonald), Hotel Ruanda (Terry George); 9) Imperialismo Militar e Hegemonia Econmica - O Jardineiro Fiel (Fernando Meirelles), A Batalha de Argel (Gillo Pontecorvo), Nao Fast Food (Richard Linktaker); 10) Crimes Internacionais - Coisas Belas e Sujas (Stephen Frears), Maria Cheia de Graa (Joshua Marston), Domingo Sangrento (Paul Greengrass); 11) Conflitos na Amrica Latina - Fidel (David Attwood), Po e Rosas (Ken Loach), A Casa dos Espritos (Billie August). Apresentamos, ainda, uma relao com 90 filmes extras buscando evitar repeties flmicas nos semestres posteriores e objetivando eventuais mudanas em caso de dificuldades pelas equipes em encontrar a obra cinematogrfica indicada. Segue ento a relao de filmes extra s utilizados no Seminrio Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais: - O Julgamento de Nuremberg (Stanley Kramer) e Julgamento de Nuremberg (Yves Simoneau); - Em Nome da Honra (Phillip Noyce); - Justia Vermelha (Jon Avnet); - O Ovo da Serpente (Ingmar Bergman); - Lili Marlene (Rainer Fassbinder); - Os Gritos do Silncio (Roland Joff); - Amor Sem Fronteiras (Martin Campbell); - Exodus (Otto Preminger); - Pecados de Guerra (Brian de Palma); - Em Nome do Pai (Jim Sheridan); - Reds (Warren Beaty); - Underground: Mentiras de Guerra (Emir Kusturica); - Encontro Fatal - September Tapes (Christian Johnson); - Sacco e Vanzetti (Giuliano Montaldo); - Expresso da Meia Noite (Alan Parker); - O Suspeito da Rua Arlington (Mark Pilington); - Os Farsantes (Peter Grenville); - O Franco Atirador (Michael Cimino);

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- Pra Frente Brasil (Roberto Faria); - Doutor Fantstico (Stanley Kubrick), Nascido Para Matar (Stanley Kubrick) e Glria Feita de Sangue (Stanley Kubrick); - El Salvador: Martrio de um Povo (Oliver Stone), Entre o Cu e a Terra (Oliver Stone), JFK: A Pergunta Que No quer Calar (Oliver Stone) e Nixon (Oliver Stone); - O Lobo (Miguel Courtois); - Misso Kashimir (Vidhu Vinod Chopra); - Osama (Sidio Barmak); - Vises (Chisthoper Hampton); - A Insustentvel Leveza do Ser (Philip Kaufman); - O Terminal (Steven Spielberg); - Dirios de Motocicleta (Walter Salles); - O ltimo Samurai (Edward Zwick); - Mau: O Imperador e o Rei (Srgio Rezende); - Spanglish (James L. Brooks); - A Queda: As ltimas Horas de Hitler (Oliver Hissenbiegel); - Os Meninos do Brasil (Franklin Schaffner); - Michael Collins: O Preo da Liberdade (Neil Jordan); - O ltimo Imperador (Bernardo Bertolucci); - Senhor das Armas (Andrew Niccol); - Garota do Tambor (George Roy Hill); - Olga (Jayme Monjardim); - Truman (Frank Pierson); - Kedma (Amos Gitai); - For All: Trampolim da Vitria (Buza Ferraz/Luiz Carlos Lacerda); - Dr. Jivago (David Lean), A Ponte do Rio Kwai (David Lean) e Lawrence da Arbia (David Lean); - Stalin (Ivan Passer); - O Dia Seguinte (Nicolas Meyer); - A Histria Oficial (Luis Puenzo); - Gandhi (Richard Attenborough); - O Que Isso, Companheiro? (Bruno Barreto); - Sonhos Tropicais (Andr Sturm); - Crnica de uma Fuga (Israel Adrian Caetano); - Sob a Nvoa da Guerra: Mcnamara (Errol Morris); - O Segredo (Jon Jones); - Lutero (Eric Till); - Sob o Cu do Lbano (Randa Chahal Sabbag); - Syriana (Stephen Gaghan); - O Custo da Coragem: Veronica Guerin (Joel Schumacher); - Paradise Now (Hany Abu-Assad); - Missing (Costa-Gravas) e Z (Costa-Gravas); - Coca-Cola Kid (Dusan Makavejev); - Fahrenheit 11 Setembro (Michael Moore); - Apocalypse Now (Francis Ford Coppola); - Uma Verdade Inconveniente (Davis Guggenheim); - O Leopardo (Lucchino Visconti); - Lees e Cordeiros (Robert Redford); - 13 Dias Que Abalaram o Mundo (Roger Donaldson); - A Espi (Paul Verhoeven); - O Preo da Coragem (Michael Winterbotton); - Vo 93 (Paul Greengrass); - Desaparecidas (Marco Kreutztainther);

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- Malcom X (Spike Lee); - Limite de Segurana (Sidney Lumet); - Violao de Domiclio (Saverio Constazio); - Bobby (Emilio Estevez); - Sete Anos no Tibet (Jean-Jacques Annaud); - Che - Partes 1 e 2 (Steven Sodenbergh); - O Caador de Pipas (Marc Forster); - Uma Juventude Como Nenhuma Outra (Vardit Bilu e Dlia Hagar); - Lemon Tree (Eran Riklis); - Invictus (Clint Eastwood); - O Discurso do Rei (Tom Hooper); - Guerra ao Terror (Kathryn Bigelow) e, - O Escritor Fantasma (Roman Polanski).

CONCLUSO Ao final, refrisamos que a pesquisa acadmica Cinema, Direito, Poltica e Relaes Internacionais, seguindo a estrutura definida no referido seminrio e que ser finalizada no final de 2011, apresenta uma natureza metodolgica indutiva, descritiva, exploratria e qualitativa. A pesquisa desenvolve-se do particular para o geral, colocando a generalizao como um produto posterior do trabalho de coleta de dados particulares. De acordo com o raciocnio indutivo, a generalizao no deve ser buscada aprioristicamente, mas constatada a partir da observao de casos concretos suficientemente confirmadores dessa realidade. Constitu o mtodo proposto pelos empiristas (Bacon, Hobbes, Locke, Hume), para os quais o conhecimento fundamentado na experincia, sem levar em considerao princpios preestabelecidos. Nesse mtodo, parte-se da observao de fatos ou fenmenos cujas causas se deseja conhecer. A seguir, procura-se compar-los com a finalidade de descobrir as relaes existentes entre eles. Por fim, procede-se generalizao, com base na relao verificada entre os fatos ou fenmenos analisados. A anlise crtica particularizada de 33 obras do cinema nacional e internacional situada nas 11 abordagens temticas elencadas (Vaticano; Conflitos Internacionais Recentes; Histria da Poltica Externa Brasileira; Crises Polticas e Institucionais nos EUA; Conflitos Blicos no Oriente Mdio; Guerra Fria; Consequncias Jurdicas das Beligerncias Estatais; Insurgncias, Golpes, Guerra Civil, Guerrilhas e Revolues; Imperialismo Militar e Hegemonia Econmica; Crimes Internacionais e Conflitos na Amrica Latina) encaminha-se para o carter generalista, explorando e qualificando a correlao acadmica desses contedos cinematogrficos com as abordagens descritas nos tpicos especficos de reas do Direito Internacional Pblico, da Cincia Poltica e das Relaes Internacionais. A validade da anlise cinematogrfica para o espectro cultural, social e acadmico pode ser definida pela mxima apresentada pelo diretor de cinema Walter Salles, a qual reputamos importante reproduzir: O cinema, como todas as artes, deve ser, antes de mais nada, transgressor. Ele pode ser um fantstico instrumento de compreenso do mundo e nunca de banalizao.

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REFERNCIAS ALMEIDA, Jane de. O Cinema Poltico e o Envelhecimento das Idias. In: Jornal Gazeta Mercantil. 19/agosto/2005. ARAJO, Vicente. A Bela poca do Cinema Brasileiro. So Paulo: Perspectiva, 1985. ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. ARNHEIM, Rudolf. A Arte do Cinema. Lisboa: Edies 70, 1989. BIRRI, Fernando. O Alquimista Democrtico: Por um Novo Cinema Latino-americano. Braslia: Secretaria do Audiovisual, 2008. CERVO, Amado Luiz. Conceitos em Relaes Internacionais. In: Revista Brasileira de Poltica Internacional, n 51. Braslia: IBRI, 2008. FONSECA, Bruno Tom. Cinema Pode Contribuir Para Formao de Alunos. In: Site conjur.com.br. Artigo publicado em 18/julho/2010. FURHAMMAR, Leif & ISAKSSON, Folke. Cinema e Poltica. Rio: Paz e Terra, 1976. GARCIA, Eugnio Vargas (Organizador). Diplomacia Brasileira e Poltica Externa . Rio de Janeiro: Contraponto, 2008. MORENO, Antnio. Cinema Brasileiro: Histria e Relaes com o Estado . Niteri: Universidade Federal Fluminense, 1994. PATRINI, Augusto. Cinema e Poltica. In: site ops. Entrevista publicada em 16/maio/2010. VARELLA, Marcelo. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2009. VANOYE, Francis & GOLIOT-LT, Anne. Ensaio sobre a Anlise Flmica. Campinas: Papirus, 1994.

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INCIDENTE JOS PEREIRA: BREVES APONTAMENTOS SOBRE O TRABALHO ESCRAVO NO BRASIL SOB A GIDE DO DIREITO INTERNACIONAL LARA R NUNES 2 TATIANA DE A F R CARDOSO RESUMO O trabalho escravo frequentemente utilizado na atualidade, submetendo as pessoas condies degradantes e de verdadeira precariedade, o qual atinge o mago dos direitos humanos desses cidados. Frente a essa realidade a OIT impem limites e promove projetos para a erradicao deste crime, os quais so internalizados pelas naes ao redor do globo. Entretanto, h casos de negligncia/inaplicabilidade das normativas internacionais, como o Incidente Jos Pereira - a primeira violao brasileira julgada em mbito internacional, pela Comisso da OEA. Esse caso importante pois a partir dele que a erradicao ao trabalho escravo tem progredido, no sentido de que vrios projetos foram postos em andamento, fazendo com que o Brasil seja um Estado-modelo. Palavras-chave: Trabalho escravo Kant Responsabilidade Internacional dos Estados Jos Pereira OEA OIT.
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Acadmica do 6 semestre do Curso de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS; pesquisadora interessada na rea de Direito Internacional Pblico. 2 Mestranda em Direito Pblico na UNISINOS e especialista em Direito Internacional pela UFRGS. Pesquisadora convidada da Universidade de Toronto (Canad). Professora visitante e colaboradora do Ncleo de Relaes Internacionais do UNIRITTER. Advogada.

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1.Introduo Este texto tem como intuito abordar um tema muito relevante para a comunidade internacional, que corresponde a violao de um direito fundamental do ser humano, mundialmente reconhecido, qual seja, a liberdade de ir e vir. A partir de uma casustica domstica refletida internacionalmente, a reintroduo do trabalho escravo na sociedade moderna ser discutida ao longo deste artigo, demonstrando que ainda um problema corrente3. Hodiernamente, apesar de o Estado Brasileiro agir incisivamente contra a utilizao deste tipo de mo-deobra, reconhecendo-a como um crime4 e buscando erradic-la5, ainda h empresas na seara domstica que insistem em contaminar o pas com essa atividade ilcita na busca de uma produo mais lucrativa, olvidando que essa modalidade de empregados no admitida desde 1888, com a edificao e entrada em vigor da Lei urea. Em 2005, por exemplo, das 12.3 milhes de vtimas do trabalho forado ao redor do globo, cerca de 25 mil pessoas eram submetidas s condies anlogas ao trabalho escravo no Brasil.6 A escravido contempornea, manifestada na clandestinidade, mantm as suas caractersticas principais desde os tempos coloniais: a privao de liberdade, o autoritarismo, a segregao social e, principalmente, desrespeito aos direitos humanos.7 E exatamente este quadro que fora vislumbrado no Incidente Jos Pereira, em que o Brasil reconheceu a sua responsabilidade internacional perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos pelas violaes sofridas por esse jovem escravo, o qual o cerne do presente estudo. 2.O trabalho escravo na perspectiva filosfico-legal. A proibio do trabalho escravo considerada um direito humano peremptrio, 8 presente nos mais diversos conjuntos normativos internacionais, incluindo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, 9 o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,10 e as convenes regionais acerca dos Direitos Humanos. 11 No plano domstico, essa prtica tambm tem sido internalizada pelos diversos ordenamentos jurdicos no plano constitucional na tentativa de reconhecer essa atividade como atentadora aos direitos humanos fundamentais (consequentemente criminosa) e, principalmente, combat-la.12
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Escravido e suas formas anlogas continuam a ser um dos maiores desafios a ser combatidos pela comunidade internacional. ONU. Human rights and United Nations Officials Appeal do more Solidarity with the Victims of contemporary Forms of Slavery. HREA Press release. Dezembro, 2003. Disponvel em: <www.hrea.org/lists/hr=headlines/markup/msg01379.html>. Acesso em: 10 mar., 2011. 4 BRASIL. Cdigo Penal. Artigo 149: Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. 5 Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Plano Nacional para Erradicao do Trabalho Escravo. 2003. Disponvel em:<http://www.mte.gov.br/trab_escravo/7337.pdf>. Acesso em: 07 mar. 2011. 6 SATO, Paula. O que caracteriza o trabalho escravo hoje no Brasil? Revista Nova Escola. Maio, 2009. 7 PEREIRA, Izanor. O combate ao Trabalho Escravo como poltica pblica de direitos humanos: entraves e avanos. Secretaria de Justia, Cidadania e Direitos Humanos Artigos. Bahia: SJCDH, 2010. p. 3. 8 Nos termos da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, artigos 53 e 64. Cf. BASSIOUNI, Cherif M. Enslavement as an International Crime. New York University Journal of International Law and Policy . Vol. 23, 1991. p. 445. 9 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. 1948. Artigo 4: Ningum ser mantido em escravido ou servido, a escravido e o trfico de escravos sero proibidos em todas as suas formas. 10 ONU. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. 1966. Artigo 8 1: Ningum poder ser submetido escravido; a escravido e o trfico de escravos, em todas as suas formas ficam proibidos. 11 EU. Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais. Artigo 4: Proibio da escravatura e do trabalho forado; OEA. Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Artigo 6: Proibio da escravido e a servido: 1. Ningum ser submetido a escravido ou a servido, e tanto estas como o trfico de escravos e o trfico de mulheres so proibidos em todas as suas formas. 2. Ningum deve ser constrangido a executar trabalho forado ou obrigatrio. Nos pases em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forados, esta disposio no pode ser interpretada no sentido de que probe o cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. O trabalho forado no deve afetar a dignidade nem a capacidade fsica e intelectual do recluso. 12 BRASIL. Constituio Federal de 1988. Artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,

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Escravido propriamente dita definida no Direito Internacional pela Conveno Internacional para a Supresso da Escravido e do Trafico de Escravos de 1926, estando atrelada a ideia de posse: a condio ou o status de uma pessoa, da qual todos os direitos de propriedade so exercidos por outrem. 13 Por essa viso, o trabalho escravo seria a forma de explorar de sua prpria mercadoria para a obteno de uma compensao.14 A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) mais especfica, tipificando esse tipo de mo-de-obra como "todo trabalho ou servio exigido de um indivduo, sob ameaa de uma pena qualquer, e para o qual esse indivduo no se apresentou voluntariamente".15 Portanto, somado privao de liberdade, para esta organizao, o trabalho escravo caracteriza-se igualmente pela coao de ordem fsica, moral ou psicolgica de um ser humano.16 De acordo com Melo, a coero de ordem moral incide quando o empregador vale-se do baixo nvel de instruo e da grande inocncia de indivduos, os quais acreditam na possibilidade de uma vida melhor (ou inclusive assentar-se em outro pas) adquirindo dvidas altssimas, impossibilitando o desligamento do trabalhador.17 A psicolgica acontece quando o indivduo ameaado de sofrer determinada violncia fsica, delao ou at mesmo abandono, motivando-o a permanecer no local de trabalho.18 J a represso de ordem fsica ocorre justamente quando o empregado submetido a castigos fsicos. 19 Nesse passo, evidente que o trabalho escravo um fiel descumprimento das leis trabalhistas, penais e internacionais, bem como fere a prpria dignidade da pessoa humana. Afinal, no devemos servir de outro homem como simples meio, sem que esse meio contenha ao mesmo tempo o fim em si, 20 devendo ser de todas as formas proibido, como reza a Conveno de nmero 105 da OIT. 21 O direito liberdade, conforme Kant, o nico direito inato dos indivduos, ou seja, aquele que atribudo a cada ser humano por natureza, em virtude de uma semelhana comum (a humanidade), independente do consentimento do prximo.22 Esse direito impe a obrigao de no privar o indivduo de fazer uso da liberdade, advogando pela proteo e promoo da coexistncia da liberdade de todos, sendo claramente moral e pertencente a todos os indivduos por fora de sua racionalidade. 23 Logo, quando retidos nos lugares mais remotos e de difcil acesso, sendo forados a trabalhar mais de 20 horas dirias, nas condies mais desumanas e degradantes imaginveis, sem a possibilidade de desligar-se

liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; ARGENTINA. Constituio Argentina de 1994. Artculo 15: En la Nacin Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica; FRANA. Constituio Francesa de 1848. Artigo 13: direito dos cidados a liberdade de trabalho e de indstria; Favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho, pelo ensino primrio gratuito profissional, a igualdade nas relaes entre o patro e o operrio, as instituies de previdncia e de crdito, as instituies agrcolas, as associaes voluntrias e o estabelecimento, pelo Estado, os Departamentos e os Municpios, de obras pblicas capazes de empregar os braos desocupados; Fornece assistncia s crianas abandonadas, aos doentes e idosos sem recurso e queles que no podem ser socorridos por suas famlias. 13 LIGA DAS NAES. Conveno Internacional para a Supresso da Escravido e do Trafico de Escravos. 1926. Artigo 7. 14 TPIY. Prosecutor v. Kunrac (caso no. IT-96-23-T). Julgamento. Fevereiro, 2001. Disponvel em: <www.un.org/icty/foca/trialc2/judgment>. Acesso em: 12 mar. 2011. 15 OIT. Conveno sobre o Trabalho Forado ou Obrigatrio (no. 29). 1930 (em vigor desde 1932). 16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 1210. No mesmo sentido: OIT. Projeto de Combate ao Trabalho Escravo no Brasil. Disponvel em: <www.oitbrasil.org.br/trabalho_forcado/brasil/projetos/documento.php>. Acesso em: 14 mar. 2011. 17 MELO, Luis Antnio C. Premissas para um eficaz combate ao Trabalho Escravo. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho. Braslia, Ano 1, no. 1, 1991. p. 12-13. 18 Idem. Ibidem. 19 Idem. p. 13-14. 20 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. So Paulo: Martin Claret, 2008. p. 42. 21 OIT. Conveno Relativa abolio do Trabalho Forado (no. 105). 1957 (em vigor desde 1959). 22 Idem. p. 53-55; TONETTO, Milene C. Direitos Humanos em Kant e Habermas. Florianpolis: Ed. Insular, 2010. p. 118. 23 Idem. p. 124.

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ou de locomover-se para outro local, o ser humano est sendo submetido a escravido forada a qual deveria ser combatida pelos Estados haja vista a sua obrigao internacional em faz-lo. Isso, pois, quando uma nao celebra tratados internacionais, ela vincula-se a comunidade internacional, comprometendo-se a efetivar a normativa edificada no foro internacional, sob pena de responsabilidade. 24 Alm disso, os Direitos Humanos so normas erga omnes, as quais ultrapassam qualquer interesse interno em especfico, devendo ser respeitadas por toda a sociedade global, cabendo sano por sua violao.25 Assim, na medida em que a OIT traa os limites e conceitos de trabalho escravo, bem como promove projetos junto aos governos mundo afora, a Organizao dos Estados Americanos intervm na impunidade das naes que so parte do Pacto de San Jos da Costa Rica, garantindo a efetividade das normas de direitos humanos regionais (e, de certo modo, tambm as internacionais). O Brasil, apesar de ter ratificado a todas as Convenes supra mencionadas e ainda ter se adequado a normativa internacional, por intermdio do artigo 149 do Cdigo Penal, foi o palco de um dos mais recentes casos de trabalho escravo da modernidade, repercutindo internacionalmente. Em setembro de 1989 o Estado Brasileiro permitiu que um jovem de 17 anos fosse escravizado por capanga s no Estado do Par, conjuntamente com outros 60 trabalhadores, em total desrespeito para com a dignidade humana. Por sua omisso perante tal situao, haja vista que no conferiu o monitoramento adequado na regio, deixando de implementar polticas publicas especificas neste estado para combater tal prtica considerada corriqueira no pas,26 foi denunciado junto a OEA, gerando uma forte mobilizao internacional na luta contra a privao da liberdade de ir e vir em solo nacional e em prol da manuteno do direito de desligarse do local de trabalho, bem como de uma tutela eficaz da pessoa humana em sua essncia (dignidade). 3.Incidente Jos Pereira (OEA) e seus reflexos no Estado Brasileiro. O caso Jos Pereira foi o primeiro caso contra o Brasil a chegar Comisso Interamericana de Direito Humanos (CIDH), abrindo precedentes para a responsabilizao do Estado por violaes de direitos humanos. Em virtude de um sistema indireto, em que a parte no apresenta diretamente a uma Corte o seu caso, tal como ocorre no mbito europeu, foram as organizaes no-governamentais Americas Watch e Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) as entidades que apresentaram a petio contra o Estado Brasileiro, em nome de Jos Pereira em fevereiro de 1994. At o momento da denncia nenhum individuo naquele Estado havia sido processado e condenado nem por este caso em particular, nem pelos outros muitos que haviam sido denunciados nos anos anteriores (datados desde 1987) possibilitando a ao na esfera regional, justamente por satisfazer os requisitos mnimos da ao internacional, haja vista a inrcia do Estado neste meio tempo. 27 As peticionarias apresentaram fatos relacionados a uma situao de trabalho forado na zona sul do estado de Par, tendo em vista a histria do jovem, menor de idade, que escapara com vida, mesmo aps ter sofrido vrios tiros de fuzil, da fazenda onde vivia em condies anlogas a de escravo. O pedido era de justamente condenar o Estado Brasileiro por omisso e cumplicidade de seus agentes diante de tal situao. Isso, pois, houve uma violao do direito vida, liberdade, segurana e integridade pessoal de Jos Pereira; bem como o seu direito ao trabalho e a uma justa remunerao, alm do seu direito de no ser escravizado ou submetido a situaes anlogas. No que tange as condies de trabalho de Jos Pereira e dos demais trabalhadores foi informado CIDH que os mesmos foram retidos contra sua vontade mediante violncia e endividamento e forados a trabalhar sem remunerao e em condies desumanas e ilegais.28 Ainda, relatam as ONGs na petio que
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CARDOSO, Tatiana de Almeida. F. R. A Responsabilidade Internacional dos Estados como meio de efetivao dos Direitos Humanos. In: MENEZES, Wagner (Org.). Estudos de Direito Internacional. V. XX. Curitiba: Juru, 2010. p. 337-350. 25 CIJ. Barcelona Traction Case. Julgamento, 1970. p.32. Cf. tambm: RAGAZZI, Maurizio. The concept of international obligations erga omnes. New York: Oxford University Press, 1997. 26 MONGOMERY, John Warwick. Slavery, Human Dignity and Human Rights. Law and Justice The Christian Law Review. v. 158, no. 4, 2007. p. 6. 27 DIAS, Ronaldo Bretas. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 157 e 199. 28 OEA. Relatrio no. 95/03 (Caso 11.289). Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Outubro, 2003. Soluo Amistosa. Para. 11 a 15.

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muitos dos trabalhadores naquela fazenda chamada Espirito Santo eram agricultores pobres e analfabetos ou sem terra, provenientes dos Estados do Nordeste do Brasil, onde as possibili dades de trabalho so mnimas, os quais buscavam uma vida melhor, haja vista as promessas fraudulentas realizadas pelos empregadores.29 Destarte, resta claro pela narrativa apresentada na petio CIDH que os mesmo eram mantidos em condies de trabalho escravo, nos termos da OIT, eis que retidos contra a sua vontade, sob coero moral, psicolgica e, inclusive, fsica. E justamente pelo tratamento recebido pelo jovem e demais indivduos, igualmente evidente a violao de direitos humanos, consoante o Direito Internacional. Diante do Incidente Jos Pereira, o pas reconheceu a sua responsabilidade internacional por violao dos Direitos Humanos no caso, realizando um acordo amistoso e assumindo o compromisso de continuar com o cumprimento dos mandados de priso contra os autores dos crimes cometidos neste caso. Ademais, com o intuito de indenizar o jovem brasileiro, o Estado aprovou a lei de nmero 10.706 em 30 de julho de 2003 autorizando o pagamento do montante de R$ 52.000,00 a Jos Pereira. 30 Por fim, o Estado Brasileiro ainda se comprometeu a tomar medidas quanto fiscalizao e represso do trabalho escravo, melhorando a legislao existente e implementando aes e propostas de mudanas no plano da erradicao do trabalho escravo, o que direciona o pas para uma atuao mais digna para com o ser humano. Desde ento, portanto, o Brasil desenvolve um projeto contra o trabalho escravo junto com a OIT buscando o cumprimento das convenes j de nmero 29 e 105, o qual recebeu o nome de Cooperao ao Combate do Trabalho Escravo. Esta iniciativa visa integrar e fortalecer aes de todas as instituies nacionais que defendem os Direitos Humanos, principalmente no que tange a Comisso Nacional para erradicao do trabalho escravo. Alm disso, tal projeto tambm busca ajudar as pessoas que foram sujeitas condies anlogas de escravo para que estas no retornem a essa situao. A partir do incidente, o combate a esse tipo de mo-de-obra tornou-se uma prioridade, gerando muitas iniciativas paralelas, como a edificao de um sistema de dados nacional, proporcionando informaes precisas e diagnsticos atualizados da realidade domstica; a realizao de campanhas de conscientizao poltica; o fortalecimento da atual capacidade da Unidade de Fiscalizao Mvel do Ministrio do Trabalho e Emprego; e a implementao de dois programas-piloto de preveno e reinsero scio-econmica de trabalhadores resgatados e suas famlias.31 Na gesto do presidente Luis Incio Lula da Silva, constituiu-se uma comisso nacional para executar o Plano Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo, lanado em 2003, englobando medidas de fiscalizao de terras em que for encontrado trabalhadores-escravo, bem como a suspenso de crditos e recursos governamentais para aqueles empregadores que cometem tal crime. 32 Outro avano significativo obtido a partir dessa casustica ocorreu em 2004, com a assinatura de uma carta-compromisso pblica, na qual indstrias siderrgicas comprometeram-se a no comprar carvo vegetal de empresas que comprovadamente utilizam mo-de-obra escrava.33 Diante desta mudana nacional em procurar combater o trabalho escravo, inmeras prises advieram e, embora ainda hajam muitas serem feitas, pode-se afirmar que finalmente o Estado Brasileiro tomou uma posio efetiva quanto um tema to importante, tornando-se um modelo para a prpria amrica latina. E isso s foi possvel a partir da responsabilizao internacional do Estado, qual seja, o caso de Jos Pereira, sem o qual provavelmente no teramos a real conscincia para com esse problema em nossa sociedade.

29 30

Idem. Ibidem. BRASIL. Lei Ordinria no. 10.706. 2003. 31 Cf. nota supra no. 5. 32 INSTITUTO OBSERVATRIO SOCIAL. Trabalho escravo no Brasil. Revista Observatrio Social. no. 6, 2004. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.org.br/documentos/escravos_aco.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2011. 33 So signatrios da carta-compromisso: ASICA (Associao das Siderrgicas de Carajs) - representando Cia. Siderrgica do Par Cosipar, Cia. Siderrgica Vale Do Pindar, Cosima - Cia. Siderrgica Do Maranho, Fergumar Ferro Gusa Do Maranho Ltda, Ferro Gusa Carajs S A, Gusa Nordeste S/A, Maranho Gusa S/A Margusa, Siderrgica Do Maranho S/A Simasa, Simara - Siderrgica Marab S/A, Susa Industrial Ltda, Viena Siderrgica Do Maranho S/A, Terra Norte Metais Ltda , Siderrgica Ibrica Do Par S/A E Usimar Ltda; Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social, Instituto Observatrio Social, Confederao Nacional dos Metalrgicos e Instituto Carvo Cidado. Disponvel em: <http://www.observatoriosocial.org.br/destaque/carta.htm>. Acesso em: 03 Mai. 2011.

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Todavia, evidente que uma ao contnua se faz necessria para a tutela da dignidade da pessoa humana, devendo o Estado estar constantemente monitorando as regies mais propcias para a prtica de tal violao de direitos humanos. 4.Consideraes Finais. Na Avaliao da OIT, a principal causa da incidncia do trabalho escravo no Brasil a impunidade e a participao das polcias estaduais como aliadas de escravocratas, corroborando para a manuteno deste crime. Contudo, o que diferencia o Brasil dos outros pases justamente o tratamento que vem sendo dado pela nao no combate ao trabalho forado, qual seja, considerando-o uma violao macia de direitos humanos (em seu mago) e, portanto, inadmissvel um Estado Democrtico de Direito.34 Se a liberdade um direito inato, do qual o ser humano no poderia se desvencilhar, justamente por ser o fim em si mesmo, no h como admitir que tal prtica ainda persista hodiernamente dentro dos limites estatais. Principalmente por este princpio da dignidade da pessoa humana ser o fio condutor de todo o ordenamento jurdico nacional, corroborado pelos inmeros tratados e acordos internacionais sobre direitos humanos, dentre os quais o Brasil faz parte. E isto no teria sido possvel sem a internacionalizao de um problema que atinge a sociedade brasileira a um longo tempo, que o trabalho escravo. Alm de demonstrar a incapacidade da autoridade nacional em combater tal prtica, o Incidente Jos Pereira confirmou a falta de implementao das normativas internacionais, as quais o Estado tinha se comprometido perante a comunidade internacional. Portanto, apesar de vergonhoso, esse caso tornou-se emblemtico na ordem jurdica internacional e interna, eis que alm de ser a primeira responsabilizao internacional do Brasil, denotando toda a capacidade do modelo regional interamericano em reverter situaes de transgresses de direitos humanos, tornou-se a linha divisora de polticas publicas nacionais em prol da erradicao dessa atividade desumana e degradante, as quais tem sido consideradas um exemplo para muitos outros pases que se encontra(va)m na mesma situao.

34

INSTITUTO OBSERVATRIO SOCIAL. Op cit., loc cit.

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Bibliografia ARGENTINA. Constituio Federal de 1994. BASSIOUNI, Cherif M. Enslavement as an International Crime. New York University Journal of International Law and Policy. Vol. 23, 1991. BRASIL. Cdigo Penal. ________. Constituio Federal de 1988. ________. Lei Ordinria no. 10.706 de 2003. CARDOSO, Tatiana de Almeida. F. R. A Responsabilidade Internacional dos Estados como meio de efetivao dos Direitos Humanos. In: MENEZES, Wagner (Org.). Estudos de Direito Internacional. Vol. XX. Curitiba: Juru, 2010. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA (CIJ). Barcelona Traction Case. Julgamento deciso. 1970. DIAS, Ronaldo Bretas. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. EUROPEAN UNION (EU). Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais. FRANA. Constituio de 1848. HUMAN RIGHTS EDUCATION ASSOCIATES (HREA). Press release. Dezembro, 2003. Disponvel em: <www.hrea.org/lists/hr=headlines/markup/msg01379.html>. Acesso em: 10 mar., 2011 INSTITUTO OBSERVATRIO SOCIAL. Trabalho escravo no Brasil. Revista Observatrio Social. no. 6, 2004. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. So Paulo: Martin Claret, 2008. LIGA DAS NAES. Conveno Internacional para a Supresso da Escravido e do Trafico de Escravos. 1926. MELO, Luis Antnio C. Premissas para um eficaz combate ao Trabalho Escravo. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho. Braslia, Ano 1, no. 1, 1991. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Plano Nacional para Erradicao do Trabalho Escravo . 2003. Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/trab_escravo/ 7337.pdf>. Acesso em: 07 mar. 2011. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2008. MONGOMERY, John Warwick. Slavery, Human Dignity and Human Rights. Law and Justice The Christian Law Review. v. 158, no. 4, 2007. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Conveno Interamericana de Direitos Humanos. ________. Relatrio no. 95/03 (Caso 11.289). Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Outubro, 2003. Soluo Amistosa. ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Conveno relativa abolio do Trabalho Forado (no. 105). 1957. ________. Conveno sobre o Trabalho Forado ou Obrigatrio (no. 29). 1930. ________. Projeto de Combate ao Trabalho Escravo no Brasil. Disponvel em: <www.oitbrasil.org.br/trabalho_forcado/brasil/projetos/documento.php>. Acesso em: 14 mar. 2011. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Declarao Universal dos Direitos Humanos. 1948. ________. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. 1966. ________. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. 1969. SATO, Paula. O que caracteriza o trabalho escravo hoje no Brasil? Revista Nova Escola. Maio, 2009. PEREIRA, Izanor. O combate ao Trabalho Escravo como poltica pblica de direitos humanos: entraves e avanos. Secretaria de Justia, Cidadania e Direitos Humanos Artigos. Bahia: SJCDH, 2010. RAGAZZI, Maurizio. The concept of international obligations erga omnes. New York: Oxford University Press, 1997. TONETTO, Milene C. Direitos Humanos em Kant e Habermas. Florianpolis: Ed. Insular, 2010.

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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLVIA (TPIY). Prosecutor v. Kunrac (caso no. IT-96-23-T). Julgamento. Fevereiro, 2001.

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O BRASIL COMO POSSVEL NOVO DESTINO DE FLUXOS MIGRATRIOS E A QUESTO DA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS DOS MIGRANTES LARA SALLES DE MORAIS
1

RESUMO: Este artigo busca demonstrar a tendncia de que os fluxos migratrios se destinam a pases mais desenvolvidos, sempre em busca de melhores condies de vida. Explora os conceitos de desenvolvimento e analisa a insero do Brasil como possvel destino de imigrao, tendo em vista sua nova insero na economia mundial. Por fim ressalta a importncia dos direitos humanos no tratamento da questo. Palavras-chave: imigrao, Brasil, direitos humanos.

Ttulo: O Brasil como possvel novo destino de fluxos migratrios e a questo da proteo dos direitos humanos dos migrantes. Palestrante: Lara Salles de Morais. Mestranda em Direito das Relaes Internacionais no UniCEUB. Assessora jurdica do Instituto Migraes e Direitos Humanos.

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1.Introduo As motivaes econmicas so quase sempre a principal razo para um migrante deixar seu pas. Este artigo procura demonstrar o desenvolvimento como questo central da imigrao para justificar a idia de que o Brasil j comea a ter um novo papel neste contexto, pois tendo em vista sua nova insero econmica no cenrio mundial, deve se tornar novamente um pas de imigrantes e, no mais, centro difusor de emigrantes. O artigo se divide em quatro partes. O primeiro tpico trata de conceituar desenvolvimento e desmistificar a questo dos medidores de desenvolvimento. Em seguida, faz-se uma relao entre a questo da imigrao e o desenvolvimento dos pases que atualmente lideram as estatsticas de emigrao e de imigrao. Na terceira parte, o trabalho chega a seu objetivo, buscando demonstrar que se o ritmo de crescimento do Brasil continuar o mesmo nos prximos anos ele pode ser ponto atrativo de migrantes, levantando questes como a capacidade e interesse do Brasil pelo acolhimento destes imigrantes luz do respeito de seus direitos fundamentais. O derradeiro tpico trata da importncia da proteo dos direitos humanos dos migrantes, buscando ressaltar que o Brasil no deve a perder de vista caso deseje uma nova poltica migratria mais apropriada aos novos fluxos, mais aberta e humanizada. 2.Desenvolvimento conceitos e medidores Primeiramente, cumpre explicitar o que desenvolvimento. O desenvolvimento econmico de um pas o processo de acumulao de capital e incorporao de progresso tcnico ao trabalho e ao capital que leva ao aumento da produtividade, dos salrios, e do padro mdio de vida da populao 2. Desenvolvimento econmico gera diversos tipos de mudanas, assim como estruturais, culturais e institucionais. H diversas correntes que no admitem a equivalncia dos conceitos de desenvolvimento econmico e crescimento econmico3. Crescimento econmico a ampliao quantitativa da produo, ou seja, de bens que atendam as necessidades humanas. J o conceito de desenvolvimento um conceito mais amplo, que abarca o de crescimento econmico 4. Neste conceito, a natureza e a qualidade do crescimento da produo representada pela evoluo do Produto Interno Bruto (PIB) to importante quando a expanso em si. Um pas desenvolvido, normalmente proporciona boas condies de vida sua populao, enquanto um pas subdesenvolvido, no capaz de faz-lo, entendendo-se ento, que grande parte de seus nacionais vive em condies difceis. Assim, a idia de desenvolvimento econmico associa-se ao modo como vive sua populao, ou seja, qualidade de vida de quem ali vive5. Ainda, sobre a relao entre desenvolvimento e qualidade de vida, afirma-se que: O desenvolvimento econmico sempre se caracterizou por aumento da renda per capita e por melhoria dos padres de vida; em perodos relativamente curtos isto pode no ter ocorrido porque o desenvolvimento econmico era acompanhado por forte concentrao de renda, mas basta que se aumente um pouco o perodo estudado para que os salrios e o padro de vida mdio da populao aumentem e a pobreza diminua. A no ser nos casos de pases gravemente afetados pela doena holandesa 6 o crescimento no longo
2

BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos. Crescimento e desenvolvimento econmico. Notas para uso em curso de desenvolvimento econmico na Escola de Economia de So Paulo da Fundao Getlio Vargas. Verso de junho de 2008. P. 1 3 BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos. Crescimento e desenvolvimento econmico. Notas para uso em curso de desenvolvimento econmico na Escola de Economia de So Paulo da Fundao Getlio Vargas. Verso de junho de 2008. P. 2 4 GREMAUD, Amaury P.; VASCONCELLOS, Marco Antnio S. de; TONETO JNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contempornea. Sexta Edio. So Paulo: Atlas, 2005. P. 80 5 GREMAUD, Amaury P.; VASCONCELLOS, Marco Antnio S. de; TONETO JNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contempornea. Sexta Edio. So Paulo: Atlas, 2005. P. 80 6 Doena holandesa problema econmico que se refere s economias alimentadas pela exportao de bens primrios (soja, petrleo, commodities em geral), o que fortalece a moeda tornando a importao de bens industrializados acessvel aos consumidores internos. Dispensando-se a produo interna em nome da importao, constri-se um pas de consumidores, e no de produtores. Entretanto, caso ocorra algum tipo de flutuao ou desvalorizao do produto primrio exportado, toda a economia se v com grandes problemas, j que sua principal fonte de divisas sofreu abalos. Tal comportamento acontece h dcadas em pases em desenvolvimento, entretanto foi apenas quando ocorreu na

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prazo da renda per capita sempre acompanhado de aumento dos salrios e dos padres de vida da maioria da populao7. De um modo geral, o conceito de desenvolvimento econmico englobando o de crescimento econmico bastante aceito. Neste sentido, segue trecho: Se o conceito de crescimento procura refletir a produo de bens que visam atender s vontades humanas, logicamente, quanto maior a quantidade de bens produzidos, maior a possibilidade de as pessoas satisfazerem suas necessidades; portanto, melhores devem ser as condies de existncia destas pessoas. Assim, quanto maior o PIB do pas, maiores so as chances de a populao desse pas viver bem. Entretanto, a produo de um pas como a Sua, que tem menos de sete milhes de habitantes, no precisa ser to grande quanto produo do Brasil, que tem mais de 150 milhes de habitantes. A produo sua pode ser muito inferior brasileira e mesmo assim sua populao poder ter, individualmente, acesso a uma quantidade de bens superior brasileira e ser, portanto, considerada mais desenvolvida. Neste sentido, uma primeira aproximao para se quantificar o grau de desenvolvimento de um pas a utilizao do conceito de produto per capita, que nada mais do que a produo do pas dividida pelo nmero de habitantes deste pas8. Assim, quanto maior o PIB per capita de um pas, mais desenvolvido pode ser considerado o pas. No se deve esquecer, entretanto, que o conceito de PIB per capita uma mdia representativa da renda da populao de um pas, e no quer dizer, em absoluto, que todas as pessoas daquele pas tenham a mesma renda ou o mesmo acesso a servios bsicos e a bens. Quando se trata de desenvolvimento, tais aspectos adquirem importncia pois, ainda que um pas tenha um PIB per capita razovel, quanto maior a distancia entre os cidados mais pobres e os cidados mais ricos, menos desenvolvido ser este pas, pois a renda mal distribuda. Destarte, deve-se tomar cuidado quando se analisa o desenvolvimento de um pas por meio do conceito de produto per capita, pois no se pode ignorar a questo da distribuio em torno da mdia 9. Entre outras, esta uma razo para que o conceito de PIB per capita, apesar de j ser um avano, deva ser complementado com outros elementos. Deve-se observar tambm o aspectos distributivos de renda, bem como, os chamados indicadores sociais, que possibilitam a observao mais precisa da qualidade de vida da populao de um pas, tais como a esperana de vida da populao ao nascer, mdicos e leitos hospitalares por habitantes, acesso a gua potvel, entre outros. Existem ainda indicadores sociais relacionados educao, como quantidade mdia de anos na escola e taxa de alfabetizao, que possibilitam o exame das condies de qualificao e de oportunidade de trabalho para a populao do pas10. O Programa de Desenvolvimento das Naes Unidas (United Nations Development Program UNDP) publicou o primeiro relatrio de desenvolvimento humano ("Human Development Report") em 1990. Com a finalidade de medir o ndice de desenvolvimento humano, foram criados cinco ndices, que so usados no Relatrio de Desenvolvimento Humano quais sejam: ndice de Desenvolvimento Humano; ndice de Pobreza Humana para Pases em Desenvolvimento; ndice de Pobreza Humana para Pases Selecionados; ndice de Desenvolvimento relacionado ao Gnero; e, Medida de Participao segundo o Gnero. Para fins deste trabalho, utiliza-se apenas o IDH. O ndice de Desenvolvimento Humano foi criado em 1990 pelos economistas Mahbub ul Haq e por Amartya Sen, reconhecido com um prmio Nobel, originalmente para medir o nvel de desenvolvimento humano dos pases. O IDH, procura demonstrar, alm da renda, outras duas caractersticas desejadas e esperadas do desenvolvimento humano: a longevidade de uma populao e o grau de maturidade
Holanda (exportadora de petrleo), especialistas desenvolveram a teoria da doena holandesa, que explica o descompasso entre crescimento e desenvolvimento econmico no mbito de um mesmo pas. 7 BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos. Crescimento e desenvolvimento econmico. Notas para uso em curso de desenvolvimento econmico na Escola de Economia de So Paulo da Fundao Getlio Vargas. Verso de junho de 2008. P. 5 8 GREMAUD, Amaury P.; VASCONCELLOS, Marco Antnio S. de; TONETO JNIOR, Rudinei. Economia Brasileira Contempornea. Sexta Edio. So Paulo: Atlas, 2005. P. 81 9 Ibid. P. 82 10 Ibid. P. 84

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educacional. A renda calculada atravs do PNB real per capita, expresso em dlares e ajustado para refletir a paridade de poder de compra entre os pases11. Este ndice fornece uma forma de posicionar os pases num contexto mais vasto do desenvolvimento humano e no apenas no do rendimento. O IDH uma alternativa vivel ao PNB (Produto Nacional Bruto) per capita e por isso cada vez mais utilizado para monitorar o progresso das naes e sociedade global. Como ndice composto, o IDH contm trs indicadores: i) esperana de vida ao nascer ou longevidade, representando uma vida longa e com bem-estar; ii) nvel educacional (freqncia escolar e taxas de alfabetizao), representando o conhecimento; e iii) PIB real (em paridade do poder de compra), representando um padro de vida decente12. O IDH varia de zero (nenhum desenvolvimento humano) a 1 (desenvolvimento humano total). Pases com IDH at 0,499 tm desenvolvimento humano considerado baixo; os pases com ndice entre 0,500 e 0,799 so considerados de mdio desenvolvimento humano; pases com IDH maior ou igual a 0,800 tm desenvolvimento humano elevado. Finalmente, de posse dos trs indicadores (Clculo do ndice da expectativa de vida ou longevidade; Clculo do ndice de educao; Clculo do ndice PIB), pode-se calcular o IDH, que a combinao desses trs ndices (educao, longevidade e renda) 13. Aps esta breve conceituao de desenvolvimento e seus principais medidores, passa-se a expor nos prximos tpicos a questo da imigrao e como o desenvolvimento do Brasil, se seguir no atual ritmo, pode ser um atrativo para novos fluxos migratrios. 3.Imigrao e o desenvolvimento dos pases de origem e de destino A questo da imigrao no nova. fato que o fenmeno da imigrao passou a ocupar, a partir dos ltimos anos do sculo XX, um lugar central nos debates polticos em diversas sociedades capitalistas, revelando uma convergncia intensa entre as polticas de imigrao e de nacionalidade e as polticas econmicas. Tal movimento passvel de comprovao a partir da anlise da histria recente do desenvolvimento dos fluxos migratrios e, em especial, a partir das restries impostas s imigraes pelos pases centrais nas trs ltimas dcadas do sculo XX14. A situao atual das polticas migratrias o resultado de diversos fatores, entre os quais se destaca o aumento da presso migratria sobre os pases centrais. As correntes migratrias atuais se mostram desniveladas, mas tendem a um nivelamento, ainda que no se trate apenas de uma questo demogrfica. Hoje, estamos diante de um processo que est reestruturando as sociedades em escala planetria e as migraes internacionais so componentes deste processo de globalizao e de reestruturao do sistema mundial15. O crescente fluxo de imigrantes desafia pases centrais, especialmente no tocante imigrao ilegal, forma de integrao dos imigrantes s sociedades nacionais e proviso de direitos e garantias individuais e sociais. Do outro lado, temos os imigrantes que enfrentam o desafio de integrar-se a uma sociedade que muitas vezes reage com hostilidade sua chegada. Alm de gozarem de menos direitos do que a populao nativa so, com freqncia, explorados e discriminados. J os imigrantes ilegais tm que superar desafios ainda mais difceis j que freqentemente so detidos e deportados em condies que violam as normas mais elementares de direitos humanos16. De fato, a verdade que os pases centrais, com destaque para a Unio Europia, esto direcionando suas polticas de migrao para a deteno e a repatriao de imigrantes ilegais. Atualmente existem 224 centros

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Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Disponvel em http://www.undp.org/. Acesso em 06 mar. 2011. 12 Ibid. 13 Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Disponvel em http://www.undp.org/. Acesso em 06 mar. 2011. 14 SCHWARZ, Rodrigo G. Imigrao: a fronteira dos direitos humanos no sculo XXI. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 181-185, outubro/2009. 15 SCHWARZ, Rodrigo G. Imigrao: a fronteira dos direitos humanos no sculo XXI. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 181-185, outubro/2009. 16 Ibid.

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de deteno de imigrantes, com capacidade para 30 mil detentos, e converte-se o controle da migrao a um amplo laboratrio de polticas repressivas e por muitas vezes, xenfobas17. Muitos pesquisadores j apontaram satisfatoriamente o papel e a relevncia dos fatores econmicos na atrao dos migrantes para locais que oferecem melhores oportunidades. As principais causas da migrao so indicadas como os diferenciais nos benefcios econmicos lquidos, sobretudo os diferenciais de salrios entre localidades ou reas diferentes, sendo a principal motivao para migr ar a busca por melhores oportunidades econmicas, principalmente representadas pelas oportunidades de emprego diferentemente distribudas no espao18. A deciso econmica de migrar est fortemente associada idia de que os indivduos tendem a buscar os maiores rendimentos possveis para garantir a melhor qualidade de vida possvel. Destarte, observando-se duas regies que remuneram diferentemente trabalhadores com os mesmos atributos, deve-se esperar que os residentes da regio que remuneram menos se sintam encorajados a se deslocar para a regio com melhores remuneraes e oportunidades de crescimento 19. Caracterizando-se as regies desenvolvidas por uma maior concentrao de capital e marcando-se as regies menos desenvolvidas por uma maior concentrao relativa de trabalho, a produtividade do trabalho ser sempre mais elevada nas regies mais desenvolvidas. Partindo-se desta premissa, deve-se explicar porque no so todos os trabalhadores de pases com baixo desenvolvimento que emigram em busca de rendimentos mais elevados. Para saciar tal dvida, mister que considere um fator de extrema relevncia: o deslocamento dos trabalhadores envolve custos monetrios e psicolgicos que podem no ser cobertos pelo diferencial de renda entre duas regies 20. Ao elaborar um levantamento de fatores determinantes da migrao, afirmou-se que nas pesquisas realizadas na Amrica Latina e em outras partes do mundo, a maioria das razes aparecem como sendo de natureza econmica, tanto no que se refere a migrantes masculinos, como dos femininos (no-dependentes). Destarte, a maioria dos migrantes identifica como causa da migrao a busca de trabalho e a consecuo de nveis melhores de remunerao. De modo geral, pode -se dizer que com marcante uniformidade, 2/3 das respostas dadas por migrantes independentes corresponderam a razes econmicas 21. Pases com nvel de desenvolvimento elevado como Noruega (IDH 0,938), Austrlia (IDH 0,937), Nova Zelndia (IDH 0,907), Estados Unidos da Amrica (IDH 0,902), Irlanda (IDH 0,895), Holanda (IDH 0,890), Canad (IDH 0,888), Alemanha (IDH 0,885), Coria do Sul (IDH 0,877), Sua (IDH 0,874), Frana (IDH 0,872), Israel (IDH 0,871), Espanha (IDH 0,863), Itlia (IDH 0,854), Reino Unido (IDH 0,849), figuram no atual cenrio mundial como os principais pases atratores de migrantes, concentrando mais da metade da populao migrante do mundo 22. Enquanto isto, pases africanos, que em sua grande maioria tem ndices de desenvolvimento humano baixo, sofrem com a emigrao, no apenas para pases de desenvolvimento elevado, tais como os acima citados, mas tambm para pases vizinhos com o IDH um pouco mais alto. Como exemplo cita-se os nacionais do Zimbbue (IDH 0,140), Repblica Democrtica do Congo (IDH 0,239) e Burundi (IDH 0,282) para pases como o Qunia (IDH 0,470), Gana (IDH 0,469) e Camares (IDH 0,460)23. Em recente estudo,24 buscou-se levantar algumas hipteses relativas s motivaes e s implicaes socioeconmicas das migraes entre pases em desenvolvimento. A proximidade geogrfica e a estruturao de redes sociais foram apontadas como fatores de grande influncia na deciso de emigrar de um pas em desenvolvimento para outro. As assimetrias entre pases vizinhos so tidos ainda como outra aspecto que pode influenciar a chamada migrao Sul-Sul. Nesse sentido, naes consideradas de
17 18

Ibid. LISBOA, Sarah Severina. Os fatores determinantes dos movimentos migratrios. In: Revista Ponto de Vista. Volume 5. 2007. 19 CRISPIM, Danilo Bijos. Migrao e seletividade: principais modelos e constribuies. Universidade de Braslia: Braslia, 2003. P. 6 20 Ibid. P. 6 21 LISBOA, Sarah Severina. Os fatores determinantes dos movimentos migratrios. In: Revista Ponto de Vista. Volume 5. 2007. 22 International Organization for Migration IOM. Disponvel em http://www.iom.int/jahia/Jahia/policyresearch/lang/en. Acesso em 06 mar. 2011. 23 Ibid. 24 RATHA, Dilip e SHAW, Willian. South-south migration and remittances. Washington: World Bank, 2007.

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desenvolvimento intermedirio tendem a receber cidados provenientes de pases de menor desenvolvimento econmico de sua prpria regio. No entanto, a disparidade de nvel de desenvolvimento no costuma formar o maior fluxo na migrao intrarregional, respondendo por apenas 20% dos casos. O maior fluxo, formado por mais de dois teros dos imigrantes intrarregionais Sul-Sul ocorre entre naes semelhantes e de menor desenvolvimento. Assim, fica clara a relao entre desenvolvimento e imigrao. Quanto pior a qualidade de vida de uma populao, maior ser a vontade desta de emigrar e tentar a sorte em terras de maiores oportunidades. por isso, que devemos estar atentos pases em desenvolvimento, pois estes, conforme consolidam seu crescimento econmico, gerando emprego, renda, e por conseqncia maiores possibilidades de qualidade de vida de seus habitantes, sero os prximos candidatos a figurar no rol de pases receptores de imigrantes. 4.Brasil: um novo pas de destino no cenrio da imigrao Enquanto as migraes com destino aos Estados Unidos e Europa se converteram em tema central do discurso pblico e poltico em todo o mundo, o debate sobre a chamada migrao Sul-Sul, aquela que diz respeito ao fluxo de pessoas entre pases em desenvolvimento, tem recebido pouca ateno. O nmero de pesquisas que avaliam os impactos sociais, econmicos e jurdicos sobre as naes em desenvolvimento tem sido irrisrio, e realizadas de forma geral em pases do norte. A ausncia de debate sobre o tema, no entanto, no condiz com a sua importncia econmica e social que assume esse fluxo de pessoas no mundo. Hoje, estimativas do Banco Mundial apontam que dois em cada cinco migrantes o equivalente a 78 milhes de pessoas vivem atualmente em uma nao em desenvolvimento. A cifra, porm, provavelmente est subestimada, considerando-se que a migrao em pases em desenvolvimento em geral menos controlada e, portanto, conta com um maior nmero de pessoas em situao irregular25. Alm do fluxo migratrio Sul-Sul j a se afirmar nesta primeira dcada como majoritrio no fluxo global, o manifesto crescimento de reas tidas como perifricas do sistema econmico internacional, bem acima do centro desenvolvido, apontam para uma crescente importncia desse fluxo no panorama mundial. H de se lembrar que a colocao em prtica de uma estratgia diversa de desenvolvimento uma questo poltica, pois impossvel reestruturar uma economia sem que antes se tranforme tanto a sociedade quanto o poder poltico; no fosse desta forma, as mudanas econmicas serviriam apenas para a manuteno do poder de poucos. Colocar pases como o Brasil, Uruguay e Argentina no caminho de um projeto nacional de desenvolvimento no significa abandonar o capitalismo, mas somente orient-lo novamente ao caminho de um crescimento econmico duradouro, da construo de um sistema produtivo mais articulado e autnomo e de colocar como questo central, a soluo dos problemas sociais mais urgentes, comuns grande maioria dos povos na construo de uma economia para o desenvolvimento. Da mesma sorte, necessrio que sejam construdos laos internacionais a partir da cooperao e da equidade, posto que o desenvolvimento um processo endgeno. Sendo o desenvolvimento uma condio para a consolidao da democracia, essencial que se satisfaa os servios pblicos bsicos, ou seja, que se considere os interesses dos trabalhadores nas tarefas de governo26. Recentes estudos demonstram que o conjunto de pases emergentes, tendo a frente Brasil, Rssia, ndia, China (BRIC) e frica do Sul, poder se tornar nos prximos cinqenta anos a principal fora na economia global, superando o grupo de pases desenvolvidos que forma o G-6 (Estados Unidos, Japo, Alemanha, Reino Unido, Frana e Itlia) em termos de crescimento do PIB (Produto Interno Bruto), renda per capita e movimentos comerciais e financeiros. Unindo-se essa dimenso econmica ao tamanho geogrfico e populacional gigantesco dessas chamadas potncias emergentes trazem um enorme potencial de

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HIRSCH, Olivia. Migraes sul-sul: o caso dos bolivianos no Brasil e na Argentina. Observatrio OnLine, vol. 3, n 4, abr. 2008. 26 ZAMORA, Rodolfo Garcia. Migrao internacionais e desenvolvimento na Amrica Latina: avanos e desafios. Rev. Inter. Mob. Hum., Braslia, Ano XVII, N 33, p. 11-35, jul./dez. 2009. P. 31-32

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transformaes socioeconmicas e polticas em suas respectivas reas regionais, podendo acelerar e agigantar os fluxos migratrios Sul-Sul27. A crise internacional que se instalou a partir do centro desenvolvido tem demonstrado de forma exemplar o diferencial de dinamismo socioeconmico entre esse centro e a periferia emergente. Embora ainda mal representadas por publicaes acadmicas, as notcias do cotidiano do conta do contraste de situaes entre os pases desenvolvidos da Amrica do Norte, Europa e Japo com economias estagnadas, crescente ndices de desemprego e queda nos nveis de salrios reais e, por outro lado, a rpida recuperao econmica de pases emergentes e de vrias da periferia do sistema regies (inclusive Amrica do Sul e a frica subsaariana). Esses ltimos voltaram a registrar elevado ndice de crescimento e de retomada da atividade econmica, gerando prosperidade e otimismo. Em alguns desses pases, como o Brasil, por exemplo, esse crescimento econmico vem acompanhado de melhoras significativas na distribuio de renda e reduo significativa da pobreza. 28 Estudos analisando o desenvolvimento brasileiro no perodo 2004-2009, apontam uma melhora significativa no ndice de Gini, de 0,58 para 0,53, e que o percentual das famlias pobres na populao total reduziu-se de 35,7% em 2003 para 21,4% em 2009. Essa situao recente de crise, onde a disparidade invertida entre a periferia e o centro foi acelerada, demonstra a situao de emergncia aguda que pode assumir os fluxos migratrios Sul-Sul para a Amrica do Sul, especialmente para o Brasil29. Assim, pases da Amrica do Sul como o Brasil, que por muito tempo experimentaram o xodo de seus cidados em direo s naes desenvolvidas, notadamente os Estados Unidos, agora esto recebendo imigrantes, em especial da frica e da sia. Com as perspectivas de bom crescimento econmico, a questo se torna um problema emergente. medida que a pobreza aumenta nos pases vizinhos e que os pases desenvolvidos endurecem as leis contra os imigrantes, cresce a presena de estrangeiros no Brasil. Como nem todos conseguem entrar pelas vias legais, existe um mercado clandestino de intermedirios, que trazem os imigrantes para o pas e os colocam em situao de semiescravido. O fenmeno est sendo estudado de perto pela Organizao dos Estados Americanos (OEA) e foi tema, inclusive, de um debate durante uma conferncia da Comisso Especial de Assuntos Migratrios dessa entidade. Enquanto os imigrantes enfrentam duras polticas contra os indocumentados em pases desenvolvidos como EUA, Frana, Inglaterra e Espanha, nas naes em desenvolvimento eles geralmente vm encontrando o apoio necessrio para recomear uma nova vida. No Brasil, por exemplo, cerca de 43 mil estrangeiros que viviam irregularmente no pas foram agraciados com uma anistia em 2009. Tambm na Argentina e Colmbia os legisladores locais criaram leis beneficiando a legalizao 30. Entretanto, o futuro das polticas migratrias, ao menos no que diz respeito ao Brasil, no parece ser dos mais favorveis. O Brasil, tradicional pas de acolhida de peticionrios de asilo e refgio e conhecido por sua hospitalidade em relao ao estrangeiro, apreciar no seu Congresso Nacional, proposta de nova lei (Projeto de Lei n 5.655, de 2009), que alterar as normas de ingresso, de permanncia e sada de estrangeiros no territrio nacional, do instituto da naturalizao, as medidas compulsrias, transformando o atual rgo normativo de imigrao (Conselho Nacional de Imigrao) em conselho normativo sobre migrantes. Na prtica, essa nova proposta de lei endurece os preceitos legais acerca do imigrante indocumentado, justificando, de modo pouco convincente, as novas sanes estabelecidas com o discurso dos direitos humanos31.

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VIEIRA, F. V. e VERSSIMO, M. P. Economic growth in selected emerging economies: Brazil, Russia, India, China (BRIC) and South frica; Economia e Sociedade, vol. 18; n 3; dez. 2009. 28 VIEIRA, F. V. e VERSSIMO, M. P. Economic growth in selected emerging economies: Brazil, Russia, India, China (BRIC) and South frica; Economia e Sociedade, vol. 18; n 3; dez. 2009. 29 BARBOSA, N. e SOUZA, J. A. P. (2010). A Inflexo do Governo Lula: Poltica Econmica, Crescimento e Distribuio de Renda. In: Brasil: entre o Passado e o Futuro; Emir Sader; e Marco Aurlio Garcia (orgs.); p. 57-110. So Paulo: Fundao Perseu Abramo; Boitempo. Tambm disponvel em: http://nodocuments.files.wordpress.com/2010/03/barbosa-nelson-souza-jose-antonio-pereira-de-a-inflexao-do-governolula-politica-economica-crescimento-e-distribuicao-de-renda.pdf. 30 MILESI, Rosita e ANDRADE, William. Migraes Internacionais no Brasil: realidade e desafios contemporneos. IMDH Instituto de Migraes e Direitos Humanos. Disponvel em http://www.migrante.org.br/IMDH/Control Conteudo.aspx?area=008305c1-4dae-4749-875b-5c615a85c760. Acesso em 05 mar. 2011. 31 BATISTA, Vanessa Oliveira. O fluxo migratrio mundial e o paradigma contemporneo da segurana migratria . Revista Versus. , v.3, p.68 - 78, 2009.

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No Brasil, no faltam denncias de explorao de mo-de-obra clandestina. difcil mostrar em nmeros o grande contingente de estrangeiros ilegais que, por estarem margem da lei e da sociedade, aceitam viver em condies muitas vezes desumanas. Entretanto, dados do Instituto Migraes e Direitos Humanos, ligado Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), apontam entre 250 mil e 300 mil indocumentados. O Ministrio da Justia calcula 50 mil irregulares. E a Associao Nacional de Estrangeiros e Imigrantes no Brasil (ANEIB) fala em cerca de 60 mil. De qualquer maneira, eles so milhares e vm atrs de melhores oportunidades o mesmo sonho do progresso que leva milhares de brasileiros aos Estados Unidos, Europa e ao Japo32. O citado Conselho Nacional de Migrao divulgou dados sobre pedidos de vistos de trabalhadores migrantes regulares de 2009 que mostram um abrupto aumento da concesso de vistos de trabalho temporrio em 2008, em detrimento do nmero de vistos permanentes concedidos; um indicativo de que o direcionamento da poltica nacional de migrao vindoura no ser das mais favorveis aos estrangeiros em situao irregular ou que pretendam se instalar definitivamente no Brasil 33. Neste ponto, deve-se ressaltar a preocupao central deste artigo, qual seja, se o pas ter condies de receber fluxos contnuos de imigrantes promovendo a incluso social destas pessoas, e cuidando para que no sejam desrespeitados seus direitos fundamentais. Atualmente, j se verificam denncias de explorao da fora de trabalho de centenas de bolivianos, paraguaios, e nacionais de diversos pases africanos, que vivem margem da proteo social oferecida ao residente em situao regular. Como ser quando ao invs de centenas forem milhares os imigrantes vivendo no Brasil? 5.A proteo dos direitos humanos dos migrantes Na conjuntura atual, em especial no Direito Internacional, existe uma disputa colocada com clareza para este tpico: de um lado, o exerccio discricionrio do Estado e, do outro, o direito de imigrar e os direitos dos migrantes. As faculdades dos Estados em relao admisso de migrantes, que dcadas anteriores quase no encontravam objeo, hoje esto sendo questionadas permanentemente. O Direito Internacional dos Direitos Humanos no est fora deste debate, pelo contrrio, um fator de particular relevncia para inclinar a balana no sentido do reconhecimento do direito de imigrar. Princpios gerais do Direito Internacional dos Direitos Humanos, como o de, universalidade, progressividade, dinamismo e nodiscriminao cumprem um papel determinante. A reafirmao e o aprofundamento desses princpios , talvez, a tarefa mais urgente, no somente dentro dos Estados, mas tambm na esfera internacional 34. A teoria dos direitos humanos construda a partir do reconhecimento da dignidade essencial da pessoa humana. E, nesse sentido, transparece seu carter supranacional, universalista e independente de recepo nas diversas ordens jurdicas estatais. Ademais, a experincia nos mostra que impossvel conduzir uma poltica de controle de fluxos migratrios sem atentar aos direitos fundamentais. Se crermos na universalidade dos direitos humanos, no podemos aceitar que direitos to fundamentais como a liberdade de circulao, o direito de ganhar a vida ou simplesmente de viver perto daqueles que amamos seja reservado aos habitantes dos pases desenvolvidos, que o direito de fugir de perseguio seja negado queles que mais precisam35. O direito, alm de ter papel fundamental nesta tese, no tocante proteo dos direitos fundamentais dos migrantes, tambm dever ser abordado da perspectiva de sua utilizao como ferramenta social, posto ser capaz de promover acordos de cooperao internacional entre pases e construir polticas migratrias conscientes e de acordo com as normas internas e internacionais de direitos humanos.

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UCHINAKA, Fabiana. Imigrantes ilegais no Brasil podem chegar a 300 mil. Disponvel em http://www.vistobrasil.com.br/blog/2009/12/noticia-imigrantes-ilegais-no-brasil-podem-chegar-a-300-mil/. Acesso em 05 mar. 2011.
33 BATISTA, Vanessa Oliveira. O fluxo migratrio mundial e o paradigma contemporneo da segurana migratria. Revista Versus. , v.3, p.68 - 78, 2009. 34 CERNADAS, Pablo Ceriani. Controle migratrio europeu em territrio africano: a omisso do carter extraterritorial das obrigaes de direitos humanos, in SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. Ano 6, nmero 10. 2009. P. 203 35

LOCHAK, Danile et FOUTEAU, Carine. Immigrs sous controle Les droits des trangers : un tat des lieux. Paris : Le Cavalier Bleu Editions, 2008. P. 161.

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Conforme j afirmado anteriormente, os pases do Norte no so hoje, o nico destino, nem mesmo o principal das migraes, j que as migraes sul-sul j representam 60% dos fluxos migratrios36. Neste contexto, O Brasil, cada vez mais desenvolvimento e por este motivo, cada vez mais atraente aos potenciais migrantes de outros pases do Sul, dever estar preparado juridicamente e institucionalmente, criando estratgias de acolhida dos migrantes, sempre observando seus direitos fundamentais e os compromissos de proteo aos direitos humanos j firmados. 6.Consideraes finais O desenvolvimento almejado por todos os pases, entretanto, por diversas razes, apenas alguns tm a oportunidade de prover a sua populao servios bsicos e emprego. Por esta razo, pases com elevado desenvolvimento so vistos por muitos nacionais de pases menos privilegiados, como verdadeiras terras prometidas. A busca pela realizao profissional, pelo sustento digno da famlia, por uma vida menos difcil, um fator de impulsiona os habitantes de pases pobres abandonarem suas ptrias e rumarem a pases mais desenvolvidos, ou pelo menos, pases que, comparados sua terra natal, lhes paream como o tal. No restam dvidas, de que os pases desenvolvidos, lutam h dcadas para controlar a entrada de imigrantes em suas fronteiras, entretanto, tambm, interessante para eles manter certo contingente de mo-de-obra barata que possa ser utilizado em funes cujos nacionais s aceitariam dada uma remunerao mais elevada. Assim, os pases que recebem grande fluxo de imigrantes devem estar preparados para lidar com milhares de pessoas em busca de emprego e proteo social, e devem estar igualmente atentos, preservao dos direitos fundamentais destas pessoas. Com as previses de crescimento econmico do Brasil, espera-se que um novo fluxo migratrio o eleja como destino final. Os nmeros demonstram um aumento significativo na populao estrangeira residente no pas, e devem aumentar exponencialmente nas prximas dcadas, caso a economia brasileira continue crescendo a taxas elevadas. Restam as perguntas: o Brasil est preparado para lidar com a questo da imigrao em massa? Existem instituies competentes para cuidar da situao? A poltica migratria brasileira atual seria adequada para um pas receptor de grandes contingentes de imigrantes? Qual o futuro da politica migratria brasileira? Tais questes, de extrema importncia, tero que ser respondidas.

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LOCHAK, Danile et FOUTEAU, Carine. Immigrs sous controle Les droits des trangers : un tat des lieux. Paris : Le Cavalier Bleu Editions, 2008. P. 162.

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Bibliografia

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LOCHAK, Danile et FOUTEAU, Carine. Immigrs sous controle Les droits des trangers : un tat des lieux. Paris : Le Cavalier Bleu Editions, 2008.

Stios consultados: International Organization for Migration http://www.iom.int/jahia/Jahia/lang/en/pid/1

Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento http://www.pnud.org.br/home/

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CONVENO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES

LARISSA CRISTINA UCHA DAS NEVES NOGUEIRA

Resumo Este artigo trata de uma questo extremamente sensvel: o impasse jurdico que surge do conflito entre as legislaes dos Estados signatrios de uma Conveno que foi aprovada para dirimir os conflitos referentes proteo da criana e sua retirada ilcita do local de sua residncia por um parente prximo. Vale ressaltar que o escopo deste projeto analisar a importncia da Conveno de Haia no que diz respeito aos aspectos civis do sequestro internacional de menores, sua aplicao e regulamentao no direito internacional e o papel do Brasil como Estado Contratante desta Conveno. Palavras-chave: Haia, sequestro, internacional, criana Abstract This article deals with an extremely sensitive issue: the legal impasse that conflict of laws of the States signatories of a convention that was adopted to settle disputes relating to the protection of children and their unlawful removal from the place of his residence by a close relative. It is noteworthy that the scope of this project is to analyze the importance of the Hague Convention regarding the civil aspects of international kidnapping of children, their application and regulation in international law and the role of Brazil as a Contracting State to this Convention. Keywords: Hague, abduction, international, child

Bacharel em Direito pela Universidade Anhembi Morumbi sob orientao da Profa. Silvia Fazzinga Oporto, Direito, Universidade Anhembi Morumbi, likinha@yahoo.com

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1. INTRODUO O tema deste trabalho foi escolhido em um momento de grande comoo popular resultante de uma disputa envolvendo uma criana de nove anos e dois pases: o Brasil e os Estados Unidos da Amrica. Este caso teve grande repercusso mundial no s pelo fato de um menor ter sido sequestrado por sua genitora e levado para um pas diverso daquele em que residia e nasceu, mas tambm porque, aps a morte da mesma, a guarda desta criana continuou com o vivo de sua me, desrespeitando, ainda mais, os direitos do pai biolgico. Dentre os vrios tratados e convenes internacionais dos quais o Brasil signatrio, este trabalho tem por objetivo focar em uma em especial: a Conveno de Haia que versa sobre os aspectos civis referentes ao sequestro internacional de menores. Concluda na cidade holandesa de Haia, em 25 de outubro de 1980, esta Conveno entrou em vigor internacionalmente em dezembro de 1983. Ratificada pelo Decreto Legislativo n 79, de 12 de junho de 1999, s foi introduzida no Brasil no dia 14 de abril de 2000, por fora do Decreto n 3.413, e regulamentada pelo Decreto n 3.951, de 04 de outubro de 2001, encontrando-se em vigor desde o dia 01.01.2002. O texto da referida Conveno, em seu artigo 1, descreve como escopo a garantia do retorno imediato de crianas que foram ilicitamente retiradas para qualquer outro Estado signatrio ou que nele estejam mantidas indevidamente, alm de assegurar que os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante sejam respeitados efetivamente. 2. DEFINIO DO TERMO SEQUESTRO SEGUNDO A CONVENO DE HAIA Mesmo o Brasil tendo adotado o termo sequestro no momento da traduo do texto original da Conveno para o portugus, no se pode interpret-lo ao p da letra. Se assim fosse, nos remeteria idia de que uma terceira pessoa, que nada tem haver com a criana, retira-a do convvio familiar, objetivando ganhos materiais com este ato. E essa no a interpretao que deve ser feita. Neste caso, a palavra sequestro usada para descrever o ato de uma pessoa prxima (pai, me, avs e etc.) que retira ou mantm a criana ilicitamente em pas diverso daquele em que o menor possui residncia habitual. Para Dolinger o termo sequestro (...) se trata do deslocamento de uma criana por um dos pais, que afasta da posse do outro pai, incumbido da guarda do menor, ou, ento, da no devoluo da criana levada por um pai para um perodo de visitao uma vez concludo o respectivo termo. Tanto no se trata de sequestro que a Conveno de Haia de 1980, cujo o ttulo se refere aos efeitos civis do sequestro internacional de crianas, no repete este termo em nenhum dos seus dispositivos, referindo-se, ao longo de seu texto remoo e reteno 2. A facilidade da comunicao, a mobilidade do indivduo e integrao entre os povos modificaram as caractersticas das famlias e propiciaram a formao de casais multinacionais. Mas, apesar do fenmeno da globalizao ter quebrado barreiras e diminudo distncias, tambm criou impasses no to fceis de serem resolvidos. Enquanto o amor perdura as diferenas quase no aparecem. No se leva em considerao as diferentes culturas, a educao recebida e muito menos a forma como a legislao de um determinado pas trata o relacionamento do estrangeiro com o seu nacional. E por essa no observncia que h o aumento de casamentos internacionais, relacionamentos fortuitos e divrcios. E para complicar um pouco mais, grande parte desses casais tm filhos. Desta forma, quando a separao a nica opo, surge uma situao conflitante: quem ficar com a guarda da criana? s vezes o prejudicado, insatisfeito com as decises judiciais, sequestra o prprio filho e leva-o

DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: a criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 236.

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para outro pas onde acredita que pode obter uma situao de fato ou de direito que atenda melhor aos seus interesses. At alguns anos, no havia soluo satisfatria para este conflito e grande parte dos pases optava por reter o seu nacional, ainda que o menor tivesse regressado ilicitamente. Os instrumentos que o direito internacional privado dispunha no eram adequados, pois havia dificuldade tanto para solicitar a guarda ao Estado estrangeiro, quanto para cumprir a ordem proveniente no exterior. A mudana desse cenrio s ocorreu com o trabalho realizado pela Conferncia de Haia de Direito Internacional que, com muita dificuldade, conseguiu encontrar o equilbrio entre a regra geral da devoluo da criana, com as excees permitidas. 3. A CONFERNCIA DE HAIA E SUAS CONVENES Faz-se necessrio, num primeiro momento, entender um pouco sobre esta Conferncia, seu histrico, objetivo, funcionamento e trabalhos realizados para, posteriormente, explanar sobre o assunto proposto neste trabalho. Mas ento, o que vem a ser a referida Conferncia? Dentre inmeras definies, destaca-se quela oficialmente mencionada no site respectivo da Embaixada do Brasil em Haia: A conferncia de Haia de Direito Internacional Privado (CHDIPr) uma organizao intergovernamental que busca a progressiva unificao das regras de Direito Internacional Privado, por meio da negociao e elaborao de tratados multilaterais e convenes. A Conferncia realizou seu primeiro encontro em 1893 e em 1955 transformou-se em uma organizao internacional permanente3. Somando mais de 60 Estados-membros e representando os seis continentes, a Conferncia se transformou em um centro de cooperao jurdica internacional, principalmente no que tange as reas de proteo famlia e criana, alm de ter como escopo o desenvolvimento de instrumentos jurdicos que corroborem para a resoluo, entre dois ou mais pases, de conflitos entre pessoas (fsicas ou jurdicas). Com o oramento aprovado, anualmente, por um Conselho de Representantes Diplomticos dos Estadosmembros, esta organizao rene-se a princpio, a cada quatro anos, para negociar e adotar Convenes, como tambm, para decidir sobre seus trabalhos futuros. Importa ressaltar que as atividades desenvolvidas pela Conferncia so coordenadas por uma Secretaria multinacional, sediada em Haia, e tem como idiomas oficiais o francs e o ingls. Segundo o prprio site oficial da Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado 4, dentre as vrias Convenes elaboradas pela supracitada Conferncia, as que mais obtiveram ratificaes foram as que tratavam de adoo internacional, obrigaes alimentares, acesso justia, subtrao internacional de menores, entre outras. Importa dizer que o Brasil ratificou a Conveno de Haia sobre Cooperao Internacional e Proteo de Crianas e Adolescentes em Matria de Adoo Internacional (1993) e a Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores (1980). 4. A PROTEO DA CRIANA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Ao longo dos tempos, principalmente no sculo XX, a preocupao com o bem-estar e com a proteo da criana vem crescendo notoriamente. Haja vista a quantidade de documentos advindos dos mais variados rgos internacionais e regionais que visam uma uniformizao quanto ao tratamento dispensado s crianas de todos os povos a eles ligados. Segundo Dolinger (2003, p. 81) as iniciativas em prol da proteo da criana tiveram incio, em 1919, com a adoo da idade mnima para o trabalho por meio de uma Conveno aprovada pela Conferncia Internacional do Trabalho. J o primeiro documento, de carter amplo e genrico, relacionado criana a Declarao de Genebra. Datada de 1924, possui cinco itens e intitulada como Direitos da Criana. A Carta da Liga sobre a Criana, como ficou conhecida, redigiu o seguinte texto: Pela presente Declarao dos Direitos da Criana, comumente conhecida como a Declarao de Genebra, homens e mulheres de todas as naes, reconhecendo que a Humanidade deve criana o melhor que tem a
3 4

http://www.brazilianembassy.nl/emb_22.htm. 27 out. 2009. http://hcch.e-vision.nl/upload/portuguese.html. 16 mar. 2010.

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dar, declara e aceita como sua obrigao que, acima e alm de quaisquer consideraes de raa, nacionalidade ou crena: I A criana deve receber os meios necessrios para seu desenvolvimento normal, tanto material como espiritual; II A criana que estiver com fome deve ser alimentada; a criana que estiver doente precisa ser ajudada; a criana atrasada precisa ser ajudada; a criana delinquente precisa ser recuperada; o rfo e o abandonado precisam ser protegidos e socorridos; III A criana dever ser a primeira a receber socorro em tempos de dificuldades; IV A criana precisa ter possibilidade de ganhar seu sustento e deve ser protegida de toda forma de explorao; V A criana dever ser educada com a conscincia de que seus talentos devem ser dedicados ao servio de seus semelhantes5. Mais de trs dcadas depois, em 1959, as Naes Unidas aprovaram a Declarao dos Direitos da Criana (Resoluo n 1386). Em seu teor, o texto da referida Declarao invoca tanto homens e mulheres, como tambm autoridades regionais e nacionais a reconhecer e respeitar estes direitos. Composta por dez princpios, a Declarao dita que os direitos nela estabelecidos abrangem todas as crianas, sem qualquer discriminao; dita tambm que a criana gozar de proteo especial para que a mesma possa desenvolver-se de maneira saudvel e digna; alm de que a mesma dever ser protegida de qualquer forma de negligncia, crueldade e explorao. Vale ressaltar que, como toda Declarao proveniente da Organizao das Naes Unidas ONU, este documento representa apenas uma Recomendao aos pais e aos governos para que cuidem do bem-estar e da educao de suas crianas. A prpria legislao brasileira destaca, em sua Magna Carta, mais precisamente no artigo 227, o dever da famlia, da sociedade e do Estado para com a criana dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso6. 5. A CONVENO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES No tocante do histrico, Dolinger disserta sobre as diversas Convenes realizadas em Haia que tiveram como foco principal a proteo da criana (...) Haia produziu trs convenes sobre a proteo propriamente dita: em 1902 aprovou a Conveno para regular a Tutela de Menores; em 1961 aprovou a Conveno concernente Competncia das Autoridades e a Lei Aplicvel em Matria de Proteo de Menores, e, finalmente, em 1996, a Conveno sobre Jurisdio, Lei Aplicvel, Reconhecimento, Execuo e Cooperao com Relao Responsabilidade Paternal e Medidas para Proteo de Crianas. A segunda veio para substituir a primeira e a terceira visou substituir a segunda7. A Conveno de Haia Sobre Os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores DE 1980 j foi ratificada por 78 pases e visa restituir imediatamente criana ou adolescente de at 16 anos que foi transferido ou encontra-se retido indevidamente em algum dos Estados-membros. ARAUJO destaca que a Conveno: (...) um exemplo de um novo sistema de cooperao, com dispositivos de carter legislativo, judicial e administrativo. Pretende conjugar, instrumentos para o rpido retorno da criana, garantir o respeito aos direitos de guarda e visitao. No deixa de prever regras que permitam evitar o retorno da criana em

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DOLINGER, Jacob op. cit., p. 82. Vade Mecum RT: Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 92 7 DOLINGER, Jacob op. cit., p. 119.

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excees muito bem delineadas, e que no devem ser transformadas em regra, para serem usadas de forma bastante restrita8. O artigo 3 da Conveno exige que ocorram dois fatores para que se determine a ilicitude da retirada do menor de at 16 anos: A transferncia ou a reteno de uma criana considerada ilcita quando: a) tenha havido violao a direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana tivesse sua residncia habitual imediatamente antes de sua transferncia ou da sua reteno; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo sendo se tais acontecimentos no tivessem ocorrido. O direito de guarda (referido na alnea a) pode resultar de uma atribuio de pleno direito, de uma deciso judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado9. ARAUJO observa que o artigo supracitado no fixa critrios de determinao da residncia habitual da criana: O artigo no fixou os critrios de determinao da residncia habitual da criana, mas o direito local sempre tem a ltima palavra sobre as regras qualificadoras. Portanto, para qualificar a residncia habitual utilizarse- a noo do direito brasileiro. Uma vez definida a residncia habitual, se localizada em pas estrangeiro, ser necessrio proceder-se prova do direito estrangeiro, para verificar a ocorrncia ou no da ilicitude. No Brasil, essa comprovao segue as normas do artigo 337 do CPC, do Cdigo Bustamante e da Conveno Interamericana sobre a matria 10. Outra resoluo, de suma importncia, est contida no artigo 16 da Conveno que determina expressamente que as autoridades administrativas ou judiciais de um Estado-membro, depois de terem sido informadas da transferncia ou reteno ilcita de um menor ao seu pas, nos termos do artigo 3, no podero decidir sobre a guarda deste, sem a observncia das condies previstas na Conveno, condies estas que tratam do retorno da criana ou do tempo transcorrido sem que o pedido para a aplicao da Conveno tenha sido feito. Concernente a no autorizao do retorno do menor, pelo Estado requerido, esta poder ocorrer nas hipteses em que a criana tenha sido removida h mais de um ano e tenha sido observado que a mesma j se encontra adaptada a sua nova realidade, nos termos do artigo 12 da Conveno e, ainda, quando for constatado que o (a) requerente concordou com a transferncia ou que no exercia efetivamente a guarda que trata o artigo 13, letra a. Como tambm nos casos em que o retorno do menor puder causar risco grave sua integridade fsica ou psquica ou que a maturidade lhe conferir a possibilidade de recusa, conforme estipulado na norma convencional supracitada (artigo 13), letra b. A Justia Federal, que o rgo competente para julgar as questes referentes ao sequestro internacional de menores, recebe anualmente, dezenas de pedidos de busca e apreenso de crianas estrangeiras trazidas ilegalmente para o Brasil, bem como denncias de menores brasileiros sequestrados. 6. CONSIDERAES FINAIS dever do operador do direito utilizar os meios jurisdicionais adequados para a soluo desses conflitos e assegurar que os direitos fundamentais de crianas e adolescentes sejam respeitados, no permitindo de
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ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 502503. 9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3413.htm. 14 mar. 2009. 10 ARAUJO, Nadia d,. op. cit., . p. 506.

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forma alguma, que atos irresponsveis de pais desesperados possam arrebatar arbitrariamente a criana do convvio em famlia, provocando-lhes traumas severos. No Brasil, diverso de outros pases, ainda no h muitas doutrinas que tratem sobre o assunto, h que se destacar o empenho e a relevante atuao da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica autoridade central brasileira para a Conveno de Haia que apesar dos poucos recursos que dispe, vem realizando um trabalho srio e digno de confiana. Diante do exposto, da importncia do tema e do fato da Justia Federal determinar que casos envolvendo sequestro internacional de crianas tramitem em absoluto segredo de justia, faz-se necessrio que no apenas os integrantes do meio jurdico como tambm a comunidade em geral estejam a par dos aspectos processuais desta Conveno. E de extrema importncia que a sociedade esteja informada e que saiba como proceder no caso de ter que recorrer a Conveno de Haia para ter o direito de conviver com seu filho plenamente respeitado.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS Bibliografia AMORIM, Edgar Carlos. Direito Internacional Privado. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira . 3. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. COIMBRA, Guilhermina Lavos. A aplicao da Conveno de Haya/80 os aspectos civis do sequestro internacional de crianas in CASELLA, Paulo Borba, CARVALHO RAMOS, Andr de. Direito Internacional: Homenagem a Adherbal Meira Mattos. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009. CASTRO, Amlcar de. Direito Internacional Privado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 20. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: a famlia no direito internacional privado. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: a criana no direito internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A proteo da criana no cenrio internacional. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prtica . 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. por Francisco Jos Cahali, com anotaes ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6. ed. So Paulo: LTr, 2005. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. Revistas AQUINO, Ruth de. Como vive Sean. poca, So Paulo, n.564, p. 80-87, maro de 2009. FRANA, Ronaldo, ROGAR, Silvia. Um menino e dois pases. Veja, So Paulo, n.9, p. 60-63, maro de 2009. MELLO, Ktia. Os filhos da globalizao. poca, So Paulo, n.564, p. 88-91, maro de 2009. Endereos eletrnicos ARAUJO, Nadia de. Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado em debate. Disponvel em <http://haiaemdebate.blogspot.com>. Acesso em 12 mar. 2011. Cmara dos deputados Centro de Documentao e Informao. Disponvel em <http://apache.camara.gov.br/portal/arquivos/Camara/internet/comissoes/cdhm/ComBrasDirHumPolExt/De cretLegisl79.pdf>. Acesso em 13 mar. 2011. Conferncia de Haia. Disponvel em <http://hcch.e-vision.nl/upload/portuguese.html>. Acesso em 16 mar. 2011. DAI Diviso de Atos Internacionais. Disponvel em <http://www2.mre.gov.br/dai/seq.htm>. Acesso em 13 mar 2011. Embaixada Brasileira em Haia. Disponvel em <http://www.brazilianembassy.nl/emb_22.htm> 27 out. 2011. PRESIDNCIA Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos. Disponvel em <1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3413.htm>. Acesso em 14 mar. 2011. PRESIDNCIA Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3951.htm>. Acesso em 14 mar. 2011.

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COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL- A PROTEO DA CRIANA NO DIREITO INTERNACIONAL LARISSA CRISTINA UCHA DAS NEVES NOGUEIRA 2 SILVIA FAZZINGA OPORTO
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RESUMO Dentre os vrios tratados e convenes internacionais dos quais o Brasil signatrio, este estudo tem por objetivo focar numa conveno em especial: a Conveno de Haia que versa sobre a cooperao, entre pases membros, em matria civil referente ao Sequestro Internacional de Crianas. Esta Conveno foi realizada na cidade holandesa de Haia, em 25 de outubro de 1980, entrando em vigor internacionalmente em dezembro de 1983. No Brasil, passou a vigorar a partir janeiro de 2000. O texto da referida Conveno, em seu artigo 1o, descreve como escopo principal a garantia do retorno imediato de crianas que foram ilicitamente retiradas para qualquer outro Estado signatrio ou que nele estejam mantidas indevidamente, alm de assegurar que os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante sejam respeitados efetivamente. Neste caso, a palavra sequestro usada para descrever o ato de uma pessoa prxima (pai, me, avs, tutores e etc.) que retira ou mantm a criana ilicitamente em pas diverso daquele em que o menor possui residncia habitual bem como, as consequncias que esses atos podem causar, no s no que se refere aos interesses da criana, como tambm no cenrio internacional. Importa ressaltar que no Brasil, apesar de atual, este tema no apresenta muitos dados especficos no que tange aos nmeros de crianas sequestradas por seus genitores. Aqui, a Justia Federal determina que estes casos sejam mantidos em segredo de justia, o que dificulta a obteno de informaes de como proceder no caso de se ter que recorrer a Conveno. PALAVRAS - CHAVE: Haia. Sequestro. Criana. Cooperao. Internacional. Abstract Among the various international conventions and treaties to which Brazil is a signatory, this study aims to focus on a particular convention, the Hague Convention which concerns the cooperation between member countries, in civil matters relating to the International Child Abduction. This Convention was held in the Dutch city of The Hague on October 25, 1980, entered into force internationally in December 1983. In Brazil, took effect from January 2000. The text of the Convention in its Article 1, describes how scope is to assure the prompt return of children who have been wrongfully removed to another State Party or that it be maintained improperly, and will ensure that rights of custody and of existing one Contracting State are effectively respected. In this case, the word "kidnapping" is used to describe the act of a close person (father, mother, grandparents, guardians, etc..) that removes or keeps the child illegally into the country other than that in which the child has habitual residence and the consequences that these acts may cause, not only with regard to the interests of the child, but also on the internationalscene. It is important to emphasize that in Brazil, although present, this issue does not present many specific data regarding the numbers of children abducted by their parents. Here, the Federal Court determines that these cases are kept in secrecy, making it difficult to obtain information on how to proceed in case you have to resort to the Convention. KEYWORDS: Hague. Abduction. Child. Cooperation. International. Keywords: Hague, abduction, international, child
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Bacharel em Direito pela Universidade Anhembi Morumbi sob orientao da Profa. Silvia Fazzinga Oporto. Direito, Universidade Anhembi Morumbi, likinha@yahoo.com. 2 Profa. orientadora: Silvia Fazzinga Oporto - Advogada de Direito Internacional Pblico e Privado Uniban, Unicid , Unifieo , Ulbra e UAM (Universidade Anhembi Morumbi).

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1. A PROTEO DA CRIANA NO DIREITO INTERNACIONAL Por versar sobre uma questo extremamente sensvel - proteo infncia - o tema proposto nesta pesquisa inclui-se no contexto dos estudos sobre direitos humanos. Isto posto, cabe definir, embora superficialmente, o significado destes direitos. Os direitos humanos podem ser descritos como aqueles princpios, valores e normas - intrnsecos condio de pessoa humana - universalmente admitidos como de fundamental importncia para a existncia e a coexistncia do homem. Sobre este assunto discorre Herkenhoff (1994, p.30): Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir. Outra definio que merece destaque a de Mello (2004, p. 815) que afirma: [...] direitos do homem so aqueles que esto consagrados nos textos internacionais e legais, no impedindo que novos direitos sejam consagrados no futuro. Consideramos que os j existentes no podem ser retirados, vez que so necessrios para que o homem realize plenamente a sua personalidade no momento histrico atual. Se alguns vm da prpria natureza humana que construmos, outros advm do desenvolvimento da vida social. Piovesan (2009, p. 299) destaca a concepo contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, documento produzido pela Organizao das Naes Unidas (ONU): [...] a Declarao de 1948 vem inovar a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. Canado Trindade (2006, p. xxxi-xxxii), com muita propriedade, discorre sobre o carter protetivo das normas dos direitos humanos: O Direito dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca um equilbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades. No se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas consideraes de ordre public em defesa dos interesses superiores, da realizao da justia. o direito de proteo dos mais fracos e vulnerveis, cujos avanos em sua evoluo histrica se tm devido em grande parte mobilizao da sociedade civil contra todos os tipos de dominao, excluso e represso. Neste domnio de proteo, as normas jurdicas so interpretadas e aplicadas tendo sempre presentes s necessidades prementes de proteo das supostas vtimas. Embora as expresses direitos humanos e direitos fundamentais sejam frequentemente utilizadas como sinnimas, elas se diferem. Segundo Sarlet (2009, p. 29): Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direito s do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos

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humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir -se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). No que tange a proteo da criana no direito internacional, ao longo dos tempos, principalmente no sculo XX, a preocupao com o seu bem-estar e com seu amparo vem crescendo notoriamente. Haja vista a quantidade de documentos advindos dos mais variados rgos internacionais e regionais que visam uma uniformizao quanto ao tratamento dispensado s crianas de todos os povos a eles ligados. Porm nem sempre foi assim. O papel da criana, na histria mundial, era muito diferente. Na Antiguidade, era vista como uma coisa a ser aperfeioada e o ptrio poder incidia sobre ela de forma quase ilimitada. Pertencia ao pai chefe da famlia [...] o poder de dar, vender, flagelar e prender os filhos, bem como de decidir se o filho iria viver ou morrer (MONTEIRO, 2002 apud MESSERE, 2005, p. 32). Messere (2005) menciona uma antiga legislao, originada no direito romano, denominada de A Lei das Doze Tbuas (450 a.C.). A Tbua IV, que cuidava do ptrio poder e do casamento, assegurava o direito do pai de matar o filho que nascesse disforme, desde que mediante o julgamento de cinco vizinhos. J com o advento do cristianismo, o poder sobre a prole adquiriu uma ndole protetiva, [...] ou seja, aquele que trouxe o ser ao mundo tem o poder-dever de zelar pelo seu desenvolvimento (MONACO, 2002 apud MESSERE, 2005, p. 32). Porm foi s a partir do sculo XIX que a sociedade passou a dar ateno especial s necessidades destes pequenos seres que, at ento, no eram sujeitos de direitos. [...] as crianas deixaram de ser vistas como servos disposio dos interesses dos pais, ou pequenos adultos capazes de enfrentar extensas jornadas de trabalho. O descaso com os direitos da infncia era tamanho, que as sociedades protetoras dos animais surgiram antes das associaes que cuidam dos direitos infantis (MONTEIRO, 2002 apud MESSERE, 2005, p. 33). Sobre esta observao tanto Dolinger (2003) quanto Monaco (2005) citam o caso Mary Ellen. Este caso ocorreu na cidade americana de Nova York, no ano de 1874, quando uma assistente social, ao visitar uma famlia, encontrou uma menina acorrentada a uma cama, maltratada e seriamente doente. Como no havia nenhuma lei proibindo os maus tratos ou limitando o exerccio do poder familiar, a nica forma encontrada para cessar tal abuso foi [...] processar os pais com fundamento na lei de proteo aos animais, argumentando-se que a menina no era menos do que um cachorro ou um gato, sendo igualmente membro do reino animal (VAN BUEREN, 1995 apud DOLINGER, 2003, p. 81). Segundo Dolinger (2003) as iniciativas em prol da proteo da criana tiveram incio, em 1919, com a adoo da idade mnima para o trabalho por meio de uma Conveno aprovada pela Conferncia Internacional do Trabalho e, posteriormente, por uma Conveno adotada pela Liga das Naes denominada de Conveno sobre a Supresso do Trfico de Mulheres e Crianas, em 1921. Datado de 1924, o primeiro documento que versa sobre a criana a Declarao de Genebra. De carter amplo e genrico, esta Declarao possui cinco itens e intitulada como Direitos da Criana (DOLINGER, 2003). Em uma rpida anlise da Declarao dos Direitos da Criana, percebe-se que a criana colocada em uma posio completamente passiva, onde no passa de um [...] mero objeto de proteo que deve receber algo ou ser agraciada com alguma outra coisa, certamente como consequncia dos desastres que a Primeira Guerra causou infncia (MONACO, 2005, p. 127). Somente aps a Declarao de Genebra passar por vrias revises e quase uma dcada depois de instituir a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) que assegurou o direito da criana de ter cuidado e assistncia especiais -, que a Organizao das Naes Unidas proferiu uma nova declarao cujo escopo trata, exclusivamente, dos direitos e deveres referentes s crianas. 2. COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL Imprescindvel como forma de resoluo de controvrsias em um mundo em constante mutao, a cooperao jurdica tornou-se o auxlio do Direito no que diz respeito aplicabilidade da lei de um determinado pas em uma jurisdio estrangeira, alm de proporcionar o estreitamento das relaes entre

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pases, por meio de Convenes, Tratados e etc. A globalizao afetou de maneira decisiva a ordem jurdica internacional, proporcionando o surgimento de relaes jurdicas transnacionais, que envolvem interesses pblicos e privados espalhados ao redor do mundo. Isto faz com que seja necessrio estabelecer mecanismos de proteo destas relaes jurdicas, o que se d por meio de atos de cooperao jurdica internacional que representam, nos dias de hoje, eficazes instrumentos que atuam como garantia do funcionamento da Justia. O eficaz funcionamento da Justia na ordem internacional se efetiva na realizao de atos de cooperao jurdica entre os Estados, que acabam por traduzir um dever de reciprocidade entre as naes com o objetivo de proteger os direitos fundamentais dos cidados e encontrar solues para os conflitos que se estabelecem alm das fronteiras de um nico Estado (GHETTI, 2008, p. 7). E diante deste novo cenrio, donde novas relaes jurdicas das mais diversas ordens - civil, penal, tributria, administrativa, econmica, entre outras - se formam a cada dia, que os Estados se depararam com questes nas quais no conseguiriam resolver sem o auxlio de outros pases. E estas demandas, por envolverem vrias jurisdies, tornavam-se praticamente inacessveis pelo cuidado que um determinado Estado tinha em no ofender a soberania do outro. Sobre isso Rechsteiner (2008, p. 312): princpio fundamental no direito internacional pblico que os tribunais e outras autoridades estatais desempenhem suas funes somente dentro dos limites do territrio do prprio Estado, salvo quando autorizados, expressamente, por outro Estado para atuar no territrio alheio. A violao da regra desrespeito soberania do Estado.

Desse modo, entende-se por cooperao jurdica internacional: [...] a interao entre os Estados com o objetivo de dar eficcia extraterritorial a medidas processuais proveni entes de outro Estado (GHETTI, 2008, p. 9). De acordo com Araujo (2002, p. 3-4): O campo da cooperao interjurisdicional domnio interdisciplinar que no direito processual civil internacional se subdivide em trs vertentes: competncia internacional, reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras e tramitao internacional de atos processuais. O objetivo destas trs vertentes cingese, respectivamente, regulao dos conflitos internacionais de jurisdio, determinao das condies para o reconhecimento e execuo de atos decisrios de carter constritivo sejam condenatrios, sejam constitutivos -, emanados por autoridade estrangeira no exerccio da funo jurisdicional, e realizao, em uma jurisdio, de atos processuais no interesse de outra jurisdio. Araujo (2002) esclarece que a explicao ora mencionada diz respeito ao sentido lato da rea de atuao da cooperao internacional, pois: [...] em sentido estrito, a cooperao interjurisdicional diz respeito terceira delas, ou seja, ao trmite das cartas rogatrias, tanto de carter cvel quanto penal. Pode-se mencionar, ainda, a informao do direito estrangeiro como modalidade de cooperao judiciria, quando prestada por rgo deste poder; e administrativa, quando requerida por outra autoridade, utilizada como meio idneo e eficaz de obteno de prova do direito estrangeiro, nos casos de sua aplicao extraterritorial, por indicao das normas de direito internacional privado vigente no foro (ARAUJO, 2002, p. 5). Rechsteiner (2008, p. 313) atenta para o fato de que os Estados que se propem a colaborar internacionalmente o fazem de maneira voluntria [...] fundados na legislao interna ou em virtude de obrigaes assumidas em tratados ou convenes internacionais. Porm, depois de assumido este compromisso, eis que surge:

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[...] uma verdadeira obrigao, um dever entre os Estados de cooperao jurdica mtua, para assegurar o efetivo cumprimento das decises judiciais e do funcionamento da justia. Este dever de cooperao internacional vai alm da mera cortesia internacional, tambm conhecida como comitas gentium (GHETTI, 2008, p. 9). Destarte, h [...] uma obrigao entre as naes, e no mera faculdade. Esta era resultante de uma obrigao moral mas cujo descumprimento impunha ao Estado uma perda de prestgio no convvio internacional de todo indesejvel (OTVIO, 1942 apud ARAUJO, 2006, p. 266). Esta cooperao jurdica entre os Estados resulta, na verdade, de um dever de cooperao mtua para assegurar o pleno funcionamento da Justia, devendo-se, ao mesmo tempo, assegurar os direitos fundamentais protegidos pela Constituio e pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que so direitos de todo cidado e no apenas mais uma obrigao entre naes soberanas, por fora de cortesia internacional (GHETTI, 2008, p. 10). Esta cooperao pode ser classificada como: ativa ou passiva, direta ou indireta e de matria civil ou penal. A respeito disso Toffoli e Cestari (2008, p. 23-24) discorrem: A cooperao jurdica internacional pode ser classificada nas modalidades ativa e passiva, como os lados de uma mesma moeda, de acordo com a posio de cada um dos Estados cooperantes. A cooperao ser ativa quando um Estado (requerente) formular a outro (requerido) um pedido de assistncia jurdica; a cooperao, por outro lado, ser passiva quando um Estado (requerido) receber do outro (requerente) um pedido de cooperao. A cooperao jurdica internacional tambm pode ser classificada em direta e indireta. Esta, para ser efetivada, depende de juzo de delibao, como o caso da homologao de sentena estrangeira e das cartas rogatrias. A cooperao direta aquela em que o juiz de primeiro grau tem pleno juzo de conhecimento. Trata-se da assistncia direta. Ainda no tocante classificao, a cooperao jurdica internacional pode ocorrer em matria penal ou em matria civil, a depender da natureza do processo ou do procedimento em trmite no Estado requerente. Concernente aos instrumentos referentes s matrias civis e penais, Araujo (2008, p. 42-43) cita como exemplos: Na rea cvel, h muitos pedidos de citao de pessoas domiciliadas no Brasil, na maior parte para casos de direito de famlia, bem como a homologao rotineira de sentena de divrcio. Alm disso, h questes comerciais que so objeto desses instrumentos. Na rea penal, a cooperao ocorria, no passado, principalmente pela extradio, uma vez que a maior parte dos crimes era essencialmente territorial e a mobilidade do cidado, menor. Era comum a fuga do criminoso para outro pas. Nos dias de hoje, o cenrio modificou-se inteiramente, com a expanso do crime extraterritorial e a maior facilidade dos Estados de obterem a entrega de criminosos de forma diversa da extradio. As ramificaes internacionais do crime so mais presentes, como a conexo do crime de lavagem de dinheiro com outros, por exemplo: corrupo, terrorismo e trfico de drogas ou pessoas. Inclui-se, ainda, na cooperao jurdica internacional a transferncia de presos para o cumprimento da pena em outro pas. Considera-se um direito do preso o de estar prximo de seus familiares, o que objeto de inmeros tratados bilaterais na atualidade. Ocorre que, para se garantir o pleno funcionamento da Justia, [...] h a necessidade de que existam meios que possibilitem o cumprimento efetivo dos atos de cooperao mtua entre os Estados (GHETTI, 2008, p. 20). A carta rogatria, a homologao de sentena estrangeira, a extradio e os pedidos de auxlio direto so exemplos disso. Consoante a carta rogatria, Toffoli e Cestari (2008, p. 24) asseveram que a mesma [...] representa um dos mecanismos mais antigos de cooperao jurdica entre Estados, podendo ser definida como: [...] o instrumento por cujo meio se roga autoridade estrangeira que promova o cumprimento, em sua jurisdio, de atos processuais ordinatrios (citaes, notificaes, intimaes) ou instrutrios (produo de prova por meio de oitiva de testemunhas, realizao de percia, requisio de documentos, etc.) no interesse

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de outra jurisdio, perante a qual tramita processo em cujo mbito tais atos foram requeridos (ARAUJO, 2002, p. 5). Strenger (2003, p. 86) entende que esta assistncia: [...] consiste exatamente em as autoridades e tribunais de um pas auxiliarem as autoridades e tribunais de outro pas, fazendo as notificaes ou praticando as diligncias que se tornem necessrias ao exerccio ou defesa dos direitos dos indivduos. Esta preciso foi sentida pelos povos civilizados, os quais, j nas leis internas, j em tratados, tm procurado assegurar e regular sua cooperao. E a mesma inteno foi naturalmente compreendida pelo Brasil. Com efeito, no s existem nas leis internas brasileiras preceitos ditados pela necessidade da cooperao internacional das jurisdies e que so aplicveis nas relaes com a generalidade das potncias estrangeiras, mas existe j um direito convencional, que assegura e regula a assistncia judiciria internacional nas relaes com algumas, que corre perante os tribunais de outro pas. Com efeito, Bergman (1994 apud SILVA NETO, 2003, p. 153) analisa o mbito da cooperao: Dentro do conceito da cooperao ou auxlio jurisdicional internacional, cabe incluir toda a atividade de natureza processual realizada em territrio de um Estado a servio de um processo ajuizado ou a ser ajuizado perante jurisdio estrangeira. Por isso, fica compreendido nas seguintes categorias: informao sobre o Direito vigente em um Estado a tribunais de outro; cooperao de mero trmite citaes, intimaes, aprazamentos efetuada em um pas a rogo de magistrado estrangeiro; diligenciamento de provas por solicitao de tribunais estrangeiros; concesso de medidas cautelares em garantia de processos tramitados ou a serem tramitados fora das fronteiras; e, em sentido amplo, tambm tende a incluir-se no conceito o reconhecimento de sentenas ou laudos arbitrais estrangeiros. O artigo 210 do Cdigo de Processo Civil (CPC) dispe sobre a tramitao das rogatrias no Brasil. Sobre esta previso Machado (2009, p. 223-224): Se h conveno firmada entre o Brasil e o pas a que se dirige a rogatria, esta disciplinar inteiramente o procedimento do envio e cumprimento da carta. Caso no haja, a remessa feita por via diplomtica, isto , por meio do representante diplomtico do pas rogado no Brasil, passando a carta previamente pelos Ministrios da Justia e das Relaes Exteriores. No havendo representante diplomtico, a soluo a prevista pelo art. 231, 1o; edital por inacessibilidade do pas estrangeiro. Em relao ao processo de verificao das rogatrias encaminhadas para execuo no Brasil, Toffoli e Cestari (2008, p. 25) explicam que: Atualmente, o processo de aferio de comisses rogatrias encaminhadas para cumprimento no Brasil regulado pelo artigo 105, inciso I, alnea i, da Constituio Federal, o qual dispe que compete ao Superior Tribunal de Justia (STJ) autorizar o cumprimento das comisses rogatrias no territrio brasileiro. Por fim, a respeito da concesso do exequatur3, Toffoli e Cestari (2008, p. 25) afirmam que o mesmo: [...] concedido somente aps a verificao de que a carta rogatria estrangeira no atenta contra a soberania ou a ordem pblica nacionais, nos termos do artigo 6o da Resoluo no 9 do STJ. A homologao de sentena estrangeira outro mecanismo de cooperao internacional e pode ser definida como [...] a homologao do processo mediante o qual se confere eficcia, em territrio nacional, a decises judiciais exaradas em solo estrangeiro (Toffoli; Cestari, 2008, p. 25). Por outro lado, Amilcar de Castro (2005, p. 472) leciona que: nenhum Estado pode pretender que os julgados de seus tribunais tenham per se fora executria, ou valor processual em jurisdio estranha. Por isso se faz necessrio que se homologue a sentena estrangeira no Estado em que a mesma quer produzir efeitos. Feito isso, a [...] homologao torna a sentena homologada assemelhada a uma sentena nacional e ela adquire os mesmos efeitos jurdicos de uma sentena interna (GHETTI, 2008, p. 24). A Emenda Constitucional no 45 transferiu a competncia de processamento e julgamento dos processos de homologao de sentena estrangeira, que antes era do Supremo Tribunal Federal STF, para o STJ
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Segundo De Plcido e Silva (1984, p. 243) [...] palavra latina, de exsequi, que se traduz execute-se, cumpra-se, empregada na terminologia forense para indicar a autorizao que dada pelo Presidente do STF para que possam, validamente, ser executados, na jurisdio do juiz competente, as diligncias ou atos processuais requisitados por autoridade judiciria estrangeira.

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(GHETTI, 2008). Ao homologar uma sentena estrangeira, o Superior Tribunal de Justia no se manifesta acerca do mrito da sentena. Exerce o chamado juzo de delibao, isto , procede ao exame da presena de determinados requisitos processuais indispensveis, alm da verificao de ofensa soberania nacional e ordem pblica (GHETTI, 2008, p. 24). As condies imprescindveis que devero ser observadas atinentes a homologao de sentena estrangeira esto elencadas nos artigos 15, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e 5o da Resoluo no 9/2005 do STJ. So elas: [...] a) a sua prolao por juiz competente; b) a citao do ru ou a configurao legal de sua revelia; c) o trnsito em julgado do ato sentencial homologado, bem como o cumprimento das formalidades necessrias sua execuo no lugar em que foi proferido, e (d) a autenticao, pelo consulado brasileiro, da sentena homologanda e a traduo oficial dos documentos. H, ainda, a verificao de sua conformidade com a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes (ARAUJO, 2008, p. 45). Araujo (2008, p. 45) chama ateno para uma inovao trazida pela Resoluo supramencionada: Uma novidade da Resoluo no 9, que j foi posta em prtica pelo STJ, a possibilidade de concesso de tutela de urgncia durante o processamento do pedido de homologao, o que no era admitido pelo STF. Ainda sobre esta homologao, Ghetti (2008, p. 25) informa que: A sentena estrangeira homologada por deciso monocrtica do Presidente do STJ e desta deciso, cabe agravo regimental. Porm, sendo contestada a sentena estrangeira, a ao deve ser distribuda a um relator e julgada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (art. 9o, 1o da Resoluo no 9/2005 do STJ). Aps a homologao, a sentena homologada ser executada por Carta de Sentena, na Justia Federal (art. 12 da Resoluo no 9/2005 do Superior Tribunal de Justia). O auxlio direto ou assistncia direta a nova modalidade de cooperao jurdica que surgiu diante da necessidade de respostas mais cleres aos pedidos de colaborao formulados. Arajo (2008, p. 45) o descreve como uma: [...] cooperao efetuada entre Autoridades Centrais de pases-partes de convenes internacionais com previso para essa modalidade de cooperao, como por exemplo, a Conveno da Haia sobre os aspectos cveis do seqestro de menores, e outras convenes bilaterais, como a entre o Brasil e Portugal, em matria penal. Segundo definio do Ministrio da Justia (2010, p. 1), autoridade central a: Autoridade designada para gerenciar o envio e o recebimento de pedidos de auxlio jurdico, adequando-os e os remetendo s respectivas autoridades nacionais e estrangeiras competentes. No Brasil, a autoridade central examina os pedidos ativos e passivos, sugerindo adequaes, exercendo uma sorte de juzo de admissibilidade administrativo, tendente a acelerar e melhorar a qualidade dos resultados da cooperao. A respeito desta modalidade, cabe registrar que: Possibilita o intercmbio direto entre autoridades administrativas e judiciais de Estados diversos, ou at mesmo entre juzes, sem o rtulo de carta rogatria ou interferncia do STJ (SILVA, 2005 apud GHETTI, 2008, p. 26). A assistncia direta pode ser definida como: [...] um novo mecanismo de cooperao jurdica internacional que no se confunde com a carta rogatria e nem com a homologao de sentena estrangeira. Trata-se de um procedimento inteiramente nacional, que comea com uma solicitao de ente estrangeiro para que um juiz nacional conhea de seu pedido como se o procedimento fosse interno. Ou seja, a autoridade ou parte estrangeira fornece os elementos de prova para a autoridade central que encaminha o caso para o MPF (penal) ou a AGU (civil) propor a demanda desde o incio. Por isso a assistncia direta difere da carta rogatria. Na carta rogatria passiva h uma ao no estrangeiro e o juiz estrangeiro solicita que juiz nacional pratique certo ato (e j diz qual o ato). O juiz nacional s pode praticar aquele ato ou negar aplicao (no caso de ofensa ordem pblica). A assistncia direta comeou nos pases de Common Law, onde no difere muito da carta rogatria. Este procedimento comeou a ser utilizado no Brasil para resolver o impasse criado pela jurisprudncia do STF sobre cartas rogatrias executrias (LOULA, 2007 apud ARAUJO, 2008, p. 45). Ghetti (2008, p. 26) chama ateno para o fato de que os pedidos de auxlio No necessitam de atuao judicial como nos procedimentos de extradio, homologao de sentena e

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carta rogatria, que so os mecanismos de cooperao jurdica internacional previstos pela Constituio Federal. A cooperao atravs do auxlio direto exige, apenas, a atuao de agente administrativo brasileiro, pois so atos judiciais, sem contedo jurisdicional, ou atos administrativos estrangeiros, que no exigem juzo de delibao e podem ser praticados no Brasil, desde que em conjunto com autoridades judiciais ou administrativas brasileiras. Esta forma de cooperao est prevista na Resoluo no 9/2005 do Superior Tribunal de Justia, quando a cooperao entre os pases for relativa prtica de atos que no se inserem dentro de uma ao judicial em curso, mas que so necessrios para instruir investigaes em curso e medidas extrajudiciais. O escopo da assistncia direta o cumprimento dos pedidos de cooperao da justia estrangeira com celeridade, afim de que os Estados que assim o fizerem tenham a garantia de tratamento semelhante por parte daqueles que foram prontamente atendidos. Nesse sentido, Araujo (2008, p. 46) entende que: Nessa nova modalidade, procura-se agilizar os procedimentos de cooperao tradicional, em vista da morosidade a eles associada. H pases, inclusive, que permitem toda a cooperao entre autoridades administrativas. No caso do Brasil, embora o pedido possa ser transmitido diretamente Autoridade Central brasileira, sempre haver necessidade da ordem judicial para seu cumprimento, a menos que a situao no seja de molde a exigi-la, como por exemplo, quando se requer informaes disponveis sem a necessidade de interveno judicial. Esclarece Ghetti (2008, p. 27) que, em relao ao cumprimento dos atos que tenham por meio o auxlio direto, os mesmos devem ser concretizados, ou seja, [...] efetivados perante rgo judicial de primeira instncia e, no caso dos atos administrativos, perante os rgos da Administrao Pblica competente, sendo procedimento de jurisdio voluntria. O auxlio direto pode ser classificado de duas formas: a) Auxlio direto judicial: de competncia do juiz de 1a instncia, o procedimento de jurisdio voluntria destinado ao intercmbio direto entre juzes, sempre que exigirem de juzes nacionais atos de cooperao sem contedo jurisdicional. b) Auxlio direto administrativo: o procedimento administrativo de intercmbio direto entre os rgos da Administrao Pblica ou entre juzes estrangeiros e agentes administrativos nacionais, sempre que exigirem de agentes pblicos nacionais atos de cooperao administrativos (SILVA, 2006 apud GHETTI, 2008, p. 27-28). Quanto regulamentao da cooperao jurdica internacional no Brasil, Araujo (2008, p. 42) expe que: [...] a legislao interna que regulamenta a cooperao jurdica internacional fragmentada. No h uma lei especfica cuidando de toda a matria, que est presente, de forma esparsa, em diversos diplomas legais, como nas regras da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil, na Resoluo no 9 do STJ, alm do Regimento Interno do STF, entre outros. Tambm h inmeros diplomas de origem internacional, como convenes multilaterais e bilaterais que cuidam da cooperao jurdica internacional entre o Brasil e alguns Estados. Ainda sobre os mecanismos de cooperao jurdica, Araujo (2008, p. 46) menciona que cabvel: [...] a cooperao para a informao sobre o direito nacional vigente em um determinado Estado para uso judicial em outro, que pode ser realizada por meio de um pedido judicial ou meramente administrativo. Por exemplo, no Mercosul, o Protocolo de Las Leas prev que esta informao pode ser enviada diretamente pela Autoridade Central designada. H ainda pedidos de cooperao passiva administrativa, j que no necessitam de realizao de um ato jurisdicional e podem ser cumpridos diretamente pelos rgos competentes, atualmente, o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Internacional, integrante da Secretaria Nacional de Justia, do Ministrio da Justia. No h uma norma especfica sobre essa matria, mas a Resoluo no 9 do STJ a ela aludiu no seu artigo 7o, pargrafo nico, ao estabelecer os pedidos de cooperao jurdica internacional que tiverem por objeto atos que no ensejem juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia, ainda que denominados como carta rogatria, sero encaminhados ou devolvidos ao Ministrio da Justia para as providncias necessrias ao cumprimento do auxlio direto. Desnecessrio dizer que imprescindvel que os mecanismos de cooperao jurdica internacional acima descritos, sejam aplicados de maneira correta pelos operadores do direito, haja vista que no surtiro o devido efeito, no caso de carem nas mos de pessoas inaptas a esta funo. Desse modo, faz-se necessrio

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que juristas, magistrados, advogados e autoridades em geral, estejam cientes e bem instrudos sobre esta ferramenta to indispensvel nos dias atuais. 2.2 COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL Genro (2008, p. 11) ao justificar a importncia da cooperao jurdica internacional menciona o fenmeno da globalizao como sendo um dos fatores modificantes do conceito tradicional de soberania: O fenmeno da globalizao, tradicionalmente reconhecido por transformar setores como a economia e o comrcio internacional, causa, tambm, vrios reflexos no ambiente jurdico mundial e nacional. De fato, a idia de um mundo sem fronteiras j modificou a forma pela qual conceitos tradicionais como a soberania e o acesso justia so definidos e aplicados. O conceito de que um Estado tem o direito e o dever de zelar pela justia em sua jurisdio est diretamente relacionado com o prprio conceito de Estado e de soberania. Sobre o limite da ao da cooperao jurdica internacional, Ghetti (2008) assevera que ele encontra limitao na soberania e na ordem pblica de um Estado, ou seja, a cooperao [...] no um sistema desprovido de limites e o Estado deve exercer controle do ato ao qual se vai dar eficcia. O limite de aplicao da lei estrangeira a soberania nacional e a ordem pblica. Para Ghetti (2008, p. 13) a soberania nacional: [...] confere ao Estado a capacidade de estabelecer seu ordenamento jurdico e determinar como deve se organizar a jurisdio dentro de seu territrio. Ela confere ao Estado a prerrogativa de exercer sua jurisdio de forma plena dentro de seu territrio. Um ato de cooperao jurdica internacional a ser realizado em territrio estrangeiro dever obter autorizao para ser cumprido. Para ser legtimo, dever observar todos os requisitos que a jurisdio aliengena impe, sob pena de afronta soberania nacional. Todo ato pblico jurisdicional estrangeiro deve ser controlado pelos rgos judiciais nacionais. A falta deste controle leva ofensa soberania de um Estado. Hberle (2007, p. 4) defende a ideia de um Estado Constitucional Cooperativo, Estado este que: [...] justamente encontra a sua identidade tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, necessidade internacional de polticas de paz. Segundo o supracitado autor, o Estado Constitucional Cooperativo pode ser descrito como: [...] o Estado em que o poder pblico juridicamente constitudo e limitado atravs de princpios constitucionais materiais e formais: Direitos Fundamentais, Estado Social de Direito, Diviso de Poderes, independncia dos Tribunais, - em que ele controlado de forma pluralista e legitimado democraticamente. o Estado no qual o (crescente) poder social tambm limitado atravs da poltica de Direitos Fundamentais e da separao social (por exemplo, publicista) de poderes. O Estado Constitucional o tipo ideal de Estado da sociedade aberta. Abertura tem, tambm, uma crescente dimenso internacional ou supranacional dela faz parte a responsabilidade. O Estado Constitucional cooperativo trata, ativamente, da questo de outros Estados, de instituies internacionais e supranacionais e dos cidados estrangeiros: sua abertura ao meio uma abertura ao mundo (cf. art. 4o da Constituio do Jura). A cooperao realiza-se poltica e juridicamente. Ela , sobretudo, um momento de configurao. O Estado Constitucional Cooperativo corresponde a desenvolvimentos de um Direito Internacional cooperativo (HBERLE, 2007, p. 6-7). Silva Neto (2003) destaca que o grande empecilho para uma efetiva aplicao da cooperao jurdica internacional o temor de que esta cooperao possa, de alguma forma, ofender a soberania do Estado: Talvez o principal bice concreta efetivao de mecanismos eficazes de cooperao jurisdicional seja um mal disfarado receio de que o estabelecimento de tais mecanismos possa significar uma interferncia no exerccio pleno da soberania nacional. Tal receio est baseado em uma compreenso bastante tradicional do conceito de soberania, na qual o elemento estrangeiro, seja ele qual for e em que grau existir, visto com ressalvas, e o reflexo prtico desse receio se materializa no rigorismo da lei nacional quando o aspecto estrangeiro est envolvido. O receio de tal forma assoberbado que, sob a gide da norma de ordem

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pblica, formou-se jurisprudncia apta a proteger a m f da parte nacional (SILVA NETO, 2003, p. 205). Receio esse infundado, haja vista que: De acordo com os Princpios de Direito Internacional Privado, a lei estrangeira adotada no direito nacional sempre que um critrio de conexo admiti-la expressamente. A administrao pblica estrangeira pode realizar atos no territrio nacional sempre que o governo nacional autorizar, e, da mesma forma, a jurisdio estrangeira ter eficcia no direito nacional sempre que um juzo nacional recepcion-la (SILVA, 2005, p. 288). Em apertada sntese, Ghetti (2008, p. 14) constata que a ofensa soberania do Estado ocorrer no momento em que [...] as autoridades pblicas no tiverem o poder de autorizar, fiscalizar e controlar o ingresso e a realizao dos atos estrangeiros no Estado nacional. Com efeito, Miranda (2004, p. 91) discorre que: [...] os tratados internacionais livremente formulados e reconhecidos pelos Estados no implicam uma afronta sua soberania, na medida em que a vontade soberana do Estado se faz presente na formulao e/ou no momento de sua assinatura. O Estado assumiria, desta forma, suas obrigaes internacionais de forma voluntria, submetendo-se ao Direito Internacional em funo da sua vontade soberana prpria. No entanto, o exerccio desta vontade soberana est sujeito s determinaes constitucionais de cada pas, de um lado, e aprovao/referendo dos acordos e tratados internacionais por parte do Parlamento nacional, de outro. H que se destacar o fato de que muitos autores contemporneos afirmam que o conceito de soberania h muito tornou-se ultrapassado. Os Estados necessitam de diretrizes que os ajudem a encontrar uma forma de conviverem em paz e a cooperao jurdica internacional uma prova disso. Neste contexto, cabe aqui uma assertiva de Hberle (2007) que, ao fazer um comparativo entre o Estado Constitucional e o Direito Internacional, aduz: [...] hoje o Estado Constitucional e o Direito Internacional transformam-se em conjunto. O Direito Constitucional no comea onde cessa o Direito Internacional. Tambm vlido o contrrio, ou seja, o Direito Internacional no termina onde comea o Direito Constitucional. Os cruzamentos e as aes recprocas so por demais intensivas para que se d a esta forma externa de complementaridade uma idia exata. O resultado o Direito comum de cooperao (HBERLE, 2007, p. 11). Outro fator que dever ser observado o princpio da ordem pblica. Partindo- se do pressuposto que se deve conhecer antes de qualquer coisa, o quem vem a ser ordem pblica no direito interno, p ara posteriormente diferenci-la no direito internacional, Dolinger (2003, p. 391) afirma que, enquanto: [...] no direito interno a ordem pblica funciona como princpio limitador da vontade das partes, cuja liberdade no admitida em determinados aspectos da vida privada: No direito internacional privado a ordem pblica impede a aplicao de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execuo de sentenas proferidas por tribunais de outros pases, constituindo-se no mais importante dos princpios da disciplina (DOLINGER, 2003, p. 392). Dolinger (2003, p. 392), com muita propriedade, reflete sobre a questo da falta de definio de ordem pblica: Cabe indagar como se define esta ordem pblica, tanto no plano do direito interno como na sua repercusso no direito internacional privado. A resposta que a principal caracterstica da ordem pblica justamente a sua indefinio. Contudo, devido importncia de se entender de que forma a ordem pblica se insere no direito internacional privado, Dolinger (2003, p. 392) descreve este princpio como: [...] o reflexo da filosofia scio-poltico-jurdica de toda legislao, que representa a moral bsica de uma nao e que protege as necessidades econmicas do Estado (DOLINGER, 2003, p . 392). E como saber se determinado assunto ir ou no ferir a ordem pblica de um determinado Estado? Sobre isso discorre Dolinger (2003, p. 393): A ordem pblica se afere pela mentalidade e pela sensibilidade mdias de determinada sociedade em determinada poca. Aquilo que for considerado chocante a esta mdia, ser rejeitado pela doutrina e pelos tribunais. Em nenhum aspecto do direito o fenmeno social to determinante como na aferio do que fere e do que no fere a ordem pblica. Araujo (2006, p. 123-124) cita exemplos de julgados brasileiros que aplicaram o princpio da ordem pblica aos pedidos advindos do exterior:

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A jurisprudncia brasileira possui inmeros exemplos de aplicao do princpio da ordem pblica como limitador do mtodo conflitual de DIPr. Seu carter mutvel aparece nos casos de concesso de exequatur pelo STF s cartas rogatrias e na homologao de sentenas estrangeiras agora de competncia do STJ. Vrios pedidos de homologao de divrcios realizados no exterior que eram indeferidos no passado, por serem contrrios ordem pblica brasileira at ento passaram a ser deferidos aps a Lei do Divrcio. Em matria de cartas rogatrias h um outro exemplo disso: considerava-se contrria ordem pblica a concesso de exequatur em medidas de carter executrio. Nos ltimos anos, passou-se a aceitar sua concesso nos casos em que o Brasil for parte de conveno com permisso nesse sentido, abrandando-se, portanto, a posio do STF, e agora do STJ. Para Araujo (2006) a fundamentao supramencionada encontra-se implicitamente demonstrada no voto do ministro Marco Aurlio sobre uma rogatria 4, cujo objetivo era citar um cidado domiciliado no Brasil, que contraiu dvidas de jogo nos Estados Unidos: [...] Antes desse caso, em casos similares, o STF indeferiu esses pedidos por consider- los contra a ordem pblica brasileira, j que a lei brasileira no permite a cobrana dessas dvidas. A aplicao da lei estrangeira (em razo do local da constituio da obrigao, art. 9o da LICC) seria contra a ordem pblica brasileira. Mas o ministro Marco Aurlio modificou a jurisprudncia predominante e votou pelo deferimento do exequatur para que a citao fosse realizada. Nos seu entender, o indeferimento que seria contra a ordem pblica brasileira, j que acarretaria um enriquecimento indevido e o desrespeito do princpio da boa-f (ARAUJO, 2006, p. 124). Araujo (2006) destaca que neste caso, o desrespeito a ordem pblica se daria com o indeferimento da exequatur, haja vista que os princpios constitucionais estabelecidos pelo ordenamento interno brasileiro como os princpios da boa f e o da proibio do enriquecimento sem causa tambm seriam maculados. 2.3 Da anlise dos Princpios Fundamentais aplicveis Conveno sobre Sequestro Um dos maiores desafios daqueles que tm a incumbncia de aplicar a Conveno ao caso concreto aquele relativo s controvrsias oriundas das divergncias das relaes familiares. Sobre isso discorre Messere (2005, p. 88-89): As controvrsias relativas aos desencontros de vontades nas relaes familiares sempre foram objeto do direito privado nacional e das regras conflituais do direito internacional privado, tambm estas historicamente legisladas no mbito interno da soberania nacional. O primado do princpio da dignidade da pessoa humana tambm nas relaes privadas, a emergncia dos direitos humanos como tema global e a emergncia da criana como sujeito de direitos nas esferas nacional e internacional levaram os Estados a participar de tratados como as Convenes de Haia dirigidas proteo dos interesses das crianas. Consoante aos princpios internacionais aplicveis, o princpio da dignidade da pessoa humana talvez seja aquele que merea mais ateno atualmente (BERNARDO, 2006). Tal fato se deve as polmicas que o envolvem. Sobre isso Bernardo (2006, p. 232) diz o seguinte: Verifica-se controvrsias envolvendo desde o conceito de dignidade da pessoa humana, passando por seu fundamento de validade, sua aplicabilidade direta como princpio, possibilidade de ponderao e, at mesmo, um risco de hipertrofia de seu uso, o que acabaria, paradoxalmente, acarretando seu enfraquecimento. Estabelece-se, ento, verdadeira confuso, na qual se verifica que, por vezes em um mesmo tribunal, o princpio da dignidade da pessoa humana serve de fundamento para duas correntes opostas, que chegam a concluses diametralmente opostas ao decidirem sobre o mesmo tema. Faz-se necessrio, no entanto, conceituar o que vem a ser dignidade da pessoa humana. Conforme o entendimento de Sarlet (2008, p. 63), dignidade da pessoa humana : [...] a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
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CR 5332, DO de 2 de junho de 1993.

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saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Para DIAS (2010) este princpio : [...] o princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito, sendo afirmado j no primeiro artigo da Constituio Federal. A preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional (grifo da autora). O princpio da dignidade humana o mais universal de todos os princpios. um macroprincpio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleo de princpios ticos (PEREIRA apud DIAS, 2010, p. 62-63). O princpio da dignidade humana no representa apenas um limite atuao do Estado, mas constitui tambm um norte para a sua ao positiva. O Estado no tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas tambm deve promover essa dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano em seu territrio (SARMENTO apud DIAS, 2010, p. 63). Outro princpio que merece destaque o da primazia do interesse da criana. Sobre esta preferncia, Dias (2010, p. 68) afirma que ela ocorre por que: A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidados at 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatrios de um tratamento especial. Oriundo no direito comum, este princpio: [...] serve para a soluo de conflitos de interesse entre uma criana e outra pessoa. Em essncia, este conceito significa que quando ocorrem conflitos desta ordem, como no caso da dissoluo de um casamento, por exemplo, os interesses da criana sobrepem- se aos de outras pessoas ou instituies (O'DONNELL, 1990 apud PEREIRA, 1999, p.1-2). Outro conceito que merece destaque aquele que considera o superior interesse da criana como: [...] o conjunto de bens necessrios ao desenvolvimento integral e a proteo da criana em um determinado momento, em uma certa circunstncia, considerado seu caso particular. O interesse da criana no , portanto, uma noo abstrata, mas o interesse de uma dada criana, apurado tendo em vista a situao concreta em que inserida essa criana (BIOCCA, 2004 apud MESSERE, 2005, p. 34-35). No tocante ao histrico, Pereira (1999, p. 2) afirma que: Sua origem se prende ao instituto do parens patriae, utilizado na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei e da Coroa afim de proteger aqueles que no podiam faz-lo por conta prpria. Embora tenha surgido na Inglaterra vinculado guarda de pessoas incapazes e de suas eventuais propriedades, esta responsabilidade, inicialmente assumida pela Coroa, foi delegada ao Chanceler a partir do sculo XIV. Desta forma, as Cortes de Chancelaria, com o Chanceler atuando como o "guardio supremo", assumiram o dever de "proteger todas as crianas, assim como os loucos e dbeis, ou seja, todas as pessoas que no tivessem discernimento suficiente para administrar os prprios interesses". No incio do sculo XVIII, as Cortes de Chancelaria inglesas distinguiram as atribuies do parens patriae de proteo infantil das de proteo dos loucos. O instituto parens patriae pode ser definido como: "a autoridade herdada pelo Estado para atuar como guardio de um indivduo com uma limitao jurdica" (GRIFFITH apud PEREIRA, 1999, p. 2). Ainda sobre este princpio: [...] foi introduzido em 1813 nos Estados Unidos no julgamento do caso Commonwealth v. Addicks, da Corte da Pensilvnia, onde havia a disputa da guarda de uma criana numa ao de divrcio em que o cnjuge-mulher havia cometido adultrio. A Corte considerou que a conduta da mulher em relao ao marido no estabelecia ligao com os cuidados que ela dispensava criana GRIFFITH apud PEREIRA, 1999, p.3). A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, considerada historicamente como referencial no que tange a matria de direitos fundamentais, porm ela no dedicou proteo especial criana e ao adolescente. Isso s ocorreu posteriormente com a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, de 1989. A referida Conveno, em seu artigo 3.1 dispe: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da

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criana (ONU, 2010, p. 1). Sobre isso Dolinger (2003, p. 90) destaca que a verso brasileira desta Conveno, promulgada pelo Decreto no 99.710 de 21 de novembro de 1990, erra ao redigir que: Todas as aes relativas s crianas, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. Ora, a primary consideration como consta do texto ingls, uma das lnguas oficiais da ONU corresponde a uma considerao primordial, ou seja, uma dentre outras consideradas bsicas, e no primordialmente, como se fora a nica, exclusiva, ou, pelo menos, a mais importante, considerao. Porm, h dispositivos presentes nesta Conveno que consideram que o interesse da criana efetivamente fundamental (DOLINGER, 2003). o caso dos artigos 18.1 e 21 que dispem, respectivamente: Os Estados Partes envidaro os seus melhores esforos a fim de assegurar o reconhecimento do princpio de que ambos os pais tm obrigaes comuns com relao educao e ao desenvolvimento da criana. Caber aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educao e pelo desenvolvimento da criana. Sua preocupao fundamental visar ao interesse maior da criana. Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoo atentaro para o fato de que a considerao primordial seja o interesse maior da criana (ONU, 2010, p. 1). Ainda neste sentido Dolinger (2003, p. 91-92) faz uma comparao entre os supracitados artigos: A diferena entre o artigo 3.1 e os artigos 18 e 21 que nestes dois se cuida da relao pai-filho (no artigo 18 a educao e o desenvolvimento da criana no artigo 21 a adoo da criana) em que os melhores interesses da criana tm carter primordial, exclusivo at, enquanto aquele trata das aes empreendidas por rgos governamentais, onde, como dito, podem ocorrer outras consideraes, ainda mais prioritrias do que os interesses da criana. Porm resta uma dvida: quem o mais apto a decidir sobre o melhor interesse da criana: a famlia ou o Estado? Sobre isso Dolinger (2003, p. 92) recorre Conveno de 1989: [...] os Estados Partes respeitaro as responsabilidades, direitos e deveres dos pais de proporcionar criana instruo e orientao adequadas e acordes com a evoluo de sua capacidade, no exerccio dos direitos reconhecidos na presente conveno (artigo 5), e que os Estados- Partes envidaro seus melhores esforos para assegurar o reconhecimento do princpio de que ambos os pais tm obrigaes comuns para a educao e o desenvolvimento da criana (artigo 18), dispositivos que indicam claramente que a responsabilidade primeira e primria dos pais da criana. O artigo 19, da supramencionada Conveno, tambm merece destaque, pois discorre sobre os poderes decisrios dos pais: Os Estados Partes adotaro todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criana contra todas as formas de violncia fsica ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou explorao, inclusive abuso sexual, enquanto a criana estiver sob a custdia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsvel por ela ONU, 2010, p.1). Desta forma resta claro que a tutela do Estado prerrogativa inerente das democracias internacionais, que no interesse do bem estar do menor devem auxiliar e resguardar tais direitos, principalmente em situaes de conflitos paternos que ocasionam lides as quais devam ser levadas apreciao do Poder Judicirio. 3. Concluso A comunidade internacional h muito se deu conta do trauma que poder ser causado a uma criana que se torna vtima do egosmo e do orgulho ferido de um de seus genitores. No toa que a Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado, ao tratar sobre o assunto, obteve tanto sucesso ao promover a cooperao jurdica internacional, por meio da assistncia direta entre Estados membros, da sua Conveno sobre Sequestro de 1980. O Brasil, que signatrio da supramencionada Conveno, ainda encontra inmeras dificuldades quando precisa aplicar a Conveno de Haia de 1980 a um caso concreto. Isso ocorre porque, diverso de outros pases, os aspectos processuais desta Conveno ainda no foram muito bem entendidos pela comunidade jurdica brasileira e, tambm, falta ao Brasil uma forma de dar uma maior celeridade aos pedidos recebidos de restituio de menores. A Autoridade Central Administrativa Brasileira (ACAF) tem trabalhado muito para mudar a imagem do

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pas visto como um Estado que tem por hbito no honrar seus compromissos internacionais. J passou da hora de se coibir atitudes como a de um pai arrebatar seu filho do convvio do outro genitor. Mas de que forma se pode agir com o intuito de evitar que um pai cometa o ato desesperado de remover seu prprio filho do pas em que vive? A guarda compartilhada seria uma soluo. Pais satisfeitos com a sua parcela de participao na vida de seus filhos no cometem atos insanos. O Estado deve estimular que os pais optem por este tipo de guarda onde, tanto a me quanto o pai possuem direitos e deveres, alm de responderem conjuntamente por seus filhos. E no caso de j ter havido a remoo, de que forma o Estado pode agir para reverter a situao sem prejudicar, ainda mais, a criana? O Estado deve ser o mais clere possvel ao analisar a questo e, no caso de ter que aplicar Conveno de Haia, localizar o quanto antes a criana e promover seu retorno imediato ao pas de que foi removida. Ao contrrio do que muita gente pensa, h vrios brasileiros que tiveram o seu direito de exercer o poder familiar sobre seu filho arrancado pelo outro genitor do menor. E muito deles no sabe, onde ou a quem recorrer. E dever do Estado prover estes cidados de informaes pertinentes a aplicao da Conveno de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, alm de fornecer-lhes os instrumentos e os meios jurisdicionais adequados para a soluo desses conflitos. Este tipo de abordagem, finalmente, est em perfeita sintonia com os princpios que regem o Direito Internacional. Suas regras no tm outro carter, seno o de recomendar aos Estados-parte de avenas internacionais, sobretudo, que administrem suas soberanias de modo a se ajustarem ao convvio do Concerto de Naes, restando altamente censurvel e, pois, problemtico do ponto de vista da estabilidade de suas relaes, que se intente a imposio, sob quaisquer pretextos mais ou menos caprichosos (ndole imediatamente intersubjetiva), em cenrios de conflito internacional, algum Sistema Jurdico interno que no teria sido chamado a atuar quando a hiptese ainda no se materializava um conflito . Em segundo lugar last but not least vem a tona o ponto fulcrado de que o problema da guarda sobre a criana a ser compartilhada ou exclusivamente reservada a um dos genitores, no importa, dever ser unicamente discutida e decidida pelo Estado da origem , no o da recepo. por isso que a Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, sobre no dispor desse sentido inicial de reprimir o sequestro de crianas tal c omo concebido na legislao penal brasileira, um documento normativo de Direito Internacional do qual o Brasil signatrio, que busca estabelecer a paz e a concrdia em campo to problemtico e delicado das relaes humanas: a guarda de menores em um tempo de grande disperso das famlias mundo afora. Tambm por isso, h uma preocupao enorme, institucionalizada em normas convencionais prprias e que tem ocupado as atenes das Naes Civilizadas na atual quadra em que vive a humanidade, pela soluo rpida e, preferencialmente, voluntria desses casos capturados entre pases signatrios. um esforo gigantesco de cooperao e aproximao entre os povos que reflete uma cultura de solidariedade aos mais elementares valores da vida social internacionalmente estabelecida que exclui, inclusive, velhas tcnicas de relacionamento judicirio internacional como as cartas rogatrias que se sujeitam ao exequatur e a dois tipos, pelo menos, de abordagem processual justamente para garantir o pleno acesso justia em determinados assuntos tidos como urgentes, caso da guarda e conservao de filhos menores.

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INTERPRETAO DO SISTEMA DE PROTEO INTERNACIONAL AOS DIREITOS HUMANOS SOB O PRISMA DA FERTILIZAO-CRUZADA LARISSA MARIA MELO SOUZA * VINCIUS HAESBAERT FEITOSA
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Autores: Larissa Maria Melo Souza, mestranda em Direito das Relaes Internacionais do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB. Vincius Haesbaert Feitosa,. RESUMO: A pesquisa tem como objetivo questionar o regime dos direitos internacionais dos direitos humanos, luz das teorias sobre a interao e o dilogo entre tribunais nacionais e tribunais internacionais, supranacionais, ou comunitrios. A metodologia utilizada direcionada pela doutrina, inicialmente representada pela dicotomia ideolgica entre Mireille Delmas-Marty e Erika de Wet, quanto existncia de uma hierarquia do sistema de proteo. O questionamento sobre a existncia de um dilogo efetivo iniciado com a apresentao da doutrina de Antonio Canado Trindade e posteriormente aprofundado com a discusso sobre os modelos de fertilizao-cruzada propostos por Anne-Marie Slaughter e Mark Toufayan. O desenvolver do tema permite concluir pela passividade e marginalizao dos atores nacionais. Palavras-chaves: direito constitucional internacional, fertilizao-cruzada cultural, universalidade dos direitos humanos.

Bacharel em direito e mestranda em Direito das Relaes Internacionais pelo UniCEUB. Pesquisadora dos grupos de pesquisa Lei e Sociedade (UniCEUB), MERCOSUL (UniCEUB) e Internacionalizao do Direito (UniCEUB/Colleg de France). * Graduando em Direito na Universidade de Braslia UnB. Estagirio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal (STF).

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1 Introduo Os direitos humanos tm se projetado, cada vez mais, como assunto de legtimo interesse da comunidade internacional. O presente artigo parte do questionamento inicial sobre a efetiva participao dos atores nacionais no sistema de proteo internacional aos direitos humanos. Num ambiente de expanso da legitimidade subjetiva desses atores, referimo-nos abordagem e recepo dos standards e das decises jurisprudenciais internacionais em matria de direitos humanos, pelos rgos judicias no plano interno, mais especificamente pelos que lidam com a jurisdio constitucional. A doutrina e bibliografia recorrente sobre o tema valorizam uma viso sobre as grandes cortes internacionais, como plos de tomadas de decises, ao exemplo da Corte Europia de Direitos Humanos. Em segundo plano, queda a problemtica da incorporao dessa normativa pelas cortes nacionais. Dessa forma, o presente trabalho est estruturado sobre o prisma do dilogo entre as cortes, ressaltando a efetividade do mbito nacional dentro deste processo. Como forma de enriquecer e sistematizar o debate sobre o tema, propomos a discusso do tema a partir do enfoque metodolgico e instrumental da fertilizao-cruzada judicial. Este conceito nos possibilita uma abordagem diferenciada e mais precisa sobre a problemtica, na medida em que a analisa a partir do prprio dilogo entre os tribunais. 2 A hierarquia do sistema internacional de proteo aos direitos humanos Comeamos a abordar o tema mais alm da tradicional diviso dicotmica do Direito Constitucional Internacional entre a teorista dualista de Henrich Triepel e a monista de Hans Kelsen. Primeiramente, passamos a uma breve anlise de doutrinas sobre as interaes entre direito internacional e direito interno sob o prisma da hierarquizao dos sistemas emergentes de direito internacional dos direitos humanos. Dentro desta linha, manifesta-se Mireille Delmas-Marty, para quem no possvel pensar em Direito sem pensar em hierarquia. Superando a discusso dicotmica entre Triepel e Kelsen, Delmas-Marty afirma que a construo de um direito comum da humanidade s pode conviver com um pluralismo jurdico harmonizado, na medida em que o carter hierrquico do direito possibilita a unificao de condutas 1. Os direitos humanos funcionariam, portanto, como uma bssola, guiando a construo de uma verdadeira lei cosmopolita2. Essa lei cosmopolita dotada de um nvel de efetividade por vezes superior aos que lhe reserva as Constituies nacionais, na medida em que teriam uma funo dupla de interpretao das normas e legitimao das esolhas3. O direito internacional visto sobre o prisma da hierarquizao de Mireille Delmas-Marty de muito difere da viso da Escola de Frankfurt, representada por Erika de Wet. Para esta, tanto a ordem legal internacional, quanto a interna, fazem parte de um mesmo processo de constitucionalizao, entendido aqui como a reorganizao e realocamento de competncias entre os sujeitos da ordem internacional. Estes sujeitos, no entanto, correspondem no somente ao clssico modelo de Estados soberanos, mas tambm de novos atores e organizaes internacionais que se complementam num processo chamado de conglomerado constitucional4. Neste conglomerado, cada ator interage no limite de sua prpria hierarquia. A coexistncia destes diferentes sistemas hierrquicos melhor explicada pelo conceito plural de rede constitucional 5, entendido aqui no sob o vis da unificao de condutas dos atores, mas pela emergncia de seus sistemas regionais de valores. Importante frisar que os autores desta escola trabalham com referncia realidade europia, abordando a interao do sistema regional, representado pela Corte Europia de Direitos Humanos, com os sistemas nacionais como um todo.

Cf. DELMAS-MARTY, Mirrelle. Trs desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. 2 DELMAS-MARTY, Mirrelle. Trs desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 3. 3 DELMAS-MARTY apud CONI, Luis Cludio. A internacionalizao do poder constituinte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 136, 4 DE WET, Erika. The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order. In: Leiden Journal of International Law, 19. 2006, p. 612. 5 LACHMAYER, Konrad. The International Constitutional Law Approach: an introduction to a new perspective on constitutional challenges in a globalizing world. In: International Constitutional Law, 76, 2007, p. 99.

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Apesar de chegarem a concluses diferentes em relao ao papel dos atores, os dois pontos de vista convergem quanto a importncia dos sistemas regionais na proteo de normas internacionais de direitos humanos. Partindo do debate sobre a hierarquia desses atores, abre-se o espao para o questionamento do papel dos sistemas regionais na efetivao das ditas normas. 3 As problemticas da proteo internacional dos direitos humanos Na concepo do professor Antnio Canado Trindade, os direitos humanos so o fundamento bsico de qualquer ordenamento jurdico6 (TRINDADE, 2005, p. 200). Em sua viso, a construo histrica do sistema internacional de proteo aos direitos humanos legitima como destinatrio os cidados de um Estado, assim como toda e qualquer pessoa. Destaca-se a importncia da fase de positivao destes direitos fundamentais para a conseqente elaborao de instrumentos nacionais e internacionais de tutela dos direitos humanos7. Por ser internacionalmente vlido e cogente, e parte de um todo harmnico e indivisvel, o sistema de proteo aos direitos humanos enseja a enumerao de caractersticas comuns a todas as instncias. Para Canado Trindade, estas seriam a universalidade, a integralidade, a indivisibilidade e a complementariedade dos sistemas e mecanismos de proteo 8. Estas caractersticas, de maneira geral, fortalecem a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, ou seja, deve ultrapassar a competncia e jurisdio nacional, na medida em que trata de tema de legtimo interesse internacional. Canado Trindade, considerando que a fonte material dos direitos humanos a conscincia jurdica universal9, admite a multiplicidade no apenas de mecanismos de proteo, mas de dimenses de proteo. A incorporao da normativa internacional legtima tanto no plano vertical, no que tange ao direito interno dos Estados, como no horizontal, quanto aos programas e atividades da Organizao das Naes Unidas (ONU), a partir do monitoramente contnuo da situao dos direitos humanos em todo o mundo. Face a essa dinmica de interao, Alberto do Amaral Jnior traz novas reflexes quanto interao internacional/interno. Para este, com a admisso de intervenes internacionais no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos, h uma reviso da noo tradicional de soberania do Estado. Aqui, novamente, temos a inspirao da concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal, diferentemente da concepo hobbesiana de soberania central e absoluta por parte do Estado. De igual maneira, h a supervenincia de instituies criadas pela comunidade internacional para defender seus propsitos na tutela dos direitos humanos10. Atentamos aqui para um processo que comeou com o estabelecimento da prpria ONU: a internacionalizao dos direitos humanos e a humanizao do direito internacional 11. Dentro do plano regional europeu, vemos a Corte Europia de Direitos Humanos, chamada por Jarna Petman de corte mundial dos direitos humanos12. Desse modo, legitima-se um discurso que mais se aproxima da viso hierrquica de Mireille Delmas-Marty, que parte da idia de universalidade do sistema de proteo dos direitos humanos para legitimar a sua unicidade e, conseqente, validade. 3.1 O nacional no universal
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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 200. 7 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 212. 8 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 212. 9 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 211. 10 AMARAL JR., Alberto do. A proteo intenacional dos direitos humanos. In: Revista de informao legislativa, a. 39 n. 155 jul./set., 2002, p. 59. 11 BUERGENTHAL, Thomas. Human Rights: A Challenge for the Universities. In: The UNESCO Courier, 25. 1978, p. 31. 12 PETMAN, Jarna. Human Rights, Democracy and the Left. In: Unbound (Harvard Journal of the Legal Left). Volume 2:63. 2006, p. 70.

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Levantamos, agora, a discusso quanto a relevncia do ator nacional dentro do processo de implementao de um direito universal a partir da viso de Canado Trindade. Para este, o transcorrer histrico do sistema internacional de proteo aos direitos humanos foi possvel graas existncia de mecanismos que permitiam a compatibilizao e a preveno de conflitos entre as jurisdies nacionais e a internacional13. A importncia no elemento nacional valorizada no que tange ao processo de interpretao jurisprudencial e incorporao da normativa internacional, considerada, por Canado Trindade como fonte material do corpo juris de proteo14. Para o professor, a proteo do ser humano deve ser feita em todas e quaisquer circunstncias e instncias, tanto nos planos global como regional 15. Sobre este ponto, o professor esclarece: Em sucessivas ocasies, nos ltimos anos, tenho expressado meu entendimento no sentido de que as jurisdies internacional e nacional so co-partcipes no labor de assegurar a plena vigncia dos direitos humanos, e de que, a fortiori, em matria de proteo e garantias judiciais, o direito interno dos Estados se enriquecer na medida em que incorporar os padres de proteo requeridos pelos tratados de direitos humanos16. A partir de seu posicionamento, podemos concluir que as inicitativas no plano internacional no podem ser analisadas de maneira dissociada do plano nacional. A adoo e aperfeioamento das medidas nacionais de implementao , assim, condio necessria, ainda que no suficiente para a proteo dos direitos humanos. Essa viso compartilhada por Alberto do Amaral Jnior, para quem a plena realizao dos direitos humanos pressupe regras e procedimentos que os institucionalizem, a partir do verdadeiro direito institucionalizao dos direitos humanos que abrange o mbito domstico e as relaes externas 17. Apesar disso, dentro do ordenamento de direito internacional dos direitos humanos, nota-se um descompasso entre as normas primrias e secundrias 18, ou seja, entre aquelas delegadas pela comunidade internacional e os mecanismos internos capazes de assegurar sua efetivao. Na mesma linha do caso do Conselho Europeu de Direitos Humanos, o Conselho Europeu, pela Declarao de Viena de 1993, deu boas vindas s democracias europias livres da opresso comunista19, sem dispor de requisitos especficos para a adeso ento Comunidade Europia. As requisies eram que o pas aderente tivesse suas instituies e ordenamento jurdico alinhado com os princpios da democracia, do Estado de Direito e do respeito por direitos humanos. Para Jarna Petman, esses requisitos europeus funcionaram como um modelo para uma nova ordem mundial para o bem, ou para o mal, j que a adeso ao padro europeu servia tambm, indiretamente, para os membros da comunidade internacional. No apenas sob o discurso do respeito pelos direitos humanos, pela democracia e pela economia de mercado, como tambm pelo do capitalismo liberal e de seu sistema poltico, a Unio Europia criou as formas naturais e aceitveis de vida 20. 4 A fertilizao cruzada dos direitos humanos Passamos agora a analisar o conceito de fertilizao cruzada e sua influncia dentro da valorizao dos atores nacionais no sistema de proteo internacional aos direitos humanos.

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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 13. 14 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 217-218. 15 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 211. 16 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, pp. 290-292. 17 AMARAL JR., Alberto do. A proteo intenacional dos direitos humanos. In: Revista de informao legislativa, a. 39 n. 155 jul./set., 2002, p. 52. 18 Apenas de maneira funcional, tomamos aqui o conceito kelseniano bsico de norma primria, que introduz uma sano, em contrapartida com o de norma secundria, que descreve a prestao, ou seja, uma providncia sancionadora (KELSEN, 1986, pp. 181 e ss.). 19 Disponvel em: https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=621771&Site=COE (Acessado em 29/05/2011). 20 PETMAN, Jarna. Human Rights, Democracy and the Left. In: Unbound (Harvard Journal of the Legal Left). Volume 2:63. 2006, p. 72.

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O termo fertilizao-cruzada uma traduo literal do ingls cross-fertilization. Dentro do plano jurdico, trata-se do desenvolvimento de uma jurisprudncia constitucional global, a partir do intercmbio de idias ou de informaes entre cortes. um processo que se manifesta por uma enorme gama de vias, seja o dilogo entre tribunais ou a citao mtua em suas respectivas jurisprudncias. Como conseqncia direta do fenmeno da globalizao, a fertilizao-cruzada de tribunais manifesta-se no somente no plano interno, como tambm, e principalmente, na esfera vertical, no que diz respeito a tribunais internos e tribunais internacionais 21. Neste sentido, representando o dilogo vertical, temos a Corte Europia de Direitos Humanos, que aplica e interpreta o sistema de direitos humanos regional. Quando esses valores encontram os de cortes constitucionais nacionais, o resultado , como classificado pela a professora Anne-Marie Slaughter, uma verdadeira comunidade global de cortes e leis22. Essa uma interao que ultrapassa os limites comunitrios. Cortes de pases que no esto sujeitos jurisdio da Corte Europia de Direitos Humanos, citam-na como referncia. Essa conscincia da fertilizao-cruzada em uma escala global uma conscincia de quem est citando quem dentre os juzes denota a construo gradual de um ordenamento jurdico global, em que h uma disputa velada para ser (ou continuar sendo) a referncia23. A manifestao desse fenmeno pode ser vista a partir de instituies como a Comisso de Veneza, cuja misso construir a democracia atravs do direito24. Vinculada ao Conselho da Europa, o rgo consultivo de questes constitucionais busca fomentar o intercmbio de informaes entre seus membros e associados, que, atualmente, j ultrapassam os 6825, nos quais se inclui o Brasil. Para a comisso, esse processo particularmente importante no que tange s democracias jovens do Centro e do Leste Europeu. O objetivo fortalecer suas novas cortes constitucionais e facilitar a convergncia do direito constitucional pela Europa. Nas palavras de Frederik Shauer, In countries seeking to cast off an imperialist past, it is likely important to establish an indigenous constitution, including a set of human rights protections. Members that want to demonstrate their membership in a particular political, legal or cultural community are likely to encourage borrowing from members of that community26. A partir da movimentao de funes judiciais centrais a todos os Estados, so resguardados princpios universais como a proteo de indivduos contra o abuso do poder estatal. Apesar da necessidade de individualizao de todas as decises, e de delimitao do nvel apropriado desta proteo do indivduo dentro de um matriz histrica, cultural e poltica complexa, observa-se a emergncia de um jurisprudncia global dentro do contexto de fertilizao-cruzada. a partir da universalidade e pela universalidade que as Cortes se relacionam27. Esse mantra do universalismo 28 o que Anne-Marie Slaughter caracteriza como um novo paradigma 29: uma relao cooperativa entre a Corte Europia e as altas instncias de justia nacionais. Dada a enorme relao entre os poderes, tambm o Executivo e o Legislativo passam por fenmenos similares. A autora cita motivos para esse movimento. Dentre eles: um desejo por empoderamento; competio com outras cortes por prestgio e poder; uma viso particular do direito que pode ser alcanado por seguir o

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SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p, 66. SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 80. No original, When these tribunals join the mix of national constitutional courts, the result is a genuinely global community of courts and law. 23 SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 78. 24 Para maiores informaes: http://www.venice.coe.int/ 25 Disponvel em: http://www.venice.coe.int/site/dynamics/N_Members_ef.asp?L=E&MenuL=E (Acessado em 29/11/2011) 26 SCHAUER, F. apud SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 80. 27 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p 310. 28 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 310. 29 SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 83.

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precedente da Corte Europia em detrimento do precedente nacional; ou o desejo de beneficiar (ou ao menos de no prejudicar) um setor particular de litigantes30 (2006, p. 86). As idias de Slaughter se baseiam em uma comunidade de juzes de Estados liberais, mais propensos a construrem uma comunidade transnacional de direito a partir de uma maior propenso a se citarem. Para seu argumento ser vlido, necessrio atingir um consenso poltico sobre os padres de direitos humanos que a comunidade universalmente deseje. dentro dessa disputa que introduzimos as crticas de Mark Toufayan, para quem as concepes de fertilizao-cruzada apresentadas por Anne-Marie Slaghter so limitadas, na medida em que partem de uma abordagem hegemnica e eurocntrica31. Em vez de pregar por um Estado de Direito advindo de uma verdadeira comunidade de cortes e leis, o autor sugere outra viso da fertilizao-cruzada a fim de formar um sistema de proteo internacional dos direitos humanos mais efetivo. 4.1 A fertilizao-cruzada cultural dos direitos humanos32 Ao apontar uma viso alternativa e plural problemtica, o professor Mark Toufayan introduz a palavra cultural ao termo fertilizao-cruzada. Um sistema de direito internacional dos direitos humanos mais efetivo no poderia advir da esfera vertical, mas a partir da conscincia de uma identidade prpria33. Segundo ele, os juzes tendem a fazer o contrrio, principalmente por uma razo econmica. Acreditam que a interao, o dilogo e a convergncia normativa com outros tribunais reduz os custos de administrao e implantao dos regimes de direitos humanos. A interao ocorre como se as cortes fossem independentes do contexto social e cultural a que esto submetidos. A partir dessa constatao, o professor levanta uma srie de discusses: como as normas de direitos humanos advindas dessas interaes persuadem e impe presso social nos atores domsticos para alterar seu compartamento? As diferenas entre tipos de normas ( soft law, acordos e instrumentos vinculantes de proteo aos direitos humanos), estruturas sociais e padres de comportamento importam? Como criada e disseminada a retrica dos tribunais e juzes de direitos humanos? O processo cultural construdo por quem? Se um Estado obedece normas de direitos humanos como um resultado da repetida interao entre esses tribunais e sua cultura local, em que medida uma deciso judicial ajuda a construir a identidade cultural de um Estado e de outros atores locais? Qual o papel dos advogados, dos juristas, dos ativistas e dos movimentos sociais diante das cortes?34. Essas so apenas algumas das inquietaes quando comeamos a questionar para quem as normas internacionais de direitos humanos so realmente feitas? . A viso agora apresentada ergue o processo de incorporao dessas normas pelos atores nacionais a um patamar de crucial importncia dentro deste sistema. Sendo assim, a aplicabilidade universal anteriormente mencionada transforma-se em um argumento legitimador de uma seleo eurocntrica. Contra tanto, o professor abomina as redes formais de intercmbio de informaes e suas avaliaes quanto efetividade de outras instituies, defendendo a asceno de redes regulatrias frouxamente organizadas, ou seja, principalmente horizontais e relativamente informais, guiadas pela necessidade de interao de oficiais de governo 35. Esta posio, no entanto, questionada pelo professor Antnio Canado Trindade. Em suas palavras: no se questiona que, para lograr a eficcia dos direitos humanos universais, h que tomar em conta a diversidade cultural, ou seja, o substratum cultural das normas jurdicas; mas isto no se identifica com o chamado relativismo cultural. Muito ao contrrio, os chamados relativistas se esquecem de que as culturas no so hermticas, mas sim abertas aos valores universais (...). Ao contrrio do que apregoam os

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SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 86. TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 334. 32 No original cross-cultural fertilization of human rights. 33 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 349. 34 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, pp. 362-63. 35 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age . In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 314.

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relativistas, a universalidade dos direitos humanos se constri e se ergue sobre o reconhecimento, por todas as culturas, da dignidade do ser humano 36 (grifo nosso) Ainda que o discurso da fertilizao-cruzada cultural entre os tribunais interno e internacional seja arraigado pelo chamado relativismo cultural, ambos os autores concordam quanto a importncia do reconhecimento da diversidade cultural. 4.2 O discurso da efetividade Tendo e vista que as cortes nacionais, ao menos na teoria, tem uma voz no dilogo com as cortes internacionais sobre o tema, faz-se necessrio perguntar: o que significa ter uma voz efetiva dentro desse sistema? Para o professor Mark Toufayan, a efetividade seria a habilidade de um tribunal aplicar s instituies e atores nacionais as normas advindas de uma corte internacional. A supranacionalidade judicial de um sistema de direitos humanos medida como eficaz ou ineficaz, do mesmo modo como o dilogo entre cortes imperiais e coloniais era baseado na distino civilizado e no-civilizado37. O impacto transnacional das decises de direitos humanos no evidenciado quando um precedente nacional citado por outras cortes politicamente fortes. O maior impacto sobre as democracias politicamente frgeis, a partir de um efeito boomerang de influncia38. Esse efeito ocorre quando grupos locais de um estado repressivo ignoram as autoridades estatais e procuram diretamente por aliados (internacionais) para tentar exercer presso sobre outros Estados. A auto-identificao e auto-definio desses atores, mais engajados em interaes consigo mesmo do que com o Estado, os exclui do processo de empoderamento democrtico, colocando-os margem da sociedade e da verdadeira tutela estatal. O impacto da falta de voz dentro desse sistema pode ser, portanto, avassalador e o estopim para uma srie de conflitos39. 5 Concluso O presente estudo apresentou brevemente a perspectiva interna no sistema internacional dos direitos humanos, a partir do prisma da fertilizao-cruzada cultural entre esses tribunais. A mensagem que se extrai da pesquisa consoante com o documento final da Conferncia Internacional de Direitos Humanos, trazendo a correponsabilidade na promoo dos direitos fundamentais. A anlise exps o contraste entre um sistema internacional bem desenvolvido e um outro fragilizado, cujas bases ainda devem ser fortalecidas e repensadas. A interseo entre a comunicao horizontal e vertical entre os nveis domsticos e internacionais das instituies de direitos humanos determina at que ponto o dilogo judicial realmente constri, e no meramente reflete, as relaes de poder e a identidade de todos os participantes do processo40. Nesse sentido, traa-se um paralelo conclusivo entre a viso do conglomerado constitucional de Erika De Wet e a fertilizao-cruzada cultural de Mark Toufayan para ambos, a emergncia de sistemas regionais de valores era um processo essencial dentro do processo de efetivao das cortes nacionais. No entanto, o que se observa guarda similaridades com o processo descrito por Mireille Delmas-Marty, em relao a uma hierarquizao rgida dentro de um mundo globalizado. Repensar esse sistema de uniformidade e homogeneidade com mais sensibilidade e conscincia nos aproxima das respostas para as inmeras perguntas trazidas tona na primeira parte desta pesquisa. De

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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 218. 37 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 325. 38 KECK AND SIKKINK apud TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 225. 39 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 325. 40 TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, p. 352.

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quem a legitimidade desse sistema? De forma conclusiva, acrescentamos a opinio de Canado Trindade: O Estado existe para os seres humanos que o compem, e no vice-versa41.

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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI. Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, p. 279.

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Referncias AMARAL JR., Alberto do. A proteo intenacional dos direitos humanos. In: Revista de informao legislativa, a. 39 n. 155 jul./set., 2002, pp. 51-60. BUERGENTHAL, Thomas. Human Rights: A Challenge for the Universities. In: The UNESCO Courier, 25. 1978. CONI, Luis Cludio. A internacionalizao do poder constituinte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006. DE WET, Erika. The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order. In: Leiden Journal of International Law, 19. 2006, pp. 611632. DELMAS-MARTY, Mirrelle. Trs desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. ______. Les forces imaginates du droit. Le relatif et luniversel. Paris : Seuil, 2004. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986. LACHMAYER, Konrad. The International Constitutional Law Approach: an introduction to a new perspective on constitutional challenges in a globalizing world. In: International Constitutional Law, 76, 2007. PETMAN, Jarna. Human Rights, Democracy and the Left. In: Unbound (Harvard Journal of the Legal Left). Volume 2:63. 2006, pp. 63-90. SLAUGHTER, Anne-Marie. New World Order. Princeton: Princeton University Press, 2004. TOUFAYAN, Mark. Identity, Effectiveness, and Newness in Transjudicialisms Coming of Age. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31. 2010, pp. 307-383. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. ______. Desafios e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Incio do Sculo XXI . Jornadas de Direito Internacional Pblico do Itamaraty. Fundao Alexandre Gusmo: Braslia, 2005, pp. 207-321.

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BRIC E POLTICA EXTERNA DO SCULO XXI LACIO NORONHA XAVIER* RESUMO: A relevncia dos estudos sobre o bloco geopoltico intercontinental BRIC, acrnimo criado pelo economista do Banco Goldman Sachs, Jim ONeill, com as iniciais de Brasil, Rssia, China e ndia, pode ser verificada pelas anlises particulares e comparativas sobre poltica externa, economia, comrcio, normas democrticas, taxas de urbanizao, nveis de industrializao, grau de liberdade empresarial e relaes diplomticas entre estes pases em desenvolvimento. Todavia, a conceituao dos termos Globalizao e Modernizao do Estado e a aferio de seus resultados fticos e efeitos concretos nos pases emergentes, precedem qualquer criao de cenrios tericos que busquem relacionar a real influncia do BRIC no centro das decises mundiais e o possvel papel deste bloco, recentemente formalizado, na montagem de um novo plo de poder mundial na contemporaneidade. PALAVRAS-CHAVE: BRIC; Globalizao; Modernizao Estatal; Nova Ordem Mundial. SUMRIO: Introduo. 1. Efeitos Polticos da Globalizao Econmica. 2. Dados Gerais do Bloco Geopoltico Intercontinental. 3. Papel do BRIC na Nova Ordem de Potncias Mundiais. Concluso. Referncias.

*Advogado, Doutor em Direito Pblico (UFPE), Mestre em Direito Constitucional (UFC), Especialista em Economia Poltica (UECE) e Professor da Graduao e Ps-Graduao de Direito Internacional Pblico da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Faculdade Farias Brito (FFB) e Faculdade Catlica Rainha do Serto (FCRS).

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INTRODUO Apresentaremos, neste artigo, as bases gerais da pesquisa Papel do BRIC na Globalizao, coordenada por este autor e prevista para ser finalizada no final de 2011. A pesquisa, com forte potencial contributivo para as reas do Direito, Cincia Poltica, Relaes Internacionais, Economia, Comrcio Exterior e Sociologia, vincula-se Linha de Pesquisa Direito Internacional, Poltica e Relaes Internacionais e ao Grupo de Pesquisa Direito e Relaes Internacionais, Segurana e Reforma do Estado do Ncleo de Pesquisa (NUPESQ) da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), alm de associada Linha de Pesquisa Cultura, Sociedade, Economia e Estado do Ncleo de Estudos Internacionais (NEI), organismo institudo por uma parceria realizada entre a UNIFOR e a Fundao Alexandre Gusmo (FUNAG) do Ministrio das Relaes Exteriores. Inicialmente, abordaremos os paradigmas tericos da Globalizao e da Modernizao do Estado, cuja forma de integrao mundializada de um modelo de reformas polticas, administrati vas e econmicas foi adotada no sculo passado e atual pelos pases desenvolvidos e em desenvolvimento para alavancar transformaes relativas ao tamanho, atuao e nvel de eficincia do Estado. Veremos que os efeitos da Modernizao do Estado em um processo de Globalizao, ao contrrio do que supunham autores nacionais e internacionais, proporcionaram tanto a insero dos pases emergentes nos cenrios mundiais, como instituram projetos de longo prazo para estas naes, em especial, Brasil, Rssia, ndia e China. Suas economias tornaram-se estveis, competitivas, desenvolvidas e inclusivas face ao controle da inflao, reduo dos gastos pblicos, diminuio do endividamento e adoo das regras de livre concorrncia. Analisaremos em um segundo momento, as razes da criao do termo BRIC pelo Banco Goldman Sachs em direta associao com um elenco de dados sociais, polticos, econmicos e urbanos e uma consequente anlise comparativa das vantagens e desvantagens brasileiras em relao aos demais componentes deste grupo de pases em desenvolvimento. Mostraremos, que graas a inmeros fatores, como grandiosos indicadores scio-econmicos, robustez comercial, relevncia poltica, importncia diplomtica, densidade demogrfica e amplitude territorial, as possibilidades de avano do BRIC como bloco formalizado e suas perspectivas de tornar-se um novo plo de poder na ordem mundial contempornea, em contraponto a hegemonia americana e europia, perfilam cada vez mais slidas. Por fim, demonstraremos as anlises tericas de diferentes personalidades sobre as pautas das duas cpulas que formalizaram o bloco geopoltico nos anos de 2009 e 2010, ocorridas em Ekaterimburgo, Braslia e Sanya. Especialmente, as que trataram do enfretamento da crise econmica global, da reforma das instituies multilaterais, como o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU), da necessidade de ampliao da Modernizao do Estado para as naes emergentes, da construo do multilatelarismo poltico e da democratizao econmica dos efeitos da Globalizao.

1. EFEITOS POLTICOS DA GLOBALIZAO ECONMICA O objetivo deste primeiro tpico analisar os paradigmas tericos advindos da Globalizao e de seu modelo de reformas polticas, administrativas e econmicas adotado mundialmente no sculo passado e atualmente, denominado Modernizao do Estado, que tem gerado as principais transformaes estatais acerca de seu tamanho, atuao e nvel de eficincia.

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Nas ltimas dcadas, a Globalizao iniciou um processo de desconcentrao da riqueza mundial dos pases desenvolvidos para os pases em desenvolvimento e vem patrocinando uma melhor distribuio das relaes comerciais e de seus componentes relativos aos aumentos do supervit externo e da renda interna. Entretanto, a Globalizao, como fenmeno inexorvel da realidade mundial, no ocorre somente nos patamares comercial e econmico, uma vez que o espectro globalizante estende-se tambm pela poltica, direito, comunicao, cincia e tecnologia, cultura e esportes. O cenrio internacional vem passando por uma fase de transio, reforada pela crescente perda das hegemonias econmica e poltica dos Estados Unidos da Amrica e Europa. O mundo atravessa, desde o sculo passado, momentos de grandes transformaes e ajustes, favorecendo a gestao de uma nova ordem contempornea. Como ocorreu outras vezes na histria, os vcuos de liderana abrem espaos polticos para novas composies internacionais. As mudanas econmicas mundiais ocorridas no sculo passado do mostras que iro continuar a acontecer de forma cada vez mais cleres no sculo XXI, principalmente, por incorporar elementos polticos como os novos atores globais e pela cristalizao definitiva dos consensos da Globalizao: modernizao estatal, paz, democracia, direitos humanos, livre mercado e inovao em cincia e tecnologia. Vale ressaltar, que durante quase cinco dcadas de discusso sobre uma nova concepo da atuao, tamanho e eficincia do Estado em contraponto ao Socialismo Real e ao Welfare State, as idias dos pensadores da Sociedade de Mont Pellerin (Salvador de Maradiaga, Karl Popper, Milton Friedman, Frederick Hayek, dentre outros) no obtiveram repercusso acadmica ou escoamento poltico-administrativo. At que, Margareth Tatcher (Inglaterra, 1979), Ronald Reagan (EUA, 1980), Helmuth Kolh e Felipe Gonzalez (Alemanha e Espanha, 1982), governantes de diferentes matizes ideolgicas, iniciaram a implantao de polticas macroeconmicas austeras em seus pases com foco na ampliao da eficincia estatal. Tal modelo de Modernizao do Estado, pautado num conjunto de idias polticas e econmicas que defende aes regulatrias eficientes do Estado na Economia enquanto princpio garantidor do crescimento econmico e do desenvolvimento social de um pas, foi paulatina e oficialmente assumido pelo Fundo Monetrio Internacional, outros rgos multilaterais, blocos comunitrios e diferentes naes, entre as quais e com profundidade, o Brasil, nos governos Fernando Henrique Cardoso (1995/2002), Luis Incio Lula da Silva (2003/2010) e Dilma Rousseff (2011-2014). Entretanto, setores polticos e acadmicos nacionais e internacionais, durante toda a dcada de 1990 e o incio da dcada de 2000, alertavam para os efeitos nocivos da Globalizao, que de forma indelvel, resultariam numa maior concentrao mundial do poder poltico e da produo econmica entre os pases desenvolvidos. As consequncias da repercusso das idias polticas, administrativas e econmicas propostas pela Globalizao, conhecidas como Modernizao do Estado ou Reforma Estatal, restaram denominadas por tais setores como a Era do NeoLiberalismo face ao seu malsinado programa de metas de inflao, equilbrio fiscal, reduo da dvida pblica, supervit primrio, cmbio flutuante, privatizaes, modernizao financeira, aumento do crdito, regras de livre comrcio, ampliao dos investimentos pblicos e da eficincia da atuao estatal. O programa de Modernizao do Estado concebido pelos rgos multilaterais e adotado por diferentes naes abraou as seguintes reformas: I. reformulao constitucional adequada desburocratizao estatal com leis e regras econmicas mais simplificadas para facilitar o funcionamento das atividades econmicas; II. transformaes macroeconmicas conduzidas por um Banco Central de atuao independente, ainda que no formalizada juridicamente por alguns pases; III. responsabilidade fiscal em relao estrutura oramentria deficitria;

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IV. adoo do supervit primrio para reduo percentual da relao Dvida Pblica/Produto Interno Bruto; V. estabilidade monetria com flutuao cambial sobre o dlar americano e outras moedas; VI. controle inflacionrio com metas severas de um dgito; VII. taxas de juros positivamente baixas; VIII. elevao dos nveis de poupanas interna e externa como forma de reduo do risco - pas, atrao e realizao de investimentos pblicos e privados e diminuio da dvida pblica; IX. ampliao das exportaes na busca de supervits comerciais e de transaes correntes (evitando apelos anuais ao FMI nos casos de dficit em transaes correntes); X. privatizaes de empresas pblicas (energia, telecomunicao, gua, petrleo, minerao, aviao) e criao de agncias regulatrias; XI. ampliao da taxa de crdito, pelo menos, nos padres da carga tributria; XII. posio contrria aos tributos e encargos excessivos, objetivando o aumento da produo, a gerao de empregos e o desenvolvimento econmico; XIII. abertura comercial e combate ao protecionismo com reduo de tarifas de importao e livre circulao de capitais internacionais; XIV. equilbrio fiscal com diminuio de gastos pblicos para tornar o Estado mais eficiente e ampliar os investimentos em polticas pblicas, infra-estrutura e logstica; XV. profissionalizao, ganhos por produtividade e nomeaes meritocrticas para cargos pblicos; XVI. implantao de programas de renda mnima para segmentos populacionais em situao de misria social. Na verdade, todas estas mudanas ocorridas acerca da nova atuao do Estado em relao Economia foram vangloriadas pelo anterior e atual presidente brasileiro (Luis Incio Lula da Silva e Dilma Rousseff), quando, historicamente, tais governantes lideravam politicamente os setores contrrios Modernizao do Estado. Dessa forma, somente existia demonizao do padro administrativo proposto pela Modernizao do Estado enquanto NeoLiberal quando os ex-presidentes Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso dirigiam o poder central brasileiro. Com o Partido dos Trabalhadores (PT), que manteve e pratica a mesma poltica macroeconmica no executivo federal, desapareceu o emprego da terminologia NeoLiberalismo, tornando-se uma causa nobre para a governabilidade poltica, o crescimento econmico e a incluso social. Ao invs de NeoLiberal, alguns setores acadmicos denominam a poltica macroeconmica adotada desde 2003, como PsKeynesiana. Contraditoriamente, enquanto o tamanho e a atuao do Estado brasileiro eram reduzidos pelas privatizaes, a carga tributria foi verticalizada pelo Governo Fernando Henrique Cardoso para ndices europeus e em percentuais idnticos nossa massa de crdito frente ao Produto Interno Bruto, ambos na faixa de 38%. No Governo Lula, houve uma ampliao desmedida dos gastos pblicos com a contratao de cargos de confiana voltada para o aparelhamento estatal e um retardo compulsivo nas reformas estruturais (previdenciria, tributria, trabalhista e poltica). As prticas dos dois governos restaram por debilitar a capacidade de investimentos estatais em infraestrutura, logstica, qualificao profissional e inovao cientifico-tecnolgica, alm de tornaram o Brasil em vago lento do BRIC em termos de crescimento econmico mdio anual na dcada de 2000: Brasil - 4,1%; Rssia - 7,8%; ndia - 9,3% e China - 11,9%. As boas novas ficaram por conta do controle da inflao e a reduo da dvida externa (papis de curto prazo, juros menores e atrelados ao Dlar) e a quebra da dependncia ao FMI face ao supervit em transaes correntes, poupana externa em mais de 200 bilhes de dlares, investimentos externos de quase 18% do PIB e queda do risco-pas para uma situao de pas sugerido para investimentos. Contudo, o aumento da oferta de crdito como o combustvel para o consumo de massas, a produo da riqueza e a incluso social precisa ainda ser controlado, para possibilitar que a materializao nacional da teoria do consumo pela pirmide invertida no desestabilize as baixas taxas de inflao.

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As classes C, D, E, apesar do menor poder real e particular de compra, detm vorazes apetites e capacidades de consumo por serem mais numerosas demograficamente no cmputo geral, possurem mais demandas e apresentarem altos ndices de adimplncia, podendo assim, elevarem os patamares de demanda para alm da oferta produtiva, o que implicaria no aumento do espectro inflacionrio. Como diria Milton Friedman, No existe almoo grtis. A tradicional poltica estatal de ampliao de gastos pblicos, subsdios, juros, tributos e encargos, prtica de protecionismo comercial, controle de preos e interveno excessiva na economia gerou endividamento pblico, reduo dos investimentos em infra-estrutura, logstica e polticas pblicas, retrao do crdito e consumo, diminuio da competitividade empresarial e altos nveis de inflao, enquanto resultados fticos do Estado Demaggico. inegvel que a adoo do programa de Modernizao do Estado advindo do fenmeno da Globalizao, especialmente em suas esferas econmica, comercial, poltica, jurdica, comunicacional, cientifico-tecnolgica e cultural, implicou em mudanas na relao entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento, inclusive os pases do BRIC. Tal programa representou o incio de um projeto de longo prazo para tais naes, proporcionando o desenvolvimento econmico e social, tornando a economia mais competitiva com a livre concorrncia, ampliando as bases de inovao tecnolgica, controlando as taxas de inflao e alavancando uma maior insero do BRIC nos cenrios globais econmico, financeiro, comercial, poltico e diplomtico.

2. DADOS GERAIS DO BLOCO GEOPOLTICO INTERCONTINENTAL No segundo tpico sero expostos os motivos para a criao da expresso BRIC e uma srie de indicadores polticos, econmicos, comerciais, demogrficos, urbanos e sociais das naes que integram tal grupo, sequenciado por uma anlise comparativa das vantagens e desvantagens brasileiras em relao aos demais pases componentes deste bloco geopoltico intercontinental de pases em desenvolvimento. Logo aps o atentado de 11 de setembro de 2001 ao World Trade Center, em Nova York/EUA, o economista-chefe do Banco Goldman Sachs, Jim ONeill, criou o acrnimo BRIC com as iniciais de Brasil, Rssia, ndia e China, e repassou sua carteira de clientes, que este grupo de naes, num curto perodo de tempo, deteria o maior nvel de oportunidades financeiras e a mais larga margem de segurana econmica para futuros investimentos. Ao criar o acrnimo em seu estudo Building Better Global Economic BRICs, Jim ONeill chamou tambm a ateno dos investidores mundiais para as vrias potencialidades (econmica, financeira, comercial, poltica, militar, territorial e demogrfica) destes quatro pases em desenvolvimento, que renem amplas possibilidades de ultrapassarem economicamente, at 2050, os sete pases desenvolvidos do planeta (EUA, Canad, Inglaterra, Alemanha, Frana, Itlia, Japo). O acolhimento da idia de um novo conjunto de economias preeminentes fez com que a terminologia BRIC fosse necessariamente adotada nas anlises das relaes internacionais contemporneas. O termo BRIC no nasce, portanto, dentro dos muros acadmicos e nem nos circuitos diplomticos. O BRIC representa a formulao do primeiro conceito de um bloco geopoltico intercontinental de pases em desenvolvimento produzido por um banco privado que buscava, primordialmente, definir novos cenrios de investimentos para um mundo ps-11 de setembro. O BRIC tem vigoroso potencial para aliar os quatro pases que o compem em torno de um projeto de poder poltico global e de pressionar por mudanas na atual ordem econmica mundial, podendo avanar celeremente em reas especficas, como trocas comerciais e produo de conhecimento. Para Jim ONeill (cf. POCA. 07.04.2009, p. 38), o BRIC um grupo de pases que, dada sua ampla diversidade, encontra-se mais prximo de alcanar o nvel das atuais potncias mundiais e de auxiliar

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a implantar um modelo de Globalizao que no seja uma americanizao, com perspectiva de surgimento de uma sociedade de naes mais tolerantes com as diferenas econmicas, polticas, culturais, tnicas e religiosas. Para Rubens Barbosa, presidente do Conselho de Comrcio Exterior da FIESP, geralmente, grupos ou organizaes so formados por estados a partir de interesses comuns, laos histricos, culturais ou geogrficos. No caso do BRIC, a iniciativa conceitual e sua consequente articulao, partiram de um trabalho formulado por um economista de um banco privado, pensando no grande mercado que os pases desse grupo poderiam representar para seus clientes no futuro (cf. O ESTADO DE SO PAULO. 23.06.2009. Espao Aberto, p. A2). O Brasil o pas que mais se beneficiou, do ponto de vista da projeo externa, da existncia do BRIC. A incluso do Brasil ao lado da China, Rssia e ndia significou um salto qualitativo na percepo mundial sobre o Pas, que passou a ser reconhecido como um mercado emergente com capacidade de influir na economia global, antes mesmo de ter o peso poltico e econmico dos demais integrantes. Nos pases que formam o BRIC, todos os indicadores scio-econmico-demogrfico-territoriais so grandiosos e suas demandas comerciais so reveladas em larga escala. O amplo mercado consumidor interno destes pases (3 bilhes de pessoas) apontado como o maior escudo contra qualquer crise econmica mundial e o principal elemento para o potencial crescimento destas naes. Em 2000, o percentual de formao da riqueza no Produto Interno Bruto (PIB) global era representado por 67% advindo dos sete pases desenvolvidos e 37% dos quatro pases do BRIC (cf. VEJA: 10.11.2010, p. 72). Em 2010, o percentual de participao no PIB global correspondeu a 53% produzido pelos pases desenvolvidos e 47% pelo BRIC. Para 2015, as expectativas de contribuio para o PIB global esto assim elencadas pelo Fundo Monetrio Internacional: a somatria dos pases desenvolvidos representar 49%, contra 51% do BRIC. Estas possveis mudanas no cenrio econmico global devem-se tambm ao fato de que, juntos, Brasil, Rssia, ndia e China tornam-se parceiros estratgicos e devem manter um crescimento conjunto acelerado, uma vez que contribuem com 16% do PIB mundial e 15% do comrcio internacional; detm 42% da populao do planeta e 28% da superfcie terrestre; respondem por 65% do crescimento econmico mundial; contam com mais de 10% das quinhentas maiores empresas do mundo e, possuem recursos naturais abundantes, como petrleo, minrios, biocombustveis e alimentos (cf. ISTO DINHEIRO: 17.06.2009, p. 43). Todavia, de acordo com pesquisa realizada pela The Heritage Foundation (cf. POCA: 06.11. 2010, p. 57), em relao ao nvel de liberdade econmica para criao e desenvolvimento de empresas privadas, ou seja, a mdia de notas obtidas pelos diferentes pases em dez quesitos (liberdade trabalhista, ambiente para fazer negcios, abertura comercial, austeridade fiscal, flexibilidade monetria, taxas de investimentos, modernidade financeira, controle de gastos governamentais, direito de propriedade e nvel de corrupo), o BRIC posiciona-se como principalmente no livre, somente acima do nvel reprimido e abaixo dos nveis livre, principalmente livre e moderadamente livre, posies onde se encontram os sete pases desenvolvidos. Apresentaremos a seguir, alguns dados gerais sobre o BRIC coletados de materiais de pesquisa (cf. ATLAS GEOGRFICO MUNDIAL: 2010) ou verificados empiricamente, no caso, os patamares de consolidao da democracia, de efetivao do livre mercado e de evoluo do nvel de inovao cientfico-tecnolgica. Ou seja, trs elementos analticos que devem marcar a segurana contratual, o grau de incluso social e a competitividade econmica mundial no sculo XXI. Vejamos, ento, os perfis particulares e o quadro comparativo das vantagens e desvantagens do Brasil em relao aos outros componentes do BRIC: a) BRASIL - Populao: 188.739.269 de habitantes (2010). Comparao com outros pases do mundo: 5; - Taxa de Populao Urbana: 86% da populao total (2008); - Taxa Anual de Mudana Populacional por Urbanizao: 1,8% (2005-2010);

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- Soma Geral de Exportaes: US$ 153 bilhes (2009). Comparao com outros pases: 26; - Exportaes Predominantes: material de transporte, minrio de ferro, soja, carne, calados, caf, automveis; - Principais Parceiros de Exportaes: China - 12,49%, EUA - 10,5%, Argentina - 8,4%, Pases Baixos - 5,39%, Alemanha - 4,05% (2009); - PIB (Taxa de Cmbio Oficial): US$ 1,574 trilho (2009); - PIB (Paridade de Poder Aquisitivo): US$ 2,013 trilhes (2009). Comparao com outros pases: 9; - PIB (Per Capita): US$ 8.000/10.100 mil (2009). Comparao com outros pases: 107; - Carga Tributria: 34% do PIB; - Taxa de Juro Real ao Ano: 5,5%; - Taxa de Poupana: 15% do PIB; - Taxa de Investimentos: 18% do PIB; - Democracia: em consolidao, com instituies razoavelmente independentes, mdio nvel de participao da Sociedade Civil face ao atual nvel de cooptao poltica e forte exerccio das liberdades fundamentais; - Livre Mercado: reconhecido, com razovel e crescente participao estatal na Economia; - Nvel de Inovao Tecnolgica: mdio. b) RSSIA - Populao: 140.041.247 habitantes (2010). Comparao com outros pases do mundo: 9; - Taxa de Populao Urbana: 73% da populao total (2008); - Taxa Anual de Mudana Populacional por Urbanizao: -0,5% (2005-2010); - Soma Geral de Exportaes: US$ 303,4 bilhes (2009). Comparao com outros pases: 13; - Exportaes Predominantes: petrleo e produtos de petrleo, gs natural, gros, produtos de madeira, metais, produtos qumicos, manufaturados civis e militares; - Principais Parceiros de Exportaes: Pases Baixos - 10,62%, Itlia - 6,46%, Alemanha - 6,24%, China - 5,69%, Turquia - 4,3%, Ucrnia - 4,01% (2009); - PIB (Taxa de Cmbio Oficial): US$ 1,255 trilho (2009); - PIB (Paridade de Poder Aquisitivo): US$ 2,11 trilhes (2009). Comparao com outros pases: 8; - PIB (Per Capita): US$ 12.000/15.100 mil (2009). Comparao com outros pases: 72; - Carga Tributria: 23% do PIB; - Taxa de Juro Real ao Ano: 2,1%; - Taxa de Poupana: 30% do PIB; - Taxa de Investimentos: 23% do PIB; - Democracia: em construo, com instituies no independentes, baixo nvel de participao da Sociedade Civil face tradio comunista e fraco exerccio das liberdades fundamentais; - Livre Mercado: em reconhecimento, com alta participao estatal na Economia; - Nvel de Inovao Tecnolgica: mdio. c) NDIA - Populao: 1.156.897.766 habitantes (2010). Comparao com outros pases do mundo: 2; - Taxa de Populao Urbana: 29% da populao total (2008); - Taxa Anual de Mudana Populacional por Urbanizao: 2,4% (2005-2010); - Soma Geral de Exportaes: US$ 164,3 bilhes (2009). Comparao com outros pases: 22; - Exportaes Predominantes: produtos de petrleo, pedras preciosas, ferro, mquinas, ao, produtos qumicos, automveis, vesturio; - Principais Parceiros de Exportaes: Emirados rabes Unidos - 12,87%, EUA - 12,59%, China 5,59% (2009); - PIB (Taxa de Cmbio Oficial): US$ 1,236 trilhes (2009); - PIB (Paridade de Poder Aquisitivo): US$ 3,57 trilhes (2009). Comparao com outros pases: 5; - PIB (Per Capita): US$ 1.000/3.100 mil (2009). Comparao entre os pases do mundo: 163; - Carga Tributria: 12% do PIB; - Taxa de Juro Real ao Ano: 1,5%;

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- Taxa de Poupana: 37,5% do PIB; - Taxa de Investimentos: 35% do PIB; - Democracia: em consolidao, com instituies razoavelmente no independentes, baixo nvel de participao da Sociedade Civil face ao sistema poltico-social de castas e mediano exerccio das liberdades fundamentais; - Livre Mercado: reconhecido, com razovel e decrescente participao estatal na Economia; - Nvel de Inovao Tecnolgica: mdio. d) CHINA - Populao: 1.338.612.968 (2010). Comparao com outros pases do mundo: 1; - Taxa de Populao Urbana: 43% da populao total (2008); - Taxa Anual de Mudana Populacional por Urbanizao: 2,7% (2005-2010); - Soma Geral de Exportaes: US$ 1,204 trilho (2009). Comparao com outros pases: 2; - Exportaes Predominantes: equipamentos eltricos, mquinas, equipamentos de processamento de dados, vesturio, txteis, ferro, ao, equipamentos mdicos e pticos; - Principais Parceiros de Exportaes: EUA - 20,03%, Hong Kong - 12,03%, Japo - 8,32%, Coria do Sul - 4,55%, Alemanha - 4,27% (2009); - PIB (Taxa de Cmbio Oficial): US$ 4,909 trilhes (2009); - PIB (Paridade de Poder Aquisitivo): US$ 8,748 trilhes (2009), Comparao com outros pases: 3; - PIB (Per Capita): US$ 4.000/6.600 dlares (2009). Comparao com outros pases: 128; - Carga Tributria: 20% do PIB; - Taxa de Juro Real ao Ano: 1,9%; - Taxa de Poupana: 52% do PIB; - Taxa de Investimentos: 45% do PIB; - Democracia: ausente, com instituies no independentes, sem participao da Sociedade Civil face ao sistema poltico de partido nico e sem exerccio das liberdades fundamentais; - Livre Mercado: no reconhecido, com alta e crescente participao estatal na Economia; - Nvel de Inovao Tecnolgica: alto. Portanto, percebe-se, comparativamente acerca do Brasil, neste quadro de dados gerais sobre os pases do BRIC: I) Ligeiras vantagens do Brasil no que concerne aos aspectos demogrficos e urbanos, somente perdendo parcialmente em alguns indicadores para a Rssia: - Populao: 5 mais populoso, enquanto China (1), ndia (2), excetuando a Rssia (9); - Taxa de Populao Urbana: 86% da populao total, enquanto Rssia (73%), China (43%) e ndia (29%); - Taxa Anual de Mudana Populacional por Urbanizao (2005-2010): 1,8%, enquanto China (2,7%) e ndia (2,4%), excetuando a Rssia (-0,5%); II) Ausncia de vantagens do Brasil no que concerne aos aspectos comerciais ( commodities e produtos de valor agregado), com total superioridade da China: - Soma Geral de Exportaes: 26 , enquanto China (2), Rssia (13) e ndia (22); - Exportaes Predominantes: elevado nvel de commodities com baixo nvel de produtos manufaturados - automveis, enquanto Rssia (elevado nvel de commodities com mdio nvel de produtos manufaturados - produtos qumicos, manufaturados civis e militares); ndia (elevado nvel de commodities com mdio nvel de produtos manufaturados - mquinas, produtos qumicos e automveis) e, China (mdio nvel de commodities com mdio nvel de produtos manufaturados automveis, equipamentos eltricos, mquinas, equipamentos de processamento de dados, equipamentos mdicos e pticos); - Principais Parceiros de Exportaes no BRIC: China - 12,49%, enquanto China (nenhum), Rssia (China - 5,69%) e ndia (China - 5,59%); III) Equilbrio de vantagens do Brasil no que concerne aos aspectos de produo e distribuio econmica, perdendo amplamente para a China e parcialmente para a Rssia e a ndia:

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- PIB (Taxa de Cmbio Oficial) em 2009: US$ 1,574 trilho, enquanto China (US$ 4,909 trilhes), Rssia (US$ 1,255 trilho) e ndia (US$ 1,236 trilhes); - PIB (Paridade de Poder Aquisitivo) em 2009: US$ 2,013 trilhes - 9, enquanto China (US$ 8,748 trilhes - 3), ndia (US$ 3.57 trilhes - 5) e Rssia (US$ 2,11 trilhes - 8); - PIB (Per Capita) em 2009: US$ 8.000/10.100 mil - 107, enquanto Rssia (US$ 12.000/15.100 mil 72), China (US$ 4.000/6.600 dlares - 128) e ndia (US$ 1.000/3.100 mil - 163); IV) Ausncia de vantagens do Brasil no que concerne aos aspectos macroeconmicos (tributos, juros, poupana e capacidade de investimento), perdendo amplamente para a China, a ndia e a Rssia: - Carga Tributria/PIB: 34%, enquanto ndia (12%), China (20%) e Rssia (23%); - Taxa de Juro Real ao Ano: 5,5%, enquanto ndia (1,5%), China (1,9%) e Rssia (2,1%); - Taxa de Poupana/PIB: 15%, enquanto China (52%), ndia (37,5%) e Rssia (30%); - Taxa de Investimentos/PIB: 18%, enquanto China (45%), ndia (35%) e Rssia (23%); V) Ligeiras vantagens do Brasil no que concerne ao modelo poltico, ao sistema econmico e ao grau cientifico-tecnolgico, empatando parcialmente com a ndia e perdendo parcialmente para a China: - Democracia: em consolidao, com instituies razoavelmente independentes, enquanto ndia (em consolidao, com instituies razoavelmente no independentes), Rssia (em construo) e China (ausente); - Livre Mercado: reconhecido, com razovel e crescente participao estatal na Economia, enquanto ndia (reconhecido, com razovel e decrescente participao estatal na Economia), Rssia (em reconhecimento, com alta participao estatal na Economia) e China (no reconhecido, com alta e crescente participao estatal na Economia); - Nvel de Inovao Tecnolgica: mdio, enquanto China (alto), ndia (mdio) e Rssia (mdio). Cada pas membro do quarteto tem uma percepo prpria bastante diferenciada do significado atual do BRIC e de qual seja o futuro do grupo. Razes histricas tornam cautelosa a aproximao entre Rssia, China e ndia. O que alicera a unio dos pases do BRIC a importncia de suas economias no contexto global e suas aspiraes com vistas a aumentar o peso do bloco nos principais fruns de deciso internacionais. Uma das convergncias o sentimento de que os Estados Unidos no devem mais ser a pea dominante na esfera global. Poucos, contudo, so os interesses comuns, em razo dos diferentes contextos geopolticos e geoeconmicos. As diferenas entre os quatro pases podem ser identificadas nos temas globais (utilizao da energia, meio ambiente, democracia, direitos humanos), na rea comercial (protecionismo e tenses comerciais regionais, como a existente entre a China e a ndia) e, sobretudo, na seara poltica: ndia, China e Rssia so potncias nucleares e tm projees diplomticas e militares que vo alm de seus mbitos regionais, enquanto, nos dois casos, o Brasil est longe de alcanar tais status mundiais. A participao num mesmo grupo pode ajudar a alterar gradualmente essa situao, com a construo de um clima de confiana entre estes pases devendo representar um processo demorado e que ser testado de tempos em tempos. O BRIC est no estgio muito inicial de evoluo e deve ser visto como uma nova personagem na cena internacional, que levar tempo para encontrar o tom consensual de seus pronunciamentos e a forma exata de se inserir no mundo. Na atual fase, o BRIC tem mais um valor simblico do que poder real para influir no curso dos acontecimentos mundiais. O quarteto ainda no um player mundial de primeira linha e nem tem ainda um objetivo claro de atuao. Mas, o BRIC veio para ficar e gradualmente dever firmar-se politicamente e de forma coordenada na rea econmica. A mdio prazo, o BRIC tende a deixar de ser visto como uma abstrao e passar a ser levado a srio na firme medida em que os pases emergentes fizerem sentir seu peso poltico e sua influncia na economia global. Observa-se, assim, necessariamente, que os quatro pases do BRIC tm lugar importante em vrias configuraes atuais de destaque do planeta, tanto pelos seus indicadores scio-econmicos e pujana comercial, como por sua relevncia poltica e densidade demogrfica e territorial.

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3. PAPEL DO BRIC NA NOVA ORDEM DE POTNCIAS MUNDIAIS O objetivo deste ltimo tpico analisar as perspectivas traadas por diferentes personalidades vinculadas aos pases integrantes do BRIC. A partir do modelo econmico adotado globalmente enquanto Modernizao do Estado ser demonstrado resumidamente as pautas das duas cpulas que formalizaram este recente bloco geopoltico intercontinental, em especial, no tocante ao enfretamento da crise econmica global iniciada em 2008 e na possibilidade da criao de uma nova ordem poltica com maior nmero de atores mundiais. No seminrio Uma Agenda para o BRIC, promovido pela Prefeitura do Rio de Janeiro, com a participao do Instituto de Relaes Internacionais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, em fevereiro de 2010 (cf. VALOR ECONMICO. 23.02.2010. Caderno Brasil, p. A3), o economista Jim ONeill previu que, em 2050, as economias conjuntas do BRIC ultrapassaro US$ 120 bilhes (US$ 70 bilhes da China), devendo ser, pelo menos, trs vezes maior do que a americana, que somar, ento, cerca de US$ 40 trilhes. Para o economista ingls difcil imaginar que os americanos tornem-se novamente os motor comercial do mundo nos prximos vinte anos, devendo o BRIC ser esse motor, especialmente o C (de China) da sigla. No mesmo seminrio, o ex-vice-ministro das Finanas russas (1993-1995), Sergei Aleksashenko, posicionou-se sobre a distncia dos pases do BRIC em matria de interesses econmicos. Para Aleksashenko, a extensa migrao dos chineses do campo para as cidades criou o fenmeno dos baixos salrios da classe trabalhadora naquele pas, prejudicando a expanso industrial dos demais pases e tornando praticamente impossvel qualquer nao competir comercial e economicamente com a China. Sergei Aleksashenko avaliou que uma agenda comum do BRIC passa por propostas de reorganizao da ordem econmica mundial, incluindo a criao de um sistema de pagamentos entre as naes e a reforma do Fundo Monetrio Internacional para adequ-lo realidade mundial nas prximas dcadas. J o diplomata Marcos de Azambuja, vice-presidente do Centro Brasileiro de Relaes Internacionais (CEBRI), tambm palestrante do seminrio, ressaltou que o BRIC no um mercado comercial comum, uma aliana natural e muito menos uma associao tnica, cultural ou geogrfica. Lembrou ainda, que China, Rssia e ndia so at, historicamente, maus vizinhos, tendo comum entre eles, o fato de serem grandes e de sentirem-se tratados na ordem internacional com prestgio abaixo do que merecem. Para Marcos de Azambuja, a aliana dos pases do BRIC deve ser vol tada para o futuro, sem olhar para o passado, e, dadas as enormes diferenas, recomendou f no projeto e modstia de objetivos e ambies. Em outro evento, organizado pelos jornais Gazeta Mercantil e Jornal do Brasil, com intuito de discutir o papel que Brasil, Rssia, ndia e China desempenham na economia global, denominado BRIC: As Potncias Emergentes na Viso da Diplomacia e da Mdia (cf. GAZETA MERCANTIL. 03.12.2008. Caderno Internacional, p. A14), as intervenes dos diversos palestrantes escoaram para uma premissa: mais do que um grupo de superpotncias emergentes tentando atuar para uma mesma direo, os laos que unem os pases que compem o BRIC tendem a se estreitar nos prximos anos graas ao fato de seus integrantes serem ao mesmo tempo competitivos em seus modos de produo e, tambm, complementares econmica e financeiramente. Ainda neste evento, o embaixador da Repblica da ndia, B. S. Prakash, apontou a diversidade do modo de produo dos integrantes do grupo como fator agregador de suas relaes comerciais: a China pelas manufaturas; a ndia pela excelncia em prestao de servios e desenvolvimento tecnolgico; a Rssia pelas reservas de petrleo e gs natural e, o Brasil, pela tradicional exportao

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de commodities. Para o embaixador, o BRIC pode at no possuir uma intensidade de relacionamento que justifique seus pases atuarem enquanto associao, mas, h que ser defendida a necessidade da adoo de uma agenda comum, uma vez que as possibilidades comerciais de uma associao so enormes. O embaixador Prakash citou exemplos de complementaridade entre Brasil e ndia nos negcios, como frmacos e etanol, pelo lado indiano, e as atuaes das empresas brasileiras Marcopolo e Weg em seu pas. Para o embaixador, o BRIC representa algo muito maior: a multipolaridade no cenrio diplomtico global. At 1989, o mundo apresentava-se bipolarizado. Entre 1990 e 2000, era dominado por uma nica potncia. No sculo XXI, houve a difuso do poder, com perspectivas plurais para as naes, em especial, as emergentes. J o cnsul-geral da Repblica da China, Li Baojun, destacou que o BRIC uma fora de correlao importante no atual cenrio mundial, exercendo papel fundamental para a promoo de todos os pases em desenvolvimento face ao enorme volume de recursos estratgicos de mercado. Segundo o diplomata chins, juntos, os quatro pases contriburam entre 2000 e 2007 para o alcance da marca de 50% do crescimento da economia global. Os quatro pases tm tambm grande importncia geopoltica na resoluo de conflitos, alm de procurarem estabelecer o dilogo Norte Sul e as negociaes Sul-Sul. Segundo o Cnsul chins, nos prximos cinco anos as trocas comerciais entre Brasil e China devem subir de US$ 32 bilhes para at US$ 40 bilhes. No mesmo seminrio organizado pela Gazeta Mercantil e Jornal do Brasil, o Diretor do Departamento de Organismos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores, embaixador Carlos Srgio Duarte, ressaltou que, em 2035, o PIB do BRIC deve ultrapassar o do G-7 (ou grupo dos pases desenvolvidos). Tendo em vista que o bloco tem um grande potencial e representa uma nova multipolaridade na ordem global, o embaixador citou as grandezas de territrio, populao e PIB como traos comuns dos pases integrantes do BRIC. Principalmente, caso ampliada a confluncia entre os pases do BRIC, cuja unidade representa estmulo decisivo para que diferentes naes partilhem um futuro mais democrtico politicamente e igualitrio economicamente. Em 2008, o Brasil aproveitou a oportunidade e props uma primeira reunio do quarteto em nvel de ministros do Exterior. Em seguida, margem da reunio do G-20 em abril de 2009, em Londres, os Presidentes dos quatro pases se encontraram e marcaram as primeiras reunies de cpula, realizadas, respectivamente, em Ekaterimburgo/Rssia (2009), Braslia/Brasil (2010) e Sanya/China (2011). Foi exatamente na reunio da 1 Cpula do BRIC, em junho de 2009, na cidade de Ekaterimburgo, que os lderes Luiz Incio Lula da Silva, Dmitri Medvedev, Manmohan Singh e Hu Jintao finalmente deram corpo ao acrnimo criado em 2001 pelo economista Jim ONeill. Com este esprito, os dirigentes do Brasil, Rssia, ndia e China formalizam uma unio que lhes deram mais peso no cenrio global e tentaram aproximar suas posies sobre os temas definidos na primeira reunio de cpula do G-20 ocorrida em novembro de 2008, no auge da crise financeira mundial. Na pauta da primeira reunio da cpula, os pases do BRIC requereram a reforma do sistema financeiro e um reposicionamento do papel destes pases emergentes na ordem econmica mundial, alm de reinvidicarem regras mais rgidas para as finanas mundiais e uma maior participao em organismos multilaterais, como o Fundo Monetrio Internacional. Para o ex-ministro Roberto Mangabeira Unger, da Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia, o desafio da reunio de Ekaterimburgo foi dar unidade a um grupo com grande diversidade e pouco em comum, alm do tamanho, uma vez que o BRIC vem ganhou surpreendente densidade e se revelar, num futuro breve, mais importante do que G-20 e o G-7, que misturam pases de dimenses distintas e interesses diferentes (cf. ISTO DINHEIRO. Economia. 17.06.2009, p. 43). Para Mangabeira Unger, os pases do BRIC passaro a ter densidade medida que tiverem um projeto unificado, j que no momento eles esto num nvel intermedirio entre ter apenas preocupaes em

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conjunto, sem ter um projeto comum. Para Francisco Carlos Teixeira da Silva, professor de Relaes Internacionais da Universidade Federal do Rio de Janeiro, a crise tornou evidente que os pases do BRIC enfrentaram a crise finaceira mundial bem melhor do que as naes do G-7, so importantes para a retomada do crescimento e, embora o grupo no tenha uma maior institucionalidade, sua existncia formalizada j indica uma desconcentrao do poderio hegemnico americano e europeu. Durante a reunio da 2 Cpula do BRIC, realizada em abril de 2010, na capital brasileira, tambm ficou demonstrado o interesse de seus lderes em construir um pacto capaz de reforar o poder deste grupo para as decises econmicas e polticas internacionais mais delicadas, que envolvem reformas no Fundo Monetrio Internacional e no Banco Mundial (cf. O ESTADO DE SO PAULO. 11.04.2010. Economia, p. B11). Os lderes do BRIC tentaram consolidar posies conjuntas para enfrentar a tendncia das grandes economias de relaxar as reformas no sistema bancrio, consideradas essenciais para evitar nova crise financeira global, alm de definirem posies para alavancar o comrcio e os investimentos recprocos entre os pases do BRIC. Contudo, a escolha desses tpicos de pauta no foi aleatria, tendo em vista que o BRIC no tem outra agenda de consenso no momento. A criao de uma nova moeda ou um mecanismo de swap (troca) de moedas entre os quatro scios foi descartada, a exemplo de Ekaterimburgo, e a aplicao do modelo de comrcio em moedas locais tornou-se objeto apenas de um seminrio tcnico. O interesse de Brasil, Rssia, ndia e China em favor de uma forte regulao e fiscalizao sobre as instituies financeiras e suas movimentaes para evitar novos sobressaltos e bolhas deve -se, tambm ao fato, de nenhum deles prescindir do crescimento do mundo desenvolvido para impulsionar suas prprias economias. O embaixador Jos Botafogo Gonalves, presidente do Centro Brasileiro de Relaes Internacionais (cf. O ESTADO DE SO PAULO. 11.04.2010. Economia, p. B11), afirmou que a esfera de cooperao financeira no BRIC interessante, mas no representa que dever surgir das articulaes do grupo uma nova ordem econmica mundial. Para o embaixador brasileiro, o BRIC no ter agenda comum em curto prazo, uma vez que no um agrupamento tradicional e nem foi autoconstitudo, mas inventado. O governo brasileiro apostou na abertura de novas frentes de discusses como meio de identificar possveis agendas do grupo para o futuro. Em artigo jornalstico publicado durante a reunio do BRIC em Braslia, o ento presidente Lula explanou sobre o cenrio internacional enquanto repleto de antigos problemas, ao mesmo tempo em que despontam novas ameaas (cf. O ESTADO DE SO PAULO. 16.04.2010. Caderno Economia, p. B10). Para o ex-presidente brasileiro, nem os membros do BRIC, nem qualquer outro pas, tem condies de enfrent-los isoladamente, tendo em vista que o unilateralismo levou no passado, vrias naes a impasses, quando no a catstrofes humanas. Como na Globalizao os pases dependem cada vez mais uns dos outros, tornou-se imprescindvel forjar uma governana mundial mais representativa e transparente, capaz de inspirar unidade de propsito e revitalizar a vontade coletiva em busca de solues consensuais. Para Lula, o BRIC deveria cumprir com suas responsabilidades na difcil caminhada enquanto referncia incontornvel na tomada das principais decises internacionais. O verdadeiro batismo de fogo do grupo ocorreu durante a crise global. A slida reao dos quatro pases derrocada econmica do mundo desenvolvido abriu alternativas para o bloco por distintos caminhos. A reao dos pases do BRIC provou que a recesso global constituiuse numa oportunidade mpar de mostrar que os quatro pases em desenvolvimento merecem papel mais destacado na definio das regras do sistema financeiro, do comrcio e da segurana mundial face importncia do grupo para a retomada do crescimento econmico mundial. Outro tema que pautou a segunda reunio do BRIC foi o reconhecimento efetivo da China enquanto economia de mercado. A deciso, pelo reconhecimento ou no, ser inevitvel em 2016, quando todos os membros da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) tero de adotar uma posio, uma vez completada a fase de 15 anos de adaptao da China ao organismo, iniciada em 2001 (cf. ISTO DINHEIRO. 08.04.2010. Economia, p. 31). Para tal reconhecimento, a China dever

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implantar importantes reformas institucionais nos seus sistemas poltico, jurdico, finaceiro e econmico, como a institucionalizao de leis sobre respeito propriedade intelectual, organizao sindical, direitos trabalhistas e previdencirios, antidumping, liberdade econmica, dentre outras. No caso brasileiro, apesar da dimenso poltica do reconhecimento j ter sido efetivada em 2004, o tema continua em consulta no mbito bilateral, com sua dimenso prtica dependendo da concluso das etapas em curso na Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX), cuja ultimao processual interessa aos governos brasileiro e chins. O reconhecimento da China como economia de mercado foi a mais polmica medida adotada durante as visitas de Hu Jintao ao Brasil, em maio de 2009 e abril de 2010, pela baixa capacidade nacional de restringir a aplicao de medidas de defesa comercial contra produtos chineses, ficando sua efetividade condicionada realizao de investimentos chineses no Pas, que ainda esto suspensos. Tais visitas, foram reconhecidas como de importncia mxima para o Brasil, tanto pelo papel que aquele pas tem hoje no cenrio internacional como pelo rpido desenvolvimento que vem registrando nos ltimos anos, quando passou a ser a economia mais influente na recuperao mundial e a maior parceira das principais economias do planeta, inclusive do Brasil (cf. site www.asiacomentada.com.br. 08.04.2010). Ainda que os acordos bilaterais no estabeleam metas, os mecanismos de acompanhamento que sero institudos prometem um forte intercmbio comercial, de investimentos e at tecnolgicos. Mas preciso que se tenha conscincia de que a China um pas tradicional de muitos milnios, com uma das culturas comerciais mais apuradas, onde todo o seu peso plenamente utilizado na defesa dos seus interesses, enquanto a histria de operaes comerciais brasileira muito recente quando comparada a deles. Atualmente, as cifras apresentam diferenas sensveis, mesmo que o desempenho brasileiro no esteja fora da mdia mundial. ilusrio imaginar que a China tenha qualquer sentimento de cooperao, ou seja, de efetuar operaes concessionais quando da realizao de qualquer financiamento ou investimento no Brasil. A perspectiva comercial chinesa de longo prazo. Pelas lies deixadas pelo ingls Joseph Needhan (1900-1995), um dos estudiosos da histria chinesa, os negociadores brasileiros precisam entender que a relao comercial entre China e Brasil uma luta de David contra Golias. Que esto lidando com profissionais de primeira linha, preparados internacionalmente, implacveis, treinados, mestres em estratgias comerciais. Os chineses so os melhores comerciantes do mundo, possuem toda a sorte de informaes sobre o Brasil e seus concorrentes e vm aperfeioando as suas tcnicas comerciais desde a poca da Rota da Seda, quando j negociavam com os antigos fencios. O documento final da segunda reunio de cpula do BRIC exortou que a recuperao da economia mundial ainda no estava slida e continuava vulnervel a incertezas (cf. O ESTADO DE SO PAULO. 16.04.2010. Economia, p. B10). Como assinalou o embaixador Roberto Jaguaribe, subsecretrio de Assuntos Polticos do Itamaraty, os entusiastas de ontem so os cautelosos de hoje. No documento, o BRIC reivindicou uma presena mais consistente nas decises mundiais e apelou a todos os estados para fortalecerem a cooperao macroeconmica, recuperarem conjuntamente a segurana da economia global e perseguirem um sustentvel e equilibrado crescimento. Os membros do BRIC reiteraram medidas adotadas para recuperarem suas economias, em especial, para impulsionarem seus mercados domsticos, como a preservao de altos nveis de reservas e a expanso continuada das exportaes, e indicaram a inteno de prosseguir nas negociaes sobre o mecanismo de comrcio em moedas locais. Em nenhum momento, entretanto, o texto faz referncia a uma questo que, do ponto de vista dos Estados Unidos e de outros pases, traz vulnerabilidade aos mercados - a poltica chinesa de cmbio desvalorizado. Em suma, o documento alertou para a necessidade de esforos mltiplos e contnuos para que os planos polticos e econmicos traados pelas naes desenvolvidas e em desenvolvimento sejam mantidos na agenda internacional.

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No final de 2010, aps um pedido feito pela frica do Sul, a China convidou o presidente sulafricano, Jacob Zuma, para integrar o grupo e participar da 3 Reunio de Cpula do BRIC realizada em 2001, na cidade de Sanya/China. Atravs do ministro das Relaes Exteriores chins, Yang Jiechi, o BRIC afirmou que aceitaria a frica do Sul como membro pleno do bloco. Durante a reunio chinesa do BRIC, pela primeira vez os grandes pases emergentes juntaram suas vozes para exigir uma reforma do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas (ONU). Foi a primeira vez que o nome da instituio apareceu em comunicado do bloco. Os documentos anteriores falavam de maneira genrica de reforma da ONU, sem fazer referncia ao Conselho. A mudana ocorreu por presso da delegao brasileira, que enfatizou a necessidade de avanos na linguagem em relao ltima declarao, divulgada no Brasil no ano passado. A presidente brasileira, Dilma Rousseff, e ministro das Relaes Exteriores, Antonio Patriota, classificaram de eloquente o texto da declarao no ponto relativo reforma do Conselho de Segurana da ONU. O documento afirmava que a ONU deveria ser mais efetiva, eficiente e representativa. Na frase seguinte, acrescenta: China e Rssia reiteram a importncia que do ao status da ndia, Brasil e frica do Sul nas questes internacionais e entendem e apiam suas aspiraes para desempenhar papel mais relevante na ONU. Os cinco emergentes voltaram a defender mudanas no sistema monetrio internacional, o estabelecimento de um sistema monetrio estvel, confivel, com ampla base internacional de reserva. Para a presidente Dilma e seus colegas, tornou-se fundamental alterar as estruturas do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional (FMI) considerando os avanos alcanados por esses pases no cenrio internacional. Uma declarao emitida aps a cpula de Sanya, afirmava que A crise financeira internacional exps as insuficincias e deficincias do atual sistema monetrio e financeiro internacional. Necessitando, portanto, a estrutura de gesto das instituies financeiras internacionais refletir acerca das mudanas na economia mundial e aumentar a voz e a representao das economias emergentes, bem como as naes em desenvolvimento. Os lderes dos cinco pases apelaram ainda para que fossem intensificadas a fiscalizao financeira internacional e a reforma para melhorar a coordenao poltica, bem como a regulao financeira e superviso de cooperao para promover o desenvolvimento dos mercados financeiros e sistemas bancrios. Percebe-se, ento, que o furaco da crise financeira global de 2008 no vem sendo to devastador para o BRIC. Analistas brasileiros apostam que os quatro pases vo continuar crescendo, na contramo da recesso mundial. Neste cenrio, o Brasil lidera, ao lado da China, as previses otimistas, lastreado por um conjunto de fatores estruturais, no qual o sistema bancrio tem destaque, enquanto que, para a Rssia, coube a liderana no ranking de vulnerabilidade (cf. GAZETA MERCANTIL. 29.09.2008. Nacional, p. A5). Para Ernesto Lozardo, professor de Economia da Fundao Getlio Vargas (e autor do livro Globalizao. A Certeza Imprevisvel das Naes), a crise mundial vem mostrando que um sistema financeiro nacional balizado pelo Acordo de Basilia vital para superar momentos financeiros e econmicos recessivos. Entre o BRIC, o Brasil o nico que segue a cartilha do Basilia II, o acordo que regula em mais de 100 pases a gesto do risco bancrio focado na preveno de crises bancrias internacionais e na fiscalizao do lastro nas aes de risco, justamente, o elemento que poderia ter evitado a crise mundial, detonada pelos subprimes americanos. O economista Ernesto Lozardo entende que a principal ncora do desenvolvimento nacional um sistema financeiro slido. No caso dos bancos brasileiros, estes se encontram capitalizados e detm credibilidade repassada pelo Banco Central, que faz correes rpidas, fiscalizando a liquidez e o grau de risco geral dos bancos. Para Rodrigo Maciel, secretrio-executivo do Conselho Empresarial Brasil-China (CEBC), o Brasil o nico pas do BRIC com metas para a inflao e aes interbancrias, lembrando que a China ainda tem um sistema bancrio arcaico, caso comparado com o nosso (cf. GAZETA MERCANTIL. 29.09.2008. Nacional, p. A5). Mas, se os chineses somente possuem cartes de crdito h poucos anos, exibem reservas estrangeiras incomparveis. Enquanto o Brasil dispe de US$ 208 bilhes, a China detm US$ 2 trilhes, sendo a base slida do BRIC para reduzir os impactos da crise

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e continuar garantindo o crescimento mundial. Segundo o FMI, em 2007, os quatro pases do BRIC representavam 30% da economia mundial e foram responsveis por quase metade do crescimento global. De acordo com Albert Fishlow, diretor do Instituto de Estudos Latino-Americanos e do Brasil da Universidade de Columbia, o BRIC avana no rumo da profecia de Jim ONeill: o grupo ser a maior economia do mundo at 2050 (cf. GAZETA MERCANTIL. 10.03.2008. Caderno A, p. 5). Para Fishlow, todos os pases do BRIC tm elementos que garantem a demanda mundial e a possibilidade de continuar crescendo, compensando assim, as desaceleraes americana e europia. O Brasil fica numa posio muito razovel por motivos que vo das reservas altas ao sucesso da poltica monetria no combate inflao. Contudo, o importante no a situao atual, mas o futuro, com o encolhimento dos mercados para exportao. Para Jim ONeill (cf. ISTO DINHEIRO. 17.06.2009. Economia, p. 43), a crise internacional que atingiu com mais fora os pases desenvolvidos, ajudou os emergentes ao lhes dar no apenas uma nova voz, mas torn-los fundamentais para manter a economia rodando num momento em que o PIB mundial, de acordo com prognsticos do FMI, deve encolher 1,3% nesta dcada. J para o embaixador Rubens Barbosa, o Brasil o nico pas que tem uma relao poltico-diplomtica e econmico-comercial fluida com todos os membros do BRIC (cf. O ESTADO DE SO PAULO. 23.06.2009. Espao Aberto, p. A2). A iniciativa de levar adiante o processo de aproximao destes quatro grandes pases emergentes representou um passo importante da poltica externa brasileira. As reunies do BRIC passaram a fazer parte das matrias relevantes na agenda externa brasileira, ainda que longe de desempenhar nela um papel central. Nas trs reunies do BRIC, os pases expressaram seu comprometimento com a diplomacia multilateral, com a ONU devendo desempenhar o papel central ao lidar com as ameaas e desafios globais. Os lderes pediram mudanas como: a reforma de cotas no Fundo Monetrio Internacional; a entrada da Rssia na Organizao Mundial do Comrcio; a reforma do poder de voto do Banco Mundial e, a reforma da ONU, fazendo referncia s candidaturas de Brasil e ndia a um assento em seu Conselho de Segurana. Tambm afirmaram que o mundo deve contar com mais uma moeda de referncia, aludindo ao dlar e crise econmica de 2008, alm de priorizarem a manuteno de reservas elevadas e de polticas fiscais sustentveis. O BRIC tem desafios decorrentes da extrema dimenso territorial e populao de seus integrantes, das diferenas econmicas e sociais e principalmente nas convices polticas. Afinal, as democracias de Brasil e ndia acabam colidindo com o suposto autoritarismo chins e o criticado comportamento russo. O que os une, primordialmente, a oposio a certas causas, como a postura das potncias ocidentais tradicionais, sob a chancela da defesa de uma nova configurao da ordem internacional, para cuja constituio acreditam poder contribuir neste incio de sculo. Posiciona-se, portanto, neste momento histrico de democratizao poltica dos efeitos da Globalizao, ainda eivado dos efeitos colaterais da crise econmica mundial, a importncia vital do BRIC para o equilbrio do poder e a necessidade de ampliao da Modernizao do Estado para estas naes emergentes, em especial, as urgentes reformas fiscal, tributria, trabalhista, previdenciria e poltica que carecem ao Brasil. Fundamental ainda, que a participao do Brasil no quarteto torne a poltica externa mais realista e propositiva na defesa dos interesses nacionais, como fazem China, ndia e Rssia. Espera-se que a poltica externa do Governo Dilma, ao contrrio do governo anterior, seja marcada mais pelo pragmatismo e menos pela ideologia.

CONCLUSO A relao do Brasil com os outros pases do BRIC deveria traduzir o tema central do debate poltico, econmico e acadmico brasileiro. Os estudos sobre os pases do BRIC proporcionam relevantes anlises particulares e comparativas acerca da poltica, economia, comrcio, democracia,

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urbanizao, nveis de industrializao, liberdade empresarial e relaes externas, constitui-se em ricas fontes de debates governamentais, tcnicos e acadmicos e merecem um amplo e adequado tratamento por parte do Governo Federal, entidades da sociedade civil organizada e universidades. Necessrio, entendermos que a Globalizao e sua consequente idia de Modernizao do Estado, adotada pela maioria dos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, inclusive os pases do BRIC, representou um projeto de longo prazo para tais naes, ensejando vitais transformaes estatais acerca de seu tamanho, atuao e nvel de eficincia. O programa de ajuste macroeconmico Modernizao do Estado tornou as economias mundiais estveis e competitivas e, ao mesmo tempo, menos protecionistas, ampliando e proporcionando, no campo interno, as bases de inovao tecnolgica e o desenvolvimento econmico-social, favorecendo no patamar externo, maior insero do BRIC nos cenrios globais comercial, econmico, financeiro, poltico e diplomtico. Resta demonstrado, que o BRIC um bloco nico em seu gnero, tendo em vista que sua criao parte de um economista do Goldman Sachs ao pensar no grande mercado que os pases desse grupo poderiam representar para seus clientes no futuro, enquanto que, em geral, as associaes de estados so formadas por interesses comuns, laos tnicos, histricos, culturais ou geogrficos. A apresentao dos indicadores sociais, polticos e econmicos das naes do BRIC, sequenciado por uma anlise comparativa das vantagens e desvantagens brasileiras em relao aos demais componentes deste bloco geopoltico intercontinental, demonstra o potencial brasileiro como importante agente agrrio, comercial e industrial, reforado pela sua maturidade democrtica, estrutura continental com mediano ndice demogrfico e elevados graus de urbanizao. A formalizao do BRIC nas reunies de cpula de seus governantes, ocorridas nas cidades de Ekaterimburgo, Braslia e Sanya, entre 2009 e 2011, representa uma influncia decisiva para o enfretamento da crise econmica global iniciada em 2008, para as reformas das instituies multilaterais e para a efetivao de um mundo multipolar lastreado no equilbrio do poder mundial. crvel que num futuro prximo, os pases do BRIC devero galgar lugares importantes em vrias configuraes destacadas do planeta, face sua relevncia poltica e diplomtica, grandiosos indicadores scio-econmicos, dinamicidade comercial e densidade demogrfica e territorial. Ademais, o Brasil o nico pas do quarteto que tem fludas relaes polticas, diplomticas, econmicas e comerciais com os outros membros do BRIC. Razes histricas ainda tornam uma incgnita as aproximaes entre Rssia, China e ndia. A construo de um clima de confiana aponta ser um processo demorado, representando a participao formalizada e contnua entre estes pases do BRIC a via institucional para alterar gradualmente essa situao. A iniciativa de aproximao do Brasil destes grandes pases emergentes, atravs das reunies do BRIC, representa um passo importante da poltica externa brasileira e uma matria relevante na agenda externa do Pas. Mesmo assim, no nos parece adequado considerar que o BRIC deva ser o ponto focal da poltica externa brasileira e, muito menos, decretar a morte do G-7 ou do G-20, fruns importantes que continuaro vivos por mais algum tempo neste sculo. A pesquisa Papel do BRIC na Globalizao tentar demonstrar que as intensas transformaes que o mundo atravessou no final do sculo passado simbolizam uma fase de transio e ajustes que se estender por mais algumas dcadas no sculo XXI. Com a perda crescente das hegemonias americana e europia, abrem-se vrios fronts polticos para o BRIC assumir importantes posies no vcuo de liderana do cenrio global e formular novas composies internacionais. Especialmente, porque a crise financeira econmica mundial iniciada em 2008 vem provando que a economia internacional, ao contrrio de sua forte expanso na dcada passada, fatalmente passar por uma fase de retrao nesta dcada. Entre 2011 e 2020, os ventos da economia no e staro na popa, mas na proa. Mais que nunca, necessrio que a academia tente interpretar os eixos vitais do momento atual e socialize a discusso sobre tpicos cruciais para o futuro da insero brasileira em

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um mundo inexoravelmente globalizado. Afinal, como afirmou Alfredo Rizkallah, precisamos estar inseridos no processo de Globalizao. No d para escolher entre participar ou no .

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REFERNCIAS GARCIA, Eugenio Vargas. Diplomacia Brasileira e Poltica Externa. Rio de Janeiro. Contraponto, 2008. GUERRA, Antonio Jose Teixeira, PHILLIPSON, Olly HASENACK, Heinrich, SCORTEGAGNA, Adalberto. Atlas Geogrfico Mundial. Com o Brasil Em Destaque. Fundamento: Curitiba, 2010 JORNAL GAZETA MERCANTIL. Rio de Janeiro. JORNAL O ESTADO DE SO PAULO. So Paulo. JORNAL VALOR ECONMICO. Rio de Janeiro. NEEDHAN, Joseph. Science and Civilisation in China. Cambridge University Press: Cambridge, 1994. REVISTA POCA. Globo: So Paulo. REVISTA ISTO DINHEIRO. Trs: So Paulo. REVISTA VEJA. Abril: So Paulo.

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UMA CONCEPO CRTICA SOBRE A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS EM UM MUNDO MULTICULTURALISTA LIGIA RIBEIRO VIEIRA
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RESUMO O presente artigo visa analisar a proteo internacional dos direitos humanos a partir de uma perspectiva crtica. Para isso vai apresentar algumas concepes sobre a teoria tradicional e a teoria crtica dos direitos humanos, passando por sua internacionalizao e a sua relao com o relativismo cultural. Por fim, ir analisar criticamente a proteo dos direitos humanos dentro de um mundo multiculturalista. Palavras-chave: Direitos humanos; teoria crtica, multiculturalismo; universalismo. RESUMEN Este trabajo analiza la proteccin internacional de los derechos humanos desde una perspectiva crtica. Para ello se presentan algunas ideas sobre la teora tradicional y teora crtica de los derechos humanos, a travs de su internacionalizacin y su relacin con el relativismo cultural. Finalmente, se examinar crticamente la proteccin de los derechos humanos en un mundo multicultural. Palabras clave: Derechos humanos, teora crtica, el multiculturalismo, el universalismo.

Mestranda em Direito na rea de Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina. Membro do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Integrao Regional (IUS GENTIUM/UFSC), cadastrado no CNPq. O presente trabalho foi realizado com o apoio da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - Capes Brasil. E-mail: ligiaribeirov@gmail.com

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INTRODUO Quando se fala em uma teoria de Direitos Humanos, pode-se estar fazendo uma anlise a partir de dois prismas distintos: em um primeiro momento visando teoria jurdica desta categoria de direitos, o conjunto de tratados, convens, legislaes que os definem e os postulam, alm dos mecaninsmos internacionais e nacionais que garantem os direitos fundamentais dos indivduos pertencentes sociedade civil; em um segundo momento a teoria dos Direitos Humanos trata tambm da contextualizao desses direitos prtica, ou seja, analisar os diversos fatores (histricos, culturais, sociolgicos) presentes na teoria para adequ-los prtica. Desta forma, analisar os Direitos Humanos implica a complementaridade necessria entre a reflexo terica e prtica, posto que no faria sentido uma concepo terica que no levasse em conta os problemas reais da contemporaneidade e nem teria como aceitar como verdade universal e posta a realidade das diversas situaes sociais presentes no mundo em que habitamos. Tanto a teoria como a prtica devem tentar superar estes obstculos sociais para que se possa alcanar o denominador comum, que a dignidade da pessoa humana. Assim, um dos maiores desafios do sculo XXI a efetivao da proteo internacional dos Direitos Humanos de uma forma igualitria, que no esbarre em generalismos ideolgicos nem em hegemonias abstratas, e que consiga respeitar o multiculturalismo, as diversidades culturais, no marco de uma concepo material e concreta de dignidade. 1.TEORIA TRADICIONAL E TEORIA CRTICA DOS DIREITOS HUMANOS Como ponto de partida para se analisar a teoria tradicional e crtica dos direitos humanos de suma importncia que se tenha em mente o que vem a ser uma teoria. Nas palavras de Max Horkheimer: En la investigacin corriente, teora equivale a un conjunto de proposiciones acerca de un campo de objetos, y esas proposiciones estn de tal modo relacionadas unas con otras, que de algunas de ellas pueden deducirse las restantes. Cuanto menor es el nmero de los principios primeros en comparacin con las consecuencias, tanto ms perfecta es la teora.2 A teoria se caracteriza pela acumulao do saber, de modo que este se torne utilizvel para caracterizar os fatos da maneira mais precisa possvel. Sempre vai haver de um lado a formulao conceitual do saber e do outro uma situao objetiva, que deve ser includa naquele saber, e este ato de subsuno, do estabelecimento da comprovao do fato e da estrutura conceitual do saber caracterizada pela sua explicao terica. 3 Destarte, teorias so hipteses, suposies bsicas que norteiam uma verdade a qual apresentada por meio de procedimentos operacionais que se determinam dentro destas prprias hipteses. Contudo, as teorias no so consideradas verdadeiras no sentido de que as coisas so como a teoria as apresenta, isto faz parte da interpretao que lhes dada desde uma perspectiva humana fundada, determinada e disciplinar. Assim sendo, cada teoria procura demontrar uma verdade no momento em que formulada, e a teoria tracional dos Direitos Humanos surgiu com o intento de classificar estes direitos como pertencentes a mais de uma gerao, e como universais, indivisveis, inalienveis, ou seja, como abstraes. O professor David Snches coloca que: Generalmente, cuando se habla de derechos humanos se suele acudir a una idea de los mismos basada en las normas jurdicas, en las instituciones con el Estado a la cabeza y en ciertos valores que le dan fundamento (como la libertad, la igualdad y la solidaridad) y que estn o bien basados en la misma condicin humana o bien reflejados en sus producciones normativas e institucionales. Derechos humanos son aquellos derechos reconocidos tanto en el mbito internacional como nacional, por las constituciones, normas fundamentales, cartas magnas, tratados y declaraciones basadas en valores.4

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HORKHEIMER, MAX. Teora Tradicional y Teora Crtica. 1937. p. 222. HORKHEIMER, MAX. Teora Tradicional y Teora Crtica. 1937. p. 223. 4 SNCHES, David. Contra una cultura esttica de derechos humanos .

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O tradicionalismo presente na teoria de Direitos Humanos passa pela histria das propostas do liberalismo poltico e econmico. A globalizao da racionalidade capitalista supe a generalizao de uma ideologia baseada no individualismo, compettividade e explorao. E, sob essa tca que pode-se afirmar que a teoria tradicional dos direitos humanos os reduz a normas, o que gera uma falsa concepo da natureza do jurdico e uma tautologia lgica de perigosas consequncias sociais, ecomicas, culturais e polticas. 5 Para os tradicionalistas, haveria um conjunto de mnimos ticos herdados por todos os seres humanos simplesmente pelo fato de serem humanos. Estas prerrogativas ultrapassariam as divergncias culturais e deveriam funcionar como o norte magntico na elaborao das leis sobre direitos humanos. Estas regras dariam diretrizes que deveriam ser atendidas para que se efetivasse a proteo dos indivduos. Assim, deveria resultar da exitncia dessas normas bsicas, criadas para garantir a dignidade da pessoa humana, no s a sua larga aceitao, como tambm a sua aplicabilidade universal. 6 Em contrapartida, no que tange teoria crtica esta se caracteriza pela dimenso intelectual do processo histrico de emancipao. Nos dizeres de Joaqun Herrera Flores: [] la teora crtica de la sociedad y, por supuesto, de los derechos humanos, slo encontrar justificacin si es capaz de sacar a luz, y poner en cuestin, los presupuestos tericos e ideolgicos genricos del sistema de relaciones dominante y, con ello, iluminar los pasos necesarios para la emancipacin de aquellos que sufren los efectos ms perversos y explotadores de dicho sistema. 7 A teoria crtica leva a um exerccio do pensar realizado de maneira diferenciada, leva a problematizar a realidade, identificar os problemas que nela existem. Por isso, esta teoria tem como objetivo favorecer uma tomada de conscincia que estimule o carter emancipatrio dos processos, e ao mesmo tempo denunciar o esgotamento do pensamento moderno fundado na racionalidade lgico-instrumental. Pode-se dizer que a verdade por trs de uma teoria crtica est na sua capacidade de indignao, contra uma estatizao das abstraes hegemnicas, e uma inteno de gerar mobilizao e de sustentar uma busca por diferentes alternativas. Desta maneira, a teoria crtica dos Direitos Humanos os enxerga como produtos culturais que refletem e incentivam a luta pela dignidade humana. Joaqun Herrera Flores coloca: (Dado que) la norma resulta necesariamente de un proceso dinmico de confrontacin de intereses que, desde diferentes posiciones de poder, luchan por elevar sus anhelos y valores, o sea, su entendimiento de las relaciones sociales, a ley, nuestra definicin opta por una delimitacin de los derechos en funcin de una eleccin tica, axiolgica y poltica: la de la dignidad humana de todos los que son vctimas de violaciones o de los que son excluidos sistemticamente de los procesos y los espacios de positivacin y reconocimiento de sus anhelos, de sus valores y de sus concepciones acerca de cmo deberan entenderse las relaciones humanas en sociedad. 8 Entende-se por dignidade o conjunto de atitudes e aptides necessrias aos indivduos para que possam lutar contra os processos que os impedem de alcanar os bens materiais e imateriais necessrios, de um modo igualitrio e no hierarquizado. Sendo assim, os direitos devem ser analisados e postos em prtica como o produto de lutas culturais, sociais, econmicas e polticas que contextualizam a realidade em funo dos interesses mais gerais da sociedade, ou seja, so os esforos realizados para buscar a dignidade humana. 2. A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS E O RELATIVISMO CULTURAL

HERRERA FLORES, Joaqun. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p.23. 6 Netto, Srgio de Oliveira. Relativismo ou Universalismo das leis de Direitos Humanos . Disponvel em <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br>. Visitado em 24/02/2011. P.1 7 HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales: critica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005, pp. 177-178. 8 HERRERA FLORES, Joaqun. Hacia una visin compleja de los derechos humanos. En: El Vuelo de Anteo. Coleccin Palimpsesto 9. Derechos Humanos y Desarrollo. Bilbao: Descle De Brouwer, S.A., 2000, pp. 101-102

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O indivduo, com o passar dos sculos, foi adquirindo importncia cada vez maior dentro do cenrio internacional. Advm desta relevncia, a preocupao que o Direito Internacional comeou a dispensar com relao ao papel que a pessoa humana ocupava dentro do mbito internacional. Como forma de demonstrar esta ateno no indivduo, surge uma nova tendncia, dentro do Direito Internacional no sculo XX, a qual toma o indivduo como o verdadeiro fim de todo direito. Ela proclama a necessidade de democratizar o direito internacional, colocando os indivduos em posio primordial como sujeitos.9 Dentre os defensores desta tendncia, destaca-se a escola francesa, permeada por autores como Georges Scelle e Nicolas Politis, que construram os seus pensamentos embasados na teoria de Lon Duguit, e a qual assevera que os indivduos so sujeitos do Direito internacional. Assim, a preocupao com a proteo que os indivduos necessitavam no cenrio internacional se materializou, com a promulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, no ano de 1948. Ela trouxe consigo uma nova concepo para estes direitos, eivando-os de universalidade e indivisibilidade. Isto se torna evidente quando se pondera que tal documento abarca todos os seres humanos, sem distino de nacionalidade, raa ou credo, por considerar o homem um ser possuidor de essncia moral, dotado de unicidade existencial e dignidade.10 A partir desta Declarao, a internacionalizao dos direitos humanos se perfaz consolidada, na medida em que proporciona a adoo de diversos instrumentos internacionais de proteo. Ela confere um lastro axiolgico e de unidade valorativa ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, dando nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia desses direitos. 11 importante ressaltar que este panorama trouxe baila o dever de preservao do mnimo tico essencial, que se entende pela garantia dos preceitos basilares para a efetivao da dignidade da pessoa humana. No pensamento de John Rawls o mnimo existencial corresponde a uma idia de racionalidade e imparcialidade, de forma que: [...] cada indivduo concordar com um conjunto bsico de princpios que ordenem a sociedade, de modo a lhe assegurar uma inviolabilidade pessoal mnima que possibilite o livre desenvolvimento de sua personalidade e a maior quantidade de bem-estar possvel.12 Ao levar-se em conta todo esse processo de universalizao dos direitos humanos, denota-se que o amparo a estes preceitos deixou de ser considerado matria de exclusiva jurisdio dos Estados e passou a fazer parte das prerrogativas da sociedade internacional Analisando-se este contexto em que surgiu a Declarao, os Direitos Humanos podem ser compreendidos atravs de vertentes distintas. Dentre estas, pode-se destacar a definio tautolgica, a qual conceitua os direitos humanos como sendo aqueles que correspondem ao homem pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza e dignidade.13 Desta forma, estes direitos possuem a prerrogativa de assegurar uma vida digna, na qual o indivduo tenha condies adequadas de existncia. 14 Ao identificar esta constatao, se coloca em evidncia uma das caractersticas principais atinentes aos direitos humanos quando foram postos pela Declarao de 1948, qual seja a sua universalidade. So assim considerados por serem inerentes condio humana. 15 Contudo, esta concepo universal dos direitos humanos esbarra no que pode ser chamado de relativismo cultural, tido como fonte de validade para um valor moral ou uma regra, atinente a uma sociedade. Insta
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POLITIS, Nicolas. Les Nouvelles Tendances du Droit Internacional. Paris, 1927. p.69. GUIMARES, Marco Antnio. Fundamentao dos Direitos Humanos: Relativismo ou Universalismo? In PIOVESAN, Flvia Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006. p. 58. 11 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional Contempornea. In PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006. p. 19. 12 BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In TORRES, Ricardo Lobo. Legitimao dos Direitos Humanos. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. P. 111. 13 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1994. p. 11. 14 RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional . Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 20. 15 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas Caractersticas. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 30, p. 146-157. jan-mar 2000. p. 147.
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salientar que estes valores, condensados na cultura de um povo, podem ser tidos como a expresso humana pela aspirao de uma verdade, uma via de comunicao do ser humano com o mundo exterior.16 Entretanto, tais valores devem ser analisados dentro de uma projeo histrica, razo pela qual se operam conjunturas e situaes que ora favorecem a prevalncia de um valor, ora oferecem resistncia a sua afirmao.17 Dentro desse contexto, avalia-se o valor atravs de duas dimenses, quais sejam a realizabilidade e a ineuxaribilidade, que articulam a relao entre o suporte do valor na realidade e o seu significado como um "dever ser" de condutas humanas. A realizabilidade relaciona-se capacidade atribuida ao valor de se efetivar dentro de uma concepo histrica, apoiado em uma determinada realidade sociopolticaeconmica. Por outro lado, a inexauribilidade contm a percepo de que o valor mantm referncia como a realidade, porm nela no se esgota.18 No que tange a este relativismo, os tericos desta corrente concebem o direito como uma relao entre o sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. Sob esta tica, cada cultura possui a sua fundamentao acerca dos direitos humanos, que esto interligados s especficas circunstncias culturais e histricas de cada sociedade. Desta maneira, os relativistas enxergam o pluralismo cultural como um impedimento a formao de uma moral universal. 19 Vislumbra-se, ento, que o relativismo cultural, alm de manifestar uma heterogenia entre povos, se caracteriza por propostas ticas e normativas. Diante destas propostas normativas, Jack Donelly, acredita haver correntes relativistas variadas: No extremo, h o que ns denominamos de relativismo cultural radical, que concebe a cultura como nica fonte de validade de um direito ou regra moral, (...) Um forte relativismo cultural acredita que a cultura a principal fonte de validade de um direito ou regra moral, (...) Um relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta que a cultura pode ser uma importante fonte de validade de um direito ou regra moral. 20 Sob o prisma dos relativistas a universalidade dos instrumentos de proteo dos direitos humanos estaria simbolizando o imperialismo cultural ocidental, no deixando espao suficiente para a diversidade cultural. Contudo, perigoso fazer uma anlise deste grande desafio do nosso sculo, qual seja proteger os direitos humanos num universo multicultural, sob uma posio acrtica. Isto porque estas concepes de universalismo e relativismo podem ser considerados conceitos engessados, generalizaes abstratas que se encontram em desacordo com a realidade ps 1948. Sendo assim, passar-se- para uma abordagem crtica sobre referida discusso. 3. A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NUM MUNDO MULTICULTURAL Os direitos humanos, hodiernamente, devem ser compreendidos de uma maneira distinta daquela que foi estabelecida pela Declarao Universal a mais de 60 anos atrs. preciso que haja uma nova perspectiva, pois o contexto novo. No se vive mais aquela realidade em que os direitos tidos como universais e indivisveis foram proclamados. No momento atual faz-se necessrio que surjam idias e conceitos que permitam o avano na luta pela dignidade humana. Desta forma, parte-se de uma premissa que no podemos classificar os direitos humanos como pertencentes a geraes, ou seja, os de primeira (individuais) e os de segunda (sociais, econmicos e culturais). O elemento universal em si no so os direitos humanos postos e abstratos, e sim a luta pela dignidade. Joaqun Herrera Flores leciona:
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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vol 3. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.p. 305. 17 AMARAL JNIOR, Alberto do. O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1999. p.442. 18 AMARAL JNIOR, Alberto do. O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1999. p.442. 19 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 148. 20 DONELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989; 2.ed. 2003. p. 109-110.

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El nico universalismo vlido consiste, pues, en el respeto y la creacin de condiciones sociales, econmicas y culturales que permitan y potencien la lucha por la dignidad.21 O mundo repleto de culturas distintas e estas no so uma entidade alheia e separada das estratgias de ao social. A cultura uma resposta, uma reao forma como se constri e se desdobram as relaes sociais, econmicas e polticas em um tempo e espao determinados. Por isso, as concepes tradicionalistas acerca do multiculturalismo no ajudam muito na resoluo dos problemas concretos que se enfrenta na atualidade. De um lado existem propostas multiculturalistas conservadoras, que tm propenso a desprezar as diferenas e defendem que os indivduos melhorem as suas prprias condies de vida margem das situaes de desigualdade. Por outro prisma, h propostas multiculturalistas liberais que so mais defensveis, porm um tanto quanto tmidas, que se contentam com polticas de aes afirmativas ou discriminao positiva, que aproximem os diferentes ao padro do que se considerado normal.22 Estas duas posies compartilham de um universalismo abstrato, que acaba por no poder ser questionado, apesar de suas falhas e das conseqncias que provocam na sociedade. Da mesma maneira, as correntes multiculturalistas localistas tambm no trazem resultados benficos ao desafio da proteo dos direitos humanos, pois se valem da radicalidade na defesa das identidades locais. O autor Joaqun Herrera Flores assevera que: A polmica sobre os direitos humanos no mundo contemporneo est centrada em duas vises, duas racionalidades e duas prticas. Em primeiro lugar, uma viso abstrata, vazia de contedo e referncias com relao s circunstncias reais das pessoas e centrada em torno da concepo ocidental de direito e do valor da identidade. Em segundo lugar, uma viso localista, na qual prevalece o prprio, o nosso com respeito ao dos outros e centrada em torno da idia particular de cultura e do valor da diferena. Cada uma dessas vises dos direitos prope um determinado tipo de racionalidade e uma verso de como coloc-los em prtica.23 A problemtica maior surge quando cada uma dessas vises se considera superior e pretende se hegemonizar, rechaando o que a outra viso prope. Nem o direito, que garante a identidade, neutro, e nem a cultura, que garante as diferenas fechada. O importante seria construir uma cultura de direitos que acolha a universalidade das garantias e o respeito ao diferente. Com isso o que se procura superar a polmica entre o universalismo abstrato dos direitos e a particularidade das culturas. Sendo assim, uma viso complexa acerca da proteo dos direitos humanos aposta em uma racionalidade de resistncia, que no nega que se possa chegar a uma sntese quanto s diferentes opes ante os direitos, e nem descarta a importncia das lutas pelo reconhecimento das diferenas e pela garantia da dignidade humana. O que no se pode aceitar o universal como um ponto de partida, uma idia a priori que tem dificuldades de ser modificada, e no se adqua ao contexto real. O universalismo deve ser um ponto de chegada, quando se trata da proteo internacional dos direitos humanos. Deve haver uma chegada depois de ocorrerem os processos de lutas sociais, de dilogo ou de confrontao, em que todos os preconceitos e os paralelismos sejam rompidos. O que tem que existir um entrecruzamento de propostas e no uma superposio destas, se a universalidade no se impuser, a diferena no se inibe.24 A proteo dos direitos humanos, ento, deve passar por uma prtica intercultural (nem universal, nem multicultural), que seria um sistema de superposies entrelaadas, e no simplesmente sobrepostas. Este

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HERRERA FLORES, Joaqun. La reinvencin de los derechos humanos. Coleccin Ensayando. Ed. Atrapasueos. 2008, p. 156. 22 HERRERA FLORES, Joaqun. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p. 154. 23 HERRERA FLORES, Joaqun. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p. 155. 24 HERRERA FLORES, Joaqun. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p. 164.

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entrecruzamento vai acabar por conduzir uma prtica dos direitos que esto inseridos em seus contextos, vinculados s possibilidades de luta por dignidade e em conexo com outras formas de cultura. 25 CONCLUSO O nosso mundo contemporneo mostra a necessidade de se enxergar os direitos humanos com o olhar crtico e por uma concepo complexa. Isto porque os direitos no so meramente declaraes textuais, e tambm no so produtos unvocos de uma determinada cultura. Os direitos humanos podem ser considerados aqueles meios discursivos, expressivos e normativos que pretendem reinserir os indivduos no circulo de reproduo e manuteno da vida, e permitem a abertura de espaos de luta pela dignidade que todos os seres humanos devem possuir. So processos dinmicos que do voz queles que esto escondidos dentro de uma sociedade que os invisibiliza. Desta forma, contextualizar os direitos humanos como prticas sociais concretas permite o rechao homogeneizao, a centralizao e a hierarquizao das prticas institucionais tradicionais. , de verdade, um compromisso humano ir contra a naturalizao de uma ideologia que retire a igualdade de proteo, por uma concepo histrica e contextualizada da realidade dos direitos.

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HERRERA FLORES, Joaqun. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p. 166.

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Referncias Bibliogrficas AMARAL JNIOR, Alberto do. O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1999. BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In TORRES, Ricardo Lobo. Legitimao dos Direitos Humanos. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. DONELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989; 2.ed. 2003. GUIMARES, Marco Antnio. Fundamentao dos Direitos Humanos: Relativismo ou Universalismo? In PIOVESAN, Flvia Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006. HERRERA FLORES, Joaqun. Hacia una visin compleja de los derechos humanos. En: El Vuelo de Anteo. Coleccin Palimpsesto 9. Derechos Humanos y Desarrollo. Bilbao: Descle De Brouwer, S.A., 2000. _______________. Los derechos humanos como productos culturales : critica del humanismo abstracto. Madrid: Catarata, 2005. _______________. La reinvencin de los derechos humanos. Coleccin Ensayando. Ed. Atrapasueos. 2008. _______________. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. HORKHEIMER, MAX. Teora Tradicional y Teora Crtica. 1937. NETTO, Srgio de Oliveira. Relativismo ou Universalismo das leis de Direitos Humanos. Disponvel em <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br>. Visitado em 24/02/2011. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional Contempornea. In PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006. ________________. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional . 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. POLITIS, Nicolas. Les Nouvelles Tendances du Droit Internacional. Paris, 1927. RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas Caractersticas. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 30, p. 146-157. jan-mar 2000. SNCHES, David. Contra una cultura esttica de derechos humanos. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos . Vol 3. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1994.

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INCENTIVOS FISCAIS PERANTE A ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO LUCAS BEVILACQUA

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Resumo: A interdependncia de mercados trouxe novos desafios aos Estados Nacionais, a demandar reviso dos modos de interveno no domnio econmico. Dentre os instrumentos de interveno do Estado no domnio econmico encontram-se os incentivos fiscais que podem configurar subsdios, o que gera implicaes perante a Organizao Mundial do Comrcio (OMC). A partir disso, o presente trabalho tem por objetivo analisar os limites encontrados pelos incentivos fiscais no Sistema Multilateral do Comrcio. Palavras-chave: incentivos fiscais- subsdios- organizao mundial de comrcio Abstract: The interdependence of markets has brought new challenges to nation states to demand review of methods of intervention in the economic domain. Among the instruments of state intervention in the economic domain are tax incentives that can configure subsidies, which has implicantions before the Word Trade Organization (WTO). From this the present work aims to analyze the limits found by tax incentives in the Multilateral Trade System. Key-words: state intervetion in economic ativity- state aids- tax incentives- subsidies- word trade organization Sumrio: 1. Introduo; 2. Modalidades de auxlios estatais: subvenes, subsdios, incentivos e benefcios fiscais; 3. Evoluo histrica-normativa dos subsdios no Sistema Multilateral do Comrcio (SMC); 4. Subsdios: conceito e categorias na Organizao Mundial do Comrcio (OMC); 5. Incentivos fiscais na OMC: soberania versus livre concorrncia; 6. Concluso; 7. Referncias.

Ttulo: Incentivos fiscais perante a OMC. Palestrante: Prof. Lucas Bevilacqua. Mestrando em Direito Econmico, Financeiro e Tributrio pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Professor do Curso MBA Administrao Pblica e Gesto Cidades (Rede LFG) e Procurador-Chefe do Estado de Gois na Capital Federal.

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1. INTRODUO A partir da concepo2 de um Estado Social e Democrtico de direito houve uma evoluo das funes do Estado na economia. De um Estado vigia -noturno alcanou-se um modelo de Estado interventor/regulador, conferindo-se destaque s funes de distribuio de riquezas e fomento ao desenvolvimento econmico. Como conseqncia dessa passagem, aliada ao fenmeno da globalizao 3, tem-se a complexidade de processos e tcnicas4 de interveno do Estado na economia, dentre as quais os incentivos fiscais. Tal complexidade revelada por alguns paradoxos a serem enfrentados no mbito do direito interno e internacional: reduo da carga tributria e, simultaneamente, manuteno do equilbrio oramentrio5; fomento ao desenvolvimento econmico e observncia neutralidade concorrencial tributria 6; abertura e integrao de mercados e, de outro lado, proteo e fomento produo nacional, dentre outros. Dentre esses paradoxos o presente trabalho tem por propsito analisar a interveno do Estado no domnio econmico atravs dos auxlios estatais, com nfase nos incentivos fiscais, em face das regras da Organizao Mundial do Comrcio. Conforme indica SCHOUERI, o potencial conflito entre o princpio da liberdade das transaes comerciais, consectrio da livre concorrncia, e as normas tributrias internas reside justamente na noo de subsdio adotada pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC) 7. A partir disso, faz-se imprescindvel abordar o conceito de subsdio no Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC) a fim de cotej-lo com os auxlios estatais praticados mediante incentivos fiscais. No exerccio de suas soberanias, os pases concedem auxlios estatais justificados pelas mais diversas razes8 (indstria infante, pesquisa e desenvolvimento, fomento cultural, proteo meio ambiente, desenvolvimento regional, etc.) o que, muitas das vezes, distorce o comrcio internacional. Depara-se, assim, com a aparente antinomia da soberania nacional versus livre concorrncia. 2. Modalidades de auxlios estatais: subvenes, subsdios, incentivos e benefcios fiscais A primeira complexidade em matria de auxlios estatais surge logo no conceito e discernimento de suas vrias modalidades: subvenes, subsdios, incentivos e benefcios fiscais. Nessa perspectiva, oportuno discorrer, sem nenhuma pretenso de estudo analtico, no que consiste cada um desses instrumentos de interveno do Estado. O conceito de subveno alcanado a partir de duas perspectivas9: de quem as paga e/ou de quem as recebe. Sob a perspectiva de quem as paga, figura necessariamente entidade da Administrao Pblica, direta ou indireta, constituda sob a forma de pessoa jurdica de direito pblico ou privado, submetido a regime jurdico de direito financeiro.

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Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Saraiva, 1990. p.6-7. Cf. ZILVETI, Fernando Aurlio. Globalizao e regulao- flexibilizao do princpio da legalidade. In: BONILHA, Paulo; COSTA, Alcides Jorge; SCHOUERI, Lus Eduardo (coord.). Revista de Direito Tributrio Atual. So Paulo: Dialtica, 2007. pp.2334 SCHOUERI, Lus Eduardo. Tributao e Liberdade. In: PIRES, Adilson Rodrigues e TORRES, Heleno Taveira. Princpios de direito financeiro e tributrio- estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.459 5 SCHOUERI, Lus Eduardo. Acordos de bitributao e incentivos fiscais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva, ELALI, Andr e PEIXOTO, Marcelo Magalhes. Incentivos fiscais- questes pontuais nas esfera federal, estadual e municipal. So Paulo: MP, 2007. p. 254. 6 SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributao e concorrncia. Tese. So Paulo: Faculdade de direito da Universidade de So Paulo, 2009. 376p. BRAZUNA, Jos Lus. Defesa da concorrncia e tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2009. 7 SCHOUERI, Lus Eduardo. Tributao e Cooperao Internacional. Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 7, jan./fev. 2004, pag. 25 a 54. 8 GAGN, Gilbert. The WTO subsidies agreement: implications for NAFTA. Canada: Centre for Trade Plicy Law, 1998. p.3. 9 COLHO, Sacha Calmon Navarro. Subveno para investimentos - Parceria pblico-privada - Tratamento contbil e fiscal - No-incluso na base de clculo do IRPJ e CSLL - No-incidncia de PIS, COFINS e ISS. SANTI Marcos Diniz de, Eurico. Tributao e processo. So Paulo: Noeses, 2007, p.572

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SCHOUERI10 anuncia importante estudo realizado por BRABROWSKI, que identifica quatro elementos presentes no conceito de subvenes: poder concedente, atos de concesso, finalidade e beneficirio. BRABROWSKI indica a seguinte definio para as subvenes: ...prestaes pecunirias especiais, por parte de um detentor de meios pblicos, a produtores ou a consumidores, que ultrapassam as garantias do Estado a seus cidados e nas quais surge, no lugar de uma contraprestao econmica, a obrigao ou disposio do destinatrio de adoo de um comportamento determinado, no interesse pblico. As subvenes, quando destinadas ao fomento exportao ou proteo do mercado interno e quando especficas para determinado ramo industrial ou empresa, so denominadas como subsdios no mbito do sistema multilateral do comrcio. Ricardo LOBO TORRES11 refora tal posio ao indicar que os subsdios podem ser includos no conceito mais abrangente de subveno; sendo, assim, espcie desta consistente em estmulos de natureza fiscal ou comercial, para promover determinadas atividades econmicas por perodos transitrios 12. Para Adlson PIRES, subsdio "todo auxlio oficial, de ordem financeira, cambial, comercial ou fiscal, concedido direta ou indiretamente ao industrial, assim como ao exportador ou grupo de exportadores, estabelecidos em uma rea geogrfica, com o fim de estimular a exportao de determinado produto. 13 Os subsdios tm por finalidade estimular a produtividade de indstrias instaladas no pas com o objetivo promover o desenvolvimento de setores estratgicos sob o ponto de vista econmico, ou de regies mais atrasadas, alm de servir como instrumento de incentivo s exportaes, sobretudo em pases em desenvolvimento. A interveno do Estado atravs de subsdios de natureza fiscal com o propsito de incentivar a exportao ou proteger determinado setor industrial subverte a racionalidade do comrcio entre pases, por gerar desequilbrio competitivo entre agentes econmicos neles situados.14 Os incentivos fiscais, enquanto fenmeno de Direito Tributrio, manifestam-se mediante exoneraes tributrias, totais ou parciais, sob a forma de diferimento do pagamento 15, crdito presumido16, reduo de alquota ou base de clculo17, que nada mais so que verdadeiras isenes tributrias na medida em que inibem um dos aspectos da regra-matriz de incidncia tributria18. Os benefcios fiscais, por sua vez, so o resultado da prtica de incentivos fiscais. No entanto, vale advertir que todo incentivo fiscal implica em um benefcio fiscal, embora, nem todo benefcio fiscal decorra de um incentivo fiscal. Os benefcios fiscais podem ser decorrentes de mero alvio fiscal ( tax relief) sem nenhuma finalidade indutora, cujo melhor exemplo a iseno de imposto de renda a portadores de molstia grave. Compreendidas as modalidades de auxlios estatais anuncia-se, desde j, que no cenrio atual de abertura de mercados e livre comrcio os incentivos fiscais submetem-se a balizas no s na ordem interna19, devendo tambm observar as regras e diretrizes estabelecidas no sistema multilateral de comrcio. 3. Evoluo histrico-normativa dos subsdios no Sistema Multilateral do Comrcio:

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SCHOUERI, Lus Eduardo. Normas tributrias indutoras e interveno econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.55. 11 LOBO TORRES, Ricardo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio - os direitos humanos e a tributao. V. 3. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.383. 12 ELALI, Andr. Incentivos fiscais, neutralidade da tributao e desenvolvimento econmico. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva, ELALI, Andr e PEIXOTO, Marcelo Magalhes (coords.) So Paulo: MP, 2007. p.48 13 PIRES, Adlson Rodrigues. Prticas abusivas no Comrcio Internacional. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p.203. 14 SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Tributao e concorrncia. Tese de doutoramento. So Paulo: Faculdade de direito da Universidade de So Paulo, 2009. p.21. 15 Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 6ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.218. Entende o autor tratar-se de uma modalidade de iseno em funo da identidade de efeitos muito embora no ocorra uma no incidncia legalmente qualificada. 16 Os crditos presumidos tm natureza complexa, ora apresentando-se como subsdio, ora como subveno, ora como mera reduo da base de clculo dos tributos. CATO, Marcos Andr Vinhas. Regime jurdico dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.71. 17 BORGES, Jos Souto Maior. Isenes tributrias. 3 ed. 2 tir. So Paulo: Malheiros, 2007. p.281 18 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p.345. 19 ELALI, Andr. Tributao e regulao econmica. So Paulo: MP, 2007. p.125.

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Desde o GATT (General Agreement of tariff and trade, 1947), a prtica dos subsdios j era controlada no Comrcio Internacional com vistas ao rompimento do protecionismo dos mercados, prevendo-se a imposio de medidas compensatrias e normas de consulta e notificao (art.VI). Porm, antes mesmo da estruturao de qualquer foro internacional de represso a prticas desleais do comrcio internacional, realizou-se, em 20 de maro de 1883, a Conveno de Paris, na qual delimitava-se o tema da concorrncia desleal em seu Art.10. Com a II Revoluo Industrial, houve um aumento do protecionismo de mercados, tornando-se mais incisiva sua represso com a criao e aplicao de contramedidas, o que j era praticado pelos Estados Unidos da Amrica (EUA). 20 No ano de 1979 realizou-se a Rodada de Tquio, oportunidade na qual foi editado o Cdigo de Subsdios, inspirado na legislao de defesa comercial dos EUA. O Cdigo de Subsdios previa um alargamento do conceito de Subsdio, a adeso ao uso do teste da especificidade, a composio de uma lista exemplificativa de condutas ilcitas e a adoo de um sistema de consultas e resoluo de controvrsias. O conceito de subsdio at ento vigente limitava-se como sendo aquela prtica governamental de auxlio indstria domstica com vistas introduo de seus produtos em outros pases com preos mais baixos que aqueles praticados no mercado internacional - subsdios exportao. No entanto, foi na Rodada de Uruguai (1993) que houve os principais avanos desde a criao da OMC definio do termo subsdio, o conceito de especificidade, extenso da disciplina do GATT para definio de subsdios domsticos injustos e a criao de um rgo de soluo de controvrsias (OSC). Em matria institucional, a Rodada do Uruguai criou ainda um Comit de Subsdios e medidas compensatrias com funo consultiva sobre a natureza dos subsdios introduzidos ou mantidos pelos Estados. Ainda em matria institucional, o acordo prev um sistema de notificaes, devendo qualquer subsdio ser notificado pelos Estados-membros perante Secretaria da OMC. Inovao introduzida o tratamento institucional diferenciado aos pases em desenvolvimento e queles em processo de transformao em economia de mercado. Aos pases em desenvolvimento estabeleceu-se um padro gradativo de adaptao s normas anti-subsdios, por um prazo de oito anos, a partir da entrada em vigor do Acordo, a fim de eliminar-se progressivamente seus subsdios exportao. Com vistas eliminao de barreiras no Comrcio Internacional, o sistema multilateral de comrcio (SMC) prev limitaes interveno do Estado na economia. Entre essas, h normativa prpria da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) a regulamentar a prtica de subsdios: o Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC), que veio estabelecer conceito, classificaes, limitaes e os procedimentos perante o rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) 21. Interessante notar, conforme observa SCHOUERI, que o potencial conflito entre o princpio da liberdade nas transaes comerciais e as normas tributrias internas encontra-se justamente na noo de subsdio adotada pela OMC22. Da a importncia de verificar-se o prprio conceito de subsdios e uma classificao a permitir a verificao de sua legitimidade. 4. Subsdios: conceito e categorias na OMC A partir da reduo das barreiras tarifrias e outras medidas equivalentes revelou-se o impacto dos subsdios no comrcio internacional. As regras acerca dos subsdios no mbito do sistema multilateral de comrcio esto evoluindo com vistas restrio de tais prticas estatais por meio da definio precisa do conceito de subsdios. A atual definio dos subsdios na OMC (art.1, ASMC) considera haver tal prtica, inclusive, quando receitas pblicas devidas so perdoadas ou deixam de ser recolhidas (por exemplo, incentivos fiscais tais como bonificaes). O ASMC (art. 1) assim define subsdios: a. Para os fins deste Acordo, considerar-se- a ocorrncia de subsdio quando: (a) (1) haja contribuio
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BLIACHERIENE, Ana Carla. Subsdios: Efeitos, Contramedidas e Regulamentao Uma Anlise das Normas Nacionais e das Normas da OMC, in Direito Tributrio Internacional Aplicado, So Paulo, Quartier Latin, 2003, p. 288.
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Cf. LIMA & ROSENBERG, M Lcia e Brbara. O Brasil e o contencioso da OMC. 2 tir. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2009. 22 SCHOUERI, Lus Eduardo.Tributao e Cooperao Internacional. Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 7, jan./fev. 2004, pag. 25 a 54.

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financeira por um governo ou rgo pblico no interior do territrio de um Membro (denominado, a partir daqui, `governo'), i.e.,(i) quando a prtica do governo implique transferncia direta de fundos (por exemplo, doaes, emprstimos e aportes de capital), potenciais transferncias diretas de fundos ou obrigaes (por exemplo, garantias de emprstimos);(ii) quando receitas pblicas devidas so perdoadas ou deixam de ser recolhidas (por exemplo, incentivos fiscais tais como bonificaes fiscais);(iii) quando o governo fornea bens ou servios alm daqueles destinados infra-estrutura geral, ou quando adquire bens;(iv) quando o governo faa pagamentos a um sistema de fundo, ou confie ou instrua rgo privado a realizar uma ou mais das funes descritas nos incisos (i) a (iii) acima, as quais seriam normalmente incumbncia do governo e cuja prtica no difira, de nenhum modo significativo, da prtica habitualmente seguida pelos governos; ou (a) (2) haja qualquer forma de receita ou sustentao de preos no sentido do Artigo XVI do GATT de 1994; e (b) com isso se confira uma vantagem Conforme observa Ana Carla BLIANCHERIENE, embora o ASMC tenha definido o instituto coube doutrina indicar seus elementos caracterizadores. De acordo com BLIACHERIENE, diz -se, genericamente, que o subsdio se configura quando um determinado governo, seja ele nacional ou supranacional, concede auxlios a empresas de um determinado setor, diminuindo-lhe os custos e promovendo-lhes uma vantagem artificial no campo da competio internacional. 23 Em perspectiva preliminar, BARRAL assim os define: Pode-se conceituar subsdio como sendo uma vantagem indevida concedida pelo Estado, e que beneficia determinadas empresas ou setores. 24 Alm dos elementos caracterizadores indicados o art.1:2 prescreve que tal medida estatal para que seja caracterizada como subsdio relevante para a OMC deve igualmente ser dotado de especificidade, nos termos do art.2 do ASMC. Dos dispositivos citados BLIANCHERIENE sintetiza os seguintes elementos caracterizadores: a) contribuio financeira ou sustentao de renda ou de preos; b) governamental ou pblica; c) no territrio de um membro; d) com benefcio outorgado e e) especfico. A OMC, servindo-se da legislao de defesa comercial norte-americana, adotou o conceito do teste de especificidade (but for test) a fim de caracterizar um subsdio como repreensvel/ilegtimo ou legtimo. A vantagem considerada especfica para empresa ou ramo industrial quando se faz uma comparao entre a situao da empresa com a aplicao da medida contestada, e sem sua aplicao. O art.2 do ASMC indica requisitos objetivos que devem ser analisados no teste de especificidade do subsdio. Considera-se subsdio especfico quando a legislao vigente, explicitamente, limite o acesso contribuio financeira estatal empresa ou indstria ou a um grupo destas; a ramos de produo e a regies geogrficas.25 A importncia do elemento caracterizador da especificidade reside no fato de que somente legitimar-se- a adoo de medidas compensatrias se for especfico, ou seja: se se limitar a certas empresas, indstrias ou regies. Tambm so considerados subsdios especficos aqueles que se enquadrarem na definio de subsdio proibido (art.3 do ASMC), quais sejam: (i) subsdios vinculados, de fato ou de direito, exclusivamente ou dentre outras condies, ao desempenho exportador e (ii) subsdios vinculados exclusivamente ou dentre outras condies, ao uso preferencial de produtos domsticos em detrimento de produtos estrangeiros, desde que devidamente fundamentados em provas positivas.

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BLIANCHERIENE, Ana Carla. Subsdios: Efeitos, contramedidas e regulamentao- uma anlise das normas nacionais e das normas da OMC. in TORRES, Heleno Taveira (coord). Direito Tributrio Internacional Aplicado. So Paulo: Quartier Latin, 2005. 24 BARRAL, Welber, Subsdios e Medidas Compensatrias na OMC, in CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo. Guerra Comercial ou Integrao Mundial pelo Comrcio? A OMC e o Brasil. So Paulo, LTr, 1998, p. 371. 25 O Departamento do Comrcio dos Estados Unidos da Amrica (USTR) definiu trs regras para determinao da especificidade: limitao jurdica ao acesso aos subsdios; b) poucos beneficirios indica especificidade de fato; c) discricionariedade na concesso dos benefcios. Disponvel em www.commerce.gov

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Esclarece-nos BIANCHERINIE que no ocorrer especificidade quando a autoridade outorgante ou a legislao vigente estabelecer condies ou critrios objetivos que disponham sobre o direito de acesso ao subsdio e sobre o respectivo montante a ser concedido, desde que este direito seja automtico e que as condies e critrios sejam estritamente respeitados e se possa proceder sua verificao (art.2:1 ASMC e art.6, 1 e 2 do Decreto n 1.751/95). Os subsdios podem ser classificados a partir de quatro critrios: a) quanto finalidade: subsdios exportao, subsdios domsticos e subsdios produo geral; b) quanto ao controle perante a OMC: proibidos, recorrveis e irrecorrveis; c) quanto legalidade: legtimos e ilegtimos; e d) quanto ao tipo de estmulo: subsdios de direito privado, subsdios creditcios e subsdios tributrios. Os subsdios exportao so aqueles que visam a beneficiar a produo destinada ao mercado externo. Os subsdios proibidos do ensejo aplicao de medidas compensatrias pelo pas importador. Os subsdios domsticos privilegiam a produo nacional em detrimento da importao de produtos estrangeiros. J os subsdios produo geral so concedidos independentemente da destinao interna ou externa da produo e devero, assim como os dois outros, submeter-se ao teste da especificidade a fim de constatar-se se constituem ou no uma prtica danosa. Institucionalmente, os subsdios so classificados a fim de controle perante a OMC em proibidos, acionveis e no-acionveis; ou vermelhos, amarelos e verdes, respectivamente. Os Subsdios proibidos (art.3:1, ASCM), conforme visto dantes, so aqueles vinculados a desempenho exportador, de fato ou de direito, exclusivamente ou a partir de uma entre vrias condies. A vinculao de fato ficar caracterizada, quando for demonstrado que a sua concesso, ainda que no vinculada de direito ao desempenho exportador, est efetivamente vinculada a exportaes ou a ganhos com exportaes, reais ou previstos. O simples fato de que subsdios sejam concedidos a empresas exportadoras no dever ser considerado como subsdio exportao. Tambm so considerados subsdios proibidos aqueles vinculados ao uso preferencial de produtos domsticos em detrimento de produtos estrangeiros, exclusivamente ou a partir de uma entre vrias condies. Nos subsdios proibidos, ou vermelhos, temos uma presuno iuris tantum de dano livre concorrncia no Comrcio Internacional. Considerando a premissa de que toda presuno gera uma inverso, cabe ao pas que concedeu a contribuio financeira estatal o nus da prova quanto legitimidade de tal prtica. A classificao dos subsdios acionveis alcanada por excluso como sendo todos aqueles subsdios especficos que no so proibidos. Os subsdios acionveis, ou amarelos (art.5, ASCM), so aqueles com potencialidade lesiva, capazes de gerar efeitos desfavorveis26 ao Comrcio Internacional. De acordo com ZAMPETTI, consideram-se como efeitos desfavorveis a gerao de dano indstria domstica ou anulao de benefcios e prejuzo grave aos interesses de outros membros como impedimento de importaes de produtos similares para o Estado que subsidia ou crescimento desmesurado de sua parcela no mercado mundial (art.6:1). Os subsdios no-acionveis, irrecorrveis ou verdes (Artigo 8 ASMC), so aqueles no sujeitos s medidas compensatrias por no serem considerados especficos. Importante considerar que at 01.01.2000 os subsdios especficos quando vinculados P&D, adaptao ambiental e assistncia a regio desfavorecida eram tambm classificados como no-acionveis. Os subsdios no-acionveis submetem-se notificao prvia ao Comit Subsdios indicando-se fundamentos e dados a legitim-los. A classificao quanto legalidade consectria da classificao quanto ao controle. Em matria de legalidade, os subsdios classificam-se em permitidos ou legais e ilegais, os quais so passives de medidas compensatrias ou retaliatrias quando autorizadas pela OMC. Subsdio ilegal ser aquele especfico ou relevante no excetuado pelos acordos e ser aferido aps submisso ao teste de especificidade naqueles casos em que no haja presuno da ilegalidade. O quarto critrio de classificao, quanto ao tipo de estmulo oferecido, justamente o que introduz a interface subsdios e incentivos fiscais. Nesta classificao os subsdios classificam-se em subsdios privados, subsdios financeiros e subsdios tributrios.

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ZAMPETTI, Amrico Beviglia. The uruguay round agreement on subsidies: a foward-looking assesment. Journal of World Trade, v.29, .n.6,p.5-29, 1995.

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A expresso subsdio privado utilizada para referir-se quele regido pelas regras privatsticas do Direito Civil e do Cdigo antidumping da OMC. O subsdio creditcio aquele cuja ligao realiza-se com as categorias de direito financeiro enquanto que o subsdio tributrio aquele que tenha ligao direta com a regra matriz de incidncia tributria. BLIANCHERIENE27 indica que a relevncia deste ltimo critrio de classificao reside no fato de determinar se a interveno realizada pelo Estado encontra-se ou no regulada pelas limitaes ao Poder de tributar e isentar, decorrncia da soberania tributria, ou, ainda, pelas regras de direito econmico e financeiro. A bem da verdade, o que se tem que mesmo os subsdios classificados como tributrios submetem-se tambm s regras de direito econmico e financeiro. Portanto, a classificao apresentada, embora til, deve ser tomada com dada cautela, no devendo proceder-se segmentao total de regimes entre os subsdios tributrios e os creditcios. oportuno advertir, desde j, que as regras constitucionais de imunidade tributria estabelecem reduo do mbito de incidncia de um determinado tributo constituindo verdadeiras concesses tributria estruturais28que, portanto, no podem ser classificadas como benefcios fiscais. A partir disso tem-se que a imunidade das exportaes do ICMS 29, por exemplo, muito embora se trate de uma desonerao destinada ao setor exportador, no se trata de um benefcio fiscal considerando que o que se d to apenas adequao da estrutura do tributo ao princpio da tributao do pas do destino que est a indicar que a tributao de mercadorias e servios deve ocorrer exclusivamente no pas de destino. O princpio da tributao do pas do destino tem por propsito justamente evitar distores na concorrncia de modo que um mesmo consumo ou uma mesma transao sejam tributadas apenas uma vez e que as mercadorias estrangeiras tenham o mesmo encargo fiscal que as mercadorias nacionais. 30 Nesta perspectiva, o princpio da tributao do pas de destino guarda ntima relao com o princpio da no discriminao em razo da nacionalidade, princpio -chave, ao lado da nao no-favorecida, de todo arcabouo do sistema multilateral do comrcio31. No entanto, a simples exonerao das exportaes na sada do estabelecimento exportador (mtodo da iseno) no suficiente para consecuo nuclear do princpio da tributao do pas do destino, vez que no garante a total exonerao das incidncias ocorridas nas fases anteriores exportao. O princpio da tributao no pas de destino somente restar plenamente observado com a exonerao total do ciclo econmico ao que imprescindvel a manuteno dos crditos referentes a operaes anteriores (art.155, 2, XII, f, CRFB)32. Portanto, a exonerao do ICMS nas exportaes somente se completa com o mtodo do reembolso, o que tambm no est a configurar subsdio, tratando-se, apenas, de adequao da estrutura do tributo ao princpio da tributao no pas de destino 33.
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BLIANCHERIENE, Ana Carla. Defesa Comercial. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p.155. Para Waldemar DOliveira as concesses tributrias estruturais no corporizam verdadeira despesa fiscal, porque no encerram a reduo do contedo subjetivo e objetivo do fato normativamente estabelecido, j que resultam do exerccio do poder constituinte, prvio a qualquer quadro legislativo. ( Cf. MARTINS, Guilherme Waldemar DOliveira. A despesa fiscal e o Oramento do Estado no ordenamento jurdico portugus. Coimbra: Almedina, 2004. p.27.) 29 Art.155. 2, X. no incidir: a) sobre operaes que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre servios prestados a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores. 30 XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.265. 31 Cf. CASELLA & MERCADANTE, Paulo Borba e Araminta de Azevedo. Guerra Comercial ou integrao mundial pelo comrcio? A OMC e o Brasil. So Paulo: LTr, 1998. 32 Art.155, 2, XII. cabe lei complementar: f) prever casos de manuteno de crdito, relativamente remessa para outro Estado e exportao para o exterior, de servios e de mercadorias. Art.20, 3, LC n87/96. vedado o crdito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestao de servios a ele feita: I- para integrao ou consumo em processo de industrializao ou produo rural, quando a sada do produto resultante no for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar de sada para o exterior. 33 Cf. Merece nota, nos exemplos arrolados acima, que eles cuidam de excluir do conceito de subsdios os casos de restituio de tributos indiretos, ainda que cumulativos e incidentes em etapas anteriores exportao. Trata-se de autorizao de aplicao do princpio do destino segundo o qual os produtos exportados se tributam apenas no pas de destino, isentando-os de tributao na origem. No se trata, necessariamente, de norma tributria indutora, j que sua funo apenas conformar a prpria base de tributao do pas, que se limita aos produtos consumidos em seu

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Do exposto conclui-se que as mais variadas tcnicas de concesso de incentivos fiscais: crditos presumidos, reduo de alquota e base de clculo, suspenso, alquota zero, remisso, anistia, abatimento, reembolso, diferimento do pagamento, etc. podem configurar subsdios acaso presentes os caracteres antes referidos dando ensejo a controle perante a OMC. 5. Incentivos fiscais na OMC: soberania vs livre concorrncia A globalizao trouxe uma srie de contrastes e desafios aos Estados Nacionais. Muitos dos contrastes e desafios gerados pela globalizao34 residem no seio do Direito Constitucional. Dentre esses se destaca a evoluo do conceito de soberania diante do desafio de integrao econmica que gera necessidade de se criarem instrumentos de harmonizao.35 Neste cenrio surge uma frico constante entre dois princpios vigentes na ordem jurdica internacional: liberalizao do Comrcio Internacional por meio da liberdade de concorrncia versus Soberania dos Estados Nacionais, onde se situa a soberania tributria dos pases. Preferencialmente, os Estados Nacionais tm se utilizado da prtica de subsdios mediante benefcios tributrios, j que so mais facilmente defensveis. Conforme BARRAL, na busca por brechas nos acordos internacionais que tratam de subsdios, os Estados no tem hesitado em justificar benefcios tributrios concedidos, por via da afirmao de sua soberania tributria. 36 A compreenso da interface dos incentivos tributrios com os subsdios na OMC parte da premissa de que gastos governamentais diretos podem ser realizados na forma de benefcios fiscais e vice-versa.37 a incorporao do conceito de tax expenditure (SURREY)38, na medida em que o benefcio outorgado implica renncia de receita tributria que, por sua vez, corresponde a um gasto tributrio 39. O Anexo I do ASMC enuncia exemplificativamente os subsdios exportao40. A partir do ASMC tem-se que a prtica de incentivos tributrios, como contra face do exerccio do poder de tributar41 - decorrncia da Soberania tributria - encontra balizas tambm no sistema multilateral de comrcio a considerar que isenes tributrias podem configurar subsdios, conforme nos alerta SCHOUERI 42. Nesta perspectiva, a partir do confronto da norma tributria indutora aos elementos caracterizadores dos subsdios (contribuio financeira; governamental ou pblica; no territrio de um membro; com benefcio outorgado e especfico) pode estar-se diante de um subsdio ilegal, o que est a legitimar os Estados
territrio. (SCHOUERI, Lus Eduardo. Normas tributrias indutoras e interveno econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.210.) 34 ZILVETI, Fernando Aurlio. Obrigao tributria- fato gerador e tipo. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p.99 35 ELALI, Andr. Tributao e regulao econmica. So Paulo: MP, 2005. p.128. 36 BARRAL & MICHELIS, Welber e Gilson Wessler. Sistema Tributrio e Normas da OMC: Lies do Caso Foreign Sales Corporation. in TORRES, Heleno Taveira (coord). Comrcio Internacional e Tributao. So Paulo. Quartir Latin, 2005. 37 BRAUNER, Yariv. Direito do Comrcio Internacional e acordos tributrios. In: BONILHA, Paulo; COSTA, Alcides Jorge; SCHOUERI, Lus Eduardo. Revista de Direito Tributrio Atual. So Paulo, n. 23. p.11-40, 2009. p.31 38 SURREY, Stanley S. Pathways to tax reform. Cambridge: Harvard University Press, 1973. p.39. 39 Cf. HENRIQUES, Elcio Fiori. Os benefcios fiscais no Direito Financeiro e Oramentrio- o gasto tributrio no direito brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. 40 (e) Iseno, remisso ou diferimento, total ou parcial, concedido especificamente em funo de exportaes de impostos diretos ou impostos sociais pagos ou pagveis por empresas industriais ou comerciais. (f) A concesso, no clculo da base sobre a qual impostos diretos so aplicados, de dedues especiais diretamente relacionadas com as exportaes ou com o desempenho exportador, superiores quelas concedidas produo para consumo interno. (g) A iseno ou remisso de impostos indiretos sobre a produo e a distribuio de produtos exportados, alm daqueles aplicados sobre a produo e a distribuio de produto similar vendido para consumo interno. (h) A iseno, remisso ou diferimento de impostos indiretos sobre etapas anteriores de bens ou servios utilizados no fabrico de produtos exportados, alm da iseno, remisso ou diferimento de impostos indiretos equivalentes sobre etapas anteriores de bens ou servios utilizados no fabrico de produto similar destinado ao merca-do interno; desde que, porm, impostos indiretos cumulativos sobre etapas anteriores possam ser objeto de iseno, remisso ou diferimento sobre produtos destinados exportao mesmo quando tal no se aplique a produtos similares destinados ao consumo interno, se os impostos indiretos cumulativos sobre etapas anteriores so aplicados aos insumos consumidos no fabrico do produto de exportao (levando-se em devida conta os desperdcios (...) (i) A remisso ou devoluo de direitos de importao alm daqueles praticados sobre insumos importados que sejam consumidos no fabrico do produto exportado (levando na devida conta os desperdcios normais (...) 41 BORGES, Jos Souto Maior. Teoria Geral da Iseno Tributria. 3 ed. 6 tir. So Paulo: Malheiros, 2007. 42 SCHOUERI, Lus Eduardo. Normas tributrias indutoras e interveno econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.210.

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prejudicados a adoo de contramedidas43 nos termos do ASMC. Para Agostinho TAVOLARO, a vedao na implementao de determinada poltica fiscal por ato multilateral pode implicar supresso da soberania tributria do pas, in verbis: Com efeito, se soberania tributria , como escreve McLURE, a capacidade de uma nao de implementar qualquer poltica fiscal que escolha, livre de influncias externas, entendemos que essa soberania tributria resulta arranhada, sem transferncia ou delegao quando o Estado, atravs de um tratado multilateral (OMC) ou bilateral se obriga, sem contrapartida direta dos demais Estados, a no adotar determinada poltica fiscal de incentivos ou subsdios. 44 Entre as vrias razes para concesso de auxlios estatais 45 incluem-se a poltica industrial, pesquisa e desenvolvimento (P&D)46, proteo ao meio ambiente, reduo de desigualdades sociais e regionais47 etc. Oportuno observar encontrarem-se tais justificativas compreendidas nos objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art.3, CRFB) elencados no ttulo de seus princpios fundamentais (Ttulo I). No mesmo ttulo I esto previstas (art.4) normas orientadoras da Repblica Federativa do Brasil em suas relaes internacionais, entre as quais: no interveno, (IV), cooperao entre os povos (IX) e busca da integrao econmica na Amrica Latina. justamente a regra do inciso IX que confere fundamento aplicao das normas da OMC sobre auxlios estatais. A partir disso, tendo o Brasil, no exerccio de sua soberania, aderido Rodada do Uruguai, quaisquer iniciativas de fomento econmico, a exemplo da concesso de incentivos fiscais, devem submeter-se ao regramento estabelecido pelo ASMC. A concesso de incentivos fiscais revelia das diretrizes estabelecidas pela OMC no ASCM implica, antes mesmo da violao de regras internacionais assumidas pela Repblica Federativa do Brasil (art.21, I, e art. 49, I, CRFB)48, vcio de inconstitucionalidade por ofensa aos princpios constitucionais que regem o pas em suas relaes internacionais.49 Nessa perspectiva, leis veiculadoras de incentivos fiscais passveis de classificao na categoria de subsdios proibidos, antes vistos, so inconstitucionais sob o risco de violao dos compromissos internacionalmente assumidos no regular exerccio de soberania. De acordo com a classificao de McLure, a adeso s regras da OMC consistem em limitaes negociadas50 por meio das quais os Estados Nacionais, exatamente no exerccio de suas soberanias, acordam mediante concesses recprocas limitar parcela do exerccio de seus poderes de tributar, decorrentes da soberania tributria. Nas lies de ZILVETI, h, em nome da neutralidade, a necessidade de limitar a soberania dos pases que pretendam manter mltiplas relaes internacionais, celebrando tratados bilaterais ou integrando entidades supranacionais.51 Portanto, h uma auto-limitao da soberania com fundamento na cooperao entre os povos e busca de integrao econmica e poltica em um cenrio globalizado, encontrando-se ambos princpios constitucionais, soberania e livre-concorrncia, harmonizados.
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Direito especial percebido com a finalidade de contrabalanar qualquer subsdio concedido direta ou indiretamente ao fabrico. 44 TAVOLARO, Agostinho. OMC e subsdios tributrios. Disponvel em http://www.tavolaroadvogados.com/doutrina/cs576.pdf. Acesso em 23.09.2010. 45 WORLD Trade Report 2006- exploring the links betewn subsidies, trade and WTO. p.xxiv. Disponvel em www.wto.org. Acesso em 20.09.2010. 46 Cf. SANCHEZ, Michelle R.. MP252 - poltica industrial nos limites das regras da OMC. Pontes entre o comrcio e o desenvolvimento sustentvel, v. 1, n. 2, maio-julho/2005, pp. 17-20. 47 Cf. GALVAO, Olmpio J. Arroxela. Incentivos fiscais regionais no Brasil: uma avaliao da sua compatibilidade luz da OMC. Revista Econmica do Nordeste. Fortaleza. V.30. n.4, p.1038-51. out/dez.1999. 48 art.21. Compete Unio: I. manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais. Art.49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I- resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; 49 DIAS DE SOUZA, Hamilton. Tratados Internacionais- OMC e MERCOSUL. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n27, ano, p.31-53. p.41. 50 McLURE, Charles E. Jr. Globalization, tax rules anda national sovereignty, Bulletin for International Fiscal Documentation, 2000. p.238. 51 ZILVETI, Fernando Aurlio. Variaes sobre princpio da neutralidade no direito tributrio internacional. in BONILHA, Paulo; COSTA, Alcides Jorge e SCHOUERI, Lus Eduardo, Direito Tributrio Atual, So Paulo, n.19, 2005, p.24-40. p.32.

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6. Concluso: Entre os desafios trazidos pela globalizao consta a harmonizao da prtica de concesso de auxlios estatais com as regras do ASMC da OMC. Os incentivos fiscais, como modalidade de auxlios estatais, encontram balizas tambm na Organizao Mundial do Comrcio (OMC)52. A submisso dos incentivos fiscais brasileiros s regras da OMC no implica, de per si, supresso de sua soberania tributria, considerando que a prpria Repblica Federativa do Brasil procedeu, no exerccio de sua soberania nacional, sua auto-limitao quando da adeso Organizao Mundial do Comrcio em homenagem ao princpio da cooperao entre os povos (art.4, IX, CRFB) e busca da integrao econmica.

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SCHOUERI, Lus Eduardo. Normas tributrias indutoras e interveno econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.210.

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O DESENVOLVIMENTO DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL AO LONGO DO SCULO XIX COMO MOVIMENTO PRECURSOR DAS CONVENES DA PAZ DE HAIA DE 1899 E 1907 LUCAS CARLOS LIMA 2 ARNO DAL RI JNIOR Resumo A arbitragem internacional como mtodo de soluo de controvrsias entre Estados, muito embora possua razes nas experincias grega antiga e medieval, possui amplo desenvolvimento e consolidao ao final do sculo XVIII e ao longo de todo o sculo XIX. Nesse sentido, cabe observar de que maneira a arbitragem internacional vem entendida pela cincia jurdica no decorrer desse perodo para tentar compreender a relao existente entre esse desenvolvimento e as Conveno da Paz de Haia de 1899 e 1907. Palavras-Chave Histria do Direito Internacional; Arbitragem Internacional; Convenes de Haia;
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Graduando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Foi bolsista do Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC) nos anos de 2008-2010. Membro do Ius Gentium Grupo de Pesquisa em Direito Internacional UFSC/CNPq, coordenado pelo professor Arno Dal Ri Jnior, possui sua linha de pesquisa voltada para a histria dos tribunais internacionais. 2 Doutor em Direito pela Universidade Luigi Bocconi de Milo, com ps-doutorado na Universit Paris I (PanthonSorbonne). Mestre em Direito pela Universidade de Pdua. Professores nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

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1. INTRODUO O advento da Organizao das Naes Unidas trouxe comunidade internacional a idia de limitao do uso da fora para assegurar a manuteno da paz e segurana internacionais. Assim, veio insculpida na Carta de So Francisco, em seu artigo segundo 3, a obrigao principiolgica de se buscar um deslinde pacfico para os dissdios entre Estados antes de recorrer-se ao uso da fora. A contempornea concepo de resoluo pacfica de controvrsias 4 encontra no art. 33 da Carta da Organizao das Naes Unidas5 amplo rol de mtodos para por fim aos conflitos de interesse gerados no mbito da comunidade internacional. Entre essas metodologias de resoluo de conflitos, a arbitragem internacional6 ganha papel de relevo, sobretudo pelo seu desenlear histrico e pela prxima relao que possui com as origens da via judicial internacional. Empregada desde a antiguidade grega 7 e tambm no perodo medieval8 como mtodo de soluo pacfica de controvrsias, a arbitragem internacional desenvolveu-se de maneira profcua no nterim do sculo XIX. A partir deste momento, ento, a arbitragem veio entendida como uma espcie de soluo judiciria do sistema de direito internacional, ganhando um aprimoramento tcnico e voltado concreo do direito internacional. Sob esta linha argumentativa, o presente estudo visa compreender de que forma ocorreu o desenvolvimento da arbitragem internacional ao longo do sculo XIX e de que maneira esse desenvolvimento influenciou na positivao das normas de arbitragem ocorrida nas Convenes de Haia de 1899 e 1907. 2. A ARBITRAGEM INTERNACIONAL NO SCULO XIX Antes de se compreender e analisar os principais fatos que propulsionaram o uso da arbitragem internacional no sculo XIX, cabe esclarecer que no perodo imediatamente anterior (sculos XVII e XVIII), a arbitragem internacional teve pouca utilizao. Isto porque com a apario dos Estados Modernos e o reafirmar da idia de soberania absoluta desenhada (principalmente) por Jean Bodin, ocorre um refrear do uso da arbitragem na Europa, to largamente utilizada no medievo. Preocupados com sua soberania e independncia, os Estados modernos recm sados de Westphalia 9 no desejavam submeter suas diferenas ao juzo de um terceiro. A prtica arbitral anterior, medieval, colocava a deciso de um litgio na figura de um julgador (o papa, o imperador, outro monarca) reconhecendo-lhe
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Carta da ONU, 1945, artigo 2, inc. 3: Os membros da Organizao devero resolver as suas controvrsias internacionais por meios pacficos, de modo a que a paz e a segurana internacionais, bem como a justia, no sejam ameaadas; 4 Por controvrsia, lana-se mo do conceito firmado por MORELLI (1968, p.368): relao entre dois interesses encabeados por Estados diversos e entre eles incompatveis, no sentido de que a satisfao de um no pode existir sem o sacrifcio do outro. 5 Carta da ONU, 1945, artigo 33: As partes numa controvrsia, que possa vir a constituir uma ameaa paz e segurana internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, via judicial, recurso a organizaes ou acordos regionais, ou qualquer outro meio pacfico sua escolha. 6 A arbitragem pode ser definida como o meio de soluo pacfica de cont rovrsias entre Estados por uma ou mais pessoas livremente escolhidas pelas partes, geralmente atravs de um compromisso arbitral que estabelece as normas a serem seguidas e onde as partes contratantes aceitam, de antemo, a deciso a ser adotada (ACCIOLY, 1998, p.454). 7 as regras [acerca da arbitragem] lentamente elaboradas entre os gregos antigos permanecem base do desenvolvimento moderno da instituio (POLITIS, 1924, p.26). Sobre a temtica, ver tambm: TOD, Marcus Niebuhr. International Arbitration amongst the greeks. Oxford: Oxford University Press, 1913. 8 Il medioevo fu unepoca particolaremente favorevole allo svilupo di questistituto.Il concetto di una civitas cristiana, risultante da un complesso di gruppi politici con limitata autonomia, dipendenti spesso gli uni dagli altri per molteplici rapporti dorigine e natura feudale e tutti poi sottoposti alle supreme autori dellimperatore e del papa; il principio germanico delliudicium parium.; la stessa compenetrazione fra diritto pubblico e privato; tutto contribuiva a facilitare e diffondere luso di risolvere le controversie fra le varie autorit politiche mediante il giudizio di un terzo . (ANZILOTTI, 1915, p.16) 9 O Tratado da Paz de Westflia, assinado em 1648, o marco tradicional do nascimento do direito internacional moderno. Em sntese, este tratado ps fim guerra de trinta anos entre protestantes e catlicos no continente europeu reafirmando a noo de soberania estatal. Nesse sentido, ver OPPENHEIM, 1923, p.61.

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autoridade. Na dinmica dos Estados Soberanos, dotados de uma pretensa igualdade jurdica advinda dessa soberania, impossvel reconhecer a autoridade de um terceiro. Somando foras a este raciocnio, Alfred VERDROSS, em sua obra Direito Internacional Pblico, (1961, p.37), ao listar as caractersticas do direito internacional do perodo ps-Wesphalia, ou seja, nas razes do direito internacional clssico, pontua que a comunidade internacional segue sendo desorganizada , carecendo de autoridade central. A prpria arbitragem quase desaparece completamente (1961, p. 37). Raros so os casos de arbitragem entre o sculo XVI e XVIII, sendo estes de importncia secundria (ANZILOTTI, 1913, p.46). Se no sculo XVI e XVII a arbitragem internacional tem seu uso diminudo, pode-se falar que j no final sculo XVIII o instituto ganha novo impulsionar, assumindo novamente posio de importncia no deslinde dos litgios internacionais. Para melhor ilustrar esta idia, colaciona-se aqui excerto da obra de Emmerich de Vattel, um dos autores clssicos do direito internacional, que no seu O Direito das Gentes de 1758, j prelecionava que: A arbitragem um meio razovel e em total conformidade com a lei natural, apropriada para terminar com toda divergncia que no interessa diretamente para a segurana da nao. Se o justo direito pode ser desconhecido dos rbitros, h mais ainda a temer que no sucumba sob a fora das armas (VATTEL, 2008, p. 628). Nota-se, pois, que Vattel, ainda que em defesa da arbitragem10., condiciona seu uso, afastando-a de questes que pudessem envolver a segurana do Estado. Ademais, o autor suo por diversas vezes afirma que o poder dos rbitros jamais poder exceder aos limites outorgados pelas vontades dos Estados, afirmando que os Estados jamais confeririam a rbitros poderes demasiadamente amplos. Vattel cria, pois, condies de validade para o uso da arbitragem, limitando-a soberania estatal. No apenas na obra dos estudiosos do direito internacional a arbitragem vem privilegiada no final do sculo XVIII. O uso da arbitragem tambm se reacende no perodo, em especial com a Independncia das Treze Colnias em relao Gr-Bretanha. No ano de 1794 foi firmado o Tratado Jay11, no qual Estados Unidos e Reino Unido concordam em submeter suas divergncias a comisses mistas 12 de arbitragem, prevendo a obrigatoriedade da deciso proferida pelas comisses. Este aceite transforma aludido tratado num marco para a cincia jurdica de maneira que, para muitos autore s, a arbitragem moderna comea com o Tratado Jay (...) o qual realizou a adjudicao de vrias questes legais por comisses mistas 13 (BROWNLIE, 1998, P. 704). O xito do Tratado Jay, portanto, abre ao sculo XIX uma nova fase para o desenvolvimento das arbitragens internacionais como meio de resoluo de conflitos. Se Estados como Gr-Bretanha ( poca um imprio colonial) lanam mo desta metodologia para resolver seus dissdios, inexiste impedimento para que outros Estados igualmente utilizem-na em sua prtica internacional. A partir do Tratado Jay, o nmero de casos de arbitragem internacional aumenta gradativamente, de maneira que no seria errneo dizer que o sculo XIX o sculo de maior desenvolvimento da arbitragem internacional 14. O cenrio internacional transfigurou-se15 e persevera no mago da comunidade o xito que a arbitragem ganhou no deslinde da questo de independncia americana. Para Politis (1923, p.30), alm da Revoluo

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Os suos tiveram o cuidado, em todas as alianas entre si, e mesmo naquelas que o contrataram com potncias vizinhas, de concordar de antemo a maneira pela qual as divergncias deveriam ser submetidas a rbitros, caso no pudessem chegar a um acordo amigavelmente. Essa sbia precauo contribuiu em muito para manter a repblica helvtica nesse estado florescente que assegura sua liberdade e que a torna respeitada na Europa (VATTEL, 2008, p. 628) 11 Sir William Jay, ministro das relaes exteriores americano, foi um dos primeiros a advogar pela causa da arbitragem internacional como soluo pela paz. Seu destaque foi tamanho que os tratados de arbitragem que acertaram a independncia americana em relao Gr-Brestanha levaram seu nome. Cf. ARNOLDSON, 1892, p.12 12 Entendida como uma forma primitiva de arbitragem, as comisses mistas eram corpos jurisdicionais compostos exclusivamente por representantes das partes litigantes, Cf. ACCIOLY, 1998, p. 452. 13 Do original: Modern arbitration begins with the Jay Treaty of 1794 between the United States and Great Britain, which provided for adjudication of various legal issues by mixed commissions. 14 Segundo LA FONTAINE (1902, p.7), so 173 os casos resolvidos por arbitragem desde 1794 e 1900. 15 Na Sociedade Internacional alargada, mas restringida tambm pelos progresso tcnicos, essas transformaes afectaram a vida de todos os povos e despertaram neles o sentimento de sua unidade e de sua interdependncia.(...)

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Americana e seu deslinde arbitral, a Revoluo Francesa tambm influiu diretamente no pensamento poltico e jurdico da poca, permitindo aos Estados um maior acesso arbitragem. Atravs das idias da Revoluo, desmistificavam-se os Estados monrquicos absolutos inserindo subrepticiamente um iderio de liberdade, igualdade e fraternidade. No seria estranho, pois, que uma difuso da idia de justia tambm se alargasse na conscincia comum, devendo esta tambm ser galgada no mbito internacional. Neste fervilhar de idias que confluem no cenrio internacional, transformando-o, Verdross (1961, p.12) acrescenta ainda a essa frmula o elemento comercial 16. O comrcio internacional no sculo XIX desenvolve-se, sobretudo quando somado Revoluo Industrial que tomava corpo. O aumento da produo industrial de cada Estado tornava as relaes internacionais mais prximas, com igual necessidade de regulamentao e soluo de litgios dessa advindo 17. O crescente uso da arbitragem internacional ao longo Sculo XIX foi bem fotografo pelo belga Henri Marie La Fontaine18, que em sua obra Pasicrie: Histoire Documentaire des Arbitrages Internationaux (1902) realiza um levantamento das arbitragens internacionais e das clusulas arbitrais 19 inseridas nos tratados do perodo: Perodo 1820-1840 1841-1860 1861-1880 1880-1900 Casos de Arbitragem 8 20 44 90

O estudo de La Fontaine demonstra de forma inconteste o aumento do recurso resoluo arbitral para soluo de litgios. Alm disso, o autor francs evidencia detalhadamente o aumento da participao dos Estados e das matrias que eram submetidas, inclusive do Brasil20. Aps a primeira metade do sculo XIX outro caso resolvido pela soluo arbitral ganha especial ateno da cincia jurdica internacional: o Caso Alabama (1872). Aps a Guerra de Secesso Americana (1861-1865), Estados Unidos acusavam o Reino Unido de romper seu dever de neutralidade, ao apoiar e fornecer recursos aos estados do Sul. Estabelecido o uso de arbitragem no Tratado de Washington, de 1871, neste caso foi criado um tribunal arbitral composto por cinco juzes, dentre os quais trs possuam nacionalidade diferente daquela dos litigantes (Itlia, Sua e Brasil). Em 1872, com quatro votos contra um, o tribunal arbitral deu razo ao lado americano e condenou o Reino Unido ao pagamento de uma indenizao de U$15 milhes21. Alm de ser considerado o primeiro caso de arbitragem em sentido estrito (no mais comisses mistas de carter eminentemente diplomtico), composto por juzes de nacionalidade diversa da dos litigantes e ter sua fundamentao toda calcada em razes jurdicas (no em princpios de equidade e convencionalidade), o caso Alabama tambm contribuiu para o desenvolvimento da arbitragem internacional sobre dois vieses. O primeiro, realizando uma condensao de uma srie de princpios e prticas de arbitragem internacional, solidificando um procedimento adotado pelas partes no Tratado de Washington a ser seguido pelos

Esta tomada de conscincia fez aparecer a necessidade da cooperao e do esforo coletivo com vista procura de solues para os problemas de interesse comum. (DIHN; DAILLER; PELLET, 2003, p. 61-62) 16 As crescentes necessidades do comrcio pacfico deram nova vida e amplitude, desde o final do sculo XVIII, instituio da arbitragem, j conhecida no mundo grego e no mundo mediterrneo (VERDROSS, 1961, p.12) 17 Muito embora o grande nmero de tratados arbitrais do perodo circunscrevesse discusses acerca de fronteiras, uma cifra significativa de arbitragens tambm concernia a matrias comerciais e transporte de mercadorias. Cf. LA FONTAINE, 1902, p. 668. 18 Prmio Nobel da Paz de 1913 e Professor de Direito Internacional da Universidade de Bruxelas, presidente do International Peace Bureau. 19 Clusulas arbitrais so as clusulas contidas em tratados e contratos internacionais que prevem o uso da arbitragem como meio de soluo de litgio. 20 Segundo LA FONTAINE (1907, p.9), o Brasil, no sculo XIX, participou de 11 arbitragens internacionais. Foi o stimo pas que mais resolveu seus litgios pela forma arbitral. Encabeando a lista se encontra a Gr-Bretanha, figurando em 70 casos de arbitragem. 21 Cf. LANGE, 1919, p.305 e BARCLAY, 1917, p. 41

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rbitros22. O segundo foi a imensa popularidade23 atribuda arbitragem internacional, dando fora ao movimento propagandista e pacifista num perodo imediatamente posterior. Neste sentido, e imediatamente aps o deslinde do litgio Alabama, o internacionalista francs Edgard Rouard de Card (1877, p.64) pontua que Pode-se dizer que o Tratado de Washington e a sentena do tribunal de Genebra servem de ponto de partida a todo este grande movimento em favor da paz que se realiza diariamente diante e nossos olhos e que anunciam as promessas do que est por vir24. Em sua obra Pax Mundi, de 1891, o prmio Nobel da paz Klas Pontus Arnoldson relata as diversas iniciativas nacionais de se estabelecer um sistema de arbitragem internacional. Em julho de 1873, Henry Richard trouxe ao parlamento ingls uma proposta de convidar negociao governos estrangeiros no intuito de criar um sistema universal de arbitragem. Movimento este que foi seguido pelos parlamentos italiano25, holands, belga e pelo senado dos Estados Unidos (ARNOLDSON, 1892, p. 14). As propostas realizadas nessas cmaras legislativas envolviam o estmulo ao uso da arbitragem, buscando tambm idias para a formao de um sistema de arbitragem permanente 26. A literatura jurdica pacifista do perodo inclusive contrape a idia de guerra a de arbitragem internacional27. Chega-se a afirmar que, para resolver as questes entre os Estados, necessrio escolher entre o direito e a fora: a fora a guerra, o processo das crianas, das feras, dos selvagens, o processo dos homens de hoje. O outro processo o direito; e o direito recorrer a um tribunal rbitro 28 (RICHET, 1899, p. 80). Nota-se, pois, a associao de direito, justia, lei, com a arbitragem internacional e tambm a fora que este movimento ganha no corao de cada Estado, seja na seara poltica dos parlamentos, seja na seara dos pensadores polticos e dos internacionalistas. A arbitragem internacional, neste perodo, compreendida pela cincia jurdica como um sistema jurdico, uma instituio internacional (BARCLAY, 1917, p.40). Ela , no mbito do direito internacional e de suas contingncias, o sistema judicirio internacional do perodo, da a necessidade de sua maior regulamentao. Esta concepo no causa estranheza, sobretudo, se analisada sobre prisma histrico e o momento em que inserida. Sob uma retrospectiva histrica da arbitragem internacional, assistir multiplicao do uso da arbitragem com um relativo sucesso em evitar o uso da fora faz com que exista uma preocupao sempre mais freqente com o instituto por parte dos internacionalistas. Essa preocupao da cincia jurdica em regular o instituto ao longo do sculo XIX29, somada s iniciativas polticas dos parlamentos em apoio arbitragem30,
22

Cf. POLITIS, 1923, p70. In verbis: Ils taient dej assez consistants au lendemain de laffaire de lAlabama pour permettre lInstitut de droit international de formuler, avec quelques amliorations propres faire progresser la pratique arbitrale, dans um rglement em vingt-sept articles adopt em aot 1875 23 Nos dizeres de Ian Brownlie (1998, P. 704), The popularity of arbitration increased considerably after the successful Alabama Clains arbitration of 1872 between the United States and Great Britain. 24 Do original: On peut dire que la trait de Washington et la sentence du tribunal de Genve servent de point de dpart tout ce grande mouvement en faveur de la paix qui s'accomplit chaque jour sous nos yeux et qui annonce tant de promesses pour l'avenir" 25 Atravs da atividade do internacionalista e ministro das Relaes Exteriores italiano, Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888). 26 Cf. LANGE, 1919, p. 332. 27 Com descrena, o internacionalista alemo Otfried Nippold (1923, p.21) comenta: It was doubtless a delusion when it was hoped in pacifistic circles, especially in earlier years, that a more or less absolute palladium against war was to be found in courts of arbitration. 28 Do original: Per risolverele bisogna scegliere tra il diritto e la forza: la forza la guerra, il processo dei fanciulli, delle bestie, dei selvaggi; il processo degli uomini delloggi. Laltro processo il diritto; e il diritto il ricorrere a un tribunale arbitro. 29 Cf. POLITIS, 1927, p. 141 Larbitrage internacional a t pratiqu depuis la plus haute antiquit. Mais cest partir de la fin du XVIII sicle quil a vraiment commenc se dvelopper. Il est devenu au XIX sicle dun usage de plus en plus frquent. Son influence a t trs grande sur le progrs de la lgalit internationale. Il sest form ainsi un ensemble de rgles, dabord coutumires, puis conventionelles, toutchant le choix des arbitres, la procdure, la force et la valeur des sentences. 30 Entre outras iniciativas, como a American Peace Society, nos Estados Unidos; The International Peace Scoiety, na Inglaterra; Cf. CARD, 1877, p.107. Em igual sentido, a lio de Ferdinand Dreyfus (1892, p. 202): Depuis cinquante ans, des hommes minents ont provoqu dans tous les pays libres des discussions sur la ncessit de l'arbitrage. La

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permeado pelo movimento pacifista do perodo coadunam num movimento que vai eclodir nas Convenes da Paz de Haia de 1899 e, posteriormente, 1907. Cristaliza-se, pois, em grandes tratados internacionais no incio do sculo XX, toda uma experincia jurdica fermentada ao longo do sculo XIX. Analisando o perodo, o historiador do direito internacional Stefanno Mannoni afirma que no surpreende que a arbitragem tenha encontrado o favor das chancelarias no curso do sculo XIX, enquanto a sua gil estrutura se prestava maravilhosamente a conciliar as razes do direito com as razes da soberania 31 (MANNONI, 2002, p. 221). A hiptese que levanta Mannoni vem dissociada do iderio pacifista que permeava o perodo e une foras aos cticos daquela poca32. Seguindo a linha do historiador italiano, pode-se afirmar que a arbitragem internacional um mtodo conveniente para a estrutura poltica do perodo. Os Estados detinham a liberalidade de definir os limites da jurisdio prestada pelo tribunal arbitral s suas contendas sem abrir mo da sua soberania. A prpria escolha dos rbitros (que deixaram de ser chefes de Estados e monarcas ou representantes diplomticos dos Estados litigantes) baseada em peritos que fundavam suas decises em normas jurdicas criava este aspecto de segurana to conveniente dinmica de poder dos Estados. Desta forma, o carter malevel e voluntarista da arbitragem assumido ao longo do sculo XIX, o que torna ainda mais aprazvel seu uso pelos Estados, tambm outro (seno o principal) fator para o desenvolvimento do instituto e seu alargado uso no perodo. Cabe compreender, neste nterim, de que maneira esse efervescer de experincia jurdica arbitral ao longo sculo XIX influenciou as normas futuras e deu azo criao de um tribunal permanente de arbitragem nas Convenes da Paz, realizadas em Haia nos anos de 1899 e 1907. 4. AS CONVENES DA PAZ DE HAIA DE 1899 E 1907 E A CORTE PERMANENTE DE ARBITRAGEM. Em agosto de 1898, o Czar Nicolau, atravs de seu ministro das relaes exteriores, conde Moraviev, emitiu um documento imperial afirmando que aquele momento era muito favorvel para buscar, atravs da discusso internacional, os meios mais eficazes para assegurar a todos os povos os benefcios de uma paz real e durvel33. Reunidas em Haia em 1899, as 26 delegaes34 firmaram em 29 de julho daquele ano a Conveno para a Soluo Pacfica de Conflitos Internacionais. Tal documento versava sobre questes gerais de manuteno da paz, mas tambm acerca de bons ofcios, mediao e comisses internacionais de inqurito. Alm disso, a partir do seu artigo 15, a Conveno versa acerca da arbitragem internacional, conferindo-lhe fundamental valor em seu artigo 16: Nas questes de carter jurdico e em primeiro lugar nas questes de interpretao e aplicao das convenes internacionais, reconhecem as Potncias signatrias a arbitragem como o meio mais eficaz e simultaneamente mais eqitativa para dirimir os litgios que no houverem sido resolvidos pelas vias diplomticas.

tribune, la chaire, la presse, tous les moyens de propagande ont t employs pour faire pntrer l'ide dans les masses populaires ou pour l'accrditer auprs des gouvernement 31 Do original: Non stupisce che larbitrato abbia incontrato Il favore delle cancelleria nel corso del XIX secolo , in quanto la sua agile struttura si prestava a meraviglia a conciliare le ragioni del diritto com quelle della sovranit. 32 Pode-se citar como exemplo o professor de Direito Internacional da Universidade de Princetown, Philip Marshal Brown, que em sua obra International Realities, de 1917, enxerga o fenmeno com ceticismo: Nations resort to Arbitration not for purposes of strict justice, but for an impartial, conciliatory adjustment of conflicting claims. Arbitral tribunals have not the functions or the powers of courts of justice. This is due primarily to the absence of international statutes defining rights and obligations, and imposing penalties for wrong-doing. Furthermore, there is no feasible means for the enforcement of arbitral awards, and consequently arbitral (BROWN, 1917, p. 96)
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Do original: "() very favorable for seeking, by means of international discussion, the most effectual means of assuring to all peoples the benefits of a real and durable peace", Cf. BARCLAY, 1917 p.38. 34 Assinaram a Conveno da Paz de Haia de 1899: Alemanha, ustria, Blgica, China, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos da Amrica, Estados Unidos Mexicanos, Frana, Gr-Brestanha, Repblica Helnica, Itlia, Japo, Luxemburgo, Montenegro, Pases Baixos, Prsia, Portugal, Romnia, Rssia, Srvia, Sio, Sucia e Noruega, Suia, Imprio Otomano, Bulgria.

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Entretanto, muito embora existisse um debate acerca do uso obrigatrio da arbitragem internacional 35, o dispositivo destacado confere um carter de recomendao ao uso da arbitragem, no constituindo, pois, uma obrigao das partes36. No bastando reconhecer arbitragem um posicionamento de destaque no cenrio internacional, a Conveno tambm previa a criao de um tribunal permanente de arbitragem no seu artigo 20: No intuito de facilitar o recurso imediato arbitragem para as pendncias internacionais que no tiverem podido ser reguladas pela via diplomtica, as Potncias signatrias obrigam-se a construir um tribunal permanente de arbitragem acessvel em qualquer tempo e funcionando, salvo estipulao das Partes em contrrio, em conformidades das regras de processo inseridas na presente Conveno. Nas conferncias de 1907, os debates reafirmaram a importncia de uma corte permanente de arbitragem e levantaram outra vez a questo da obrigatoriedade da arbitragem na resoluo dos conflitos. Se na primeira Conveno vinte e seis foram o nmero de potncias signatrias, na segunda os participantes foram quarenta e quatro37, demonstrando o interesse das naes em resolver seus conflitos pacificamente, oferecendo lugar de destaque arbitragem internacional38. A Corte Permanente de Arbitragem (CPA) criado nas Convenes, na realidade, trata-se de uma lista de rbitros apontados pelos pases. Oppenheim (1921, p.42) chama de eufemismo o nome que ganhou a Corte, e o internacionalista francs Georges Scelle (1919, p.75) trata-a por pseudo-Corte, haja vista possuir apenas alguns elementos de carter permanente, como a sua secretaria, por exemplo. inegvel a sua importncia ao direito internacional, entretanto. Entre 1900 e 1920 a CPA foi a maior organizao de arbitragem. No uma corte, mas um maquinrio para a composio de tribunais arbitrais (BROWNLIE, 1998, 705). Alm de reafirmar a importncia da arbitragem internacional como mtodo de soluo pacfica de litgios 39 e a implementao de uma instncia permanente de recurso arbitragem, as Convenes de Haia possuem o mrito de circunscrever em sua redao as normas procedimentais de arbitragem internacional 40. A compilao de normas de procedimento arbitral realizada com base nas experincias arbitrais que se desenvolveram no XIX41. Desta maneira, pode-se concluir que os trabalhos realizados na Conveno tiveram como arcabouo jurdico toda a prtica arbitral desenhada no sculo que se passara. As Convenes de Haia foram um verdadeiro processo de codificao internacional (HUDSON, 1943, p.5) em matria de soluo de controvrsias, bons ofcios, mediao e arbitragem42 que lanou mo de toda experincia anterior para sua concreo. Todavia, muito embora exista grande euforia em abordar as inovaes trazidas pelas Convenes de Haia, h tambm certa dose de ceticismo e realismo no seu recebimento pelos internacionalistas. Uma das mais fortes crticas que se faz s festejadas Convenes que, muito embora tenha sido tratada como um fim
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Havia uma forte proposta americana no sentido de constituir um Tribunal Arbitral Permanente com fora obrigatria. Neste sentido, ver WILSON, George Grafton. Handbook of International Law. St. Paul: West Publishing Company, 1910. 36 Cf. BARCLAY, 1917, p. 52 37 Hoje, so 122 membros signatrios das Convenes. 38 Segundo Sir H. Erle Richards (1891, p.15): "The ratification of that Convention was in itself a striking proof of the increased desire of the Powers to refer their differences to arbitration, and equally striking are the facts that after the ratification more than a hundred treaties of arbitration were signed between the Powers, and that since that time such treaties have become almost a matter of course." 39 Arts. 15 ao 19 da Conveno de 1899; Artigos 37 ao 40 da Conveno de 1907; com poucas diferenciaes entre as redaes de ambos. 40 Arts. 30 a 57 da Conveno de 1899; Arts. 51 a 90 da Conveno de 1907. 41 Em sua obra The Two Hague Conferences and their contributions to international law, de 1908, William Hull descreve com preciso esta evoluo do processo arbitral e sua compilao: The few rules of 1899 for the procedure of international commissions of inquiry were so developed and increased in 1907 that a complete code of ready-made rules is available at all times for the guidance of those commissions, no matter how suddenly they may be called upon to operate, or how important and delicate the questions which they may be asked to investigate. These rules are based upon experience in the case of the Hull Fishermen, or the Dogger Bank, and are confidently expected to facilitate a resort to commissions of inquiry as a means of avoiding warfare. (HULL, 1908, p. 492) 42 Nesse sentido: The work in international law at these conferences concerned the normalization of the procedure of international law. The most important of the Hague Conventions deals with the peaceful settlement of international disputes. (NIPPOLD, 1923, p.14)

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possvel s guerras atravs da paz, no havia um carter verdadeiramente cogente e obrigatrio em sua admisso. Estas convenes limitavam-se a platnicas recomendaes ou puramente a obrigaes de fundamentao moral apenas43 (NIPPOLD, 1923, p.16). Os Estados no se comprometeram atravs do uso da arbitragem obrigatria, limitando-se ao reconhecimento das arbitragens facultativas sob a gide de uma Corte que, em verdade, tratava-se de uma lista de nomes indicados pelos pases. Alm disso, com o advir da primeira Guerra Mundial44 entre outros conflitos menores45 imediatamente posteriores instaurao da Corte Permanente, fez com que se derrusse tambm a crena cega dos pacifistas de que a arbitragem poria fim aos conflitos blicos (OPPENHEIM, 1923, p.25)46. No se pode aduzir, porm, ante tal contexto blico, numa completa falha dos objetivos das Convenes de Haia em assegurar a paz. Alm de servirem como grande frum de discusso dos Estados para soluo de litgios internacionais reafirmando a posio da arbitragem internacional e compilando diversas normas esparsas na praxis sobre o instituto, pode-se afirmar tambm que as Convenes de Haia foram passo significativo na caminhada para a justia internacional permanente. Os projetos e discusses acerca de um tribunal permanente que ocorreram no perodo e durante as Convenes foram posteriormente utilizados nos debates para a criao de uma Corte Permanente de Justia dissociada de uma lista de rbitros. Em retrospectiva, a importncia histrica das Convenes de Haia est na idia que serviram como ponto de partida para projetos mais ambiciosos de justia internacional visando a adjudicao, em oposio arbitragem (SPIERMANN, 2005, p. 4). Ademais, o insucesso das Convenes em manter absolutamente a paz levou os prprios internacionalistas e pacifistas a refletirem sobre o papel da arbitragem no sistema jurdico em que inserido. A concluso da cincia jurdica quanto arbitragem, desta maneira, foi consider-la mais apropriada para dirimir determinados casos, que no versassem sobre questes fundamentais da prtica dos pases 47. Concluiu-se que as arbitragens possuem um escopo e um fim prprio, estando aptas e sendo melhor adaptadas a determinados tipos de controvrsias (BROWN, 1917, p.89). Assim, atravs das Convenes da Paz de Haia, o uso da arbitragem internacional veio positivado e regulado, ainda que inicialmente. Esta positivao, este fenmeno de cristalizao da experincia jurdica uma resposta imediata ao desenvolver da arbitragem internacional ao longo do sculo XX, o que, por si s, demonstra a relao direta entre o carter poltico e tambm de que maneira vem incorporada nos movimento jurdicos da comunidade internacional todo o desenvolver de um instituto atravs de um determinado perodo histrico. Dessa maneira, pode-se falar que as Convenes de Haia so o maior indicativo do papel de preponderncia que ganhou o instituto da arbitragem internacional durante sculo XIX. Comparada em relao a algumas geraes anteriores, a arbitragem foi uma fora estabelecida que ganhou diariamente mais fora e influncia 48 (OPPENHEIM, 1923, p.26), A experincia jurdica que consolidou-se de forma cabal nas Convenes de Haia de 1899 e 1907, tornando a arbitragem internacional a soluo judiciria de controvrsias do sculo passado, origem da composio de tribunais permanentes que hoje vicejam na comunidade internacional.

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Do original: These conventions confine themselves to a platonic recommendation or to a purely fundamental obligation of moral significance only. 44 Nesse sentido: The second great truth revealed by the Great War is that there exists between the nations of Europe a profound divergence of views concerning international rights and obligations both in time of peace and war (BROWN, 1917, p. 85). 45 A ttulo de exemplo, pode-se citar a Guerra Hispano-Americana (1898), a Segunda Guerra dos Boers (1899, 1902) a Guerra Russo-Japonesa (1904-1905), a Guerra talo-Turca (1912) e Guerra dos Balcs, (1912 e 1913). 46 Because a number of wars had been fought since the establishment of the Permanent Court, impatient pacifists were in despair and considered the institution of the Court of Arbitration a failure, whereas cynical pessimists triumphantly pointed to the fact that the millennium seemed to be as far distant as ever (OPPENHEIM, 1923, p.25) 47 These Arbitrations have been hailed by many as great triu mphs for peace under the assumption that they removed just so many possible causes of war. A closer study of the facts does not tend to confirm this point of view. It rather confirms the impression that Arbitration is essentially limited in its scope and functions(BROWN, 1917, p.89). 48 Do original: compared with some generations before, arbitration was an established force which daily gained more power and influence.

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5. CONSIDERAES FINAIS Buscou-se no presente ensaio traar uma retrospectiva histrica do desenvolvimento da arbitragem internacional ao final do sculo XVIII e por todo o sculo XIX evidenciando o papel desempenhado pelo instituto e pelas Convenes de Haia de 1899 e 1907 na cincia jurdica do perodo, bem como sua contribuio para a prxis jurdica internacional hodierna. Tendo o Tratado Jay (1794) como marco inicial desse movimento, percebe-se que a doutrina clssica comeava a apontar a arbitragem internacional como mtodo de soluo de controvrsias confivel e que respeitava os limites soberanos dos Estados, porquanto estes mesmos compunham a maneira de se resolver determinado litgio. Pode-se concluir que o carter voluntarista e malevel da arbitragem internacional, bem como o prestgio que o instituto ganhou aps seu uso no deslinde de contendas referentes Independncia (Tratado Jay, 1784) e a Guerra de Secesso (caso Alabama, 1872) americanas foram elementos propulsores do uso do instituto. Ante esse contexto, a arbitragem internacional comea a ser utilizada como mote dos pacifistas, sendo compreendida como um mtodo alternativo eficaz para os conflitos blicos. A fora do movimento foi recepcionada nos ordenamentos jurdicos de vrios Estados e em seus parlamentos, consubstanciando-se na forma de projetos de arbitragem internacional compulsrio. O prolfero uso da arbitragem internacional durante a extenso do sculo XIX (so 173 casos de 1794 a 1900) consolida-a como mtodo de resoluo pacfica de controvrsias entre Estados. Pode-se falar numa evoluo do instituto na medida em que os rbitros no so mais chefes de Estado ou representantes diplomticos dos pases litigantes (comisses mistas), mas sim especialistas de direito internacional elencados pelas partes. Alm disso, o grande nmero de casos lanando mo de diversos procedimentos arbitrais criou um arcabouo jurdico de procedimentos arbitrais que seria posteriormente utilizado nas Convenes de Soluo Pacfica de Controvrsias de Haia. Formava-se, pois, nestas Convenes, um verdadeiro compndio de processo arbitral, numa cristalizao em grandes tratados internacionais de toda uma experincia jurdica fermentada durante um sculo. As Conferncias da Paz de Haia de 1899 e 1907 so o brotar epidrmico deste fervilhar de idias e prticas ao longo do sculo XIX. Reafirmando a importncia da arbitragem internacional e constituindo uma Corte de arbitragem, as Convenes foram, outrossim, a semente de um movimento de judicializao do direito internacional que se estendeu pelo sculo XX. Nesse sentido, o revisitar histrico e o entendimento das lgicas jurdicas que permeiam o perodo vem a contribuir de forma inconteste no apenas para uma percepo da cincia jusinternacionalista do perodo, mas igualmente para a compreenso do repisar e do sedimentar de um importante instituto jurdico do direito das gentes que ainda hoje se encontra presente e largamente utilizado na dinmica da comunidade internacional.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACCIOLY, Hilbrando. Manual de Direito Internacional Pblico, 13. ed., So Paulo: Saraiva, 1998 ANZILOTTI, Dionsio. Corso di Diritto Internazionale. Volume Primo. 3.ed. Padova: Cedam 1964. p. 44. ARNOLDSON, Klas Pontus. Pax Mundi: A concise account of the progress of the movement for peace by means of arbitration, neutralization, international law and disarmament . London: Swan Sonnenschein & Co, 1892. BARCLAY, Sir Thomas. New Methods Of Adjusting International Disputes And The Future . London: Constable & Company Ltd, 1917. BROWN, Philip Marshall. International Realities. New York: Charles Scribner's Sons, 1917 BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 5.ed. Oxford: Oxford University Press, 1998. CARD, Edgard Rouard de. L'arbitrage international dans le pass, le prsent et l'avenir, Paris: A. Durand et Pedone-Lauriel Editeurs, 1877. HAIA, Conveno para Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais, 1899. HAIA, Conveno para Soluo Pacfica De Controvrsias Internacionais, 1907. DREYFUS, Ferdinand. L'Arbitrage international. Paris: Calmann Lvy diteur, 1892. DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. HUDSON, Manley O. The Permanent Court of International Justice 1920-1942. New York: The Macmillan Company, 1943. HULL, William I. The Two Hague Conferences and their contributions to international law. Boston, Ginn & Company, 1908. LA FONTAINE, H. Pasicrie: Histoire Documentaire des Arbitrages Internationaux . Berne: Imprimerie Stampeli & Cie, 1902. LANGE. Christian L. Histoire de l'Internationalisme. Vol. I. New York: G.P. Putnams Sons, 1919. MANNONI, Stefano. Relazioni Internazionali. In: FIORAVANTI, Maurizio. Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto. Roma: Laterza, 2002, p. 206-245. MORELLI, Gaetano. Nozioni di Diritto Internazionale. 7a. Ed. Padova: CEDAM, 1967. NIPPOLD, Otfried. The Development of International Law After the World War . Oxford: Clarendon Press, 1923. OPPENHEIM, Lassa. International Law, a Treatise, New York: Longmans Green and Co, 1921. OPPENHEIM. Lassa. The Future of International Law. Oxford: Clarendon Press, 1921. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, Carta de So Francisco, 1945. POLITIS, Nicolas. La Justice Internationale. Paris: Librairie Hachette, 1924. RICHARDS, Sir H. Erle. The Progress of International Law and Arbitration . Oxford: Clarendon Press, 1891. RICHET, Charles. Le guerre e la Pace. Studi sullarbitrato internazionale. Napoli: Colonnese editore, 1899. SCELLE, Georges. Le Pacte des Nations et sa liaison avec Le Trait de Paix . Paris: Recueil Sirey, 1919. SPIERMANN, Ole. International Legal Argument in the Permanent Court of Internacional Justice . New York: Cambridge University Press, 2005. VATTEL, Emmerich de. O Direito das Gentes. Iju: Editora Uniju, 2008. VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Publico. 4. Ed. Madrid: Ed. Aguilar, 1961. Traduo: Antonio Truyol y Serra.

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A EUROPA, O DIREITO E A DIVERSIDADE: A CONSTRUO DA INTEGRAO JURDICA EM NMEROS. LUCAS DANIEL CHAVES DE FREITAS RESUMO Este trabalho objetiva analisar as condicionantes de obedincia normativa comunitria europeia, por meio do exame das Aes por Incumprimento (AI) e as Questes Prejudiciais (QP), no perodo de 1999 a 2008. Estatisticamente, utilizando o ndice de correlao de Spearman, relaes significativas diretas foram encontradas com os dados mdios de Populao, volume de comrcio com os demais pases do bloco e PIB; e relaes significativas inversas com os dados da dcada de crescimento do volume de comrcio com outros pases da UE e crescimento do PIB. Quanto ao crescimento demogrfico, foi encontrada relao significativa somente com as AIs. Verificou-se, ainda, a tendncia de pases euroentusiastas a violarem mais a normativa europia que os eurocticos. Palavras-chave: Direito Comunitrio; Cumprimento; Aes Comunitrias.
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Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia. Ps-graduando em Direito Eleitoral pela Escola Superior da Advocacia e pelo Centro Universitrio de Braslia. Assessor junto ao Tribunal Superior Eleitoral.

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INTRODUO: A DEFESA DO DIREITO COMUNITRIO E A INTEGRAO REGIONAL Il faut sans cesse le rappeler, c'est en s'appuyant sur le droit, autour de valeurs communes, que l'Europe a choisi l'union et gagn la paix. Le rapport au droit est mme consubstantiel du projet politique europen. Tout d'abord, la Communaut est une cration de droit. Jos Manuel Duro Barroso2 indubitvel que a globalizao um fenmeno generalizado e de aspectos cada vez mais profundos nesse incio do sculo XXI. Com a 2 Guerra Mundial, o conceito de soberania tornara-se obsoleto. A Europa, em particular, reorientou-se dentro da bipolaridade, vendo na unio uma via para manter e ampliar sua influncia mundial. A formao de regramentos supranacionais sua grande inovao, intensificando um processo de multiplicao das fontes normativas e levando a um pluralismo jurdico, em que convivem ordenamentos nacionais muitas vezes conflitantes e a realidade do bloco. Para a compreenso de como um renovado sistema jurdico pode atuar como propulsor do processo de integrao decidiu-se examinar a situao corrente do Direito Comunitrio. Ao focar esse sistema at hoje mpar na histria em termos de resultados se quer desvendar as principais dificuldades que surgiram e as solues criadas, partindo do pressuposto que exatamente nas divergncias transparecem os fatores que a fortalecem ou a prejudicam. Para tanto, far-se- uma anlise dos dados judiciais do Direito da UE, contrastando-os com diversos fatores dos Estados-membros e indicando as principais influncias na melhor ou pior cooperao com o Direito Comunitrio. O desafio permanente da empreitada supranacional , sem dvida, dar efetividade aos mandamentos da Alta Autoridade para os Estados-partes. Essa uma preocupao que permeia todos os tratados constitutivos da Unio Europeia e reformas posteriores. Nesse estudo, objetiva-se uma anlise estatstica dos conflitos entre as normativas da UE e as legislaes nacionais, com o propsito de compreender as diferenas verificadas na aplicao do Direito Comunitrio conforme os condicionamentos polticos, sociais e econmicos de cada membro. A meta compreender a importncia dessas disparidades, visando a entender o papel do Direito na formao desse constructo avanado que a Unio Europeia. Na busca por uma fonte comum a todos os membros da UE para caracterizar os conflitos na aplicao do Direito Comunitrio, decidiu-se eleger dois mecanismos de salvaguarda de extrema importncia: a Questo Prejudicial e a Ao de Incumprimento. So os dois principais procedimentos de imposio da ordem comunitria sobre os Estados-partes: aquele previsto no artigo 267 e este presente nos artigos 258 e 259 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE). O perodo de tempo analisado de uma dcada, indo de 1999 a 2008. O exame das concluses interdisciplinar, envolvendo Direito, Relaes Internacionais, Geopoltica, Estatstica e Histria. Os valores so oriundos dos Relatrios Anuais da Comisso Europeia sobre a Aplicao do Direito Comunitrio e dos relatrios anuais do Tribunal de Justia da Unio Europeia (antigo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias). De pronto, necessrio ressalvar que nesse perodo a Unio Europeia passou por duas expanses considerveis (2004 e 2007), que alteraram profundamente a situao da Comunidade. Ressalvas especficas sobre os dados sero feitas quando necessrio.

1. 1. QUESTES PREJUDICIAIS E AES POR INCUMPRIMENTO: EVOLUO E ANLISE GERAL As Questes Prejudiciais (QP) so a principal via de participao dos particulares na imposio do Direito Comunitrio. permitida a apresentao de um reenvio prejudicial ao TJUE quando um juiz se deflagrar com um caso cuja soluo envolva a interpretao desse Direito. O levantamento aqui apresentado envolve

Discurso de inaugurao do novo prdio do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, em 04 de dezembro de 2008. Consultado em 18/03/2010. Disponvel em europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/08/680&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLa nguage=fr

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os dados referentes a todas as Questes Prejudiciais de 1999 a 2008 por pas. As fontes dos dados foram os relatrios oficiais anuais do TJUE. Sua evoluo total representada graficamente abaixo.

Grfico 1 Nmero total de Questes Prejudiciais nos pases da UE por ano 1999 a 2008 J a Ao por Incumprimento (AI) tem sempre no seu polo passivo um pas acusado de descumprimento da normativa comunitria. Para efeitos do presente estudo, importante rememorar as trs fases processuais envolvidas: fase pr-contenciosa, fase contenciosa propriamente dita e a fase da sano por menosprezo. A primeira inicia-se quando a Comisso usa de seus poderes investigatrios (por sua prpria iniciativa ou para apurar denncias de outros membros ou de interessados) e decide pelo envio da notificao ao Estado em incumprimento. Caso a situao no seja solucionada, a Comisso remete ao infrator um Parecer, pormenorizando fatores que podero embasar uma futura ao. Se, ainda assim, a questo permanece irresoluta, a Comisso pode deduzir ao ao TJUE, dando incio fase contenciosa. Se o Estado acusado for considerado culpado, deve adequar-se ao acrdo, sob pena de reapresentao por descumprimento (artigo 260 do TFUE) e a estipulao de uma sano pecuniria3. Abaixo, os totais graficamente representados. Sob o ttulo fase pr-judicial esto as notificaes, os pareceres e as aes encaminhadas pela comisso para o TJUE. Sob o ttulo fase judicial esto as aes efetivamente aduzidas, tanto pela Comisso como pelos Estados, lembrando que no necessariamente todas as aes encaminhadas pela Comisso so efetivamente apresentadas haja vista a perenidade em todo o processo da conciliao. Incluem-se tambm as aes sob o artigo 260 do TFUE. Por fim, sob a rubrica Aes Julgadas constam os feitos apreciados pelo TJUE e resultado.

Grfico 2 Estatsticas totais das Aes por Incumprimento na UE por ano 1999 a 2008 Para a compreenso do impacto das condicionantes de cada Estado no seu desempenho perante o TJCE foram eleitas as principais grandezas mensurveis dos desnveis entre os Estados-membros. Os fatores comparativos escolhidos podem ser classificados em dois grandes grupos: dados de porte do pas e dados de crescimento do pas de 1999 a 2008. Quanto ao porte, as variveis so territrio, populao mdia no decnio, Produto Interno Bruto (PIB) mdio no decnio e volume mdio de comrcio com a UE no

Uma nota especfica deve ser feita acerca das Reapresentaes por Incumprimento. Se a Ao por Incumprimento um processo grave, a sano de menosprezo do acrdo gravssima. Significa no s que o Estado ignorou o Direito Comunitrio, como insiste em seu erro, apesar das determinaes do TJUE, ameaando a prpria estrutura comunitria. 3 A sano de menosprezo de procedimento idntico da ao por incumprimento, objetivando agora provar o descumprimento do Acrdo e resultando em sano pecuniria fixa ou progressiva, sendo, inclusive apresentada pelas estatsticas do TJUE em conjunto.

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decnio.4 J quanto ao crescimento de 1999 a 2008 as grandezas analisadas foram os crescimentos demogrfico, do PIB e do volume de comrcio com a UE, bem como a variao da viso da populao sobre Instituies da UE. As estatsticas de rea, populao, PIB e volume de comrcio foram retiradas da base de dados da Eurostat, o escritrio de estatsticas oficial da UE.5 J os dados acerca da viso da populao sobre as instituies so oriundos do Eurobarmetro, a pesquisa peridica realizada pela Comisso Europeia desde 1973 para verificao da evoluo da opinio pblica acerca de vrios aspectos da integrao. Para a construo das comparaes foi utilizado o Coeficiente de Correlao de Spearman. 6 Tal coeficiente um ndice que varia de -1 a 1, indicando a intensidade da relao entre as duas medies. Valores prximos a 1 indicam uma associao forte e positiva, ou seja, o aumento de um acompanha o aumento do outro. J um valor prximo a -1 indica uma associao negativa, indicando que o aumento de um implica na diminuio do outro. Aos valores de correlao no significativa adotou-se a nomenclatura n.s.. A Tabela 1 traz os resultados da correlao de Spearman do nmero de Questes Prejudiciais no perodo de 1999 a 2008 com as variveis relacionadas ao porte do pas. Os dados mostram que a Populao, o PIB e o Volume de comrcio com os pases da UE apresentaram coeficientes de correlao significativos e de valor positivo, indicando que o nmero de QPs e de AIs so maiores nos pases em que o porte demogrfico, econmico e de integrao comercial com a UE maior. Tanto a rea quanto a viso positiva das instituies da UE no apresentaram significncia, sendo ento considerados fatores que no influenciam no nmero de QPs e AIs. Tabela 1: Correlao das caractersticas dos pases da UE com o quantitativo de QPs e AIs 7 Ao Analisada Questes Prejudiciais Notificaes Pareceres Aes por Aes encaminhadas Incumprimento Corte Aes Apresentadas Procedncia Improcedncia Populao 0,674 0,505 0,491 0,492 0,516 0,537 0,602 PIB (bilhes ) 0,8863 0,6990 0,6844 0,7210 0,7175 0,7507 0,8214 Volume de comrcio com os pases da UE 0,8567 0,6160 0,6172 0,6684 0,6634 0,6888 0,7160

4 Para pases com ingresso na Unio Europia em 2004, todos os dados correspondem ao perodo de 2004 a 2008. 5 A Eurostat um rgo vinculado Comisso Europia existente desde 1953, cujo papel obter informaes sobre os membros em todas as reas de interesse para a integrao. Mais informaes esto disponveis em http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/about_eurostat/corporate/introduction. 6 O Coeficiente de Correlao de Spearman um valor que varia de -1 a 1, indicando a intensidade da relao entre as duas medies. Ele vem associado ao resultado de um teste de significncia, cuja hiptese inicial de que no existe associao entre as variveis. Valores de significncia menores que 0,05 indicam uma associao significativa. Aos valores de correlao no significativa, ou seja, p>0,05, adotou-se a nomenclatura n.s. Uma explicao simplificada pode ser encontrada em PRAZERES FILHO, Jurandir; VIOLA, Denise Nunes; LIMA, Vernica Maria Cadena. Uso do teste de aleatorizao para verificar existncia de correlao entre duas variveis, acessado em 06/11/2009 e disponvel em http://74.125.95.132/search?q=cache:As6mAY8OnpAJ:emr11.de.ufpe.br/cd/trabalhos/T281.pdf+USO+DO+TESTE+D E+ALEATORIZAO+PARA+VERIFICAR+EXISTNCIA+DE+CORRELAO+ENTRE+DUAS+VARIVEIS &cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br; bem como no artigo da agncia britnica de desenvolvimento MATHEMATICS IN EDUCATION AND INDUSTRY Spearman`s rank correlation, acessado em 06/11/2009 e disponvel em www.mei.org.uk/files/pdf/Spearmanrcc.pdf. Para mais informaes, ver CONNOVER, Weillian J.. Practical Nonparametric Statistics. New York: Wiley, 1980. 7 Correlaes calculadas com o coeficiente de correlao de Spearman. As caractersticas de populao, PIB, Viso Positiva e Volume de Comrcio foram contabilizadas como valor mdio dos ltimos 10 anos (1999 a 2008). Correlaes no significativas, considerando a significncia de 0,05 (5%) como parmetro, so indicadas por n.s.. Dados das Questes Prejudiciais e Aes por Incumprimento oriundos dos relatrios anuais da Comisso sobre a Aplicao do Direito Comunitrio (Notificaes, Pareceres, Aes Encaminhadas Corte) e dos relatrios anuais do Tribunal de Justia da Unio Europia (Aes Apresentadas, Procedncia, Improcedncia). Dados de Populao, PIB, Volume de Comrcio e rea oriundo das estatsticas do Eurostaat. Dados de Viso Positiva das Instituies da UE oriundos dos relatrios Eurobarmetro, coleta de outono.

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Ao Analisada Questes Prejudiciais Notificaes Pareceres Aes encaminhadas Corte Aes Apresentadas Procedncia Improcedncia

rea (Km) 0,4672 0,3780 (n.s.) 0,3222 (n.s.) 0,3551 (n.s.) 0,3752 (n.s.) 0,3769 (n.s.) 0,5066

Aes Incumprimento

por

Viso Positiva das Instituies da UE (%) -0,3615 (n.s.) -0,1301 (n.s.) -0,0603 (n.s) -0,0173 (n.s.) -0,0251 (n.s.) -0,0262 (n.s.) -0,1333 (n.s.)

A Tabela 2 traz os resultados da correlao de Spearman do nmero de Questes Prejudiciais e de Aes por Incumprimento no perodo de 1999 a 2008 com as variveis relacionadas ao crescimento do pas nos ltimos 10 anos. Os resultados indicam que o crescimento do PIB e do Volume de comrcio com os pases da UE tem uma correlao significativa e negativa com as QPs e AIs. Para esses, pode-se concluir que quanto maior for o crescimento destas variveis menor ser o nmero de QPs e AIs. O crescimento da populao correlaciona-se positivamente apenas com o nmero de AIs, significando que os pases que mais cresceram em termos demogrficos foram os que mais tiveram AIs. Em relao ao crescimento da viso positiva das instituies da EU, no houve correlao significativa. Tabela 2: Correlao das caractersticas de crescimento dos pases da UE com o quantitativo de Questes Prejudiciais e Aes por Incumprimento. 8 Ao Analisada Crescimento da Crescimento do PIB Populao (bilhes ) 0,3404 (n.s.) -0,7339 Questes Prejudiciais 0,6612 -0,7070 Aes por Notificaes Incumprimento 0,6624 -0,6706 Pareceres Aes encaminhadas 0,6617 -0,6592 Corte 0,6564 -0,6533 Aes Apresentadas 0,5985 -0,6503 Procedncia 0,5414 -0,7391 Improcedncia Ao Analisada Crescimento do Volume de comrcio com os pases da UE -0,5029 -0,7558 -0,6844 -0,6962 -0,6842 Crescimento da Viso Positiva das Instituies da UE (%) 0,26948 n.s. 0,31685 n.s. 0,32921 n.s. 0,37364 n.s. 0,34102 n.s.

Questes Prejudiciais Aes por Notificaes Incumprimento Pareceres Aes encaminhadas Corte Aes Apresentadas
8

Correlaes calculadas com o coeficiente de correlao de Spearman. As caractersticas de crescimento de populao, PIB e Volume de Comrcio foram contabilizadas nos ltimos 10 anos (1999 a 2008). Correlaes no significativas, considerando a significncia de 0,05 (5%) como parmetro, so indicadas por n.s.. Dados das Questes Prejudiciais e Aes por Incumprimento oriundos dos relatrios anuais da Comisso sobre a Aplicao do Direito Comunitrio (Notificaes, Pareceres, Aes Encaminhadas Corte) e dos relatrios anuais do Tribunal de Justia da Unio Europia (Aes Apresentadas, Procedncia, Improcedncia). Dados de Populao, PIB, e Volume de Comrcio oriundo das estatsticas do Eurostaat. Dados de Viso Positiva das Instituies da UE oriundos dos relatrios Eurobarmetro, coleta de outono.

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Procedncia Improcedncia

-0,6084 -0,6962

0,27693 n.s. 0,38221

A partir dos dados disponveis, vrios padres podem ser detectados. Na seo seguinte aprofundaremos a avaliao dos resultados, na busca dos principais padres de influncia no desempenho dos pases quanto ao respeito da normativa comunitria.

2.

2. A DEFESA DO DIREITO COMUNITRIO E SEUS PADRES DE VIOLAO

Esta seo dedicada a uma anlise mais profunda dos padres do segmento anterior, pontuando os mitos e verdades acerca das dificuldades da integrao europeia so confirmados ou no. De incio, de se destacar que certos resultados so contrrios ao senso comum e reforam a necessidade de um sistema slido que garanta a eficcia do DC. De modo auxiliar, fica claro que o melhor instrumento para a cooperao est na obteno de efetivos benefcios com o fortalecimento do bloco. 2.1 A efetividade e importncia dos mecanismos judiciais Uma primeira observao que salta aos olhos o padro de crescimento das Questes Prejudiciais. perceptvel que o nmero de reenvios est em transio para um novo patamar padro, refletindo os impactos no s da proliferao legislativa da UE, mas tambm do ingresso dos novos pases. Essa ainda uma tendncia que se ampliar os padres de reenvio dos novos membros ainda distam dos h mais tempo integrados. Ainda sobre as QPs, o fator tempo tem tido significativa melhora, dentro do esforo do Tribunal transfigurado em sua ampliao. Ainda assim, a mdia de durao no ano de 2008 foi de quase 17 meses, uma demora considervel (TJUE, 2009: 94). Quanto s Aes por Incumprimento, em geral, um alto nmero de notificaes reflete-se, no ano seguinte, na categoria de Pareceres e, no segundo ano, nas Aes Corte. Os dados deixam transparecer a larga utilizao da fase pr-contenciosa como meio de resoluo dos conflitos surgidos. Alguns pases tendem a utiliz-la em maior grau do que outros, mas todos resolvem grande parte de seus casos antes de se tornarem processos. Uma grande justificativa para tal comportamento est no que Joo Mota de Campos chama de gravidade do processo a influncia que ostentar nveis altos de violao tem perante os demais membros e a imagem internacional do Estado.9 A tendncia, similitude das QPs, de alta, o que se justifica pelas mesmas razes. O fator tempo tambm uma varivel importante a diminuio do tempo mdio de uma Ao por Incumprimento diminuiu em quatro meses desde 2004, mas continua sendo de considerveis 17 meses (TJUE, 2009: 94). A mora pode ser bastante interessante, j que sanes diretas so possveis somente no procedimento do artigo 260 do TFUE. Os dados relativos aos resultados dos processos intentados no TJUE tambm deixam claro que a possibilidade de um Estado ser bem sucedido em uma ao bastante reduzida. O percentual de sucumbncia vai de uma taxa mnima na srie histrica de 80,3% (ano de 1999) at uma taxa mxima de 96,8 % (ano de 2002). A tendncia do TJUE a acatar o ponto de vista da Comisso aplaudida por uns e criticada por outros, mas talvez seja a grande responsvel pela ampliao de competncias da UE e a formao do arranjo jurdico original do DC.

Porque grave , para um Estado, ver-se submetido ao julgamento de uma instncia jurisdicional e acusado perante os seus parceiros e perante a opinio pblica da Comunidade, de falta de respeito dos compromissos que livremente assumiu. Para evitar a gravidade desta situao e impedir o ressentimento que, inevitavelmente, afectaria os Estadosmembros nas suas relaes bilaterais, o Tratado confiou Comisso a competncia para ela prpria assumir a responsabilidade pela instaurao e conduo da ao judicial; e tambm por isso que a tramitao do processo comporta uma fase pr-contenciosa em que, atravs de um dilogo com a Comisso, o Estado arguido tem possibilidade: quer de justificar (ou pelo menos de explicar) o seu comportamento, de forma a permitir Comisso delimitar com rigor o objecto do diferendo jurdico; quer, aps ter sido convencido pela Comisso da ilegalidade do seu comportamento, de emendar a mo, repondo a legalidade violada e evitando assim sentar-se embora simbolicamente no banco dos rus do Tribunal de Justia. (CAMPOS; CAMPOS, 2002: 210).

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2.2 Influncia do Porte: o destaque da questo econmica A lgica por trs da anlise dos dados absolutos de Territrio, Populao, PIB, volume de comrcio e viso positiva das Instituies da UE simples. Espera-se que um pas com maior extenso tenha dificuldades para implementar o acervo comunitrio, e que uma populao e economia maiores repercutam em maior nmero de relaes com incidncia do DC. Por fim, estima-se que pases mais favorveis UE tendam a cooperar com suas determinaes e usar mais seus mecanismos. Todavia, nem sempre as propores convergem. Conforme demonstrado pela correlao de Spearman, o Territrio e a Viso Positiva da UE no apresentaram relao significativa com as variaes de QPs e AIs. Apesar da ausncia de correlao eminente, as tendncias verificadas se coadunam com as expectativas supra expostas quanto rea. J quanto viso positiva, foi encontrada tendncia inversa. A avaliao da repercusso estatstica da Viso Positiva da UE problemtica devido forma de aferio de seu contedo a opinio da populao flutua consideravelmente e no acurada o suficiente para determinar relaes estatsticas relevantes. J em relao aos fatores populao, volume de comrcio com o bloco e PIB a tendncia progressivamente mais significativa nessa ordem. A populao apresentou correlao significativa e direta com QPs e AIs, em especial com QPs. O resultado esperado claro que uma populao maior permite um maior nmero de agentes envolvidos no processo de integrao, gerando um aumento no nmero de QPs. A variao das QPs e AIs tambm direta com o volume de comrcio, o que se espera sob a lgica de que um maior volume de comrcio com pases do bloco representa um maior nmero de relaes submetidas ao Direito Comunitrio. A relao apresentada de altssima intensidade com as QPs (coeficiente de 0,8567), e menor em relao s AIs (0,7160). As maiores cifras de correlao dentre as medidas de porte do pas so aquelas referentes ao PIB, revelando que a integrao continua amplamente como um processo econmico. No h grandes surpresas quanto s tendncias gerais de violao no conjunto dos pases da Comunidade. Todavia, significativo que as variveis de maior correlao ainda sejam o PIB e o volume de comrcio dos pases envolvidos, bem superiores aos dados demogrficos, demonstrando que a integrao europia ainda um fenmeno destacadamente econmico. So significativos tambm os padres dos pases que divergem das mdias pela maior ou menor utilizao das Questes Prejudiciais. Em todas as variveis analisadas com significante ndice de correlao divergem, por menor utilizao do reenvio, Reino Unido e Frana, tambm figurando com relativa frequncia a Espanha; j com maior utilizao sempre figura a ustria, e com relativa frequncia Pases Baixos e Blgica. J quanto as Aes por Incumprimento, Alemanha e Reino Unido sempre constam acima da mdia quanto a no-sucumbncia, enquanto sempre constam com piores desempenhos Luxemburgo e Grcia, a que se adicionam com relativa frequncia Portugal, ustria e Blgica. Poderamos conjecturar que a superutilizao das questes prejudiciais na ustria e na Blgica podem ser uma resposta ao descumprimento da normativa comunitria, o que levaria os particulares interessados a buscarem no TJUE um pronunciamento favorvel que revertesse a violao. Nesse sentido, tambm peculiar que aqueles que menos utilizem o instituto sejam em geral aqueles de melhor desempenho perante o TJUE. 2.3 Influncia do Crescimento: maiores benefcios, maior cooperao Os resultados mais surpreendentes so aqueles oriundos da anlise dos fatores de crescimento dos pases. Objetivou-se, nessa seo, correlacionar o desempenho histrico do crescimento populacional, econmico e de volume de comrcio com as Questes Prejudiciais e Aes por Incumprimento, bem como as variaes da opinio positiva dos cidados sobre as instituies da UE. Esperava-se encontrar correlaes positivas com todos os fatores, exceo da relao entre viso positiva sobre as instituies da UE e aes por incumprimento. Todavia, a nica medida que correspondeu, limitadamente, s expectativas foi o crescimento demogrfico, relacionado diretamente com o nmero de AIs. No foi encontrada correlao significativa entre a variao da viso positiva com qualquer dos instrumentos de defesa da norma comunitria, como tambm no se encontrou relao entre populao e o nmero de Questes Prejudiciais.

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J quanto ao crescimento do PIB e do Volume de comrcio, a correlao encontrada foi surpreendentemente a inversa. Pases que lograram maior crescimento tendem a realizar menor nmero de reenvios e a apresentar menores ndices de sucumbncia perante o TJUE. Uma primeira observao diz respeito existncia de correlao do crescimento da populao com as Aes por Incumprimento e no com as Questes Prejudiciais. A ampliao da populao gera dificuldades para a aplicao da normativa comunitria, o que justificaria a relao direta. J a ausncia de ligao com o crescimento da populao pode refletir o fato de no serem todos os indivduos que acessam os mecanismos da integrao. Tratar-se-ia, em verdade, de repetio do comentrio j feito acerca da integrao como fenmeno ainda predominantemente econmico. O impacto do crescimento demogrfico no sentido direta e imediatamente na esfera de agentes econmicos, e so esses os agentes relacionados com o processo econmico que utilizam os mecanismos de reenvio diretamente. Tais grupos no so proporcionais ao tamanho da populao, e sim aos fatores de produo. Uma segunda observao diz respeito relao inversa do crescimento do PIB e do volume de comrcio com as aes e reenvios. O aumento do nmero de AIs e QPs pode indicar tendncia dos pases a protegerem seus mercados nacionais, sob quaisquer subterfgios, quando se encontram diante de situaes econmicas mais difceis. J quando usufruem maiores benefcios da integrao, os Estados estariam inclinados a cooperar com a UE. Existe, tambm, uma ligao em espelho entre as violaes normativa comunitria e o uso do reenvio. Os cidados utilizaram a Questo Prejudicial como modo de participao ativa na integrao, apontando situaes de rompimento da ordem comunitria e, como tal, fortalecendo a homogeneidade de sua aplicao. So exemplos de maiores violadores e, como tal, maiores usurios do reenvio, a Itlia e a Espanha; e, como melhores cumpridores, Reino Unido e os Pases Nrdicos. 2.4 Inexistncia do Gradiente Norte-Sul Alegam alguns estudiosos existir um gradiente norte-sul quanto ao cumprimento das determinaes da Unio Europeia (Ex.: HARTLEY, 1999:119). Significaria que haveria uma tendncia de maiores descumprimentos s normativas no sentido meridional. As estatsticas, contudo, no corroboram a alegao. Em uma leitura geral, os pases mais ao Norte posicionam-se melhores no rol de obedincia, enquanto os pases mais ao sul ocupam as piores posies. Sem embargo, existem pases localizados ao norte da Comunidade que so mal avaliados no quesito aes corte. Abaixo, representao pictrica levando em considerao as condenaes no TJUE, que revela a existncia de leve tendncia que, entretanto, dista consideravelmente de ser uma regra, ainda que se exclua da anlise os novos membros do leste europeu. Na viso de Hartley, tal fato se deveria a condicionamentos culturais quanto lei e sua obedincia, tese que no compartimos. 10 Na verdade, tal gradiente reflete mais as diferenas econmicas entre os diversos membros da comunidade, tendendo as naes ao sul a terem piores dados econmicos e sociais que aquelas ao norte. significativo, todavia que pases como a Frana tenham um alto ndice de aes procedentes. Mesmo que se considere existir propriedade na tese do britnico, deve ser essa encarada como uma tendncia que frequentemente rompida para ambos os lados.

LEGENDA Mais de 80 aes procedentes Entre 80 e 50 aes procedentes Entre 50 e 30 aes procedentes Entre 30 e 10 aes procedentes Menos de 10 aes procedentes

10

This consistency proves that the rankings are not due to chance, but must reflect underlying factors, presumably culturally-conditioned attitudes towards the law (HARTLEY, 1999: 119). Traduo livre: Essa consistncia prova que as posies no se devem sorte, mas devem refletir fatores subtendidos, possivelmente condicionamentos culturais para com o cumprimento da lei.

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Figura 01 Representao cartogrfica do nmero de Aes por Incumprimento procedentes.

2.5 Europesmo e Euroceticismo Talvez a concluso mais curiosa que surge dos dados diga respeito ao contraste entre as tendncias unionistas e ceticistas, em especial as divergncias entre discursos e prticas. Como j mencionado, existe uma tendncia inversa entre viso positiva das instituies europias e quantidade de AIs. Tal situao fica mais clara se compararmos os totais de sucumbncias perante o TJUE e as mdias de viso positiva. Contrastando os dados abaixo e os totais de improcedncia, temos que, desconsiderando os novos membros, das seis posies inferiores em termos de descumprimento, cinco so de pases com viso positiva menor do que o total do continente (Dinamarca, Sucia, Finlndia, Pases Baixos e Reino Unido). De outro lado, os cinco campees em condenaes detm viso positiva maior que o total do continente (Itlia, Frana, Luxemburgo, Espanha e Grcia). Particularmente notvel o contraste entre Reino Unido e Dinamarca, tradicionalmente visto como antifederalistas, e Itlia e Luxemburgo, pases reconhecidos como incentivadores da integrao. Os dois primeiros detm excelentes taxas de adequao s determinaes comunitrias, e os dois ltimos esto geralmente entre os maiores infratores do DC. O posicionamento dos eurocticos e euroentusiastas se repetem nas outras anlises realizadas, surgindo uma possvel justificativa ao euroceticismo. Violaes de alguns se traduzem em prejuzo para os Estados cumpridores, que abrem seus mercados enquanto lhe so impostas barreiras. Tais membros, ao no verem a contrapartida de suas aes, tornam-se receosos de novos passos quanto integrao. Novamente, a questo da segurana jurdica no desenvolvimento de uma comunidade integrada se revela como fundamental estabilidade do processo de interdependncia.

Grfico 04 Mdia das vises positivas das instituies europias por pas membro, em ordem decrescente. CONCLUSO: O DIREITO COMUNITRIO E A EUROPA DO FUTURO Mas o tempo passa e a Europa demora no caminho em que j est profundamente engajada... Consegui deixar bastante claro que a Comunidade que criamos no tem o fim em si mesma? (...) As naes soberanas do passado no so mais o quadro em que podem resolver os problemas do presente. E a prpria Comunidade apenas uma etapa em direo s formas de organizao do mundo de amanh. Jean Monnet, no fim de suas memrias Um dos principais desafios na formao de um bloco internacional preservar a segurana jurdica a ele indispensvel. Remontando ao incio do processo europeu, a criao do ento TJCE visava proteo da norma comum estabelecida e a ser criada, demonstrando como o respeito ao Direito sempre foi uma preocupao do constructo europeu. Tendo em mente tal preocupao que os tratados originrios criaram mecanismos como a Questo Prejudicial e a Ao por Incumprimento, cujos poderes foram ampliados pela jurisprudncia do atual TJUE. Aproveitamos agora os subsdios fornecidos pelos dados dessas ferramentas para delinear as principais problemticas que demandam ateno para o fortalecimento dessa criativa Comunidade de Direito.

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Aponte-se, em primeiro lugar, a importncia da Questo prejudicial e da Ao por Incumprimento, refletida em seu constante crescimento na ltima dcada. Os institutos colmataram lacunas do Direito Comunitrio, garantindo sua estabilidade e desenvolvimento. Tambm significativo, no caso das Aes por Incumprimento, a ampla utilizao das etapas extrajudiciais e o alto nvel de procedncia das alegaes da Comisso Europeia perante o TJUE. Quanto s correlaes estatsticas, interessante notar que os fatores de maior influncia no nmero de procedimentos so econmicos. O sucesso da integrao nesse mbito inquestionvel, e o grande desafio do Direito Comunitrio inserir outras esferas sociais no processo de integrao. Tais esforos se refletem, por exemplo, no contedo de Direitos Fundamentais do Tratado de Lisboa, e nas mltiplas iniciativas de aproximao com os cidados da Comisso Europeia. Existe, ainda, uma interessante relao espelho entre um maior nmero de Aes por Incumprimento e maior nmero de Questes Prejudiciais, demonstrando uma importante atuao dos particulares em apontar eventuais aberturas do Direito Comum e aperfeioar o funcionamento da UE. No que compreende s estatsticas de crescimento, resta demonstrado a importncia dos benefcios da integrao como facilitadores da cooperao. Os Estados que se veem auferindo ganhos no projeto respeitam melhor as determinaes da Alta Autoridade. De outro lado, h uma tendncia negativa dos Estados que esto em dificuldades de sacrificar a interdependncia em nome de seus interesses. De novo, o TJUE surge como importante ator para evitar a fragmentao da normativa geral. Certos preconceitos tambm caem por terra na anlise da realidade dos nmeros. Ainda que tenham dificuldades para implantar o Direito Comum, muitas vezes naes taxadas pejorativamente de periferia apresentam nmero de sucumbncias perante a Comisso smile de naes mais centrais. Tambm no so verossmeis certas crticas a Estados menos entusiastas da integrao, no que se refora a aqui reiterada premissa da imprescindibilidade de segurana na queda de barreiras. Entusiasmo nem sempre significa cooperao, e garantir o cumprimento das obrigaes assumidas um excelente catalisador para o desenvolvimento da Europa. Por fim, a realizao desse exame somente refora o carter incrvel da jornada europeia e do feito daqueles que a imaginaram. Essas concluses se iniciam com uma sentena de um homem que soube compreender que uma das primeiras exigncias para uma unio sria, passvel de frutificar e gerar benefcios aos envolvidos, decidir qual a integrao desejada. O que mantm o progresso da estratgia continental , por um lado, a conscincia dos envolvidos da importncia da atuao conjunta e, por outro, o reconhecimento das diversidades, substituindo a noo de Uma Europa pela de Europas dessas diferenas que se poder erigir um modelo novo e criativo, apto a servir de via para o fortalecimento da Prosperidade, da Liberdade e da Democracia, tendo o Direito como via e a Justia como fim.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BHLKE, Marcelo. Integrao regional & autonomia do seu ordenamento jurdico. Curitiba: Juru, 2005. CAMPOS, Joo Mota; CAMPOS, Joo Luiz Mota. Contencioso Comunitrio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. ____________. Manual de Direito Comunitrio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004. COMISSO EUROPIA. Eurobarmetro. Pesquisas de outono de 1999 a outono de 2008. Acessadas em 01/10/2009. Disponveis em http://ec.europa.eu/public_opinion/index_en.htm. COMISSO EUROPIA. Relatrios Anuais da Comisso sobre o Controlo do Direito Comunitrio (1999-2008). Acessados em 01/10/2009. Disponvel em http://ec.europa.eu/community_law/infringements/infringements_annual_report_en.htm EUROSTAAT. Estatsticas de Populao, PIB, Volume de Comrcio e rea dos pases da Unio Europia. Acessadas em 01/10/2009. Disponveis em http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database HARTLEY, Trevor C.. Constitutional Problems of the European Union. Portland: Hart Publishing, 1999. HESSE, Joachim Jens. Constitutional Policy and Change in Europe: the Nature and extent of the Challenges. In: HESSE, Joachim Jens; JOHNSON, Nathan (orgs.). Constitutional Policy and Change in Europe. New York: Oxford University Press, 2005. p. 3-22 LANG, John Temple. The Common Market and Common Law . London: Lowe & Brydone, 1976. LIMA, Jos Antonio Farah Lopes de. Constituio europeia e soberania nacional. Leme: J. H. Mizuno, 2006. MONNET, Jean. Memrias A construo da unidade europia. Traduo de Ana Maria Falco. Braslia: Universidade de Braslia, 1986. OCAMPO, Ral Granillo. Direito Internacional Pblico da Integrao . Traduo de S. Duarte. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. PFETSCH, Frank R.. A Unio Europia: histria, instituies, processos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. SCHUPPERT, Gunnar F.. On the evolution of an European State: reflections on the conditions of and the prospects for a European Constitution. In: HESSE, Joachim Jens; JOHNSON, Nathan (orgs.). Constitutional Policy and Change in Europe. New York: Oxford University Press, 2005. p. 329-370. SWEET, Alec Stone. The Judicial Construction of Europe. Oxford: Oxford University Press, 2004. SWEET, Alec Stone; BRUNELL, Thomas L. The European Court and the National Courts: A Statistical Analysis of Preliminary References, 1961-95. Consultado em 28/10/2009. Disponvel em http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/97/97-14-.html.

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HABEAS MEMORIAM: A NOVA INTERPRETAO DO HABEAS CORPUS E A EFETIVIDADE DO DIREITO MEMRIA NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS LUCIANA COELHO SARAH CAVALCANTI SUMRIO: Introduo. I - Habeas Corpus: uminstrumento antigo de uso Moderno.II - A Livre Locomoo e o Habeas Corpus na Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDH.III Narrando uma Histria: O Direito Verdade.IV - Reconstruo da Memria Coletiva.V - Direito Memria: Interpretao e Efetividade.Consideraes Finais. Referncias RESUMO Este trabalho se prope a apresentar a nova hermenutica realizada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que resultou na ampliao do mbito de aplicabilidade do habeas corpus, conceituando-o como instrumento garantidor da efetividade dos direitos memria e verdade nos casos de desaparecimento forado de pessoas durante circunstncias polticas excepcionais, tais quais as experimentadas pelo Brasil durante o regime militar.

Palavras-Chave:Direito Memria. Habeas Corpus. Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Bacharel em Direito. Ps-Graduanda do Instituto Sui Juris. Advogada. Coordenadora do Curso de Formao em Teoria Geral do Direito Pblico e do Curso de Formao Jurdica para Ensino Mdio no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, Braslia/DF. Graduanda em Direito. Supervisora de Articulao de Polticas Pblicas de Direitos Humanos da Secretaria de Direitos Humanos e Cidadania do Estado do Maranho.

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INTRODUO A despeito das dcadas passadas desde o retorno dos representantes civis ao governo e da subseqente reinsero do modelo democrtico na estrutura poltica do Brasil, ainda se discute com peculiar afinco questes elementares reconciliao dos atores contemporneos com o passado nacional. So tantas as conseqncias em que se desdobra o reconhecimento da responsabilidade do Estado pela violao aos direitos humanos de seus opositores polticos que este trabalho se concentra apenas na demanda mais urgente para as vtimas da negativa institucional de fornecer as informaes sobre seus familiares desaparecidos. O direito memria , antes de mais nada, uma exigncia de reconhecimento, sem a qual o desaparecido permanece excludos dos espaos pblicos, num verdadeiro isolamento moral. A imprescindibilidade da adoo de instrumentos jurdicos aptos a conferir efetividade ao direito memria conduziu a Corte Interamericana de Direitos Humanos a um esforo hermenutico do qual se extraiu o habeas corpus como mecanismo destinado proteo de diversas garantias fundamentais. O processo interpretativo pelo qual este antigo instituto fora submetido o principal objetivo deste trabalho, razo pela qual se perpassa pelos direitos memria e verdade, extraindo se deles seu contedo axiolgico que posteriormente serviu fundamentao desta nova perspectiva do writ. Por fim, insta dizer que a adoo, em algumas passagens, de um tom evocativo da ortodoxia poltica publicamente reconhecida sobre os desaparecidos do regime no foge ao padro cientfico do trabalho, pois seu propsito no consiste na reviso histrica ou valorativa dos acontecimentos ocorridos a partir de 1964, mas antes os adota como premissas para a contextualizao dos institutos aqui analisados. I - HABEAS CORPUS: UMINSTRUMENTO ANTIGO DE USO MODERNO O habeas corpus, traduzido para a lngua latina como tenha o corpo, um instituto jurdico cuja orige m remonta Magna Carta inglesa de 12151. No Brasil, foi introduzido em 1832 no Cdigo de Processo Criminal e, hodiernamente, consta no artigo 5, LXVIII da Constituio Federal de 1988, destinando-se a proteger qualquer indivduo contra ato ilegal que restrinja sua liberdade de ir e vir.2 Exatamente por sua localizao legislativa, o writ of habeas corpus no pode ser relacionado somente s esferas penal e processual penal, abarcando qualquer ameaa ao direito liberdade corprea do indivduo 3. Consequentemente, a interpretao requerida a mais ampliativa possvel, englobando os direitos de ir, vir, restar e permanecer.4 Neste enfoque, o instituto em comento possui o escopo de evitar torturas e tratamentos degradantes ou sua iminncia, alm de proporcionar ao acusado de um crime a possibilidade ampla de se defender. Em ltima instncia, pode-se afirmar que o writ encontra-se em consonncia com o princpio da presuno de inocncia, alm de solidificar a mxima de que ningum ser culpado at que se prove o contrrio. No mbito internacional, pacfico o entendimento de que o habeas corpus uma ao inerente ao sistema democrtico; alguns inclusive o classificam como norma de jus cogens, ou seja, seria um preceito de ordem mxima, seguimento inquestionvel e cabvel ampla e irrestritamente. 5 Para ilustrar a proteo concedida sero analisados os principais documentos protetivos dos Direitos Humanos atuais de forma a demonstrar que, embora em muitos no venha expresso o cabimento do instituto, ele possvel pela anlise principiolgica e finalstica de tais convenes. De incio, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo 3, assegura o direito liberdade e segurana, e o item 13 menciona especificamente a liberdade de locomoo, muito embora este documento no se refira especificamente ao habeas corpus como instrumento hbil para tutelar tais garantias.6

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Saraiva: 2008. p. 147. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: 2007. p. 502/503. 3 MOSSIN, Herclito Antnio. Habeas Corpus. 2.ed. Atlas: 1996. p. 59. 4 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22. Ed. Malheiros:2007.p. 2001. 5 MAY, Larry. Why habeas corpus should be a juscogens norm in international law.Disponvel em: <http://law.anu.edu.au/Cipl/Lectures&Seminars/2008/May.pdf>. Acesso em: maio, 2011. 6 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf>. Acesso em: maio, 2011.

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De forma anloga, a Carta das Naes Unidas editada em 1948 faz meno promoo das liberdades fundamentais em todo o seu corpo, notadamente em seu artigo 13.1 em que a Assembleia Geral determina que iniciar estudos e far recomendaes a fim de garantir o pleno gozo das liberdades fundamentais e o artigo 62.2 que versa sobre atribuio semelhante conferida ao Conselho Econmico e Social.7 Correlacionado ao documento supracitado, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1948 prev expressamente, no item 1 do pargrafo 3 do seu artigo 2, uma ao a ser manejada por aqueles cujos direitos e liberdades reconhecidos no pacto hajam sido violados. Ato contnuo, seu item 9 assegura o direito liberdade e segurana, salvo nos casos previstos em lei e de acordo com os procedimentos legais. 8 Por conseguinte, infere-se que o instrumento em comento autoriza a impetrao de habeas corpus nos casos em que o direito liberdade e segurana tenham sido violados. Ainda no mbito da Organizao das Naes Unidas, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais de 1948 salvaguarda as liberdades polticas e econmicas fundamentais de forma ampla.9 Da leitura e confluncia de todos esses documentos identifica-se que, aps a Segunda Grande Guerra, o mundo, reconhecendo as atrocidades ocorridas e o desrespeito aos direitos fundamentais e aos direitos humanos, sobretudo liberdade, buscou criar mecanismos que assegurem tais garantias e evitem que eles sejam flagelados novamente. Assim, realizados alguns comentrios prvios sobre o instituto do habeas corpus e estabelecido tanto no mbito interno quanto no internacional a proteo liberdade de locomoo,verificar-se- como ocorre a salvaguarda desse direito na Organizao dos Estados Americanos e a possibilidade de cabimento deste instituto. II -A LIVRE LOCOMOO E O HABEAS CORPUS NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS - CIDH Na microestrutura dos Estados Americanos, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica, firmado em 1969, o principal instrumento protetivo dos Direitos Humanos, por meio do qual se reconhece o direito integridade pessoal e a vedao a qualquer tipo de desrespeito s integridades fsica, psquica e moral do indivduo, conforme leciona seu artigo 5.No mesmo sentido,qualquer tipo de tratamento desumano ou degradante, principalmente em relao queles submetidos a penas privativas de liberdade, resta expressamente proibido, uma vez que, nos termos de seu item6, estes tipos de penalidades devem ter por fim a reforma e readaptao do condenado. 10 A proteo da condio humana se faz perceber ainda na vedao a qualquer forma de privao liberdade de locomoo que no ocorra pelas causas e nas condies previamente estabelecidas pelos Estados partes, como tambm na proibio veemente a encarceramentos arbitrrios e a omisses quanto s informaes aos acusados dos motivos de sua deteno e sobre os fatos a eles imputados, nos termos do artigo 7. 11 No que concerne a instrumentos processuais, o artigo 25 da Conveno regulamenta a proteo judicial a ser concedida na salvaguarda dos direitos elencados. O item 1 garante o direito a uma recurso simples e gil ao rgo competente para verificar a violao dos direitos fundamentais do ser humano, ainda que tal abuso tenho sido cometido pelas autoridades estatais12. Ato contnuo, o artigo 63, ao versar sobre o procedimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atribui a este rgo a competncia para determinar aos
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ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Carta das Naes Unidas.Organizao das Naes Unidas.Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/port/1945%20Carta%20das%20Na%C3%A7%C3%B5es%20Unidas.pdf>. Acesso em: maio, 2011. 8 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20os%20Direitos%20Econ%C3%B3micos,% 20Sociais%20e%20Culturais.pdf>. Acesso em: maio, 2011. 9 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS.Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais.Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20os%20Direitos%20Econ%C3%B3micos,% 20Sociais%20e%20Culturais.pdf>. Acesso em: maio, 2011. 10 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Americana Sobre Direitos Humanos.Disponvel em:<http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm>. Acesso em: maio 2011. 11 Idem. 12 Idem.

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Estados que tomem medidas aptas a assegurar a plena fruio dos direitos e liberdades, caso entenda que estes tenham sido violados, alm da reparao indenizatria. atribudo Corte, inclusive, poderes para adotar medidas provisrias ao observar urgncia ou extrema gravidade 13. Estas proposies embasam o cabimento do habeas corpus perante a Organizao dos Estados Americanos como meio idneo de proteger o ser humano de crceres arbitrrios, tendo como nico requisito, o esgotamento das vias judiciais internas. Reiterando a posio defendida do presente trabalho do habeas corpus como instrumento processual mximo garantia da liberdade de locomoo, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos submeteu CIDH uma solicitao de opinio consultiva sobre a interpretao a ser dada ao artigo 27.2 que versa sobre os direitos impassveis de suspenso mesmo diante de guerras, perigo pblico e demais adversidades contra a independncia e segurana dos Estados-parte. A possibilidade de suspenso do habeas corpus em situaes excepcionais torna-se relevante na atualidade, pois os Estados Unidos da Amrica, em casos classificados como crimes de terrorismo tem, reiteradamente, imposto restries ao acesso a este direito, alm de negar um julgamento em prazo razovel aos presos, sobretudo aqueles em Guantnamo. 14 Dessa forma, em contraposio ao posicionamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a CIDH definiu que o habeas corpus uma das garantias judiciais indispensveis contidas no artigo 27.2. Logo, no pode ser suprimido durante o Estado de exceo pelos pases signatrios, j que se caracteriza como um meio do individuo proteger-se de abusos, inclusive estatais.15 Outro ponto relevante definido pela Corte em relao a este instituto relaciona-se definio do esgotamento das vias judiciais internas. Acerca do tema, no Caso Velsquez Rodrguez versusHonduras, a Corte pronunciou-se no sentido de que a simples existncia de meios judiciais internos, sem sua efetiva disponibilizao aos indivduos e a recusa no julgamento por motivos fteis caracterizam o esgotamento das vias internas.16 Assim, como ocorreu em inmeros casos no Brasil durante o perodo do regime ditatorial, no basta que haja previso constitucional e processual do habeas corpus, mas se requer a efetividade desta garantia. Isto somente pode ocorrer quando ele for julgado de forma clere e justa, com a devida apresentao do detido e inexistncia de processos no julgados por alegaes fteis. Destarte, estabelecidos alguns comentrios sobre como o habeas corpus se apresenta na mais alta corte da Organizao dos Estados Americanos, sem o condo de esgotar todas as peculiaridades sobre o tema, no prximo tpico sero tecidos alguns comentrios sobre o direito verdadee memria para, ao fim, correlacion-lo a este instituto, segundo a atual exegese da CIDH. III NARRANDO UMA HISTRIA: O DIREITO VERDADE Seguindo a avalanche repressora que caracterizou a Amrica Latina na segunda metade do sculo XX, as circunstncias no Brasil sofreram uma ruptura no paradigma poltico ento representado pelo governo de Joo Goulart, para a consolidao do novo regime, ali estabelecido aps o Golpe de 1964.

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Idem. PROTECTING HABEAS CORPUS. Disponvel em:<http://www.humanrightsusa.org/index.php?option=com_content&task=view&id=73&Itemid=88>. Acesso em: maio, 2011. 15 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.El Habeas Corpus Bajo Suspensin De Garantas(Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-8/87, 30 de enero 1987, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 8 (1987). Disponvel em: <http://www.justiciaviva.org.pe/jurispu/Consultiva%208.pdf>. Acesso em: maio, 2011. p. 10/11. 16 AfirmlaComisin que enlos casos de desaparicioneselhecho de haberintentado unhbeas corpus o un amparo sinxito, es suficiente para tener poragotadoslos recursos de lajurisdiccin interna si la persona detenidasiguesinaparecer, ya que no hayotro recurso ms apropiado para el caso. Puntualiz que em el caso de Manfredo Velsquez se intentaron tanto recursos de exhibicinpersonalcomo denuncias penales que no produjeron resultado. Seal que elagotamiento delos recursos internos no debeentenderse como lanecesidad de efectuar,mecnicamente, trmitesformales, sino que debeanalizarseen cada caso laposibilidadrazonable de obtenerelremedio. (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras.Sentencia de 29 de julio de 1988. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf>. Acesso em: maio, 2011. p. 15).

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Nessa nova conjuntura ideolgica, as garantias fundamentais conferidas ao indivduo passaram a representar obstculos implementao do modelo econmico capitalista norte-americano, escamoteado no discurso oficial do governo, no qual se exaltava a importncia da segurana e do desenvolvimento nacional. A abertura poltica, paradoxalmente patrocinada pelo prprio regime, fez urgir a necessidade de instrumentos de transio que possibilitassem a devoluo do poder aos representantes civis, sem que isso importasse na responsabilizao dos perpetradores das mais escancaradas violaes aos direitos humanos. A soluo encontrada para tanto se materializou na chamada Lei de Anistia, por meio da qual as vrias frentes de batalha abertas durante a luta contra ou a favor do regime militar estariam desobrigadas a responder por quaisquer delitos eventualmente cometidos. Ao contentamento geral com o qual a iniciativa fora recebida na poca, seguiu-se a construo da memria nacional sobre um dos mais relevantes episdios da histria recente do pas. Nesse momento mpar, a importncia dos atores contemporneos na edificao do passado comum, tendo eles participado dele ou no, determinante para a narrativa dos acontecimentos, pois, ainda que constrangidos pelos registros passados e at mesmo pelas instituies criadas a partir desses registros, fazem incidir uma certa orientao presentista.17 nesse contexto em que se evidencia a transposio da esfera individual dos direitos humanos, na qual se encontra a vtima e sua famlia, para uma dimenso mais ampla, onde toda a sociedade se v ofendida pelo tratamento institucional dispensado ao delito, pois se este macula frontalmente valores inerentes condio humana daquela pessoa com nome prprio, sua impunidade permanece como uma ferida aberta na histria de toda a comunidade.18 A procura pela identidade coletiva conduz a uma preocupao com os registros de experincias passadas. Na realidade brasileira, a construo da histria nacional esbarrou na existncia de uma verdade publicamente acreditada pelo regime militar, muito embora o latentejulgamentodos atores passados e contemporneos indicasse a necessidade de uma reviso completa, mais aberta e participativa, a partir dos fatos at ento e alguns at hoje omitidos. O trauma cultural que faz evocar um afeto negativo em relao poca produto no apenas das violaes s garantias fundamentais das vtimas, mas, sobretudo, da inrcia institucional que nega memria coletiva o acesso s informaes necessrias construo de sua prpria identidade. A partir dessa urgncia, tornase cada vez mais perceptvel o desalinho entre a subtrao ou omisso de importantes dados dos acontecimentos com princpios elementaresque a fundamentam. 19 A falncia dos empreendimentos ditatoriais e a subseqente transio poltica para o modelo democrtico devolvem aos cidados direitos subjacentes a sua condio humana e tambm social, a partir dos quais passam a exigir do Estado a efetividade dos valores basilares da democracia. O direito verdade, portanto, se traduz na urgncia coletiva peloresgate de sua memria comum, decorrendo, primariamente, do direito informao, mas que, na medida em que passa a ser reconhecido pelas Cortes Internacionais, se revela como instrumento eficaz no apenas reparao das violaes j infligidas pelo Estado, mas tambm preveno do ocorrido pelas geraes futuras. 20 A inexistncia de previso expressa nos diplomas internacionais no representa obstculo aplicao de um instituto j inscrito no direito das famlias de conhecerem o destino de seus entes durante os conflitos armados, conforme enunciado nos artigos 32 e 33 do Protocolo Adicional I das Convenes de Genebra de 1949. Contudo, no direito interno, a falta de um instrumento legal especfico torna o trabalho das comisses da verdade,ou de outros mecanismos com igual propsito, a expresso fundamental do anseio pela reconciliao com o passado, por meio de que os princpios elementares do Estado Democrtico de Direito
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PERRUSO, Camila.O desaparecimento forado de pessoas no sistema Interamericano de Direitos Humanos Direitos humanos e memria. Dissertao de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010. 18 SAVELSBERG, Joachim. Violaes de direitos humanos, lei e memria coletiva. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ts/v19n2/a01v19n2.pdf>. Acesso em: maio, 2011. 19 WEICHERT, Marlon. Arquivos secretos e direito verdade. Associao Nacional de Procuradores da Repblica. Disponvel em: <http://www.anpr.org.br/portal/files/boletim_77.pdf?47347412af2086cf478f275cca5e8df4=8b92e66abc685fa7e15d01a f44e821d4>. Acesso em: maio, 2011. 20 PIOVESAN, Flvia. Desarquivando o Brasil. Mortos e Desaparecidos Polticos. Disponvel em: <http://desaparecidospoliticos.org.br/pagina.php?id=102&m=>. Acesso em: maio, 2011.

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sero interpretados em especial ateno busca pela construo da identidade coletiva.21 Adiante, versar-se mais detidamente sobre o tema. IV - RECONSTRUO DA MEMRIA COLETIVA A preocupao com a edificao da memria coletiva, que constitui o marco conceitual do direito verdade, impe especial ateno s memrias individuais, constitudas por elementos mutveis, tais quais os acontecimentos singularmente e coletivamente vividos no tempo-espao a qual pertence o indivduo, e os personagens que participaram diretamente desses acontecimentos ou que ocupam um lugar no tempoespao pertencente quele. H ainda um terceiro elemento, no to sujeito s dinmicas circunstanciais, que se define pelos registros comuns s memrias subjetivas, como os atos comemorativos, por exemplo, ou a reverncia aos mortos.22 A construo da memria coletiva , portanto, caracterizada por uma espcie de simbiose entre os registros pblicos e privados: eles no se anulam; antes alimentam um ao outro. Nesse sentido, a narrativa histrica determinante para a escolha dos smbolos e tradies adotados pelos atores contemporneos de uma sociedade, muito embora eles no tenham participado de seu processo de construo. Trata-se, portanto, de uma seleo dos acontecimentos cuja perpetuao na memria do grupo guarda para si importante valor, a despeito de poder ser interpretada como uma forma de dominao simblica. 23 Na realidade brasileira, contudo, percebe-se o confronto entre a memria oficial, apresentada pelos representantes do regime de exceo, e as memrias individuais daqueles que compartilharam com estes representantes o mesmo tempo-espao ou que apenas mantm viva a narrativa de quem dele participou. Nesse contexto, surge a figura do desaparecido, cujo destino passa a ser reivindicado pelas pessoas prximas como direito conferido a toda famlia de recobrar os restos mortais, enterrarem seu morto e iniciarem seu luto. Assim, ao retirarem da esfera pblica aquele que hoje se sabe desaparecido, e do convvio familiar uma pessoa querida, sem qualquer notcia de suas condies, lhes imposto uma angustiante dvida, com a qual suas escolhas sobre as estratgias a serem adotadas para lidar com o sofrimento permanecem paralisadas pela ausncia de certeza, ampliando, por conseguinte, o conceito de vtima. Dessa forma, pode-se afirmar que a memria consiste em um direito vinculado dignidade dos vivos, dos familiares que permanecem numa contnua espera para iniciarem seu luto, e cuja realidade no alcanada pelas categorias simblicas disponibilizadas pelas relaes sociais, na medida em que a esposa do desaparecido no se reconhece como viva, nem seu filho como rfo. A necessidade, a princpio limitada esfera familiar, de conhecer e reconhecer o destino de seus desaparecidos guarda importncia singular para a construo da memria coletiva da sociedade, pois a experincia humana valorada antes mesmo de ser vivenciada, especialmente quando se trata de fatos pretritos, sobre os quais costumamos disponibilizar da narrativa de algum que deles participou. 24 A transposio da memria individual para os espaos pblicos constitui elemento de constituio dos registros coletivos sobre o passado e fundamenta as escolhas presentes, assumindo, portanto, as formas de um marco valorativo na preferncia voluntria pela repetio da experincia, que, se evoca um afeto negativo tende a ser rejeitada.25 Ademais, o conhecimento da sorte do desaparecido encerra um ciclo de espera e possibilita a adoo de uma nova postura com relao ao luto, at ento no assumido publicamente, marcada, sobretudo, por um lembrar ativo no qual se realiza um esforo de compreenso para inserir no momento presente os acontecimentos agora esclarecidos, e comear a planejar o futuro com circunstncias agora reais. 26
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PERRUSO, Camila. op cit.p. 133. Idem, p. 136. 23 BRASIL. PLANO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS 3. Eixo Orientador n VI: Direito Memria e Verdade. Secretaria de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf>. Acesso em: abril, 2011. 24 SAVELSBERG, Joachim. op. cit.p. 3. 25 Idem, p. 5. 26 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.Caso delCarazco. Sentena proferida em 29 de agosto de 2002; Caso Trujillo Oroza. Sentena proferida em 27 de fevereiro de 2002; Caso BmacaVelasquez. Sentena proferida em 22 de fevereiro de 2002. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: <www.corteidh.or.cr>. Acesso em:maro, 2011.

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A despeito das polmicas produzidas em segmentos pontuais da sociedade, o Brasil trilhou o entendimento da Corte Interamericana e inseriu no Plano Nacional de Direitos Humanos 3 o Eixo Orientador n VI, dedicado ao estabelecimento de diretrizes para a implementao de polticas voltadas para o direito memria e verdade. Apesar dos esforos hermenuticos em traduzir para o universo jurdico essa nova urgncia social, o desafio se insere menos no plano conceitual: a efetividade do direito memria dependeria de mecanismos institucionais por meio dos quais fosse possibilitado o processamento legal de violaes desta natureza. A soluo para este problema viria, portanto, a ser buscada na interpretao de um instrumento h muito conhecido: o habeas corpus. V - DIREITO MEMRIA: INTERPRETAO E EFETIVIDADE Conforme j foi mencionado, aps o perodo ditatorial vivenciado em toda a Amrica Latina,a questo sobre o paradeiro das vtimas ganhou destaque diante dos inmeros casos de desaparecimento injustificado. Esse movimento pela busca de notcias provocouo anseio social pela verdade dos fatos ocorridos; no s por informaes s famlias dos desaparecidos, mas tambm pela apresentao de documentos, realizao de audincias pblicasoua utilizao de outros mecanismos de elucidao de toda a sociedade, numa viso antropolgica, sobre o ocorrido.27 O silncio sobre o destino dos desaparecidos comeou a ser rompido em razo da persistente busca de seus familiares sobre informaes dos rgos oficiais. Na dcada de noventa, importantes arquivos estaduais foram abertos para satisfazer a necessidade pblica de reconstituio de sua memria nacional e, logo em seguida, foi aprovada a Lei 9.140/1995, por meio da qual o Estado reconhecia sua responsabilidade pela morte dos opositores ao regime de 1964.28 A partir de ento foram criadas a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos e a Comisso de Anistia, que, durante anos trabalharam na tentativa de redesenhar os acontecimentos sucedidos durante o regime de exceo.29 Estes movimentos promovidos pela sociedade brasileira no foram ignorados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: em 1995, os familiares das vtimas denunciaram seus desaparecimentos Comisso Interamericana de Direitos Humanos que submeteu o caso Corte, pleiteando a responsabilizao do Estado brasileiro pelas violaes aos direitos humanos. No julgamento deste caso, conhecido como Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil, a Corte pronunciou-se no sentido de que sua cognio estaria limitada aos casos posteriores a 10 de dezembro de 1998, data em que o Brasil reconheceu sua competncia jurisdicional, salvo as hipteses de crimes permanentes, tal qual o desaparecimento forado de pessoas, reconhecido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos como de carter permanente, que se inicia com a privao da liberdade e ausncia de informaes sobre o individuo e permanecem enquanto no se descobre seu paradeiro e os acontecimentos no so esclarecidos30. Logo, nesses casos especficos sua competncia independe do momento de submisso do pas sua jurisdio. Ao final, determinou a responsabilidade do Estado brasileiro no apenas em indenizar os familiares das vtimas, mas tambm de realizar todas as diligncias possveis para encontrar os restos mortais dos desaparecidos. Tambm nos casos Damio Ximenes Lopes e Garibaldi versus Brasil reconhece-se o direito verdade dos fatos e ao sepultamento das vtimas.31
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MARTINS, Tahinah Albuquerque. O Direito a Verdade na Corte Interamericana de Direitos Humanos e no Brasil. In:Cuadernos Crticos delDerecho, vol. 2/2008, p. 45-60. Disponvel em: <http://www.liberlex.com/archivos/averdade.pdf>. Acesso em: maio, 2011. p. 49. 28 BRASIL. PLANO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS. p. 170. 29 BRASIL. Direito Verdade e Memria Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Secretaria de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/livro_direito_memoria_verdade/livro_direito_memoria_verdade_sem_a_marca. pdf>. Acesso em: 10 de maio de 2011. 30 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.Caso Gomes Lund e outros (guerrilha do araguaia) vs. Brasil. Sentena de 24 de novembro de 2010. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em: maio, 2011. p. 10. 31 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.Caso garibaldi vs. Brasil, sentena de 23 de setembro de 2009. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/oea/garibaldi.pdf>. Acesso em: maio, 2011.ORGANIZAO DOS

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Cumpre destacar as recomendaes realizadas pela Comisso CIDHem meno expressa ao direito verdade, informao e dignificao da memria das vtimas, segundo infere-se dos excertos abaixo: Em primeiro lugar, a Corte indicou em reiteradas ocasies que cada indivduo e a sociedade como um todo, tm o direito de conhecer a verdade e de ser informados do ocorrido com relao a violaes de direitos humanos. Nesse sentido, a Comisso solicita Corte que determine a publicao num meio de circulao nacional da sentena que eventualmente emita o Tribunal. Em segundo lugar, a gravidade e a natureza dos fatos do presente caso exigem a adoo de medidas de dignificao da memria das vtimas. Nesse sentido, a Comisso solicita Corte que outorgue uma reparao aos familiares das vtimas desaparecidas e da pessoa executada, que inclua o tratamento fsico e psicolgico, assim como a celebrao de atos de importncia simblica que garantam a no repetio dos delitos cometidos no presente caso e o reconhecimento da responsabilidade do Estado pelo desaparecimento das vtimas e pelo sofrimento dos familiares. 32 A urgncia pela efetividade do direito verdade e memria demandava a existncia de um mecanismo procedimental destinado a sua viabilizao no trmite legal da Corte Interamericana. Tal fato conduziu flexibilizao da exegese antes aplicada ao instituto do habeas corpus, pois aCIDH j entendia que este mandamus uma garantia para localizao do detido e para o acesso s informaes sobre suas condies. Destarte, como o direito verdade decorre diretamente do direito informao, outra no poderia ser a exegese posterior seno o reconhecimento do habeas corpus como um instrumento processual apto a propiciar o acesso verdade e memoria. Tal correlao deu-se no caso Serrano Cruz, no qual se ampliou a utilizao do habeas corpus s circunstncias marcadas pelo desaparecimento involuntrio daquele em nome de quem o writ impetrado, definindo na jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos o habeas corpus como um instrumento processual destinado no s a garantir a liberdade de locomoo, mas tambm o direito verdade e memria. O excerto abaixo elucida claramente a situao aqui proposta: La Corte considera que el habeas corpus puede ser un recurso eficaz para localizar elparadero de una persona o esclarecer si se h configurado una situacion lesiva liberdadpersonal, a pesar de que la pessoa a favor de quien se interponeya no se encontrebajo la custodia del Estado, sino que haya sido entregada a la custodia de un particular o a pesar de que hayatranscurridountiempo largo desde ladesaparicin de una persona.33 Destarte, o pronunciamento da Corte reconheceu a importncia do instituto na proteo do direito fundamental locomoo e tambm dos direitos humanos verdade e memria. Razo pela qual este reconhecimento deve ocorrer tambm pelos sistemas judiciais nacionais dos pases que aderiram a sua jurisdio. CONSIDERAES FINAIS Diante de todo o exposto, algumas definies podem ser adotadas. Primeiramente, pode-se identificar o direito memria como o direito dos familiares de conhecer e, se possvel, ter de volta os possveis restos mortais de seu ente desaparecido; tambm o direito deste novo sujeito no cenrio internacional de sair do isolamento moral em que se encontra e retomar o espao pblico da qual fora retirado, ainda que apenas como uma lembrana daquilo que no deve ser repetido. Este direito decorre da direito verdade e do direito informao que garantem sociedade, em especial aos familiares do acusado, a possibilidade de ter acesso verdade real dos fatos (uma reconstruo do passado) e s informaes sobre a localizao dele. Secundariamente estabeleceu-se o reconhecimento internacional pela Corte Interamericana de Direitos Humanos do instituto do habeas corpus como uma garantia processual indispensvel e impassvel de

ESTADOS AMERICANOS.Caso Damiao Ximenes Lpes. Disponivel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ximenes/agescidh.pdf>. Acesso em: maio, 2011. 32 Idem. 33 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.Caso Serrano Cruz. Sentena proferida em 01 de maro de 2005. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: <www.corteidh.or.cr>. Acesso em: maio de 2011.

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supresso, inclusive em perodos de exceo, tal qual aquele vivenciado pelo Brasil durante a ditadura militar. Por fim, a CIDH, ampliando ainda mais a importncia desse instrumento processual, deu-lhe uma interpretao garantista, atribuindo-lhe no s a defesa da locomoo, mas tambm do direito verdade e, consequentemente, memria. Dessa forma, a repercusso do writ transcende a esfera individual do detido e passaa ter um valor social. Assim, o habeas corpus deve ser reconhecido como uma ao da mais alta relevncia, inerente ao sistema democrtico e s garantias fundamentais do ser humano.

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REFERNCIAS BRASIL. Direito Verdade e Memria Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Secretaria de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/livro_direito_memoria_verdade/livro_direito_memoria_verdade_se m_a_marca.pdf>. Acesso em: maio, 2011. BRASIL. PLANO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS 3. Eixo Orientador n VI: Direito Memria e Verdade. Secretaria de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/pndh3/pndh3.pdf>. Acesso em: abril, 2011. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Saraiva: 2008. MARTINS, Tahinah Albuquerque. O Direito a Verdade na Corte Interamericana de Direitos Humanos e no Brasil. In:Cuadernos Crticos delDerecho, vol. 2/2008, p. 45-60. Disponvel em: <http://www.liberlex.com/archivos/averdade.pdf>. Acessoem: maio, 2011. MAY, Larry. Why habeas corpus should be a jus cogens norm in international law.Disponvel em: <http://law.anu.edu.au/Cipl/Lectures&Seminars/2008/May.pdf>. Acesso em: maio, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: 2007. MOSSIN, Herclito Antnio. Habeas Corpus. 2.ed. Atlas: 1996. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20os%20Direitos%20Econ%C3 %B3micos,%20Sociais%20e%20Culturais.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais. Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20os%20Direitos%20Econ%C3 %B3micos,%20Sociais%20e%20Culturais.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Carta das Naes Unidas. Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/port/1945%20Carta%20das%20Na%C3%A7%C3%B5es%20Unidas.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Caso Damiao Ximenes Lpes. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ximenes/agescidh.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Caso Garibaldi vs. Brasil, sentena de 23 de setembro de 2009. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/oea/garibaldi.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS . Caso Gomes Lund e outros (guerrilha do araguaia) vs. Brasil. Sentena de 24 de novembro de 2010. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em: maio, 2011.

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ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Caso delCarazco. Sentena proferida em 29 de agosto de 2002; Caso Trujillo Oroza. Sentena proferida em 27 de fevereiro de 2002; Caso BmacaVelasquez. Sentena proferida em 22 de fevereiro de 2002. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: <www.corteidh.or.cr>. Acesso em:maro, 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf>. Acesso em: maio, 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS . Conveno Americana Sobre Direitos Humanos. Disponvel em:<http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm>. Acesso em: maio 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Caso Serrano Cruz. Sentena proferida em 01 de maro de 2005. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: <www.corteidh.or.cr>. Acesso em: maio de 2011. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS.El Habeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas(Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-8/87, 30 de enero 1987, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 8 (1987). Disponvel em: <http://www.justiciaviva.org.pe/jurispu/Consultiva%208.pdf>. Acesso em: maio, 2011. PERRUSO, Camila. O desaparecimento forado de pessoas no sistema Interamericano de Direitos Humanos Direitos humanos e memria. Dissertao de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010. PINTO, Felipe Martins. Habeas Corpus nos Tribunais Superiores. In: Processos nos Tribunais Superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Saraiva: 2004. PIOVESAN, Flvia. Desarquivando o Brasil. Mortos e Desaparecidos Polticos. Disponvel em: <http://desaparecidospoliticos.org.br/pagina.php?id=102&m=>. Acesso em: maio de 2011. PROTECTING HABEAS CORPUS. Disponvel em:<http://www.humanrightsusa.org/index.php?option=com_content&task=view&id=73&Itemid=88>. Acesso em: maio, 2011. SAVELSBERG, Joachim. Violaes de direitos humanos, lei e memria coletiva. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ts/v19n2/a01v19n2.pdf>. Acesso em: maio, 2011. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22. Ed. Malheiros:2007. WEICHERT, Marlon. Arquivos secretos e direito verdade. Associao Nacional de Procuradores da Repblica. Disponvel em: <http://www.anpr.org.br/portal/files/boletim_77.pdf?47347412af2086cf478f275cca5e8df4=8b92e66abc685 fa7e15d01af44e821d4>. Acesso em: maio, 2011.

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A COBRANA DE DVIDA DE JOGO CONTRADA LEGALMENTE POR BRASILEIRO NO EXTERIOR LUCIANO BENJAMIN GOMEZ RESUMO O presente trabalho busca, atravs das normas de Direito Internacional e dos princpios norteadores do Direito, demonstrar que a cobrana de uma dvida de jogo, contrada legalmente no exterior, no ofende de nenhuma forma a ordem pblica do pas, j que, caso contrrio, a no exigibilidade do pagamento do dbito tornaria o Brasil um refgio de inescrupulosos devedores. Para uma correta abordagem da matria faz-se, pois, necessria, uma anlise da aplicabilidade do direito material estrangeiro, atravs da regra de conflitos, bem como dos obstculos sua aplicao, especialmente no que se refere reserva da ordem pblica. Palavras chaves: Direito Internacional Privado. Dvida de jogo contrada no exterior. Ordem pblica.
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Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitrio de Araras Dr. Edmundo Ulson (UNAR). Especializando em Direito Internacional pela Escola Paulista de Direito (EPD).

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INTRODUO O tema do presente artigo, sempre causou muita polmica nos tribunais brasileiros, marcando notadamente diferentes posturas, especialmente no que diz respeito forma de aplicao das normas de direito internacional privado. Se por um lado temos juzes totalmente conservadores, que invocam o instituto da ordem pblica, negando concesso de exequatur para a citao dos devedores, quase que, sistematicamente, sem nenhum tipo de fundamentao jurdica nem de ordem antropolgica nem moral, por outro observamos aplicadores da Lei com um pensamento mais liberal, acompanhando a evoluo da interpretao das normas conflitantes entre dois sistemas jurdicos diferentes. de suma importncia destacar, que tanto uma corrente de pensamento quanto a outra, invocam o instituto da ordem pblica para fundamentao de suas decises, por esse motivo que este princpio tem uma importncia fundamental, destacada no presente trabalho. Assim sendo, observaremos, inicialmente, o jogo no ordenamento jurdico interno e sua influncia na sociedade brasileira, seguindo-se uma anlise dos diferentes posicionamentos dos tribunais superiores e sua evoluo com relao ao tema; por ltimo trataremos dos princpios da boa-f e do enriquecimento ilcito, para, finalmente, verificar se a cobrana ofende ou no a ordem pblica interna. 3. O JOGO NO ORDENAMENTO JURDICO INTERNO E SUA INFLUNCIA NA SOCIEDADE BRASILEIRA importante ressaltar que no o objetivo do presente trabalho analisar a licitude do jogo no Brasil, mas de suma importncia estudar, inicialmente, a situao real do jogo no pas, o que a lei interna diz sobre o assunto e qual a atitude da Administrao Pblica e, principalmente, da sociedade brasileira com relao prtica do jogo. O jogo e a aposta esto disciplinados nos artigos 814 a 817, do Cdigo Civil vigente, sendo ambos institutos inseridos no ttulo Das vrias espcies de contratos do referido diploma legal. Com relao ao lugar que ocupa o jogo no Cdigo Civil, alguns doutrinadores, como Silvio Rodrigues 2, alegam que h uma contradio, pois se o jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espcies do gnero ato jurdico, gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos contratantes. Assim, se isso ocorresse, seria justa sua disciplinao entre os contratos. Todavia, tanto o jogo como a aposta no so atos jurdicos, visto que a lei lhes nega efeitos dentro do campo do direito. Nesse sentido, o artigo 814 do Cdigo Civil prescreve que: Art. 814. as dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento ; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. (...) 2o O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. (grifos postos).

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da Vontade. 30 ed. SP: Saraiva, 2004. v. 3. p. 351.

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Assim sendo, verifica-se, pela leitura do referido dispositivo legal, que a lei no exige que o indivduo que perde, pague a dvida oriunda do jogo ou aposta, negando, dessa forma, os efeitos ao contrato estabelecido entre as partes, configurando tal relao somente como uma obrigao natural. Outro dispositivo legal que no deve deixar de ser mencionado, dada sua importncia com relao ao tema, a Lei de Contravenes Penais, cujo artigo 50 tipifica a contraveno como a ao de estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada ou sem ele. O pargrafo 3 do referido artigo, conceitua o termo jogo de azar como sendo aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte. Como se sabe, o Estado atravs da Caixa Econmica Federal, patrocina uma srie de jogos, os quais, pela leitura da tipificao dada pelo artigo 50 da lei de Contravenes Penais, podem ser considerados jogos de azar, pois, em todos eles, como especificado logo acima, o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte. Como exemplo, podemos citar o jogo da MEGA-SENA, no qual o apostador tem uma probabilidade de acerto de 1 em 50.063.8603 de chances. Fica evidente que o fator sorte primordial, j que nenhum outro elemento influenciar nas probabilidades de ganho. Assim sendo, fica evidente que a nica diferena entre os jogos de azar tipificados na Lei de Contravenes Penais e a srie de jogos patrocinados pela Caixa Econmica Federal que somente os ltimos tm autorizao estatal, pois a natureza intrnseca a mesma. Outro dado que merece destaque o valor da ltima arrecadao referente aos jogos. Segundo o vicepresidente de Fundos de Governo e Loterias da Caixa, Joaquim Lima, as dez loterias da Caixa Econmica Federal arrecadaram, em 2010, o montante recorde de R$ 8,8 bilhes. O valor 19,8% maior do que o registrado em 2009, ano em que foram arrecadados R$ 7,3 bilhes, maior quantia at ento. 4 Ante o exposto, conclui-se, atravs da anlise dos valores arrecadados no ltimo ano, que o interesse pelo jogo por parte da sociedade brasileira tem aumentado sensivelmente. Dessa forma, seguindo com a anlise dos dispositivos legais internos que tratam do assunto, de vital importncia mencionar a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, principal fonte do Direito Internacional Privado. A lei de Introduo ao Cdigo Civil trata a disciplina particularmente nos artigos 7 a 17, mas so dois os artigos que tm um papel fundamental no presente trabalho, cujas redaes so as seguintes: Art. 9o Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a or dem pblica e os bons costumes. Dessa maneira, podemos observar que, com a aplicao do artigo 9 ao tema aqui abordado, no cabe nenhuma dvida, j que foi no pas estrangeiro que a dvida foi constituda por livre vontade. Entretanto, o artigo 17 da LICC dispe que nenhuma lei, ato ou sentena ter eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania, a ordem pblica e os bons costumes.
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Disponvel em: < http://www1.caixa.gov.br/loterias/loterias/megasena/probabilidades.asp>. Acesso em 05/05/2011. Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/884461-loterias-batem-recorde-de-arrecadacao-em-2010com-r-88-bi.shtml>. Acesso em 05/05/2011.

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Para vrios doutrinadores, a redao desse artigo prolixa, j que no haveria a necessidade de se falar em soberania e bons costumes, tendo em conta que a noo de ordem pblica abrange os dois institutos anteriores. Sobre o tema, Strenger5 entende que seria dispensvel a soberania nacional, mesmo porque j existe no artigo referncia ao conceito mais amplo, que a ordem pblica. Portanto, bastaria que a lei falasse em ordem pblica. Porm, no se pode deixar de considerar que a meno aos bons costumes tradicional e no se encontra apenas no direito brasileiro, mas tambm no direito internacional, como, por exemplo, o italiano. Diante do exposto fica a indagao de quais atos ou sentenas seriam to contrrios aos princpios fundamentais do direito brasileiro, para que estes no possam ter eficcia no pas. No encontramos formulado o que vem a ser bsico na filosofia, na poltica, na moral e na economia de um pas. O aplicador da lei no dispe de uma bssola para distinguir dentro do sistema jurdico do seu pas o que seja fundamental, de ordem pblica, no podendo ser desrespeitado pela vontade das partes ou pela aplicao de uma lei estrangeira.6 O Direito Internacional Privado est impregnado de casos difceis, clamando por uma soluo metodolgica que fuja s concepes restritivas, tradicionalmente utilizadas na sua interpretao.7 O problema reside, conforme verificaremos no tpico a seguir, no fato que, muitas vezes, o juiz, ao analisar um caso concreto, julga conforme as suas prprias noes de ordem pblica de forma arbitrria. Conseqentemente, para no cometer este tipo de erro, o aplicador da lei ter que determinar quais elementos, tanto objetivos como subjetivos, levar em conta para tomar uma deciso. 4. AS DECISES DOS TRIBUNAIS Antes do advento da Emenda Constitucional n 45/2004, a competncia para homologar sentenas estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatrias, conforme previa o artigo 102, inciso I, alnea h, da Constituio Federal, era do Supremo Tribunal Federal. Em todos os casos, quando a justia estrangeira solicitava a concesso de exequatur de carta rogatria para a citao do devedor para que respondesse a ao pertinente, os Ministros do Supremo Tribunal Federal indeferiam o pedido, alegando ofensa ordem pblica interna, considerando a natureza do dbito. 8 Nesse sentido: O tema da carta j foi enfrentado por essa E. Suprema Corte, que decidiu no sentido de indeferir o exequatur, por se tratar de hiptese que viola a ordem pblica brasileira (CR. 7.424-7, DJ de 01-08-96). Assim, opinamos pela denegao do exequatur e devoluo da carta justia de origem. 9 Insta salientar que a questo sempre foi decidida, nessa poca, de forma unipessoal por alguns Presidentes daquela Corte, e, assim, por serem decises monocrticas, no havia a possibilidade de se falar em tendncia jurisprudencial, j que tais decises no refletem o pensamento do tribunal e sim o entendimento do seu presidente.
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STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado Parte Geral. 4 ed. SP: LTr, 2000. p. 434. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional privado Parte Geral. 8 ed. RJ: Renovar, 2005. p. 386. 7 ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado: Teoria e Prtica Brasileira. 2 ed. RJ: Renovar, 2004. p. 104. 8 CR n 5.332, DJU 02/06/93. Ministro: Octavio Gallotti. CR n 7.424, DJU 01/08/96. Ministro: Seplveda Pertence. 9 CR n 7.426 DJU 15/10/96. Ministro: Seplveda Pertence.

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Entre o ano 2001 e 2003, quando a presidncia foi ocupada pelo Ministro Marco Aurlio, houve uma grande mudana na forma de interpretar o tema. Vrias cartas rogatrias foram atendidas durante sua presidncia.10 O primeiro ponto positivo foi o modo de encarar o problema em questo. O Ministro Marco Aurlio, conforme se verifica nas suas decises longamente desenvolvidas, analisou o tema profundamente. Esse foi um grande passo para a tomada de decises no tema, pois, houve uma pausa na forma de invocar automaticamente o argumento da ofensa ordem pblica como vlvula de escape, passando-se a estudar mais detalhadamente a questo, destacando o absurdo de acobertar o comportamento de maus pagadores. nesse sentido ao afirmar: Se o vezo, o mau costume pega, no h quem controle a repercusso dessa nefasta jurisprudncia, mormente nos dias de hoje, em que a noticia sempre to on line no mundo inteiro. No ser inverdica, ento, a noticia de que no Brasil possvel gastar-se no exterior sem arcar com custos, isso com o endosso definitivo, irrecorrvel do Supremo Tribunal Federal. 11 Mas as decises proferidas pelo Ministro Marco Aurlio, nas Cartas Rogatrias n 10.415 e 10.416, foram reformadas por Mauricio Correa, Presidente do Supremo Tribunal, atravs de despacho em agravos regimentais, sem qualquer fundamentao, voltando tendncia dos seus antecessores, invocando pura e simplesmente a ordem pblica, e negando o prosseguimento do pedido da justia estrangeira. Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, a competncia para homologar sentenas estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatrias, foi outorgada para o Superior Tribunal de Justia. oportuno observar que o Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de julgar dois casos envolvendo a cobrana de dvida oriunda de jogo no exterior, e o posicionamento dos seus julgadores foi relatado de maneira muito interessante. O primeiro caso diz respeito a um Recurso Especial interposto no STJ para impedir a cobrana de uma divida de jogo, contrada num cassino nas Bahamas. Os Ministros, por unanimidade, concordaram em no reconhecer o recurso, alegando, entre outros argumentos, que essa dvida teria sido contrada nas Bahamas, onde essa atividade lcita.12 No segundo problema, ocorrido no ano de 2008, o STJ se manifestou, no Agravo Regimental n 3.198, interposto para evitar a concesso de exequatur carta rogatria, solicitada pelo Tribunal de Nova Jrsei, para que o devedor fosse citado para responder a uma ao de cobrana de dvida de jogo contrada no exterior. Nessa oportunidade, a Corte Especial do STJ, entendeu, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, acompanhando o voto do Ministro Relator, Humberto Gomes de Barros, que exps com muita claridade: O fato de dvida de jogo ser obrigao natural em nosso ordenamento no probe concesso de exequatur para citao de ao de cobrana por dvida de jogo contrada em pas onde a pratica legal. Por isso, no
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CR n 9.897, DJU 04/02/2002; CR n 9.970, DJU 01/04/2002; CR n 10.415 DJU 03/02/2003. Ministro Marco Aurlio. 11 CR n 10.416, DJU 23/05/2003. Ministro Marco Aurlio. 12 Recurso Especial n 307.104, DJ 23/08/2004. Ministro Relator: Fernando Gonalves.

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podemos invoc-lo para indeferir pedido de citao formulado por Juiz americano relativo ao para cobrana de dvida de jogo contrada l nos Estados Unidos da America. Logo, tal dispositivo, por completa falta de pertinncia com a situao, no pode servir de bice cooperao judicial internacional entre Estados, que tm por base nobre Princpio de Justia Universal. 13 Dessa forma, podemos observar que o mesmo problema foi tratado de diferentes formas nos tribunais superiores, sempre tendo como destaque principal a figura da ordem pblica. Espera-se, com essas decises, que esta tendncia do Superior Tribunal de Justia se mantenha, pois, somente desta forma que a ordem pblica interna ser realmente protegida. 5. ORDEM PBLICA 5.1 Conceito No fcil conceituar o instituto da ordem pblica, devido ao fato de sua principal caracterstica ser justamente a indefinio. Essa dificuldade ocasionada porque seu conceito est relacionado filosofia e moral de uma determinada sociedade. Mesmo assim, devemos ter uma noo do que para poder entender como ela funciona no campo do Direito Internacional. Conforme o entendimento de Edgar Carlos de Amorim 14, na verdade, o conceito de ordem pblica no est previsto nos textos das leis. Tudo fica a critrio do julgador. Entretanto, a doutrina deixa antever que a soma dos valores de um povo constitui aquilo que podemos chamar de ordem pblica. Segundo Strenger15, devemos entender por ordem pblica o conjunto de princpios incorporados implcita ou explicitamente na ordenao jurdica nacional, que, por serem considerados para a sobrevivncia do Estado e salvaguarda de seu carter prprio, impedem a aplicao do direito que os contradiga, ainda que determinado pela regra dos conflitos. Dessa forma, verifica-se a grande dificuldade em conceituar ordem pblica, pois estamos lidando com idias abstratas que no tem uma fcil identificao, levando ao julgador levar em considerao seus critrios objetivos no momento de julgar um caso concreto, inevitavelmente. 5.2 Caractersticas As principais caractersticas da ordem pblica so a relatividade e a instabilidade que fazem com que o conceito da mesma seja indefinido, subjetivo e altervel com o decorrer do tempo. nesse sentido Dolinger, ao mencionar: Visto que o conceito da ordem pblica emana da mens populi, compreende-se que seja relativo e instvel variando no tempo e no espao. Assim como a noo de ordem no idntica de um pas para outro, de uma regio para outra, tambm no estvel, alterando-se ao sabor da evoluo dos fenmenos sociais dentro de cada regio.16 Aqui temos dois aspectos que so de fundamental importncia, o primeiro que o conceito de ordem pblica relativo e que varia segundo cada ordenamento jurdico, o que ofende a ordem pblica de um pas pode no causar nenhuma agresso a outro. A ordem pbica relativa porque est ligada ao sentimento e

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Agravo Regimental n 3.198, DJ 11/09/2008. Ministro Relator: Humberto Gomes de Barros. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 7 ed. RJ: Forense, 2003. p. 63. 15 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado Parte Geral. 4 ed. SP: Ltr., 2000. p. 434. 16 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 8 ed. RJ: Renovar, 2005. p. 389.

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mentalidade da sociedade, como no existem ordenamentos jurdicos exatamente iguais, a noo de ordem pblica variar de pas para pas. O outro aspecto importante destacado pelo autor a instabilidade da ordem pblica, ou seja, aquilo que, em uma determinada poca ofendia a ordem pblica de um Pas hoje pode ser um fato inofensivo, incapaz de gerar qualquer agresso. Como se pode notar, a noo de ordem pblica pode mudar dentro do mesmo pas com o decorrer do tempo, o que deve ser considerado normal, j que as sociedades evoluem, pois no se pode pretender que a ideologia predominante de uma poca o seja perpetuamente. Como exemplo, podemos destacar, de forma similar, o instituto do divrcio, que antigamente no Brasil era to rejeitado, que a indissolubilidade do matrimnio foi inserida nas Cartas de 1934, 1937, 1946 e 1967/69. Esta rejeio teve fim, pelo menos no sentido jurdico, em 1977, com a Lei n/ 6515, de 26/12/1977 que instituiu o divrcio. Antes de 1977, o divrcio obtido por brasileiro no exterior ofendia a ordem pblica brasileira. Hoje, tal instituto no caracteriza nenhum tipo de ofensa, sendo que, inclusive, recentemente, foi aprovada uma emenda constitucional, para facilitar ainda mais a possibilidade de requerer o divrcio. 6. OS PRINCPIOS DA BOA-F E DO ENRIQUECIMENTO ILCITO Os princpios so definidos como o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. Princpios jurdicos, sem dvida, significam pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio Direito.17 Ante uma situao multiconectada, como o caso em tela, o intrprete deve realizar um trabalho criativo de interpretao, informado mais pelos princpios do que por regras de conexo, que podem no estar comprometidas com a soluo mais justa do caso concreto. A generalidade das normas do Direito Internacional Privado converte a disciplina em um setor particularmente necessitado de um labor interpretativo baseado na argumentao, pois h muitas lacunas e pontos obscuros que s a discusso principiolgica pode resolver. 18 Os princpios da boa-f e do enriquecimento sem causa fazem parte da cultura jurdica universal, j que, independentemente da nacionalidade, qualquer ser humano que vai realizar um negcio deve agir com lealdade, com inteno pura e isenta de dolo ou enganao com a outra parte com quem se est negociando. No caso em tela, de suma importncia destacar que o jogo, em vrios pases, uma atividade totalmente lcita, fazendo parte de todas aquelas atividades que esto amparadas sob o manto legal. Assim sendo, quem explora esse tipo de negcio conta com toda a segurana jurdica estabelecida no seu pas. Pelo fato de ser o jogo uma atividade lcita, o explorador desse ramo de negcio tem certeza que, se algum no cumprir com as obrigaes assumidas, ele poder invocar a tutela jurisdicional do seu pas para obrigar o devedor a pagar o que lhe deve. Por esse motivo, fica evidente que, quando o mau jogador no paga a obrigao assumida por livre vontade, alm de estar cometendo um ato ilcito, sujeito a punio, est ferindo e aproveitando-se da boa-f do credor.
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SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 25 ed. RJ: Forense, 2004. p. 1095. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prtica Brasileira. 2 ed. RJ: Renovar, 2004. p. 103.

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O princpio da boa-f, como diz Venosa, estampa-se pelo dever das partes de agir de forma correta antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo aps o cumprimento de um contrato, podem existir efeitos residuais. O autor ainda acrescenta que muito importante examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta subjetiva das partes, j que a parte contratante pode estar, j no incio, sem a inteno de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaborao. Tambm pode acontecer que a vontade de descumprilo possa ter surgido aps o contrato, ao se ver em situao de impossibilidade de cumprimento. 19 Ante tais consideraes, insta ressaltar que, o juiz interno, ao no aceitar a cobrana legalmente constituda no exterior, corre o perigo de estar criando uma jurisprudncia totalmente prejudicial, que, ao se tornar pblica, poder fazer com que os freqentadores de cassinos, j de antemo estejam agindo de m-f, sabendo que existe no Brasil uma jurisprudncia que os protege. O princpio do enriquecimento ilcito, sem causa ou tambm chamado de enriquecimento indevido, est regulamentado no ordenamento jurdico brasileiro. O Cdigo Civil vigente, no artigo 884, dispe que, aquele que sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. de vital importncia ressaltar que, na atualidade, os cassinos encontram-se situados em grandes hotis, que, alm dos jogos de azar, oferecem vrios outros, como shows, hospedagem, bebidas, espetculos musicais, eventos teatrais e at atividades esportivas, e comum ceder aos consumidores um crdito para gastarem, os quais garantem o pagamento das despesas efetuadas com a emisso de algum tipo de ttulo de crdito. Como conseqncia, a dvida pode originar-se por causa exclusiva dos jogos ou tambm cumulada com outra prestao de servios. Assim sendo, poder haver varias formas em que o enriquecimento ilcito poder ser praticado. Dessa forma, o juiz brasileiro deve levar em conta todos estes elementos, pois se corre o risco de acobertar no s maus jogadores seno tambm verdadeiros criminosos. Para reforar o alegado vale a pena citar o posicionamento do Ministro Marco Aurlio, ao afirmar: Veja-se, por absurdo, a seguinte hiptese. At recentemente, a venda de plulas anticoncepcionais era terminantemente proibida no Japo, vamos imaginar que um determinado cidado japons houvesse comprado de nossa indstria farmacutica, algumas toneladas desse medicamento e faturasse a operao. Recebida a partida, na hora de pagar retruca: esse contrato nulo porque a origem da transao rechaada no meu pas. Por isso no pago e muito menos devolvo o que adquiri. 20 Ante o acima exposto, resta evidenciado que tais prticas caracterizam o enriquecimento indevido dos devedores, devendo ser totalmente coibidas, pois estes princpios reguladores de toda negociao contratual devero ser sempre respeitados, para que o direito, independentemente de onde seja invocado, possa amparar as pessoas dignas da sua proteo. 7. CONSIDERAES FINAIS

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4 ed. SP: Atlas, 2004. v. 2. p. 392. 20 CR n 10.416, DJU 23/05/2003. Ministro Marco Aurlio.

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Como j foi visto o tema do presente artigo, sempre gerou certa polmica no meio jurdico, mas ao analisar as ultimas decises, parece ser que se est consolidando o entendimento de que a cobrana de uma dvida de jogo contrada legalmente no exterior por brasileiro no ofende a ordem pblica interna do pas. Este entendimento tem que prevalecer, j que agir de forma correta, com lealdade e honestidade, devem ser as regras bsicas de toda negociao contratual, independentemente do lugar onde se celebre o contrato. Dessa forma, no admitir a possibilidade de cobrar uma dvida legalmente originada e assumida por livre vontade, significa violar gravemente a ordem pblica brasileira, pois princpios jurdicos j consagrados no direito, que fazem parte do cotidiano no plano interno seriam severamente feridos. Estes princpios se encontram em todos os ordenamentos jurdicos, so princpios universais que ultrapassam as fronteiras dos pases, j que em toda negociao, independentemente do lugar, so devidamente respeitados. Diante de todo o acima exposto, restou evidenciado que o Brasil no pode tornar-se refgio de inescrupulosos e maus pagadores, comprometendo sua credibilidade e imagem no plano internacional, por causa de uma noo equivocada do princpio da ordem pblica.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AMORIM, Carlos de. Direito Internacional Privado. 7 ed. RJ: Forense, 2003. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2 ed. RJ: Renovar, 2004. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 8 ed. RJ, 2005. JORNAL FOLHA DE SO PAULO. So Paulo 04/03/2011. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/884461-loterias-batem-recorde-de-arrecadacao-em-2010-com-r88-bi.shtml>. Acesso em 05/05/2011. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da Vontade. 30 ed. SP: Saraiva, 2004. v.3. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 25 ed. RJ: Forense, 2004. STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado: parte Geral. 4 ed. SP: LTr, 2000. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4 ed. SP: Atlas, 2004. v. 2.

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OS PILARES DE EDIFICAO NORMATIVA EM MBITO INTERNACIONAL

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LUCIANO ALVES RODRIGUES DOS SANTOS ** ROZANE DA ROSA CACHAPUZ

RESUMO: Por intermdio de um indumentrio calcado em explanaes palpveis, objetiva-se enfocar uma teoria que fundamenta com exatido o acesso justia em seara internacional, focado em trs nicos pilares: o reformista, o imanente e o cultural. Estes axiomas refletem com preciso o porqu da ineficcia e da morosidade quando do oferecimento de soluo pacfica pelos Estados Internacionais aos suplicantes. Palavras-chave: acesso justia internacional; pilares; Estados Internacionais.

Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL); Ps-graduando em Cincias Criminais pela Universidade Catlica Dom Bosco (UCDB). ** Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC/PR); Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL).

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INTRODUO Com o presente temrio, busca-se enfocar, de modo complexo, conquanto palpvel, uma teoria que fundamenta o acesso justia internacional por intermdio de trs nicos pilares: o pilar reformista, o pilar imanente e o pilar cultural, todos enxergados sob um patamar holstico, construdos sobre teorias slidas e concretas quando do visualizar ftico e real ante a jurisdio estatal e ao oferecimento de justia. Por este vis, possvel que se compreenda problemas endoprocessuais, legiferantes e culturais, focados ora na descrena normativa, ora no pugnar por flexibilizaes de cunho ilusrio e mutante. A partir da, as explicaes conduzem ao verdadeiro teor do acesso justia dos Estados, internacionalmente, sem que se perca soberania interna. 2 OS PILARES GARANTES DO EFETIVO ACESSO JUSTIA INTERNACIONAL: EFICCIA VERSUS EFICINCIA NORMATIVA EM MBITO

Desde que os Estados detiveram para si o monoplio da justia internacional, na tentativa de romper com resqucios de autotutela, comearam a incidir crticas sobre a sua forma estrutural hierarquizada: para uns, existem problemas que carecem de normas regulamentadoras de maior amplitude; para outros, o teor de toda a legislao nfimo ou muito extenso e no alcana toda a soberania dos entes. E h, alm disso, aqueles que apontam carncia material e pessoal. 1 Ocorre que, quando os Estados se colocam diante de um problema de mbito internacional, como um caso de guerra declarada, p.ex., na obrigatoriedade de dizerem o direito s partes, no buscam conhecer o porqu ali chegaram, mas sim, por prpria imposio legal, quem delas dever receber tutela, diferentemente dos meios alternativos ou extrajudiciais de administrao de conflitos negociais, como a arbitragem, p.ex., cujo interventor procura, desde logo, desvendar aonde se pretende chegar e o que realmente se quer alcanar, de modo que inexista um final puramente em vo e oneroso. Contudo, mesmo ao se reunir todas estas divergncias num s prospecto, no se consegue depreender, de modo absoluto, o porqu do precrio funcionamento dos Tribunais Internacionais e do consequente senso se inacesso justia, fatores estes que geram, obviamente, um crescente clamor por normas ilusrias, no intuito de que possam unir, ao mesmo tempo, celeridade e prestao jurisdicional, tendo como meta nica o fator tempo. E tempo desmedido sinnimo inverso do justo. Outrossim, a satisfao particular algo que caminha muito alm do que os Estados possam realmente amparar, j que o ser humano, pela sua prpria cultura, um ente buscante, inquieto e influenciado por perspectivas mutacionais,2 o que leva a legislao a um aspecto nmade, tendo de migrar para posies at ento inconcebveis juridicamente, ou mesmo de cunho extremamente brecante. Ao se tratar, de modo perfunctrio, do que se entende como eficiente, Motta e Bresser Pereira demonstram que consiste na melhor utilizao de recursos, cujo foco est ligado a um objeto especfico.3 Um Tribunal Internacional eficiente, nesta ptica, aquele que rene bom corpo de julgadores, atualizados e capacitados, para que das crises aclarem. Para tanto, fazem uso de mecanismos legais os Tratados Internacionais. A eficcia, por sua vez, repousa na escolha adequada do procedimento, o que resulta em sucesso na operao.4 No campo processual, eficaz o processo que verdadeiramente tutela, que resolve a crise jurdica, seja pela escolha adequada do procedimento, pela correta via de cognio que se utiliza ou mesmo pelo aparelhamento que devem possuir os Estados para que ofeream assertivamente justia. Entretanto, ao se verificar a no confluncia entre processo internacional e justia, j que no se pode neles enxertar um paradigma universal, uma vez que ganham diferentes arqutipos conforme a prpria formao social e soberana, o problema face ao binmio eficincia-eficcia persiste, pois no se tem como
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WATANABE, K. Da cognio no processo civil. So Paulo: Perfil, 2005, p. 64. At mesmo em clebres passagens da Filosofia o homem retratado como ser que deseja, como na viso de Scrates (470 ou 469 a.C.), quando expe os termos conhece-te a ti mesmo. 3 MOTTA, F. P.; BRESSER PEREIRA, L. C. Introduo organizao burocrtica. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1980. 4 METCALFE, L.; RICHARDS, S. Improving public management. 2. ed. London: Sage, 1992, p. 33-34.

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unanimidade se se busca justia, celeridade no provimento, igualdade de acesso, satisfatividade no ato de tutelar ou uma verdade real. O desemaranhar da celeuma, de modo que se caminhe a uma forma resolutiva, ainda que no se possa galgar referenciais de total absolutividade, reside em trs nicos pilares: o reformista, o imanente e o cultural. E todos eles formam um bloco uniformizado, devendo ser vistos de modo holstico pelo doutrinador contemporneo. 2.1 O pilar reformista O problema que se coloca refere-se tanto ao direito substancial quanto matria processual, que marcham juntos na tentativa de melhor atender aos interesses sociais e colocarem num pedestal cada vez mais elevado o processo jurisdicional internacional e a garantia de acesso justia por ele abarcada. No de hoje que os Estados vivem cenrios mutantes na ordem jurdica interna e externa. A partir do momento que se conta com inmeras reformas legislativas, no parece impossvel alar um modelo nico e resistente de processo, que satisfaa os anseios e as pretenses em crise, e, num plano amplificado, favorea o efetivo acesso justia sem perda de soberania. Certamente, muitas crticas incidem sobre ser ou no assertivo o mtodo legislativo utilizado, de modo que proporcione uma reforma concisa e tendente a erradicar heranas daninhas que comprometam o servio ldimo da justia. Na viso de Freire, imprescindvel que, ao se lanar a qualquer tipo de medida desse gnero, seja em matria substancial ou mesmo formal, devam ser ponderados procedimentos que visem preservar, tanto quanto possvel, a clareza, a preciso e a unidade do seu texto, suprindo lacunas e desfazendo ambiguidades que possam comprometer o sentido das suas disposies. 5 Por isso, como bem define Watanabe, ainda que necessrias sejam as reformas, prefervel recondicionar a romper radicalmente.6 Contudo, sob esta perspectiva incidem duas problemticas: a primeira, de que toda e qualquer reforma deva ser autoexplicativa, o que faz com que muitos parlamentares suprimam pontos cruciais que seriam de fundamental importncia sua aplicao prtica; a segunda, ainda mais obsoleta, de que cabe unicamente ao intrprete a atribuio de valor norma, sendo o Legislativo apenas o responsvel por sua feitura. Em regra, o primeiro intrprete da norma (intrprete imediato) o prprio Poder Legislativo, e a ele cabe atribuir valor ao que escreve, atuando num nvel mais elevado, de modo que possa vislumbrar nuances entre teoria e prtica, j que toda manifestao legal oriunda de um problema ftico ou da necessidade que o Estado tem de regular determinada consequncia ou tradio.7 Como bem preceitua Diniz, o legislador no cria direito, apenas traduz em normas escritas o direito vivo, latente no esprito popular, que se forma atravs da histria desse povo, como resultado de suas aspiraes e necessidades.8 Sob este ponto de vista, a prtica j se encontra formada na mente legislativa antes mesmo da sua converso em projeto de lei que imanente ao seio social , cabendo ao hermeneuta (intrprete mediato) apenas a sua verificao face aos problemas sem margem de regulao. E no se pode negar, ademais, que se trata de um mecanismo de sapincia, pois h um verdadeiro processo sequencial, que compreende atos de leitura, interpretao e compreenso.9 Pela leitura, o legislador organiza as palavras, os smbolos textuais; com a interpretao, atribui valor a eles, mediante comparaes diversas; e, ao final, edifica o seu entendimento, pela compreenso, da qual exsurge o valor real da norma escrita. Porm, como os confrontos e crises sociais so muitos, a norma posta nem sempre abrangente no todo, alm da supresso terminolgica existente, o que faz com que recaia nas mos do intrprete mediato. Este,
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FREIRE, N. de M. A consolidao como objeto da tcnica legislativa. In: A consolidao das leis e o aperfeioamento da democracia. Assembleia Legislativa de Minas Gerais: Belo Horizonte, 2003. Disponvel em <http://www.almg.gov.br/publicacoes/consolidacaoleis/natalia.pdf>. Acesso em: 11 abr. 2011, p. 83. 6 WATANABE, K., op. cit., p. 22. 7 CARVALHO, A. T. de. Teoria Geral do Direito: o Constructivismo Lgico-semntico. So Paulo: Noeses: 2009, p. 88. 8 DINIZ, M. H. Compndio de introduo Cincia do Direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 98. 9 CARVALHO, A. T. de, op. cit., p. 174.

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sob uma ptica crtica, muitas vezes enxugada, acaba por ser o responsvel por indicar a sua direo normativa, o que gera inmeras decises divergentes, jurisprudncias desconexas, perspectivas mutacionais ilusrias, de cunho abstrato, conduzindo o processo internacional a um emaranhado de junes puramente modernistas e pouco tuteladoras. No se obsta, de nenhum modo, que o jurista deva ser contemporneo no seu entender e atuar, como bem preceitua Dinamarco, mas que no se ponha jamais a criar ou valorar aspectos de modo inverso perspectiva-fim que almejou o legislador.10 Para tanto, bem refora Carvalho que: O cientista deve esforar-se para, em primeiro lugar, manter suas proposies dirigidas a um ponto comum, o que atribui unidade ao discurso e, em segundo, afastar ao mximo inclinaes ideolgicas, manifestaes emotivas e recursos retricos, fazendo de seu discurso o mais neutro possvel. A neutralidade absoluta, no entanto, uma utopia, [...] pois todo conhecimento importa uma valorao (interpretao) condicionada aos horizontes culturais e ideolgicos do intrprete.11 Na mesma linha da autora em enfoque, ainda que o direito positivo seja prescritivo: No [se pode] esquecer, no entanto, que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional, apresentando-se, assim, como um fenmeno de comunicao. O direito, sob este ponto de vista, um sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional, produzidas pelo homem e por ele utilizadas com a finalidade de canalizar o comportamento inter-humano em direo a valores que a sociedade almeja realizar.12 Assim, se o processo de formulao do Direito Internacional tambm comunicacional, deve o legislador, imprescindivelmente, atuar no plano proativo, fazendo com que Tratados e Convenes sejam cada vez mais claros e abrangentes, proporcionando ao Tribunal dizer o Direito de modo correto e no somente diz-lo, mas verificar, de modo antecipado, aonde pretendem as partes chegar com seu problema, como nos meios alternativos de administrao de conflitos , garantindo que o processo possa realmente tutelar, fazendo valer os anseios sociais e o efetivo acesso justia. Um outro aspecto a ser considerado o mtodo utilizado na edificao legislativa. Numa perspectiva mais enxugada, possvel que se vislumbre, sob a ptica de Ferraz Jnior, dois principais vetores que se aplicam de incio: o dogmtico e o zettico.13 Como se disse anteriormente, uma vez que o legislador o intrprete imediato da norma, deve ele tambm se utilizar de mtodos para que chegue ao porqu da incidncia ou necessidade de reforma. No se trata, porm, de mecanismos unicamente hermenuticos, pois tambm so aplicveis ao mbito de criao da lei, o qual, do mesmo modo, um fator interpretativo do problema em si. Nesta perspectiva, nota-se que o mtodo zettico reafirma qualquer elaborao normativa sobre um ponto de partida, sobre uma constatao, de modo que sejam buscados novos resultados, aplicando-os ao problema que se precisa resolver. Em contrapartida, o mtodo dogmtico visa interpretao dos fenmenos sociais muito mais de perto, de modo que a lei a ser criada seja aplicada ao caso concreto. Em outros termos, enquanto o zettico situa-se no plano do ser, o dogmtico est num patamar mais elevado: o do dever ser.14 Desse modo, a forma zettica se molda a pr em dvida determinado ponto acinzentado, enquanto a dogmtica atua com muito mais firmeza, em carter de adequao. Alm disso, o modo zettico infinito, uma vez que abrange o meio especulativo. J o dogmtico, por estar regrado s medidas exatas do problema, finito.

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DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 379. CARVALHO, A. T. de, op. cit., p. 44. 12 Id., ibid., p. 135-136, insero nossa. 13 FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 20-21. 14 FERRAZ JNIOR, T. S., op. cit., p. 18.

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Na viso de Moussallem, ambas as formas citadas resumem-se em atos denticos implcitos; so termos que, quando empregados na feitura Tratados ou Convenes Internacionais, reportam-se sempre, no final, ao dever ser.15 Como nenhum deles, em regra, parece pr fim celeuma posta, pois especulao nem sempre d gnese ao concreto; e excesso de teor tampouco ala um ideal social, assertivo utilizar-se do modelo proposto por Carvalho, um mtodo miscigenado ou sui generis que contempla ambos os institutos supracitados: o mtodo semitico, que rene especulao com firmeza de sentido, partindo da premissa infinita ao carter finito, at que adque a perspectiva da norma aos reais anseios e pretenses sociais concretas a serem transcritas pelo legislador.16 Este mtodo, tendo como base nica o signo (a palavra), consiste em se obter, por meio de um suporte fsico (o texto escrito e o fato social), uma associao entre significado e significao. A explicao que espelha toda esta teoria est edificada nos inmeros conceitos que se formam acerca de um ponto de fato (os problemas sociais diversos), conceitos estes que nada mais so do que valoraes (significao) propostas por um ente qualquer, e que, por meio da linguagem e da pr-compreenso do legislador (intrprete imediato), atribuir-se-o novos recitares (significados). Somente com base no problema posto que se pode partir sua explorao e edificar significaes, plasmadas por um conhecimento prvio, que consiste no prprio documento anterior, j vivenciado, o qual dever no se romper no todo, mas ser recheado de novos significados, de modo adequado realidade internacional, sem perspectivas metafsicas de justia. Trata-se, de modo amplificado, na consubstanciao das formas sinttica, semntica e pragmtica: a) a primeira (sinttica) modela a estrutura da norma (a base slida na qual se deita o Direito e todo o seu campo axiolgico); b) a semntica, o seu significado, a amplitude s pretenses sociomundiais emergentes; c) a pragmtica, a sua visualizao prtica, isto , a aplicabilidade face aos casos prticos que exsurgem, donde se extraem, a posteriori, entendimentos slidos e bem formados, e no vagas jurisprudncias ou doutrinas de Direito Internacional.17 Somente pela abrangncia que proporciona este mtodo, na forma certa de enxergar de Paulo de Barros Carvalho, que as normas e reformas passam a ter um sentido completo, dispondo do mnimo indispensvel para transmitir uma comunicao de dever-ser, sem tenderem ao infinito, ao vazio, ao incompleto ou ao completo excesso.18 2.2 O pilar imanente O segundo modelo foca diretamente o problema que ocorre de dentro para fora do sistema internacional modo centrfugo quando do oferecimento de justia, voltado intrinsecamente atividade dos Tribunais e de seus serventurios. Preterindo formas ativistas, que aqui carecem de espao para explicaes elevadas, ressalta-se dois dos principais problemas relativos consecuo de justia, os quais repousam na atividade de cognio que realiza o Tribunal, quando diante de determinado problema, e na carncia estrutural que possui, seja humana ou material. Neste sentido, Watanabe, com sua clebre obra Da cognio no processo civil, esclarece alguns pontos importantes que merecem destaque. Como bem reafirma renomado autor, a organizao judiciria ser sempre falha [... ] se inexistirem juzes preparados [...] e uma adequada infraestrutura material e pessoal para lhes dar o apoio necessrio. 19 Sob esta perspectiva, enquanto no se instrumentalizar o prprio Tribunal, responsvel por acolher os problemas e resolv-los, tampouco se ter o esperado pela sociedade internacional, que busca justia de modo efetivo a todas as atrocidades que o meio oferece.

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MOUSSALEM, T. M. Revogao em matria tributria. So Paulo: Noeses, 2005, p. 115. CARVALHO, A. T. de, op. cit., p. 184. 17 CARVALHO, A. T. de, op. cit., p. 344. 18 CARVALHO, P. de B. Apostila do Curso de extenso em teoria geral do direito . So Paulo: IBET/SP, 2007, p. 80. 19 WATANABE, K., op. cit., p. 29.

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Para tanto, menciona tambm a dissipao das crises jurdicas por meio de procedimentos extrajudiciais, que procuram o porqu do direito e no somente a quem se deve tutelar.20 Quando o Tribunal Internacional se v diante de determinado problema, no deve se utilizar somente do ntimo conhecimento jurdico, mas tambm do carter psicolgico e vivencial que traz como bagagem (prcompreenso). Contudo, medida que cada vez mais so crescentes as mutaes no plano mundial, imerso numa economia de massas, capitalismo em ascenso e modos globalizados e uniformizados, difcil se mostra a tarefa de interagir com o problema somente pelas provas que se colhe, j que isso, como bem afirma Watanabe, somente se consegue com atualizao e preparo.21 Desse modo, no h que somente aparelhar o Tribunal de Tratados e reformas bem formadas, sob a gide semitica anteriormente esboada, pois tambm se mostra necessrio dot-lo de pessoal capacitado e atualizado, mesmo que isto se d a posteriori, mediante correto enxerto, fixando-se a devida cognio e permitindo-se que o processo internacional galgue o escopo mximo do oferecimento da justia: a pacificao. 2.3 O pilar cultural Depois de se perpassar por critrios lgicos, resta abordar o carter menos explcito no Direito Internacional, quando o tema foca o efetivo acesso justia: o paradigma cultural. O porqu de se infiltrar neste caminho deve-se ao fato de que os Estados so ricos em diversas culturas, o que influi certamente no aspecto jurdico, seja nas mais variadas jurisprudncias ou mesmo no mtodo interpretativo e criativo dos Tribunais, doutrinadores e do prprio Poder Legislativo. Alm disso, todo o modelo processual internacional influenciado por vertentes comparadas, que formam verdadeiros contrapisos movedios, carecendo, mais tarde, de estrutura para o seu funcionamento. Nestes moldes, comum prxis a utilizao de vetores flexibilizadores. O que h, em regra, uma tendncia ao extremismo, que pode, vez outra, resultar numa confluncia entre ativismo e normas ou formas cognitivas inaplicveis ou inalcanveis, que tampouco traro o apojo indispensvel ao sistema internacional, o que proporciona demrito e perigo segurana nas decises. 3 CONCLUSO Por tudo o que se observou de todo este indumentrio, resta evidente inferir ser imprescindvel que, ao se tratar do campo legiferante, toda reforma processual ou substancial deva estar plasmada por um mtodo adequado aos anseios sociais, como a forma semitica que se exps, de modo a compor um campo miscigenado de valores, permeados tanto pelo campo do ser, como do dever ser. H que se cuidar, ademais, do problema endoprocessual, que reflete a total ineficcia do plano normativo internacional quando da carncia de atualizao e preparo do prprio Tribunal, de modo que possa conduzir os feitos a uma cognio exauriente; jamais rarefeita. Alm disso, os problemas que nascem no seio mundial carecem de resolutividade rente sua realidade, motivo pelo qual devem os Estados estar dotados de fontes slidas para que os dissolva e que sejam muito mais garantes do efetivo acesso justia e do devido processo legal em meio externo.

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Id., ibid. Id., ibid., p. 64.

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REFERNCIAS CARVALHO, Aurora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: o Constructivismo Lgico-semntico. So Paulo: Noeses: 2009. CARVALHO, Paulo de Barros. Apostila do Curso de extenso em teoria geral do direito . So Paulo: IBET/SP, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo Cincia do Direito . 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. FREIRE, Natlia de Miranda. A consolidao como objeto da tcnica legislativa. In: A consolidao das leis e o aperfeioamento da democracia. Assembleia Legislativa de Minas Gerais: Belo Horizonte, 2003. Disponvel em <http://www.almg.gov.br/publicacoes/consolidacaoleis/natalia.pdf>. Acesso em: 11 abr. 2011. METCALFE, Les; RICHARDS, Sue. Improving public management. 2. ed. London: Sage, 1992. MOTTA, Fernando Prestes; BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Introduo organizao burocrtica. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1980. MOUSSALEM, Trek Moyss. Revogao em matria tributria. So Paulo: Noeses, 2005. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Perfil, 2005.

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O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSO GERAL ACERCA DA EXPULSO DE ESTRANGEIRO COM FILHOS BRASILEIROS DEPENDENTES ECONOMICAMENTE LUIZ FERNANDO BOLDO DO NASCIMENTO 2 PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI
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Resumo: Trata do reconhecimento da repercusso geral pelo STF de Recurso Extraordinrio em que se busca a proibio de expulso de estrangeiro que reconheceu ou adotou prole brasileira, sob sua dependncia econmica, aps o cometimento do ilcito motivador do decreto expulsrio. Analisa, luz do direito constitucional e internacional privado, os princpios constitucionais da soberania e da proteo da famlia e da criana, diretamente envolvidos na permanncia ou no deste sujeito em territrio nacional tendo em vista sua condio jurdica de estrangeiro e a previso do art. 75, 1 da Lei 6.815/80. Palavras-chaves: Estatuto do Estrangeiro; expulso de estrangeiros.

Acadmico do curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina (UEL). Estagirio da Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina. 2 Professora Orientadora do Artigo. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professora da UEL. Advogada. Diretora do Instituto Paranaense de Relaes Internacionais INPRI.

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1. LEADING CASE: EXPULSO DE ESTRANGEIRO COM PROLE BRASILEIRA DEPENDENTE RECONHECIDA APS O FATO GERADOR DA EXPULSO. REPERCUSSO GERAL DO RE RECONHECIDA. Recentemente, o Ministro Marco Aurlio, acompanhado por unanimidade em votao no sistema Plenrio Virtual do Supremo Tribunal Federal1, votou pela admisso da repercusso geral em recurso sobre a proibio da expulso de estrangeiro com filhos brasileiros economicamente incapazes, que constituiu prole aps cometimento do ilcito motivador do decreto de expulso. O caso sub judice trata-se de Recurso Extraordinrio2 em habeas corpus3, cuja recorrente a Unio, sendo este o leading case da repercusso geral. No recurso extraordinrio interposto cuja votao deu-se pelo reconhecimento da repercusso geral, buscou a Unio a reforma do decisum proferido pelo Superior Tribunal de Justia que concedeu ordem ao habeas corpus para manter o estrangeiro no Brasil, apesar da proibio legal, articulando suas razes recursais asseverando que, na hiptese de coexistncia da proteo dos direitos da famlia e da criana com a proteo da soberania e do territrio nacional, a Lei n 6.815/80, denominada Estatuto do Estrangeiro, previu a impossibilidade de expulso de estrangeiro somente quando a prole brasileira, sob sua dependncia econmica, tenha sido reconhecida ou adotada anteriormente condenao criminal motivadora da expulso. Nesse sentido, evoca precedentes do Supremo Tribunal Federal4. Sob o ngulo da repercusso geral, a Advocacia Geral da Unio sustentou a relevncia dos pontos de vista econmico, poltico, social e jurdico do tema. Afirma estar-se diante de conflito de interesse do Estado brasileiro, no tocante proteo de direitos e garantias fundamentais aparentemente conflitantes, com reflexos interna e internacionalmente. Assim, a repercusso geral foi admitida, nas palavras do Relator Ministro Marco Aurlio, acompanhado pelos demais Ministros: Na interposio deste recurso, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A pea, subscrita por Advogada da Unio, foi protocolada no prazo assinado em lei. 2. Cumpre ao Supremo definir a espcie presentes os valores envolvidos, a saber: a soberania nacional, com manuteno de estrangeiro no pas, e a proteo famlia, ante a existncia de filho brasileiro. 3. Admito configurada a repercusso geral. 4. Assessoria, para acompanhar o incidente. 5. Publiquem. Braslia residncia , 7 de fevereiro de 2011. Ministro MARCO AURLIO Relator Por meio da Emenda Constitucional de n 45 de 08.12.2004, o recurso extraordinrio veio a sofrer significativas mudanas, dentre as quais, aquela elencada no art. 102, 3 da Constituio Federal de 1988. Com essas alteraes, cabe parte impetrante do recurso demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso. luz desse dado, o STF poder, por voto de dois teros de seus membros, recusar o recurso. Ou seja: est o Tribunal autorizado a no conhecer do recurso extraordinrio se, preliminarmente, entender que no restou demonstrada a repercusso geral das questes que versa o apelo extremo 5. A Unio, por meio do Recurso Extraordinrio, buscou promover ltima instncia a reforma do julgado proferido no Habeas Corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de Edd Abadallah Mohamed
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O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral em 11-03-2011, sob o tema n 373, por meio do Plenrio Virtual. 2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 608898/DF. Recorrente: Edd Abadallah Mohamed. Recorrido: Unio. Relator Ministro Marco Aurlio. Braslia, 22 de fevereiro de 2010. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n. 115.603/DF (2008/0203294-6). Impetrante: Marco Antonio de Souza. Impetrado: Ministro de Estado da Justia. Paciente: Edd Abadallah Mohamed. Relator Ministro Castro Meira. Braslia, 03 de setembro de 2008. 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n. 85203/SP; Habeas corpus n. 78444/SP; Habeas corpus n. 74244/SP; Mandado de Segurana 22289/MG; Habeas corpus 71568/SP; Habeas corpus 71935/SC. 5 Humberto Theodoro Jnior. Curso de Direito Processual Civil, p. 693.

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contra o ato, em tese, ilegal do Ministro de Estado de Justia 6, consistente na portaria n 552, de 28 de abril de 2006, o qual determinou a expulso do paciente (estrangeiro) do territrio brasileiro, nos termos do art. 65 do Estatuto do Estrangeiro (lei n 6.815/80). Seno vejamos a legislao in verbis: Art. 65. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil; b) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro. Para fins de esclarecimento, reputa-se estrangeiro, no Brasil, quem tenha nascido fora do territrio nacional que, por qualquer forma prevista na Constituio Federal, no adquiriu a nacionalidade brasileira. O princpio fundamental de que os estrangeiros, residentes no Brasil, gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros. Essa paridade de condio jurdica quase total no que tange aquisio e gozo dos direitos civis. H, no entanto, limites, dado a sua ligao com o Estado e nacionalidade de origem, que lhes condicionam um estatuto especial, permitindo delinear-lhes a sua condio jurdico-constitucional, quanto aos direitos e aos deveres. Assim, expulso do estrangeiro, situado em territrio brasileiro, est disciplinada nos art. 65 a 75 do Estatuto do Estrangeiro e nos art. 100 a 109 do Decreto n 86.715/1981. Segundo Emerson Penha Malheiro7: A expulso uma forma coativa de se remover um estrangeiro do territrio nacional, em face da prtica de um crime, uma infrao ou de atos que o tornem inconveniente aos interesses sociais, com a finalidade de defesa e conservao da ordem interna e/ou das relaes internacionais. A expulso um modo coativo de retirar o estrangeiro do territrio nacional por delito, infrao ou atos que tornem inconvenientes mant-lo em territrio nacional. No mais, faz-se possvel tambm a determinao de estrangeiro cuja presena atente de alguma maneira a ordem pblica, poltica e social, a segurana nacional, a tranquilidade pblica e a economia popular 8. A Constituio conferiu competncia Unio para legislar sobre o assunto. No obstante, para que seja determinada a expulso do aliengena, necessrio que a iniciativa decorra do Poder Executivo, por meio de decreto, cabendo exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso do estrangeiro ou de sua revogao 9. Segundo a melhor doutrina10, a medida de expulso trata-se de medida de carter estritamente administrativa, promovida pelo Estado para proteo de seus prprios membros, quando no cumprimento do interesse pblico, escopo ltimo da atuao do Poder Pblico. Desta forma, no incumbido ao Poder Judicirio competncia para adentrar no exame de convenincia e mrito do ato proferido pelo Poder Executivo, em respeito ao princpio da tripartio de poderes, restando, todavia, a busca ao provimento jurisdicional to-somente para controlar a legalidade e a constitucionalidade do Ato Administrativo Expulsrio emanado, por meio de habeas corpus. Assim, reserva-se exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e oportunidade da expulso ou sua revogao.

BRASIL. Decreto n 3.4447, de 5 de maio de 2000. Delega competncia ao Ministro de Estado da Justia para resolver sobre a expulso de estrangeiro do Pas e sua revogao, na forma do art. 66 da Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980, republicada por determinao do art. 11 da Lei no 6.964, de 9 de dezembro de 1981. Publicado no Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil de 08/05/2000, p.1.
7 Emerson Penha Malheiro. Manual de direito internacional, p. 96. 8 Vide 9 Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) art. 66: Caber exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao. Pargrafo nico: A medida expulsria ou sua revogao far-se- por decreto. 10 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, p

supra art. 65 da Lei 6.815/80

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A questo meritria da pretenso jurisdicional do paciente no habeas corpus reside na busca da mitigao do art. 75, 1, do Estatuto de Estrangeiro, que determina em quais hipteses dever ser impedida a expulso do estrangeiro situado no Brasil, tendo em vista ter constitudo prole brasileira posteriormente ao cometimento do crime motivador do ato expulsrio, in verbis: Art. 75. No se proceder expulso: I - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; ou (Includo incisos, alneas e pela Lei n 6.964, de 09/12/81) II - quando o estrangeiro tiver: a) Cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. 1. no constituem impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. 2. Verificados o abandono do filho, o divrcio ou a separao, de fato ou de direito, a expulso poder efetivar-se a qualquer tempo. O decreto de expulso em face do paciente decorreu de condenao criminal ocorrida no ano de 2003, por prtica de ilcito previstos nos artigos 304 c/c 297 do Cdigo Penal (falsificao de documento pblico e uso de documento falso). Aps a condenao, cumpriu integralmente sua pena e foi colocado em liberdade, porm, houve instaurao de Inqurito Policial para Expulso, que culminou na aprovao do decreto de seu desterro. Todavia, restou devidamente comprovado nos autos que aps o cumprimento integral de sua pena e, em corolrio, sua liberdade, constituiu famlia no Brasil e no mais se envolveu em qualquer conduta tipicamente reprovvel, tendo, inclusive, firmado prole brasileira dependente economicamente dele. Contudo, no caso em epgrafe, a matria controverte-se na medida em que o estrangeiro constituiu prole brasileira posteriormente ao cometimento do ilcito, no merecendo este a guarida jurdica prevista no 1, do art. 75 do Estatuto de Estrangeiro, que se restringiu a considerar fator impeditivo de expulso somente quele cuja filiao deu-se aps a condenao criminal. Assim, o paciente Edd Abadallah Mohamed interps habeas corpus ao Superior Tribunal de Justia, pedindo pela concesso da liminar inaudita intera pars, para que se suspendesse a execuo do ato expulsrio ao menos at o julgamento da lide, para que, ao final, seja reconhecida a causa impeditiva de seu desterro. Estando presentes os requisitos essenciais para concesso da liminar, quais sejam, o fumus boni juris, consubstanciado nas declaraes apresentadas pela companheira do paciente, bem como a documentao colacionada aos autos, dando conta do nascimento de criana brasileira e a comprovao de paternidade do aliengena no ttulo de assentamento de registro de nascimento da criana; e o periculum in mora, caracterizado na iminncia da expulso do estrangeiro do territrio brasileiro que trar danos imensurveis sua famlia, tendo em vista que se for expulso ser impedido de retornar ao territrio nacional; o Relator Ministro Castro Meira deferiu o pedido de liminar para suspender a execuo do ato de expulso do paciente at que fosse julgado o mrito da impetrao, na medida em que, segundo precedentes daquela mesma Egrgia Corte, retirar o pai do territrio brasileiro dificultar extremamente eventual cobrana de alimentos, pelo filho11. Na concepo do Douto Ministro, embora o Estatuto do Estrangeiro tenha sido taxativo ao consubstanciar que a concepo de filho brasileiro posteriormente ao fato motivador do ato expulsrio no constitui motivo suficiente para servir de bice expulso do aliengena, aquela Corte j havia, em julgado precedente, onde foi Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, admitida a permanncia do estrangeiro em territrio

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 22.446/RJ (2002/0058601-0). Impetrante: Donato Alves Ferreira e outro. Impetrado: Ministro do Estado da Justia e Outro. Paciente: Luiz Francisto Quacarta. Relator Ministro Humberto Gomes
de Barros, DJU de 31.03.03.

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brasileiro em situaes anlogas, desde que comprovada a dependncia econmica do filho nacional 12. O precedente sob referncia recebeu a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. LEI 6.815/80 (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). EXPULSO. ESTRANGEIRO COM PROLE NO BRASIL. FATOR IMPEDITIVO. TUTELA DO INTERESSE DAS CRIANAS. ARTS. 227 E 229 DA CF/88. DECRETO 99.710/90 - CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA. 1. A regra do art. 75, II, b, da Lei 6.815/80 deve ser interpretada sistematicamente, levando em considerao, especialmente, os princpios da CF/88, da Lei 8.069/90 (ECA) e das convenes internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurdico. 2. A proibio de expulso de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da criana, no apenas no que se refere assistncia material, mas sua proteo em sentido integral, inclusive com a garantia dos direitos identidade, convivncia familiar, assistncia pelos pais. 3. Ordem concedida (HC 31.449/DF, 1 Seo, Rel. p/ acrdo Min. Teori Zavascki, DJU de 31.05.04). A Unio, irresignada com tal decisum liminar, interps agravo regimental, pleiteando, em apertada sntese, sua reforma, na medida em que o acrdo proferido contraria precedentes do Supremo Tribunal Federal. Como aduzido nas razes recursais da Unio, a Suprema Corte, at o presente momento, tem concludo que a existncia de filho brasileiro s constitui causa impeditiva da expulso de estrangeiro quando o incapaz encontra-se sobre guarda e dependncia econmica do aliengena, e desde que este tenha reconhecido paternidade antes do fato que haja motivado a expedio do decreto expulsrio; ademais, aduz a Advocacia Geral da Unio no ter havido provas robustas nos autos da real dependncia econmica da prole pelo expulsando. O Agravo foi denegado e no mesmo acrdo concedeu-se ordem ao habeas corpus, em razo das informaes prestadas pela Polcia Federal, restando suficientemente comprovados tanto o vnculo familiar quanto a relao de dependncia econmica entre a criana Oprah Abdallah Mohamed e seu pai, paciente no habeas corpus. Por fim, a Unio apresentou o Recurso Extraordinrio pela qual se deu o reconhecimento da repercusso geral. Como bem apontado pelo Relator do leading case, Ministro Marco Aurlio, apesar dos precedentes do Supremo com entendimento em sentido contrrio ao acrdo proferido pelo STJ, cabe quela corte definir quais dos valores envolvidos merecer preponderncia: a soberania nacional, que ser completamente violada caso se permita a manuteno do aliengena em territrio brasileiro em conflito determinao legal; ou a proteo famlia brasileira, tendo em vista que a expulso do estrangeiro afetar diretamente o menor dependente economicamente deste sujeito. Na espcie, promovendo-se uma anlise sistemtica do Estatuto do Estrangeiro com o atual ordenamento jurdico brasileiro, encontrar-se- o Supremo diante da coliso de dois princpios, in verbis: princpio da proteo famlia contra o princpio da soberania nacional. 2. ANLISE DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS: SOBERANIA X PROTEO DA FAMLIA. A Repblica Federativa do Brasil, segundo o art. 1 da Constituio Federal, tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Segundo merson Penha Malheiro, a soberania nacional apesar de no ser um atributo ilimitado, continua sendo essencial existncia do Estado, legitimando sua insero no mbito internacional13. Completando o entendimento, Jos Afonso da Silva 14 argumenta que a soberania nacional no precisava sequer ser mencionada no texto constitucional, porque ela fundamentada no prprio conceito de Estado. Soberania constitui, tambm, princpio da ordem econmica nacional (art. 170, I, CF); configura-se num poder supremo, pois no est limitado a nenhum outro poder na ordem interna; e independente, porque, na
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BRASIL. Habeas Corpus 31. 449/DF (2003/0196013-6). Impetrante: Fabiana Mendes dos Santos. Impetrado: Ministro do Estado da Justia. Paciente: Emmanuel Abiodun Dipeolu. Relator Ministro Francisco Falco Primeira Seo. Braslia, 17 de outubro de 2003.
13 Emerson Penha Malheiro. Manual de direito internacional, p. 96. 14 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, p

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ordem internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceitas e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos15. No mais, a Lei 6.815 de 19 de agosto de 1980, denominada Estatuto do Estrangeiro, que define a situao jurdica do Estrangeiro no Brasil e criou o Conselho Nacional de Imigrao, em seu art. 2, expe que na sua aplicao atender-se- precipuamente segurana nacional, organizao institucional, aos interesses polticos, scio-econmicos e culturais do Brasil, bem assim defesa do trabalhador nacional. Em outro vrtice, o princpio da proteo famlia estampa-se na proteo e na garantia do direito identidade da criana, convivncia familiar e assistncia material pelos pais, presentes na Constituio Federal de 1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente de 199016, portanto, ambas supervenientes ao Estatuto do Estrangeiro. O conceito de famlia foi ampliado pela Constituio de 1988, visto que, para efeito de proteo pelo Estado, foi reconhecida como entidade familiar tambm a unio estvel entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Nos termos do art. 226, caput, da Carta Federal, a famlia a base da sociedade e ter especial proteo do Estado. A atual Carta Magna tambm avanou na proteo criana, ao adolescente e ao jovem, fixando diversos direitos fundamentais. Alm disso, a proteo s crianas e aos adolescentes tambm encontra amparo na Conveno sobre os Direitos da Criana 17 e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei. 8.069/90) e, agora, a proteo aos jovens est prevista na Constituio pela Emenda Constitucional n. 65/2010, devendo, nos termos do art. 227, 8, I e II, ser editado o Estatuto da Juventude 18. Nos termos do art. 227, caput, dever da famlia, da sociedade e do Estado, colocando-os a salvo de toda forma de negligncia, discriminao explorao, violncia, crueldade e presso, assegurar criana, ao adolescente e ao jovem (EC. 65/2010), com absoluta prioridade o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e, por fim, convivncia familiar. Tendo os valores principiolgicos envolvidos j bem delineados, cumpre apontar que o direito internacional privado brasileiro observa as relaes jurdicas existentes no plano interno que possuam elementos de estraneidade. Para regul-las, utiliza-se da legislao interna que cuida de interesses relacionados ao direito internacional. 3. A funo hermenutica do Supremo Tribunal Federal Caber ao Supremo, luz da disciplina de direito internacional privado, definir qual dos valores merecer preponderar no leading case. Verifica-se que a presena de diversas legislaes no ordenamento jurdico brasileiro no apenas fornecem subsdios hermenutica jurdica nas relaes exteriores, como tambm apontam critrios legais para a resoluo de conflitos. importante lembrar que o Brasil um pas de imigrao, em que ocorrem diversos atos e negcios internacionais. No plano interno, portanto, fundamental o estabelecimento de diretrizes legais acerca da permanncia de estrangeiros em situaes anlogas no territrio nacional. guisa de exemplificao, ressalta-se que a prpria Constituio Federal Brasileira possui diversas regras sobre as relaes internacionais, sem embargos do Cdigo de Processo Civil, do Cdigo Tributrio Nacional e da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que possui normas de direito intertemporal e tambm de direito internacional privado. No se deve olvidar que o estabelecimento de um entendimento acerca desta situao configura-se uma necessidade, em face de relaes jurdicas extremamente complexas envolvendo o direito internacional. O tema ganha mais importncia quando se recorda que as normas internas de um Estado so consideradas fontes de direito internacional privado. A regra do art. 75, II, b, da Lei n 6.815/80 a seguinte: vedar-se- a expulso quando o estrangeiro tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, no
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Jorge Miranda. Manual de direito Constitucional, v.I, p.169. BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Publicado no Dirio Oficial da Unio de 16 de setembro de 1990.
17 Adotada pela Res. L. 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 20.11.89, aprovada pelo DL n. 28 de 14.09.90, e promulgada pelo Dec. N. 99.710, de 21.11.1990, tendo sido ratificada pelo Brasil em 24.09.90. 18

Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, p.1112.

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constituindo impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. A mitigao da aplicao do 1 do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro pelo Supremo Tribunal Federal para permitir a permanncia deste sujeito no Brasil, apesar de sua filha ter nascido aps a sua condenao criminal, certamente afrontaria a soberania e em corolrio a segurana nacional, pois daria margens para estrangeiros agirem de m-f. De tal modo, abrir-se-o brechas legais para que sujeitos em situaes anlogas busquem reconhecer ou adotar prole brasileira quando condenados criminalmente em territrio brasileiro, visando burlar sua permanncia no Pas. Todavia, a proibio supra transcrita foi introduzida pela Lei 6.964, de 09/12/81 e dever ser interpretada pelo Supremo Tribunal Federal em consonncia com a legislao superveniente, especialmente com a CF/88, a Lei 8.069 (ECA), de 13.07.90, bem como, as convenes internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurdico. A partir dessas inovaes legislativas, a infncia e a juventude passaram a contar com proteo integral, que as insere como prioridade absoluta, garantindo, entre outros, o direito identidade, convivncia familiar e comunitria, assistncia pelos pais. Vejam-se os seguintes dispositivos constitucionais: Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. No mesmo sentido, a Conveno sobre os Direitos da Criana estabelece: Art. 8 1 - Os Estados Partes comprometem-se a respeitar o direito a criana de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relaes familiares, de acordo com a lei, sem interferncia ilcitas. Art. 9 1 - Os Estados Partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabveis, que tal separao necessria ao interesse maior da criana. Tal determinao pode ser necessria em casos especficos, por exemplo, se a criana sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem separados e uma deciso deve ser tomada a respeito do local da residncia da criana. 2 - Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no pargrafo 1 do presente Artigo, todas as Partes interessadas tero a oportunidade de participar e de manifestar suas opinies. 3 - Os Estados Partes respeitaro o direito da criana separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. 4 - Quando essa separao ocorrer em virtude de uma medida adotada por um Estado parte, tal como deteno, priso, exlio, deportao ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa enquanto a pessoa estiver sob custdia do Estado) de um dos pais da criana, ou de ambos, ou da prpria criana, o Estado Parte, quando solicitado, proporcionar aos pais, criana ou, se for o caso, a outro familiar, informaes bsicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a no ser que tal procedimento seja prejudicial ao bem estar da criana. Os Estados Partes certificar-se-o, alm disso, de que a apresentao de tal petio no acarrete, por si s, conseqncias adversas para a pessoa ou pessoas interessadas. Adotando-se a teoria de Robert Alexy19, j recepcionada pelo STF em precedentes 20, a coliso dever ser resolvida por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. Em apertada sntese, o objetivo
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Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de estudos politicos y constitucionales, 2002. 20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 97346/SP (2008/180580). Paciente: Nicolas Gastaldi. Impetrante: Marina Pinho Coelho Arajo e outros. Coator: Relator do HC n 124714 do Superior Tribunal de Justia.

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definir qual dos interesses, que abstratamente esto no mesmo nvel, tem maior peso no caso concreto. Se a redao do art. 75, II, b, da Lei n 6.815/80, que ao ampliar as hipteses de permanncia do adventcio no Brasil, j tinha como escopo evitar prejuzos criana, ganhando maior vigor com a legislao atual (CF e ECA); devendo, portanto, o Supremo Tribunal Federal interpretar o 1 do art. 75 de forma sistemtica, mitigando sua aplicao em casos anlogos a fim de impedir a expulso tambm na hiptese de concepo de filho aps o ato motivador do desterro. Tal ponderao se traduz em critrio de interpretao especificamente constitucional e requer processo racional para ser aplicado, com vistas a ponderar cientificamente qual princpio deve ser priorizado luz da aplicabilidade da legislao de direito internacional privado em situaes deste tipo. Diante de tal efeito, negar a necessidade da manuteno deste estrangeiro, como tem feito o Supremo Tribunal Federal, mesmo sabendo que h um incapaz economicamente dependente deste sujeito, significa dizer que uma legislao da dcada de 1980, como o Estatuto do Estrangeiro, supre todo o contexto de relaes entre sujeitos de outros Estados na atual sociedade brasileira, o que na verdade no ocorre mais, pois se trata de legislao em partes j ultrapassada. Com o advento da Constituio Federal em 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei 6.815/80 no se modificou para acompanhar a evoluo da proteo jurdica conferida criana ou adolescente economicamente dependente do expulsando. A vedao a que se expulse estrangeiro que tem filho brasileiro atende, no apenas o imperativo de manter a convivncia entre pai e filho, mas um outro de maior relevo, qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrana de alimentos. Retirar o pai do territrio brasileiro dificultar extremamente eventual cobrana de alimentos, pelo filho . A regra do art. 75, II, b, da Lei n 6.815/80 objetiva, em ltima anlise,resguardar os interesses da prole do expulsando, estabelecendo tolerncia quanto sua permanncia no pas em nome do bem-estar e do sustento de seus dependentes. Havendo comprovao de que a ausncia do expulsando pode ocasionar graves prejuzos de ordem material a seus filhos, certamente descaber a medida de expulso. 4. Concluso No leading case a ser analisado pelo STF, espera-se que a coliso entre princpios seja resolvida com a predominncia do princpio de proteo famlia sobre a soberania nacional, porm, sem desrespeitar-lhe seu contedo essencial, mediante aplicao do critrio da proporcionalidade, que implica na priorizao daquele princpio ante este, considerando o caso concreto e sua supremacia relativa (por no haver, como regra, princpios com supremacia absoluta sobre os demais) para a resoluo do mesmo. Por fim, ainda no h previso para o julgamento do Recurso Extraordinrio leading case da repercusso geral, contudo, o seu reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal demonstra que o tema de suma importncia para o direito internacional privado, especialmente para a condio jurdica do estrangeiro passvel de expulso. Assim, a proibio de expulsar estrangeiro que tenha prole brasileira tem como objetivo no somente proteger os interesses da criana no que se refere assistncia material, mas tambm, resguardar os direitos identidade, convivncia familiar e assistncia pelos pais. A partir das inovaes legislativas posteriores ao Estatuto do Estrangeiro, a juventude e a infncia passaram a receber integral amparo, tornando-se prioridade absoluta a proteo assistncia material pelos pais, o direito identidade, convivncia familiar e comunitria. Nesse passo, embora a filha brasileira tenha sido concebida aps o cometimento do crime que ensejou o processo expulsrio, o expulsando j cumpriu a pena decorrente do ilcito praticado, no possuindo outra conduta que o desabone ou o torne uma ameaa para a soberania nacional; o STF dever interpretar sistematicamente as regras do Estatuto do Estrangeiro com as regras constitucionais de proteo famlia e da criana e tambm em observncia ao ECA e Conveno sobre os Direitos da Criana, para decidir sobre a permanncia do sujeito em territrio brasileiro, no em seu benefcio, mas de sua famlia, especialmente da filha brasileira e dependente econmica e afetivamente do pai.

Relator Ministro Luiz Fux. Braslia, 29 de dezembro de 2008.; Habeas Corpus 100745/SC (2009/116185). Paciente: Diogo Correa Teixeira. Impetrante: Marcelo Gonzaga. Coator: Relator do HC 146.583 do Superior Tribunal de Justia. Relator Ministro Eros Grau. Braslia, 17 de setembro de 2009.

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Referncias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds Madrid: Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, 2002. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional privado. So Paulo: Atlas, 2009. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2010. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do direito processual civil e processo de conhecimento Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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UM PANORAMA HISTRICO DO DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO: DESAFIOS PARA UM MUNDO GLOBALIZADO LUIZ HENRIQUE MAISONNETT
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Resumo: Tendo em vista o cenrio poltico e econmico atual, de grande valia entender-se o panorama histrico do ramo do direito que abarca questes pertinentes acerca dessa temtica. De forma panormica, a histria do Direito Internacional Econmico abordada desde as suas primeiras manifestaes at a necessidade de criao e implementao de um sistema legal que organizasse a ordem econmica mundial. O estudo da histria do Direito Internacional Econmico se faz de extrema importncia para entender como o sistema atual funciona. Bretton Woods, GATT e a Organizao Mundial do Comrcio OMC constituem tentativas, com seus devidos sucessos e insucessos, de organizar o comrcio internacional e proporcionar o desenvolvimento. Palavras-chave: Ordem econmica mundial; cenrio poltico e econmico; protecionismo.

1 Ttulo: Palestrante: Prof. Luiz Henrique Maisonnett. Especialista em Direito Constitucional e Mestrando em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Professor titular de Histria do Direito da Universidade Comunitria da Regio de Chapec UNOCHAPEC, onde tambm leciona as disciplinas de Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado.

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Introduo Desde os primrdios da humanidade, so muitas as situaes que invocam a necessidade de coordenao entre entes soberanos, entre elas, por exemplo, conflitos econmicos envolvendo diversos Estados ou oposies presentes nos limites de cada um desses. Nesse contexto, destarte, surge o Direito Internacional Econmico, tendo como objeto as relaes econmicas internacionais. Entretanto, tal ramo do Direito Internacional Pblico encontra dificuldades de atuao frente ao mundo globalizado e ao sistema neoliberal/capitalista. Desta forma, percebe-se que de grande valia uma anlise histrica do Direito Internacional Econmico, para que, assim, avalie-se se as organizaes responsveis pelo controle das relaes econmicas internacionais tm sido realmente efetivas no que concerne aos cuidados com elementos de extraneidade, como, por exemplo, aqueles que tenham uma conexo com duas ou mais ordens jurdicas, ou que sejam regidas pelo direito internacional.2 No presente trabalho, ciente da amplitude da seara abordada, sero estudadas, na parte inicial, as primeiras relaes comerciais e a necessidade de criao de leis para ampar-las. Num segundo momento, ser analisada a situao mundial aps as I e II Guerras Mundiais no mbito econmico/jurdico e de que maneira surgiram manifestaes jurdicas para disciplinar as guas agitadas oriundas da poca. Em um terceiro ato, far-se- uma explanao a respeito dos sucessos e insucessos do sistema no papel de regulador e fomentador do bom andamento do comrcio internacional. 13.Histrico do direito internacional econmico As consideraes econmicas, as quais nunca estiveram ausentes do Direito Internacional, se manifestam mais abertamente no ltimo sculo, impulsionando o direito a prestar uma ateno direta ao significado e ao alcance econmico das normas jurdicas. As relaes econmicas internacionais existem desde que os homens comearam a se relacionar entre si e precedem o corpo de regras de direito. O regime jurdico das mudanas econmicas internacionais oscila entre o liberalismo e o intervencionismo (protecionismo) em funo das doutrinas dominantes e da concepo que o Estado tem do seu papel.3 Na antiguidade, as principais caractersticas das normas que regiam as relaes internacionais so ligadas ao fato de serem consideradas parte de um direito laico. Tal afirmao emerge da existncia de muitos Estados e cidades-Estado, sendo que cada uma delas possua religio e divindades prprias, no possibilitando, assim, que as formas de regulamentao internacional fizessem referncia a uma nica religio.4 A principal interveno normativa sobre as relaes econmicas entre os reinos da antiguidade acontecia por meio da cobrana de taxas sobre a circulao de bens, efetuadas nos postos de fronteiras.5 Os postos de aduanas, nesta poca, pouco serviam de linha de fronteira de um territrio controlado por um Estado. Estes, inseridos em lugares estrategicamente importantes, como um vale ou um porto, representavam o elemento de separao territorial entre os Estados.6 Com o fim do Imprio Romano, a sociedade europia comea lentamente a se organizar, com o estabelecimento dos Brbaros nas terras do antigo imprio e o renascimento do comrcio. Um verdadeiro desenvolvimento pode ser considerado somente a partir do sculo XII, quando se iniciam os movimentos em torno das primeiras cruzadas e com o fortalecimento das cidades em relao ao campo.7 A Idade Mdia foi um perodo que contribuiu grandemente para a formao do que hoje se conhece por Direito Internacional Econmico, principalmente devido s ideias mercantilistas e iluministas.

2 CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit international conomique. 4 ed. Paris: L.G.D.C., 1998, p. 7 e DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit international public. 6 ed. Paris: L.G.D.J., 1999, p. 991 e ss. 3 CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Op. Cit., p. 6. 4 SZRAMKIEWICZ, Romuald. Histoire du Droit des Affaires. Paris: Montchrestien, 1998, p. 18. 5 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Direito internacional econmico em expanso: desafios e dilemas. 2 ed. Iju: Ed. Uniju, 2005, p. 30. 6 LIVERANI, Mario. Guerra e Diplomazia nellAntico Oriente. 1600-1100 a.C. Roma: Laterza, 1994, p.74 ss. 7 LE GOFF, Jacques. Marchands et Banquies du Moyen-ge. Paris: PUF, 2001, p. 9.

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As relaes econmicas internacionais, at os meados do sculo XIX, funcionavam baseadas nas legislaes nacionais de cada Estado. No havia um sistema internacional que regulasse essas relaes econmicas entre os Estados, que, at ento, eram executadas por meio, principalmente, de acordos bilaterais entre os pases, dependendo da cooperao dos pases mais fortes poltica e economicamente. Esse perodo foi conhecido como o Liberalismo. As obras do filsofo John Locke e do economista James Stwart, assim como de diversos expoentes da escola escocesa a qual pertencia Adam Smith, como Adam Ferguson, Willian Robertson e John Millar, desenvolveram a temtica demonstrando uma grande preocupao em construir uma base terica consistente para a liberalizao do comrcio internacional e, por meio deste, o enfraquecimento do poder soberano.8 Tal inspirao liberal, assentada na doutrina das vantagens comparativas, atestava que os bens e servios, enquanto circulassem e fossem comercializados livremente, tendiam a ser produtos em condies timas de eficcia e a satisfazer ao menor custo as necessidades dos consumidores.9 John Locke desenvolveu algumas teorias, gerando um contexto em que a economia passou a ter o primado sobre a poltica. Com tal separao, os artfices do liberalismo conseguiram elaborar uma teoria em que se encontram os pressupostos para a quase completa transferncia do processo econmico da esfera pblica para a esfera privada. Por meio destes, pode-se desenvolver, durante o sculo XIX, uma lgica que buscava a realizao e a manuteno de um quase governo mundial 10 da economia, completamente alheio ao mundo poltico. Era uma tentativa de que o comrcio internacional no dependesse mais da poltica internacional. A teoria liberal, na sua forma extrema, conduzia total liberdade de ao das empresas privadas e liberdade de circulao atravs das fronteiras dos bens e servios que as mesmas produziam, sem nenhum tipo de entrave.11 O ordenamento geral da economia internacional, influenciado por estes fatores, , hoje em dia, expresso de um liberalismo atenuado pelas regulamentaes que tendem a organizar a concorrncia e a limitar os protecionismos, classificado como um ordenamento neoliberal.12 O ordenamento jurdico da economia internacional est assentado sobre o princpio da liberdade das trocas, o qual deriva da doutrina das vantagens comparativas. Esta doutrina tende a limitar a interveno dos Estados e a dar aos contratos livremente negociados pelos operadores econmicos um papel central no ordenamento das trocas internacionais. Nunca se aplicou integralmente os princpios do liberalismo numa ordem jurdica: as exigncias da justia distributiva, que visam as necessidades dos mais pobres, a necessidade de regulamentar a concorrncia para impedir abusos e as prerrogativas dos Estados soberanos, fazem com que o ordenamento atual da economia internacional se caracterize como um liberalismo mais atenuado.13 Entre os defensores de um liberalismo mais integral e os partidrios de uma organizao de trocas ou de um reforo das prerrogativas dos Estados existem algumas tenses. Este neoliberalismo do ordenamento econmico internacional manifesta-se na organizao do comrcio internacional e das finanas internacionais.14 A I e II Guerras Mundiais Os antagonismos entre os Estados e a exacerbao das soberanias, conduziram, em 1914, a uma guerra que foi o primeiro conflito armado a nvel mundial. Depois da guerra, a opinio pblica internacional, diante de tanta barbrie e influenciada por uma ideologia pacifista, acreditou ser possvel fundar a paz no direito sem se atribuir tanta importncia aos aspectos econmicos e ideolgicos das relaes internacionais. O desencadear da segunda guerra mundial mostrou as fragilidades das regras e das instituies que assim se estabeleceram.15

8 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 87-88. 9 TOUSCOZ, Jean. Direito internacional. Portugal: Europa-Amrica, 1994, p. 224. 10 RPKE, Wilhelm. Economic Order and International Law. Recuel des Cours, Tome 86 (1954), p. 224. 11 TOUSCOZ, Jean. Op. Cit. p. 225. 12 Ibid. 13 Ibid., p. 226. 14 Ibid. 15 Ibid., p. 36.

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No perodo entre 1914 e 1939 os Estados apresentam normas e criam instituies para manter a paz, ocasio em que foi constituda a Sociedade das Naes, primeira organizao internacional universal de competncias amplas, mas que no conseguiu seus objetivos quando os Estados totalitrios se confrontaram com as democracias. Instituiu-se, tambm, o Tribunal Permanente de Justia Internacional, primeira jurisdio permanente para decidir conflitos interestaduais, entretanto, nenhuma organizao conseguiu lutar contra a crise econmica que eclodiu em 1929 e o segundo conflito se instala em 1939. A cultura jurdica internacional do fim do sculo XIX e do incio do sculo XX teimava em no legislar sobre a economia, excluindo qualquer tipo de possibilidade de anlise do direito internacional luz de fenmenos econmicos internacionais. Isto porque, conforme Arno Dal Ri Junior, os principais pensadores do liberalismo tambm negavam-se a considerar a possibilidade de a economia ser dependente e condicionada a fatores exteriores a ela. Era a crena na autonomia da esfera econmica em relao poltica, sociedade, moral e ao direito. No perodo posterior segunda guerra mundial, houve uma transformao neste panorama, com o desenvolvimento e diversificao das tcnicas do comrcio internacional, e o nascimento do que posteriormente foi batizado como uma nova Lex mercatoria.16 Aps o insucesso das tentativas liberalistas, manifestou-se viva a crena de que as atividades concernentes economia e ao comrcio internacional deveriam ser regidas por normas multilaterais, que possibilitassem uma integrao entre os Estados. Tal integrao deveria se fundamentar sobre uma poltica de estabilidade e de confiana recproca. Conforme destacou Rpke: Uma mudana econmica extensiva e intensiva no pode existir ou permanecer sem um mnimo de confiana mtua, confiana na estabilidade e segurana do sistema legal-institucional (incluindo dinheiro), lealdade contratual, honestidade, jogo justo, honra profissional e o orgulho o qual nos faz nos considerarmos indignos de trapacear, subornar ou abusar da autoridade de Estado por propostas egostas.17 As reflexes deste perodo traziam a afirmao de que era necessrio constituir, o mais breve possvel, uma nova ordem jurdica internacional que abarcasse disposies multilaterais claras e precisas em matrias financeira, monetria e comercial. Bretton Woods e o nascimento do sistema de Direito Internacional Econmico atual

Os Estados Unidos surgiram na Segunda Guerra Mundial como a economia mais forte do mundo, vivendo um rpido crescimento industrial e um forte agregado de capital, por no terem sofrido as destruies da guerra, e de possurem uma indstria manufatureira poderosa, enriqueciam com a venda de armas e com o emprstimo de dinheiro a outros combatentes. No se pode ignorar o fato de que, apesar de ter mais ouro, capacidade produtora e poder militar do que o resto das naes juntas, o capitalismo dos Estados Unidos no podia sobreviver sem mercados e aliados. Esboada em agosto de 1941 durante o encontro do presidente Roosevelt com o primeiro ministro britnico Winston Churchill em um navio no Atlntico norte, a Carta do Atlntico foi a precursora mais notvel da Conferncia de Bretton Woods, como se ver a seguir. Tal carta afirmou o direito de todas as naes ao acesso igualitrio ao comrcio e s matrias-primas e apelou, tambm, liberdade dos mares, o desarmamento dos agressores e o estabelecimento de um amplo e permanente sistema de segurana geral.18 Quando a guerra aproximava-se do fim, a Conferncia de Bretton Woods foi o pice de dois anos e meio de planejamento da reconstruo ps-guerra pelos Tesouros dos Estados Unidos e Reino Unido. O sistema Bretton Woods foi o primeiro exemplo, na histria mundial, de uma ordem monetria totalmente negociada, tendo como objetivo governar as relaes monetrias entre Estados independentes e construir um mecanismo de integrao econmica mundial.
16 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 103. 17 RPKE, Wilhelm. Economic Order and International Law. Recuel des Cours, Tome 86 (1954), p. 221. 18 COPPOLA DANNA, Francesco. LOrganizzazione Internazionale Del Commercio. Roma: Castaldi, 1947, p. 7.

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Em julho de 1944, num encontro na cidade de Bretton Woods, os governos de 44 pases aprovaram os documentos que se contextualizam como base do movimento que culminou na regulamentao das relaes econmicas internacionais. Definindo um sistema de regras, instituies e procedimentos para regular a poltica econmica internacional, foram aprovados, desde modo, os acordos que instituram o Banco Internacional para a Reconstruo e Desenvolvimento ( International Bank for Reconstruction and Development, ou BIRD, mais tarde dividido entre o Banco Mundial e o Banco para investimentos internacionais) e o Fundo Monetrio Internacional (FMI) s se operacionais em 1946, depois que um nmero suficiente de pases ratificou o acordo. O acordo de Bretton Woods refletia a hegemonia dos Estados Unidos no ps-guerra. Oficialmente, no papel de reserva internacional, o dlar foi vinculado mercadoria que historicamente representava o dinheiro universal, o ouro. Nas reunies de Bretton Woods considerou-se, tambm, a necessidade de se criar um terceiro organismo econmico mundial, que se ia denominar Organizao Internacional de Comrcio (International Trade Organization - ITO). Em 1945, o governo dos Estados Unidos lanou a idia da realizao de uma conferncia voltada a aprofundar a anlise acerca da expanso do comrcio internacional. A comisso se reuniu, pela primeira vez, entre 15 de outubro e 26 de novembro de 1946. Uma segunda sesso ocorreu de 10 de abril a 30 de outubro de 1947, sendo que na reunio plenria de 22 de agosto de 1947 foi aprovado o texto da Carta do Comrcio e do Emprego apresentada Conferncia de Havana.19 A Carta de Havana20, que deveria ter institudo a ITO, surgiu como fruto direto desse grande evento realizado na capital cubana. Foi uma tentativa de criar um Cdigo para o comrcio internacional. A Organizao Internacional do Comrcio, ento, seria uma entidade dotada de personalidade jurdica internacional, com o poder de adotar importantes decises para os Estados-membros e de aplicar sanes aos pases que no se adequassem a tais decises.21 Em dezembro de 1950, o governo dos Estados Unidos decidiu retirar o seu apoio ao projeto das Naes Unidas, devido a alguns fatores, como a mudana da situao mundial entre 1945 e 1950, a mudana da situao poltica dos Estados Unidos e os defeitos da Carta, sendo que a mesma nem mesmo foi submetida ao Congresso dos Estados Unidos.22 O fato de o governo americano ter retirado seu apoio, aniquilou todas as chances de sobrevivncia da Carta de Havana e da Organizao Internacional do Comrcio. Mas, para substituir essa necessidade, ainda em 1948, assinou-se o Acordo Geral de Impostos e Comrcio (GATT), antecessor da Organizao Mundial de Comrcio (OMC), a qual ser abordada posteriormente. Com as instituies de Bretton Woods (juntando-se o Banco Mundial e ao FMI o GATT de 1947), os pases participantes procuraram aceitar a sujeio das suas polticas econmicas externas a certas regras, de forma a isolar os efeitos da economia internacional na realizao dos objetivos de poltica interna.23 Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio de 1947 - GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) O GATT nasceu na reunio da comisso preparatria da conferncia internacional de comrcio, com o apoio da ONU, e foi realizada em Londres no final de 1946. A segunda sesso celebrou-se em Genebra em 1947 na qual se elaborou um projeto da Carta de Comrcio Internacional, que se completou na Conferncia da Havana em novembro de 1947, como j mencionada. A primeira verso do GATT, nascida em 1947 durante a Conferncia sobre Comrcio e Trabalho das Naes Unidas em Havana, conhecida como GATT 1947, que em janeiro de 1948 foi assinado por 23 pases. A inteno original foi criar uma terceira instituio para apoiar e sustentar a parte do comrcio da

19 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 109. 20 United Nations Conference on Trade and Employment (held at Havana, Cuba, From November 21, 1947, to March 24, 1948), Final Act and Related Documents, Havana, Cuba, March 1948, p. 3 ss. 21 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 113. 22 DIEBOLD, William. LOrganizzazione Internazionale del Commercio (ITO): Ragioni di un Insucesso e Propettive di Superamento. La Comunit Internazionale, n. 8 (1953), p. 21. 23 MILWARD, Alan S. The European Rescue of the Nation-State. London: Routledge, 1992.

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cooperao econmica internacional, favorecendo o comrcio entre as naes, juntando-se s duas instituies de Bretton Woods, o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional.24 Conforme afirma Arno Dal Ri Junior, O GATT, inicialmente subscrito para uma durao de rs anos, viu recair sobre os seus ombros a responsabilidade de tentar liberalizar um mundo. 25 Quase sem estrutura institucional, sem a proviso por um secretariado, e amarrado legalmente a uma organizao materialmente falha, o GATT dificilmente se classificaria como a mais provvel de ter sucesso dentre as organizaes internacionais nascidas imediatamente aps a Segunda Guerra Mundial. Conforme afirma John Jackson, teoricamente, o GATT no era uma organizao internacional, mas meramente um tratado. O Acordo Geral se refere s partes do contrato. Apesar da falta de estrutura institucional, apesar da falta de suporte financeiro e apesar da dos impulsos poderosos pelo comrcio protecionista o qual matou a Organizao Internacional do Comrcio e tentou matar o GATT, o GATT sobreviveu.26 O sistema normativo institudo pelo Acordo Geral, em 1947, tambm se demonstrava limitado no que diz respeito a uma ampla regulamentao das relaes de comrcios internacional, pois tratava apenas de bens e servios, ou seja, o comrcio internacional visvel.27 Num curto perodo ps o Acordo, quatro rodadas de negociaes se desenvolveram, comeando em Genebra (1947), Annecy (1949), Torquay (1950-1951) e novamente Genebra (1955-1956). As primeiras negociaes traziam a reduo das tarifas aduaneiras, o que tinha como principal objetivo estabelecer procedimentos e regras processuais que serviriam como modelos para as futuras negociaes.28 A segunda e terceira rodadas, de Annecy e Torquay respectivamente, tratavam principalmente das condies para a adeso de novas partes contratantes ao Acordo Geral. As ltimas negociaes desse perodo, que ocorreram novamente em Genebra foram principalmente tarifrias. A quinta rodada ocorreu novamente em Genebra e durou de 1960-1962 e foi chamada de Rodada Dillon, onde vinte e seis pases participaram. Alguns postulados apresentados pelo relatrio Haberler em 1958 influenciaram diretamente este perodo de negociaes. Tal relatrio salientava a necessidade de lutar contra o protecionismo, assim como a continuidade das negociaes tarifrias e, tambm, a levar em considerao as necessidades especficas do comrcio dos pases em desenvolvimento.29 As rodadas do GAAT foram ficando cada vez mais longas e complicadas e na sexta, a Rodada Kennedy, que ocorreu em Genebra em 04 de maio de 1964, 66 pases participaram, onde se expandiram os assuntos abordados, a partir do corte de tarifas tradicionais para novas regras de comrcio, tais como as relativas utilizao de medidas Antidumping.30 Tal rodada tinha quarto objetivos principais: baixar as tarifas pela
24 WTO World Trade Organization. The GATT years: from Havana to Marrakesh. Disponvel em: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact4_e.htm Acesso em: 13 jan. 2011. 25 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 113. 26 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 18. 27 CARREAU, Dominque, JULLARD, Patrick. Op. Cit., p, 139. 28 Ibid., p. 107-108. 29 Ibid., p. 126. 30 Dumping significa discriminao de preos. uma prtica tipicamente privada, ou seja, realizada por empresas situadas no exterior e ocorre sempre que uma ou mais empresas exportam seus produtos a um preo inferior quele praticado nas operaes de venda normais no seu mercado local. Envolve a comprovao de trs etapas: a existncia do dumping, o dano indstria local do pas importador e a relao causal entre dumping e dano. Em caso de comprovao, o direito antidumping ser baseado na diferena entre o preo de exportao praticado por aquela(s) empresa(s) e o valor normal das vendas no seu pas de origem, conferindo o direito imposio de taxas antidumping (antidumping duties). A utilizao de medidas antidumping deve estar atrelada verificao detalhada das vendas passadas e do clculo de custos dos pases em investigao, bem como seguir as regras da OMC devendo cessar imediatamente se ficar claro que a margem de dumping praticado insignificante (menos de 2% do preo de exportao do produto), ou se o volume de produtos importados sobre os quais houve dumping for desprezvel. ICONE Instituto

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metade com um mnimo de excees, derrubar as restries ao comrcio agrcola, acabar com os regulamentos no-tarifrias e ajudar as naes em desenvolvimento.31 Na dcada de 70, as negociaes do GATT saram da Europa pela primeira vez, sendo que a stima rodada foi iniciada em uma reunio ministerial em Tquio, de 12 a 14 de setembro de 1973, com a presena de 99 pases que, na poca, representavam 90% do comrcio mundial. Essa rodada foi afetada por algumas questes polticas e econmicas internacionais e o tema predominante foi as barreiras no-tarifrias.32 Discusses sobre redues tarifrias foram acompanhadas por uma srie de acordos para reduzir a incidncia das barreiras ditas no-tarifrias. Essas barreiras haviam sido adotadas como forma de proteo das indstrias nacionais de diversos pases.33 Em setembro de 1986, iniciou-se a Rodada Uruguai, que durou at abril de 1994, com a participao de 125 pases.34 Uma nova economia mundial estava em voga e os reflexos deste contexto se traduziram no mbito do GATT por meio de atitudes protecionistas de carter unilateral, fazendo com que as novas formas de obstculos no tarifrios e de subsdios aumentassem.35 A Rodada Uruguai provocou a maior reforma do sistema de comrcio mundial desde a criao do GATT no final da Segunda Guerra Mundial.36 Mas, no final da dcada de oitenta, o GATT demonstrava estar beira da exausto; a primeira etapa da Rodada Uruguai apresentava-se impotente, devido excluso dos produtos agrcolas nas negociaes de liberalizao tarifria; ao no preenchimento de todos os requisitos do Artigo XXIV da constituio da Comunidade Europia, que trata da formao de reas de livre-comrcio; e o no questionamento de esquemas protecionistas, como o japons, durante as dcadas de cinqenta e sessenta, dentre outros. 37 Em 15 de abril de 1994, um acordo foi assinado pelos ministros da maioria dos 123 governos participantes do encontro realizado em Marrakesh no Marrocos, onde surgia a Organizao Mundial do Comrcio OMC, como uma organizao permanente sobre o comrcio internacional, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995.38 No se pode afirmar que a OMC substitui o GATT, uma vez que a organizao no se confunde com os textos legais anexos ao seu documento constitutivo, e, ainda, porque o GATT continua existindo, acrescido de sete textos de entendimento (understanding) sobre diferentes dispositivos do Acordo Geral e do

de Estudos do Comrcio e Negociaes Internacionais. Disponvel em: http://www.iconebrasil.org.br/pt/?actA=16&areaID=14&secaoID=29&letraVC=A Acesso em: 9 mai. 2011. 31 WTO World Trade Organization. The Multilateral Trading System: 50 Years of Achievement. Disponvel em: http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min98_e/slide_e/slide009.htm Acesso em: 14 jan. 2011. 32 As barreiras no-tarifrias (BNTs) so restries entrada de mercadorias importadas que possuem como fundamento requisitos tcnicos, sanitrios, ambientais, laborais, restries quantitativas (quotas e contingenciamento de importao), bem como polticas de valorao aduaneira, de preos mnimos e de bandas de preos. 33 COMBA, Andrea. Il Neo Liberalismo Internazionale. Struture Giuridiche a Dimensione Mondiale. Dagli Accordi di Bretton Woods allOranizzazione Del Commercio. Milano: Giuffr, 1994, p. 173. 34 WTO World Trade Organization. The Uruguay Round. Disponvel em: http://www.wto.org/trade_resources/history/wto/urug_round.htm Acesso em: 16 jan. 2011. 35 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 135. 36 WTO World Trade Organization. The Uruguay Round. Disponvel em: http://www.wto.org/trade_resources/history/wto/urug_round.htm Acesso em: 16 jan. 2011. 37 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit.,, p. 136. 38 WTO World Trade Organization. The Uruguay Round. Disponvel em: http://www.wto.org/trade_resources/history/wto/urug_round.htm Acesso em: 16 jan. 2011.

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Protocolo de Marrakesh. Com esses acrscimos, e mais os que foram feitos ao longo de sete rodadas de negociaes, especialmente a Rodada Tquio, o Acordo Geral passa a ser denominado GATT 1994.39 O GATT ainda existe como o acordo base da OMC. O GATT 1994 no o nico acordo includo no chamado Acordo Final (Final Act).40 Tal documento teve vrias outros textos adicionados a ele. O mais importante o Acordo Constitutivo da OMC, mas outros podem ser citados, como os acordos sobre bens, servios e propriedade intelectual, soluo de controvrsias, mecanismo de reviso da poltica comercial e os acordos plurilaterais. As agendas de compromissos tambm fazem parte dos acordos da Rodada Uruguai. A OMC tem quase 150 membros, representando mais de 97% do comrcio mundial, mas um aspecto crtico do sistema a carncia de relaes da organizao com a sociedade civil. Trata-se de uma herana deixada pelo GATT, mas, tambm, por consequncia, da apressada negociao sobre a constituio da OMC.41 Conforme ressalta Vera Thorstensen, a OMC tem basicamente quatro funes: 1. facilitar a implantao, a administrao, a operao e os objetivos dos acordos da Rodada Uruguai, que incluem: setores diversos como agricultura, produtos industriais e servios; regras de comrcio como valorao, licenas, regras de origem, antidumping, subsdios e salvaguardas, barreiras tcnicas, e empresas estatais; superviso dos acordos regionais e sua compatibilidade com as regras do GATT; propriedade intelectual; e novos temas como meio ambiente, investimento e concorrncia. 2. constituir um foro para as negociaes das relaes comerciais entre os Estados membros, com objetivo de criar ou modificar acordos multilaterais de comrcio. 3. administrar o Entendimento (Understanding) sobre Regras e Procedimentos relativos s Solues de Controvrsias, isto , administrar o tribunal da OMC; e 4. administrar o Mecanismo de Reviso de Polticas Comerciais (Trade Policy Review Mechanism) que realiza revises peridicas das Polticas de Comrcio Externo de todos os membros da OMC, acompanhando a evoluo das polticas e apontando os temas que esto em desacordo com as regras negociadas.42 Para os pases em desenvolvimento, a OMC o palco ideal para pressionar os pases desenvolvidos no sentido da liberalizao dos respectivos mercados nos setores que mais lhes interessem.

Consideraes finais O objetivo, com esse trabalho, foi estabelecer um breve panorama histrico a respeito da evoluo dos rgos de regulamentao e controle da ordem econmica internacional e seus desafios diante do mundo globalizado. Como uma tentativa de impedir o avano do protecionismo e como uma oportunidade especial de retirar milhes de pessoas da pobreza e criar novas oportunidades econmicas, por meio do aumento dos fluxos comerciais dos bens e servios agrcolas e industriais, surgiu a Agenda para o Desenvolvimento de Doha, iniciada em 2001. Em 27 de julho de 2006, os 149 pases membros da OMC decidiram congelar oficialmente as negociaes para liberalizar as trocas comerciais, bloqueadas pelas rivalidades, aparentemente intransponveis, entre as grandes potncias econmicas. H muitos apelos para uma interveno mais ativa por parte do sistema internacional para propiciar um melhor funcionamento dos mercados. Apelos expressos nas queixas ao sistema de soluo de controvrsias, outros quanto diplomacia ao desenvolvimento de novas normas ou alterao normas antigas. Uma longa
39LAMPREIA, Luiz Felipe Palmeira. Resultados da Rodada Uruguai: uma tentativa de sntese. Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. ISSN 0103-4014. Estudos avanados vol.9 no. 23. So Paulo Jan./Abr. 1995. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141995000100016&script=sci_arttext Acesso em: 16 jan. 2011. 40 WTO World Trade Organization. The Uruguay Round. Disponvel em: http://www.wto.org/trade_resources/history/wto/urug_round.htm Acesso em: 16 jan. 2011. 41 VENTURINI, Gabriella. Perspectivas para uma reforma da OMC em relao aos modelos de outras organizaes internacionais. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 219. 42 THORSTENSEN, Vera. A OMC: Organizao Mundial do Comrcio e as negociaes sobre comrcio, meio ambiente e padres sociais. Rev. bras. polt. int., Braslia, v. 41, n. 2, Dec. 1998. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-73291998000200003&lng=en&nrm=iso Acesso em: 18 Jan. 2011.

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lista de exemplos pode ser facilmente citada, que incluem temas como: subsdios exportao de algodo ou de acar; problemas delicados sobre a equidade do acordo de propriedade intelectual (TRIPS), especialmente em relao ao campo farmacutico e polticas de sade; eliminao progressiva de sistemas de cotas txteis, como previstas no Tratado da Rodada do Uruguai; as medidas Antidumping e medidas de segurana alimentar, as quais baseiam-se na proteo dos setores da indstria nacional contra a concorrncia estrangeira, ao invs de basear-se no raciocnio cientfico.43 Mesmo que a Organizao Mundial do Comrcio tenha estabelecido importantes condies e tenha regulamentado os investimentos, o comrcio de servios, os aspectos comercialmente relevantes da tutela da propriedade intelectual e abolio das limitaes comerciais para tecnologias, ainda no correspondem aos anseios de boa parte da sociedade mundial. Por isso, tornou-se latente a necessidade de reformas no sistema da OMC, revendo-se temas relevantes para a atualidade. Uma poltica construtiva, realista e abrangente em relao aos pases em via de desenvolvimento tambm necessria, incluindo-os no comrcio internacional e tambm punindo os excessos por estes cometidos.44 Uma verdadeira mudana demanda atitude, a qual deve ser tomada por parte dos Estados, dentro das propores necessrias para que haja uma igualdade jurdica entre eles, mesmo que a igualdade econmica seja utpica diante das grandes potncias, que, com seu protecionismo exacerbado sugam as poucas possibilidades que os Estados em desenvolvimento tm de participar da nova ordem econmica mundial.

43 JACKSON, John H. The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations. 2. ed. Cambridge: MIT Press, 1997, p. 154. 44 DAL RI JUNIOR, Arno. O Direito Internacional Econmico em expanso: Desafios e Dilemas no curso da Histria. In: DAL RI JUNIOR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. (Orgs.) Op. Cit., p. 148-149.

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CONCORRNCIA ENTRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DO INDIVDUO PELO CRIME DE GENOCDIO LUS PAULO BOGLIOLO PIANCASTELLI DE SIQUEIRA* Crimes desse tipo foram e s podem ser cometidos por um Estado criminoso 1 Seria estranho considerar que o Presidente de um Estado deva ser preso por muitos anos, enquanto se deixam no lugar as estruturas que tornaram possveis e facilitaram seus atos criminosos 2

* Ttulo: Concorrncia entre a Responsabilidade do Estado e do Indivduo pelo Crime de Genocdio. Autor: Lus Paulo Bogliolo Piancastelli de Siqueira. Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia e Membro do Grupo de Estudos em Direito Constitucional Internacional da UnB. 1 ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem. A report on the banality of evil. Nova Iorque: Viking Press, 1963, p. 240. 2 NOLLKAEMPER, Andr. Concurrence between individual responsibility and state responsibility in international law. International and Comparative Law Quarterly. Vol.52, julho 2003, p. 625.

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1.Introduo A responsabilidade dos Estados no direito internacional comumente explicada como o consectrio lgico de uma obrigao. 3 No seria exagerado afirmar, portanto, que a responsabilidade constitui uma parte essencial do direito internacional, estando a evoluo deste ligada inexoravelmente ao desenvolvimento daquela, por ela constituir, nas palavras de Paul Reuter, o seu corao, parte essencial daquilo que se pode considerar a constituio da comunidade internacional. 4 At a primeira metade do sculo XX, essa disciplina se restringia a relaes entre Estados ou proteo de estrangeiros, atrelada ainda a uma viso realista da ordem internacional e a uma concepo civilista da responsabilidade internacional. A ideia de sanes punitivas estava excluda, pois implicava um ato de comando incompatvel com a soberania dos Estados. Esse paradigma comeou a erodir com o final da Segunda Guerra Mundial. Com o desenvolvimento do direito internacional costumeiro durante o ps-guerra, por vezes chancelado pela Comisso de Direito Internacional (CDI), o direito internacional caminhou rumo ao rompimento da antiga unidade conceitual da responsabilidade internacional. Esta deixou de ser reservada aos Estados, passando a ser atributo da personalidade jurdica internacional, que hoje abrange, alm de Estados, Organizaes Internacionais, indivduos e diversos tipos de atores no-estatais. O dano se tornou, at certo ponto, prescindvel 5 e at mesmo a ilicitude do ato deixou de ser essencial responsabilidade, como se depreende do trabalho da CDI sobre a responsabilidade internacional por atos no proibidos pelo direito internacional. 6 No entanto, o mais importante progresso na disciplina foi a irrupo da responsabilidade penal do indivduo, que fulminou a unidade clssica da responsabilidade internacional. O estabelecimento dos Tribunais de Nuremberg e de Tquio 7 concretizou a ideia de que indivduos devem ser punidos por violaes de normas internacionais. 8 Consolidava-se, assim, o direito internacional penal, o qual, aps Nuremberg e Tquio, permaneceu em hibernao at o fim da Guerra Fria, quando ressurge com a criao de novos tribunais internacionais pela Organizao das Naes Unidas (ONU). A partir da dcada de noventa, h ento o ressurgimento e o rpido desenvolvimento do direito internacional penal, tendo por consequncia a consolidao de um sistema de responsabilizao individual por crimes internacionais que se desenvolve paralelamente ao sistema, mais antigo, de responsabilidade dos Estados. Este artigo pretende explicar como os dois sistemas de responsabilidade internacional se relacionam quanto ao crime especfico de genocdio. Pretende-se explorar os possveis pontos de contato entre a responsabilidade do indivduo e do Estado e as relaes que podem surgir entre tribunais penais e cortes internacionais encarregados de julgarem indivduos e Estados, respectivamente, pelo crime de genocdio. O objetivo do trabalho fazer uma crtica forma compartimentalizada como os tribunais internacionais tm enfrentado o tema da dualidade de responsabilidade por crimes internacionais. 9 Alm disso, busca-se demonstrar que h uma inevitvel aproximao entre os dois sistemas de responsabilizao que deve ser levada a srio para uma aplicao justa e coerente do direito internacional.
3

Segundo a clebre afirmao de um famoso rbitro internacional da primeira metade do sculo XX, Max Huber, it is an undisputable principle that responsibility is the necessary corollary of rights.. in: CRAWFORD, James. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries . Cambridge: Cambridge University Press, 2002, p. 78. 4 REUTER, Paul. Principes du droit international public. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, tomo 103, 1961, p. 586. 5 CRAWFORD, James; OLLESON, Simon. The Nature and Forms of International Responsibility. In: EVANS, Malcolm D. International Law. 2 ed. Nova Iorque: Oxford University Press, 2006, p. 465-466. 6 Confira, sobre o tema, os artigos da CDI sobre a Preveno de Danos Transfronteirios por Atividades Perigosas, adotados em 2001. Cf. Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth Session, Supplement No. 10 (A/56/10). 7 Veja a Carta de Londres do Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, de 8 agosto 1945, e o Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente (Tribunal de Tquio), criado por Ordem do General MacArthur de 19 janeiro 1946. 8 Julgamento dos Principais Criminosos da Guerra. Procedimentos do Tribunal Militar Internacional situado em Nuremberg. Parte 22, pargrafo 447. 9 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Opinio exposta em Audincia Pblica realizada no dia 18 de dezembro de 2008 no Senado Brasileiro.

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2.A Relao entre a Responsabilidade do Estado e do Indivduo nos Estatutos Internacionais As relaes entre a responsabilidade do Estado e do indivduo se tornaram relevantes na medida em que as novas instituies da justia internacional comearam a lidar com temas pertinentes a ambas as formas de responsabilidade. Isso no passou despercebido pela CDI e tampouco pelos idealizadores do Estatuto de Roma. Comisso de Direito Internacional da ONU foi confiada a tarefa de criar um Projeto de Cdigo de Crimes Contra a Paz e a Segurana da Humanidade, em paralelo aos artigos sobre a responsabilidade dos Estados. Nos anos oitenta, o Relator Especial encarregado de criar esse cdigo optou por vincul-lo ao antigo artigo 19 do projeto que tratava da responsabilidade dos Estados. Assim, a responsabilidade individual existiria apenas para as violaes que fossem consideradas crimes internacionais pelo antigo artigo 19. 10 No entanto, essa proposta foi rejeitada e a coordenao entre o projeto sobre a responsabilidade dos indivduos e o projeto sobre a responsabilidade dos Estados foi deixada de lado. Nesse sentido, a CDI afirmou que: A responsabilidade penal dos indivduos no elimina a responsabilidade internacional dos Estados pelas consequncias de atos cometidos por pessoas que atuam como rgos ou agentes do Estado. Contudo, tal responsabilidade de uma natureza diferente e pertence ao conceito tradicional de responsabilidade do Estado. A responsabilidade do Estado no pode ser regulada pelo mesmo regime que a responsabilidade penal dos indivduos.11 Em suma, devido s controvrsias que o tema gerava e falta de um acordo, a CDI, malgrado reconhecesse a existncia de problemas concernentes relao entre os dois tipos de responsabilidade, optou por inserir clusulas de sem prejuzo nos dois projetos: Projeto de Cdigo de Crimes Contra a Paz e a Segurana da Humanidade de 1996: Art. 4. O fato de o presente cdigo prever a responsabilidade de indivduos por crimes contra a paz e a segurana da humanidade sem prejuzo a qualquer questo relativa responsabilidade dos Estados no direito internacional. Artigos Sobre a Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Ilcitos de 2001: Art. 58. Estes artigos so sem prejuzo de qualquer questo relativa responsabilidade individual de qualquer pessoa agindo em nome de um Estado.12 Dessas normas podem ser tiradas algumas concluses: i) reconhecida uma dualidade de regimes de responsabilidade no direito internacional (ou seja, h dois conjuntos de regras secundrias atinentes a crimes internacionais); ii) os dois regimes no so mutuamente excludentes; e iii) a relao precisa entre os dois tipos de responsabilidade no est definida, permanecendo aberta a desenvolvimentos futuros do direito internacional. 13 Por sua vez, o Estatuto do TPI adotou uma posio semelhante dos projetos da CDI, enunciando, no art. 25(4), que nenhum dispositivo deste Estatuto relativo responsabilidade individual afe tar a responsabilidade dos Estados no direito internacional. A continuao deste artigo buscar preencher esse vazio normativo deixado pela CDI e pelo Estatuto de Roma, ensaiando os fundamentos de uma teoria que explique a relao entre a responsabilidade do indivduo e do Estado no direito internacional. 3.Abordagens Tericas Relao entre a Responsabilidade do Indivduo e do Estado por Crimes Internacionais A bibliografia que trata da relao entre a responsabilidade do Estado e do indivduo no direito internacional ainda limitada e pontual o tema relativamente novo e, por isso, ainda pouco explorado,
10

THIAM, Doudou. Third Report on the Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind. YILC, Vol. II(1), 1983, p. 143-157. 11 Comisso de Direito Internacional. Report on the Work of its 36th Session. YILC, Vol. II(2), 1984, p. 11. 12 Tradues do autor. 13 BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 35.

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sendo que grande parte dos trabalhos que abordam a matria o fazem em relao a um aspecto preciso da relao. At o presente, talvez um dos nicos trabalhos a explorar o tema de forma abrangente o livro de Beatrice I. Bonaf. 14 Em sua obra, Beatrice I. Bonaf sustenta que o nico quadro capaz de explicar a prtica internacional em sua generalidade um esquema conceitual segundo o qual a responsabilidade do Estado e a do indivduo surgem da violao das mesmas normas primrias, mas so regidas por conjuntos diferentes de normas secundrias. 15 Assim, a conduta criminosa que enseja tanto a responsabilidade do Estado como a do indivduo uma s e no pode ser qualificada de modo diverso (como legal ou ilegal) quando avaliada pela perspectiva da responsabilidade individual ou da responsabilidade do Estado. Essa teoria visa a responder necessidade de uma coordenao entre as duas formas de responsabilidade na prtica internacional e de consistncia na aplicao de algumas normas internacionais que concernem tanto responsabilidade do Estado como do indivduo (e.g. legtima defesa no caso do crime de agresso). Em suma, Bonaf defende que h uma correspondncia na avaliao dos elementos estruturais dos crimes internacionais para ambas as formas de responsabilidade. Uma vez constatada a execuo de um crime, caber aos dois conjuntos distintos de regras secundrias estabelecerem quem deve ser punido e qual sano deve ser aplicada. A violao do direito material , contudo, uma s e, por conseguinte, a conduta ser ilcita independentemente do regime de responsabilidade que se queira utilizar. Para apoiar sua teoria, Bonaf sugere que o julgamento da Corte Internacional de Justia (CIJ) no Caso do Genocdio 16 confirma a unidade no nvel das regras primrias, ao utilizar como evidncia para a atribuio de responsabilidade a um Estado o material elaborado pelo TPIEI para verificar a responsabilidade dos indivduos. 17 Outro caso que serviria de base para essa proposio o de Darfur, uma vez que o TPI tem utilizado as constataes de fato da Comisso de Inqurito da ONU para se pronunciar sobre questes ligadas responsabilidade individual. 18 A posio de Antonio Cassese diverge da de Beatrice I. Bonaf. Para o renomado internacionalista, os dois regimes de responsabilidade so diferentes no apenas porque cada regime est ligado a normas internacionais primrias ou substantivas diferentes, mas tambm porque eles prevem diferentes precondies da responsabilidade e consequncias da responsabilidade. 19 Em outras palavras, para Cassese a responsabilidade do Estado deriva da violao de normas de conduta diferentes das normas que criminalizam a conduta de indivduos. Desse modo, um Estado pode cometer um ato que implique sua responsabilidade agravada sem que essa conduta seja necessariamente considerada ilegal pelo regime da responsabilidade individual. No que tange ao crime de genocdio, Cassese defende que a responsabilidade do indivduo est prevista no art. 3 da Conveno Contra o Genocdio de 1948 20 e que a responsabilidade dos Estados deriva da obrigao do direito costumeiro de no cometer genocdio por uma poltica perseguida ou tolerada pelo

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BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. 15 Id. Ibid. p. 244. 16 Corte Internacional de Justia. Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia Herzegvina v. Srvia e Montenegro), Mrito, Julgamento 26 fevereiro 2007. 17 A Corte Internacional de Justia concluiu, com base em elementos de prova utilizados no Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia (TPIEI), que o massacre de Srebrenica poderia ser qualificado de genocdio. Veja: Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia Herzegvina v. Srvia e Montenegro), Mrito, Julgamento 26 fevereiro 2007, pargrafos 296-297. 18 Tribunal Penal Internacional, Prosecutor v. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Pre-Trial Chamber, Julgamento 27 abril 2007, pargrafos 59 e 75. 19 CASSESE, Antonio. International Criminal Law. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 156. 20 Art. 3 : Sero punidos os seguintes atos: a) O genocdio; b) O acordo com vista a cometer genocdio; c) O incitamento, directo e pblico, ao genocdio; d) A tentativa de genocdio; e) A cumplicidade no genocdio.

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Estado. 21 Deste modo, as condies objetivas e subjetivas das quais dependem, respectivamente, a caracterizao da responsabilidade do Estado e do indivduo podem diferir e, de fato, diferem. 22 As teorias de Bonaf e de Cassese diferem quanto a seus pressupostos e suas conseqncias. Bonaf parte da ideia de que alguns crimes internacionais so verdadeiros crimes de Estado, a exemplo do genocdio praticado por ou com o auxlio de um aparelho estatal. Essa viso considera a existncia e o desenvolvimento das obrigaes erga omnes e das normas ius cogens no direito internacional, com o conseqente reconhecimento da responsabilidade agravada dos Estados por crimes internacionais 23. Com efeito, talvez a teoria que melhor explique a relao entre esses conceitos seja a dos crculos concntricos, de Giorgio Gaja. 24 Segundo essa teoria, o crculo maior seria o das obrigaes erga omnes, dentro do qual estaria o crculo das normas ius cogens, que englobaria o crculo dos crimes internacionais. 25 J Cassese opta por sustentar um direito internacional penal independente e distinto do direito internacional costumeiro que responsabiliza Estados por suas violaes. Assim, a questo da responsabilidade dos Estados no influenciaria e no estaria ligada responsabilidade de indivduos. Esta viso compartimentalizada tem a vantagem de fugir s controvrsias e dificuldades da responsabilizao de Estados por graves violaes de normas cogentes do direito internacional, o que facilitaria a aplicao do direito penal. No entanto, peca por olhar a questo da responsabilidade internacional por um prisma restrito ao indivduo, deixando de reconhecer a importncia de se atribuir responsabilidade aos Estados e, sobretudo, de verificar os pontos de contato entre as duas formas de responsabilidade. Apenas uma viso holstica da responsabilidade internacional, capaz de ligar indivduos e Estados e de responsabilizar ambos, capaz de se mostrar benfica ao direito internacional e proteo dos direitos humanos. 4.Pontos de Contato entre a Responsabilidade do Estado e do Indivduo Os crimes internacionais possuem dois elementos bsicos: o material (objetivo) e o subjetivo. O elemento material ou objetivo de um crime internacional a conduta criminosa. Por um lado, a responsabilidade agravada dos Estados por crimes internacionais depende da gravidade da conduta, uma vez que tal requisito est previsto no art. 40 dos Artigos da CDI. 26 Por outro, a responsabilidade dos indivduos por crimes internacionais surge, em grande parte dos casos, por ofensas cometidas de maneira sistemtica ou em larga escala. O ponto de contato entre as duas formas de responsabilidade ser tanto maior quanto mais o critrio de gravidade da responsabilidade dos Estados se aproximar dos requisitos de larga escala e de maneira sistemtica da responsabilidade individual. A responsabilidade agravada dos Estados difere da responsabilidade ordinria porque ela exige que a violao da obrigao estabelecida por uma norma peremptria seja grave. 27 O art. 40(2) dos Artigos da CDI elucida que uma violao grave se envolver a falha grosseira ou sistemtica do Estado responsvel por cumprir a obrigao. Alguns crimes, como o genocdio e a agresso, j so, por definio, de natureza

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Segundo Cassese, essa a orientao seguida pela Comisso de Internacional de Inqurito para Darfur no documento Report of the UN International Commission of Inquiry on Darfur, UN doc. S/2005/60, pargrafos 439-522. 22 CASSESE, Antonio. International Criminal Law. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 130. 23 Nas palavras de Alain Pellet, Mathias Forteau e Patrick Daillier, os artigos da CDI perenizaram a noo de crimes internacionais sem, contudo, dar-lhes esse nome. Os atualizadores do prestigiado manual de Ngyuen Quoc Dinh defendem que entre um genocdio e a simples violao de um acordo comercial bilateral h uma diferena no apenas de grau, mas de natureza: mesmo ilcita, a segunda violao interessa apenas aos dois Estados partes do acordo, ao contrrio do genocdio, que repugna a conscincia de toda a humanidade e ameaa os prprios fundamentos da frgil comunidade internacional. In: QUOC DIN, Nguyen; DAILLIER, Patrick; FORTEAU, Mathias; e PELLET, Alain. Droit International Public. LGDJ. 8 Ed. Paris, 2009. 24 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. O Crime Compensa? Acerca da viabilidade da noo de crimes internacionais no Direito Internacional. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 37, No. 147, jul./set. 2000, p. 219. 25 GAJA, Giorgio. Obligations erga omnes, international crimes and jus cogens: a tentative analysis of three related concepts. In: WEILER, Joseph H. H.; CASSESE, Antonio; SPINEDI, Marina (eds.). International Crimes of State: a critical analysis of the ILCs draft article 19 on State responsibility. Berlin, Nova Iorque: de Gruyter, 1988. 26 Comisso de Direito Intenacional. Yearbook of the International Law Commission. 2001, vol. II (Parte Dois). Veja tambm o anexo Resoluo da Assemblia Geral da ONU 56/83 de 12 dezembro 2001, corrigida pelo documento A/56/49(Vol. I)/Corr.4. 27 JORGENSEN, Nina H. B. The Responsibility of States for International Crimes. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 106-116.

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grave. 28 Nesses casos, quando o autor do crime age em nome de um Estado, difcil negar que haver concorrncia entre a responsabilidade individual e a responsabilidade agravada do Estado. Assim, como o genocdio um crime que, por definio, envolve uma ao sistemtica ou em larga escala, em caso de participao de um Estado na comisso deste crime dever haver a aplicao simultnea de ambos os regimes de responsabilizao. J o elemento subjetivo dos crimes internacionais consubstancia o estado psicolgico do autor do crime (mens rea) e normalmente descrito como o dolo ou a culpa. No que diz respeito responsabilidade do Estado, no certo que o elemento subjetivo, a culpa ( fault), seja imprescindvel para a configurao de um crime de Estado. A responsabilidade agravada dos Estados no exige, a princpio, a culpa como requisito para a aplicao desse regime de normas secundrias. 29 Ocorre que alguns crimes, a exemplo do genocdio, trazem em sua definio a exigncia de uma inteno especfica ( dolus specialis). A questo concernente relao entre a responsabilidade individual e do Estado est em determinar at que ponto o elemento subjetivo do ponto de vista do direito internacional penal coincide com o elemento subjetivo da responsabilidade dos Estados. Quando um Estado comete um crime que requer um dolo especfico, esse dolo ou corresponde mens rea do indivduo que age em nome do Estado, ou determinado de maneira mais objetiva, atravs de uma culpa coletiva que pode ser inferida do conjunto e do padro de atos criminosos estatais. 30 Dada a complexidade dos crimes que deflagram a responsabilidade agravada dos Estados, difcil identificar a culpa estatal com o estado psicolgico de indivduos particulares. Isso pode ser possvel quando se trata de crimes isolados, que importam a responsabilidade comum dos Estados. Porm, em casos graves, onde h envolvimento de todo o aparelho estatal, complicado manter esse argumento. 31 Com efeito, essa viso parece estar em consonncia com o entendimento da CIJ, que afirmou, no Caso do Genocdio, que a culpa do Estado pode ser estabelecida com base na existncia de um plano comum, ou de um padro consistente de conduta que indicaria a inteno.32 Se a responsabilidade agravada do Estado por crimes que requerem um dolo especfico depende do exame da culpa do Estado, consistente em um plano comum ou em um padro consistente de conduta, o dolo especfico exigido para a determinao da responsabilidade individual se aproxima bastante, na prtica, da aferio da culpa estatal pela grande relevncia que os tribunais penais internacionais tm dado ao contexto geral criminoso (general criminal context). O argumento aqui apresentado indica que, malgrado no corresponda a culpa do Estado ao elemento psicolgico da conduta do indivduo, cujo foco est nas aes individuais, o modo pelo qual ambos so estabelecidos semelhante, passando por uma avaliao de padres de comportamento que indicam um contexto geral criminoso. Isso significa que h uma aproximao expressiva entre a responsabilidade dos Estados e dos indivduos no que concerne ao elemento subjetivo da conduta de crimes que requerem uma inteno especfica. Nas palavras de Beatrice I. Bonaf: Quando as responsabilidades do Estado e dos indivduos so investigadas com relao aos mesmos crimes, essa dimenso coletiva pode estabelecer um vnculo direto entre os dois regimes de responsabilidade por crimes internacionais, em particular no que concerne ao modo pelo qual o elemento psicolgico determinado. Ao menos quanto conduta relevante, tanto a mens rea do acusado quanto a culpa do Estado pelos mesmos crimes sero provadas de forma semelhante, com foco no mesmo contexto coletivo criminoso. 33 5.Responsabilidade do Estado e do Indivduo pelo Crime de Genocdio
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Comisso de Direito Internacional. Report on the Work of its 53rd Session. YILC, Vol. II(2), 2001, p. 113. Veja art. 40 do Projeto da CDI. Comisso de Direito Internacional. Report on the Work of its 53rd Session. YILC, Vol. II(2), 2001, p. 112. 30 BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 123. 31 Id. Ibid. p. 123. 32 Corte Internacional de Justia, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia Herzegvina v. Srvia e Montenegro), Mrito, Julgamento 26 fevereiro 2007, pargrafo 376. 33 BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 144-145.

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A definio do crime de genocdio utilizada amplamente na prtica internacional a contida na Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, de 1948. Ela descreve cinco condutas que caracterizam genocdio quando cometidas com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso: i) assassinato de membros do grupo; ii) atentado grave integridade fsica e mental de membros do grupo; iii) submisso deliberada do grupo a condies de existncia que acarretaro a sua destruio fsica, total ou parcial; iv) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; v) transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.34 Originalmente, a Conveno contra o Genocdio tinha dois objetivos: i) obrigar os Estados a criminalizarem o genocdio e punirem os perpetradores deste crime; e ii) promover a cooperao judicial para a supresso do genocdio. 35 A Conveno no tinha a inteno de estabelecer a responsabilidade dos Estados pelo crime de genocdio, uma vez que a noo de que Estados podem cometer crimes no era aceita na poca de elaborao da Conveno. Assim, as condutas previstas na Conveno de 1948 so descritas em termos estritamente individuais, de modo que, abstratamente, possvel que um nico indivduo, agindo de maneira independente, possa cometer o crime de genocdio. Nesse sentido, a existncia de um plano genocida ou de uma organizao a servio de tal plano no um requisito do crime de genocdio. 36 Pode-se imaginar a situao, por exemplo, em que um anti-semita andando pelas ruas de Londres mata os trs primeiros judeus que ele encontrar, com a inteno de matar todo o povo judeu. 37 Segundo uma interpretao literal da Conveno de 1948, ele cometeu genocdio. No entanto, conforme indica Bonaf, historicamente, o genocd io sempre foi perpetrado por grupos, ou melhor, por Estados. 38 Desse modo, o grande problema do direito internacional penal foi descrever em termos de conduta individual um crime que , em sua essncia, coletivo. Essa natureza coletiva no foi traduzida, contudo, em um elemento preciso na definio do crime. 39 Nas palavras de Ohlin e Fletcher, o Estatuto de Roma, ao dispor sobre o crime de genocdio, claramente se desconstri; por um lado, ele pretende tratar da responsabilidade individual, por outro, no entanto, ele acentua o papel da ao coletiva na comisso de crimes que afetam toda a comunidade internacional. 40 Se na teoria o genocdio descrito em termos individuais, na prtica internacional a sua natureza coletiva fundamental para se atribuir responsabilidade por este crime. Um bom exemplo da importncia do carter coletivo do genocdio encontrado na jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Com efeito, a Cmara de Apelao do Tribunal reconheceu como fato notrio a ocorrncia do genocdio em Ruanda. 41 Uma vez reconhecido o contexto geral criminoso em Ruanda, em 1994, a tarefa do Procurador passou a ser a de provar a participao de cada indivduo neste contexto genocida. H aqui uma ligao clara entre a responsabilidade do Estado e do indivduo por genocdio. O contexto geral criminoso, fundamento inicial para a atribuio de responsabilidade ao indivduo, aponta, concomitantemente, para a responsabilidade agravada do Estado. No caso de Ruanda, difcil negar que o reconheci mento judicial do

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Conveno para a Preveno e a Represso ao Crime de Genocdio. Texto conforme o Decreto N 30.822, de 6 de maio de 1952. 35 CASSESE, Antonio. On the Use of Criminal Law Notions in Determining State Responsibility for Genocide. Journal of International Criminal Justice, n. 5, 2007, p. 876. 36 TPIEI, Prosecutor v. Jelisic, TC, Julgamento 14 dezembro 1999, pargrafo 100. 37 Uma hiptese semelhante sugerida em: FLETCHER, George P.; OHLIN Jens David. Defending Humanity: when force is justified and why. Nova Iorque: Oxford University Press, 2008, p. 192. 38 BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 104. 39 FLETCHER, George P.; OHLIN Jens David. Reclaiming the Fundamental Principles of Criminal Law in the Darfur Case. Journal of International Criminal Justice, n. 3, 2005, p. 546. 40 FLETCHER, George P.; OHLIN Jens David. Defending Humanity: when force is justified and why. Nova Iorque: Oxford University Press, 2008, p. 193. 41 TPIR, Prosecutor v. Karemera et al., AC, Decision on Prosecutors Interlocutory Appeal of Decision on Judicial Notice, Julgamento 16 junho 2006.

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genocdio, somado ao fato de que o TPIR condenou oficiais de alto escalo do Estado, indica a responsabilidade agravada do Estado. 42 O elemento subjetivo do crime de genocdio, isto , o dolus specialis de eliminao de um grupo, tambm corrobora a tese aqui defendida, de que o genocdio, por sua natureza coletiva, aproxima a responsabilidade do indivduo da do Estado, de forma que, quando o grupo criminoso o prprio Estado (e no um ator noestatal), no h como deixar de atribuir responsabilidade simultaneamente aos indivduos que cometeram genocdio e ao Estado que eles controlam, na forma agravada. Bonaf divide os casos de genocdio julgados em tribunais penais internacionais em trs grupos, utilizando como critrio o estabelecimento do dolo especial do genocdio. O primeiro grupo compreende casos em que no foi reconhecido um contexto geral criminoso e que os acusados no tinham inteno genocida. 43 O segundo grupo rene casos em que foi estabelecido um contexto geral criminoso, mas os acusados no possuam inteno genocida. 44 O ltimo grupo se refere aos casos onde foi constatado um contexto geral criminoso e em que os acusados tinham inteno genocida. 45 O que sobressai dessa interessante anlise a revelao de que no h casos em que foi reconhecida a inteno genocida do acusado na ausncia de um contexto genocida mais amplo. 46 Dessa forma, possvel afirmar que a mens rea do crime de genocdio, ou seja, seu elemento subjetivo, tem sido estabelecida de uma forma mais objetiva, levando em considerao o contexto geral em que se d a conduta individual. O elemento subjetivo da conduta do Estado tambm estabelecido de forma objetiva, face ao contexto criminoso dos atos estatais. Assim, com relao a um mesmo evento, a determinao do contexto geral genocida feita de forma similar e fundamental tanto para a atribuio de responsabilidade aos indivduos como ao Estado. Diante do exposto, pode-se dizer que casos isolados, sem o envolvimento de um plano maior ou de uma coletividade, como o exemplo do anti-semita acima mencionado, no so adequados para explicar o crime de genocdio no direito internacional. O crime de genocdio deve ser interpretado como um crime coletivo, 47 de forma que, salvo a possibilidade de ser perpetrado por grupos no-estatais, sua ocorrncia invariavelmente implicar a responsabilidade agravada do Estado e a responsabilidade individual daqueles que participaram ou contriburam para o crime. A norma violada ser a mesma em ambos os casos, havendo uma diferena apenas nas normas secundrias de cada regime de responsabilidade. O julgamento da Corte Internacional de Justia no caso do Genocdio confirma essa unidade no nvel de regras primrias. Com efeito, a Corte afirmou expressamente que um Estado pode ser responsabilizado por genocdio, bem como pelos atos enumerados no art. 3 da Conveno de 1948, 48 da mesma forma que um indivduo. Infelizmente, contudo, a CIJ no aprofundou a questo da relao entre a responsabilidade do Estado e dos indivduos, se limitando a confirmar a dualidade de regimes de responsabilidade no direito internacional e a independncia de cada um: A Corte observa que a dualidade de responsabilidade continua a ser um aspecto constante do direito internacional. Este aspecto se reflete no artigo 25, 4, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, agora aceito por 104 Estados [] A Corte conclui que a responsabilidade do Estado pode emanar da Conveno por genocdio e cumplicidade, sem que um indivduo tenha sido condenado por esse crime. 49
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BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 107. 43 Exemplos: TPIEI, Prosecutor v. Jelisic, Prosecutor v. Stakic, Prosecutor v. Brdanin, Prosecutor v. Krajisnik. 44 Exemplos: TPIEI, Prosecutor v. Krstic, Prosecutor v. Blagojevic and Jokic, Prosecutor v. Krstic. 45 Exemplos: TPIR, Prosecutor v. Rutaganda, Prosecutor v.Kayishema e Ruzindana, Prosecutor v. Ndindabahizi, Prosecutor v. Simba. 46 BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 134. 47 Segundo Fletcher e Ohlin, nosso entendimento comum do genocdio, baseado no paradigma histrico de Auschwitz, deriva de hostilidades enraizadas entre grupos. A essncia do Holocausto foi uma nao visando eliminao de outra. Alguns indivduos foram especialmente culpados e submetidos a julgamento por homicdio, mas o pano de fundo coletivo genocida (collective eliminationist background) informou e dirigiu suas aes. Em: FLETCHER, George P.; OHLIN Jens David. Defending Humanity: when force is justified and why. Nova Iorque: Oxford University Press, 2008, p. 192. 48 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bsnia Herzegvina v. Srvia e Montenegro), Mrito, Julgamento 26 fevereiro 2007, pargrafos 179-181. 49 Id. Ibid. pargrafos 173 e 182.

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A CIJ teve o mrito de afirmar, pela primeira vez, que um Estado pode cometer genocdio e pode ser responsabilizado por este crime. Tambm merece aplausos por confirmar a existncia dos dois regimes de responsabilidade no direito internacional. Entretanto, nos termos em que concluiu a questo da relao entre a responsabilidade do Estado e do indivduo, ressaltando a independncia de ambas, pecou por no explicitar a ntima ligao entre as duas formas de responsabilidade. Se um chefe de Estado condenado pelo crime de genocdio, tendo o tribunal que o julgou concludo que havia uma poltica genocida estatal, difcil negar que o Estado tambm merea ser responsabilizado pelo crime. Por outro lado, se a CIJ reconhece a responsabilidade agravada de um Estado por genocdio, certamente vrios agentes estatais devero ser punidos pelos mesmos fatos. Para Canado Trindade, no h um impedimento judicial para a determinao concomitante da responsabilidade internacional do Estado e da responsabilidade penal internacional do indivduo, apesar do desenvolvimento insuficiente da matria. 50 Uma vez constatada a natureza coletiva do genocdio, e ressaltado que o modo pelo qual os tribunais determinam a ocorrncia do crime semelhante tanto para Estados como para indivduos, de se esperar que o direito internacional evolua no sentido de possibilitar a determinao concomitante da responsabilidade individual e do Estado. 51 H uma obrigao internacional de no cometer genocdio que vale tanto para indivduos quanto para Estados. Assim, inconcebvel que, quanto aos mesmos atos, uns sejam punidos e outros no. A concepo compartimentalizada dos dois regimes de responsabilidade, espelhada no julgamento da CIJ, leva apenas erradicao parcial da impunidade. 52 Em concluso, importante ressaltar o desenvolvimento ainda precrio do tema aqui tratado na prtica internacional. A responsabilidade dos Estados continua sendo uma rea pouco desenvolvida se comparada rpida evoluo da responsabilidade penal do indivduo no direito internacional. O desenvolvimento do trabalho demonstrou que h uma relao prxima entre a determinao da responsabilidade dos Estados e dos indivduos. Assim, deve ser pensada e desenvolvida a ideia da determinao concomitante da responsabilidade individual e estatal, visando ao fim da impunidade pelos crimes internacionais e proteo efetiva dos direito humanos.

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CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Complementarity between State responsibility and individual responsibility for grave violations of human rights: the crime of State revisited . In: RAGAZZI, Maurizio (ed). International Responsibility Today: Essays in Memory of Oscar Schachter. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p. 258. 51 Id. Ibid. p. 268. H que se ressaltar, contudo, que, no presente, a determinao concomitante da responsabilidade de indivduos e Estados encontra um bice na estrutura dos tribunais internacionais, que ou julgam Estados ou indivduos. A extenso da jurisdio de um tribunal como o TPI para abranger Estados, ou mesmo outros atores internacionais (como empresas e outros grupos no estatais), ainda um grande desafio. O mesmo pode ser dito da eventualidade de um tribunal de direitos humanos, ou da Corte Internacional de Justia, se pronunciar sobre a responsabilidade de indivduos. Alm da questo terica relativa aos dois sistemas de responsabilidade, h uma dificuldade prtica que resulta da estrutura atual dos rgos jurisdicionais internacionais. 52 Id. Ibid. p. 268.

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Bibliografia: ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem. A report on the banality of evil. Nova Iorque: Viking Press, 1963. BONAF, Beatrice I. The Relationship Between State and Individual Responsibility for International Crimes. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Complementarity between State responsibility and individual responsibility for grave violations of human rights: the crime of State revisited . In: RAGAZZI, Maurizio (ed). International Responsibility Today: Essays in Memory of Oscar Schachter . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p. 253-269. CASSESE, Antonio. International Criminal Law. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. __________. On the Use of Criminal Law Notions in Determining State Responsibility for Genocide. Journal of International Criminal Justice, n. 5, 2007. CRAWFORD, James. The International Law Commissions Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. __________; OLLESON, Simon. The Nature and Forms of International Responsibility . In: EVANS, Malcolm D. International Law. 2 ed. Nova Iorque: Oxford University Press, 2006. FLETCHER, George P.; OHLIN Jens David. Defending Humanity: when force is justified and why . Nova Iorque: Oxford University Press, 2008. __________. Reclaiming the Fundamental Principles of Criminal Law in the Darfur Case. Journal of International Criminal Justice, n. 3, 2005. GALINDO, George Rodrigo Bandeira. O Crime Compensa? Acerca da viabilidade da noo de crimes internacionais no Direito Internacional. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 37, No. 147, jul./set. 2000. JORGENSEN, Nina H. B. The Responsibility of States for International Crimes. Oxford: Oxford University Press, 2000. NOLLKAEMPER, Andr. Concurrence between individual responsibility and state responsibility in international law. International and Comparative Law Quarterly. Vol.52, julho 2003. QUOC DIN, Nguyen; DAILLIER, Patrick; FORTEAU, Mathias; e PELLET, Alain. Droit International Public. LGDJ. 8 Ed. Paris, 2009. REUTER, Paul. Principes du droit international public. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, tomo 103, 1961. THIAM, Doudou. Third Report on the Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind . YILC, Vol. II(1), 1983.

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A ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) E A INTERNACIONALIZAO DAS NORMAS TRABALHISTAS: APLICAO NO BRASIL DAS CONVENES SOBRE ABOLIO DO TRABALHO FORADO

LVIA LEMOS FALCO DE ALMEIDA ALESSANDRA MARCHIONI

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RESUMO A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919 pelo Tratado de Versalhes, tem como funo promover e harmonizar os direitos do trabalho por meio de normas internacionais, visando garantir melhores condies de trabalho em carter mundial; instituindo preceitos fundamentais sobre condies dignas de trabalho, segurana e justia social. Nesse sentido, cabe s normas da OIT, sob a forma de convenes e de recomendaes, estabelecer standards jurdicos mnimos na consecuo daqueles objetivos, que devem ser respeitados pelos pases signatrios, entre eles o Brasil. O presente trabalho tem como objetivo principal analisar as Convenes 29 e 105 sobre "Abolio do Trabalho Forado", e verificar a recepo destas convenes no quadro normativo brasileiro. Como objetivo especfico, visa-se caracterizar o trabalho escravo nas suas configuraes atuais e as medidas de combate a essa prtica. Palavras-chave: Direito Internacional do Trabalho. Organizao Internacional do Trabalho. Trabalho Forado.

Aluna da graduao do curso de Direito da Universidade Federal de Alagoas UFAL, integrante do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Meio Ambiente da UFAL e bolsista CNPq do Grupo de Pesquisa em Pragmatismo e Direitos Humanos. 2 Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Alagoas - UFAL

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INTRODUO

Com o intuito de analisar a aplicao no Brasil das Convenes n 29 de 1930 e n 105 de 1957 sobre Abolio do Trabalho Forado, o presente estudo traa algumas consideraes acerca da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), bem como sua atuao no Brasil no que se refere s Convenes supracitadas. Tal linha argumentativa se desenvolve partindo do exame das Convenes 29 e 105 da Organizao e da recepo das mesmas na estrutura legal brasileira. Em seguida, sero analisadas as aes nacionais empreendidas rumo a erradicao do trabalho escravo; para, por fim, relatar os impasses efetiva soluo desse terrvel problema que ainda permeia as atuais relaes de trabalho. Abordar-se-o, ainda, as aes de combate no mbito local ressaltando, neste plano, a instaurao em Alagoas do Fecatte (Frum Estadual de Combate ao Aliciamento de Trabalhadores e ao Trabalho Escravo). O estudo partir de duas perspectivas: a estrutura jurdica internacional regulada pelas Convenes da OIT, que estabelecem parmetros a serem seguidos pelos Estados-Membros no mbito interno; e a estrutura legal brasileira, disposta no Cdigo Penal Brasileiro, que tipifica como crime as condutas relacionadas com a reduo de algum a condio anloga a de escravo, o aliciamento de trabalhadores e outras correlatas. A tese central a de que tais estruturas necessitam mais do que descries imperativas, elas prescindem de aes efetivas de preveno e combate e, sobretudo, de melhores solues para punir os violadores. Assim, por meio de um modelo de preveno-combate-punio efetivo, os Estados erradicariam o problema garantindo aos trabalhadores o direito ao trabalho digno. 1. A APLICAO NO BRASIL DAS CONVENES SOBRE ABOLIO DO TRABALHO FORADO As Convenes 29 e 105 da OIT sobre Abolio do Trabalho Forado A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), por meio das Convenes 29 e 105, normatizou sua inteno de abolir o trabalho forado nas suas mais diversas formas. A primeira delas, a Conveno n 29 de 1930, estabelecia aos Estados que a ratificaram o compromisso de erradicar esse tipo de trabalho o mais breve possvel. O artigo 2 da Conveno 29 define trabalho forado ou obrigatrio como todo trabalho ou servio exigido de um indivduo sob a ameaa de qualquer penalidade e para o qual ele no se ofereceu de espontnea vontade ; assim como tambm, estabelece os casos que no so qualificados como trabalho forado ou obrigatrio, quais sejam, o servio militar obrigatrio, trabalho ou servio que faa parte das obrigaes cvicas, aqueles resultantes de condenao judicial, os que so exigidos em caso de fora maior e, os pequenos trabalhos de uma comunidade. 3 Percebe-se, ento, que a definio proposta pela primeira conveno buscava abranger amplamente o que seria considerado trabalho escravo; regulando, assim, o problema nos mais diversos pases independente do grau de desenvolvimento social e econmico de cada um, e das respectivas formas de manifestao do trabalho forado. Alm disso, o conceito de trabalho forado ou obrigatrio presente na Conveno 29 estabelece os dois pressupostos para a caracterizao desse tipo de trabalho: a ameaa de punio e a falta de consentimento para a realizao do trabalho; juntos esses pressupostos abarcam as possveis situaes de trabalho forado empreendidas nos mais diferentes pases. 4 Por sua vez, a Conveno n 105 de 1957 estabelece casos especficos nos quais o trabalho forado ou obrigatrio deveria ser eliminado: (a) como medida de coero, ou de educao poltica ou como sano dirigida a pessoas que tenham ou exprimam certas opinies polticas, ou manifestem sua oposio ideolgica, ordem poltica, social ou econmica estabelecida; (b) como mtodo de mobilizao e de
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CHAGAS, Lus Teixeira das. Legislao de Direito Internacional do Trabalho e da Proteo Internacional dos Direitos Humanos. Ed. JusPodivm, 2009. 4 COSTA, Patrcia Trindade Maranho. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporneo: o exemplo do Brasil . International Labour Office; ILO Office in Brazil Braslia, 1 Ed., 2010.

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utilizao da mo-de-obra para fins de desenvolvimento econmico; (c) como medida de disciplina de trabalho; (d) como punio por participao em greves; (e) como medida de discriminao racial, social, nacional ou religiosa. 5 Nesse nterim, aos Estados que ratificaram as convenes supracitadas impe-se o dever de internaliz-las por meio das leis nacionais; devendo considerar, para tal, as condies econmicas, culturais, histricas e sociais do pas. Ao dar relevncia a essas questes nacionais especficas, o Estado pode tipificar, de modo mais adequado, a prtica do trabalho forado atribuindo sanes efetivas e dando cumprimento ao que discorre o art. 25 da Conveno 29: O fato de exigir ilegalmente o trabalho forado ou obrigatrio ser passvel de sanes penais, e todo Membro que ratificar a presente conveno ter a obrigao de assegurar que as sanes impostas pela lei so realmente eficazes e estritamente aplicadas. 6 No mbito da OIT, a Comisso de Peritos na Aplicao de Convenes e Recomendaes, conhecida como Comisso de Peritos, o rgo tcnico especializado para a funo de monitoramento do a dimplemento das obrigaes consagradas nas convenes e recomendaes da Organizao (consideradas o Cdigo Internacional do Trabalho)7. A Comisso de Peritos, criada em 1926, tem como objetivo precpuo fazer com que os Estados-membros da OIT cumpram as obrigaes decorrentes da Constituio; apliquem, efetivamente, as normas constantes das convenes ratificadas; e adotem as disposies inseridas nas recomendaes e nas demais convenes. 8 Vale ressaltar que, a Comisso composta por 20 membros de nacionalidades distintas e que no representam interesses de governos, empregadores ou trabalhadores; so personalidades independentes e imparciais com vasta experincia em questes de poltica social e legislao trabalhista. 9 A atuao da Comisso de Peritos em caso de descumprimento de norma internacional da OIT d-se de maneira gradual. Primeiramente, endereada ao governo que descumpriu a norma uma demanda direta10; caso no haja soluo, empreende-se um contato direto11 para um dilogo entre as autoridades nacionais competentes e um representante do Diretor Geral da RIT; por fim, se o dilogo no obtiver resultados positivos, so adotadas observaes interpretativas e conclusivas a serem inseridas no relatrio que ser submetido Conferncia Internacional do Trabalho. 12 Tendo em vista sua funo de verificar o cumprimento das obrigaes firmadas pelos Estados, quando da ratificao das convenes, a Comisso de Peritos se encarrega tambm de examinar a eficcia das sanes impostas pelo respectivo Estado em caso de violao dos direitos assegurados em uma conveno. Esse exame inclui, tambm, analisar se o pas tomou todas as medidas cabveis para legislar de forma completa e capaz de sancionar efetivamente os violadores. 13 Em seus estudos, a Comisso tem percebido que um entrave s sanes nas legislaes nacionais a questo da definio de trabalho forado, os limites e a extenso do que deve ser enquadrado como tal. Assim como tambm, constataram que as penas contidas em Cdigos do Trabalho no possuem a mesma eficcia no combate as violaes do que aquelas contidas em um Cdigo Penal, onde a pena, normalmente, no fica restrita a uma multa.

CHAGAS, Lus Teixeira das. Legislao de Direito Internacional do Trabalho e da Proteo Internacional dos Direitos Humanos. Ed. JusPodivm, 2009.
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COSTA, Patrcia Trindade Maranho. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporneo: o exemplo do Brasil . International Labour Office; ILO Office in Brazil Braslia, 1 Ed., 2010.
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SEITENFUS, Ricardo. Manual das Organizaes Internacionais. Ed. Livraria do Advogado, 1997.

SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trablho. Ed. LTr, 3 Ed., 2000. Idem 10 Pedido ao governo interessado para que, ciente dos comentrios da Comisso que lhe so transmitidos, adote certas medidas consideradas necessrias ao cumprimento do preceito constitucional ou da conveno em foco.Cfr. SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Ed. Ltr, 3 Ed., 2000. pg .256 11 Com a finalidade alternativa de solucionar controvrsias prolongadas entre governos e rgos de controle da OIT ou proporcionar a estes rgos elementos concretos e informaes complementares capazes de ensejar concluses justas e adequadas. (idem) 12 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trablho. Ed. LTr, 3 Ed., 2000. 13 PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Ed. JusPodivm, 2009.

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Em face das peculiaridades regionais e nacionais, recomenda a Comisso que as sanes estejam conforme as circunstncias nacionais e que sejam evitadas leis de carter geral, pois as mesmas so, em geral, insuficientes e geram dificuldades em sua aplicao. A aplicao das Convenes 29 e 105 no Brasil No Brasil, a Conveno n 29 sobre a Abolio do Trabalho Forado de 1930 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n 24 de 1956; sendo ratificada em 25 de abril de 1957; promulgada pelo Decreto n 41.721 de 25 de junho de 1957; entrando, finalmente, em vigor data de 25 de abril de 1958. Por sua vez, a Conveno n 105 de 1957 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n 20 de 1965; ratificada em 18 de junho de 1965; e promulgada pelo Decreto n 58.822 de 14 de julho de 1966, entrando em vigor neste mesmo ano. Ao ratificar as referidas convenes, nosso pas assumiu o compromisso perante a Organizao Internacional do Trabalho de adotar medidas eficazes para a abolio da prtica do trabalho forado. 14 O combate a essa terrvel prtica precisou, inicialmente, desconstruir com a ideia de trabalho escravo e de escravo que no mais existem, mas que ficou marcado no Brasil. A escravido contempornea para que seja diferenciada da escravido colonial ou tradicional, na qual o trabalho escravo era permitido e legitimado pelo Estado, assumiu outros termos como: trabalho escravo contemporneo ou trabalho escravo por dvidas, ou ainda, como se convencionou chamar no meio jurdico, trabalho em condio anloga a de escravo. 15 1.2.1 As Leis Nacionais

O legislador brasileiro, visando desconstruir o esteretipo do escravo colonial, reformulou em 2003 o artigo 149 do Cdigo Penal, por meio da Lei 10.803, e passou a utilizar a expresso condio anloga escravido, abrangendo, assim, as diversas formas de manifestao do trabalho forado. Nesse sentido, o atual entendimento do artigo 149 do CPB criminaliza prticas em que o trabalho realizado em condies degradantes, ou em jornadas exaustivas, ou sob a forma de trabalho forado, ou com o cerceamento da liberdade por dvida ou isolamento. A lei estabelece que qualquer uma dessas situaes, isoladamente, j caracteriza o crime de reduo de algum a condio anloga escravido. O artigo 149 do CPB se encontra atualmente exposto da seguinte maneira: Artigo 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II - mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. 2 A pena aumentada de metade, se o crime cometido:
14

CHAGAS, Lus Teixeira das. Legislao de Direito Internacional do Trabalho e da Proteo Internacional dos Direitos Humanos. Ed. JusPodivm, 2009. 15 COSTA, Patrcia Trindade Maranho. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporneo: o exemplo do Brasil . International Labour Office; ILO Office in Brazil Braslia, 1 Ed., 2010.

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I - contra criana ou adolescente; II - por meio de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.

Antes dessa alterao, o artigo 149 do CPB possua um texto bastante genrico que no permitia identificar de forma ampla as diversas variantes do trabalho forado no Brasil, havia, desse modo, uma grande dificuldade de combater o problema de maneira eficaz. A categoria descrita no atual art. 149 como condio anloga de escravo engloba tanto o trabalho forado propriamente dito, como tambm o trabalho degradante. Dessa maneira, o nosso legislador buscou proteger tanto a liberdade do trabalhador com a sua dignidade. Contudo, apesar do avano trazido pela modificao do artigo 149 do CPB, a punio dos envolvidos com o crime ainda muito reduzida. No mbito da justia penal, so poucas as condenaes baseadas no art 149; alm disso, o conflito entre as jurisdies que devem julgar o crime, jurisdio trabalhista ou jurisdio federal, constitua mais um entrave punio. A soluo veio somente em 2006 quando o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu que a competncia para julgar os crimes envolvendo trabalho forado era da Justia Federal. Outra soluo importante para uma punio mais efetiva o enquadramento dos praticantes de trabalho escravo em diferentes delitos que se relacionam com a prtica de reduo de pessoas condio anloga a de escravo, quais sejam, manuteno de pessoas em crcere privado; violncia fsica; tortura e leses corporais; coao moral; aliciamento de trabalhadores; assassinato; danos ambientais; violao s leis trabalhistas, entre outros. Dessa forma, somadas as penas de vrios crimes aumenta-se a punio dos envolvidos de forma significativa. 1.2.2 A Responsabilizao do Brasil por Violao de Direitos Humanos Relacionados ao Trabalho

O conhecido Caso Jos Pereira, por se tratar de um caso exemplar de omisso do Estado brasileiro em cumprir com seu compromisso de proteo aos direitos humanos, de proteo judicial e de combate ao trabalho escravo, foi denunciado Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados Americanos (OEA) em 22 de fevereiro de 1994. O Caso 11.289 [ Informe n 95/03, Peticin 11.289, Solucin amistosa, Jos Pereira v. Brasil, 24 de Octubre de 2003 ] 16tratava da situao de Jos Pereira, um menor de idade que trabalhava em condio anloga de escravo em uma fazenda no sul no Par, juntamente com outros trabalhadores, todos retidos contra vontade prpria e forados a trabalhar sem remunerao e em condies desumanas e ilegais. Em 16 de dezembro de 1994, as organizaes no governamentais Amricas Watch e Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) apresentaram uma petio Comisso Interamericana contra a Repblica Federativa do Brasil aduzindo que o Brasil violou os artigos I (direito vida, liberdade, segurana e integridade pessoal), XIV (direito ao trabalho e a uma justa remunerao) e XXV (direito proteo contra a deteno arbitrria) da Declarao Americana sobre Direitos e Obrigaes do Homem; e os artigos 6 (proibio de escravido e servido), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteo judicial), em conjunto com o artigo 1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. As peticionrias alegaram que Jos Pereira foi gravemente ferido, e que outro trabalhador rural foi assassinado quando ambos tentaram fugir, em 1989, da Fazenda Esprito Santo, para onde foram atrados com falsas promessas e terminaram sendo submetidos a trabalhos forados, sem liberdade para sair e sob condies desumanas. As peticionrias advogaram que os fatos constituem um exemplo da falta de proteo e garantias do Estado brasileiro, que no respondeu de forma efetiva s denncias sobre as prticas e, assim, permitiu sua persistncia. Foram alegados, ainda, questes como o desinteresse e ineficcia das investigaes nos
16

encontrado no site www.cidh.org [Informe n 95/03, Peticin 11.289, Solucin amistosa, Jos Pereira v. Brasil, 24 de Octubre de 2003]

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processos referentes aos assassinos e aos responsveis pela prtica do trabalho em condies anlogas a de escravo. Diante do ocorrido, o Estado brasileiro assinou, pela primeira vez, em 18 de setembro de 2003, um acordo de soluo amistosa reconhecendo sua responsabilidade internacional pela violao dos direitos humanos relacionados ao trabalho praticados por particulares e estabeleceu o uma srie de compromissos, tais quais, julgamento e punio dos responsveis, medidas pecunirias de reparao, medidas de preveno, modificaes legislativas, medidas de fiscalizao e punio ao trabalho escravo, e medidas de conscientizao contra o aliciamento de trabalhadores e trabalho forado. Alm disso, a essa mesma data teve lugar a criao da Comisso Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo-CONATRAE. 17 Para a indenizao de danos materiais e morais, o Congresso Nacional aprovou a Lei n 10.706, de 30 de julho de 2003, arbitrando o pagamento de R$ 52.000,00 a Jos Pereira. Por outro lado, o fazendeiro no foi punido pelo crime de reduo de pessoas a condies anlogas de escravos, nem tampouco respondeu pelo assassinato de trabalhadores em sua propriedade rural; os crimes foram imputados apenas aos gatos e demais funcionrios de sua fazenda. No fim de tudo, o fazendeiro passou de acusado a testemunha demonstrando, com isso, que a impunidade dos envolvidos tem sido um dos grandes entraves definitiva erradicao do trabalho forado no Brasil. 18 2. AS AES DE COMBATE AO TRABALHO FORADO NO BRASIL

2.1 As Aes do Governo Uma das mais importantes aes governamentais no combate ao trabalho forado no Brasil foi a criao do Grupo Especial de Fiscalizao Mvel (GEFM), em 1995, com o objetivo de apurar as denncias de trabalho escravo in loco; libertar trabalhadores submetidos ao trabalho forado ou a condies degradantes de trabalho; e autuar os proprietrios das fazendas onde so encontrados trabalhadores em condies anlogas escravido. 19 O Grupo composto for Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e Policiais Federais e as operaes desempenhas por eles so mantidas em sigilo antes da sada das equipes para apurao da denncia. 20 Em geral, as denncias so realizadas por trabalhadores que fugiram das fazendas, onde estavam sendo submetidos ao trabalho escravo, ou por aqueles que foram liberados e denunciam os maus-tratos recebidos. Esses trabalhadores recorrem, normalmente, Comisso Pastoral da Terra (CPT), formada por Padres e missionrios, Polcia Federal, aos sindicatos de trabalhadores rurais ou s cooperativas de trabalhadores para relatar a prtica do trabalho forado. 21 A aes do GEFM tem sido de fundamental importncia para o combate ao problema, isso porque, alm de promover uma mudana de comportamento dos fazendeiros, proporciona uma maior informao ao trabalhador para reivindicar o cumprimento dos seus direitos trabalhistas e a da sua dignidade enquanto pessoa humana. 22 Outra contribuio governamental, no mbito das aes contra o trabalho forado, foi o pagamento de indenizaes trabalhistas e o seguro-desemprego aos trabalhadores resgatados. 23

17

SANTOS, Patrcia Gonalves dos. A responsabilidade internacional do Estado pela violao dos direitos humanos relacionados ao trabalho. Disponvel em: www.nucleotrabalhistacalvet.com.br. Acesso em 15 de agosto de 2010.
18 19

Idem COSTA, Patrcia Trindade Maranho. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporneo: o exemplo do Brasil . International Labour Office; ILO Office in Brazil Braslia, 1 Ed., 2010.
20

Idem

21 22

Idem Idem 23 Idem

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A chamada Lista Suja, instituda pela Portaria n 540/2004, que um cadastro que registra os nomes de empregadores flagrados na explorao de trabalhadores em condies anlogas escravido, foi tambm um enorme avano por meio de uma iniciativa estatal. 24 A Portaria n.540/2004 estabelece na ntegra: Artigo 1. Criar, no mbito do Ministrio do Trabalho e Emprego - MTE, o Cadastro de Empregadores que tenham mantido trabalhadores em condies anlogas de escravo. Artigo 2. A incluso do nome do infrator no cadastro ocorrer aps deciso administrativa final relativa ao auto de infrao lavrado em decorrncia de ao fiscal em que tenha havido a identificao de trabalhadores submetidos a condies anlogas de escravo. Artigo 3. O MTE atualizar, semestralmente, o cadastro a que se refere o art. 1 e dele dar conhecimento aos seguintes rgos: I - Ministrio do Meio Ambiente; II - Ministrio do Desenvolvimento Agrrio; III - Ministrio da Integrao Nacional; IV - Ministrio da Fazenda; V - Ministrio Pblico do Trabalho; VI - Ministrio Pblico Federal; VII - Secretaria Especial de Direitos Humanos; VIII - Banco Central do Brasil. 149 Pargrafo nico. Podero ser solicitadas (...) informaes complementares ou cpias de documentos relacionados ao fiscal que deu origem a incluso do infrator no Cadastro. Artigo. 4 A Fiscalizao do Trabalho monitorar pelo perodo de dois anos aps a incluso do nome do infrator no Cadastro para verificao da regularidade das condies de trabalho, devendo, aps esse perodo, caso no haja reincidncia, proceder a excluso do referido nome do Cadastro. 1 A excluso do nome do infrator do Cadastro ficar condicionada ao pagamento das multas resultantes da ao fiscal, bem como, da comprovao da quitao de eventuais dbitos trabalhistas e previdencirios. 2 A excluso do nome do infrator do Cadastro ser comunicada aos rgos de que tratam os incisos I a VIII do art. 3. 2.2 Outras iniciativas A pesquisa sobre a cadeia produtiva do trabalho escravo realizada pela ONG Reprter Brasil e pela OITBrasil a pedido da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH) realiza estudos para a identificao e mapeamento das cadeias de trabalho escravo no Brasil visando informar ao governo e a sociedade brasileira da existncia de mo-de-obra escrava na produo de diversas mercadorias comercializadas no pas. A eficcia da pesquisa leva em conta a ideia do consumo consciente, de modo que, consumir um produto fruto do trabalho escravo consentir indiretamente com essa prtica. 25 No mbito do setor privado, o Pacto Nacional pela Erradicao do Trabalho Escravo uma elogivel iniciativa assumida por cerca de 200 empresas visando dignificar e modernizar as relaes de trabalho em suas cadeias produtivas. O Plano envolve os seguintes compromissos 26: - Definio de metas especficas para a regularizao das relaes de trabalho nessas cadeias produtivas, o que implica na formalizao das relaes de emprego pelos produtores e fornecedores, no cumprimento de

24 25

Idem Idem 26 Idem

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todas as obrigaes trabalhistas e previdencirias e em aes preventivas referentes sade e segurana dos trabalhadores; - Definio de restries comerciais s empresas ou pessoas identificadas na cadeia produtiva que se utilizam condies degradantes de trabalho ass associadas a prticas que caracterizam a escravido; - Apoio s aes de reintegrao social e produtiva dos trabalhadores que ainda se encontram em relaes de trabalho degradantes ou indignas, garantindo a eles oportunidades de superao da sua situao de excluso social, em parceria com as diferentes esferas de governo e organizaes sem fins lucrativos; - Apoio s aes de informao aos trabalhadores vulnerveis ao aliciamento de mo-de-obra escrava, assim como campanhas destinadas sociedade para a preveno da escravido; - Apoio s aes, em parceria com entidades pblicas e privadas, no sentido de propiciar o treinamento e o aperfeioamento profissional de trabalhadores libertados; - Apoio s aes de combate sonegao de impostos e pirataria; - Apoio e debate de propostas que subsidiem e demandem a implementao pelo poder pblico das aes previstas nos Planos Nacionais para a Erradicao do Trabalho escravo; - Monitoramento das aes descritas anteriormente e do alcance das metas propostas, tornando pblicos os resultados desse esforo conjunto; - Sistematizao e divulgao da experincia, de forma a promover a multiplicao das aes que possam contribuir para o fim da explorao do trabalho degradante e do trabalho escravo em todas as suas formas, no Brasil e em outros pases; - Avaliao, aps um ano da assinatura desse termo de compromisso, dos resultados da implementao das polticas e aes previstas no Pacto.27

Por fim, vale destacar, ainda, as estratgias de Preveno do Trabalho Escravo e Reinsero do Trabalhador Resgatado, so elas: A Campanha Nacional de Preveno do Trabalho Escravo, o projeto Escravo, nem pensar! e o Programa-Piloto de Reinsero do Trabalhador Resgatado de iniciativa do Instituto Carvo Cidado (ICC). 28 2.3 Aes de combate em Alagoas: a instaurao do Feccate (Frum Estadual de Combate ao Aliciamento de Trabalhadores e Trabalho Escravo) Como estratgia local de combate ao trabalho escravo, foi instalado, em outubro de 2010, no mbito do Estado de Alagoas, o Frum Estadual de Combate ao Aliciamento de Trabalhadores e ao Trabalho Escravo (Fecatte). Trata-se de uma iniciativa do Ministrio Pblico do Trabalho em Alagoas que, juntamente com a participao de vrias instituies, visa estabelecer diretrizes para realizao de um objetivo comum: fixar critrios para coibir a sada irregular de trabalhadores a outros estados, para serem submetidos ambiente de trabalho degradante, com baixa ou nenhuma remunerao e, muitas vezes, configurando o que se convm chamar de condio anloga de escravo. Um dos principais objetivos do frum elaborar um cronograma de inspees e visitas aos municpios identificados como os maiores fornecedores de mo de obra escrava para outras regies do pas. A proposta
27

COSTA, Patrcia Trindade Maranho. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporneo: o exemplo do Brasil . International Labour Office; ILO Office in Brazil Braslia, 1 Ed., 2010. pg. 157 e 158.
28

Idem

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 tambm realizar atividades para coibir o aliciamento de trabalhadores e disciplinar a migrao de trabalhadores no perodo da entressafra. Durante a primeira reunio do Fecatte, a representante do Ministrio do Desenvolvimento Social, sugeriu que deveria ser realizado um mapeamento do fluxo migratrio do trabalhador sertanejo, posto que, isso iria favorecer que o frum conhea como funciona essa migrao e tenha condies de fiscalizar as relaes de trabalho no processo. O vice-presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 19 Regio ressaltou que o mapeamento sugerido pelo MDS atender no s aos objetivos do frum no combate ao trabalho escravo, mas tambm vai colaborar com a atuao do prprio Tribunal (TRT 19 Regio). Por sua vez, a Universidade Federal de Alagoas se disps a desenvolver frentes de sensibilizao dos setores estratgicos da instituio que desenvolvem projetos para a rea rural. A UFAL tambm se disps a colaborar com iniciativas que atendam aos objetivos do frum, como o caso do projeto Fazendinha, voltado para o pequeno produtor. As iniciativas e os projetos do Frum sero discutidos em reunies setoriais para definir as estratgias de atuao, assim como tambm atravs de encontros trimestrais com todos os integrantes do Feccatte. O frum tambm realizar reunies no interior, nos municpios onde h maior nmero de trabalhadores aliciados. Segundo o procurador Rodrigo Alencar, o objetivo que sejam criadas estratgias para que os chefes de famlia no precisem mais deixar suas casas, principalmente nos perodos de entressafra da cana.
29

Um dos destaques da iniciativa do Fecatte a atuao conjunta de vrias instituies, tais quais, Ministrio Pblico do Trabalho, Tribunal Regional do Trabalho, Polcia Federal, Ministrio de Desenvolvimento Social, Ministrio da Agricultura, Universidade Federal de Alagoas e representantes dos trabalhadores rurais. Dessa maneira, com um trabalho que engloba as inmeras variveis das aes para o combate ao trabalho em condio anloga de escravo, pode-se pensar em estratgias eficazes para sua eliminao.

CONSIDERAES FINAIS O Brasil, como membro da OIT, tem o compromisso de zelar pela aplicao das convenes das quais signatrio, podendo, portanto, ser responsabilizado em caso de violao das mesmas. No tocante ao trabalho forado, as convenes n 29 e n 105 so aquelas que regulam internacionalmente o compromisso dos membros da OIT em eliminar as diversas formas de trabalho forado ou obrigatrio. Atendendo a esse objetivo, o Cdigo Penal Brasileiro estabelece os crimes e as penas relacionados ao trabalho forado e suas variantes internas.Alm disso, verificam-se atualmente inmeras aes de combate ao trabalho escravo por todo o pas. Apesar de tudo, o problema ainda est longe de ser eliminado, tendo em vista a impunidade de muitos envolvidos com essa terrvel prtica e a falta de punies mais severas. Desse modo, faz-se necessrio enfatizar a necessidade da aprovao da PEC 438, que prev a expropriao e a destinao para a reforma agrria das terras onde o trabalho escravo for praticado, e a ampliao da pena para quem for condenado pelo crime de reduo de trabalhadores a condies anlogas de escravos.

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Informaes obtidas durante a realizao da instaurao do Feccate na sede do TRT em Alagoas.

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REFERNCIAS CHAGAS, Lus Teixeira das. Legislao de Direito Internacional do Trabalho e da Proteo Internacional dos Direitos Humanos. Ed. JusPodivm, 2009. COSTA, Patrcia Trindade Maranho. Combatendo o Trabalho Escravo Contemporneo: o exemplo do Brasil. International Labour Office; ILO Office in Brazil Braslia, 1 Ed., 2010. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Ed. JusPodivm, 2009. SANTOS, Patrcia Gonalves dos. A responsabilidade internacional do Estado pela violao dos direitos humanos relacionados ao trabalho. Disponvel em: www.nucleotrabalhistacalvet.com.br. Acesso em 15 de agosto de 2010. SEITENFUS, Ricardo. Manual das Organizaes Internacionais. Ed. Livraria do Advogado, 1997. SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Ed. LTr, 3 Ed., 2000. Informe n 95/03, Peticin 11.289, Solucin amistosa, Jos Pereira v. Brasil, 24 de Octubre de 2003 . Disponvel em: www.cidh.org. Acesso em 20 de agosto de 2010.

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LIMITES EFETIVIDADE DAS CONVENES DE DIREITO INTERNACIONAL EM MATRIA DE USO E GESTO DE RECURSOS DE GUA DOCE MANUELA MADEIRA CALHEIROS ALESSANDRA MARCHIONI RESUMO Nos ltimos anos, a gua doce se firmou como uma temtica de destaque no cenrio poltico e econmico internacional. A chamada crise de gua tem suas causas na demografia, nos mltiplos usos e na quantidade da demanda, mas tambm na poluio e na devastao que incide na deteriorao de sua qualidade o que impede que pessoas tenham acesso gua necessria sua sobrevivncia. Nesse sentido, objeto principal desse projeto de pesquisa analisar o contexto jurdico internacional ambiental, sob a tica das Convenes de Direito Internacional em matria de uso e gesto racional e equitativa de recursos hdricos (Ata de Helsinki/1967, Conveno de Nova Iorque/1997e Regras de Berlim/2004) e os limites de sua aplicao quando se tratar de regimes jurdicos transnacionais pr-existentes. PALAVRAS-CHAVES: GUA CONVENES INTERNACIONAIS EFETIVIDADE.
2 1

1 Acadmica do 9 Perodo de Direito da Universidade Federal de Alagoas - UFAL. Bolsista do Programa de Iniciao Cientfica (PIBIC) da UFAL. Estagiria do Ministrio Pblico Federal MPF.
2

Doutora em Direito na rea Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Professora concursada na disciplina de Direito Internacional na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Alagoas/UFAL. Vice-coordenadora do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito (PPGD/FDA). Coordenadora do Ncleo de Pesquisa do Curso de Graduao da Faculdade de Direito (NPE/FDA)

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I - INTRODUO Independente das fontes utilizadas, numerosos relatrios atestam regularmente a desconstituio dos direitos e garantias fundamentais, bem como a degradao ambiental. Desde meados do sculo XX, o avano econmico da chamada glocalizao vem aprofundando as desigualdades sociais que impactam de sobremodo o meio ambiente. Para tanto, o uso do termo glocalizao se refere ao conjunto diferenciado de relaes sociais globalizadas localmente. Isto quer dizer que no existe condio global para a qual no se consiga encontrar uma raiz local, uma imerso cultural especfica. Por outro lado, j faz pelo menos meio sculo que os instrumentos jurdicos so utilizados para proteger os direitos humanos e o meio ambiente; particularmente no que diz respeito s suas dimenses transnacionais. Sem dvida, as convenes internacionais constituem a fonte de direito internacional mais eficiente para a promoo da cooperao interestatal. Como dispe a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, estes instrumentos so obrigatrios e devem ser cumpridos de boa-f (art. 26), porm foroso observar que muitas dessas disposies permanecem letra morta em seu enfoque aplicativo. De fato, os Estados e seus representantes governamentais firmam tratados, e se bem que existam objetivos a cumprir, no instituem os meios indispensveis s suas consecues, nem se interessam em definir mecanismos de implementao e responsabilidade pelo descumprimento. No que se refere ao problema da crise da gua 3, importante perceber que os diversos tratados internacionais em matria de recursos hdricos acabam impingir uma srie de comportamentos e condutas quantidade e qualidade no uso e na gesto desse recurso no cenrio nacional, o que pode ser verificados em relao aos impactos socioambientais. Nesse sentido, se a utilizao da gua por certas atividades, efetivamente ou potencialmente, causam impactos consuntivos e poluentes, seus efeitos, induzidos ou provocados, tendem a transcender consequncias isoladas. Assim que a problemtica da efetividade tornou-se um campo essencial da pesquisa na rea jurdica e das relaes internacionais. Trata-se de entender a funo e o funcionamento de extensas reas das relaes poltica, econmica e sociais, antes compreendidas como segmentos estanques do saber. Nesse sentido, cumpre algumas indagaes sobre as diversas dimenses do direito internacional de uso e de g esto dos recursos hdricos com fins diversos da navegao(Convenes: Conveno de Nova Iorque/1997, Regras de Berlim/2004, categorias jurdicas: soberania compartilhada, condomnio, gesto comum...)(MARCHIONI, 2007, p.283) bem como sua efetividade em face da gesto dos cursos de gua transnacionais previamente acordados.

II- LIMITES EFETIVIDADE DAS CONVENES DE DIREITO INTERNACIONAL EM MATRIA DE RECURSOS HDRICOS DE GUA DOCE

A. CONTEXTO DA GUA NO CENRIO MUNDIAL: GUA COMO BEM ECONMICO. A gua, durante muito tempo, foi considerada como insumo natural gratuito e ilimitado, j que cobre 70% da superfcie terrestre. Nessa poca, os principais usos da gua eram a navegao e a produo de energia. J com a Revoluo Industrial, a navegao foi ganhando espao, devido ao comrcio martimo e passou a ser considerada como o uso econmico mais importante. Porm, mantinha-se ainda a ideia de que a gua era recurso inesgotvel. Com o tempo, foi-se percebendo que apenas uma pequena porcentagem da gua existente no planeta estava disponvel para o consumo humano, conforme se verifica do grfico abaixo:

EDITORIAL. Cad a gua que estava aqui? In: O Estado de S. Paulo. 22/mar/2010. Caderno Planeta.

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Fonte: Gleick, P. H, 1996: Recursos de gua. Na Enciclopdia do Clima e Tempo, ed. Por Superlogo H. Schneider, Oxford University Press, Nova Iorque, vol. 2, pg. 817-823. Foi apenas no sculo XXI, com a Conferncia de Estocolmo sobre Desenvolvimento Humano e Meio Ambiente, em julho de 1972, que ocorreu uma mudana de perspectiva em relao gua. Sobre o assunto, merece destaque as observaes de Caubet (2006): A gua doce, importante referncia das relaes internacionais, desponta no limiar do sculo XXI com uma nova conotao: a de recurso natural limitado para finalidade de consumo. Para os que esto acostumados com a rotina diria da economia, da produo e do comrcio, essas afirmaes podem parecer banal. Entretanto, ela constata uma verdadeira revoluo, pois nem sempre foi assim. A recente expresso ouro azul evoca a possibilidade de negcios com os usos da gua para finalidade de consumo. At o incio dos anos 1970 e aps a conferncia de Estocolmo sobre Desenvolvimento Humano e Meio Ambiente, em junho de 1972, no havia preocupao, na esfera das relaes internacionais, quanto gua doce como insumo para produo ou produto para exp ortao. (p. XXI) Mais recentemente, a Declarao Universal da gua, publicada pela ONU, em 1992, destacou, no art. 3, que: Os recursos naturais de transformao da gua em gua potvel so lentos, frgeis e muito limitados. Assim sendo, a gua deve ser manipulada com racionalidade, precauo e parcimnia. Com vistas a coibir o uso desenfreado da gua, tendo em vista sua esgotabilidade, desenvolveu-se a ideia de desenvolvimento sustentvel. Contudo, tal noo incompatvel com a evoluo das sociedades industriais, j que a degradao dos recursos naturais continua crescente.(CAUBET, 2006). Diante deste quadro, apesar da quantidade absoluta de gua se manter estvel, h uma diminuio em termos relativos, j que, alm do aumento populao, h a dinmica da produo, que leva ao mau uso da gua, gerando poluio e escassez, como se visualiza no mapa abaixo:

Fonte: Internacional Water Managment Institute Comprovando a situao retro descrita, a Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura UNESCO lanou um Relatrio acerca da situao da gua no mundo, no Terceiro Frum Mundial da gua, em Quioto, no Japo, no ano de 2003, demonstrando que as reservas de gua esto diminuindo, enquanto que o consumo continua crescer, o que, h longo prazo, far com que bilhes de pessoas no tenham acesso a gua de boa qualidade. Assim, a gua tornou-se commodity no mercado internacional, caracterizando um quadro quase universal de apropriao e gesto particular dos recursos hdricos. (CAUBET, 2006). o que se verifica tambm da leitura do art. 6 da j citada Declarao Universal dos Direitos da gua: A gua no doao gratuita da natureza, ela tem um valor econmico: precisa-se saber que ela , em algumas vezes, rara e dispendiosa e que pode muito bem escassear em qualquer regio do mundo. Nesse sentido o entendimento dos doutrinadores ptrios, como Granziera (2006): Recurso hdrico bem de valor, medida em que h interesse sobre ele. Tornando -se escasso, esse valor passa a ter carter econmico. (p. 57). Acrescenta ainda Machado (2010): A gua passa a ser mensurada dentro dos valores da economia. Isso no pode e nem deve levar a condutas que permitam que algum, atravs do pagamento de um preo, possa usar a gua a seu bel-prazer. A valorizao econmica da gua deve levar em conta o preo da conservao, da recuperao e da melhor distribuio desse bem. (p.462). Nessa esteira, a Lei 9433/97, que estabelece a Poltica Nacional de Recursos Hdricos brasileira, acabou por tambm atribuir valor econmico gua, como se observa da leitura do inciso II do art. 1 da citada lei: a gua um recurso natural limitado, dotado de valor econmico.

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B. CONVENES INTERNACIONAIS

INTERNACIONAIS

SOBRE

UTILIZAO

DE

CURSOS

DE

GUA

Um estudo prvio, em matria de tratados internacionais sobre utilizao de cursos de gua internacionais, concluiu pelo destaque de trs convenes internacionais em matria de gesto e de uso dos recursos hdricos: Regras de Helsinque/1967, Conveno de Nova Iorque/1997, Regras de Berlim/2004 (MADEIRA, 2010). A partir da, foi feita uma anlise comparativa de tais convenes a partir de um quadro de categorias comuns, objetivando alcanar os avanos tericos de uma para outra. Cumpre destacar que em relao ao uso das guas para navegao, devido ao interesse que esta despertou no comrcio, j possui inmeros tratados que regulam o tema, sendo o primeiro deles de 1815.

QUADRO COMPARATIVO

ATA HELSINKI

DE

CONVENO NOVA IORQUE

DE

REGRAS DE BERLIM

DADOS DA CRIAO E PUBLICAO

INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION 1967 LONDRES UTILIZAO DOS CURSOS DE GUA INTERNACIONAIS (ART. 1)

ASSEMBLIA GERAL DA ONU (RES. 51/229 21/05/1997) - NOVA IORQUE UTILIZAO DOS CURSOS DE GUA INTERNACIONAIS PARA FINS DIVERSOS DE NAVEGAO E AS MEDIDAS DE PROTEO, DE PRESERVAO E DE GESTO DE SUAS GUAS. (ART. 1) ECO-92 NO 14. UTILIZAO E PARTICIPAO EQUITATIVAS E RAZOVEIS 15. OBRIGAO DE NO CAUSA DANOS SIGNIFICATIVOS 16. OBRIGAO GERAL DE COOPERAR 17. INTERCMBI O REGULAR DE DADOS E INFORMAES

INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION 2004 BERLIM

ABRANGNCIA

GESTO DOS CURSOS DE GUA INTERNACIONAIS E APLICAO A TODAS AS GUAS, SE APROPRIADO. (ART. 1)

COORDENAO COM OUTRAS CONVENES ESTABELECIMENTO DE LEIS, PLANOS NACIONAIS IDENTIFICAO DE POLTICAS, PADRES DE DESEMPENHO PRINCPIOS

_________ NO UTILIZAO EQUITATIVA E RACIONAL DAS GUAS (ART. IV)

ATA DE HELSINKI SIM (ART. 2) 18. PRICPIOS DE GESTO DAS GUAS (ART. 4 A 9) : PARTICIPAO DAS PESSOAS; GESTO CONJUNTA E INTEGRADA; SUSTENTABILIDADE; MINIMIZAO DOS DANOS AMBIENTAIS GUAS INTERNACINAIS PARTILHADAS (ART. 10 A 16) : PARTICIPAO DOS

827

VERIFICAO DO IMPLETO DAS POLTICAS

RECOMENDAES/ RESPONSABILIDADE RELATRIOS/ NOTIFICAES MONITORAMENTO ATRAVS DE ENTIDADES NO- GOVERNAMENTAIS RECURSOS FINANCEIROS MEDIDAS PARA CUMPRIMENTO SANES NO

CASO CONCRETO, LEVANDO EM CONTA TODOS OS FATORES RELEVANTES (ROL EXEMPLIFICATIV O NO ART. V, P. II) SIM, ART. XI (POLUIO) SIM, ART. XXIX

CASO CONCRETO, FATORES DISPOSTOS NO ART. 6 (ROL EXEMPLIFICATIVO)

ESTADOS DA BACIA; COOPERAO; UTLIZAO EQUITATIVA; PREFERNCIA DE USO: SATISFAO DAS NECESSIDADES VITAIS DOS SERES HUMANOS; PREVENO DE DANOS TRANSFRONTEIRIOS DIREITO DAS PESSOAS (ART. 17 A 21): ACESSO GUA; PARTICIPAO PBLICA; EDUCAO. CASO CONCRETO, LEVANDO EM CONTA TODOS OS FATORES RELEVANTES (ROL EXEMPLIFICATIVO NO ART. 13, P. 2)

SIM (PARTE III) SIM, ART. 11 A 18

SIM, ART. 68 SIM, ART. 56 A 60

NO NO NO NO a) NEGOCIAO; b) BONS OFCIOS; c) MEDIAO; d) COMISSO DE CONCILIAO; e) CIJ

NO NO NO NO a) CIJ; b) ARBITRAGEM

NO NO SIM, CAP. XIII NO a) NEGOCIAO; b) ARBITRAGEM; c) CORTE OU TRIBUNAL PERMANENCE OU AD HOC; d) CIJ

SOLUES DE LITGIOS

Fonte: elaborado pela autora. Como se pode verificar acima, h uma evoluo terica entre as convenes, com a incluso de princpios e procedimentos, com vista a tornar efetivas as normas dispostas. Contudo, na prtica, essas convenes tem pouca aplicabilidade, estando fadadas ao insucesso, inclusive se considerarmos a Conveno de Nova Iorque/1997 que, apesar de ter sido adotada quase de forma unnime pela Assembleia Geral as Naes Unidas, no entrou em vigor, por no ter obtido o nmero mnimo de 35 ratificaes e, por isso, no obriga os pases, ou seja, no vinculante.

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Um dos principais motivos para tal fato deve-se a noo de soberania adotada pelos pases, posto que muitos deles ainda se baseiam na teoria clssica da soberania territorial absoluta, conforme se verifica da explicao de Guido Soares (2001): Assim, na concepo clssica, o Direito Internacional nada mais era do que um conjunto de princpios e normas geradas pelos Estados, portanto resultantes de uma limitao auto-imposta, com contedos predominantemente proibitivos (sempre no sentido de preservar um status quo, em princpio, consagrador de um estado pacfico nas relaes internacionais). Tal aspecto ainda persiste no Direito Internacional, conforme se poder ver da anlise da regulamentao da proteo do meio ambiente, em particular, nos aspectos da poluio transfronteiria e em determinadas facetas da proteo da flora e da fauna. (p.164). Assim, resta claro que os pases s tendem a obedecer as normas de Direito Internacional, especialmente ambiental, quando se vinculam por meio de tratado. Caso contrrio, no h nenhuma obrigao de obedincia e, consequentemente, estas no tem efetividade, chamadas, por isso mesmo, de soft law ou lei branda. Noutro vis, J. Touscoz apud Mello (2004) afirma que De qualquer modo a soberania est abelece em favor do Estado uma presuno da competncia, o que lhe d exclusividade de competncia no seu territrio.(p. 365). Celso de Mello (2004) complementa explicando que A soberania a nica defesa que o Estado fraco possui em relao ao forte no plano jurdico internacional.(p. 366). Porm, Caubet (2006) nos relembra que esta noo de soberania territorial traz um enorme problema em termos de gesto dos cursos de gua internacionais: (...) existncia de, problema bem real e mais antigo, qualif icao jurdica das guas fluviais internacionais (...) no se trata de operar uma demarcao fsica entre duas soberania, mas tornar compatvel o exerccio simultneo dessas soberanias sobre um elemento mvel, constantemente renovado, no-suscetvel da apropriao definitiva e, em qualquer caso, comum. (...) Enquanto a noo de bacia integrada no for aceita como princpio geral do direito internacional, o regime dos cursos de guas sucessivos deve ser imune gesto conjunta (p. 130). E traz a tona a noo de soberania compartilhada como uma possvel soluo a este problema: No que diz respeito s normas gerais, constata-se que elas ignoram a prtica da soberania compartilhada (comum) sobre as guas contnuas. As regras em vigor permitem, ao contrrio, delimitar com exatido a linha de demarcao das soberanias co-ribeirinhas, baseando-se num dos trs critrios seguintes, que o limite na margem, talvegue ou linha mdia. (...) E quando o exerccio da soberania no determinado por um critrio territorial, entra em jogo a partilha estabelecida em funo de um critrio temporal ou de um sistema de atribuio de quotas, cuja consequncia a limitao das tomadas de gua e a repartio dos caudais.(p. 137). Parece-nos acertada a viso exposta acima, os cursos de gua internacionais ou transfroteirios s podero ser bem geridos a partir do momento em que a noo de soberania dos pases deixe de ter consideraes territoriais absolutas e passe a levar em conta a necessidade de gesto conjunta daquele curso de gua, passando-se a praticar a soberania compartilhada. Contudo, essa soberania compartilhada em relao s guas no existe e dificilmente existir, j que o que interessa aos pases a apropriao do mximo de recursos possveis, posto que eles no confiam na possibilidade de um controle comum para uma gesto comum, fazendo com que essa gesto e controle comuns sejam raridades em matria de dividir volumes de gua. Outro motivo relevante para a falta de efetividade das convenes relativas aos usos das guas internacionais para fins diversos a navegao explicado por Silva e Motte-Baumvol (2009): Objetivando determinar como esse recurso natural ser repartido e utilizado, tais normas internacionais so formuladas de modo abrangente, a partir da utilizao de princpios nem sempre muito tangveis, como razoabilidade e equidade. Associado a isso, tais dispositivos constituem-se alicerados em termos sem

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preciso e com vis subjetivo como substancial. A impresso desses termos e princpios, assim como a amplitude de interpretao oferecida aos Estados, faz surgir uma srie de conflitos de entendimentos entre os Estados que acarretam enfraquecimento da efetividade dessas normas. (p. 275). Desta forma, resta claro que a linguagem um grande obstculo a efetividade dos tratados internacionais, tendo em vista a dificuldade de conciliar os diversos entendimentos de cada Estado, principalmente, quando se confronta as normas internacionais com os casos concretos. As observaes retro mencionadas podem ser mais facilmente demonstradas quando verificamos que, apesar de termos como princpios gerais de direito internacional das guas, contidos e reconhecidos pelas convenes: 1) utilizao e participao equitativas e razoveis; 2) obrigao de no causar danos significativos; 3) obrigao de cooperar; 4) preferncia de usos; 5) unidade e bacia; 6) participao pblica/popular. Enquanto que as regras procedimentais de destaque so: 1) intercmbio regular de dados informaes, com consulta e negociao entre pases; 2) notificao prvia; 3) resoluo pacfica de conflitos; apenas os dois primeiros so, de fato, aplicados com certa unanimidade.

C. A APLICABILIDADE DOS PRINCPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS CURSOS DE GUA INTERNACIONAIS GUA EM ALGUNS CASOS CONCRETOS Os cursos de gua transfronteirios so os grandes responsveis pela tenso existente entre as comunidades limtrofes. Assim, o Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD/ONU, de 2006, dispe que so dois os desafios para a gesto de tais cursos: O primeiro consiste em ir alm das estratgias nacionais e das aes unilaterais voltadas para os interesses internos de cada pas, possibilitando a adoo de estratgias partilhadas com vista a uma cooperao multilateral. Em certa medida, isto j est a acontecer, mas a resposta dos governos tem sido desconexa e desajustada. O segundo desafio colocar o desenvolvimento humano no centro da cooperao e da governana transfronteiria. (p. 204). Em face disso, procedemos a anlise de alguns casos concretos, objetivando verificar se a gesto de gua nesses casos respeita os parmetros e princpios propostos pelas convenes internacionais ou se, por outro lado, vai de encontro a eles. C.1. RIO MEKONG O rio Mekong, com 4.350 km, o mais extenso do Sudeste Asitico e, por isso, um dos principais sistemas hdricos do mundo. Nasce no Planalto do Tibete e atravessa seis pases: China, Mianmar, Laos, Tailndia, Camboja e Vietnam. (Nova Enciclopdia Barsa, 1998, vol. 9). Alm disso, mais de um tero da populao do Camboja, Laos, Tailndia e Vietnam cerca de 60 milhes de pessoas residem na Bacia Inferior do Mekong, utilizando-o como fonte de gua, irrigao, pesca, cultivo do arroz e energia. (Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD/ONU, 2006). Cumpre ainda ressaltar que a utilizao das guas do Mekong no proporcional a extenso do rio em cada pas e nem mesmo igual entre pases, j que, segundo o j mencionado Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD (2006), ensina que: (...) embora um quinto da Bacia Hidrogrfica do Mekong se situe na China, esses recursos representam menos de 2% do consumo do territrio chins. Mais a jusante, para cima de quatro quintos do Laos e quase 90% do Camboja esto situados no interior da bacia. (p. 206). Ademais, o Delta do Mekong fornece mais da metade da produo de arroz do Vietnam e um tero do seu PIB, alm de alojar 17 milhes de pessoas da populao do citado pas. Representando tambm um campo de ao que se abre a partilha de interesses e a competio. (Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD/ONU, 2006).

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Na tentativa de frear essa competio, foi criada a Comisso do Rio Mekong (MRC) pelo Acordo sobre a Cooperao para o Desenvolvimento Sustentvel da Bacia do Rio Mekong de 1995, assinado pelos governos do Laos, Tailndia, Vietnam e Camboja, apesar de Mianmar e China (pases a montante do rio) no o terem assinado, so parceiros de dilogo. O mencionado acordo dispe que os estados ribeirinhos devem utilizar o sistema do rio de forma razovel e equitativa, acolhendo um dos mais relevantes princpios do direito internacional da gua. Alm disso, a Comisso suporta um processo de planeamento conjunto, a nvel da bacia com os quatro pases, o chamado Plano de Desenvolvimento da Bacia, que a base do seu Programa de Desenvolvimento Integrado de Recursos Hdricos, estando segurana da navegao, na agricultura irrigada, no manejo de bacias hidrogrficas, na monitorizao ambiental, na gesto de inundaes e na explorao de opes de energia hidroeltrica.4 Alguns pontos de destaque das experincias da bacia do rio Mekong consistem: 1) na presena de uma instituio forte, que resistente ao longo do tempo, mesmo durante perodos de conflito, um dos fatores mais importantes que levam cooperao, tanto que a Comisso do Mekong continuou a funcionar e trocar informaes durante toda a Guerra do Vietnam, ilustrando a fora e a resistncia da instituio; 2) os pases do Mekong a jusante se uniram atravs da MRC, esta cooperao levou inclusive a uma maior participao da China e de Mianmar, como Parceiros do Dilogo, como j mencionado alhures. 5 Alm disso, Em 2002, a China assinou um acordo sobre o fornecimento de informaes sobre o rio Mekong, em relao ao nvel da gua na poca das cheias a partir de duas estaes de observao localizadas a montante do rio. E esta informao utilizada pelo sistema de previso de inundaes da MRC.6 Apesar de todos esses avanos, segundo a prpria MRC, a regio tem vindo a enfrentar a presso de uma srie de problemas ambientais, e projetos de desenvolvimento de grande escala esto em diferentes estgios de planeamento e implementao. Prova disso a concesso, por parte do Laos, de uma concesso de 29 (vinte nove) anos para uma firma Tailandesa construir e operar 11 (onze) barragens, mesmo antes do incio das discusses na Comisso do Rio Mekong. Desta forma, resta claro que mesmo em uma bacia hidrogrfica como a do Rio Mekong, que possui uma instituio forte, que a Comisso do Rio Mekong, e que em acordo firmado prev os principais princpios ambientais previstos nas convenes internacionais, possvel que um pas feche negcios, que considere vantajosos, desconsiderando a opinio dos outros que fazem parte da bacia.

C.2. BACIA DO RIO DO PRATA Considerada uma das maiores bacias hidrogrficas transfroteirias do mundo, a Bacia do Rio do Prata tem grande importncia por localizar-se no centro poltico-econmico da regio e da diversidade de ecossistemas nela presentes. J o rio do Prata possui uma rea de 35.000 km, atravessando o Paraguai, Uruguai, Bolvia, Argentina e Brasil. (BARSA, 1998, v. 12).

4 Informaes obtidas no Site da Comisso do Rio Mekong. Disponvel em: www.mrcmekong.org. Acessado em 25.04.2011. 5.COMISSO DO RIO MEKONG. Texto disponvel em: http://www.limpoporak.org/pt/governo/gestao+transfronteirica+dos+recursos+hidricos/basin+organisations/mekong+ri ver.aspx. Acessado em 25.04.2011. 6 Idem.

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A bacia marcada tanto por conflitos quanto pela cooperao regional internacional, iniciando, logo cedo, na dcada de 60, estimulado pelo interesse no potencial hidreltrico, a normatizao da Bacia vem com o Tratado da Bacia do Prata de 1969 e a Declarao de Assuno de 1971, prevendo princpios como o da unidade da bacia, da utilizao razovel e equitativa, da cooperao, obrigao de no causar danos significativos. Contudo, tais princpios foram ignorados durante muito tempo, tendo em vista que os pases implementavam seus projetos sem preocupar-se com os vizinhos. Apesar de recentemente est em curso uma tentativa de retomar a efetividade desses princpios com o Projeto Marco da Bacia do Prata (SELL, 2005), esta ainda uma tarefa rdua, tendo em vista a concepo de soberania adotada pelos pases integrantes da bacia e pela necessidade de apoderar-se de seus recursos naturais sem levar em conta os demais pases. Contudo, em relao a alguns princpios, como o da participao pblica/popular, tem-se uma forte presso para que este seja respeitado, mesmo que no se saiba se isto ser possvel, como destaca Sell (2005): O pases da Bacia do Prata tem acolhido o princpio e se comprometido a implement -lo no mbito dos projetos de gesto em andamento, como o Projeto Marco, do SAG e o do Pantanal e da Bacia do Alto Paraguai. Espera-se que essas promessas no sejam mera retrica. (p. 9). Nesse passo, espera-se que sejam utilizados os mecanismos j existentes, como as audincias pblicas, bem como que sejam desenvolvidos novos mecanismos, com vistas a implementar to importante princpio, haja vista que a participao da sociedade deve ser sempre priorizada, j que ela que sofrer com os impactos causados pela m gesto dos recursos hdricos. C.3. BACIA DOS RIOS TIGRE-EUGRATES Os rios Tigre e Eufrates nascem no leste da Turquia, cortam a Sria e o Iraque e desembocam no Golfo Prsico. (BARSA, 1998, v. 14). Esta regio vive em disputa, o que dificulta a gesto compartilhada da Bacia, j que a populao numerosa, cerca de 103 milhes de pessoas (Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD/ONU, 2006), gera conflitos cada vez mais agudos (CAUBET, 2006). Alm disso, o Projeto do Sudeste da Anatlia, na Turquia, que compreende a criao de 21 barragens e 1,7 milhes de hectares e terra irrigada, poderia reduzir os caudais da Sria em cerca de um tero., Mas u m em cada cinco Srios habita na regio volta do Eufrates, e os dois rios atravessam as cidades mais populosas do Iraque, Bagdade e Basra. (Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD/ONU, 2006, p. 205 e p. 212), o que acirra ainda mais a tenso e os conflitos j latentes, dificultando a gesto de pretenses opostas de forma a equilibrar a regio. Importante ainda frisar que este projeto aumenta a dependncia da Sria e tambm do Iraque em relao Turquia, posto que a quantidade de gua disponvel para aqueles pases ser, indubitavelmente, menor. Noutro giro, existe ainda cogitaes no sentido de que, por trs dos objetivos econmicos, h motivos polticos, j que a maioria da populao do sudeste do pas, rea de construo das barragens, de etnia curda, o que seria uma forma de controle e de migrao. C.4. OBSERVAES A RESPEITO DOS CASOS CONCRETOS ESTUDADOS Desta forma, vemos que, apesar de todos os entraves e limitaes, a Bacia do Rio do Prata a que operou maiores avanos em relao a gesto compartilhada de recursos hdricos entre pases, com destaque para os princpios previstos no Tratado da Bacia do Prata/1969 e na Declarao de Assuno/1971, alm dos projetos mais recentes que esto sendo implementados. Outrossim, mesmo com todo aparato normativo, princpios importantssimos, como a participao popular, ainda tido como promessa e no de fato aplicado. J em relao do rio Mekong, h a tentativa de regulamentao e melhora da gesto compartilhada entre pases. Porm, apesar de alguns efeitos concretos verificados, ainda h um enorme um abismo entre a teoria e a prxis. Nesse mister, em algumas situaes, no h aplicao efetiva dos princpios e a regio marcada por focos de tenso.

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Nesse vis, a soma de todos esses fatores dificulta sobremaneira a gesto compartilhada da gua entre os pases integrantes da bacia, ficando em segundo plano a aplicabilidade e a efetividade dos princpios do direito internacional da gua. Assim, vemos que a principal dificuldade em relao a gesto conjunta dos recursos hdricos transfronteirios deve-se a inflexibilidade dos pases, posto que os que esto a montante dos cursos de gua no querem abrir mo de parte dos recursos em favor dos que esto a jusante. III - CONCLUSES Assim, verificamos uma mudana de paradigma em relao gua, que passou de recurso natural ilimitado a bem econmico sujeito a apropriao. Tal fato trouxe inmeras implicaes, especialmente, no campo jurdico, posto que desencadeou a elaborao de convenes, que objetivavam a regulao da gesto desse recurso, principalmente, quando se tratasse de cursos de gua transacionais. Nesse contexto, destacam-se a criao de trs convenes de destaque: Ata de Helsinki/1967, Conveno de Nova Iorque/1997 e Regras de Berlim/2004. Contudo, o principal problema em relao a estas, deve-se a ausncia de ratificaes mnimas e a falta de efetividade que estas apresentam diante dos casos concretos. Isto porque assistimos adaptao de certas categorias jurdicas, como direitos humanos e direitos ambientais ao grau de princpios fundamentais universais. Essas categorias vm funcionando como sistemas simblicos, ou seja, como instrumentos de integrao social enquanto instrumentos de conhecimento e de comunicao que tornam possvel um consenso acerca do sentido do mundo social e que contribuem fundamentalmente para a reproduo da ordem social, essas construes jurdicas so aliceradas na poltica e mantm na economia a sua base de pretenso. De qualquer forma, o que est em jogo a salvaguarda tica dos valores e padres de percepo, vises e divises prprias do mundo ocidental moderno. Por outro lado, a elaborao e a implementao de normas internacionais de direitos humanos e ambientais exigem a superao de obstculos particulares que no podem ser subestimados. Nesse caso, o que se constatou que carncias e omisses esto afetas prpria negociao e compromisso firmado internacionalmente pelos Estados, j que na prpria redao de termos, d-se preferncia a conceitos genricos e abstratos utilizados nos tratados internacionais. Indubitavelmente, h uma co relao entre a natureza normas brandas e meramente declaratrias, denominadas soft law, que continuam a depender da prtica poltica governamental para serem satisfeitas. Se de um lado tem-se os princpios adotados pela Conferncia do Rio de Janeiro/1992 sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento Humano: (...) Princpio 5. a erradicao da pobreza requisito indispensvel para a promoo do desenvolvimento sustentvel; (...) Princpio 10. a participao pblica no processo decisrio ambiental deve ser promovida e o acesso a informao facilitado; (...) Princpio 15. o princpio da precauo dever ser aplicado amplamente pelos Estados (...).... Do mesmo modo, seguem-se as imprecises dos princpios da Conveno de Nova Iorque/1997 sobre o direito relativo aos usos dos cursos de gua internacionais para fins diversos da navegao, que utiliza a regra geral da utilizao e participao eqitativa e razovel (art. 5) dos cursos de gua internacional atrelada utilizao e a vantagem tima e sustentvel ou compatvel com as exigncias de uma proteo adequada (art. 5 1 e 2; art. 24, 2, a e b), que do mesmo modo deixa a cargo das partes mais ou menos envol vidas a definio sobre o modo mais adequado para que se possa mensurar a razoabilidade e a racionalidade do uso desses cursos de gua. Por outro, isto quer dizer que a aplicabilidade dessas disposies internacionais depende do projeto de desenvolvimento de cada Estado. Diante do exposto, resta claro que as normas internacionais s so cumpridas, quando desejadas pelos Estados e que as violaes destas normas no so privilgios das grandes potncias, mas de qualquer Estado que a comete por considerar que o lucro maior que o risco. Assim, na trilha de Celso Mello, vemos que o Direito um instrumento de poltica ou uma forma de poltica, que se mostra ainda mais acentuada no campo internacional, por isso a efetividade das normas internacionais, especialmente, em matria ambiental, s podero ser auferidas em cada caso concreto, levando em conta a vontade dos Estados envolvidos, que analisa os outros atores envolvidos, alm dos fatores polticos e econmicos em torno da disputa.

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BIBLIOGRAFIA BARSA, Nova Enciclopdia. So Paulo: Encyclopedia Britannica do Brasil Publicaes, 1998, vol. 9, 12 e 14. CAUBET, Christian G. A gua doce nas relaes internacionais. SP: Manole, 2006. COMISSO DO RIO MEKONG. (site oficial). Disponvel em: www.mrcmekong.org. Acessado em 25.04.2011. _________________________Texto disponvel em: http://www.limpoporak.org/pt/governo/gestao+transfronteirica+dos+recursos+hidricos/basin+organisations/ mekong+river.aspx. Acessado em 25.04.2011. GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito das guas: disciplina jurdica das guas doces. So Paulo: Atlas, 3 ed., 2006. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Malheiros: So Paulo, 17 ed., 01-2010. MADEIRA, Manuela. A efetividade do direito internacional da gua e sua influncia no direito interno. Relatrio Parcial PIBIC 2010-11. Faculdade de Direito. Universidade Federal de Alagoas, 2011. MARCHIONI, Alessandra. Recursos naturais compartilhveis: a retrica de um novo direito internacional. In: Anais do XV Congresso Nacional do CONPEDI. Manaus/Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. MEKONG RIVER, Damming The. Disponvel em: http://www.rightsandwrongs.co.uk/asia/other/8187-asiaother-laos-damming-the-mighty-mekong-for-hydro-power. Acessado em 25.04.2011. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 2 volumes. 15 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Vol. 1. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS/ ASSEMBLEA GERAL. Declarao Universal da gua. ONU: 1992. Disponvel em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Meio-Ambiente/declaracaouniversal-dos-direitos-da-agua.html. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS/PNUD. Relatrio do Desenvolvimento Humano do PNUD/ONU, 2006. A gua para l da escassez: poder, pobreza e a crise mundial da gua, p. 204. Disponvel em: www.pnud.org.br/rdh. SILVA, Alice Rocha da; MOTTE-BAUMVOL, Jlia. A busca pela efetividade das normas relativas a repartio e utilizao dos cursos de guas internacionais in Efetividade do Direito Internacional Ambiental. Ana Flvia Barros-Platiau e Marcelo Dias Varella (org.). Braslia: Uniceub, Unitar e Unb: 2009. SOARES, Guido Fernandes Silva. Direito Internacional do Meio Ambiente: Emergncia, Obrigaes e responsabilidades. So Paulo: Editora Atlas, 2001.

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O CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS DA ONU E A UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS. MARCELA BARBOSA DE MENEZES E THIAGO BORGES
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RESUMO: O presente artigo tem por escopo precpuo apresentar o papel do Conselho de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas (ONU) no atual contexto internacional, em que diversos so os atores internacionais, cada qual com as suas peculiaridades sociais, econmicas, tnicas, religiosas e culturais. Desse modo, partindo da anlise de dois importantes marcos na sedimentao da teoria universalista dos direitos humanos, analisaremos a importncia do novo Conselho no panorama da universalizao dos referidos direitos. Assim, apontaremos em que perspectiva o universalismo dos direitos humanos deve ser visto, demonstrando que possvel a sua compatibilidade com as particularidades culturais de cada Estado. Palavras - chave: Universalizao dos direitos humanos; Proteo internacional aos direitos humanos; Conselho de Direitos Humanos da ONU. ABSTRACT: This article aims to present the role of the Human Rights Council of the United Nations (UN) in the current international context, in wich the international actors are many, each one with its own social, economic, ethnic, religious, and cultural peculiarities. Thus, based on the analysis of two important milestones in the sedimentation of universal human rights theory, we analyse the importance of the new Council on the current scene of the universalization of such rights. So, we indicate the perspective in wich the universalism of human rignts must be seen, by demonstrating that its compatibility with the cultural particularities of each State is possible. Keywords: Universalization of Human Rigts; Internacional protection of Human Rights; Human Rights Council of UN. SUMRIO: Introduo; 1. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948; 2. A Declarao de Viena de 1993; 3. A criao do Conselho de Direitos Humanos no panorama da universalizao dos direitos humanos; 4. A universalizao dos Direitos Humanos no contexto mundial atual. Concluso: efetivao da proteo internacional dos direitos humanos; Referncias.

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Graduanda do curso de Direito 2011.2 da Universidade Salvador Unifacs. Mestre em Cincias Jurdico-Comunitrias pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor de Direito Internacional da UNIFACS e da Faculdade Baiana de Direito. Advogado.

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Introduo. Com o advento da 2 Guerra Mundial e conseqente fracasso da Liga das Naes, revelou-se necessria a criao de um rgo internacional que garantisse, verdadeiramente, a paz mundial, concebida como a manuteno da ordem internacional existente no ps-guerra. Assim, o intuito era criar um mecanismo de cooperao internacional que dispusesse de meios para responder eficazmente s ameaas ou rupturas da paz (LASMAR; CASARES, 2006, p.1). Desse modo, a Organizao das Naes Unidas foi criada em 1945 atravs da famosa Carta de So Francisco. A Carta de So Francisco foi assinada por cinqenta e um Estados soberanos, assumindo a responsabilidade de (...) salvar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade (...) .3 Destarte, tinham como princpios norteadores a promoo dos direitos fundamentais e da dignidade humana, a igualdade entre homens e mulheres, bem como entre as grandes e pequenas naes, a prtica da tolerncia e da paz, entre outras disposies do prembulo da Carta das Naes, necessrias para preservar a segurana internacional. Desse modo, firmaram o pacto do no uso da fora, a no ser se for do interesse comum, e o apoio ao desenvolvimento social e econmico de todos os povos. Neste cenrio, em 1946 foi criada a Comisso de Direitos Humanos, ligada ao Conselho Econmico e Social, cujo objetivo era a proteo dos direitos humanos, que at ento era concebida como um estgio a ser alcanado na busca pela preservao da paz e do desenvolvimento mundial. Contudo, com o final da Guerra Fria, iniciou-se um processo de transformaes na ordem internacional. Com o fim da bipolaridade e o surgimento de novas vozes no cenrio poltico e econmico internacional, como Brasil, ndia e China, bem como com o aprofundamento do processo de globalizao - que potencializa a transnacionalizao de questes e conflitos regionais, contribuindo tambm para uma maior dependncia dos Estados nas relaes internacionais - revelou-se uma verdadeira crise de legitimidade da ONU. E esta situao se revela em uma realidade em que os 193 Estados membros das Naes Unidas j representam quase o qudruplo do total de fundadores da organizao, em um ambiente extremamente diverso daquele encontrado aps a Segunda Guerra Mundial, fruto do crescimento demogrfico, da revoluo tecnolgica da produo e as presses sobre o meio ambiente e os direitos humanos (MACHADO, 2009). Neste panorama, a partir da dcada de 90 do sculo XX os Estados passaram a apresentar outras preocupaes internacionais que no apenas a manuteno da paz mundial. Assim, conferncias mundiais voltadas para a preservao do meio-ambiente, como a Rio-92, bem como para a promoo dos direitos humanos, como a II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (realizada em Viena em 1993) e Conferncia de Durban em 2001, revelaram que essas duas questes eram de fundamental resoluo para o desenvolvimento de todas as naes. Portanto, no bastava mais assegurar a paz e sim transform-la, reformulando tambm as polticas voltadas para tanto. Nesse contexto, a proteo internacional aos direitos humanos revela-se como grande pilar da reestruturao da ONU. Diante deste panorama, em 2006 foi criado o Conselho de Direitos Humanos, oriundo da antiga Comisso de Direitos Humanos.

Prembulo da Carta das Naes Unidas.

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O novo Conselho de Direitos Humanos da ONU representou a elevao dos direitos humanos ao mais alto patamar nas prioridades onusianas, ao lado da preservao da paz e do desenvolvimento mundial. Ademais, a sua estrutura mais democrtica e plural reflete a diversidade dos atores internacionais existentes na atual sociedade internacional, representantes dos mais diversos Estados, com suas peculiaridades sociais, econmicas, tnicas, religiosas, e culturais. Deste modo, o Conselho, desde a sua criao, traz consigo a rdua tarefa de compatibilizar as peculiaridades culturais com o universalismo dos direitos humanos, criando as bases para que a efetiva proteo internacional aos direitos humanos seja possvel. O presente trabalho destina-se, portanto, partindo da anlise de dois dos principais marcos que sedimentaram a teoria universalista dos direitos humanos - a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Declarao de Viena de 1993 -, trazer lume o papel do Conselho de Direitos Humanos no contexto da universalizao dos referidos direitos, apresentando, ao final, algumas questes cuja resoluo crucial para que o novo Conselho alcance a eficcia na proteo e promoo dos direitos humanos a nvel internacional. 1. A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948. A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi elaborada no mbito da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, tendo sido adotada em 10 de dezembro de 1948, pela aprovao de 48 Estadosmembros, nenhum voto contra, e 8 abstenes4. Desde o seu prembulo, a Declarao j traz a universalidade dos direitos humanos, uma vez que os direitos ali postos devem ser aplicados a todos aqueles que se inserem na condio de ser humano, independente de questes religiosas, culturais, tnicas, de gneros, ou nacionalidade. Contudo, houve quem argumentasse e at hoje alguns o fazem que a Declarao Universal no possua fora vinculante e obrigatria (tese no adotada pela professora Flvia Piovesan, por exemplo), sendo necessria a jurisdicizao da Declarao em forma de tratados. Desse modo, entre 1947 e 1966 se desenvolveram os trabalhos voltados elaborao de dois tratados: o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis e Polticos, assinados em 1966 e entrando em vigor em 1976. Portanto, pode-se afirmar que a Declarao Universal de 1948 abriu o caminho para a elaborao de tratados gerais e especficos voltados para a defesa, preservao, e promoo dos direitos humanos em todos os seus aspectos, alm de servir como fonte de interpretao dos dispositivos relativos aos direitos humanos da Carta da ONU (Trindade, 2003, p.67), sendo inegvel a sua importncia no contexto aqui estudado. Como j dissemos, foi principalmente a partir da dcada de 90 que se comeou a criar a percepo de que o asseguramento dos direitos humanos para todos os indivduos no era apenas um estgio, mas sim um objetivo primordial a ser alcanado. Neste contexto, a Declarao de Viena de 1993 desempenhou outro papel fundamental da construo e sedimentao da proteo internacional aos direitos humanos, bem como sua universalizao. 2. A Declarao de Viena de 1993. Vinte anos aps a adoo e proclamao da Declarao Universal de 1948, ocorreu a I Conferncia Mundial de Direitos Humanos, em Teer, com o propsito de avaliar a experincia acumulada at ento na
4

Salienta-se que eram 58 Estados-membros ao total; assim, 48 votaram a favor, 8 se abstiveram, e 2 no estavam presentes na ocasio. Ver Antnio Augusto Canado Trindade (2003, p.58).

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proteo internacional dos direitos humanos, tendo originado a Proclamao de Teer de 1968 (TRINDADE, 2003, p. 77). A II Conferncia Mundial de Direitos Humanos, por sua vez, ocorreu 25 anos aps a primeira, em 1993, tendo sido realizada em Viena, originando a Declarao de Viena de 1993 5. Aps muitas discusses entre universalistas e relativistas acerca do carter universal ou relativo dos direitos humanos, a Declarao de Viena de 1993 reafirmou, de forma categrica e inquestionvel a universalidade de tais direitos (TRINDADE, 2003, p.243). Nas palavras de Canado Trindade (2003,p.243): Compreendeu-se finalmente que a universalidade enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais poder ser invocada para justificar a denegao ou violao dos direitos humanos. Alm da universalidade, o pargrafo 5 da Declarao estabelece a indivisibilidade, interdependncia e interrelao entre os direitos humanos. In verbis: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Desse modo, no possvel olvidar da importncia e relevncia da Declarao de Viena de 1993 na reafirmao da universalidade dos direitos humanos, bem como na implementao dos mecanismos internacionais de proteo e promoo desses direitos. 3. A criao do Conselho de Direitos Humanos no panorama da universalizao dos direitos humanos. Como foi visto, a partir do fim da Guerra Fria passou-se a discutir a eficcia dos mecanismos at ento existentes para proteo dos direitos humanos. A veiculao miditica das violaes a estes direitos ocorridos especialmente em pases do Oriente Mdio e da frica foi crucial para o debate acerca da reforma estrutural onusiana. Como j explicitado acima, dentro deste contexto de violaes sistemticas aos direitos humanos, muitas vezes justificadas por questes religiosas ou culturais (as chamadas particularidades culturais), a Declarao de Viena de 1993 veio a reafirmar a universalidade dos direitos humanos. Contudo, o embate entre relativistas e universalistas no cessou, sendo os Estados-membros defensores do relativismo obstculos ao exerccio efetivo da coercitividade e autoridade da ONU, destituindo os seus mecanismos de proteo e promoo dos direitos humanos de eficcia. Assim, de acordo com a professora Flvia Piovesan (2008, p. 129), a Comisso de Direitos Humanos foi sofrendo uma crescente crise de credibilidade e de profissionalismo, tendo os Estados se valido da sua condio de membros da Comisso no para fortalecer os direitos humanos, mas para uma atitude defensiva, de autoproteo ante crticas ou mesmo para criticarem outros Estados. Destarte, urgia -se por uma reestruturao na ONU, de forma a elevar a proteo aos direitos humanos ao mesmo patamar de importncia em que eram colocadas os temas de segurana e de desenvolvimento. Assim, segundo Danilo Vergani Machado (2009, p. 64):

Segundo Canado Trindade (2003, p.241), enquanto a Proclamao de Teer de 1968 corresponde fase legislativa dos mecanismos de proteo internacional dos direitos humanos, a Declarao de Viena de 1993 corresponde fase de implementao.

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Ocorreu no dia 27 de maro de 2006 (...) a ltima sesso realizada pela Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas. Em virtude das muitas crticas recebidas pelo excesso de politizao nas decises do rgo, pela presena de membros com histrico de desrespeito aos direitos humanos e por resposta ao movimento de reforma das Naes Unidas, a Assemblia Geral decidiu extinguir a Comisso e criar o Conselho de Direitos Humanos. Destarte, o Conselho de Direitos Humanos 6 surge neste contexto da tentativa de revitalizar a estrutura da ONU, dando prevalncia proteo dos direitos humanos e sendo tambm um resultado da luta de pases emergentes por mais espao nas decises internacionais. Segundo o ento Secretrio-Geral da ONU, Kofi Annan, no adendo feito na Resoluo A/59/2005/Add.1 da Assemblia Geral7: The establishment of a Human Rights Council would reflect in concrete terms the increasing importance being placed on human rights in our collective rhetoric. The upgrading of the Commission on Human Rights into a full-fledged Council would raise human rights to the priority accorded to it in the Charter of the United Nations. Such a structure would offer architectural and conceptual clarity, since the United Nations already has Councils that deal with two other main purposes security and development8. Uma das grandes novidades do Conselho a possibilidade de suspenso dos direitos e privilgios de seus membros cuja conduta frontalmente e sistematicamente viole os direitos humanos. Para tanto, ser necessrio o voto de 2/3 dos membros da Assemblia Geral. Outra inovao so os trs encontros peridicos ocorridos ao longo do ano, podendo haver sesses extraordinrias do Conselho, quando solicitado por um de seus membros e com apoio de no mnimo 1/3 destes 9. Segundo a professora Flvia Piovesan (2008, p.129), o novo Conselho tem por objetivo conferir maior credibilidade temtica dos direitos humanos no mbito da ONU, com base no princpio do escrutnio universal e da no-seletividade poltica. Percebe-se, assim, claramente, com a criao do Conselho, uma ampliao do foco de concentrao da organizao, que passa a atuar no somente para manter a paz e a segurana internacionais, mas tambm para transformar a realidade pela garantia dos direitos humanos. Para tanto, criou-se o mecanismo de Reviso Peridica Universal como um dos principais procedimentos previstos para dar efetividade aos direitos humanos. Outro mecanismo utilizado pelo novo Conselho a recepo de denncias de violao aos direitos humanos e o envio de comunicaes aos governos acusados, que devero se manifestar a respeito. Embora possua pretenso universalista, as Naes Unidas abrigam em seu seio pases com as mais diversas concepes acerca do que sejam os direitos humanos fundamentais. A existncia de blocos regionais, com concepes scio-culturais, morais, religiosas, e polticas extremamente diversas, coloca a ONU, novamente, diante da questo da universalizao dos direitos humanos. Diante desta realidade, questiona6

Em sua estrutura, o Conselho de Direitos Humanos composto por 47 Estados-membros eleitos de forma direta e universal, em votao secreta pela Assemblia Geral. Cada um dos principais blocos regionais possui um nmero de lugares distribudo de forma geogrfica eqitativa. Assim, a frica e a sia possuem 13 lugares cada; a Amrica Latina e o Caribe possuem 8 lugares; a Europa Ocidental e os outros Estados possuem 7 lugares; e a Europa Oriental possui 6 lugares. Os mandatos tm durao de trs anos, podendo haver uma reeleio, sem, contudo, poder haver reeleio aps dois mandatos consecutivos (Ver em http://www.onu-brasil.org.br/view_news.php?id=4215). 7 In larger freedom: towards development, security and human rights for all. Report of the Secretary- General (A/59/2005/Add.1, 1) 8 Traduo livre dos autores: O estabelecimento do Conselho de Direitos Humanos dever refletir em termos concretos o aumento da importncia atribuda aos direitos humanos na retrica coletiva. A elevao da Comisso de Direitos Humanos a Conselho de Direitos Humanos elevar os direitos humanos prioridade acordada na Carta da ONU. Tal estrutura fornecer as condies e a clareza conceitual necessrias, uma vez que a ONU j possui Conselhos que lidam com os seus outros dois propsitos primordiais a segurana e o desenvolvimento. 9 Idem.

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se: como assegurar os direitos humanos de modo que isto no represente a imposio do modus vivendi e da concepo ocidental acerca de ditos direitos, preservando a diversidade religiosa, tnica e cultural dos diversos povos? 4. A universalizao dos Direitos Humanos no contexto mundial atual. A criao do Conselho de Direitos Humanos pela ONU trouxe de volta ao centro das discusses a questo relativa universalizao dos direitos humanos fundamentais. Ou seja: como assegurar a eficcia e o respeito aos direitos humanos ao redor do mundo havendo culturas to diferentes, cada qual com suas particularidades, as quais acabam influenciando na conduta de cada Estado no que se refere aos direitos humanos? possvel dizer que haveria um ncleo de direitos humanos universais que deveria ser respeitado e efetivado em todo o mundo, independente de questes culturais, religiosas, histricas, e scioeconmicas? Em geral, h duas linhas tericas opostas quanto ao tema em debate: os universalistas e os relativistas estes ltimos, ainda divididos entre os relativistas extremos e os mais moderados. Segundo o pensamento relativista, o conceito de direitos humanos est intimamente relacionado ao sistema cultural, poltico, econmico, moral e social vigente em cada Estado. Desse modo, a pluralidade de culturas existentes impede a formao de uma moral universal, tornando -se necessrio que se respeitem as diferenas culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema moral (PIOVESAN, 2008, p.148). Os universalistas, por sua vez, defendem que os direitos humanos decorrem da dignidade da pessoa humana, sendo um valor intrnseco a esta. Assim, os direitos humanos so inerentes ao ser humano, e como tais antecedem a todas as formas de organizao poltica, e de que a sua proteo no se esgota no se pode esgotar - na ao do Estado (TRINDADE, 2003, p. 45). Nesta linha, Canado Trindade segue afirmando que a interpretao do que so direitos humanos deve ser pro homine, orientada condio das vtimas. Segundo Bobbio (1992, p.22), no se pode falar em um fundamento absoluto para os direitos fundamentais, em face do seu carter dinmico e histrico. Ademais, deve-se ter cuidado para no considerar um fundamento como absoluto de modo a defender posies conservadoras, impedindo a evoluo dos direitos humanos fundamentais. Contudo, isso no quer dizer que no se possa afirmar que existe um fundamento suficiente para propugnar os valores dos direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade como disse Perelman, citado por Peces-Barba (1986, p.49). O fato que este fundamento vlido apenas para aquele dado momento, e no para toda a eternidade e, portanto, este no poder garantir a eliminao de futuras controvrsias. No se pode olvidar que o fundamento primordial e ltimo dos direitos fundamentais a primazia pela dignidade da pessoa humana. O indivduo deve ser considerado como ser individualizado, sujeito de direitos inclusive, sujeito de direito internacional merecendo especial proteo do Estado e de toda a sociedade internacional. Isto supe a considerao da autonomia de cada indivduo, da sua liberdade, de forma a permitir o seu desenvolvimento integral. A liberdade imprescindvel no s para o desenvolvimento de cada um, mas para o desenvolvimento de todos e, conseqentemente, de toda a sociedade (PECES-BARBA, 1986, p.47). A necessidade da proteo internacional dos direitos humanos perpassa, ainda, pelo fato de que, ao ser cometido um crime de violncia aos direitos fundamentais de certo indivduo ou de um grupo de indivduos, de uma categoria, uma classe, ou de toda uma sociedade, estar-se- a cometer um atentado contra toda a humanidade.

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No obstante, o professor Peces-Barba (1986, p. 21-23) afirma que necessria a positivao para garantir a eficcia dos direitos fundamentais. Contudo, no possvel considerar que todo sistema jurdico positivado possui em seu mbito direitos fundamentais, pois os valores que aparecem na histria como direitos humanos tem uma substantividade prpria, um contedo objetivo que no se pode trocar, caprichosamente, pela vontade de um governante. Assim, a finalidade prpria dos direitos fundamentais servir al desarrollo de la dignidad humana, y unas tcnicas de organizacin proprias para conseguir esos fines, desde las libertades civiles y polticas hasta los derechos econmicos, sociales y culturales (PECESBARBA, 1986, p. 22). Considerando, portanto, a existncia desse sentido intrnseco aos direitos fundamentais, pode-se afirmar que este sentido independe de questes culturais, morais, religiosas, econmicas ou polticas. Se uma cultura ou religio, por exemplo, defende certa prtica contrria aos direitos fundamentais, no se pode utilizar a justificativa da proteo cultural ou da liberdade religiosa para acobertar prticas desumanas; deve-se, sim, defender a dignidade da pessoa humana e o seu livre-arbtrio. A cultura logicamente deve ser preservada, mas no de forma a proteger os fatores que fazem com que essa mesma cultura leve sofrimento ao ser humano. Deve-se observar que tais peculiaridades culturais arbitrrias no so direitos fundamentais, pois no possuem o sentido intrnseco aos direitos humanos, uma vez que no protegem o ser humano em si mesmo, a sua dignidade, no favorecem ao seu desenvolvimento e sua existncia. Citando Peces-Barba (1986, p. 23): Pero no puede bautizar como derecho fundamental a aquello que est em las antpodas de estos valores creados en el mundo moderno, que no son permanentes, que son histricos, pero que non son arbitrarios. Marco Antnio Guimares no artigo publicado no livro Direitos humanos (2006, p. 61) afirma: Veja-se, por exemplo, a adoo da prtica de clitorectomia e mutilao feminina por muitas sociedades da cultura no ocidental. Ora, sustentar que as mulheres destas sociedades acham normal este tipo de mutilao, simplesmente porque foram criadas numa determinada cultura, no pode justificar a manuteno de seu sofrimento fsico e moral. Deve-se ouvir a voz destas vtimas, que na maioria no tm sequer a oportunidade de manifestar sua oposio a estes brbaros costumes, sofrendo silenciosamente. Contudo, acreditamos haver um ncleo mnimo de direitos fundamentais que independem de fatores externos, os quais devem sim ser respeitados e efetivados. No se trata de impor, por exemplo, a no utilizao das burcas ou hijabs por qualquer mulher sob pena de sano, mas sim de assegurar o direito liberdade, de modo que as mulheres, qualquer que seja sua cultura, possam ter o livre arbtrio de escolher usar ou no este elemento, sem se sentirem ameaadas ou sofrerem qualquer tipo de sano a depender da sua escolha. Segundo Canado Trindade (2003, p. 350): Cabe, pois, buscar uma interpretao do direito tido como divino de modo a no atentar contra padres seculares dos direitos humanos, a assegurar a opo individual pela no -religio ou pelo secularismo (grifo nosso), a no violar os direitos da mulher (...), a respeitar o princpio da no-discriminao inclusive na esfera religiosa, - em sntese, a no conflitar com os direitos humanos. Flvia Piovesan (2008, p. 150-151) afirma a existncia de um mnimo tico irredutvel, b aseado na dignidade da pessoa humana, independente e autnomo de quaisquer questes culturais, morais ou religiosas. Assim, qualquer afronta a este mnimo tico irredutvel, que comprometa a dignidade da pessoa humana, ainda que em nome da cultura, importar em violao a direitos humanos. Neste sentido, Canado Trindade (2003, p.336) alerta, ainda, para o fato de que os particularismos culturais, na maior parte das vezes, so utilizados como justificativa para a dominao e manipulao poltica, sendo invocados pelas elites polticas que nem sequer cultivam o seu passado cultural.

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Deste modo, este um dos obstculos a ser enfrentado pelo novo Conselho de Direitos Humanos, de forma a assegurar a eficcia dos seus mecanismos de proteo e promoo de tais direitos. Embora a tarefa seja rdua, esta pode ser obtida atravs do dilogo intercultural, construindo uma concepo multicultural dos direitos humanos, tese defendida por Boaventura de Sousa Santos (1997, p.112). As bases para a resoluo de tais impasses, no entanto, ainda devem ser construdas e sedimentadas, conforme veremos a seguir. Concluso: a efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. De acordo com o que defendemos ao longo do presente trabalho, indubitvel a natureza universal dos direitos humanos, havendo um mnimo tico irredutvel, ou um ncleo mnimo bsico de direitos humanos, fundamentados na preservao da dignidade da pessoa humana, no direito liberdade, autonomia e autodeterminao dos indivduos; tal ncleo mnimo deve ser protegido e promovido, independente de questes culturais, religiosas, morais, sociais e econmicas. Para tanto, necessrio o dilogo intercultural de modo a formar um universalismo pluralista (PIOVESAN, 2008, p. 154). neste contexto que reside o mrito da criao do novo Conselho de Direitos Humanos. A formao mais democrtica e plural do Conselho, baseado nos princpios da universalidade, imparcialidade, objetividade, e no-seletividade, afastando a politizao e o unilateralismo, cria um amplo espao para discusses e debates interculturais, onde todos podem ouvir e ser ouvidos, como iguais, devendo todos os argumentos ser devidamente considerados e ponderados. Desse modo, a preservao dos direitos da pessoa humana pela sua simples condio de ser humano independente de quaisquer influncias externas - alada ao mais alto patamar na hierarquia dos objetivos da ONU representa uma virada epistemolgica nos interesses da organizao, essenciais para o desenvolvimento dos Estados, sociedades e indivduos em escala universal. A prevalncia e promoo internacional dos direitos humanos possuem relao intrnseca com a democracia, sendo esta condio sine qua non para o alcance do objetivo primordial de proteo internacional dos referidos direitos. Sem dvidas, nenhum outro regime at agora imaginado capaz de assegurar de forma plena os direitos e garantias fundamentais, j que apenas na democracia, em que todos participam da poltica de forma direta ou indireta, possvel se falar em direitos fundamentais como limitao ao Poder e como algo inalienvel, indisponvel e intransfervel, os quais o governo incapaz de retirar pela sua prpria vontade No discurso do ento Secretrio Geral da ONU, Boutros-Ghali, na Conveno de Viena de 1993, a relao intrnseca entre democracia e direitos humanos ficou patente, ao afirmar, nas palavras de Canado Trindade (2003, p. 237), que processo de democratizao indissocivel da proteo dos direitos humanos, porquanto, mais precisamente, a democracia constitui o projeto poltico no qual se deve inserir a garantia dos direitos humanos. Contudo, mesmo em certos Estados democrticos a questo da soberania um obstculo de difcil superao para a criao de normas internacionais obrigatrias em matria de direitos humanos. Isto porque para muitos pases permitir uma eventual interveno da ONU em casos de violao aos direitos fundamentais significa ceder parte de sua soberania em favor da garantia desses direitos. Ocorre que a legitimidade para a interveno da ONU nos Estados-membros em que h efetiva violao aos direitos humanos, decorre exatamente da manifestao soberana de adeso pelos Estados-membros aos Tratados internacionais de direitos humanos. Salienta-se, ainda, a noo de soberania compartilhada, sustentada por Eduardo Gomes Freneda em artigo de sua autoria (2006, p. 67-75), nada mais sendo do que o respeito mtuo entre os Estados em prol de um

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ou vrios objetivos comuns, preterindo normas mais benficas quando pactuadas, e observando preceitos humanitrios, mesmo que no pactuados (...). Neste ponto, vale ressaltar a importncia da considerao do indivduo como sujeito de direito internacional. Citando Canado Trindade (2003, p.456), mais uma vez, o indivduo , pois, sujeito do direito tanto interno como internacional. Para isto tem contribudo, no plano internacional, como j assinalado, a considervel evoluo nas ltimas cinco dcadas do Direito Internacional dos Direitos Humanos (...). Desse modo, os mecanismos existentes que permitem o acesso direto do indivduo jurisdio internacional, como o direito de petio individual, urgem por serem expandidos e acessveis a todos, bem como novos mecanismos devem ser criados. Esta a principal funo do Conselho de Direito Humanos das Naes Unidas. A legitimidade do processo de construo dos parmetros internacionais mnimos voltados proteo dos Direitos Humanos deflui da demanda e da reivindicao da prpria sociedade civil. A verificao deste fato foi possvel em decorrncia dos recentes levantes da sociedade civil de diversos pases como Egito, Lbia e Tunsia, clamando pela democracia, pelo respeito aos direitos humanos fundamentais e pela liberdade. Portanto, visvel que os indivduos e as sociedades que integram, compartilham interesses, preocupaes e valores bsicos, que independem das particularidades culturais. Desse modo, sustentamos o universalismo dos direitos humanos, sendo este enriquecido pelas diversas culturas existentes no mundo. Concluindo, para que o novo Conselho de Direitos Humanos alcance seus objetivos necessrio promover um dilogo intercultural, fomentar os regimes democrticos ao redor do mundo, bem como sustentar a noo de soberania compartilhada, e possibilitar o mais amplo acesso do indiv duo jurisdio internacional. Estas no so as nicas questes a serem solucionadas, mas sem dvidas so questes primordiais e essenciais para que um novo mundo seja possvel.

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ASPECTOS CONTROVERSOS SOBRE A POSSVEL APLICABILIDADE DA JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL NA PALESTINA MARIA OLVIA FERREIRA SILVEIRA
1

RESUMO O objetivo do presente artigo analisar a problemtica da possibilidade de tangncia da jurisdio do Tribunal Penal Internacional na Palestina atravs do pedido da Autoridade Palestina nos termos do art. 12(3) do Estatuto de Roma. Deste modo, mister se faz verificar a composio jurisdicional da Corte, para posteriormente, analisar as problemticas concernentes ao preenchimento dos requisitos para aceitao ou no do pedido. Conclui-se que, apesar de divergncias polticas e doutrinrias acerca do status jurdico da Palestina, o Tribunal Penal Internacional pode ser a nica soluo para um julgamento imparcial dos perpretadores dos mais graves crimes ocorridos na regio

PALAVRAS-CHAVES:

Jurisdio.

Palestina.

Tribunal

Penal

Internacional.

Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo.

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INTRODUO Em 22 de janeiro de 2009 a Autoridade Palestina, atravs de uma declarao ao Promotor do Tribunal Penal Internacional, requereu desta Corte a investigao e punio de responsveis por crimes internacionais cometidos em seu territrio, justificando tal aceitao de jurisdio nos moldes do art. 12(3) do Estatuto de Roma. Neste sentido, h que se analisar a estrutura jurisdicional da Corte, atravs das previses do Estatuto de Roma. Entrementes, algumas problemticas surgem da questo. Primeiramente, para alguns juristas, h a possibilidade da aceitao da jurisdio, pois a Palestina um Estado, embora no haja reconhecimento por parte de todos os membros da comunidade internacional, pois esta possui os trs elementos intrnsecos entidade estatal (povo, territrio e governo), possuindo, deste modo, competncia para a adeso ao Tribunal Penal Internacional pelo art. 12(3) do Estatuto. Contrariamente, defendem alguns que no pode a jurisdio ser aplicada em virtude de a Palestina no ser um Estado, visto que no junta os quatro elementos constitutivos enumerados pela Conveno de Montevidu. Por fim, o pedido de jurisdio aceito como vlido, devendo haver o reconhecimento do Estado palestino para o propsito limitado, isto , apenas para a tangncia da jurisdio do Tribunal.

1 O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O EXERCCIO DE SUA JURISDIO

As barbries ocorridas durante a II Guerra foram marco da criao de dois Tribunais Militares Internacionais (Nuremberg e Tquio), estes com o condo de processar e julgar os principais responsveis, pelos crimes internacionais ocorridos nesse perodo e foram decisivos para a efetivao dos princpios bsicos da responsabilidade penal internacional.2 J na dcada de 90, o Conselho de Segurana da ONU estabeleceu dois Tribunais ad hoc para julgar os responsveis pelas atrocidades cometidas na antiga Iugoslvia e em Ruanda 3, entretanto a delimitao temporria e geogrfica destes demonstrou a urgncia da criao de um rgo independente, permanente e cuja jurisdio fosse global, onde se pudesse processar crimes internacionais ocorridos em qualquer lugar. 4 A idia original de criar um Tribunal internacional comea com a Liga das Naes e ganha forma, dcadas mais tarde, com a Organizao das Naes Unidas. O projeto da Liga das Naes era de um Tribunal de jurisdio limitada, condicionada Conveno sobre o Terrorismo de 1937. Por outro lado, a ONU tinha a idia de um Tribunal Penal Internacional permanente, o que viria a ampliar seu mbito de abrangncia.5 Desta maneira, a Assemblia Geral, atravs da Resoluo 49/53, nomeou um comit ad hoc para preparar propostas para a criao da corte.6 Em 1996, o Comit Ad Hoc foi substitudo pelo Comit Preparatrio para a Criao de um Tribunal Penal Internacional (PrepCom).7 A Corte foi aprovada com 120 votos a favor, 7 contrrios sua criao (Estados Unidos, China, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia) e 21 abstenes. Assim, o acordo foi depositado em Nova Iorque,
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SABOIA, Gilberto Vergne. A criao do Tribunal Penal Internacional. Disponvel em: < http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewArticle/338/540>. Acesso em: 10 set. 2010. 3 REDRESS. Accountability and Justice for International Crimes in Sudan: A guide on the Role of the International Criminal Court. Disponvel em: <http://www.redress.org/downloads/countryreports/SudanICCGuideEnglish.pdf >. Acesso em: 10 jul. 2007. 4 CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Oxford University Press. 2.ed. 2008. p.329. 5 CASSESE, Antonio. De Nuremberg a Roma: dos Tribunais Militares Internacionais ao Tribunal Penal Internacional. In: AMBOS Kai e CARVALHO, Salo de (Org.). O Direito Penal no Estatuto de Roma: Leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 8-9. 6 SABOIA, Gilberto Vergne. A criao do Tribunal Penal Internacional. Disponvel em: < http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewArticle/338/540>. Acesso em: 10 set. 2010. 7 JANKOV, Fernanda Florentino Fernandez. O Princpio da Universalidade da Jurisdio no Direito Internacional Penal: mecanismo de implementao do Tribunal Penal Internacional. Disponvel em: < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/handle/1884/2922>. Acesso em: 10 set. 2010.

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aguardando a ratificao por 60 Estados (condio pela qual entraria em vigor), at a data de 31 de dezembro de 2000. Porm, a 60 ratificao s ocorrera em 11 de abril de 2002. 8 Surgiu, desta forma, o Tribunal Penal Internacional com o condo de garantir o fim da impunidade aos delitos internacionais, considerando que, na maioria das vezes, diante da gravidade destes, as cortes nacionais se mostram falhar ou mesmo omissas na realizao da justia. 9 Enrique Ricardo Lewandowski lembra que

Sua criao constitui um avano importante, pois esta a primeira vez na histria das relaes entre Estados que se consegue obter o necessrio consenso para levar a julgamento, por uma corte internacional permanente, polticos, chefes militares e mesmo pessoas comuns pela prtica de delitos da mais alta gravidade, que at agora, salvo raras excees, tm ficado impunes, especialmente em razo do princpio da soberania.10

Este tribunal somente possui jurisdio ratione materie sobre os mais srios crimes que atingem a comunidade internacional como um todo, especificamente crimes de guerra, crimes contra a humanidade e genocdio e agresso11. De modo geral, os crimes internacionais previstos no Estatuto seguem as definies contidas em tratados ou convenes internacionais12.

A aplicao de sua jurisdio ser exercida sobre crimes cometidos aps a sua entrada em vigor, ou seja, aps 1 de julho de 2002 (ratione temporis). Os Estados que ratificarem tal tratado sero expostos jurisdio aps a sua aderncia, a no ser que este requeira retroatividade quela data.13 Conforme o Estatuto de Roma, a competncia de julgamento do Tribunal ser sobre pessoas naturais (art. 25) maiores de dezoito anos (art. 26), independentemente de sua funo oficial, podendo ser includos Chefes de Estado ou Governo (art. 27) e militares (art. 28).14 Os artigos 12 e 13 do Estatuto de Roma estabelecem as situaes em que a jurisdio ser exercida. Primeiramente, o TPI poder investigar e processar atos se, no Estado onde o suposto crime ocorreu, este for parte do Estatuto. Tambm exercer jurisdio quando a pessoa suspeita de cometer tais crimes nacional de um Estado parte do Estatuto de Roma. 15 O art. 12(3) estabelece outra forma de tangncia de jurisdio, que se dar quando o Estado onde o crime for cometido ou mesmo de qual o suspeito seja seu nacional consinta na jurisdio ad hoc do Tribunal.16 Por derradeiro, tambm poder o Tribunal conduzir investigaes e processar indivduos atravs da referncia da situao pelo Conselho de Segurana da ONU, agindo este dentro do previsto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas.17

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JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O direito penal internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p.102. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 47. 10 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ea/v16n45/v16n45a12.pdf>. Acesso em: 30 out. 2010. 11 CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Oxford University Press. 2.ed. 2008. p. 426. 12 MACHADO, Mara Rocha. Internacionalizao do direito penal: a gesto de problemas internacionais por meio do crime e da pena. So Paulo: Ed. 34/Edesp, 2004. p.109. 13 CASSESE, Antonio. International Law. p. 426. 14 MACHADO, Mara Rocha. op. cit. p.109. 15 CASSESE, Antonio, loc. cit.. 16 Ibidem, p. 427. 17 CASSESE, Antonio. loc. cit.

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Paula Escarameia conclui que o resultado deste preceito que um Estado pode no ser parte do Estatuto e seus nacionais serem julgados pelo Tribunal por terem praticado crimes no territrio de um Estado parte ou de algum que tenha aceitado a sua competncia. 18 O TPI complementar s jurisdies nacionais, no possuindo, portanto, uma jurisdio primria. Ele somente poder agir se o Estado no pode (devido quebra total ou parcial de seu Poder Judicirio) ou no quer (em relao imparcialidade ou independncia do julgamento) julgar o indivduo 19, possuindo a comunidade internacional possui uma competncia subsidiria20 Foi justamente ignorando as fraquezas e a impunidade imperante no territrio palestino e em suas cortes nacionais que, em 22 de janeiro de 2009, a Autoridade Nacional Palestina apresentou declarao reconhecendo a jurisdio do Tribunal Penal Internacional em relao aos atos cometidos em seu territrio desde 1 de julho de 200221. Como amparo para tal aceitao, o art. 12 (3) do Estatuto de Roma, que assim estabelece

Artigo 12 Condies Prvias ao Exerccio da Jurisdio 3. Se a aceitao da competncia do Tribunal por um Estado que no seja Parte no presente Estatuto for necessria nos termos do pargrafo 2o, pode o referido Estado, mediante declarao depositada junto do Secretrio, consentir em que o Tribunal exera a sua competncia em relao ao crime em questo. O Estado que tiver aceito a competncia do Tribunal colaborar com este, sem qualquer demora ou exceo, de acordo com o disposto no Captulo IX. 22

Situa o artigo que um Estado que no seja parte do mesmo, atravs de uma declarao, aceite a jurisdio do Tribunal Penal Internacional em carter ad hoc em relao a um crime em questo.23 Em resposta declarao firmada pelo Ministro da Justia e Relaes Exteriores da Autoridade Palestina, o Gabinete da Promotoria afirmou que examinar cuidadosamente todos os assuntos referentes jurisdio do Tribunal, inclusive em relao aos requerimentos do Estatuto para o estabelecimento desta, se os alegados crimes se enquadram nas categorias definidas pelo Estatuto bem como se houveram procedimentos em cortes nacionais em relao a tais crimes. 24 Entretanto, ainda no houve resposta do Gabinete da Promotoria sobre a declarao remetida, pois complexa a anlise da situao.

2 AS PROBLEMTICAS CONCERNENTES APLICAO DA JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL NA PALESTINA

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ESCARAMEIA, Paula. O Direito Internacional Pblico nos Princpios do Sculo XXI. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p.234 19 ESCARAMEIA, Paula. O Direito Internacional Pblico nos Princpios do Sculo XXI. p.235. 20 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 47 21 BENOLIEL, Daniel; PERRY, Ronen. Israel, Palestine and the ICC. Disponvel em: < http://www.icccpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281910/BPIsraelPalestineandtheICCMay2010.pdf>. Acesso em: 10 mai. 2010 22 BRASIL. Decreto n 4.388 de 25 set. 2002. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. In: Dirio Oficial da Unio da Repblica Federativa do Brasil, Brasilia, DF, 25 set. 2002. 23 BENOLIEL, Daniel; PERRY, Ronen. Israel, Palestine and the ICC. Disponvel em: < http://www.icccpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281910/BPIsraelPalestineandtheICCMay2010.pdf>. Acesso em: 10 mai. 2010 24 THE INTERNATIONAL ASSOCIATION OF JEWISH LAWYERS AND JURISTS. Opinion in the matter of the jurisdiction of the ICC with regard to the Declaration of the Palestinian authority . Disponvel em: < http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281883/OTP2009000036046InformationreceivedfromInternation.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2010.

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A primeira problemtica referente aceitao do pedido efetivado pela Autoridade Nacional Palestina reside no fato dos termos contidos no art. 12(3) do Estatuto. O artigo 12(3) do Estatuto refere-se explicitamente palavra Estado25. Desta forma, em uma interpretao literal do mesmo, h a necessidade de que, para que a proclamao de aceitao da jurisdio tenha validade, a Palestina tem de ser tratada como um Estado 26. O primeiro argumento a favor do pedido palestino afirma que o termo Estado no possui um conjunto claro de definies e deve ser interpretado segundo o objetivo e propsito do Estatuto de Roma, que garantir que os mais srios crimes internacionais no restem impunes. 27 Neste sentido, para o TPI definir sua jurisdio e os limites impostos no seu exerccio, baseado na sua interpretao das provises do Estatuto de Roma, de acordo com o princpio kompetenz-kompetenz, cujas condies especficas de implementao so constantes nos artigos 18 e 19 do Estatuto. Tais termos devem ser aplicados de acordo com a regra geral de interpretao descrita no art. 31(1) da Conveno de Vienna sobre o Direito dos Tratados, que afirma que um tratado deve ser interpretado de boa f segundo o sentido comum atribuvel aos termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e fin alidade28.29 Ademais, o termo Estado constante no contexto do art. 12(3) pode ser divergente da interpretao acerca desta instituio pelo direito internacional. 30 Alain Pellet traa um panorama comparativo opinio proclamada pela Corte Internacional de Justia, quando esta se posicionou acerca da declarao unilateral de independncia do Kosovo: a Corte no se pronunciou se este possui caractersticas de um Estado, ela apenas verificou a legalidade de sua declarao de independncia31. Assim, o autor acredita que no h necessidade da Corte pronunciar-se acerca da Palestina constituir ou no um Estado perante o direito internacional, devendo a Corte apenas apreciar se a declarao de jurisdio poder ser interpretada de acordo com o Estatuto 32. Divergente de tal posicionamento, Yael Ronen afirma que

De acordo com o status indeterminado da Autoridade Nacional Palestina, a aceitao de sua declarao pelo Promotor do Tribunal Penal Internacional ir constituir, ao menos, um reconhecimento implcito do status
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PELLET, Alain. The Palestinian Declaration and theJurisdiction of the International Criminal Court. Disponvel em: <http://alainpellet.fr/Documents/PELLET%20-%202010%20%20Palestinian%20Declaration.pdf>. Acesso em: 23 out. 2010. 26 QUIGLEY, John. The Palestine Declaration To The International Criminal Court: The Statehood Issue. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281882/QuigleyPalestinedeclarationandtheICC.pdf> Acesso em: 26 jul. 2010. 27 ROSENZWIG, Ido; SHANY, Yuval. The International Criminal Courts Jurisdiction over the Palestinian National Authority: Summary of Legal Arguments. Disponvel em: <http://www.idi.org.il/sites/english/ResearchAndPrograms/NationalSecurityandDemocracy/Terrorism_and_D emocracy/Newsletters/Pages/17th%20newsletter/2/2.aspx>. Acesso em 23 out. 2010. 28 BRASIL. Decreto n 7030 de 14 dez. 2009. Promulga a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. In: Dirio Oficial da Unio da Repblica Federativa do Brasil. Brasilia, DF, 14 dez. 2009. 29 PELLET, Alain. The Effects of Palestines Recognition of the International Criminal Courts Jurisdiction. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281927/PelletENGCLEAN.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2010 30 ROSENZWIG, Ido; SHANY, Yuval. The International Criminal Courts Jurisdiction over the Palestinian National Authority: Summary of Legal Arguments. Disponvel em: <http://www.idi.org.il/sites/english/ResearchAndPrograms/NationalSecurityandDemocracy/Terrorism_and_D emocracy/Newsletters/Pages/17th%20newsletter/2/2.aspx>. Acesso em 23 out. 2010. 31 PELLET, Alain. The Palestinian Declaration and theJurisdiction of the International Criminal Court. Disponvel em: <http://alainpellet.fr/Documents/PELLET%20-%202010%20%20Palestinian%20Declaration.pdf>. Acesso em: 23 out. 2010. 32 PELLET, Alain. The Effects of Palestines Recognition of the International Criminal Courts Jurisdiction. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281927/PelletENGCLEAN.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2010

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internacional de tal entidade, se esta constitui um Estado ou como um Estado pelos propsitos do art. 12(3). Por esta razo, uma determinao por um rgo legal como o TPI (o Promotor e, em um estgio posterior a Corte) que o Estado da Palestina existe (mesmo que somente para os propsitos do art. 12[3]) ter bastante peso. No h nada no direito internacional que proba um ator como o Promotor de estender reconhecimento a um Estado, mas tal ato constituiria uma prtica excepcional. 33

O Centro Europeu para os Direitos Humanos, em seu relatrio, conclui que como a Palestina no nem nunca foi um Estado, a tentativa da Autoridade Nacional Palestina em reconhecer a jurisdio do Tribunal Penal Internacional , ipso facto, invlida. Ademais, como o Conselho de Segurana no referiu a situao envolvendo a Palestina e seu territrio para o Promotor, o TPI no possui jurisdio para investigar e punir alegados crimes ocorridos em seu territrio.34 J Pellet afirma

[...] eu permaneo convicto de que a Palestina possui todos os requerimentos necessrios para ser considerada um Estado (mesmo que seu territrio esteja inteiramente ou quase inteiramente ocupado) e seria adequado para a Palestina proclamar seu status para evitar quaisquer dvidas. Tambm necessito dizer que fazendo a declarao para os propsitos do art. 12 do Estatuto, a Palestina agiu como um Estado. Isso pode atenuar minha relutncia em no caracteriz-la como um Estado perante o direito internacional geral, visto o prprio animus (ou inteno) de consider-la como um Estado na mente da Autoridade Palestina, desde os Acordos de Oslo de 1993 e do Cairo de 1994.35

Quigley tambm defende a existncia do Estado Palestino, alegando que este existe desde o fim do Imprio Otomano e que sua soberania foi transferida ao povo da Palestina na poca em que o Mandato Palestino foi estabelecido.36 James Crawford apresenta outra idia sobre o assunto. O autor afirma que a Palestina no um Estado, esta representada por um movimento de libertao nacional, o que explica a capacidade da OLP aderir a

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Given the indeterminate status of the PNA, any pursuit of its declaration by the ICC Prosecutor would constitute at least an implicit recognition of the international status of that entity, whether as a fullfledged state or as a state for the purpose of Article 12(3). For this reason, a determination by a legal body such as the ICC (the prosecutor and, at a later stage, the Court) that a state of Palestine exists (either generally or for the purpose of Article 12(3)) would carry significant weight. There is nothing in international law precluding an international actor such as the ICC Prosecutor or Court from extending recognition to a state, but such an act would constitute exceptional practice. In: RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 34 EUROPEAN CENTRE FOR HUMAN RIGHTS. Legal Memorandum Opposing Accession to International Criminal Court by non-State Entities. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE45B1-ACC0-B41706BB41E5/281869/OTPlegalmemorandum.pdf>. Acesso em: 26 out. 2010. 35 [] I remain convinced that Palestine meets all the necessary requirements to be considered a state (even if its territory is entirely or nearly entirely occupied), and it would suffice for Palestine to proclaim this status to avoid any doubts. I must also say that by making the Declaration for the purpose of Article12 ICC Statute, Palestine rightly behaved as a state. This could attenuate my reluctance not to characterize Palestine as a state under general international law due to the lack of a proper animus (or intention) to consider it an state in the mind of the Palestinian Authority, since the 1993 Oslo and 1994 Cairo agreements.. In: PELLET, Alain. The Palestinian Declaration and theJurisdiction of the International Criminal Court. Disponvel em: <http://alainpellet.fr/Documents/PELLET%20-%202010%20-%20Palestinian%20Declaration.pdf>. Acesso em: 23 out. 2010. 36 QUIGLEY, John. The Palestine Declaration To The International Criminal Court: The Statehood Issue. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281882/QuigleyPalestinedeclarationandtheICC.pdf> Acesso em: 26 jul. 2010.

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alguns tratados, de criar direitos e assumir obrigaes, mas esses no so atos privativos de Estados perante o direito internacional moderno.37 Dentro do Estatuto de Roma no h previso expressa ou tcita que possibilite ao Promotor estender a jurisdio a entidades no estatais.38O artigo 125 do Estatuto demonstra que apenas a um Estado permitido para ratificao, aceitao ou aprovao do mesmo. Da mesma maneira o artigo 12(3) determina a aceitao da jurisdio por um Estado que no seja parte do tratado.39 Desta proviso, a nica exceo que pode ser entendida atravs do art. 13(b) visto que o Conselho de Segurana da ONU, agindo sob o Captulo VII da Carta das Naes Unidas, no est limitado a quaisquer limitaes territoriais ou nacionais.40 Contra tal posicionamento, a questo remonta em como dever ser interpretado termo Estado no art. 12(3), especificadamente se este abarca quase-estados, isto , entidades territoriais, com um governo que exera o controle efetivo mas que no completa os elementos constitutivos de Estado. 41 O conceito de interpretao da Palestina como Estado para um motivo limitado foi aceito para, nada menos do que Cortes de Israel: a Corte Regional de Jerusalm possui dois casos em que a Autoridade Nacional Palestina foi reconhecida por Israel como um Estado para assuntos relativos ao reconhecimento de prerrogativas de imunidade de Estado. 42 Assim, a delimitao territorial pela Corte para a aplicao e apenas para os propsitos do art. 12(3) do Estatuto no indicar uma delimitao de fronteiras do Estado palestino. 43 Yael Ronen observa que pode ser alegado por juristas que, a nica maneira de prevenir-se um vcuo na justia penal no territrio Palestino justamente admitindo-se a declarao emitida dentro dos termos do art. 12(3).44 Entretanto, Gold pondera que se os palestinos forem vitoriosos no pedido ao Tribunal Penal Internacional, qualquer comunidade poltica ir procurar sua independncia ou o reconhecimento de Estado desta forma45. Nesse sentido, essa declarao poderia ser um convite a entidades de diversos tipos, como Kosovo, Taiwan,

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CRAWFORD, James. The Creation of States in International Law. New York: Oxford University Press, 2006. p. 444. 38 EUROPEAN CENTRE FOR HUMAN RIGHTS. Legal Memorandum Opposing Accession to International Criminal Court by non-State Entities. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE45B1-ACC0-B41706BB41E5/281869/OTPlegalmemorandum.pdf>. Acesso em: 26 out. 2010. 39 EUROPEAN CENTRE FOR HUMAN RIGHTS. Legal Memorandum Opposing Accession to International Criminal Court by non-State Entities. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE45B1-ACC0-B41706BB41E5/281869/OTPlegalmemorandum.pdf>. Acesso em: 26 out. 2010. 40 EUROPEAN CENTRE FOR HUMAN RIGHTS. Legal Memorandum Opposing Accession to International Criminal Court by non-State Entities. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE45B1-ACC0-B41706BB41E5/281869/OTPlegalmemorandum.pdf>. Acesso em: 26 out. 2010. 41 RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 42 RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 43 AL-HAQ. Al-Haq Position Paper on Issues Arising from the Palestinian Authoritys Submission of a Declaration to the Prosecutor of the International Criminal Court under Article 12(3) of the Rome Statute. Disponvel em: < http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281874/OTPAlHaqpositionpapericc14December2009.pdf >. Acesso em: 20 out. 2010. 44 RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 45 GOLD, Dore. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/282527/DoreGold.pdf>. Acesso em: 27 out. 2010.

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Osstia do Sul, Abkzia, Somaliland e outras, que no possuem ainda apoio suficiente da comunidade internacional utilizarem o Tribunal Penal Internacional para atingir suas metas. 46 A outra questo controversa reside na competncia da Autoridade Palestina para aceitao da jurisdio. Para que uma entidade faa a submisso atravs deste artigo, ela necessita exercer, soberanamente, a jurisdio criminal. Essa afirmao recai nos Acordos de Oslo, os quais investem a Autoridade Palestina de apenas alguns poderes sobre a jurisdio criminal 47. Esta funo tambm necessria visto que, se a entidade no a possuir no poder contribuir com o processo conforme o previsto na parte 9 do Estatuto. 48 Esta afirmativa resulta na premissa de que, se Israel persiste no poder ocupador 49 este continuar a possuir poderes sobre a jurisdio. Entretanto, se a ocupao da Faixa de Gaza terminou em virtude da desocupao em 2005, a jurisdio compete Palestina50. Este entendimento contrrio ao de Alain Pellet, que entende que a ocupao de um territrio no resulta na transferncia de sua soberania 51. Nesse contexto, existem duas correntes divergentes. A primeira defende que, apesar de os Acordos de Oslo denegarem o exerccio da jurisdio sobre israelenses, a Autoridade Palestina possui uma jurisdio penal inerente sobre seus territrios. Diferentemente, a segunda corrente afirma que os poderes que no foram transmitidos Autoridade Nacional Palestina foram retidos por Israel. Isso implica dizer que, como esta no possui jurisdio sobre nacionais israelenses na Faixa de Gaza e na Cisjordnia52. O artigo XVII(1) do Acordo Interino prev que a Autoridade Palestina possui jurisdio sobre o territrio da Cisjordnia e da Faixa de Gaza, mas exclui os assuntos que ficariam em status de negociaes permanentes, como Jerusalm, refugiados palestinos, fronteiras, relaes exteriores e, explicitamente no pargrafo (c) a jurisdio funcional e territorial do Conselho ser aplicada a todas as pessoas, exceto para israelenses, observado o previsto no presente Acordo. 53

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RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 47 ROSENZWIG, Ido; SHANY, Yuval. The International Criminal Courts Jurisdiction over the Palestinian National Authority: Summary of Legal Arguments. Disponvel em: <http://www.idi.org.il/sites/english/ResearchAndPrograms/NationalSecurityandDemocracy/Terrorism_and_D emocracy/Newsletters/Pages/17th%20newsletter/2/2.aspx>. Acesso em: 23 out. 2010. 48 RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 49 A Assemblia Gerald a ONU condenou a fragmentao territorial da Cisjordnia pela construo do Muro, afirmando a necessidade do respeito pela preservao da unidade e integridade territorial da Palestina, incluindo Jerusalm Leste. AL-HAQ. Al-Haq Position Paper on Issues Arising from the Palestinian Authoritys Submission of a Declaration to the Prosecutor of the International Criminal Court under Article 12(3) of the Rome Statute. Disponvel em: < http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1ACC0-B41706BB41E5/281874/OTPAlHaqpositionpapericc14December2009.pdf >. Acesso em: 20 out. 2010. 50 RONEN, Yael. ICC Jurisdiction Over acts Commited in the Gaza Strip: Article 12(3) of the ICC Statute and the non-state Entities. Disponvel em: <http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/short/8/1/3>. Acesso em: 26 out. 2010. 51 PELLET, Alain. The Palestinian Declaration and theJurisdiction of the International Criminal Court. Disponvel em: <http://alainpellet.fr/Documents/PELLET%20-%202010%20%20Palestinian%20Declaration.pdf>. Acesso em: 23 out. 2010. 52 ROSENZWIG, Ido; SHANY, Yuval. The International Criminal Courts Jurisdiction over the Palestinian National Authority: Summary of Legal Arguments. Disponvel em: <http://www.idi.org.il/sites/english/ResearchAndPrograms/NationalSecurityandDemocracy/Terrorism_and_D emocracy/Newsletters/Pages/17th%20newsletter/2/2.aspx>. Acesso em: 23 out. 2010. 53 AL-HAQ. Al-Haq Position Paper on Issues Arising from the Palestinian Authoritys Submission of a Declaration to the Prosecutor of the International Criminal Court under Article 12(3) of the Rome Statute. Disponvel em: < http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D3C77FA6-9DEE-45B1-ACC0B41706BB41E5/281874/OTPAlHaqpositionpapericc14December2009.pdf >. Acesso em: 20 out. 2010.

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Desta forma, a Autoridade Palestina no poderia delegar autoridades que no possui, podendo apenas transferir a jurisdio sobre as condutas de seus prprios nacionais, no israelenses. 54

CONCLUSO

No houve, at o presente momento - e aps cerca de dois anos e cinco meses posicionamento por parte do Promotor se ser ou no aceita a declarao ou em que termos esta ser interpretada. Embora haja grande divergncia internacional, principalmente embasada por fatores polticos, a existncia do Estado Palestino latente. Os elementos constitutivos intrnsecos a esta entidade so presentes, pois h um povo, governado efetivamente em um territrio determinado. Como o reconhecimento de Estado no fator constitutivo e sim declaratrio, teoricamente no haveria bice de a Palestina aderir ao tratado. Porm, como ela no reconhecida pela ONU como um Estado, essa questo resta prejudicada. Como explcito o Estatuto de Roma em permitir apenas a entidades estatais aceitar a jurisdio da Corte, a situao palestina poderia ser referida, sem brechas, pelo Conselho de Segurana da ONU, conforme o art. 13(b). Entretanto essa soluo parece impossvel, visto que a nica maneira de uma situao ser referida pelo Conselho de Segurana mediante o voto afirmativo dos seus cinco membros (EUA, Rssia, Inglaterra, Frana e China) e, possuidor do poder de veto, os Estados Unidos, aliados de Israel, no votariam em tal medida. Assim, a soluo apresentada para o acatamento do pedido a interpretao do art. 12(3). Primeiramente, esta poderia ser extensiva a quase-Estados, categoria da qual a Palestina consuetudinariamente includa. Outra forma de interpretao de acordo com o art. 31(1) da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina a interpretao de um tratado segundo o seu objetivo e finalidade, que, para o Tribunal Penal Internacional acabar com a impunidade, impedindo que responsveis por crimes to horrendos no escapem das garantias da justia. A deciso do Promotor do TPI rdua. Possui ele em suas costas um peso que a prpria ONU insiste em no carregar. Pode ele afirmar a grandeza de sua Corte, enaltecendo a sua imparcialidade e independncia de outras instituies e esperana da efetividade da justia internacional. Porm, pode ele tirar de um povo que fora expulso de seu prprio territrio a nica garantia de punio a grandes criminosos. Se no aceito o pedido palestino, o objetivo formador da instituio no ser alcanado em um territrio que, h cerca de sessenta anos, testemunha as maiores violaes aos direitos humanos e que, em virtude da dificuldade enfrentada pela ocupao de seu territrio, quer mas no possui condies de efetivar o julgamento dos delinqentes responsveis por seu sofrimento.

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ROSENZWIG, Ido; SHANY, Yuval. The International Criminal Courts Jurisdiction over the Palestinian National Authority: Summary of Legal Arguments. Disponvel em: <http://www.idi.org.il/sites/english/ResearchAndPrograms/NationalSecurityandDemocracy/Terrorism_and_D emocracy/Newsletters/Pages/17th%20newsletter/2/2.aspx>. Acesso em: 23 out. 2010.

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REFERNCIAS

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A TRIBUTAO NO PROCESSO DE INTEGRAO INTERNACIONAL ECONMICA: CONSIDERAES SOBRE A PROTEO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE MARIA DE FTIMA RIBEIRO 2 THAIS BERNARDES MAGANHINI Resumo Uma legtima poltica tributria deve ser fundada em diversos fatores e no apenas baseada na sua arrecadao procedida pelo Estado. Um dos objetivos da integrao internacional econmica elevar o bem-estar da populao de todos os pases. O aspecto formal do Estado Direito, tem-se que compete lei (legislador), estabelecer os critrios tributrios para no ferir dispositivos constitucionais que desigualam os contribuintes nas mesmas condies. A proteo constitucional dos Contribuintes esto nos dispositivos constitucionais que protegem os direitos humanos, as liberdades fundamentais e a justia tributria se mostram muito similares em todos os Estados integrantes dos blocos econmicos. Palavras chave: Integrao Internacional, Tributao, Proteo Contribuinte
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Doutora em Direito Tributrio pela PUC-SP, Coordenadora e Professora do Curso de Mestrado em Direito da UNIMAR e Vice-Presidente do Instituto de Direito Tributrio de Londrina. 2 -Mestre em Direito Econmico pela Universidade de Marlia-UNIMAR, Professora da Universidade Federal de Rondnia-UNIR.

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1. Consideraes sobre a proteo dos Direitos Fundamentais no mbito do Mercosul O Tratado de Assuno que instituiu o Mercosul 3 tem como objetivo principal a insero mais competitiva das economias dos pases integrantes do Bloco. Visa incrementar a produtividade, alm de estimular os fluxos de comrcio com outros pases ou blocos. Suas caractersticas esto voltadas para a livre circulao de bens e servios e fatores produtivos entre os pases, estabelecendo uma tarifa comum em relao a terceiros pases. Os Estados partes do Mercosul apresentam quadro econmico em que o lento processo de desenvolvimento, a concentrao de rendas, o excesso de tributao e falta de polticas adequadas, estabelecem a violncia institucional geradora de desemprego, misria e fome para boa parte de sua populao. 4 Embora, tendo como principal objetivo a entrada e sada de mercadorias nos pases signatrios do Mercosul, a valorizao do homem, no que tange aos direitos e garantias fundamentais vem sendo preocupao constante dos pases que integram o Bloco. As Constituies dos pases do Mercosul tratam sobre a proteo dos direitos humanos, sendo que a maioria, opta por aprovar a recepo de tratados internacionais, desde que sejam firmados em condies recprocas ou igualitrias, respeitando a democracia e os direitos humanos, como pode ser observado na Constituio Argentina (artigo 75 24). A Carta Poltica do Uruguai dispe sobre os direitos fundamentais no art. 7, que so os direitos de primeira gerao. O artigo 72 dispe destaca os direitos sociais. Busca, entre outras disposies, a integrao scioeconmica entre as naes latino-americanas, assegurando a todos os indivduos o princpio de igualdade e garante que todos os habitantes do Uruguai os direitos vida, honra, liberdade, segurana, ao trabalho e propriedade protegidos. (Art. 6 e 7) O prembulo da Constituio do Paraguai esboa sobre a soberania nacional e a independncia. Dispe sobre a garantia pelo respeito aos direitos humanos, a paz, a justia, a cooperao e o desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural. (art. 145). O Paraguai trata dos direitos fundamentais no captulo V da Constituio, dispondo sobre os direitos, as garantias e as obrigaes. A Constituio brasileira apresenta os direitos e garantias individuais no artigo 5, demonstrando que so direitos auto-aplicveis, constituindo-se em clusulas ptreas. A Carta Poltica brasileira est baseada na soberania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, na livre iniciativa e no pluralismo poltico, sob um Estado Democrtico de Direito. (art. 1 - I a V) Preceitua tambm, no que se refere s relaes internacionais, ao princpio da integrao econmica, poltica, social e cultural entre os povos da Amrica Latina (Art. 4 - Pargrafo nico). Os textos constitucionais dos pases do Mercosul esto pautados na dignidade da pessoa humana, enquanto princpio fundamental da defesa dos direitos fundamentais. Portanto, pode-se observar que a dimenso internacional dos direitos humanos no se permite que um bloco econmico que busca a formao de um mercado comum, deixe de lado uma real preocupao com a proteo dos direitos humanos. Norberto Bobbio salienta sobre a era dos direitos, onde cada Estado possui um dever internacional de proteger os direitos fundamentais da pessoa humana em seu territrio.5 A Constituio brasileira de 1988 constitui um marco importante na institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. A dignidade humana e os direitos e garantias fundamentais vm caracterizar os princpios constitucionais.Ao consagrar o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma propugnado para a ordem internacional, abre a ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, com a ratificao de diversos acordos internacionais. Merecem destaques os dizeres do Professor Antonio Augusto Canado Trindade quando ensina que a construo da moderna cidadania se insere assim no universo dos direitos humanos, e se associa de modo adequado ao contexto mais amplo das relaes entre os direitos humanos, a democracia e o desenvolvimento, com ateno especial ao atendimento das necessidades bsicas da populao (a comear

- Sero feitas abordagens sobre os Estados Partes do Mercosul (Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai) com algumas informaes sobre os Estados Associados do Bloco. 4 - Soares, Mrio Lcio Quinto. Mercosul Direitos Humanos, Globalizao e Soberania. Belo Horizonte, Indita, 1997, p. 101. 5 - Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1992.

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pela superao da pobreza extrema) e construo de uma nova cultura de observncia dos direitos humanos.6 O Mercosul, conforme disposto no art. 1 do Tratado de Assuno, uma experincia de integrao meramente econmica, sendo a proteo dos direitos humanos tema poltico, que de alguns anos para c, comeou a ser mais destacado no processo de integrao do bloco. De fato, como acentua Andr de Carvalho Ramos, os objetivos comerciais e econmicos foram os que mais imperam no Tratado de Assuno como no Protocolo de Ouro Preto. Entretanto, possvel observar que a cooperao entre os pases no pode ser compartilhada, j que mesmo o mais fiel defensor da soberania dos Estados reconhece a necessidade da existncia de frmulas de convivncia pacfica entre estes entes soberanos em todos os campos da atividade humana, incluindo-se neles o tema da proteo dos direitos humanos.7 Ricardo Lobo Torres, escreve que o tributo nasce no espao aberto pela auto-limitao da liberdade, o que equivale a dizer que vive permanentemente limitado pela liberdade individual, que lhe existente. Assevera tambm, que as idias de liberdade e tributo, e, de direitos humanos e poder de tributar, ligam-se essencialmente na mesma equao de valores e se encontram em permanente interao, sendo que a legitimidade do poder de tributar, fundada na liberdade absoluta, sendo as imunidades tributrias to indefinveis, como os prprios direitos da liberdade, as discriminaes fiscais so desigualdades infundadas que prejudicam a liberdade do contribuinte. Qualquer discriminao injustificvel que implique, excluir algum da regra tributria geral ou de um privilgio no odioso, constituir ofensa aos direitos humanos, posto que desrespeitar a igualdade assegurada no artigo 5 da Constituio brasileira. 8 Flvia Piovesan9 destaca que a partir do momento em que o Brasil se prope a fundamentar suas relaes internacionais com base na prevalncia dos direitos humanos, est ao mesmo tempo reconhecendo a existncia de limites e condicionamentos noo de soberania estatal, ao modo pelo qual tem sido tradicionalmente concebida. Em 1991, quando foi assinado o Tratado de Assuno ficou demonstrando em seu prembulo, a necessidade de se atingir o desenvolvimento econmico com justia social e preservao do meio ambiente, alm de melhorar as condies de vida de seus habitantes. Logo mais, em agosto de 1995, foi elaborado o Regulamento da Comisso Parlamentar Conjunta do Mercosul, enaltecendo que os propsitos do Regulamento so entre outros, o de proteger a paz, a liberdade, a democracia e a vigncia dos direitos humanos. Atualmente no se pode negar que o respeito e a promoo dos direitos humanos um padro de conduta de natureza obrigatria. 2 - Compromissos Democrticos firmados pelos Estados do Bloco Em 1992 foi firmado o Acordo entre a Comunidade Europia e o Mercosul com objetivo de ampliar o comrcio e a prestao de servios entre os blocos com a diminuio de barreiras diversas. Referido Acordo de Cooperao dispe em suas justificativas iniciais a plena adeso aos princpios consagrados na Carta das Naes Unidas, aos valores democrticos, ao Estado de Direito, e ao respeito promoo dos direitos do Homem.10 Atravs deste Acordo, v-se que o Mercosul dever buscar sempre uma estabilidade democrtica sobre o princpio de uma soluo pacfica para conflitos polticos regionais e os internos. nessa perspectiva que deve ser apresentada a importncia dos direitos humanos como elemento integrativo no Mercosul.

- Memria da Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena 1993), in Revista Brasileira de Estudos Polticos (80): 149-225, jan., 1995, p. 222. 7 - Direitos Humanos e o Mercosul, in Casella, Paulo Borba. Mercosul Integrao Regional e Globalizao, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 868. 8 - TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributao Imunidades e Isonomia, Renovar, Rio de Janeiro, 1995, p.133 e segs. 9 - Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 3 ed., So Paulo, Max Limonad, 1997, p. 316. 10 - E no artigo 1 ao destacar os princpios da cooperao, ressalta o respeito dos princpios democrticos e dos direitos fundamentais do Homem, enunciados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, inspira as polticas internas e externas das partes e constitui um elemento essencial do presente acordo.

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A Comisso Parlamentar Conjunta do Mercosul abordou temas fundamentais para o tratamento uniforme dos direitos humanos. Resultou dessas abordagens a Recomendao CPC 006/96, para que fosse includa uma verdadeira clusula democrtica que obrigasse todos os membros a manter o regime democrtico, sob pena de excluso do processo de integrao. O resultado dessa recomendao foi disposto na Declarao Presidencial sobre Compromisso Democrtico e pela Declarao Dilogo Poltico, ambas firmadas na Argentina, durante o X Conselho do Mercosul em 25 de junho de 1996. A primeira Declarao estabelece que toda alterao da ordem democrtica constitui um obstculo inaceitvel continuidade do processo de integrao, estabelecendo uma imediata consulta entre os Estados, no caso de ruptura da ordem democrtica. Os Chefes dos Estados do Bloco do Mercosul firmaram em 1997 a Declarao de Defesa da Democracia, 11 com o vista a necessidade de preservar e fortalecer a democracia representativa cujo valor compartilhado por todos os seus integrantes e seu exerccio efetivo constitui uma obrigao para os Estados Partes. Concordaram que a eliminao da pobreza extrema, a obteno da justia social, a promoo de formas de exerccio da cidadania, assim como a melhoria das condies de vida e o bem estar dos povos, que so objetivos permanentes dos pases, os quais podem ser mais facilmente alcanados atravs da cooperao e da coordenao entre os governos democrticos. Reiterando a Declarao Presidencial de Las Leas de 27 de junho de 1992, no sentido de que a plena vigncia das instituies democrticas condio indispensvel para a existncia e desenvolvimento do Mercosul, os Presidentes dos pases integrantes do Mercosul afirmaram em Ushuaia na Argentina em 1998, que a plena vigncia das instituies democrticas condio essencial para o desenvolvimento dos processos de integrao entre os Estados Partes, incluindo o Chile e a Bolvia. No Rio de Janeiro em dezembro de 1998, os Presidentes dos Pases do Mercosul juntamente com os Presidentes da Bolvia e do Chile, reafirmaram a prioridade que atribuem ao processo de integrao e reiteraram seu entendimento de que o Mercosul constitui um instrumento eficaz para impulsionar a competitividade das economias dos Estados partes, dinamizar sua insero no plano internacional e incrementar a captao de investimentos produtivos. Reiteraram, sua certeza de que o desenvolvimento do processo de integrao constitui elemento essencial para assegurar o crescimento, a estabilidade econmica e nveis cada vez mais elevados de bem-estar social para os povos dos quatro pases. Nesse sentido, renovaram o compromisso compartilhado dos respectivos Governos de tornar efetivos em cada um dos pases e por meio de esforos conjuntos, os enunciados e direitos consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos e na Declarao dos Direitos e Deveres do Homem, ao adotar, no mbito das comemoraes dos 50 anos daqueles dois marcos da proteo internacional da pessoa humana, a Proclamao do Rio de Janeiro. Em 2004, foi criado o Centro Mercosul de Promoo do Estado de Direito com a finalidade de analisar e reforar o desenvolvimento do Estado, a governabilidade democrtica e todos os aspectos vinculados aos processos de integrao regional, com especial nfase no Mercosul, para organizar e executar aes em matria de investigao acadmica, capacitao e difuso fundamentada na democracia, no respeito aos direitos humanos e nas liberdades fundamentais, indispensveis para o desenvolvimento, integral, justo e eqitativo da regio. O Compromisso para a Promoo e Proteo dos Direitos Humanos do Mercosul foi firmado em 20 de junho de 2005 em Assuno. Destaca que os Estados Partes cooperaro mutuamente para a promoo e proteo efetiva dos direitos humanos e liberdades fundamentais atravs dos mecanismos institucionais estabelecidos no Mercosul. O presente Protocolo se aplicara em caso de que se registrem graves e sistemticas violaes dos direitos humanos e liberdades fundamentais em uma das Partes em situaes de crise institucional ou durante a vigncia de estados de exceo previstos nos ordenamentos constitucionais respectivos. O presente Protocolo se encontra aberto a adeso dos Estados Associados ao Mercosul. Os Presidentes dos pases do Mercosul assinaram um Comunicado Conjunto em 2006 reafirmando o interesse em promover o desenvolvimento integral, enfrentar a pobreza e a excluso social, baseada na solidariedade, na cooperao como medida para fomentar a integrao produtiva e a insero de suas economias no contexto mundial bem como a implementao do Fundo de Convergncia Estrutural do Mercosul (FOCEM). Demonstraram o avano no marco do Mercosul poltico nas reas da cultura, do
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- Assinada em Assuno em 24.08.1997.

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desenvolvimento social, migraes, seguridade social, educao, sade, meio ambiente e promoo dos direitos humanos para o progresso dos povos do Bloco. A Deciso do CMC N 05/07 de 18.01.07 aprovou o Observatrio da Democracia do Mercosul associado ao Centro Mercosul de Promoo do Estado de Direito, para contribuir para o fortalecimento dos objetivos do Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico no Mercosul e realizar o acompanhamento de processos eleitorais nos Estados partes do Mercosul, que contou tambm da adeso da Colmbia, do Chile e da Bolvia. comum observar que alguns pases instituem legislaes com baixos graus de proteo de direitos humanos, com objetivo de obter menores custos para instalao de atividades econmicas e comercializao de seus produtos. H, portanto, uma presso de muitos pases no sentido exigir o cumprimento de alguns direitos fundamentais, fazendo desta forma com que se multiplicam acordos de livre comrcio, com referncia as regulaes mnimas. Na prtica os avanos constitucionais significam a superao das violaes dos direitos fundamentais? Tais dispositivos, propostas e intenes por si s bastam para assegurar o real respeito aos direitos humanos e garantir o exerccio eficaz da cidadania e a defesa do contribuinte? 3 - Proteo Constitucional do Contribuinte De maneira geral as Constituies do Bloco prevem princpios e demais disposies de proteo das pessoas, direitos e garantias envolvendo os contribuintes. A Constituio Argentina enaltece que tanto a Constituio como os tratados internacionais so normas de nvel superior naquele Pas, conforme a previso do artigo 75 (24). 12 O Congresso Nacional aprova os tratados de integrao que do competncia e jurisdio a rgos supranacionais, sob condies recprocas e igualitrias, respeitando sempre a democracia e os direitos humanos. O Artigo 4 dispe que o Governo Federal prov os gastos da Nao com as demais contribuies que eqitativa e proporcionalmente populao imponha o Congresso Geral. Destaca assim, os princpios da eqidade e da proporcionalidade, envolvendo a capacidade contributiva. J o artigo 17 ressalta a proibio de confisco 13. De igual modo consagra a Constituio Argentina que a igualdade a base dos impostos e das cargas pblicas (art. 16). A Carta Poltica do Uruguai dispe sobre os direitos fundamentais no art. 7. Embora o Estado seja unitrio, a criao e aumento de impostos departamentais, por decreto, no fere o princpio da legalidade estrita, pois este emanado da Junta Departamental, que exerce as funes legislativas e de controlador do governo departamental (art. 273). O prembulo da Constituio do Paraguai esboa sobre a soberania nacional e a independncia. O Paraguai trata dos direitos fundamentais no captulo V da Constituio, dispondo sobre os direitos, as garantias e as obrigaes. Enuncia a liberdade individual, reconhece o direito de asilo, a legalidade, a irretroatividade, a igualdade de todos os habitantes do Paraguai, tanto em termos de dignidade como de direitos. Demonstra que os direitos e garantias no so exaustivos. (art. 12, 43 e 45) De igual modo a Carta constitucional prev tambm a vedao do confisco (que est inserida no contexto do direito penal). Esto dispostos na Constituio brasileira os princpios da legalidade, da isonomia, da irretroatividade, da anterioridade, da no confiscatoriedade, da pessoalidade, da capacidade contributiva, da seletividade, da no cumulatividade, da progressividade entre outros (artigos 145, 150, 153 e 155), alm de dispor sobre a imunidade tributria (art. 150, VI). Quanto ao Princpio da legalidade as Constituies mercosulinas destacam o processo legislativo bem como as competncias em carter excepcional do Poder Executivo. No entanto, no Brasil, as Medidas Provisrias editadas em excesso tem enfraquecido o Estado Democrtico de Direito, uma vez que, so editadas muitas sem a justificada urgncia e relevncia (art. 62 Constituio Federal). De igual modo, na Argentina h

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- A Constituio Argentina foi modificada em 1994 e o artigo 75 (22) foi criado para elevar certos tratados sobre direitos humanos a uma categoria de nvel constitucional, tais como a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e a Declarao Universal dos Direitos do Homem. 13 - A Suprema Corte Argentina qualificou como alquota mxima de 33% a incidncia do Imposto sobre a transmisso gratuita de bens. (Ricardo Lobo Torres, Anais da XX Jornadas do ILADT 2000 Salvador, p. 20)

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considerveis edies de Decretos tidos como necessrios e urgentes e que no encontram amparo na Constituio. Ao dispor sobre a igualdade, um dos pilares dos direitos fundamentais do contribuinte, prevista em todas as constituies mercosulinas deve ser interpretada no contexto constitucional e das demais legislaes em conjunto com os demais princpios constitucionais, especialmente o da capacidade contributiva e o da vedao de excessos. O principio da capacidade contributiva est aliado ao princpio da vedao do confisco, a imunidade e a iseno demonstram a proteo do mnimo necessrio existncia, das condies sociais e das liberdades. 14 No Brasil, o princpio da irretroatividade est previsto no artigo 150 da Constituio, que veda a Unio, os Estados e os Municpios a cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que instituir ou aumentar os mesmos. Na Constituio do Uruguai referido princpio est implcito no princpio da segurana jurdica. Na Argentina, no h previso constitucional e a Suprema Corte admite, a validade de lei retroativa, com exceo das que regulem matria penal ou sancionatria. A progressividade de alquotas tem demonstrado ao lado da generalidade, da proporcionalidade e da capacidade contributiva que so fortes instrumentos de justia tributria, se adequadamente aplicados. A progressividade deve atuar como elemento vetor para corrigir desigualdades sociais. Do ponto de vista da economia internacional, possvel observar os interesses opostos entre as naes, uma vez que os pases ricos utilizam os direitos humanos como argumento adicional e condicional assistncia e cooperao econmica ao terceiro mundo. Os pases em desenvolvimento buscam obter assistncia e cooperao econmica para que possam ter meios de assegurar os direitos humanos de suas populaes. Da mesma forma, a proibio da utilizao do tributo com efeito de confisco, a teor do inciso IV do art. 150 da Carta Poltica brasileira, considerada uma limitao constitucional ao poder de tributar. Escreveu Villegas, que h confisco quando se est face exigncia tributria que exceda a razovel possibilidade de colaborar para os gastos pblicos, isto , que vo alm do que permite a capacidade contributiva do particular afetado.15 Verifica-se que h confisco sempre que houver afronta aos princpios da liberdade de iniciativa, ou de trabalho ou profisso, quando ocorrer absoro pelo Estado, de valor equivalente ao da propriedade imvel ou quando o tributo acarretar a impossibilidade de explorao de atividades econmicas.16 Toda vez que ocorrer o confisco atravs da tributao elevada, haver ofensa aos direitos fundamentais do contribuinte. A capacidade contributiva disposta no 1 do art. 145, da Constituio brasileira, exige que o imposto seja graduado segundo a capacidade econmica do contribuinte. Assim, o legislador deve graduar a exigncia do imposto, segundo a capacidade contributiva do contribuinte. Para Villegas a capacidade contributiva o limite material quanto ao contedo da norma tributria, garantindo sua justia e razoabilidade. tambm um princpio distributivo da carga tributria, integrando ainda a caracterizao jurdica do tributo. 17 A capacidade contributiva a base fundamental de onde partem as garantias, materiais diretas ou indiretas que as Constituies outorgam aos particulares, tais como a generalidade, a igualdade, a proporcionalidade e a vedao de confisco. O art. 3 da Constituio brasileira dispe: I - construir uma sociedade, livre, justa e solidria. As limitaes indiscriminada instituio e cobrana de tributos, esto em ltima anlise concentradas na idia de justia tributria, sendo esta conseqncia direta do objetivo fundamental da Repblica de construo de uma sociedade justa.18

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- A Constituio brasileira dispunha sobre a imunidade dos idosos (art. 153, 2) que foi revogada pela Emenda Constitucional 20/98. Na Argentina a Declaracin de los Derechos de la Ancianidad (Decreto 32.138/48) que reconhece os direitos de assistncia, proteo, moradia, alimentao, sade entre outros. 15 - Villegas, Hector. Curso de Direito Tributrio, trad. Roque Antonio Carrazza, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 89. 16 - Barreto, Ayres Fernandino. Base de Clculo, Alquota e Princpios Constitucionais. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1986, p. 108. 17 - Villegas, Hector. Curso de Direito Tributrio, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 56. 18 - Rodrigo S. Muzzi escreve: Para o cidado, a caracterstica essencial do Estado de Direito est na limitao aos poderes dos governantes, assegurando-se duas ordens de direitos individuais: aqueles que poderamos chamar de polticos

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A necessidade de justia tributria est presente na quase totalidade das Constituies, sob a forma de um princpio, seja implcito ou explcito. No direito brasileiro, por mais que se afirme que este princpio no explcito, pois entendido como uma conseqncia do ideal de construo de uma sociedade justa, estaria ele resguardado nas diversas formas atravs das quais se manifesta, quais sejam a capacidade contributiva, a progressividade, a no confiscatoriedade, alm de outras j mencionadas. A anterioridade tributria deve refletir um lapso temporal razovel para que o cidado possa antecipar a forma e os meios com os quais vai contribuir para o custeio coletivo das despesas da sociedade e no apenas para que o governo possa exercer o seu poder arrecadador. preciso o adequado planejamento a economia do pas, para que os cidados vivam com segurana e previsibilidade, e isto deve interferir nas negociaes do processo de integrao. A incidncia de impostos indiretos existentes no Brasil tem pesadas conseqncias sobre o preo final dos produtos, sobrecarregando o usurio final. O Brasil destaca-se internacionalmente pela alta carga tributria sobre os contribuintes, incluindo os encargos sociais obrigatrios para as empresas. Os pases, da mesma forma que as empresas, devem competir para produzir o mximo com o custo mnimo. Os impostos so parte importante dos custos de produo e do custo de vida. O sistema tributrio, da maioria dos pases, que penaliza, por exemplo, os aumentos de renda, penalizam ao mesmo tempo os aumentos de produo. Para a populao de maneira geral, no importante saber se a tributao direta ou indireta, se recai sobre empresas ou pessoas. O pas em que h perda do seu capital (fuga de capitais) e do seu capital humano (emigrao de profissionais),19 apresenta dificuldade em seu desenvolvimento, quanto qualidade de vida de seus habitantes. O princpio da igualdade jurdica abrange o Direito como um todo. Trata de princpio essencial entre os direitos fundamentais previstos na Constituio brasileira e nas demais Constituies mercosulinas. Vem a calhar as orientaes passadas por Geraldo Ataliba quando disserta sobre o tema enfocado: No teria sentido que os cidados se reunissem em Repblica, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituio, em termos republicanos, para consagrar instituies que tolerassem ou permitissem, seja de modo direto, seja indireto, a violao da igualdade fundamental, que foi o prprio postulado bsico, condicional da ereo do regime. ( ... ) A res publica de todos e para todos. Os poderes que de todos recebe devem traduzir-se em benefcios e encargos iguais para todos os cidados. De nada valeria a legalidade, se no fosse marcada pela igualdade.20 A Exposio de Motivos do projeto do Cdigo de Defesa do Contribuinte brasileiro,21 abre a pgina de uma nova cidadania. Com ele o cidado-contribuinte passa a ter uma relao de igualdade jurdica com o Fisco para, mediante co-responsabilidade cvica, tratarem juntos, e com transparncia democrtica, da origem e da aplicao da arrecadao pblica. Os deveres e os direitos so mtuos; nada se presume negativamente contra um ou outro. Para tornar substantivamente eficazes os dispositivos constitucionais sobre a declarao de direitos fundamentais do contribuinte e sobre os princpios de justia fiscal condicionadores da tributao, pe a sociedade civil em igualdade legal, a administrao pblica busca e consecuo dos grandes ideais de justia social e redistribuio da riqueza mediante a tributao. Enaltece que h um fortalecimento dos direitos fundamentais, seja no plano das legislaes internas e dos tratados internacionais, seja no campo da reflexo jurdica e da busca da sua justificativa tica. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais do contribuinte passam a ter nova relevncia. As normas constitucionais, contudo, por sua generalidade, necessitam de complementao legislativa a fim de harmonizar os direitos humanos e o ordenamento tributrio positivo. Por outro lado, reafirma a
(integridade fsica, inviolabilidade do lar, direito opinio, direito ao voto, etc.); e aqueles de contedo econmico (direito ao patrimnio, ao exerccio de atividades produtivas, vedao ao confisco, dentre outros). So, portanto, as Constituies, cartas de direitos do cidado contra o Estado. Ressalta que os processos histricos de independncia poltica, quando envolveram ruptura institucional, resultaram, quase sempre, de revolta de natureza tributria. A Reforma Tributria e os Contribuintes, http://www.neofito.com.br/front.htm. 19 - Alan Reynolds citado por Cretella Junior, Jos. Curso de Direito Tributrio Constitucional. Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 12. 20 - Instituies de Direito Pblico e Repblica, mono, 1984, p. 175/6. 21 - O Projeto de Lei Complementar do Senado brasileiro n 646 de 1999, que tramita no Congresso Nacional, demonstra ser o primeiro passo do cidado brasileiro rumo modernidade em matria fiscal.

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preocupao com a justia fiscal, que, sendo especial emanao da idia de justia social, necessita de princpios positivados que a instrumentalizem. O Cdigo de Defesa do Contribuinte, que ora se prope, tem, por conseguinte, o objetivo de fortalecer a cidadania fiscal, complementando as normas constitucionais pertinentes e compatibilizando a legislao brasileira com a internacional num momento de globalizao e expanso das economias nacionais. Destaque-se, de incio, algumas disposies que, no projeto, mais afetam a relao do cidado-contribuinte com Fisco e mais demandam o repensar de prticas consagradas no Direito Pblico: A clusula que conceitua justia tributria como aquela que atenda aos princpios constitucionais da isonomia, capacidade contributiva, eqitativa distribuio da carga tributria, generalidade, progressividade e no confiscatoriedade (art. 3, pargrafo nico), so parmetros para a validade dos tributos, tanto para o Fisco que o institua, quanto para o contribuinte que o conteste. Sua abstrao ceder eficcia no exame de cada caso concreto, seja no plano administrativo ou no processo judicial. Em matria fiscal, a igualdade de todos perante a lei, entendida como igualdade para os indivduos da mesma categoria, dentro da qual a legislao no pode estabelecer diferenas de tratamento. Com isso, tributos com incidncias iguais devem ser estabelecidos em condies iguais. Um dos aspectos mais relevantes do processo de integrao entre os pases do Mercosul, diz respeito eliminao de diferenas legislativas que possam dificultar ou obstaculizar o seu desenvolvimento. O Tratado de Assuno menciona o compromisso dos pases membros do Mercosul de harmonizar suas legislaes nas matrias pertinentes, para obter o fortalecimento do processo de integrao.22 No mbito tributrio significa inicialmente, a busca de coordenao que facilite o desenvolvimento comercial. No obstante o reconhecimento de que a integrao de mercados e a harmonizao tributria so mecanismos essenciais para o desenvolvimento econmico e social do Bloco mercosulino, os pases envolvidos ainda do os seus primeiros passos no sentido de promoverem a coordenao de seus sistemas positivos, especialmente no mbito tributrio. Pelo terceiro pargrafo do Tratado de Assuno, tem-se inicialmente, que o processo de integrao nos pases do Mercosul implicar na coordenao de polticas macroeconmicas, incluindo a a poltica fiscal. A uniformizao por sua vez pressupe mais do que uma aproximao, exigindo uma identidade de texto.23 O estabelecimento de princpios referentes a um determinado tributo pode significar o incio da harmonizao legislativa ele. No entanto, no mbito do Mercosul, em matria tributria, o processo de aproximao legislativa est direcionado na fase da coordenao de tributos ou coordenao fiscal, onde dever se ater aos princpios da ordem democrtica e atender aos ditames dos Direitos Humanos estatudos, com o objetivo de alcanar uma tributao justa. 4 - Concluses O Estado um ente criado para o atendimento do bem comum em prol de toda a sociedade que o constituiu. Dentre os principais valores pretendidos pela sociedade brasileira, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a valorizao do trabalho e a livre iniciativa encontram-se no topo da hierarquia dos valores preconizados pelo Estado. Uma legtima poltica tributria deve ser fundada em diversos fatores e no apenas baseada na sua arrecadao procedida pelo Estado. Referida poltica deve atender os ditames constitucionais, visando o desenvolvimento econmico e social, garantindo os direitos do contribuinte. Quando da harmonizao dos ordenamentos vigentes (tanto interna quanto externa) dos pases do Mercosul, esta dever se preocupar mais com as vantagens competitivas, considerando os direitos humanos e garantias fundamentais de cada pas, colocando-os sempre em primeiro plano. Vale ressaltar que o bloco mercosulino no atingir o seu processo de integrao, sem compromissos efetivos, para evitar que ocorram prticas comerciais, que possam impedir, restringir ou prejudicar o livre exerccio dos direitos humanos, a livre iniciativa e a livre concorrncia. A questo maior da proteo dos direitos humanos est na capacidade do Estado em exigir o respeito a estes direitos. Efetivar esses direitos, conforme escreve Konrad Hesse, ao demonstrar que a Constituio jurdica
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- (Art. 1 do Tratado de Assuno). - Fernandes, Edson. Normas Tributrias no Mercosul. Rio de Janeiro, Forense, 2000, pg. 200.

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est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade.24 Conforme foi observado, os direitos fundamentais do contribuinte, devem merecer destaque no s no mbito constitucional ou da legislao ordinria, e sim, deve a administrao tributria fazer valer, efetivamente em suas aes fiscalizadoras e aplicadoras das regras tributrias. Assim, estar garantindo a segurana e a justia tributria, e, enaltecendo os direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. No entanto, no mbito do Mercosul, em matria tributria, o processo de aproximao legislativa est direcionado na fase da coordenao de tributos ou coordenao fiscal, onde dever se ater aos princpios da ordem democrtica e atender aos ditames dos Direitos Humanos estatudos. Para que haja integrao efetiva dos pases do Mercosul, necessrio que cada Estado que compe, reveja suas polticas econmicas e sociais e seus sistemas financeiro e tributrio, ajustando os setores vitais da economia e viabilizando a cidadania plena e coletiva para os seus diversos segmentos em atendimento aos objetivos do processo de integrao. A reciprocidade de tratamento e as isonomias e as liberdades so elementos essenciais do processo de integrao. Assim, estar valorizando o homem, e efetivando as liberdades de circulao de mercadorias, servios e capitais, e dessa forma permitindo a verdadeira integrao social, a econmica e a cultural nos pases do Mercosul e dos pases associados.

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- A Fora Normativa da Constituio (trad. Gilmar Ferreira Mendes) Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 24.

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A VALIDADE DA CONVENO DE ARBITRAGEM NOS CONTRATOS COM O ESTADOASPECTOS DE LEGITIMIDADE E EFICCIA MARIANA YANTE B. PEREIRA
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Resumo O presente artigo visa a apresentar algumas questes relativas (im)possibilidade de utilizao da arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias em contratos internacionais entre o Estado e particulares. Essa abordagem se dar a partir da perspectiva da arbitrabilidade, apresentando-se um panorama geral das controvrsias atinentes aos limites subjetivos e objetivos aduzidos como bice validade e/ou eficcia da conveno de arbitragem nesses negcios jurdicos. Nesse sentido, sero analisadas as questes pertinentes relativas imunidade de jurisdio e possibilidade jurdica do objeto em tais negcios jurdicos, precedidas pela relevante reflexo acerca de sua controvertida essncia. Palavras-chave: Contratos com o Estado. Arbitragem. Direito Internacional.

Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE), bolsista de Mestrado da CAPES junto ao Programa de PsGraduao em Cincia Poltica (UFPE) e pesquisadora do Ncleo de Polticas Regionais e do Desenvolvimento (D&R/UFPE).

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Introduo Ao se refletir sobre a possibilidade de previso da conveno de arbitragem (arbitrabilidade) num contrato internacional envolvendo o Estado, necessrio analisar, essencialmente, duas questes. A primeira delas concerne imunidade jurisdicional deste e se, de alguma forma, a submisso arbitragem configuraria uma relativizao ou uma incompatibilidade com a natureza imanente de tal prerrogativa estatal. A questo da imunidade envolve, por seu turno, outros debates, tanto em relao essncia mesma dos contratos internacionais com entes privados nos quais o Estado figura como parte, quanto executoriedade dos laudos arbitrais por parte deste, i. e., em que medida so cogentes. O polmico debate envolvendo a legitimidade em tais contratos precedido por outras questes no plano da validade, a exemplo da escolha da lei aplicvel e dos efeitos da autonomia da conveno de arbitragem sobre este plano. A validade da clusula est igualmente atrelada possibilidade de o objeto do litgio ser sujeito via arbitral, o que nos contratos com o Estado envolve a reflexo sobre a essncia dos atos que sero objeto do contrato, recaindo geralmente sobre a distino entre atos de gesto e de imprio, com suas supostas consequncias para a viabilidade da arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias. 1 Aspectos processuais da conveno de arbitragem: autonomia e lei aplicvel A escolha da lei aplicvel arbitragem traz consigo implicaes diretas para as questes envolvendo a arbitrabilidade, tanto no que tange legitimidade subjetiva, quanto objetiva. Uma vez sendo possvel a eleio de lei distinta da reguladora do contrato, h que se observar se, na fixao da arbitragem, no est implcita alguma fraude lei ou ofensa ordem pblica, principalmente em se tratando de contrato com o Estado, na medida em que, ao escolher legislao peculiar, uma das partes poderia, de antemo, estar impedida de se utilizar da via arbitral por dispositivo de seu sistema legislativo, ou, ainda, ser pactuado objeto cuja submisso arbitragem no seja possvel pela lei substantiva que reger o contrato. A outra repercusso da autonomia da clusula arbitral, correspondente inexistncia de acessoriedade em relao ao contrato, pode comprometer, ainda, eventual prerrogativa de que disponha o Estado contratante para rev-la, na medida em que essa dissociao vem sendo interpretada de modo absoluto por parte dos rbitros, os quais vm decidindo sempre em favor da validade do compromisso. Esse posicionamento distancia-se da relativizao conferida ao princpio da independncia da clusula compromissria em sua acepo inicial (separability ou severability). Por outro lado, embora a autonomia da clusula seja concretizada a partir do princpio da competncia-competncia ou competncia da competncia no mbito dos tribunais arbitrais, atualmente muitos pases vm sujeitando-a a controle de seus tribunais em sede de impugnao, e a grande maioria deles inadmite renncia impugnao da deciso com fundamento nessa autonomia, afastando-se, portanto, do sentido cogente da expresso Kompetenz-Kompetenz, retirada do Direito alemo (LIMA PINHEIRO, 2005, p. 134). Em matria de relaes jurdicas com ente pblico, tem-se deciso da Cmara Civil da Corte de Cassao francesa no caso Comit Populaire de la Municipalit de Khoms El Mergeb v. Societ Dalico Contractor2, cujo contrato previa como aplicvel a lei libanesa, ao passo que o municpio libans aduzia que, de acordo com a lei libanesa, a conveno de arbitragem no seria vlida. A cmara arbitral francesa entendeu que a existncia e a eficcia de uma conveno de arbitragem devem ser determinadas pela vontade das partes, no havendo necessidade de submisso a uma lei nacional.
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Cabe salientar que a inflexibilidade na interpretao da autonomia entendendo-a sempre como absoluta prejudica, inclusive, a exequibilidade da sentena arbitral, uma vez que, em certas hipteses, vai de encontro legislao do lugar de sua execuo, conforme dispe, por exemplo, a Conveno de Nova Iorque (art. V, 1, a). Como ressalva exequibilidade da sentena arbitral em outras jurisdies, a mencionada Conveno estipula algumas situaes, dentre as quais relevante para o presente debate citar que a autoridade competente pode se recusar a reconhecer a execuo quando alguma das partes era incapaz de acordo com sua lei aplicvel ou no sendo vlido o compromisso perante a legislao a que os contratantes se submeteram (arbitrabilidade subjetiva). Outrossim, pode-se negar a execuo de sentena cujo objeto no seja passvel de deciso por arbitragem (arbitrabilidade objetiva) ou ofenda a ordem pblica do pas demandado a dar-lhe cumprimento (Art. V, 1, a, e 2).
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FRANA.Municipalit de Khoms El Mergeb v Socit Dalico. Cass. Cv. 1re, em 20 de dezembro,1993 (publicada em 1994). Outro recente caso refere-se ao n 11.559/2002, Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI, envolvendo empresa pblica brasileira, que, com base na vedao ao venire contra factum proprium, rechaou a possibilidade de renncia conveno de arbitragem.

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2 Arbitrabilidade Subjetiva 2.1 Natureza do contrato com o Estado A possibilidade de um Estado figurar como parte num contrato cujo mecanismo de soluo de controvrsias consista em arbitragem envolve, primeiramente, a controvrsia quanto natureza do arbitramento se de Direito Internacional Privado ou Pblico. Essa discusso termina por retomar o debate relativo essncia do Contrato com o Estado.4 Na doutrina internacional, pode-se destacar a denominao sugerida por Verdross, que considera essa espcie de contrato como um Quasi International Agreement, a fim de ressaltar sua concepo de que transcende o Direito Privado, embora no possa ser tido como eminentemente de Direito Internacional, e consequentemente, de Direito Pblico. O autor tece essa construo terica no escopo de assegurar aos contratantes que incidam as garantias oriundas do Direito Internacional Pblico, sem que se ofendam seus preceitos que impedem a completa analogia com o Direito dos Tratados. Por outro lado, desde o fim da dcada de 80, os internacionalistas vm crescentemente adotando a denominao de origem inglesa, State Contracts, que ser utilizada no presente trabalho, por, consoante bem assinala Huck (1989, p.11), apresenta[r] a vantagem de indicar imediatamente a natureza da transao que rene num mesmo ajuste a vontade soberana do Estado e um particular. O professor ressalta, ainda, que a aluso ao Direito Internacional feita com o objetivo de indicar que o particular estrangeiro no Estado no qual contrata. Os monistas com prevalncia do Direito Interno buscam por um substrato no Direito Administrativo para inviabilizar a submisso do contrato ao Direito Internacional, em razo da existncia de interesses coletivos a serem tutelados e da impossibilidade de se equiparar a empresa, particular, a um sujeito de DIP. Em contraste, aqueles que defendem a prevalncia do Direito Internacional aduzem que a submisso do contrato a uma ordem jurdica internacional, que legitima a existncia do prprio Estado, no implicaria a concesso de personalidade jurdica de Direito Internacional a um particular, mas asseguraria que o Estado fosse tratado como particular em razo de este agir como ente privado. Por conseguinte, no se estaria equiparando um contrato a um tratado, e seria assegurada, portanto, a conservao da imunidade de jurisdio ao pas contratante. A teoria monista com prevalncia do Direito Internacional estrutura-se, ento, a partir da presuno de igualdade entre o Estado e o particular, quando partes de um mesmo negcio jurdico, bem como no carter disponvel dos bens envolvidos no pacto contratual. Deveras, os monistas do Direito Internacional do pouca relevncia questo da lei aplicvel, tendo em vista que a autonomia da vontade das partes, ainda quando reflete a opo pela legislao do Estado hospedeiro, estaria limitada por uma ordem jurdica de princpios de Direito Internacional, no contexto dos Contratos com o Estado. Essa interpretao baseia-se essencialmente no fato de que, se os contratos possuem sempre uma dimenso internacional, esta prevalecer sobre a lei domstica nos mais diversos aspectos objetivos e subjetivos. A questo envolve o arbtrio dos contratantes que, ante a internacionalizao compulsria das relaes jurdicas com o Estado, possuem liberdade para pactuar se baseados nos axiomas gerais de boa-f e do pacta sunt servanda. Jennings (1965 apud MANIRUZZAMAN, 2001, p. 309-328) sustentou a concepo de internacionalizao dos Contratos com o Estado a partir da teoria de Direito Internacional Privado, enfatizando que a conexo entre o contrato em si (como expresso de lei domstica) e a ordem legal internacional pode se dar tanto subjetiva como objetivamente, a partir da ponte entre os princpios de Direito Internacional e o direito aplicvel ao contrato. Como exemplo, cita a possibilidade de o pacta sunt servanda ou a noo de direito adquirido invalidarem uma deciso dada com fulcro na lei domstica, aduzindo que [t]he relationship between international law and municipal law must be regarded as a monist system and no longer can be explained on the basis of a dualist theory that international law and municipal law operate on different planes and never the twain shall meet.5 Para o autor, independentemente de o contrato, em sua origem, estar regido, segundo a vontade das partes, pelo Direito Internacional ou domstico, diante de uma lacuna em seus dispositivos deve ser aplicado aquele, de forma que a responsabilidade do Estado se equipara do aliengena, podendo ser aplicado o sistema sancionador internacional;

Uma vez que este trabalho discute o compromisso arbitral, no se tecero maiores comentrios sobre a concepo administrativista, que, inserindo os Contratos com o Estado dentro da disciplina dos contratos administrativos, veda quaisquer possibilidades ligadas arbitragem. 5 Traduo livre: A relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada pelo sistema monista e no mais poder ser explicada sob a perspectiva da teoria dualista, que entende que o Direito Internacional e o Direito Interno operam em diferentes planos e nunca devem se confundir.

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esclarece, posteriormente, que isso se dar apenas quando subsista elemento de negativa justia, expropriao ou ato que configure, perante o cenrio internacional, passvel de responsabilizao do pas. Segundo o professor, possvel presumir, ainda, a inteno das partes em conferir dimenso internacional ao contrato a partir da previso de clusula de estabilizao, de arbitragem ou de clusula de escolha da lei, independentemente da lei aplicvel originariamente relao jurdica. A maior crtica concepo monista do Contrato com o Estado consiste no elevado grau de subjetivismo em se identificar o objetivo de internacionalizao por parte dos contratantes. Ademais, a aplicao absoluta do pacta sunt servanda ou dos direitos adquiridos no atual contexto dos contratos com o Estado atualmente questionada, principalmente em face do princpio fundamental do Direito Internacional contemporneo atinente soberania permanente dos Estados sobre os recursos naturais. Parte da doutrina dualista vem, por outro lado, buscando ancorar o contrato numa ordem legal bsica ou numa ordem legal internacional (Grudlegung), da qual derivaria sua fora cogente. H de se ressaltar, ainda, entre os dualistas que defendem a preponderncia do Direito Internacional sobre o interno, a tendncia em recha-la quando o direito domstico seja o nico vivel, na medida em que o Estado no pode invocar sua legislao nacional para se abster de cumprir uma obrigao que seja fundada no Direito Internacional Pblico. Esse bice no alcana, entretanto, os deveres regidos pela lei interna. O efeito prtico dessa interpretao a exata extenso que se d ingerncia do DIP sobre os contratos internacionais, na medida em que, se sob o direito domstico no ocorrer qualquer quebra do contrato, o Direito Internacional Pblico no poder dispor em contrrio, e, consequentemente, no estar habilitado a impor a responsabilidade do devedor. Cabe observar que a observncia de standards mnimos do Direito Internacional nos Contratos com o Estado parece ser a tendncia preponderante6, pelo que se pode citar, ilustrao, a primeira parte do art. 42 (1) da Conveno do International Center For the Settlement of Investment Disputes (ICSID) , instituio vinculada ao Grupo Banco Mundial que regula e aprecia numerosos contratos de investimento em que o Estado figura como parte , que preceitua Art. 42 (1)The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.7

Dessarte, independentemente da escolha das partes, certas normas internacionais de carter mandamental devero se sobrepor na execuo do contrato, o que no implica dizer, entretanto, que o DIP ser aplicvel em toda sua extenso, a despeito da escolha da lei aplicvel pelos contratantes. o limite de aplicao dos preceitos de Direito Internacional nos Contratos com o Estado, principalmente por um tribunal arbitral de comrcio internacional, que vem, contudo, gerando as maiores controvrsias doutrinrias. The answer to this issue seems to depend upon the nature of the international arbitral tribunal itself in international law and the authority given to it by its governing constitutive instruments. These aspects may also have a bearing upon the question whether an international arbitral tribunal can supplement the parties choice of law or even override it by anational rules or principles whether international or otherwise (MANIRUZZAMAN, 2001, p. 309-328).8 Por outro lado, o enquadramento da arbitragem dos contratos com o Estado nas hipteses regidas pelo Direito Internacional Privado traz implicaes essencialmente de cunho executrio, que consistem essencialmente na perda da
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A exemplo dessa tendncia, Maniruzzaman cita julgados recorrentes do Iran-United States Claims Tribunal, nos quais se desconsiderou a legislao escolhida pelas partes e se aplicaram princpios no nacionais, como os contidos no Claims Settlement Declaration (CSD), ou ainda as decises tomadas no mbito da CCI com fulcro no artigo 17(2) das Regras de Arbitragem da Cmara, o qual estabelece que, sendo inconsistente a lei escolhida pelas partes perante o costume internacional, o tribunal arbitral pode aplic-lo em face dessas inconsistncias. Semelhante discricionariedade facultada s autoridades dos tribunais estabelecidos a partir do North Atlantic Free Trade Agreement (NAFTA) e do Energy Charter Treaty (ECT), dos quais emanam decises baseadas nas regras e princpios de Direito Internacional, a despeito da escolha contrria e expressa dos contratantes. 7 Traduo livre: O Tribunal decidir a disputa de acordo com essas regras de direito, que foram acordadas pelas partes. Na ausncia de tal acordo, o Tribunal dever aplicar o direito do Estado contratante que parte na disputa (incluindo-se suas regras de Direito Internacional Privado), e determinadas regras de Direito Internacional que se apliquem. 8 Traduo livre: A resposta a essa questo parece depender da natureza do tribunal arbitral internacional frente ao Direito Internacional e da autoridade dada a este por seus instrumentos constitutivos de governo. Esses aspectos parecem tambm ter influncia na questo de se um tribunal arbitral internacional poderia auxiliar as partes na escolha da lei aplicvel ou superar isso pela utilizao de um conjunto de regras a-nacionais ou princpios internacionais ou no.

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exequibilidade imediata das sentenas arbitrais, cujo cumprimento pelo pas no prescindir de homologao, nas hipteses em que o ordenamento jurdico interno o requerer. Por conseguinte, na fase da execuo, o Estado pactuante poderia, em tese, eximir-se do adimplemento do laudo sob o manto da ofensa soberania, sem conceder a necessria homologao em seu territrio, o que ocorre na legislao brasileira, por exemplo. 2.2 Incidncia do princpio da imunidade de jurisdio A despeito do debate em torno da natureza de Direito Internacional Pblico ou Privado da arbitragem, a grande questo que se impe na arbitrabilidade de contratos com o Estado concerne observncia do princpio da imunidade de jurisdio. No escopo de tutelar a soberania estatal, instituiu-se a prerrogativa de este apenas dever se submeter ao Judicirio de sua prpria estrutura de poder, na existncia de uma lide a ser dirimida, conforme se exps no item anterior. Sendo a regra predominante nas legislaes internas, a tendncia por se relativiz-la no que tange aos atos de gesto esbarra nos casusmos que envolvem a concepo do que seriam atos de atividade comercial de acordo com a idia de governo que se adote e com a extenso conferida ao conceito de natureza comercial e de finalidade pblica do ato administrativo (DOLINGER; TIBURCIO 2003, p. 395). Destarte, a fim de delimitar a discricionariedade da doutrina e jurisprudncia em dispor da possibilidade de determinado Estado submeter-se a outras jurisdies, que alguns tribunais nacionais, a exemplo do Supremo Tribunal Federal, vm ampliando o substrato que admite a imunidade relativa apenas no costume internacional, para, segundo Sturzenegger (1988), seguir a tendncia de consolidao do debate no mbito normativo, seja em convenes internacionais, e.g., a Conveno Europeia sobre Imunidade dos Estados de 1972, seja nos ordenamentos jurdicos domsticos, como os Estados Unidos da Amrica (Foreign Sovereign Immunities Act de 1976), o Reino Unido (State Immunity Act de 1978), a Austrlia (Foreign Act de 1985), Cingapura (State Immunity Act de 1979), a Repblica da frica do Sul (Foreign States Immunities Act de 1981) e o Paquisto (State Immunity Act de 1981). Consoante afirma o mesmo autor, a renncia imunidade deve estar autorizada na Constituio nacional, j que constitui abdicao de uma prerrogativa internacionalmente conferida. Seguindo, por conseguinte, a tendncia admissibilidade da imunidade relativa de jurisdio, sendo a arbitragem instituto de natureza jurisdicional, ainda que parcialmente (teorias publicista e mista), poderia constituir mecanismo de resoluo de controvrsias em contratos que envolvessem o Estado, afastando-se do debate acerca da necessidade de autorizao constitucional ou legislativa para tanto. A controvrsia, no entanto, est longe de ser solucionada, uma vez que predominante o pacta sunt servanda nas relaes jurdicas que abrangem a escolha de um sistema de soluo de lides, no h unanimidade na equiparao entre a renncia feita pelo Estado a tribunais exteriores e a via arbitral. Em outras palavras, a doutrina e os tribunais arbitrais dividem-se ao apreciar a fora vinculativa para o Estado da abdicao imunidade de jurisdio quando escolha a via arbitral. Para muitos, a opo estatal pela arbitragem na firmao do contrato no elidiria a possibilidade de, posteriormente, ele invocar sua prerrogativa a fim de afastar a referida clusula ou de negar-se execuo de laudo arbitral. A previso de clusula compromissria, quando acompanhada de clusula que preveja a possibilidade de renncia via arbitral, vem sendo tratada pela doutrina e jurisprudncia internacionalistas como semelhante situao em que haja no contrato to-somente a primeira, ou seja, quando o Estado celebra relao jurdica em cujo instrumento preveja o compromisso arbitral, estaria sempre renunciando sua imunidade de jurisdio. Mutatis mutandis, a existncia da conveno de arbitragem bastaria para que sua validade e legalidade no fossem passveis de apreciao que conduzisse sua anulao com base na lei aplicvel ao contrato. Nesse sentido, ilustra-se a previso contida na Conveno do ICSID: Article 26 Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention. Article 27 (1) No Contracting State shall give diplomatic protection, or bring an international claim, in respect of a dispute which one of its nationals and another Contracting State shall have consented to submit or shall have submitted to arbitration

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under this Convention, unless such other Contracting State shall have failed to abide by and comply with the award rendered in such dispute.9 Dolinger e Tibrcio (2003, p. 411) ressaltam que, embora no subsistam significativos dissensos quanto abdicao da imunidade estatal nas situaes em que haja apenas a clusula compromissria no instrumento contratual, no se deve generalizar o bice suscitao da imunidade, tendo em vista que a arbitragem que se d no mbito do ICSID tem fundamento em tratado internacional (natureza de Direito Internacional Pblico), ao passo que, via de regra, os demais contratos tm carter eminentemente privatista, tornando necessria a observncia da legislao aplicvel e ensejando, conseguintemente, a possibilidade de anulao do instrumento contratual com fulcro nesta. Ademais, o Estado contratante pode, nos termos da epigrafada Conveno, exigir o esgotamento prvio de suas vias administrativas ou judiciais, como condio para a submisso arbitragem (art. 26, in fine). No entanto, a jurisprudncia vem apontando para a impossibilidade de renncia arbitragem em quaisquer situaes, sem observar, inclusive, a necessria discriminao entre os atos de imprio e de gesto, estando, de modo geral, protegidos estes pela evocao da imunidade jurisdicional e impedidos, conforme j se exps, de se submeterem arbitragem. Em razo disso, as decises tm privilegiado o carter de autonomia da vontade na firmao do contrato, inclusive quanto previso da clusula compromissria, tendo-se por competentes os tribunais arbitrais. A legitimidade para que um Estado figure como parte em convenes arbitrais vem sendo prevista, inclusive, em algumas regras de instituies arbitrais e convenes legislativas sobre a matria, a exemplo da Conveno Europeia para a Arbitragem (1961), segundo a qual [i]n the cases referred to in Article I, paragraph 1, of this Convention, legal persons considered by the law which is applicable to them as "legal persons of public law" have the right to concluded valid arbitration agreement.10 Finalmente, impende registrar que a presena de interesse pblico envolvendo a lide, a exemplo do que se vem observando quanto aos contratos envolvendo explorao de recursos naturais em pases perifricos, firmados entre estes e empresas de capital estrangeiro, vem paulatinamente conferindo peculiaridades arbitragem que concirna a essa disciplina. Os conflitos que se estabeleceram entre Estados e empresas que extraam e negociavam petrleo na dcada de 70 e que foram submetidos via arbitral, notadamente os casos envolvendo governos rabes11, foram essenciais para a formulao de regramentos e teorias que buscassem tutelar os interesses das transnacionais, ilustrao da admisso das explicitadas clusulas de estabilizao e intangibilidade incluindo o recrudescimento da teoria da intangibilidade absoluta do contrato, no obstante a constatao de interesse pblico e da criao da Umbrella Clause, a qual viabiliza a internacionalizao das obrigaes surgidas sob o manto do direito nacional do Estado contratante. Os casos envolvendo recursos naturais tambm possuem especial relevncia quando a via arbitral escolhida para apreciar medidas de alterao unilateral dos contratos e medidas de nacionalizao tomadas pelo Estado que os detm, por meio das quais a atividade desempenhada pela empresa de capital estrangeiro passa a ser partilhada ou completamente controlada pelo poder estatal, de regra, justificada a partir do surgimento de motivo de fora maior, ensejado por interesse pblico superveniente. A arbitragem surge, nesse contexto, para avaliar a validade da alterao contratual ou da medida de estatizao tomada, bem como para discutir a contraprestao e os valores indenizatrios que sero devidos empresa privada, a exemplo do recente caso envolvendo a Repblica Bolivariana da Venezuela e a Exxon-Mobil, transnacional norte-americana, levado ao arbitramento em Londres por esta, com a anuncia do governo venezuelano. Paralelamente, tem-se registrado o aumento de disputas envolvendo contratos de investimento, com o proporcional recrudescimento da busca pela via arbitral. De fato, 77 governos, dentre os quais 47 de pases em desenvolvimento e 13
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Traduo livre: Art. 26. Salvo estipulao em contrrio, o consentimento das partes ao procedimento de arbitragem conforme este convnio se considerar como consentimento referida arbitragem com excluso de qualquer outro recurso...omissis.... Traduo livre: Art. 27. (1) Nenhum Estado contratante conceder proteo diplomtica, nem promover reclamao internacional atinente a qualquer lide que um de seus nacionais e outro Estado contratante tenham consentido em submeter ou tenham submetido arbitragem, conforme este Convnio, salvo se esse ltimo Estado contratante no tenha acatado o laudo proferido em tal lide ou tenha deixado de cumpri-lo. 10 Traduo livre: Nos casos mencionados no artigo 1, pargrafo 1, dessa Conveno, pessoas jurdicas tidas pelo direito aplicvel a elas como pessoas jurdicas de Direito Pblico, tm o direito de celebrar acordos de arbitragem vlidos. 11 Entre alguns exemplos, podemos citar: Iran-United States Claims Tribunal: Partial Award in Amoco International Finance Corporation v. Islamic Republic of Iran.; International Arbitral Tribunal: Award on the Merits in Dispute Between Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company and the Government of the Libyan Arab Republic; Arbitration Tribunal: Award in the Matter of an Arbitration between Kuwait and the American Independent Oil Company (AMINOIL).

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em economias em transio, foram parte em tratados de arbitrais de investimento em 2008. Noventa e dois por cento das demandas principais foram suscitados por investidores de pases desenvolvidos, iniciados, em sua grande maioria, por alegao de descumprimento de clusulas contidas em BITs.12 As estatsticas das decises arbitrais tomadas no mbito do ICSID so interessantes dos 96 casos concludos ate o fim de 2008, 51 foram decididos em favor do Estado, e 45 em prol do investidor, embora quatro destes continuem pendentes no comit de anulamento do ICSID. Ao mesmo tempo, 48 procedimentos arbitrais foram interrompidos, 142 arbitramentos continuam pendentes e 31 possuem status de desconhecidos (CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE COMRCIO E DESENVOLVIMENTO, 2010). Verificar se, de fato, a arbitragem pode consistir em efetivo instrumento em favor da reduo concreta de eventuais abusos na execuo do contrato com o Estado, perpassa, obrigatoriamente, pela lei que se aplicar, materialmente, pela corte que analisar o caso, e, evidentemente, sobre a imparcialidade de seus rbitros. 3 Arbitrabilidade Objetiva O aspecto de validade da clusula compromissria envolve, como em todo negcio jurdico, a possibilidade do objeto da qual tratar o contrato. Dessa forma, a matria de fundo do contrato se torna essencial para avaliar se a lide ser passvel de arbitramento, tendo em vista que este foro constitui ainda uma exceo via jurisdicional tradicional. Em se tratando de contrato com entidade de Direito Pblico, embora o debate de regra envolva impedimentos de carter subjetivo, faz-se necessrio distinguir, para aqueles que admitem a via arbitral como mecanismo de soluo de controvrsias em tal hiptese, que tipos de relao jurdica negocial poderiam constituir um contrato arbitrvel. A questo perpassa, essencialmente, por dois debates aqueles que definem a arbitrabilidade de um contrato com o Estado a partir da clssica distino do Direito Administrativo entre atos de imprio e de gesto, e a minoritria doutrina que prefere ater-se busca do que seria essencialmente comercial para configurar relaes jurdicas de semelhante natureza. A primeira discusso retoma a dimenso da imunidade de jurisdio e de como a passagem de um conceito absoluto utilizado at a dcada de 40 com fulcro no brocardo par in parem non habet imperium para uma perspectiva restritiva de imunidade teve substrato no aprofundamento do debate entre o que seria tipicamente ato de soberania. Com o crescimento da atuao estatal em setores principalmente econmicos que at ento eram reservados aos particulares, passou-se a redimensionar a imunidade, a fim de que a livre iniciativa no fosse comprometida, por um lado, e que no se considerassem de semelhante natureza atos administrativos que envolvessem interesse pblico primrio ou apenas secundrio. Dessa maneira, buscou-se a essncia do que seria praticado no exerccio do jus imperii e do que teria base no jus gestionis. Os atos de imprio seriam os prprios do ente soberano, enquanto os de gesto seriam aqueles de natureza comercial ou de direito privado, para cujo desempenho o Estado no se utilizaria de nenhuma de suas prerrogativas. Sendo a imunidade um privilgio, deveria ser afastada to-somente em carter excepcional: De qualquer parte, so cobertos pela imunidade de jurisdio dos Estados estrangeiros os atos denominados tradicionalmente de poder pblico, tais como os acordos de Direito Internacional pblico entre Estados soberanos, os atos administrativos e legislativos internos, os atos de aplicao da poltica externa ou de defesa nacional de um Estado estrangeiro, as sentenas arbitrais interestatais. Ao revs, tal imunidade no se estende s relaes jurdicas de que participa o Estado aliengena como sujeito privado (SILVA 1998, p. 227-236). A despeito da clareza terminolgica, os conceitos de ato de imprio e ato de gesto permanecem obscuros e casusticos, prevalecendo a concepo dos que os definem a partir dos critrios de natureza e de finalidade, o que no elide, todavia, a impreciso de ambos, j que a finalidade pblica no consiste num conceito determinvel e a natureza jurdica dos atos extremamente dinmica, dependendo da prpria dimenso de servio pblico que o Estado adote. A partir da perspectiva terica dos que admitem a relativizao da imunidade de jurisdio o que vem prevalecendo na prtica internacional , portanto, seria possvel a princpio haver escolha da via arbitral em contrato firmado pelo Estado quando, figurando no outro plo ente regido pelo direito privado, a matria de fundo da relao jurdica consistisse em jus gestionis.
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Os BITs representam a mais usual maneira com a qual se revestem os Acordos de Investimento Internacional, na medida em que visam a assegurar ao investidor estrangeiro maior estabilidade regulatria por parte dos Estados, sem afastar-se do objetivo precpuo de atrair para estes capitais estrangeiros. Segundo a UNCTAD, ilustrando a expanso desses acordos, foram firmados em dois mil e oito 59 novos BITs, totalizando 2.805 acordos bilaterais at ento.

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Fouchard, Gaillard e Goldman (1999), por seu turno, abordam a questo da arbitrabilidade nos contratos com o Estado e outras entidades de Direito Pblico a partir do cunho comercial que a relao jurdica possua, propondo que se discuta no a extenso da soberania estatal ou o pluralismo jurdico, mas a anlise do contedo do contrato.13 Para os autores, a arbitragem envolvendo entes da Administrao Pblica comercial quando o contrato que lhe deu substrato envolva uma transao econmica entre um Estado ou uma estatal e uma empresa de capital estrangeiro, abrangendo, portanto, quaisquer disputas de carter econmico que no se dem entre dois entes de Direito Pblico. A perspectiva ampla de arbitragem comercial unanimemente aceita e adotada, inclusive pelo Modelo de Lei da UNCITRAL para arbitragem comercial internacional. A distino entre o que seria comercial ou no especialmente relevante quando se analisa, por exemplo, o disposto na Conveno de Nova Iorque de 1958, cujo artigo I, pargrafo 3, estipula que o Estado signatrio poder estabelecer regras distintas que se apliquem to-somente s arbitragens comerciais ou s no comerciais o que foi utilizado por mais de um tero dos Estados parte, e se conhece por commercial reservation: When signing, ratifying or acceding to this Convention.., any State may declare that it will apply the Convention only to differences arising out of legal relationships, whether contractual or not, which are considered as commercial under the national law of the State making such declaration.14 Nesses casos, cada Estado se utiliza do ordenamento nacional para determinar o que seja comercial para os efeitos da Conveno, o que, embora cause divergncias na doutrina internacional, principalmente sob o argumento hermenutico, pode ser considerado uma salvaguarda para os signatrios em termos de autonomia legislativa nas questes de arbitragem internacional. De outro lado, os mencionados autores, por meio do conceito de arbitragem comercial, delimitam quais seriam as causas arbitrveis em se tratando de contratos com o Estado, relacionando sua concepo, conforme se exps, eminentemente dimenso econmica. We have seen that certain international economic treaties allow private parties to commence arbitral proceedings directly against states which fail to comply with their obligations regarding the protection of investments or the free movement of goods and services. Those disputes are arbitrations of a commercial nature, even if the state seeks to exercise its sovereign prerogatives. However, if the dispute is exclusively between two states, it is a matter of public international law and therefore falls outside the scope of this treatise (FOUCHARD; GAILLARD; GOLDMAN 1999, p. 45).15 Quanto execuo do laudo arbitral, a arbitrabilidade ratione materiae igualmente relevante, na medida em que o Tribunal nacional, suscitando a imunidade de jurisdio, pode considerar que determinada matria seja concernente soberania do Estado, deixando, ento, de homologar a sentena de arbitragem. No ordenamento jurdico brasileiro, por exemplo, apenas as causas versando sobre direitos patrimoniais disponveis seriam susceptveis a arbitramento16, sob a gide do Direito Internacional Privado, de modo que, no Brasil, no poderia haver arbitragem entre Estado e entidade privada quando houvesse direito indisponvel envolvido, visto que o Direito Internacional Privado o veda expressamente e o Direito Internacional Pblico no poderia reger o compromisso arbitral por no ser a empresa apta a firmar tratado internacional. Nessa hiptese, a submisso a jurisdio aliengena seria igualmente vetada pela matria de fundo ser de natureza de imprio (DOLINGER; TIBURCIO 2003, p. 390-393).
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A observncia do contedo da relao jurdica tambm um dos aspectos centrais para configurar-se exceo imunidade de jurisdio e posterior execuo contra um Estado de acordo com o Sovereign Immunities Act norte-americano, embora os precedentes emanem da Suprema Corte e no de tribunais arbitrais. 14 Traduo livre: No momento da assinatura, ratificao ou adeso a esta Conveno..., qualquer Estado poder... declarar que aplicar a Conveno somente nas controvrsias resultantes de relaes jurdicas, contratuais ou no, que sero consideradas como comerciais de acordo com o Direito Nacional que fez tal declarao. 15 Traduo livre: Temos visto que certos tratados internacionais de cunho econmico permitem que as parte privadas iniciem procedimentos arbitrais diretamente contra os Estados que deixaram de cumprir com suas obrigaes no tocante proteo dos investimentos ou liberdade de circulao de produtos e servios. Essas disputas so arbitragens de natureza comercial, mesmo que o Estado procure exercer suas prerrogativas soberanas. Entretanto, se a disputa exclusivamente entre dois Estados, o objeto da disputa matria de Direito Internacional Pblico e, portanto, deixa de ser do escopo deste tratado. 16 Ressalte-se, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal vem mantendo o entendimento tradicional sobre a imunidade absoluta do Estado estrangeiro jurisdio executria, como se pode depreender do ACO-AgR 543 / SP. Relator Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, Julgamento: 30/08/2006.

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4 Concluso Esse trabalho buscou analisar a viabilidade da utilizao da arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias emergentes de contratos internacionais entre um Estado e um particular. Nesse contexto, abordaram-se aspectos atinentes validade do compromisso arbitral sob o ponto de vista da arbitrabilidade subjetiva e objetiva, sobretudo relacionados legitimidade do Estado como parte desse processo. Discutiu-se, assim, a (im)possibilidade de utilizao da arbitragem, institucionalizada ou no, como mecanismo de soluo de controvrsias nos negcios firmados entre Estados e particulares e de que maneira o instituto pode consistir numa via conciliatria ou dirimitria dos impasses de regra encontrados nos Contratos com o Estado. Demonstrou-se que a possibilidade de um Estado vir a estabelecer conveno de arbitragem vlida em um negcio jurdico to controversa quanto a natureza de tais contratos e o alcance pragmtico que tal dispositivo teria numa emergente disputa. Conclui-se, portanto, que a adoo da arbitragem como mecanismo de soluo de conflitos que envolvam o Estado e particular est distante de ser reconhecida como um instituto que possa atender concomitantemente s demandas pragmticas a que os contratos devem atender, e aos princpios norteadores da boa-f e equidade, principalmente quando figurem pases importadores de capital e tecnologia como plo da relao jurdica.

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A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS, O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO E O CASO BELO MONTE MARIANA DE ARAJO MENDES LIMA Estudante de Graduao em Direito na USP; Membro pesquisadora do Ncleo de Estudos em Tribunais Internacionais (NETI-USP) RESUMO A responsabilidade internacional do Estado por violaes de direitos humanos e seu controle, seja por meio do sistema global de proteo, seja por meio dos sistemas regionais, ainda uma questo bastante controversa. Se por um lado a legitimidade de tal controle amplamente reconhecida, a partir da perspectiva da universalidade dos direitos humanos, por outro, os Estados tendem a encar-lo de maneira negativa, o classificando como ingerncia de seus assuntos internos. No recente caso Belo Monte, em que ocorreu desgaste nas relaes entre o Brasil e os rgos de controle do sistema interamericano, tal dicotomia foi evidenciada. A lio a constatao de que a construo de um verdadeiro sistema jurdico internacional de controle depende de os Estados deixarem de encarar os direitos humanos como mera questo poltica. Sumrio: 1- Introduo; 2- A proteo dos direitos humanos pela ordem internacional; 3-Sistemas regionais de proteo aos direitos humanos; 4- Responsabilidade internacional do Estado por violaes aos direitos humanos; 5- O Brasil e o sistema interamericanos de proteo de direitos humanos; 6- Concluso Referncias bibliogrficas Palavras chave: Violaes de direitos humanos; Responsabilidade internacional do Estado; Belo Monte

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1-INTRODUO A responsabilidade internacional dos Estados muitas vezes apontada como um das mais relevantes questes no direito internacional e est ligada idia de o Estado ser sujeito central no ordenamento jurdico internacional. Entretanto, com o fenmeno da humanizao do direito internacional, ou seja, a partir do momento em que o direito internacional passou a se ocupar tambm do indivduo e da tutela de seus direitos fundamentais, a questo se tornou ainda mais complexa. De um lado, existe a grande preocupao dos Estados em se evitar ingerncias em seus assuntos internos; de outro, como restou bem claro para toda a humanidade principalmente aps o episdio do holocausto, os direitos humanos dizem respeito a todos. Logo, quando violados, temos uma agresso no apenas ao indivduo, mas a toda a humanidade. A histria recente tem demonstrado o quanto difcil encontrar uma soluo para esta contraposio de interesses e o desfecho nem sempre fcil quando se busca responsabilizar um Estado por violaes aos direito humanos. 2- A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS PELA ORDEM INTERNACIONAL A proteo internacional aos direitos humanos objeto de diversos tratados e, hoje em dia, se d atravs de uma complexa estrutura normativa. Entretanto, para que o sistema global de proteo atingisse o patamar em que atualmente se encontra, foram necessrias muitas dcadas, ou porque no sculos, de desenvolvimento. O embrio do que um dia viria a se tornar o sistema global de proteo aos direitos humanos est no direito humanitrio, quando pela primeira vez se estabeleceram limites autonomia dos Estados, bem como ao exerccio de sua soberania sobre o seu territrio. Entretanto, vale frisar que o direito humanitrio o direito aplicvel apenas em casos de guerra, ou seja, de situaes extremas, buscando a proteo dos militares fora de combate e das populaes civis. Se por muito tempo o direito humanitrio foi a nica expresso da preocupao com os direitos humanos a partir de uma perspectiva internacional, aps o advento da primeira guerra mundial e da Revoluo Bolchevista na Rssia, houve uma tomada de conscincia no sentido de que era necessrio um maior nvel de proteo aos direitos humanos. Com esse escopo surgiu a Liga das Naes, que tinha por finalidade promover a paz, a segurana e a cooperao internacional, e que condenava qualquer agresso contra a independncia poltica e a integridade territorial de seus membros. No que diz respeito Liga das Naes, a flexibilizao do conceito tradicional de soberania e a conscincia acerca do fato de que os Estados tambm so sujeitos de deveres no plano internacional foram necessrias na persecuo dos objetivos da nova organizao internacional. Outro marco importante no reconhecimento dos direito fundamentais pela comunidade internacional foi a criao da Organizao Internacional do Trabalho, tambm no ps Primeira Guerra, cujo objetivo era a promoo de condies mnimas de proteo ao trabalhador a ao seu bem-estar. Do exposto se depreende que foi nessa poca que o indivduo deixou de interessar apenas ao direito interno, se tornando sujeito apto ter seus direitos fundamentais tutelados tambm pelo sistema internacional. Aps a Segunda Guerra Mundial o interesse internacional na tutela aos direitos humanos cresceu exponencialmente. Esse fenmeno classicamente relacionado s atrocidades e graves violaes cometidas durante este perodo da histria:

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A barbrie do totalitarismo significou assim a ruptura do paradigma dos direitos humanos, atravs da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Diante desta ruptura, emerge a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral. Neste cenrio, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.1 Isso significa que a experincia do totalitarismo levou a humanidade a uma tomada de conscincia no sentido de que a proteo aos direitos humanos no poderia jamais ficar restrita ao direito interno, razo pela qual se fazia urgente a criao de mecanismos internacionais para proteo dos direitos humanos. Como resultado, temos o nascimento de uma nova sistemtica normativa de tutela internacional aos direitos do homem, capaz de permitir a responsabilizao do Estado sempre que as estruturas nacionais se mostrarem falhas na tarefa de garantir a proteo aos direitos humanos. Nesse contexto, foi criada a Organizao das Naes Unidas, por meio da carta das Naes Unidas em 1945, e em seguida foi adotada a Declarao Universal dos Direitos Humanos por sua Assemblia Geral, em 1948. A partir de ento, o atual sistema de proteo internacional dos direitos humanos comeou a ser moldado. A Carta das Naes Unidas, ao estipular que a relao de um Estado com seus nacionais uma problemtica internacional, concluso decorrente do dever de cooperao internacional para promoo dos direitos humanos, abre espao para a responsabilizao de um Estado diante da comunidade internacional por violaes aos direitos humanos, mesmo que cometidas numa situao estritamente de direito interno. Desse modo, no escopo de se assegurar a cooperao internacional para a promoo dos direitos humanos, a Carta da ONU atribui nova organizao o poder de emitir resolues determinando aes e omisses pelos Estados que estiverem cometendo graves violaes a direitos humanos. A Carta da ONU representou um grande avano, entretanto trazia em seu texto diversas generalidades de imprecises lingsticas que inviabilizavam a sua aplicao e a mensurao de seus efeitos. Como meio de sanar tais problemas, em 1948 foi adotada a Declarao Universal de Direitos Humanos pela Assemblia Geral da ONU, que dividiu os direitos humanos em dois grupos; o primeiro, de cunho liberal, constitudo pelos direito civis e polticos; o segundo, de cunho social, formado pelos direito econmicos, sociais e culturais. Logo, a primeira inovao da Declarao Universal de Direitos Humanos foi reconhecer ambos os valores, liberdade e igualdade, como direitos humanos de igual valor e que precisam ser conjugados, delineando a viso contempornea de direitos humanos, a qual muito bem explicada por Flvia Piovesan: Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significao. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que todos os diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e so interdependentes entre si. 2 Apesar da controvrsia acerca do valor jurdico da Declarao, se vinculante ou no, o fato que este documento o mais influente acerca dos direitos humanos existente at os dias atuais.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. p.140. 2 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. p.161.

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De modo a se atribuir valor jurdico incontestavelmente vinculante Declarao, foi iniciado um movimento para sua jurisdicionalizao3, o que se daria pela assinatura de dois Tratados Internacionais: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A proteo oferecida por tais tratados seria depois complementada por diversos tratados multilaterais de direitos humanos que viriam a regulamentar situaes especficas. Podemos apontar como uma das maiores inovaes do Pacto dos Direitos Civis e Polticos a obrigao dos Estados partes em assegurar tais direitos a todo e qualquer indivduo que esteja sob sua jurisdio, inclusive, contra violaes cometidas por entes privados no territrio de um Estado parte. Outra inovao foi a sistemtica de controle dos civis, a qual se d atravs do envio peridico de relatrios ao Comit de Direitos Humanos4, de comunicaes inter estatais5, participar do controle por comunicaes inter estatais6 e um sistema de peties individuais7 endereadas ao Comit de Direitos Humanos. 8 Este ltimo mecanismo prev a possibilidade de indivduos que tiverem tido seus direitos sociais e polticos pessoalmente violados por um Estado parte que tenha aderido ao Protocolo Facultativo de apresentarem denncia em forma de petio ao Comit, o qual apreciar a questo. No mbito dos direitos sociais, foi adotado o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais que conseguiu descrever de maneira bem mais precisa os direitos tutelados pela ordem internacional, atribuindo fora vinculante a eles, mediante a sistemtica do international accountability9. Apesar de o controle tambm se dar por meio de relatrios enviados pelos Estados parte para o Secretrio Geral da ONU, que, por sua vez, tem a incumbncia de encaminh-los ao Conselho Econmico e Social da ONU para sua apreciao, no cabvel qualquer meio de comunicao inter estatal ou petio individual. Ainda, alm do sistema geral de proteo, o processo de internacionalizao dos direitos humanos acabou desaguando em uma multiplicidade de sistemas especiais de proteo, que buscam a garantia de grupos desprotegidos e de minorias, ou seja, de indivduos mais vulnerveis: O sistema especial de proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito, em que o sujeito de direito visto em sua especificidade e concreticidade. Isto , as Convenes que integram este sistema so endereadas a determinado sujeito de direito, ou seja, buscam responder a determinada violao de direito. Atente-se que no mbito do sistema geral de proteo, como ocorre com a International Bill of Rights, o endereado toda e qualquer pessoa, genericamente concebida. No mbito do sistema geral, o sujeito de direito visto em sua abstrao e generalidade.10 Entretanto, apesar da existncia de diversos mecanismos de proteo aos direitos humanos previstos em tratados internacionais, em nvel global no h qualquer meio jurisdicional capaz de julgar os casos de violaes aos direitos humanos.

Termo empregado por Flvia Piovensan em Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. p.176. 4 O Comit de Direitios Humanos um rgo de controle institudo pelo Pacto de Direitos Civis e Polticos, formado por nacionais eleitos pelos Estados parte, e vinculado ao Conselho Econmico e Social das Naes Unidas. 5 Controle facultativo realizado pelos demais Estados parte, pelo qual um Estado que tenha optado por participar dessa sistemtica pode denunciar violaes a direitos civis e polticos por outro Estado que tenha aceitado se submeter a este tipo de controle ao Comit. 6 O esgotamento dos recursos internos e o fracasso das negociaes bilatrias tambm so requisitos condicionantes aceitao das comunicaes inter estatais. 7 Previsto no Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. 8 O Comit de Direitos Humanos foi previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. 9 O Estado infrator punido pela reprovao moral e poltica da comunidade internacional. 10 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. p.180.

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Do mesmo modo, no so todos os rgos internacionais de monitoramento que prevem o direito individual de petio, ou seja, em geral, os meios internacionais de controle contra violaes a direitos humanos sofrem, ironicamente, de um dficit democrtico. 3- SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS O sistema global de proteo aos direitos humanos coexiste com sistemas regionais de proteo aos direitos humanos. A maior proximidade cultural e poltica dos Estados parte de tais sistemas, junto a um menor grau de contraposio de interesses, permite a criao de sistemas de proteo de direitos humanos mais fortes e mais democrticos do que se observa em nvel global. Logo, os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas, ao revs, so complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. 11 Atualmente, existem trs verdadeiros sistemas regionais de proteo aos direitos humanos: o sistema europeu, o sistema interamericano e o sistema africano de proteo aos direitos humanos. Para os efeitos do presente estudo, a anlise restar apenas sobre o sistema interamericano, que tem por base a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em San Jos da Costa Rica em 1969. No que diz respeito aos meios de controle, esse sistema conta com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e com a Corte Interamericana. O sistema interamericano funciona a partir das estruturas da Organizao dos Estados Americanos. Inicialmente visava apenas a proteo dos direitos civis e polticos, mas a Assemblia Geral da OEA introduzindo direitos sociais, econmicos e culturais em seu escopo de proteo em 1988, com o Protocolo de San Salvador. No mbito do sistema interamericano, os Estados parte no so responsveis apenas por assegurar o livre exerccio dos direitos humanos, mas tambm pelo dever de tomar todas as medidas necessrias para a efetividade de tais direitos. Um governo tem, conseqentemente, obrigaes positivas e negativas relativamente Conveno Americana. De um lado, h a obrigao de no violar direitos individuais; por exemplo h o dever de no torturar um indivduo ou de no priv-lo de um julgamento justo. Mas a obrigao do Estado vai alm desse dever negativo e pode requerer a adoo de medidas afirmativas necessrias e razoveis, em determinadas circunstncias para assegurar o pleno exerccio de direitos garantidos pela Conveno Americana. 12 4- RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS De nada adiantaria, em ltima instncia, todo o esforo histrico para a criao de sistemas de controle contra violaes aos direitos humanos se jamais tivesse sido travada a discusso acerca da responsabilidade internacional do Estado. A noo de responsabilidade decorre do dever de reparar de forma adequada os danos causados pela violao de um compromisso. A doutrina classifica a responsabilidade entre contratual ou delituosa e entre responsabilidade direta13, que deriva diretamente do Estado e de seus agentes, e a indireta, originada em atos praticados por particulares, mas imputveis ao Estado.

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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. p.161.
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BUERGENTHAL, Thomas. International Human Rights. p. 145. Decorrente de atos do governo contrrios ao direito internacional e prevista pela Conveno sobre o Direito dos Tratados, de 1969. O Estado imputvel pelas aes e omisses dos seus rgos executivos ou administrativos, bem

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Outros requisitos para a configurao da responsabilidade internacional do Estado so: a ilicitude do ato, a imputabilidade e a culpa. O direito internacional reconhece tambm a responsabilidade internacional do Estado por ato de indivduos quando o governo deixa de agir de modo a sanar ou evitar o ato lesivo, quando havia obrigao internacional para faz-lo. De modo geral, a responsabilidade internacional do Estado deriva de ilcitos internacionais, cometidos por seus rgos e agentes ou mesmo por indivduos, desde que o Estado tenha sido conivente com o ilcito, o que iria de acordo com a idia da cumplicidade do Estado na acepo de Grcio. Entretanto, a noo clssica de responsabilidade internacional do Estado est classicamente ligada idia de dano causado por um Estado a outro Estado, ou ao indivduo natural de outro Estado. Ou seja, em se tratando de uma violao dos direitos de seus nacionais, a problemtica ficaria apenas no mbito domstico. Ocorre que, a partir do reconhecimento da existncia de direitos ligado prpria essncia humana, uma violao a direitos humanos no pode mais ser vista como mera questo domstica. Conforme as palavras de Canado Trindade, o tratamento dispensado pelo Estado a todos os seres humanos sob sua jurisdio tornou-se matria de legtimo interesse da comunidade internacional 14, ou seja, qualquer pas que reconhea os direitos humanos estaria legitimado a reclamar a responsabilidade internacional de outro Estado por violaes aos direitos humanos: Reitera-se a idia de que a forma pela qual um Estado trata seus nacionais no se limita sua jurisdio reservada. A interveno da comunidade internacional h de ser aceita, subsidiariamente, em face da emergncia de uma cultura global que objetiva fixar padres mnimos de proteo dos direitos humanos. 15 Conseqentemente, possvel justificar o controle dos direitos humanos por organizaes internacionais, ou mesmo por meio das comunicaes inter estatais, previstas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos tomando por base o interesse comum da humanidade na preservao dos direitos humanos. 5- O BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO: CASO BELO MONTE Resolvida a questo epistemolgica acerca da possibilidade de controle das violaes de controles humanos por organismos internacionais, podemos avaliar as competncias dos mecanismos de controle previstos no sistema interamericano de tutela aos direitos humanos, o qual se d pela Comisso e pela Corte. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem competncia para tratar de casos em que se verifica leso aos direitos enunciados no Pacto de San Jos em todos os Estados signatrios de tal tratado, bem como de casos em que se verifica desrespeito aos direitos elencados na Declarao Americana de 1948 por qualquer Estado parte da OEA. A Comisso, ao contrrio do que se imagina, no tem apenas o papel repressor, mas tambm tem o papel de conciliar um governo com grupos sociais que julgam ter seus direitos fundamentais violados. A Comisso prev a possibilidade peties movidas por indivduos e por entidades no-governamentais de proteo aos direitos humanos. 16 Reconhecendo a admissibilidade da petio, a Comisso solicita informaes ao governo denunciado e, se julgar subsistirem motivos para a denncia, realiza um exame acurado dos fatos, buscando sempre uma soluo amistosa entre o governo e a denunciante.
como de seus funcionrios no exerccio de suas funes (ao menos aparentemente), dos rgos legislativos e dos rgos judicirios. 14 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O Direito Internacional em um mundo de transformao. p. 1058.
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. p.172. 16 Os requisitos e admissibilidade das comunicaes individuais so, como se observa tambm no sistema global de proteo, o esgotamento dos recursos internos e a inexistncia de litispendncia internacional.

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Apenas quando uma soluo amistosa no possvel, a Comisso elabora um relatrio mandatrio e, eventualmente, recomendaes ao Estado parte. Durante o prazo de trs meses17 o Estado pode cumprir as recomendaes, resolver amigavelmente o problema pelas partes ou enderear a questo Corte Interamericana 18. A Corte Interamericana, por sua vez, tem duas funes: consultiva e contenciosa. Se por um lado a competncia contenciosa da corte no atinge os indivduos (a Corte tem competncia para avaliar casos em que um Estado parte19 ou a Comisso denunciam um Estado por violaes aos direitos humanos), por outro, a Corte um rgo jurisdicional, ou seja, suas decises tm fora obrigatria vinculante 20. Explicado de maneira breve como se d o controle contra violaes de direitos humanos no sistema interamericano, possvel a anlise do papel desempenhado pelo Estado brasileiro nessa sistemtica. A relao do Brasil com o sistema americano de direitos humanos sempre foi um tanto contraditria quanto sua posio e quanto ao seu comprometimento com as obrigaes internacionalmente assumidas.. Conforme muito bem colocado por Flvia Piovesan em 1996, portanto antes de o Brasil reconhecer a jurisdio da Corte Interamericana: Quanto ao reconhecimento pelo Brasil da competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, insta ressaltar que foi precisamente a Delegao do Brasil que props a criao de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, por ocasio da IX Conferncia Internacional Americana, realizada em Bogot em 1948. A proposta do Brasil acentuava a necessidade da criao de uma Corte internacional para tornar eficaz a proteo jurdica dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Esta proposta foi aprovada e adotada como Resoluo XXI da Conferncia de Bogot de 1948. Logo, luz deste histrico, e considerando a iniciativa do Brasil no que tange criao da Corte, exigncia de uma postura minimamente coerente do Estado brasileiro o reconhecimento da competncia jurisdicional da Corte, que o prprio Brasil teve a iniciativa de propor.21 Temos que, aps a promulgao da Constituio de 1988, o Brasil comeou a rever reservas e declaraes restritivas formuladas pelo Estado brasileiro quando da ratificao de diversos tratados internacionais de direito humano (feitas durante a ditadura). O posicionamento do Brasil, em 1992, parecia finalmente alinhado a favor da plenitude dos direitos humanos no plano nacional e no internacional, tendo finalmente aderido Conveno Americana e aos dois Pactos Internacionais de direitos humanos da ONU. Por outro lado, o Brasil ao aderir Conveno Americana fez uma declarao interpretativa estabelecendo que as inspees in loco da Comisso Interamericana dependem de expresso consentimento do Estado brasileiro. Ou seja, tentou evitar que a Comisso realizasse inspees para averiguar possveis infraes pelo Estado brasileiro contra a sua vontade. Nas ltimas semanas, outra questo envolvendo um conflito entre a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Estado Brasileiro gerou grande repercusso: a Comisso Interamericana, atravs da concesso

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Aps o decurso do prazo, se nenhuma das alternativas tiver sido porta em prtica, a Comisso pode emitir sua prpria concluso, fixando um prazo para o Estado parte solucionar a questo, cabendo a ela, aps o decurso do prazo fixado, verificar se o problema foi sanado. 18 Apenas a Comisso ou os Estados parte tm competncia para submeter qualquer questo Corte. 19 As comunicaes inter estatais, no sistema americano de proteo aos direitos humanos, dependem de adeso expressa por ambos os Estados (delator e denunciado), como ocorre no sistema global de proteo aos direitos civis. 20 Decises da Corte podem at aplicar uma compensao pecuniria vtima, que poder ser executada com fora de ttulo executivo na justia domstica. 21 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad. 1996. P.266.

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de uma medida cautelar (382/10), suspendeu a construo da usina hidreltrica que o governo brasileiro pretende construir na bacia hidrogrfica do Rio Xingu. Tal bacia hidrogrfica comea no leste do Estado do Mato Grosso e aps percorrer mais de dois mil quilmetros e desaguar no rio Amazonas, atravessando regies habitadas por indgenas pertencentes a vinte e quatro grupos tnicos. O problema que as populaes indgenas afetadas no foram sequer consultadas previamente acerca do projeto. Apesar das populaes locais insistirem no fato de no terem sido ouvidas previamente ao processo de licenciamento para a construo da hidreltrica 22, a FUNAI atestou prematuramente a viabilidade da usina, sem realizar as investigaes complementares que se faziam necessrias. Pior, foi realizada anlise independente de impactos ambientais 23, a qual chegou concluso de que os impactos ambientais de Belo Monte so muito maiores do que os que constam no Estudo de Impactos Ambientais de Belo Monte. Tais impactos so irreversveis e podem destruir a rica biodiversidade local, alm de colocar em risco as populaes indgenas. Em linhas gerais, o caso lembra o caso dos Yanomamis, (caso 7615/1980) submetido por organizaes nogovernamentais Comisso em face do Estado brasileiro. A denncia era fundada em violaes sofridas pelos Yanomamis a seus direitos humanos, reconhecidos pela Conveno Americana, por conta de um plano de explorao das riquezas naturais aprovado pelo governo brasileiro na dcada de 1960 e da construo da estrada BR-210. No necessrio dizer o tamanho do impacto de tais medidas para as populaes locais, que chegaram quase extino. Nesse caso, a Comisso reconheceu a violao aos direitos das populaes Yanomamis, recomendando ao Brasil que adotasse medidas para proteger a vida e a sade das populaes afetadas, demarcasse uma reserva aonde pudessem viver sem ter seus direitos violados e conduzisse programas de educao, proteo e integrao social da populao indgena. Assim como no caso dos Yanomamis, no Caso Belo Monte a Comisso reconheceu a violao do direito das populaes de serem ouvidas pessoalmente e previamente construo da usina, bem como de seus direitos constantes no Pacto de San Jos. Em resposta recomendao da Comisso, o Ministrio brasileiro das Relaes Exteriores divulgou a nota n 142, atravs da qual o Brasil declarou considerar as solicitaes da Comisso precipitadas e injustificveis, uma vez que todos os requisitos previstos no ordenamento domstico para a realizao do processo teriam sido cumpridos. Cabe ressaltar que a deciso em questo versa sobre ume medida cautelar e que, portanto, no se trata de um julgamento antecipado acerca da violao aos direitos humanos da populao afetada, nos termos do inciso 9, do artigo 25, do regulamento da Comisso: O outorgamento destas medidas e sua adoo pelo Estado no constituir pr-julgamento sobre a violao dos direitos protegidos pela Conveno Americana e outros instrumentos aplicveis.24 Portanto, se trata de uma solicitao da Comisso ao Estado brasileiro para que, antes de iniciar a obra, seja realizada consulta s populaes potencialmente atingidas, bem como que se busque a proteo das populaes e do meio ambiente acima de qualquer outra prioridade, o que, inclusive estaria perfeitamente de acordo com o princpio da precauo, norteador em se tratando de riscos ambientais.

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Foram marcadas quatro audincias s quais as populaes locais no teriam condies de comparecer. Realizada por renomados tcnicos de diversas nacionalidades. 24 Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Regulamento da CIDH, artigo 25, inciso 9.

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Em seguida, foi comentado na mdia que, em retaliao, o Brasil cortaria repasse de recursos OEA, alm de suspender a indicao de Paulo Vanucchi para integrar a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, pois considerou a solicitao da Comisso interferncia indevida. A anlise desta retaliao pode levar a trs constataes. Inicialmente, a Comisso Interamericana no se confunde com a OEA, a qual, apesar de ter objetivos em comum com os perseguidos pela Comisso, no est vinculada por suas decises. Conforme o artigo 106 da Carta da OEA, a Comisso funciona como rgo consultivo da organizao, mas so rgos independentes, logo, no haveria justificativa para o corte dos repasses econmicos pelo Brasil. A segunda observao diz respeito suspenso da indicao de Paulo Vanucchi. A medida no representa renncia do Brasil competncia da Comisso. Seu controle sobre possveis violaes a direitos humanos est vinculada participao na OEA. Portanto, mesmo que o Brasil proceda denncia do Pacto de San Jos, enquanto for Estado parte da OEA permanecer passvel de ser denunciado Comisso por violaes aos direitos humanos. Novamente, mesmo que o Brasil decidisse, por conta do episdio, deixar de ser Estado a OEA, no bastaria pedir o regresso de seu embaixador e a suspenso de uma indicao Comisso. Seria necessrio que Estado brasileiro denunciasse o Tratado, se desligando de fato apenas dois anos aps a denncia: Esta Carta vigorar indefinidamente, mas poder ser denunciada por qualquer dos Estados membros, mediante uma notificao escrita Secretaria-Geral, a qual comunicar em cada caso a todos os outros Estados as notificaes de denncia que receber. Transcorridos dois anos a partir da data em que a Secretaria-Geral receber uma notificao de denncia, a presente Carta cessar seus efeitos em relao ao dito Estado denunciante e este ficar desligado da Organizao, depois de ter cumprido as obrigaes oriundas da presente Carta.25 Por fim, a declarao do Ministrio das Relaes Exteriores no sentido de que as solicitaes so precipitadas e injustificveis lamentvel, na medida em que a Comisso agiu dentro de sua competncia, provocada por organizaes no-governamentais (legtimas para representar o interesse das populaes afetadas), e conheceu a denncia tendo em vista estarem presentes todos os requisitos para tanto. Diante dos riscos de dano irreversveis, fundamentados pelas organizaes de defesa dos direitos humanos e comprovados em exame tcnico elaborado por renomeados pesquisadores de diversas nacionalidades, a Comisso concedeu a medida cautelar em perfeita concordncia com o disposto no artigo 25 do Regimento da CIDH. 6- CONCLUSO A partir do momento em que o Brasil aceitou integrar uma organizao internacional de proteo aos direitos humanos, se comprometeu a buscar efetivao de tais direitos e aceitou se submeter ao controle, mesmo que sem fora vinculante, da Comisso. Note-se que, diferentemente da Corte Interamericana, as recomendaes da Comisso no tem natureza jurisdicional e, portanto, o Brasil poderia, inclusive, levar a questo para a Corte, requerendo a suspenso da medida cautelar, se a Comisso tivesse interferido indevidamente ou agido fora dos limites de sua competncia. Desse modo, no resta nada a fazer alm de lamentar as atitudes do Brasil no que diz respeito sua poltica externa no caso Belo Monte. Por um lado, mesmo que a Comisso tivesse exorbitado sua competncia, as medidas tomadas pelo Brasil no produziriam qualquer efeito concreto, alm de arranhar sua credibilidade perante a comunidade internacional.

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Organizao dos Estados Americanos. Carta da OEA. Artigo 143.

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Por outro lado, esse episdio marca uma involuo no processo de construo de uma imagem internacionalmente slida pelo Brasil, que teve incio nos anos 1990, atravs da ratificao de diversos tratados de proteo aos direitos humanos, tendo manifestado interesse em uma cadeira permanente no Conselho de Segurana da ONU. O fato que, enquanto o Brasil continuar a agir de modo contraditrio no mbito das protees aos direitos humanos e a destruir seus prprios castelos de areia, no ser levado a srio pela comunidade internacional.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACCIOLY, Hildebrando, SILVA, G.E. do Nascimento e CASELLA, Paulo Borba . Manual de Direito Internacional Pblico. 16 Ed., So Paulo, Saraiva, 2008. BUERGENTHAL, Thomas. International human rights. Minnesota, West Publishing, 1988. CASSESSE, Antonio. Human Rights In a changing world. Philadelphia, Temple University Press, 1990. COMPARATO, Fbio Konder . A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3 Ed., So Paulo, Saraiva, 2003. LISBOA, Marijane Vieira e ZAGALLO Jos Guilherme Carvalho. Relatrio da Misso Xingu - Violaes de Direitos Humanos no Licenciamento da Usina Hidreltrica de Belo Monte. Curitiba, Plataforma DhESCA, 2010. PIOVESAN, Flvia . Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 1 Ed., So Paulo, Max Limonad, 1996. SANTOS, Snia Maria Simes Barbosa Magalhes e HERNANDEZ, Francisco Del Moral. Painel de Especialistas - Anlise Crtica do Estudo de Impacto Ambiental do Aproveitamento Hidreltrico de Belo Monte. Belm, 2009 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo, Saraiva, 1991. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O direito internacional em um mundo em transformao (Ensaios, 1976-2001). Rio de Janeiro/ So Paulo, Renovar, 2002. Stios na Internet: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/me3004201117.htm www.itamaraty.gov.br http://www.cidh.oas.org http://www.oas.org http://www.xinguvivo.org.br/2011/04/05/nota-publica-sobre-a-manifestacao-do-itamaraty-a-respeito-dadecisao-da-oea-sobre-belo-monte/

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A RELAO ENTRE A GLOBALIZAO E O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO MARILDA ROSADO E BRUNO ALMEIDA . Resumo: A importncia do Direito Internacional Privado para os estudantes muitas vezes justificada pelo simples advento do fenmeno da globalizao. Entretanto, necessrio compreender os diversos fatores jurdicos importantes que gravitam ao redor da disciplina, a fim de se estabelecer a verdadeira significncia do Direito Internacional Privado para a contemporaneidade, especialmente porque a convergncia e a interdisciplinaridade vo representar importantes aspectos do direito intersistemtico. Palavras-chave: Globalizao cooperao internacional convergncia entre pblico e privado.
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Doutora em Direito Internacional pela USP. Professora Adjunta de Direito Internacional Privado da UERJ. Advogada. Doutorando em Direito Internacional pela UERJ, Mestre em Direito Internacional pela UERJ. Professor Assistente de Direito Privado do Instituto Multidisciplinar da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Advogado.

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A.Introduo No plano internacional, o sculo XX testemunhou o expressivo aumento do nmero de Estados independentes, principalmente aps os movimentos de descolonizao d frica e da sia. Hoje, a diversidade de leis nacionais um inevitvel correlato da diversificao de culturas e do exerccio da soberania. A necessidade de convivncia harmnica entre Estados d a tnica para o carter conciliatrio que orienta o Direito Internacional. Ademais, o sistema legal internacional est em constante evoluo, no sendo reduto exclusivo de juristas, mas abrigando a poltica 3 e a economia. Esta ltima, segundo Celso Mello, o fator mais importante da vida internacional, pelo que faz sentido a expresso segurana econmica coletiva.4 O fato de que os Estados deixaram de ser os nicos sujeitos de Direito Internacional significou de certa forma uma democratizao desse Direito, que passou a atingir indivduos, organizaes e negcios. Em vista dessa nova ordem internacional que vem sendo alterada pela realidade poltica construda desde meados do sculo passado, diversos internacionalistas apontam a predominncia de uma viso pluralista no Direito Internacional contemporneo. Nesse sentido, Canado Trindade 5 afirma que os antigos paradigmas da soberania irrestrita e ilimitada sucumbiram necessidade de uma reformulao subjetiva da Sociedade Internacional em torno da pessoa humana e a proteo de sua dignidade. At ento entendida como condio essencial para reconhecimento dos sujeitos no Direito Internacional Pblico clssico 6, a soberania assumiria gradativamente uma conotao formal inerente prpria condio do Estado, tendo seu campo de atuao mais forte no chamado domnio reservado, ou seja, a jurisdio domstica de cada ente. Mesmo em uma concepo socialista do Direito Internacional, defendida pelos pases do bloco sovitico durante a Guerra Fria, a jurisdio domstica no se confunde com a idia de soberania absoluta, pois se assim fosse, perderia o sentido diante da evoluo dinmica entre os membros da sociedade internacional 7. Seguindo-se as lies de Celso Mello, a noo de soberania eminentemente histrica, no sentido de que sua interpretao tem variado no tempo e no espao. Atualmente, tal atributo focalizado em seu sentido relativo, isto , um feixe de competncias que os Estados possuem, mas outorgado e limitado pela ordem internacional.8 O mesmo autor indica a tendncia contempornea da soberania como conceito formal, em que o Estado se encontra direta e imediatamente vinculado e subordinado ao Direito Internacional Pblico, sendo o seu contedo cada vez menor, tendo em vista a internacionalizao da vida econmica, social e cultural.9 J para Florisbal DelOmo a relatividade deste conceito significa que o Estado considerado soberano aquele que tem o poder de legiferar, criando seu prprio ordenamento jurdico, e tem competncia de jurisdio, plenas sobre o territrio e sua populao.10 A sociedade internacional contempornea abriga cerca de 190 Estados soberanos, cada um com seu ordenamento jurdico prprio.11 Na formao desta Nova Ordem Internacional, a Segunda Conferncia de
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WALLACE, Rebecca. International Law. Sweet & Maxwell; 5th Rev edition, 2005, p. 4. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econmico. op. cit., p. 71. 5 MELLO. Celso D. de Alburquerque (coordenador). Anurio: Direito e Globalizao, Volume I Soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 17. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A pessoa humana como sujeito do direito internacional: A experincia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; PEREIRA, Antonio Celso Alves; TRINDADE, Antonio Augusto Canado (Organizadores). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 504-506.
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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 1 Volume. 11 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.340. 7 SAHOVIC, Milan. Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation . Belgrado: Delo, 1972, p. 239-240. 8 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 425-427. 9 MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 121. 10 DELOMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 98. 11 RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado Contemporneo. 12 edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 8.

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Haia, de 1907 teve crucial importncia. Eram 44 os pases ali presentes, dentre os quais o Brasil, representado por Ruy Barbosa. Plasmava-se, ento, a semente do que viria a se tornar a Corte Internacional de Justia.12 Seriam traados ali novos e importantes rumos para essa sociedade internacional, como o controle do uso da fora, a importncia dos Direitos Humanos e a soluo pacfica de controvrsias. Na nova sociedade universal pode-se dizer que se est embaralhando o mapa do mundo . Nele as principais foras produtivas compreendendo o capital, a tecnologia, a fora de trabalho e a diviso transnacional do trabalho, ultrapassam fronteiras geogrficas, histricas e culturais, multiplicando-se assim as suas formas de articulao e contradio.13 Desde o ltimo quarto do sculo passado, a vida cotidiana foi definitivamente impactada pela revoluo tecnolgica que elevou a velocidade e o dinamismo como valores indissociveis das instituies sociais 14. B.Direito Internacional Privado e a Contemporaneidade. Para melhor compreender o papel que o Direito Internacional Privado contemporneo assume em nossa conturbada contemporaneidade imprescindvel reconhecer que o impacto da globalizao sobre o arcabouo jurdico muito maior do que a realidade interna de cada Estado: () globalization implies intensification and increasing density, in the flows and patterns of interactions of interconnectedness between states and societies that constitute the modern world community. Acquiring an understanding of what these processes entail is important, for they give rise to global and regional networks of activity, institutions and regimes of governance, social movements, global legal interactions and other kinds of transnational association. They also create a potential for the new kinds of political and legal space to emerge, which elude the boundaries of the territorial state and the remit of traditional legal scholarship. 15 O Direito Internacional Privado16 classicamente visto como o ramo do direito interno que regula, direta ou indiretamente, as relaes privadas internacionais. Seu desafio dar respaldo eficiente e justo a esta crescente internacionalidade das vidas privadas, das relaes civis, comerciais ou de consumo, dentre outras. Para Pimenta Bueno, o Direito Internacional Privado atenderia aos interesses recprocos de dignidade, bem estar, civilizao e justia universal, ao tempo em que preserva a independncia, a jurisdio e a soberania de cada Estado.17 Segundo Savigny18, as leis de cada Estado esto em igualdade formal, na medida em que a soberania do Estado vista como o poder de deciso em ltima instncia (atravs da criao e da aplicao de suas leis e pelo monoplio do uso da fora em seu territrio), cabendo ao Direito Internacional Privado apontar a norma da comunidade de Direito aplicvel ao caso, seguindo o elemento de conexo de cada espcie de relao intersistemtica determinado pelo ordenamento local. J Amlcar de Castro19 descreve de maneira didtica sua viso sobre o contexto de aplicao do Direito Internacional Privado: os Estados podem julgar os fatos segundo critrios definidos em sua jurisdio. Firmou-se, a partir da, a tradio de que os fatos normais e anormais no so julgados pelo mesmo direito (territorialismo feudal). Enquanto todos os fatores apreciados pelo Judicirio de determinado pas so
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PEREIRA, Antnio Celso A Paz de Haia, Conferncia proferida na Reunio da SBDI, na Faculdade de Direito da UERJ em 17/03/2008 13 Ianni, 1997, p. 10, apud BRANDO, Clarissa. Concorrncia e Desenvolvimento em Pases Perifricos. In: BARRAL, Welber e PIMENTEL, Luiz Otvio. Teoria Jurdica e Desenvolvimento. Florianpolis: Boiteux, 2006. 14 CASTELLS, Manuel de. A Era da Informao: Economia, Sociedade e Cultura , Volume III Fim de Milnio. Rio Janeiro: Paz e Terra, 1999. 15 BENDA-BECKMANN, Franz Von; BENDA-BECKMANN, Keebet von; GRIFFTHS, Anne. (org.) Mobile People, Mobile Law. Expanding Legal Relationships in a Contracting World. Hants: Ashgate, 2005, p. 2. 16 Jacob Dolinger ensina que muito embora o termo Direito Intersistemtico empregado por Arminjon seja tecnicamente mais correto, o uso do termo Direito Internacional Privado deve ser mantido, at mesmo por fins didticos, tendo em vista que sua consagrao facilita constatar as contradies que ele implica. DOLINGER Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, 9 ed., p. 8. 17 Apud MARQUES, Cudia Lima, Ensaio para uma introduo ao Direito Internacional Privado. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes, PEREIRA, Antonio Celso Alves e TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Novas perspectivas do Direito Internacional Privado Contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 325. 18 SAVIGNY. Friedrich Carl Von. Sistema de Direito Romano Atual, volume VII. Trad. Ciro Mioranza Iju: Uniju, 2004, p.50. 19 CASTRO, Amlcar de. Direito Internacional Privado. 5ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 38.

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aqueles chamados de fatores normais, as situaes dotadas do elemento da estraneidade so denominadas fatores anormais, na medida em que mantm forte relao com outros ordenamentos. Ou seja, os fatores normais so apreciados pelo denominado ius communi (direito do foro) e os anormais por um ius specialis. O papel do Direito Internacional Privado para o referido jurista justamente criterizar quais seriam os fatores normais ou anormais passveis ou no de serem julgados por certo rgo judicirio, com o objetivo sempre de buscar o direito mais til e justo. Na formulao de Erik Jayme20 os tempos ps-modernos significam pluralidade, comunicao, velocidade, fluidez e internacionalidade das relaes privadas. D-se destaque pluralidade ou pluralismo: pluralidade de sujeitos de direito na sociedade atual, pluralidade de agentes no mercado, interno e global, pluralidade de vnculos obrigacionais a unir pessoas de diversos pases e origens. Acrescente-se, nesta complexa teia, a pluralidade de fontes legislativas, internas e internacionais, de sistemas jurdicos e conseqente pluralidade de solues jurdicas.21 Mesmo que a referncia ao termo no esteja isenta de crticas nem seja incontroversa do ponto de vista sociolgico 22, o fenmeno da globalizao, com a correlata expanso do comrcio internacional e dos fluxos de capital, potencializados pelos avanos na informtica e telecomunicaes, impe complexa agenda aos Estados na Novssima Ordem Internacional. inegvel seu impacto sobre as polticas econmicas e legislativas, em complemento percepo de que o Estado perde poder frente volatilidade do capital. Tal perspectiva especialmente necessria para os pases em desenvolvimento, que precisam estar articulados com as tendncias e princpios da sociedade internacional, sob pena de serem excludos do mercado global.23 Outro aspecto corriqueiramente atribudo a esta conjuntura a chamada eliminao das fronteiras, pressupondo a criao de um novo cenrio mundial onde os indivduos estariam cada vez mais prximos. Os valores imbudos em expresses amplamente utilizadas tais como aldeia global ou comunidade internacional 24 podem levar concluso equivocada de que este processo seja natural ou de que no tenha contribudo para o agravamento dos problemas existentes na ordem mundial hodierna. J se comentou que, no plano jurdico, a questo da tica de globalizao suscitada pelo ocaso do Estado Nao e sua repercusso nos modelos de organizao social. A perplexidade provocada pela globalizao tem gerado reaes que vo dessa viso romntica ao execramento ideolgico, passando por um ceticismo quanto sua impreciso.25 Portanto, ao mesmo tempo em que se alude tica do neoliberalismo e s zonas de integrao econmica como o ocaso dos antigos paradigmas estatais, igualmente se pode verificar episdios lamentveis de isolamento, situaes em que o extremo empobrecimento determinadas regies leva ao recrudescimento da poltica local, resultando no ressurgimento dos nacionalismos exacerbados e da intolerncia generalizada. Infelizmente, no raro constatar que tais eventos so marcados por violncia e derramamento de sangue 26.

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JAYME, Erik. Le Droit International Prive du nouveau millenaire:le droit internationale posmoderne. Apud: MARQUES, Cludia Lima. Ensaio para uma introduo ao Direito Internacional Privado. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes, PEREIRA, Antonio Celso Alves e TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Novas perspectivas do Direito Internacional Privado Contemporneo. 21 MARQUES, Cudia Lima. Ensaio para uma introduo ao Direito Internacional Privado. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes, PEREIRA, Antonio Celso Alves e TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Novas perspectivas do Direito Internacional Privado Contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329-330. 22 TWINNING, William. Globalization and Comparative Law. In: RC, Esin; NELKEN, David, ed. Comparative Law: a handbook. Portland: Hart Publishing, 2007, p. 73. 23 GREGORY, Denise e BERARDINELLI, Maria Ftima. O Desenvolvimento de Ambiente Favorvel no Brasil para a Atrao de Investimento Estrangeiro Direto, 2005, p.4. Disponvel em: http://www.cebri.org.br/pdf/238_PDF.pdf, acesso em 27/11/2009. 24 Alis, pelas lies de Celso Mello deve-se preferir o termo sociedade internacional, justamente porque a revoluo dos meios de transporte e das telecomunicaes em tempo real no ps fim aos conflitos inerentes aos diversos grupamentos sociais. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 1 Volume. 11 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 45. 25 RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Cooperao Internacional. Revista de Direito da UERJ. No prelo, p. 7. 26 FOSTER, Nicholas HD. Comparative Commercial Law. In: RC, Esin; NELKEN, David, ed. Comparative Law: a handbook. Portland: Hart Publishing, 2007, p. 264-265.

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De fato, Moiss Nam27 afirma, de forma contundente, que em praticamente todas as partes do mundo h grande cobrana para que as autoridades locais combatam determinadas questes refletidas diretamente na vida de toda a populao mundial. Os Estados contemporneos esto travando, ainda sem perspectivas prximas de vitria, as chamadas Cinco Guerras da Globalizao: a imigrao ilegal, o combate ao trfico de drogas, o contrabando de armas pesadas, a lavagem de dinheiro e a contrafao de mercadorias. Nessa perspectiva, os Estados no seriam capazes de vencer tais guerras porque estas so verdadeiramente globais, por no respeitarem os limites geogrficos tampouco aqueles impostos pela noo clssica de soberania. Alm do mais, as dinmicas redes transnacionais de atividades criminosas aproveitam-se da lentido burocrtica do aparato estatal na expectativa de se manterem impunes. Certo que vencer tais desafios no objetivo que ser alcanado atravs da simples superao do conceito de soberania absoluta, pois no se pode refutar nem tampouco diminuir a importncia do Estado enquanto entidade de grande relevncia para o cenrio internacional 28. Entretanto, por mais economicamente forte que seja um Estado, este no ser capaz de isoladamente superar tais desafios. preciso que os pases se conscientizem da conjuntura mundial de interdependncia e da necessidade de coordenao de esforos para tomada de solues efetivas no combate aos graves problemas, na medida em que os especialistas afirmam que estratgias isoladas tendero ao fracasso 29. No obstante, o fenmeno que se convencionou chamar de globalizao no pode ser invocado isoladamente como se fosse magnfica pedra filosofal, justificativa nica da importncia que o Direito Internacional Privado assume para a atualidade, at porque no se pode olvidar o inestimvel legado de todas as geraes anteriores de brilhantes juristas tais como Brtolo de Saxoferato 30, Joseph Story31, Friedrich von Savigny32, Pasquale Mancini33, dentre outros, que j h muito tempo trabalhavam com as repercusses do fenmeno da estraneidade nas relaes jurdicas. Por outro lado, se a globalizao no se traduz como elemento absolutamente novo e inexplorado pela disciplina, a conjuntura contempornea contribui para a vertiginosa exacerbao da velocidade, da ubiqidade e da prpria liberdade dos diversos indivduos no espao fragmentado e conturbado da atualidade 34. Dessa forma, por conta da crescente internacionalizao das relaes privadas, o Direito Internacional Privado ps-moderno uma ferramenta de grande utilidade para os juristas contemporneos, pois lhes permitir adotar uma abordagem dinmica, pluralista e dialtica na busca pela soluo mais justa para as situaes jurdicas multiconectadas 35. . C.O Direito Internacional Contemporneo em perspectiva convergente entre o pblico e privado.

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NAM, Moiss. The Five Wars of Globalization. Verso eletrnica disponvel em http://www.ipacademy.org/asset/file/279/5wars.pdf ltimo acesso em 03/08/2009. 28 Ressalte-se a agudeza das observaes de Joo Eduardo Alves Pereira ao afirmar que numa perspectiva realista, o Estado, mesmo relativamente menos poderoso que antes do deslanchar da globalizao e da fragmentao no deixou de ser a base do sistema internacional. PEREIRA, Joo Eduardo Alves. Geopoltica e Direito Internacional no sculo XXI. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; PEREIRA, Antonio Celso Alves; TRINDADE, Antonio Augusto Canado (Organizadores). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 880. 29 WILLIAMS, Phill. Strategy for a New World : Combating Terrorrism and Transnational Organized Crime. Disponvel em <<http://www.ipacademy.org/asset/file/278/stratphil.pdf.>> ltimo acesso em 03/08/2009. 30 Apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Direito Civil Internacional Volume II Contratos e obrigaes no Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 235. 31 STORY, Joseph. Comentarios sobre el Conflicto de Las Leyes. Claudomiro Quiroga (Trad.). Buenos Aires: Felix Lajouane, 1891, p. 32-33. 32 SAVIGNY. Friedrich Carl Von. Sistema de Direito Romano Atual, volume VII. Trad. Ciro Mioranza Iju: Uniju, 2004, p.53. 33 MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Uniju, 2003. 34 JAYME, Erik. O Direito Internacional Privado do novo milnio: a proteo da pessoa humana face globalizao. In: ARAUJO, Nadia de; MARQUES, Cludia Lima (organizadoras). O novo Direito Internacional estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 4. 35 MARQUES, Cudia Lima, Ensaio para uma introduo ao Direito Internacional Privado. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes, PEREIRA, Antonio Celso Alves e TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Novas perspectivas do Direito Internacional Privado Contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.321-322.

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Philip Jessup foi um dos primeiros autores a sustentar que devido crescente complexidade das relaes jurdicas no cenrio mundial, era preciso superar o hiato hermenutico e epistemolgico estabelecido entre os ramos do Direito Internacional, utilizando ento a expresso Direito Transnacional para incluir todas as normas que regulam atos ou fatos que transcendem as fronteiras nacionais. Tanto o direito pblico quanto o direito privado esto compreendidos, como esto outras normas que no se enquadram nessas categorias clssicas. 36. O ponto fulcral dessa argumentao lana suas bases na teoria de Hugo Grotius, sustentando que todas as normas de direito so obras tpicas da prpria atividade humana, e como tal, s existem em funo e no exerccio dos interesses do ser humano. A bidimensionalidade clssica que contrape os ramos do Direito Internacional Pblico (enquanto conjunto de regras que regula as relaes entre os Estados soberanos) e o Direito Internacional Privado (para tratar das questes privadas dotadas do elemento de intersistematicidade) no suficiente para compreender a conjuntura das situaes contemporneas; por conseguinte o que este autor prope justamente a complementaridade ao invs da exclusividade 37. Concluso semelhante foi a de Andreas Lowenfeld 38 durante curso proferido na Academia de Haia, onde, desejando superar a tradio bidimensionalista do ensino do Direito Internacional, defendeu que a convergncia no mais se baseava em projees doutrinrias, pois do seu ponto de vista j era realidade palpvel: But why is that two branches a private and a public one have grown from the same tree of international law? And why is that those two branches have had so little in common? Why are the teaching and the learning, the practice of the States, and the decisions of courts so different in the law of international conflicts than in the international conflict of laws? () My thesis is that public international law has been too rigid, too rule -orientated, and therefore too abstract, in part because it has been insulated from the more flexible, approach-oriented developments of private international law. On the other hand, while modern private international law (or conflict of laws), has applied increased sophistication to the solution of wholly private disputes, it has shied away behind ancient slogans reflecting a hostility to or fear of governmental action that seems quite out of place in the second half of the twentieth century. O Direito Transnacional se retroalimenta da crescente interao entre o interno e o internacional, operando em diversos setores para promover a conjugao dos chamados novos atores do Sistema Internacional e assim alcanar objetivos em comum. A constatao da transnacionalidade das relaes jurdicas demonstra a reconfigurao dos padres clssicos s necessidades sociais contemporneas, suplantando a forosa separao entre os ramos do Direito Internacional. 39 O marco para essa nova aproximao entre Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado o resgate do ser humano como destinatrio ltimo das relaes jurdicas que transbordam as fronteiras geogrficas 40. Para Gonzalo Ortiz Martin 41, a consagrao da dignidade da pessoa humana enquanto objeto
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JESSUP, Philip. Direito Transnacional. Trad. Carlos Ramires Pinheiro da Silva. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1965, p. 12. 37 JESSUP, Philip. Direito Transnacional. Trad. Carlos Ramires Pinheiro da Silva. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1965, p. 16-20. 38 LOWENFELD, Andreas F. Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and some suggestions for their interaction. Haia: Alphen Van Den Rijn Sitjtholf M. Noodhroff Editores, 1980, p. 321-322. 39 BENDA-BECKMANN, Franz Von; BENDA-BECKMANN, Keebet von; GRIFFTHS, Anne. (org.) Mobile People, Mobile Law. Expanding Legal Relationships in a Contracting World. Hants: Ashgate, 2005, p. 4. 40 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, A Humanizao do Direito Internacional ,Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p.3-409; CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, A Pessoa Humana como Sujeito de Direto Internacional: A Experincia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, in DIREITO , Carlos Alberto Menezes et al. Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.501. 41 MARTIN, Gonzalo Ortiz. Puntos de contacto entre El Derecho Internacional Privado y El Derecho Internacional Pblico: Soberana y Orden Pblico. Organizao dos Estados Americanos. Cursos de Derecho internacional Serie Temtica: El Derecho Internacional Privado en las Amricas (1974-2000). Volumen I (Parte 1). Washington, D.C: Secretaria General de la Organizacin de los Estados Americanos, Subsecretara de Asuntos Jurdicos, 2002, p. 639 a 643.

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primordial de proteo da sociedade internacional promoveu a superao da antiga dualidade e a conseqente complementao das reas do estudo do Direito Internacional em prol de um objetivo comum: a proteo dos direitos humanos na ordem jurdica transnacional: Existe una produccin universal de valor suprema, que es parte y complemento de la carta y es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La importancia de los Derechos Humanos en el Derecho general ha constituido el fenmeno histrico jurdico de mayor alcance en este tiempo. Los derechos humanos abracan totalmente la personalidad jurdica del ser humano, comprendiendo todos los elementos fundamentales en la composicin de la dignidad, que es propia del hombre como tal () La coincidencia entre ambas ramas de Derecho internacional est probada y ha de llevarnos a estudiar si lo que debe establecerse como resultado es un orden jurdico internacional, que contenga tanto el Derecho Internacional Privado como el Derecho internacional Pblico Este novo Direito Internacional que se consagra para o Terceiro Milnio passou por um processo de humanizao e revela agora sua vocao verdadeiramente democrtica e pluralista, na medida em que no se dirige somente aos Estados Soberanos, mas se projeta principalmente em funo dos indivduos da espcie humana, e, conseqentemente, suas realizaes no cunho da vida social como as organizaes e negcios transnacionais 42. A doutrina nacional contempornea tambm partilha dessa idia como se l em Cludia Lima Marques 43 para quem o Direito Internacional Privado em plena ps-modernidade, um ramo misto do Direito, tendo em vista a sua atual pluralidade de mtodos, de normas de DIPriv. e o fim das barreiras claras entre os ramos do Direito Privado e do Direito Pblico. Tal raciocnio tambm aplicvel perante a complexidade dos novos paradigmas do Direito do Comrcio Internacional contemporneo, devendo-se adotar uma posio conciliatria, como a de Celso Mello, a propsito da especificidade do Direito Internacional Econmico, alinhando-se posio de Bernejo, eis que esta disciplina, apesar de ser um ramo do Direito Internacional Pblico, estaria tambm ligada ao Direito Internacional Privado e Economia Poltica, a qual requer ainda conhecimentos de comrcio internacional.
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Finalmente, Jacob Dolinger 45 afirma que proliferao dos temas abordados pelos tratados internacionais transcende o estreito escopo das relaes entre Estados soberanos; a crescente participao dos agentes estatais em mbitos outrora considerados privados ajuda a vislumbrar essa intrnseca complementaridade entre os ramos do Direito Internacional: H, inequivocadamente, afinidade entre as duas disciplinas jurdicas, ambas voltadas para questes que afetam os mltiplos relacionamentos, ambas voltadas para questes que afetam os mltiplos relacionamentos internacionais, uma dedicada s questes polticas, militares e econmicas dos Estados em suas manifestaes soberanas, a outra concentrada nos interesses particulares, dos quais os Estados participam cada vez mais intensamente. Entre as duas disciplinas tem havido recproca colaborao por juristas de todo o mundo, para ambas tm sido elaborados tratados e convenes por organismos regionais, e os princpios gerais de direito reconhecido pelas naes civilizadas noo assentada no Regulamento da Corte Internacional de Justia norteiam e limitam o legislador e o aplicador da lei em questes que dizem respeito tanto ao Direito Internacional Pblico como ao Privado.

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BEDERMAN, David J. World Law Transcendent. Emory Law Journal, vol. 54, 2005, p. 53-77. MARQUES, Cludia Lima. Ensaio para uma introduo ao Direito Internacional Privado. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; PEREIRA, Antonio Celso Alves; TRINDADE, Antonio Augusto Canado (Organizadores). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 347. 44 RIBEIRO, Marilda Rosado de S. As empresas transnacionais e os novos paradigmas do comrcio internacional. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; PEREIRA, Antonio Celso Alves; TRINDADE, Antonio Augusto Canado (Organizadores). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 460. 45 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 9 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 12-13.

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Portanto, a convergncia entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado pode ser constatada pelo teor de diversos tratados internacionais, posto se tratar da articulao de vontades polticas entre entidades soberanas e/ou outros membros da ordem internacional para a produo de normas para toda a mirade de situaes jurdicas que sero invocadas por inmeros operadores do direito. Seja por fora de um tratado que institua um Direito Uniformizado entre os ratificantes, ou acordo que estabelea normas de Direito Internacional Privado Uniformizado, ou mesmo na questo das normas referentes s medidas de cooperao internacional econmica e jurdica (tpicas do conflito de jurisdies) o que se percebe a aproximao cada vez mais intensa entre os ramos institucionais do Direito Internacional que devem se complementar na busca pela soluo das controvrsias jurdicas cotidianas. D.O Direito Internacional Contemporneo preconiza a Cooperao Internacional. O impacto da conjuntura globalizante sobre as diversas reas das relaes scio culturais irrefrevel e ao mesmo tempo indispensvel boa compreenso do Direito Internacional, pois de acordo com as lies de Antnio Celso Alves Pereira46: (...) diante de to profundas transformaes sociais polticas e econmicas e, sobretudo, da velocidade com que os acontecimentos histricos se sucedem, vivemos, na ps-modernidade, uma integrao cultural sem precedentes na histria da humanidade. Essas realidades vieram acelerar o curso de mudanas que, desde o fim da Primeira Guerra Mundial, vm repercutindo nas estruturas jurdicas internacionais. Como sabemos, o Direito Internacional Pblico, visto como um conjunto de normas e de instituies que tm como objeto reger a vida internacional, construir a paz, promover o desenvolvimento, em suma, buscar a realizao e a dignidade do gnero humano, deve prosseguir em seu processo evolutivo, funcionar efetivamente como instrumento das mudanas que se operam de forma acelerada na sociedade internacional ps-moderna. De fato, apesar de uma ou outra opinio mais conservadora 47, no h como negar que diante da magnitude dos problemas que afligem a Sociedade Internacional, preciso ento repensar os paradigmas do Direito Internacional, sobretudo no tocante aos riscos segurana transnacional que efetivamente transcendem o mbito da soberania do Estado territorial tais como: a violao dos direitos humanos, o agravamento das desigualdades sociais e econmicas, a explorao desenfreada dos recursos naturais e energticos, a degradao do meio-ambiente mundial, a escalada da criminalidade transnacional, o incremento do risco nuclear e do terrorismo internacional 48. Sero os vetores de heterogeinizao (caos) mais fortes que os de homogeinizao (ordem) no sistema internacional? Para o cidado comum, talvez, o caos esteja triunfando, considerando a escalada dos conflitos, guerras, atos terroristas e disputas diversas que ocupa a mdia internacional num bombardeio impressionante de imagens e informaes. 49

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PEREIRA, Antnio Celso Alves. Soberania e Ps-Modernidade. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). O Brasil e os novos desafios do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 621. 47 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalizao e soberania. In: CASELLA Paulo Borba et al (org.) Direito internacional, humanismo e globalidade, So Paulo: Atlas, 2008, p. 298. 48 All transnational security challenges are threats to the security of nations characterized by an event or phenomenon of cross-border scope, the dynamics of which are significantly (but not necessarily exclusively) driven by non-state actors (e.g., terrorists), activities (e.g., global economic behavior), or forces (e.g., microb ial mutations, earthquakes). International terrorism, transnational organized crime, climate change and climate-related migration, as well as the proliferation of weapons of mass destruction (WMD) and SALW, are among the most salient transnational security challenges on a global scale. Each of these security challenges prominently involves the conduct of non-state actors, thus challenging the state-centric premises on which the UN system operates. COCKAYNE, John; MIKULASCHEK, Cristoph. Transnational Security Challenges and the United Nations: Overcoming Sovereignty Walls and Institutional Silos, 2008. Disponvel em <<http://www.ipacademy.org/asset/file/253/westpoint.pdf. >> ltimo acesso em 03/08/2009. 49 PEREIRA, Joo Eduardo Alves. Geopoltica e Direito Internacional no sculo XXI. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; PEREIRA, Antonio Celso Alves; TRINDADE, Antonio Augusto Canado (Organizadores). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 874-876.

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Preconiza-se, assim a coordenao de esforos no sentido de minimizar as mazelas que afligem a humanidade como um todo, ou seja, ao mesmo tempo em que se propugna pela construo da Sociedade Internacional pluralista ganha fora a necessidade de cooperao que apresenta uma tenso dialtica entre soberania e cooperao. Pretende-se evitar, de toda forma, a imposio de uma nova forma de imperialismo de princpios. Trata-se de apoiar, no exerccio dos diversos nveis da atividade jurdica internacional, o ideal de contribuir para uma sociedade internacional mais solidria, em contraponto a um ideal de sacrifcio da soberania no altar do desenvolvimento ou de desenvolvimento pelo direito em substituio ao lema do ps-guerra paz pelo direito.50 Em consonncia com tal afirmao o engajamento pela cooperao internacional pode resultar de uma conscientizao da prpria ordem internacional, no sentido de uma efetiva solidariedade; necessria para superar os gravssimos problemas j descritos. Em todas as pocas, para alm da forma passiva de uma simples tomada de conscincia, a solidariedade internacional fez aparecer a necessidade da cooperao e do esforo coletivo com vistas procura de solues para o interesse comum. (...) Evidentemente, o Direito Internacional, que acaba de concluir sua formao numa poca em que as relaes internacionais eram essencialmente polticas, no pode permanecer tal como perante as novas mltiplas necessidades de um mundo em movimento. Para responder aos imperativos da solidariedade internacional, deve aperfeioar-se, enriquecer-se, adaptar-se. Em suma, o seu desenvolvimento em todas as direes que se requer. 51 O princpio da cooperao encontra-se fundamentado no dever de assistncia e no Direito ao Desenvolvimento Sustentado dos povos; tem sua implementao apoiada em trs vertentes distintas: a cooperao internacional tecnolgica 52, a cooperao internacional econmica 53 e, finalmente, a cooperao internacional jurdica a qual se destina a garantir a prestao jurisdicional quando os elementos desta transbordam os limites geogrficos da jurisdio domstica do Estado em que foi deflagrada. E.Concluses

As circunstncias atuais da Sociedade Internacional, marcadas pelos signos da globalizao econmica (velocidade, ubiqidade e liberdade) apontam para a necessidade da cooperao entre os Estados soberanos, especialmente por que o atributo da soberania deixa de ser considerado em sua forma absoluta e ilimitada, por fora da consagrao de outros sujeitos de Direito Internacional, como os organismos internacionais, as
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RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Cooperao Internacional. No prelo, p. 3. NGUYEN, Q. D., DAILLIER, P., & PELLET, Allain. Direito Internacional Pblico. 2 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, , 2003, p. 49. 52 Vrios aspectos da cooperao tecnolgica foram objeto das convenes assinadas durante a Reunio Rio 1992, tais como: acesso tecnologia, sistemas de informao, desenvolvimento de recursos humanos e mecanismos financeiros. Alm desses, foram reiterados princpios internacionais consagrados pelo Programa de Ao votado em Viena em 1979, tanto que, na Declarao do Rio, esto relacionados em seus artigos 5, 7 e 9, princpios relacionados mobilizao para o desenvolvimento e questo da transferncia de tecnologia. Esses princpios internacionais foram, ainda, ratificados pela Assemblia Geral das Naes Unidas tambm em 1992. Entretanto, apesar do aparente consenso e desse reconhecimento internacional, enquanto pases menos desenvolvidos e ONGs buscam facilitar o acesso tecnologia, verifica-se a fortificao das barreiras protecionistas, de propriedade intelectual, dos pases desenvolvidos, mantendo o conflito e a dualidade de interesses constantes das negociaes das convenes e acordos internacionais. RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Cooperao Internacional. No prelo, p.4 53 Os estudos que tm abordado a evoluo do conceito de assistncia estrangeira, no contexto da doutrina do desenvolvimento, incluem a cooperao e assistncia tcnica como um dos desdobramentos do tema maior, que abrange, no somente o alvio da pobreza, bem como a desigualdade, o emprego, a proteo ambiental, a estabilidade e outros(...)O debate atual sobre a Nova Ordem Internacional vem impregnado da denominada globalizao. Na perspectiva econmica, uma parcela do mundo, efetivamente, somente colhe os aspectos negativos da globalizao, o que estaria desvinculando alguns pases dessa economia global. So vistos sob forma crtica, pelos prprios representantes da OCDE, os atuais mecanismos de assistncia que, se de um lado, propiciam cerca de 54 bilhes em assistncia ao desenvolvimento, de outro lado, drenam o que se d em assistncia ao desenvolvimento, recursos em grande parte esvaziados pela incoerncia nas polticas econmicas internacionais. RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Cooperao Internacional. No prelo, p. 5-6.

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empresas transnacionais e, principalmente a pessoa humana, cuja dignidade constitui o eixo epistemolgico do Direito Internacional Contemporneo, consagrado pela convergncia dos ramos do Direito Internacional Pblico, do Direito Internacional Privado e de todas as reas correlatas ao estudo da complexidade da vida internacional. Conforme se pde constatar, a conjuntura que se convencionou chamar de globalizao deve ser encarada como mais uma dentre as diversas razes para o estudo do Direito Internacional Privado enquanto ferramenta de compreenso dos diversos fenmenos jurdicos contemporneos.

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BIBLIOGRAFIA AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 5ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional Privado. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ______ ; MARQUES, Cludia Lima (organizadoras). O novo Direito Internacional estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BARROSO, Lus Roberto; TIBURCIO, Carmen (org.). O Direito Internacional Contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BATIFFOL, Henri. Aspects Philosophiques du Droit International Priv. Paris: Dalloz, 1956. BENDA-BECKMANN, Franz Von; BENDA-BECKMANN, Keebet von; GRIFFTHS, Anne. (org.) Mobile People, Mobile Law. Expanding Legal Relationships in a Contracting World. Hants: Ashgate, 2005. DELOMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008. DIREITO, Carlos Alberto Menezes; PEREIRA, Antonio Celso Alves; TRINDADE, Antonio Augusto Canado (Organizadores). Novas perspectivas do direito internacional contemporneo Estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello . Rio de Janeiro: Renovar, 2008. DOLINGER Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, 9 ed. ______. Direito Internacional Privado (Parte Especial) Direito Civil Internacional Volume II: Contratos e Obrigaes no Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. JESSUP, Philip. Direito Transnacional. Trad. Carlos Ramires Pinheiro da Silva. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1965. JUENGER, Friederich K. A third conflict restatement? Indiana Law Review n 75, p.1, 2000. LOWENFELD, Andreas F. Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and some suggestions for their interaction. Haia: Alphen Van Den Rijn Sitjtholf M. Noodhroff Editores, 1980. MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito Internacional. Iju: Uniju, 2003. MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. NGUYEN, Q. D., DAILLIER, P., & PELLET, Allain. Direito Internacional Pblico. 2 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. NORTH, Peter. Private International Law: Change or Decay? International and Comparative Law Quaterly, vol. 50, p. 477-507, Julho, 2001. RC, Esin; NELKEN, David, ed. Comparative Law: a handbook. Portland: Hart Publishing, 2007. PIOVEZAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional Internacional . So Paulo: Max Limonad, 2000. RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado Contemporneo. 12 edio. So Paulo: Saraiva, 2009. SAHOVIC, Milan. Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation . Belgrado: Delo, 1972. SAVIGNY. Friedrich Carl Von. Sistema de Direito Romano Atual, volume VII. Trad. Ciro Mioranza Iju: Uniju, 2004. STORY, Joseph. Comentarios sobre el Conflicto de Las Leyes. Claudomiro Quiroga (Trad.). Buenos Aires: Felix Lajouane, 1891. TIBURCIO, Carmen. Temas de Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. WALLACE, Rebecca. International Law. Sweet & Maxwell; 5th Rev edition, 2005. WATT, Horatia Muir. Choice of Law in integrated and interconnected markets: a matter of political economy. Columbia Journal of European Law v. 9, p. 385-409, 2003.

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O TRATADO DE LISBOA E A GARANTIA A CARTA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPIA

MARINA COSTA ESTEVES COUTINHO PROF. THIAGO CARVALHO BORGES

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Resumo: O presente artigo visa demonstrar que aps a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia deixou de ser uma mera declarao e passou a ter um carter vinculativo para os Estados membros da Unio Europia. Para tanto, ser feito uma breve explanao acerca do Tratado de Lisboa e da Carta dos Direitos Fundamentais, com nfase ao princpio da subsidiariedade e da proporcionalidade, concluindo com uma anlise da sua aplicao jurdica dentro do sistema.

Palavras chaves: Tratado de Lisboa (TL); Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia; Direitos Fundamentais.

Sumrio: 1 Breve introduo ao Tratado de Lisboa; 2 A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia; 3 O princpio da subsidiariedade e da proporcionalidade; 4 Consideraes finais; 5 Referncias.

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Estudante de Direito Universidade Salvador(UNIFACS). Mestre em Cincias Jurdico-Comunitrias pela Universidade de Coimbra- Portugal. Professor de Graduao em Direito Internacional na Universidade Salvador(UNIFACS).

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BREVE INTRODUO AO TRATADO DE LISBOA

O Tratado de Lisboa foi assinado em 13 de dezembro de 2007 pelos Estados membros da Unio Europia e entrou em vigor em 1 de dezembro de 2009, composto por 55 artigos. Ele alterou o Tratado da Unio Europia (TUE, Maastricht; 1992), o Tratado da Comunidade Europia de Energia Atmica (EURATOM; 1957) e o Tratado que estabelece a Comunidade Europia (TCE Roma, 1957). O professor Peter Fischer discorre bem sobre o tema: The TL consists of the Treaty on European Union (TEU) and of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). It amends three Treaties: the (old) Treaty on European Union (Maastricht, Amsterdam and Nice), the Treaty establishing the European Community and the Treaty establishing the European Atomic Energy Community (EURATOM). In a formal sense, it does therefore not establish a new European Union, as was envisaged in the failed Constitutional Treaty of 2004. Also EURATOM remains as a separate entity, as the last of the European Communities. (FISCHER, 2010, p. 23) Noventa e cinco por cento da Constituio de 2004 pode ser encontrada no texto do Tratado de Lisboa, porm os elementos-smbolos nela contidos no aparecem. O professor Peter Fisher quem faz essa identificao: 1) The title of "Constitution" that for some concealed the transformation of the Union into a European Super-State; 2) the reference to the symbols of unification, such as the flag with the twelve stars, the ode to joy of Beethoven that has already been established as the anthem of Europe; 3) the European motto united in diversity; 4) the 9th of May as the Day of Europe in commemoration of the official Declaration by the French Government (based on the Schuman Plan in 1950); 5) ''European laws'' and ''European framework laws'' will not replace the actual ''regulations'' and ''directives'', but in any case the proposed change of names of the legal instruments would have had no effect on the European legal system. (FISCHER, 2010, p. 24) O tratado reformador, como comumente chamado o Tratado de Lisboa, foi designado para fazer da Unio Europia(UE) um ambiente mais transparente, mais democrtico e mais eficiente. Ele tenta organizar a sua estrutura, buscando estabelecer uma maior compatibilidade entre os Estados membros, o sistema, a comunidade e os cidados. o ltimo tratado que tenta lidar com o crescimento da integrao europia e os seus conseqentes efeitos. Importante salientar que alguns termos foram retirados e substitudos pelo Tratado, quais sejam: Comunidade, que foi substitudo por Unio, e mercado comum, que foi substitudo por mercado simples. Outro ponto introduzido pelo Tratado de Lisboa (TL) foi a insero dos valores da dignidade da pessoa humana e da liberdade, como fundantes da Unio. So valores comuns a todos os Estado membros e a sociedade, devendo, ento, ser respeitados por todos os integrantes da Unio. A Unio Europia consiste em uma sociedade plural, por isso o TL tem como finalidade a proteo das minorias, a no discriminao e a tolerncia. O respeito aos valores estabelecidos uma condio sine qua non para todos os pases integrantes. Ainda, como ambiente multicultural, estabelece o TL que os sujeitos devem respeitar o princpio da diversidade cultural e lingustica, bem como a igualdade entre os Estados membros, a identidade nacional, incluindo, neste ltimo conceito, a autonomia regional e local.

2CARTA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPIA

A partir do momento em que se vislumbra a integrao dos Estados europeus e a criao de uma entidade como a Unio Europia, faz-se necessrio a proteo de alguns fundamentos e princpios comuns a todos os cidados, de forma clara e compreensvel. Sendo considerada uma compilao de direitos fundamentais comuns aos estados, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia veio com o objetivo claro de

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legitimar a nova fase de desenvolvimento do processo de integrao, representando a passagem da Europa dos Estados para a Europa dos Cidados1. Durante dcadas a sociedade internacional passou por profundas transformaes advindas de uma poltica globalizada, que se intensificou na dcada de 90 devido ao discurso neoliberal de um mercado livre e sem fronteiras. No centro dessa transformao encontra-se o processo de integrao da Europa, que se iniciou em 1951 com a celebrao do tratado de Paris, que instituiu a Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA), onde formou-se a Europa dos Seis (Alemanha, Blgica, Franca, Itlia, Luxemburgo e Pases Baixos), e culminou com a formao da Unio Europia em 07 de fevereiro de 1992, pela assinatura do Tratado da Unio Europia em Maastrich. Foi conferida uma nova dimenso a sua construo. Considerando essa nova realidade e a importncia da proteo dos indivduos dentro da poltica desse contexto, mostrou-se necessria a elaborao de uma carta de direitos fundamentais, na qual restasse demonstrada a importncia de tais direitos e o seu alcance a todos os cidados da Unio. Desta forma, a Carta dos Direitos Fundamentais foi solenemente proclamada em 07 de dezembro de 2001, em nome do Parlamento Europeu, do Conselho da Unio Europia e da Comisso Europia, em Nice. Ela consta de um prembulo e 54 artigos, distribudos em sete captulos, assim dispostos: Captulo I Dignidade (arts. 1 ao 5); Captulo II Liberdades (arts. 6 a 19); Captulo III Igualdade (arts. 20 a 26); Captulo IV Solidariedade (arts. 27 a 38); Captulo V - Cidadania (arts. 39 a 46); Captulo VI Justia (arts.47 a 50), e Captulo VII - Disposies Gerais (arts.51 a 54). J no prembulo2 podemos perceber que o motivo para proclamao da Carta o embasamento dos valores indivisveis e universais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da solidariedade. Assim, ela veio para reforar e ampliar a proteo aos direitos fundamentais, visando uma maior aproximao com os indivduos e suas necessidades. A carta possui um importante rol de direitos construdos ao longo da histria, tornando imprescindvel que a defesa dos direitos fundamentais constitua um princpio fundador da Unio Europia e uma condio essencial para a sua legitimidade. Ela rene, ento, os direitos consagrados em um nico instrumento, facilitando sua identificao, conhecimento e aplicao. Os valores constitudos na Carta resultam da rica herana dos pases da UE, de suas tradies e culturas, do seu pluralismo demonstrado no somente de uma construo econmica, mas tambm de uma comunidade de valores e respeito aos direitos dos homens. Como um instrumento para aperfeioar a liberdade, segurana e justia, a Carta um marco importante na vida poltica Europia. At o processo de aprovao da Carta, a principal polmica dizia respeito natureza jurdica: tratava-se de saber se ela seria ou no um instrumento juridicamente vinculante. Eduardo Campos traz um trecho que denota perfeitamente tais preocupaes. O parlamento europeu, atravs de duas resolues, datadas de maro e outubro de 2000, chega a afirmar que, se a Carta se reduzisse a uma proclamao no vinculante e a uma mera enunciao de direitos j vigentes, acabaria se constituindo uma fraude contra as legtimas expectativas dos cidados.A mesma posio foi assumida pelo Comit Econmico e Social e pelo Comit das Regies, bem como pela grande maioria dos representantes da sociedade civil europia que tiveram a oportunidade de manifestar sua opinio perante a conveno. (CAMPOS, 2002, p.213-214).

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CAMPOS, Eduardo Nunes.O lugar do Cidado nos Processos de Integrao. p. 213. Os povos da Europa, estabelecendo entre si uma unio cada vez mais estreita, decidiram partilhar um futuro de paz, assente em valores comuns. Consciente do seu patrimnio espiritual e moral, a Unio baseia-se nos valores indivisveis e universais da dignidade do ser humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade; assenta nos princpios da democracia e do Estado de direito. Ao instituir a cidadania da Unio e ao criar um espao de liberdade, segurana e justia, coloca o ser humano no cerne da sua ao.

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No entanto, as presses no surtiram efeito3, e desde a promulgao at a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a Carta representava apenas um compromisso poltico, sem efeitos jurdicos. Era uma mera orientao a ser seguida pelos Estados, a qual no possua nenhum valor vinculante, mas to-somente declaratrio. Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa ocorreu uma mudana significativa na estrutura da Unio, principalmente no que tange a Carta e seus efeitos dentro da comunidade.O artigo 6do TL trouxe a seguinte redao: Artigo 6: A Unio reconhece os direitos, as liberdades e os princpios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, de 7 de Dezembro de 2000, com as adaptaes que lhe foram introduzidas em 12 de Dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurdico que os Tratados. De forma alguma o disposto na Carta pode alargar as competncias da Unio, tal como definidas nos Tratados. Os direitos, as liberdades e os princpios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposies gerais constantes do Ttulo VII da Carta que regem a sua interpretao e aplicao e tendo na devida conta as anotaes a que a Carta faz referncia, que indicam as fontes dessas disposies. Mediante a introduo de uma meno que lhe reconhece valor jurdico idntico ao dos Tratados, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa a Carta passou a ser um instrumento juridicamente vinculante. Algo que at ento no existia dentro da UE, os direitos, liberdades e princpios passaram a ser por ela investidos de fora obrigatria, no mais sendo conseqncias de previso em Tratados ou produto de longa construo jurisprudencial pelo Tribunal de Justia Europeu. A pessoa humana , deste modo, efetivamente colocada no centro da atuao comunitria. A carta , ento, um aparato indispensvel legitimidade moral e poltica, tanto para os cidados como para as autoridades. Existem dois princpios bsicos, presentes no prembulo, que se sobrepe e devem estar contidos na interpretao da carta: indivisibilidade e universalidade. Os direitos fundamentais fazem parte da dignidade do homem, no podendo ser equacionados em categorias de importncia. O princpio da indivisibilidade visa impedir que haja uma hierarquia entre os direitos, conferindo um estatuto igualitrio entre eles. Ele resulta do fato de os direitos estarem reunidos em um documento que confere uma legitimidade democrtica a Unio. A universalidade reside no fato de os direitos fundamentais serem inerentes a todos os indivduos, uma vez que a dignidade da pessoa humana o princpio intrnseco a qualquer comunidade jurdica baseada na liberdade e democracia. O direito garantido a todo e qualquer indivduo, independente de cor, lngua, nacionalidade, ou seja, os destinatrios devem ser todos os cidados. A carta conferiu viabilidade e clareza aos direitos fundamentais, reforando a segurana poltica, possibilitando o desenvolvimento do conceito de cidadania, bem como a criao de um espao para a segurana jurdica. Apesar de a Carta enumerar os direitos, isso no significa que a Unio ser competente nas matrias abrangidas por esses direitos, ela deve respeit-los dentro das atribuies de sua competncia, conferindo aplicabilidade ao princpio da subsidiariedade e da proporcionalidade. 3PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE E DA PROPORCIONALIDADE A carta aplicvel dentro da Unio, respeitando o principio da subsidiariedade e da proporcionalidade, no podendo abrandar sua competncia e funo.

A resistncia expressa incorporao da Carta ao tratado da Unio reuniu a Dinamarca, Espanha,Finlndia, Gr Bretanha, Holanda, Irlanda e a Sucia.

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Dentro da comunidade existem atribuies exclusivas e no-exclusivas (concorrentes). Jos Souto Maior Borges, em seu livro sobre o curso de direito comunitrio discorre bem sobre o tema: No mbito das atribuies exclusivas, o seu modo de atuar no concorre, nem subsidia a competncia alheia (estatal). No campo da competncia no-exclusiva (subsidiariamente), que ser caracterizado em seguida, a comunidade atua sob o imprio do princpio da subsidiariedade. (BORGES, 2009, p.370) E continua: E a regncia desse princpio se legitima na medida em que estiver presente esse triplo condicionamento normativo: 1) os objetivos da respectiva atuao comunitria no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros; 2)esses objetivos possam, devido a dimenso ou aos efeitos da atuao em causa, ser melhor alcanados pela comunidade; 3) ao comunitria seja vedado transbordar o necessrio para a consecuo dos objetivos do ato convencional. (BORGES, 2009, p. 371) por meio dessa competncia subsidiria que se instaura a cooperao entre atuao do estado nacional e a comunidade. A subsidiariedade privilegia a descentralizao e o fortalecimento de nveis de poder mais prximos do cidado europeu, trazendo um modelo de diviso de atribuies e tarefas, permitindo que as instncias comunitrias somente assumam responsabilidades nas matrias em que as instncias nacionais no sejam capazes de atuar com eficcia. Importante salientar que a atuao subsidiria do ordenamento comunitrio no tem sua explicao baseada na soberania, ou em transferncia do poder soberano, uma vez que a comunidade (quem recebe poderes subsidirios) no pode ser soberana, quer em sentido jurdico-positivo (dogmtico), quer em sentido ideolgico. Segundo Jos Souto Maior Borges (2009, p. 373), a Comunidade Europia recebe a competncia, dita de atribuies, dos tratados, ou seja, recebem apenas dos Estados-membros celebrantes dos tratados, competncia especfica para o exerccio de determinadas funes, como as atribuies que se inserem na clusula de subsidiariedade. Os limites do princpio da subsidiariedade so estabelecidos pelos tratados subscritos pelos Estados que a integram. No prembulo da Carta de Direitos fundamentais percebemos que o princpio da subsidiariedade se faz presente: A presente Carta reafirma, no respeito pelas atribuies e competncias da Comunidade e da Unio e na observncia do princpio da subsidiariedade, os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradies constitucionais e das obrigaes internacionais comuns aos Estados-Membros, do Tratado da Unio Europia e dos Tratados comunitrios, da Conveno europia para a proteo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais, das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Conselho da Europa, bem como da jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. O Tratado de Lisboa inseriu o artigo 3-B, que tambm dispe sobre o princpio, vejamos: 1. A delimitao das competncias da Unio rege-se pelo princpio da atribuio. O exerccio das competncias da Unio rege-se pelos princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade. 2. Em virtude do princpio da atribuio, a Unio atua unicamente dentro dos limites das competncias que os Estados-Membros lhe tenham atribudo nos Tratados para alcanar os objetivos fixados por estes ltimos. As competncias que no sejam atribudas Unio nos Tratados pertencem aos Estados-Membros. 3. Em virtude do princpio da subsidiariedade, nos domnios que no sejam da sua competncia exclusiva, a Unio intervm apenas se e na medida em que os objetivos da ao considerada no possam ser suficientemente alcanados pelos Estados-Membros, tanto ao nvel central como ao nvel regional e local, podendo, contudo, devido s dimenses ou aos efeitos da ao considerada, ser mais bem alcanados ao nvel da Unio. As instituies da Unio aplicam o princpio da subsidiariedade em conformidade com o Protocolo relativo aplicao dos princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade. Os Parlamentos nacionais velam pela observncia do princpio da subsidiariedade de acordo com o processo previsto no referido Protocolo. 4. Em virtude do princpio da proporcionalidade, o contedo e a forma da ao da Unio no devem exceder o necessrio para alcanar os objetivos dos Tratados. C 306/12 PT Jornal Oficial da Unio

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Europia 17.12.2007. As instituies da Unio aplicam o princpio da proporcionalidade em conformidade com o Protocolo relativo aplicao dos princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade. O princpio da subsidiariedade regulador do exerccio das competncias compartilhadas entre os Estados membros e a Unio Europia. Se os objetivos de uma poltica no puderem ser atingidos por um Estado membro, a interveno comunitria ser obrigatoriamente mais eficiente. O princpio da proporcionalidade visa defender o individuo perante o Estado, partindo da idia de que a interveno deve ser proporcional aos objetivos. O individuo no pode ter sua liberdade limitada alm do grau necessrio ao interesse pblico. A evoluo da proporcionalidade como princpio se deu a partir do nascimento do Estado burgus na Europa, quando na Inglaterra, surgiram teorias jusnaturalistas defendendo que o homem possuiria direitos inerentes a sua natureza, anteriores a prpria existncia do Estado, e por isso, tais direitos deveriam ser respeitados pelos governantes. Nessa perspectiva, o princpio da proporcionalidade surge visando limitar o poder soberano do Estado face aos cidados. Segundo Wellington Pacheco de Barros e Wellington Gabriel Zuchetto Barros (2006, p. 31), a insero do princpio em questo no campo constitucional deveu-se s revolues burguesas do sculo XVIII, baseadas na doutrina iluminista, especialmente no que dizia respeito dignidade e necessidades do homem. A priori o princpio da proporcionalidade tinha o objetivo, essencialmente, de se opor ao poder pblico, no entanto, ganhou lastro no princpio da legalidade, passando a reger o sistema normativo como um todo. A Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j dispunha em seu artigo 8 que: a lei no deve estabelecer outras penas que no as estrita e evidentemente necessrias. Consoante mesma doutrina, foi na Alemanha que se deu a construo do princpio da proporcionalidade como hoje conhecemos, com sede constitucional nos direitos fundamentais. No entanto, tal princpio no est expresso na Constituio Federal, devido sua importncia, trata-se de um princpio implcito. Luciano Feldens (2008, p. 81) assinala que na Alemanha o princpio da proporcionalidade inerente ao Estado de Direito, figurando como uma das garantias bsicas a serem observadas para efetivar os direitos e liberdades fundamentais. Andr Ramos Tavares (2007, p. 678) conceitua o princpio da proporcional idade como: [...] numa primeira aproximao, a exigncia de racionalidade, a imposio de que os atos estatais no sejam desprovidos de um mnimo de sustentabilidade. Trata-se de um princpio de hierarquia institucional, vlido para toda atividade da Unio, no s no que concerne aos atos discricionrios, mas tambm no que diz respeitos aos conceitos jurdicos e avaliao das medidas que devem ser adotadas em cada caso. Desse modo, o princpio da proporcionalidade constitui um princpio vinculante da atividade legislativa. O princpio da proporcionalidade no possui aplicabilidade irrestrita, mas depende de elementos sem os quais no pode haver aplicao, so eles: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Deve haver, portanto, um meio, um fim concreto e uma relao de causalidade entre eles, para fazer valer o postulado. Trata-se da mxima proporcionalidade. Nesse sentido: O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). (VILA, 2008, p. 161 162) Adequao consiste em que os meios escolhidos devem ser necessrios, ou seja, a medida a ser adotada deve ser idnea para atingir o fim pretendido, o interesse pblico. Para tanto, deve-se identificar qual o bem

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jurdico protegido pela norma em questo, e quais os fins imediatos e mediatos para proteo da mesma. Nesse caso, quando a norma for inadequada, haver ofensa ao princpio da proporcionalidade. A medida ser necessria quando as vantagens de sua utilizao superarem as desvantagens. O meio escolhido dever ser o menos gravoso dentre os disponveis. Deve-se indagar se a soluo eleita necessria para alcanar o fim esperado. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, tambm entendida como princpio da justa medida (FELDENS, 2008, p. 85), consiste numa ponderao das vantagens dos meios em relao s desvantagens dos fins. Deve-se questionar se as desvantagens do meio empregado so proporcionais s vantagens dos fins. No entanto, a considerao que se faz do que ou no vantajoso ou desvantajoso totalmente subjetiva. Na linha de Humberto vila (2008, p. 173), normalmente um meio adotado para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo, e em consequncia, muitas vezes acaba por restringir algum direito fundamental do cidado. Podemos concluir que o princpio da proporcionalidade tem como fundamento a limitao do poder, de forma a controlar e estabelecer diretrizes para o seu exerccio. Isso quer dizer que a Unio deve selecionar medidas necessrias e adequadas para os fins pretendidos, evitando, agir desproporcionalmente e consequentemente prejudicar direitos constitucionalmente garantidos aos cidados, como o direito liberdade, por exemplo. Segundo Sebstian Borges de Albuquerque Mello (2010, p. 14): O referido princpio serve para estabelecer o equilbrio de interesses contrapostos, tendo base a linha do menor prejuzo possvel. Para saber se uma ao da Unio esta respeitando o principio da proporcionalidade fundamental estabelecer se os meio a serem empregados para atingir uma certa finalidade corresponde a importncia dessa meta e se os meios so realmente essenciais para alcan-la.Portando, o princpio composto de dois testes: o teste da adequao e o teste da necessidade.(BORGES, 2011,p.339). Tridimas discorre muito bem sobre o tema: O primeiro refere-se relao entre os meios e os fins, onde os meios empregados pela medida a ser adotada devem ser adequados, nomeadamente quanto razoabilidade, para atingir os objetivos. O segundo de balano de interesses concorrentes, ou seja, a avaliao das conseqncias adversas de uma medida a ser adotada sobre um interesse protegido juridicamente, determinando se aquelas conseqncias so justificadas em razo da importncia do objetivo perseguido.(TRIDIMAS, 1999, p 89 ss, citado por BORGES, 2011, P.339/340) O Princpio da proporcionalidade e da subsidiariedade encontram-se no art. 5 do Tratado que institui a Comunidade Europia (TCE). Artigo 5 - A Comunidade actuar nos limites das atribuies que lhe so conferidas e dos objectivos que lhe so cometidos pelo presente Tratado. Nos domnios que no sejam das suas atribuies exclusivas, a Comunidade intervm apenas, de acordo com o princpio da subsidiariedade, se e na medida em que os objectivos da aco encarada no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros, e possam pois, devido dimenso ou aos efeitos da aco prevista, ser melhor alcanados ao nvel comunitrio.A aco da Comunidade no deve exceder o necessrio para atingir os objectivos do presente Tratado. Porm, existe diferenas importantes entre os dois princpios. O princpio da subsidiariedade opera em um estagio anterior ao da proporcionalidade, definindo se a ao deve ou no ser adotada a nvel comunitrio. O exame da proporcionalidade posterior. A outra diferena que o principio da proporcionalidade aplica-se tanto no casos em que a competncia exclusiva quanto nos casos de competncia no exclusiva, j o principio da subsidiariedade s ter efeito nos casos de competncia no exclusiva. 5CONSIDERAES FINAIS

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At a entrada em vigor do tratado de Lisboa, a carta de direitos fundamentais no possua efeito vinculativo, sendo uma declarao de direitos utilizada pela jurisprudncia e pelos tribunais como forma de argumentao para decises a favor da dos direitos humanos, gerando um questionamento se ela seria ou no obrigatria dentro do sistema da Unio. Com a promulgao do Tratado de Lisboa, cessou-se o debate sobre sua obrigatoriedade, ficando claro que os cidados, os magistrados e principalmente os Estados devem considerar seu contedo para aplicao de polticas publicas, defesa dos direitos dos cidados e julgamentos sobre a sua matria. A carta deixou de ter um papel meramente declaratrio e simblico, dando um salto qualitativo, demonstrando que no foi criada somente para enunciar os direitos nela contidos, mas tambm para garantir uma proteo adequada em face daqueles que a desobedecerem e disseminar aos cidados europeus o conhecimento necessrio para que possam exigir e garantir uma proteo efetiva de seus direitos. Apesar de ser uma carta que norteia a relao entre a Unio, os Estados e os cidados europeus, entendese que os destinatrios devem ser todos os indivduos. Afinal, a proteo de direitos fundamentais deve ser feita da maneira mais ampla possvel, pois os valores da dignidade humana, da vida, sade e segurana, devem ser protegidos. Na medida em que devemos ter nossos direitos respeitados, devemos tambm sempre respeitar os direitos do outro.

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REFERNCIAS VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos . 11. Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010. BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princpio de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. BORGES, Thiago Carvalho. Curso de Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2011. BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. 2. ed. So Paulo: Saraiva 2009. CAMPOS, Eduardo Nunes. O lugar do Cidado nos Processos de Integrao: O Dficit Social da Comunidade Europia e do Mercosul. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteo, princpio da proporcionalidade, jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. FISCHER, Peter. The Legal System of the European Union. University of Vienna Law School, Fall Semester 2010. MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. Proporcionalidade e Direito Penal. Disponvel em <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_cat_7.html> Acessado em 05 nov. 2010. 10h46 min. RAMOS, Leonardo; MARQUES, Sylvia Ferreira; DE JESUS, Diego Santos Vieira. A Unio Europia e os Estudos de Intergrao Regional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. UNIO EUROPIA. Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia , 2001. UNIO EUROPIA. Tratado de Lisoboa, 2007. UNIO EUROPIA. Tratado de Roma, 1957.

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O DIREITO A SER DIFERENTE THE RIGHT TO BE DIFFERENT MRCIA TESHIMA

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Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades 2. Boaventura de Souza Santos RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo concitar reflexes acerca do que ser normal e que padres de normalidade so aceitos pela sociedade. Para tanto, baseia-se na premissa de que o anormal uma relao que s existe na e pela relao com o normal e exemplifica com os casos de John Forbes Nash Jr, Louis Althusser, Daniel Paul Schreber e Augusto Teixeira de Freitas, homens que se destacaram na cincia e que em sua genialidade conviveram e enfrentaram sua condio de, tambm, anormais, em razo de sua sade e, como tal, no perderam a condio maior de que so seres humanos em essncia. PALAVRAS-CHAVES: Normalidade; Loucura; Genialidade. ABSTRACT: This paper aims at fostering reflections on what it means to be normal and what standards of normality are accepted by society. It is therefore based on the assumption that the abnormal is a relation which only exists in and by means of the relation with the normal. It draws on the cases of John Forbes Nash Jr, Louis Althusser, Daniel Paul Schreber, and Augusto Teixeira de Freitas, outstanding men in science, who, in their ingenuity, experienced and faced their condition of being abnormal in respect to their health, and who did not lose their utmost condition of human beings in essence. KEYWORDS: Normality; Madness; Ingenuity. SUMRIO: 1. Introduo; 2. O que ser normal? 3. O homem e a sociedade 4. Haveria um padro de normalidade aceito na sociedade? 5. E quando esse indivduo no est ajustado ao meio? 6. E como lidamos com isso? 7. Consideraes finais 8. Bibliografia.

Doutoranda em Direito Civil pela Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Mestre em Direito. Professora Assistente junto Universidade Estadual de Londrina-PR. Advogada. 2 In: Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p.429-461.

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1. INTRODUO Quando o matemtico norte-americano John Forbes Nash Jr., em cerimnia de entrega do Premio de Cincias Econmicas em Memria de Alfred Nobel, no ano de 1994, recebeu a homenagem e discursou, exceo de poucos, o pblico ali presente desconhecia que paralelamente brilhante e valiosa contribuio cincia econmica por seus trabalhos como a teoria dos jogos, geometria diferencial e equao de derivadas parciais, ele lutava (e ainda luta) em razo de sua condio de sade mental: a esquizofrenia. O termo condio aqui utilizado preferencial doena, enfermidade, problema, que remetem a sentidos negativos. O termo condio rene aspectos constitutivos do que a caracteriza, no a encarando de modo negativo. Toda e qualquer condio entendida aqui como conjunto de aspectos a serem tratados conforme as demandas necessrias manuteno de equilbrio necessrio vida3. Tambm, revelaria a Histria que o filsofo francs Louis Althusser (1918-1990) e pensador marxista, considerado um dos mais destacados representantes do estruturalismo francs juntamente com Claude Lvy-Strauss e Jacques Lacan, com obras publicadas4 e lidas por todo o mundo, sofria de psicose manacodepressiva, tendo sido, inclusive, internado em clnica psiquitrica aps ter matado em 1980 (por estrangulamento) sua esposa. Althusser, durante o perodo em que esteve internado, escrevera suas reflexes sobre a loucura, o ato de matar, da angstia da morte, da posio da lei e do Direito em relao a sua impronncia.5 Mais ainda, o jurista e escritor alemo Daniel Paul Schreber (1842-1911) tornar-se-ia o louco mais famoso da histria da psiquiatria e tambm da psicanlise. Internado por manifestaes delirantes, tentativas de suicdio (1884), colapso mental (1893) e dementia paranides (1893), ele prprio d incio a um processo visando a restabelecer sua condio de plena capacidade civil junto Corte de Apelao e, mesmo internado, escreveu Memrias de um doente de nervos, revelando que, conquanto negasse sua condio de doente mental, sabia que sua vida carregava a marca da loucura. Reconhecia-se doente dos nervos, sim, mas no uma pessoa que sofresse de turvao da razo: Minha mente to clara quanto a de qualquer outra pessoa.6 No menos distante, o jurista brasileiro Augusto Teixeira de Freitas7 - responsvel pela extraordinria Consolidao das Leis Civis -, que com seus estudos e trabalhos jurdicos serviram de base elaborao dos Cdigos de outras naes como Argentina, Paraguai, Uruguai, bem como influenciou nos da Alemanha, Sua, Rssia e Itlia, em um momento de sua vida, teve a sua razo atravessada pela loucura. Em outras palavras, segundo o dicionrio enciclopdico brasileiro de Alosio Magalhes (1955) ao falecer estava privado da razo em virtude do excesso de estudo e, mesmo assim, isso no invalidou a sua obra8. Portanto, mais do que o valor de seus trabalhos e contribuies sociedade John F. Nash Jr, Louis Althusser, Daniel Paul Schreber, Augusto Teixeira de Freitas, existe o fato inconteste de que acima de tudo trata-se de um ser humano e, como tal no pode ser alijado da polis, pois, como ensina Gomes, preciso: Acreditar nas possibilidades do homem viver e conviver com dignidade significa reconhecer as potencialidades construtivas situadas no prprio ser humano e empenhar-se, arduamente, a favor de seu integral e harmnico desenvolvimento9. Na busca por uma resposta, este trabalho concita reflexo: o que ser normal e que padres de normalidade so aceitos pela sociedade? Para tanto, parte-se da premissa de que o anormal uma relao: ele s existe na e pela relao com o normal10.
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REIS, Simone. Um olhar positivo sobre condies humanas. Entrevista oral em 09 de abril de 2011. Por Max e Ler o Capital (1965); Lnin e a filosofia (1968); Resposta a John Lewis (1972); Elementos de Autocrtica (1973); Posies (1976). 5 PEREIRA, Luciano da Cunha. Todo gnero de louco uma questo de capacidade. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 1, abr-mai-jun/99, p.59. 6 PEREIRA, p.56 7 Responsvel pela extraordinria Consolidao das Leis Civis brasileiras (1858) e autor da primeira tentativa de codificao civil do Brasil com o Esboo de Cdigo Civil.
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PEREIRA, p.63. Hermenutica constitucional: um contributo constituio do estado democrtico de direito. Curitiba: Juru, 2008, p.33. 10 PEREIRA, J.A.F. O que loucura? Editora Brasiliense. Coleo Primeiros Passos, s/d., p.22.

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2. O QUE SER NORMAL? Quando se questiona o que ser normal, a primeira dvida que vem mente : existe um padro de normalidade humana aceito pela sociedade? Que padres de normalidade seriam esses? Se analisarmos pela perspectiva da normalidade, que significa um padro social e moral de ser, no h um padro definido, pois cada indivduo deveria ter a chance de ser ele mesmo. Entretanto, quando se analisa sob o aspecto tico e psicolgico do ser, ento sim, existe um padro de normalidade humana aceito pela sociedade, pois esta tolera que um indivduo em seu modo de ser e agir possa ser irritadio ou indiferente, nervoso ou calmo, extrovertido ou introvertido, seguro ou inseguro, ousado ou discreto, melanclico ou aparentemente imperturbvel, culto ou inculto, sbio ou ignorante; mas, essa mesma sociedade no v no indivduo maltrapilho e sujo que diz o que quer e pensa em alta voz pelas ruas a uma platia imaginria (ou no) ou naquele que simplesmente se deita na calada em pleno dia e descansa sua cabea sob uma pilha de jornais uma conduta ou um padro de normalidade. E qual a explicao para isso? Diria que para tudo aquilo que se desconhece, teme ou que represente um rompimento com o padro socialmente aceito mais fcil ignorar ou desviar. Mudamos de calada ou fingimos que no existem. Mas, isto no deveria ser assim, pois mesmo nesses indivduos que aparentemente no correspondem ao padro de normalidade da polis, certas marcas de normalidade podem e devem existir neles, ou seja: o fator diferencial que o distingue do no-humano que a gentileza e a compaixo, o reconhecimento e a existncia do seu semelhante. Assim, Canguilhem conceitua que normal, no sentido mais usual da palavra, o que se encontra na maior parte dos casos de uma espcie determinada ou o que constitui a mdia ou o mdulo de uma caracterstica mensurvel11. Desta forma, tem-se que um padro de normalidade aceito na sociedade aquele no qual o indivduo pode ser ajustado e responde a todas as exigncias do meio em que vive. Mas, e se esse indivduo no est ajustado? 3. O HOMEM E A SOCIEDADE Ningum vive s. O homem essencialmente um ser social e tem necessidade de outros, desde o incio da vida. Tem a necessidade de poder encontrar elementos e propores do seu ser, em sua cultura, em seu campo social, nos diversos acontecimentos humanos 12. Significa dizer que, o homem dependente do olhar dos seus semelhantes, seja da parceira, da famlia, do superior hierrquico, dos amigos ou da sociedade em geral. Esse olhar o alimento para a auto-estima tanto quanto a comida indispensvel para a sustentao do corpo, pois as interaes humanas, apesar de difceis e problemticas, so fundamentais para a construo do sentimento de humanidade. Para Silva, o ser humano s pode acontecer no mundo preexistente (sic), assim, para que o indivduo confirme a si mesmo reconhecer a prpria existncia que recebe pela confirmao dos outros 13. Portanto, necessita de outros seres humanos para se efetivar e como ensina Elders, apesar de nossas diferenas, possumos algo que poderamos denominar uma natureza humana comum que nos permitiria reconhecermos como seres humanos14. Em razo disto e, ainda que alguns sustentem a possibilidade de sua autonomia, o homem, infalivelmente, vive dentro de determinadas co-dependncias e, desde ento, permanece. Mas, se essa co-dependncia permanece at os dias atuais, o que h de novo em relao ao homem e a sociedade?

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CANGUILHEM, G. O normal e o patolgico. Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitria. 2000, p.95. SAFRA, G. A loucura como ausncia do cotidiano. (Conferncias). Psych Revista de Psicanlise. Ano II, n. 02. So Paulo: Universidade So Marcos, 1998, p. 105. 13 SILVA, Vandeci Gonalves da. Anormal ser normal: a loucura e o contexto da psicoterapia. Disponvel em: http://www.algosobre.com.br/psicologia/anormal-e-ser-normal-a-loucura-e-o-contexto-da-psicoterapia.html. Acesso em: 8 maro 2011. 14 ELDERS, F. La naturaleza humana: justicia versus poder: um debate/ Noam Chomsky, Michel Foucault y Fons Elders. 2 reimp., Buenos Aires: Katz, 2007, p.8.

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De acordo com Campos, as sociedades ocidentais do sculo XXI so estruturadas com base no capitalismo e se desenvolvem em um contexto multicultural15, composto de identidades muito diferenciadas 16, sob o manto ideolgico de uma pretensa homogeneizao e universalizao em busca da felicidade. 17 Porm, o que se observa uma sociedade globalizada18, voltada produo em massa e ao consumo desenfreado, no qual o ter mais importante que o ser. A idia de homem como ser mundial e cosmopolita, individualista, independente e autnomo o valor cardeal das sociedades modernas. Nela se observa que as inter-relaes entre os indivduos - enquanto produtos e, ao mesmo tempo, produtores da realidade social -, se exacerbam. A cultura e a configurao do mundo ocidental, ao mesmo tempo em que invocam a liberdade no individualismo do consumo e do poder monetrio, revelam um quadro de insatisfao e sofrimento social, seja por necessidades econmicas e materiais, seja por necessidades existenciais. Como bem observa Simmel, ... na modernidade as relaes entre os homens no s se ampliam, como as mltiplas e complexas relaes de projetos individuais ou coletivos e tenses entre os mesmos comeam a surgir19. A individualidade se torna o valor existencial dos homens, gerando com isso a coisificao dos humanos e a perda da percepo do todo social em que esto inseridos e vivem 20, pois nem todos tero um lugar ao sol. Muitos vivero sombra. Assim, excluir o semelhante pela sua condio de anormalidade a opo mais cmoda. Mas, nem sempre o homem foi assim. A Histria registra que, na luta pela sobrevivncia o homem partilhou com seus semelhantes no apenas o abrigo, o fogo e comida, como, tambm, foi solidrio na proteo ao grupo. Preservar a espcie e sobreviver s intempries da natureza eram as exigncias do meio e os valores da poca. Assim, no muito distante dessas exigncias e valores, o homem do sculo XXI ainda tem necessidades 21 que vo desde as fisiolgicas, de segurana, necessidades sociais, de estima e reconhecimento das nossas capacidades pessoais e reconhecimento dos outros face nossa capacidade de adequao s funes que desempenhamos at as necessidades de auto-realizao. O que o difere dos tempos de outrora que ele se tornou individualista e independente. Mas, isso, tambm, trouxe outras conseqncias mais graves. Basta observar que, o fenmeno do consumo e o crescimento demogrfico nas cidades evidenciaram no apenas a acumulao de riqueza, mas, tambm, a acumulao da misria e segregao 22, desencadeando o que Wacquant denomina uma forma especial de violncia coletiva concretizada no espao urbano.23

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CAMPOS, Ricardo Bruno Cunha. Sociedades complexas: indivduo, cultura e o individualismo. Revista Eletrnica de Cincias Sociais, nmero 7, setembro de 2004, p.8. 16 De acordo com Lvi-Strauss, a civilizao mundial no ser outra coisa que a coalizo de culturas em escala mundial, preservando cada uma delas a sua originalidade, pois no h nem pode haver uma civilizao mundial no seu sentido absoluto, porque civilizao implica na coexistncia de culturas que oferecem o mximo de diversidade entre elas, consistindo mesmo nesta coexistncia. In: Almeida, Mauro W. B. de. Simetria e entropia: sobre a noo de estrutura de Lvi-Strauss. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003477011999000100010&lng=en&nrm=iso&tlng=pt. Acesso em 22 fevereiro 2011. 17 SILVA, Vandeci Gonalves da. Anormal ser normal: a loucura e o contexto da psicoterapia. In: http://www.algosobre.com.br/psicologia/anormal-e-ser-normal-a-loucura-e-o-contexto-da-psicoterapia.html. Acesso em 8 maro 2011. 18 A expresso advm do termo globalizao que deve ser entendida como as profundas transformaes tecnolgicocientficas operadas nas ltimas dcadas do sculo XX, pelos novos paradigmas tecnolgicos no complexo eletrnicoinformativo, a biotecnologia, revoluo nas comunicaes, formao de um sistema financeiro global e transfronteirio, reforando a interdependncia econmica entre os Estados. 19 SIMMEL, 1998, p.27. 20 CAMPOS, p.15. 21 De acordo com Abraham Maslow, o ser humano tem 5 necessidades, divididas hierarquicamente, para o qual as necessidades de nvel mais baixo devem ser satisfeitas antes das necessidades de nvel mais alto. Cada um tem de "escalar", uma hierarquia de necessidades para atingir a sua auto-realizao: fisiologia, segurana, amor/relacionamento, estima e realizao pessoal. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Hierarquia_de_necessidades_de_Maslow. acesso em 22 fevereiro 2011. 22 CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. 2 ed., So Paulo: Edusp, 2003, p.211-255 passim. 23 WACQUANT, Loc. Que gueto? Construindo um conceito sociolgico. In: Revista de Sociologia Poltica. Curitiba, n 23, nov.2004, p.158.

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Se de um lado, o homem do sculo XXI tem o domnio cientfico e tecnolgico que o libertou e permitiu o desenvolvimento da sociedade e a expanso de seus conhecimentos, de outro, essas mesmas conquistas o mantm preso e refm do universo simblico24 e das suas prprias neuroses. 4. HAVERIA UM PADRO DE NORMALIDADE ACEITO NA SOCIEDADE? De acordo com Canguilhem, no existe fato que seja normal ou patolgico em si, pois a medida depender do meio. Assim, um ser vivo normal num determinado meio, na medida em que ele a soluo morfolgica e funcional encontrada pela vida para responder a todas as exigncias deste meio. 25 O que se observa nos dias atuais que, muitas vezes, esse responder deflagra neuroses, insatisfao e sofrimentos, a ponto de levar o homem a desenvolver o que se denomina de normose 26: um desconforto emocional que acomete a pessoa, apesar de tudo estar absolutamente normal em sua vida, ou seja, apesar de estar tudo conforme as normas recomendadas para a felicidade. Weil27 explica esse conflito e sensao de culpa por estar se sentido mal, apesar das coisas estarem aparentemente supernormais. Segundo ele, isso ocorre em razo de que nossos contemporneos legaram a crena de que, tudo o que a maioria das pessoas pensa, sente, acredita ou faz, deve ser considerado como normal e, portanto, deve servir de guia para o comportamento de todo mundo. 28 Ocorre que certos fatos e descobertas mais recentes sobre as origens desses sofrimentos e de doenas, tais como guerras, violncia urbana, consumismo 29 e a destruio ecolgica esto a fazer com que o homem comece a contestar e questionar a normalidade de certas normas ditadas pela sociedade atravs dos consensos existentes. Segundo Weil, o homem est descobrindo que muitas normas sociais atuais ou passadas levam ou levaram ao sofrimento moral ou fsico ou mesmo de indivduos, de grupos, de coletividades inteiras ou mesmo de espcies vivas. Como exemplo, cita o consumo de cigarros, uma vez que at bem pouco tempo atrs era considerado normal as pessoas fumarem. Pedir a algum para deixar de fumar na sua presena era considerado ofensivo e mal educado30. Mas, medida que se reforou a certeza de que o ato de fumar era lesivo sade, inclusive podendo criar efizema e causar cncer pulmonar com consequncias eventualmente letais, o ato de fumar em si comeou a ser questionado. Assim, fumar em ambiente fechado alm de ofensivo e mal educado para com a sade do seu semelhante - j no se permite mais, inclusive em pblico31. O resultado foi que esta norma caiu por terra, sendo reforado em certos pases pela sano legislativa. Nesse sentido, pases como Itlia, Irlanda, Portugal, Alemanha e Gr-Bretanha j proibiram o fumo em lugares pblicos como bares, restaurantes e casas noturnas. Para Ballone32, o indivduo sente-se culpado pelo mal estar existencial que sente, apesar de tudo funcionar assustadoramente normalmente (sem significativos problemas profissionais, familiares, sociais, financeiros e familiares) e estar de acordo com o hbito de pensar, sentir e agir recomendado pelo consenso social, h um desencantamento e uma desesperana na afetividade da pessoa. A psiquiatria explica que os efeitos da

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Conforme Prof.Dr. JOS MARIA MONZN, o prestgio, trabalho, ascenso social constituem o universo simblico do homem na busca da felicidade. In: aula de sociologia na Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Setembro de 2009. 25 CANGUILHEM, p.113. 26 O termo normose sugerido no livro Normose: a patologia do normal, do filsofo francs Jean-Yves Leloup. Disponvel em: http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia&idNoticia=281. Acesso em 8 fevereiro 2011. 27 PIERRE WEIL. Normose ou anomalias da normalidade. Disponvel em: http://www.pierreweil.pro.br/Novas/Novas43.htm. Acesso em 8 maro 2011. 28 Idem. 29 Para WEIL, mais uma causa fundamental de destruio da vida no nosso planeta a Normose Consumista j conhecida sob o termo de consumismo. ela que deu ensejo ao aparecimento do novo conceito econmico de Desenvolvimento Sustentvel, ou melhor, ainda vivel. A Normose consumista transforma a populao do mundo num verdadeiro formigueiro destrutivo da vida no planeta. Essas normoses ligadas ao consumo so reforadas pela presso das mdias atravs da publicidade e da propaganda. 30 Idem. 31 No Brasil, a Lei n 9.294/96 probe o fumo em locais fechados. Polticas de controle ao tabagismo, coordenadas pelo Ministrio da Sade, do destaque ao Brasil como um dos principais pases na luta contra o fumo. Disponvel em: http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=24168. Acesso em 8 maro de 2011. 32 BALLONE, G.J. Normose: patologia do normal. In: PsiqWeb. Disponvel em: http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia&idNoticia=281. Acesso em 8 fevereiro de 2011.

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normose33 dizem respeito vacuidade existencial, ao vazio de valores, de propsitos, objetivos e metas. Com isso, alguns sintomas anteriormente considerados neurticos hoje so tidos como normais.34 5. E QUANDO ESSE INDIVDUO NO EST AJUSTADO AO MEIO? Canguilhem props uma especulao histrico-filosfica, questionando uma tese corrente no sculo XIX: a doena diferiria da sade, assim como o patolgico do normal devido a uma variao quantitativa. Segundo ele: em relao a uma medida considerada vlida e desejvel e, portanto, em relao uma norma que h excesso ou falta. Definir o anormal por meio do que de mais ou de menos reconhecer o carter normativo do estado dito normal. Esse estado normal ou fisiolgico deixa de ser apenas uma disposio detectvel e explicvel como um fato, para ser a manifestao de apego a algum valor.35 A idia de sade como o normal e o patolgico como anormal beneficiou-se de uma significao equvoca do termo normal definido como aquilo que no se inclina nem para a esquerda, nem para a direita, portanto o que se conserva num justo meio-termo. Disso derivaram dois sentidos: normal aquilo que como se deve ser. Tambm, normal o que se encontra na maior parte dos casos de uma espcie determinada ou o que constitui a mdia ou o mdulo de uma caracterstica mensurvel.36 Assim, se para Canguilhem, a relao entre os membros de uma espcie e o meio que estabeleceria a normalizao; norma seria um conceito dinmico e polmico, significando esquadro enquanto normal, derivaria de normalis, ou seja, perpendicular. Ento, a norma serviria para retificar, para endireitar. Portanto, normalizar seria o mesmo que impor uma exigncia a uma existncia cuja variedade e disparidade se apresentariam como algo estranho.37 O conceito de Canguilhem qualificaria negativamente a parte que no se enquadrasse em sua extenso, atribuindo-lhe um valor de torto, tortuoso ou canhestro a tudo que resistisse sua aplicao. Como consequncia, existiria entre o normal e o anormal uma relao de excluso delimitada pela regra. Para Foucault38, a norma seria como o elemento que circula entre o disciplinar e o regulamentador. Dessa forma, tem a capacidade de controlar ao mesmo tempo a ordem disciplinar do corpo e os acontecimentos aleatrios da populao. Isso diz respeito chamada sociedade de normalizao no qual se cruzam as normas da disciplina e da regulamentao, atravs de tecnologias de poder que cobrem toda a vida, do corpo humano ao coletivo. Para explicar essa sociedade de normalizao, Foucault retrocede aos sculos XVII e XVIII e demonstra em diversas faces do tecido social, o aparecimento de um discurso disciplinar de controle sobre os corpos individuais, atravs da vigilncia e da disciplina, resultando em um poder disciplinar. Como exemplo, cita a lepra e a peste. Quando se decretava a peste em uma cidade, havia um rigoroso policiamento espacial: cada qual em seu lugar fixo, sem a possibilidade de sair, sob pena de morte. No caso da lepra e, para evitar o contgio, todos os espaos eram recortados para possibilitar um controle efetivo de que cada um permanecesse em seu lugar. A lepra e sua diviso; a peste e seus recortes suscitaram esquemas disciplinares distintos e ao mesmo tempo representaram modelos de excluso do homem. Essa excluso no se limitou apenas os leprosos, mas tambm os vagabundos, mendigos, os loucos (ou anormais) e as prostitutas.

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De acordo com Weill, normose o conjunto de normas, conceitos, valores, esteretipos, hbitos de pensar ou de agir aprovados por um consenso ou pela maioria de uma determinada populao e que levam a sofrimentos, doenas ou mortes, em outras palavras, que so patognicas ou letais, e so executados sem que os seus atores tenham conscincia desta natureza patolgica, isto , so de natureza inconsciente. 34 Idem. 35 CANGUILHEM, op.cit., p.36. 36 Idem, op.cit., p.95. 37 DE LUCA, Renata. Incluso: Normalizao? In: COLOQUIO DO LEPSI IP/FE-USP, 4., 2002, So Paulo. Disponvel em: http://www.proceedings.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=MSC0000000032002000400018&lng=en&nrm=a bn. Acesso em: 8 maro 2011. 38 FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Petrpolis. Ed. Vozes, 1987, p.164.

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Segundo, Foucault esses excludos so individualizados para terem suas diferenas marcadas e isto acaba tendo dupla funo: a diviso binria e a marcao (louco-no louco; normal-anormal) e o sentido da repartio diferencial (que deixava claro que nem aquele indivduo era, onde devia estar, como reconhecelo e como vigia-lo constantemente).39 A diviso constante do normal e do anormal, a que todo indivduo submetido, leva at ns, e aplicando-os a objetos totalmente diversos, a marcao binria e o exlio dos leprosos; a existncia de todo um conjunto de tcnicas e instituies que assumem como tarefa medir, controlar e corrigir os anormais faz funcionar os dispositivos disciplinares que o medo da peste chamava. Todos os mecanismos de poder que, ainda em nossos dias, so dispostos em torno do anormal, para marca-lo como para modifica-lo, compem essas duas formas que longinquamente derivam.40 E, na viso dele, isso serve ao exerccio do racismo intrnseco a sociedade moderna: a excluso, como pedra sepulcral do silncio e da morte pblica queles que no se ajustam e ou no respondem a todas as exigncias do meio em que vive. 6. COMO LIDAMOS COM ISSO? A esta indagao, valemo-nos de Santos41: ... enfrentamos problemas modernos para os quais no h solues modernas. [...] o fato de no haver solues modernas indicativo de que provavelmente no h problemas modernos, como tambm no houve antes deles promessas da modernidade. H, pois, que aceitar e celebrar o que existe. Aceitar o fato de que a anormalidade atravessa o tempo e o espao, pois assim como o inconsciente, ela atemporal e aespacial. Nesse sentido, como ensina Foucault em seu livro Historia de la locura em la poca clasica42, a Histria nos d o registro da loucura (como uma anormalidade) e a evoluo de seu tratamento desde a Idade Antiga, indicando-nos a relao de poder e o incmodo causado pelos anormais, bem como a variao de seu conceito ao longo do tempo. Tambm, a evoluo da psiquiatria, psicanlise e cincias afins rediscutem os modelos institucionais instalados, no qual o anormal um excludo, um no-cidado. Celebrar a vida, como ela se apresenta, pois, no entender de Foucault43, louco-no louco, normal-anormal, a loucura no diz tanto respeito verdade e ao mundo quanto ao homem e verdade de si mesmo que ele acredita distinguir. Ela demonstra como est presente na vida dos homens e tudo o que estes a ela devem, pois a loucura, a anormalidade ou desrazo e ningum mais que (tambm) move o mundo 44. isto que Nash Jr, Althusser, Schreber e Freitas - como grandes homens vm nos dizer: a genialidade tambm decorrente de um processo de desalojamento de si mesmo 45. Como se v, loucos ou no-loucos, o limite da normalidade que separa e distingue o normal dos anormais tnue. Portanto, dada essa frgil linha que divisa normalidade de anormalidade temerrio dizer que algum que fala sozinho ou discursa a uma platia imaginria ou que em plena luz do dia se deita na calada e descansa a cabea sob uma pilha de jornais anormal. Mais ainda que um neurtico anormal apenas por sua condio patolgica, quando se sabe que existe uma gradao variadssima de sua extenso nas qualidades psquicas do indivduo, que vai desde a loucura declarada e franca, facilmente perceptvel pelo aspecto furioso de seu portador, at os distrbios menos pronunciados, que, infalivelmente, qualquer normal pode ter num dia de congestionamento no trnsito, numa reunio de trabalho, nas discusses domsticas ou simplesmente numa partida de futebol e, nem por isso, so expropriados da polis. Alis, uma

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Idem, p.165. FOUCAULT, op.cit., p.165. 41 SANTOS, Boaventura de Souza. Porque to difcil construir uma teoria crtica? In: Revista Crtica de Cincias Sociais. N 54. Junho.1999, p.204. 42 FOUCAULT, Michael. Historia de la locura em la poca clsica I e II 1 ed. 7 reimp. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2009, p.65-88 passim. 43 FOUCAULT, op.cit., p.95. 44 ERASMO, 2003, p.135. 45 SAFRA, idem, p.106

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sociedade dita normal sempre neurtica 46, pois, a normalidade que tanto se busca possui de qualquer forma um certo grau de neurose.47 7. CONSIDERAES FINAIS Os caminhos percorridos pela sociedade ocidental, as configuraes da modernidade, sua sociabilidade e o homem proveniente desta, mostram que os padres de normalidade de outrora (e at ento aceitos) no so mais os mesmos. Se o anormal uma relao no qual ele s existe na e pela relao com o normal e ainda que ele rompa com o padro socialmente aceito, no deixa de ser humano, ento, como Arendt48 ressalta, seres humanos (normais ou no) todos tm direitos que devem ser respeitados e sua condio uma verdade da qual no se pode ignorar ou desviar o olhar. Ningum pode ser privado do direito de pertencer a uma comunidade, pois quando isso ocorre o indivduo perde muito mais do que a liberdade e a justia, ele perde o espao em que possa ser visto e ouvido e, via de consequncia, a condio humana de cidado para ao e para o discurso. 49 Isso seria um retrocesso. Se, para Lacan, o imaginrio tudo aquilo que sentido, enquanto que o real, avesso do imaginrio, o no sentido, o sentido em branco, a prpria ausncia de sentido, o inconsciente exatamente a hiptese de que a gente no sonha apenas quando dorme. Ora, quem de ns nunca sonhou acordado e nem por isso fora considerado anormal? A psiquiatria e a psicanlise concitam-nos a rever - em especial em relao ao Direito -, os padres de normalidade do sculo XXI e o direito a ser diferente. Afinal, de mdico e de louco todo mundo tem um pouco.

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Segundo SAFRA, ... so os paradoxos da vida. Se algum fica excessivamente inserido no mundo, excessiv amente inserido no campo social, fica um tanto achatado. preciso um certo desalojamento para que ele tenha originalidade, e, quem sabe, uma genialidade.[...] no ter sintomas pode ser sade mas no vida. [...] viver em um mundo s com pessoas sem neurose seria um tdio. Horrvel. Um inferno! In: A loucura como ausncia do cotidiano. (Conferncias). Psych Revista de Psicanlise. Ano II, n. 02. So Paulo: Universidade So Marcos, 1998, p. 106. 47 PEREIRA Ibidem, p.64 48 ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 4ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989. 49 O termo espao refere-se ao espao da aparncia apresentado por Arendt no texto A condio humana (1989) e designa o espao pblico em que os homens se mostram uns aos outros e exercem a liberdade plena. A ao e o discurso criam um espao (atemporal e aespacial) entre os envolvidos, pois o espao onde um aparece e se mostra para o outro. A realidade do mundo est intimamente ligada a este espao, por estar a realidade garantida pela presena do outro. In: MULLER, Maria Cristina. Hannah Arendt: O resgate da poltica. Parte I: o conceito de ao. Crtica Revista de Filosofia, Londrina, v.5, n. 19, p.271-280, abr./jun., 2000.

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BIBLIOGRAFIA ARENDT, Hannah. A Condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 4ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989. BALLONE, G.J. Normose: patologia do normal. In: PsiqWeb. Disponvel http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia&idNoticia=281. Acesso em 8 fevereiro 2011. BRASIL. Ministrio da Sade. Polticas de controle ao tabagismo. Disponvel http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=24168. Acesso em 8 maro 2011. em:

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CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. 2 ed., So Paulo: Edusp, 2003. CAMPOS, Ricardo Bruno Cunha. Sociedades complexas: indivduo, cultura e o individualismo. Revista Eletrnica de Cincias Sociais, n. 7, setembro de 2004. CANGUILHEM, G. O Normal e o Patolgico. Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitria. 2000. CHOMSKY, N.; FOUCAULT, M. La naturaleza humana: justicia versus poder. Un debate/Noam Chomsky, Michel Foucault y Fons Elders.2 reimp., Buenos Aires: Katz, 2007. DE LUCA, Renata. Incluso: Normalizao? In: COLOQUIO DO LEPSI IP/FE-USP, 4., 2002, So Paulo. Disponvel em: http://www.proceedings.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=MSC0000000032002000400018&lng =en&nrm=abn. Acesso em: 8 maro 2011. ERASMO, Desidrio. Elogio da loucura. Trad. Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM. 2003. FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Petrpolis. Ed. Vozes, 1987. _______. Historia de la locura em la poca clsica I e II 1 ed. 7 reimp. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2009. LACAN, Jacques. Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. MULLER, Maria Cristina. Hannah Arendt: o resgate da poltica. Parte I: o conceito de ao. Crtica Revista de Filosofia, Londrina, v.5, n. 19, p.271-280, abr./jun., 2000. PEREIRA, J. A. F. O que loucura. Coleo Primeiros Passos. Editora Brasiliense. s/d. PEREIRA, Luciano da Cunha. Todo gnero de louco uma questo de capacidade. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: IBDFAM, v.1, n. 1, abr-jun/99, p.52-66. SAFRA, G. A loucura como ausncia do cotidiano. (Conferncias). Psych Revista de Psicanlise. Ano II, n. 02. So Paulo: Universidade So Marcos, 1998. SANTOS, Boaventura de Souza. Porque to difcil construir uma teoria crtica? In: Revista Crtica de Cincias Sociais. n. 54. Junho.1999, p.197-215. SILVA, Vandeci Gonalves da. Anormal ser normal: a loucura e o contexto da psicoterapia . In: http://www.algosobre.com.br/psicologia/anormal-e-ser-normal-a-loucura-e-o-contexto-da-psicoterapia.html Acesso: 8 maro 2011.

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SIMMEL, Georg. O indivduo e a liberdade. In, Jess Souza e B. Olze (orgs.) Simell e a Modernidade. Braslia: Editora da UNB, 1998. WACQUANT, Loc. Que gueto? Construindo um conceito sociolgico. In: Revista de Sociologia Poltica. Curitiba, n. 23, nov.2004, p.155-164. WEIL, Pierre. Normose ou anomalias da normalidade. http://www.pierreweil.pro.br/Novas/Novas-43.htm. Acesso em 8 maro 2011. Disponvel em:

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A EURO-ORDEM E SUA TRANSPOSIO AO ORDENAMENTO INTERNO DOS ESTADOS MEMBROS DA UNIO EUROPIA NATLIA SACCHI SANTOS
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Resumo: O presente trabalho visa analisar a ordem europia de deteno e entrega (euro-ordem) e a transposio de sua Deciso Quadro para o ordenamento interno dos Estados membros da Unio Europia. Para tanto, alm do estudo sobre o surgimento da euro-ordem e suas caractersticas, faz-se necessria uma anlise da recepo de tal normativa nos Estados em que esta foi considerada inconstitucional. A partir da, possvel visualizar os questionamentos trazidos pela adoo, no mbito interno dos Estados, de normativas oriundas da Unio Europia e os diferentes posicionamentos dos Estados sobre a cooperao penal internacional e sobre o princpio do reconhecimento mtuo, que serve de base para tal cooperao. Sumrio: 1. Introduo; 2. A euro-ordem ; 2.1 Surgimento; 2.2 Diferenas entre euro-ordem e extradio; 3. A transposio da euro-ordem para o ordenamento interno dos pases membros da Uniao Europia; 3.1 A transposio para o direito interno polons 3.2 A transposio para o direito interno cipriota 4. A euroordem e o Tribunal Constitucional alemo 4.1 O caso Darkazanli 4.2 Consideraes do Tribunal Constitucional 4.2.1 A proibio da extradio de nacionais 4.2.2 O duplo grau de jurisdio 4.2.3 O reconhecimento mtuo 4.3 A declarao de inconstitucionalidade 5. Consideraes finais; 6. Bibliografia consultada. Palavras-chave: cooperao penal internacional, euro-ordem, transposio da Deciso Quadro.

Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Pesquisadora membro do Ncleo de Estudo em Tribunais Internacionais (NETI).

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1. INTRODUO A cooperao penal internacional1 tem desempenhado importante papel no combate ao crime transnacional. O instrumento bsico dessa cooperao a extradio, atravs da qual um Estado requisita a outro a entrega de um indivduo para a sua persecuo penal. 2 Com o objetivo de substituir a extradio entre os Estados Membros da Unio Europia e facilitar a entrega de pessoas no espao europeu, foi criada, atravs da Deciso Quadro de 13 de junho de 2002, a ordem europia de deteno e entrega, ou euro-ordem. A transposio dessa normativa ao ordenamento interno dos Estados membros, no entanto, no se deu de forma homognea em todos os pases da Unio, ocorrendo em alguns deles, inclusive, a declarao de sua inconstitucionalidade. A partir da anlise desses casos, possvel conhecer o posicionamento dos tribunais nacionais sobre o papel da cooperao e do reconhecimento mutuo entre os Estados da Unio Europia. Para tanto, primeiramente realizado um estudo sobre o conceito e o funcionamento da ordem europia de deteno e entrega. Feito isso, passa-se analise dos casos europeus mais relevantes sobre o assunto. 2. A EURO-ORDEM A ordem europia de deteno e entrega, ou euro-ordem, um novo instrumento de auxlio jurdico internacional em matria penal surgido no mbito europeu que substitui os Tratados de extradio entre os Estados membros da Unio Europia3. Seu objetivo dar mais rapidez e agilidade ao procedimento de entrega de indivduos que so buscados ou processados em pas diverso daquele no qual se encontram, fortalecendo a cooperao jurdica em matria penal entre tais pases. 2.1 Surgimento Esse novo aparato jurdico ganhou forma com a Deciso Quadro Europia4 de 13 de junho de 2002, relativa ordem de deteno europia e ao procedimento de entrega entre os Estados membros. Assim, a extradio desaparece nas relaes entre esses Estados, subsistindo apenas uma ordem, um ttulo judicial nico para toda a Unio Europia, materializado num formulrio de algumas folhas e enviado de um pas a outro no intuito de se buscar a pessoa objeto de ao penal para que a esta se possa dar prosseguimento. Dentre os pontos fundamentais para o nascimento da euro-ordem, destacam-se5: o fracasso da via convencional de deteno e entrega no cenrio europeu, j que vrios Estados mostravam-se receosos em assinar os tratados de extradio que, muitas vezes, careciam de prazos para a sua aceitao; a falta de confiana demonstrada entre os pases europeus, o que obsta o reconhecimento mtuo (princpio angular da cooperao jurdica em matria civil e penal na Europa6); e, principalmente, os atentados de 11 de setembro

A cooperao penal internacional pode ser definida como o conjunto de mecanismos jurdicos postos disposio de Estados e organizaes internacionais especializados para viabilizar ou facilitar a persecuo criminal ou a execuo penal. ARAS, Vladimir. O papel da autoridade central nos acordos de cooperao penal internacional in BALTAZAR Jr., Jos Paulo e LIMA, Luciano Flores de. Cooperao jurdica internacional em matria penal. Porto Alegra: Verbo Jurdico, 2010.p.61. 2 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. As novas tendncias do direito extradicional. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.38. 3 PREZ, Luis I. Gordillo El juez nacional y el juez europeo ante la Euro-orden. Disponvel em: http://www.acoes.es/pdf/Luis_Gordillo.pdf. Acesso em 24/04/2011. p1 4 A Deciso Quadro um instrumento normativo prprio do terceiro pilar europeu. O Conselho Europeu a ela recorre numa tentativa de aproximar as disposies normativas dos Estados membros. MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.181. 5 RIEZU, Antonio Cuerda. La extradicin y la orden europea de detencin y entrega . REVISTA CENIPEC.25.2006. p. 41-60. Disponvel em: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23563/2/articulo2.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.50-53. 6 Concluso 35 da Sesso do Conselho Europeu em Tampere, Finlndia, dias 15 e 16 de outubro de 1999.

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de 20017 e a influncia espanhola para o nascimento da ordem europia de deteno e entrega. Desde os finais dos anos 90, a Espanha insistiu na necessidade de se simplificar o processo de extradio e entrega, principalmente nos casos relacionados ao terrorismo. Somando-se o impacto do 11 de setembro presidncia espanhola do Conselho Europeu poca, tem-se a aprovao da hija prematura 8 do reconhecimento mtuo. Prematura j que a sua proposta foi feita apenas 8 dias aps os atentados s Torres Gmeas e sua aprovao se deu com apenas 3 meses de negociao entre os pases do bloco. A euro-ordem passou a substituir a solicitao de extradio para a deteno e entrega de pessoas no espao dos Estados membros da Unio Europia a partir de 1 de janeiro de 2004. 2.2 Diferenas entre euro-ordem e extradio Apesar de possurem a mesma finalidade e alguns elementos semelhantes, a extradio e a euro-ordem se diferenciam em alguns pontos. Primeiramente, a ordem europeia um instrumento essencialmente jurdico. Ou seja, a autoridade judicial a nica competente para decidir sobre a transmisso de uma ordem de entrega, para adotar a deciso sobre a entrega e para decidir se existem os pressupostos que permitem a suspenso ou o condicionamento da entrega.9 Assim, ao contrrio do que ocorre na extradio, aqui suprimida toda e qualquer interveno poltica, ficando esta restrita aos casos em que existam mais de uma solicitao de extradio sobre uma mesma pessoa. Para Riezu10, esse carter jurisdicional leva a uma despolitizacin de la decisin, as como una mayor predisposicin hacia la tutela de los derechos fundamentales de la persona buscada Outra caracterstica da ordem europia a sua simplicidade. A ordem consiste num formulrio de 5 folhas a ser preenchido pela autoridade judicial que requer a deteno e a entrega. Essa solicitao enviada a autoridade judicial do Estado requerido, que tem 60 dias para decidir sobre a entrega e mais 30 dias para efetu-la. Esse procedimento, alm de ser mais simples, desenvolve-se com mais agilidade e rapidez do que a extradio. Alm dessas diferenas, outras de carter formal podem ser citadas 11: enquanto a extradio se desenvolve atravs de tratados assinados pelos pases envolvidos, a ordem europia tem por base um texto normativo comunitrio (Deciso Quadro), que se impem hierarquicamente aos Estados membros; enquanto na extradio so utilizados os termos Estado requerente, Estado requerido e pessoa reclamada, na euro ordem, utilizam-se, respectivamente, as expresses autoridade judicial emissora, autoridade judicial de execuo e pessoa buscada. A diferena mais visvel, porm, entre a extradio e a ordem europia a supresso parcial, feita nesta ltima, dos requisitos de dupla incriminao 12, da reciprocidade e da proibio de entrega dos prprios
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los atentados fueron um autntico revulsivo em las conciencias de muchos polticos, que vieron que la amenaza generalizada del terrorismo necesitaba ser combatida com remdios ms efectivos . RIEZU, Antonio Cuerda. La extradicin y la orden europea de detencin y entrega . REVISTA CENIPEC.25.2006. p. 41-60. Disponvel em: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23563/2/articulo2.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.53 8 LEGIDO, Angel Snchez. La euro-orden, el principio de doble incriminacin y la garanta de los Derechos Fundamentales. Revista Electrnica De Estdios Internacionales (2007). Disponvel em: http://www.reei.org/reei%2014/SanchezLegido(reei14).pdf. Acesso em 24/04/2011. p5. 9 Artigos 9, 15 e 24 da Deciso Quadro de 13 de junho de 2002. 10 RIEZU, Antonio Cuerda. La extradicin y la orden europea de detencin y entrega . REVISTA CENIPEC.25.2006. p. 41-60. Disponvel em: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23563/2/articulo2.pdf. Acesso em: 22/04/2011.p56. 11 Idem, p 54 a 56.
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A Deciso Quadro prev, em seu artigo 2.2, a eliminao do requisito da dupla incriminao para 32 delitos quando esses crimes forem apenados com at 3 anos no Estado emissor. notvel que a maioria desses crimes so delitos bsicos de direito interno. As infraces a seguir indicadas, caso sejam punveis no Estado-Membro de emisso com pena ou medida de segurana privativas de liberdade de durao mxima no inferior a trs anos e tal como definidas pela legislao do Estado-Membro de emisso, determinam a entrega com base num mandado de deteno europeu, nas condies da presente deciso-quadro e sem controlo da dupla incriminao do facto: participao numa organizao criminosa, terrorismo, trfico de seres humanos, explorao sexual de crianas e pedopornografia, trfico ilcito de estupefacientes e de substncias psicotrpicas, trfico ilcito de armas, munies e explosivos, corrupo.... Deciso Quadro do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ordem de deteno

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nacionais13. Essas diferenas desencadearam grande discusso sobre a constitucionalidade da euro-ordem em diversos Estados, j que na maioria deles a extradio de nacionais proibida e a dupla incriminao um dos elementos necessrios para o deferimento do pedido extradicional. Feita essa abordagem de carter conceitual sobre a euro-ordem, passa-se agora a uma anlise sobre a prtica e as problemticas por ela trazidas. Para tanto, no prximo tpico ser abordada a transposio da ordem europia para os ordenamentos internos de alguns Estados membros da Unio. 3. A TRANSPOSIO DA EURO-ORDEM PARA O ORDENAMENTO INTERNO DOS PASES MEMBROS DA UNIO EUROPIA A transposio da ordem europia de deteno e entrega no foi feita da mesma maneira pelos diferentes pases que compem a Unio Europia, o que demonstra a existncia de uma Europa de diferentes velocidades.14 Em alguns Estados, a euro-ordem foi recepcionada de maneira tranqila, sem qualquer problema de ordem constitucional. Em outros, porm, a transposio se deu forma mais perturbada, questionando-se, internamente, a constitucionalidade da norma. A Espanha foi o primeiro pas a aprovar uma lei de transposio da Deciso Quadro 15. Apesar de a lei no ter passado por nenhum teste de constitucionalidade, em alguns pases, como Grcia e Repblica Checa, as leis foram consideradas constitucionais com certa dificuldade. Em outros Estados, como Reino Unido, Blgica e Finlndia, por exemplo, as leis foram aprovadas com clusulas de denegao de entrega nos casos em que haja risco de violao dos direitos fundamentais por parte do Estado emissor. Itlia e Irlanda foram alm ao prever a denegao de entrega se esta for contrria a suas constituies nacionais, o que no permitido pela Deciso Quadro16. Os Tribunais polons, alemo e cipriota declararam, inicialmente, a inconstitucionalidade de suas leis de transposio da Deciso Quadro. Por essa peculiaridade no cenrio europeu, a seguir ser analisada, individualmente, a transposio realizada em cada um desses Estados, dando-se maior enfoque ao caso alemo. 3.1 A transposio para o direito interno polons Ao transpor a Deciso Quadro para o ordenamento interno, as autoridades polonesas, buscando evitar uma possvel reforma constitucional, distinguiram as expresses extradio e entrega 17. Assim, o antigo procedimento de extradio continuaria existindo, porm, com os Estados membros da Unio Europia, seria utilizada a entrega.

europia e aos procedimentos de entrega entre os Estados membros (2002/584/JAI) . Disponvel em: http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-internacionais/anexos/2002-584-jaidecisao/downloadFile/file/DQ_2002.584.JAI_Mandado_de_Detencao_Europeu.pdf?nocache=1199978422. 1 Acesso em 15/04/2011.
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MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.182. 14 Idem. p.184. Sin embargo, tal y como se desprende de los sucesivos Informes evaluadores del Consejo, solo 13 de los 25 EM respetarron el plazo de transposicin inicialmente fijado, lo que ha supuesto eu tambin em la entrega de personas pueda hablarse de geometrias variables o de uma Europa a varias velocidades., 15 Aps ter tido um papel fundamental na criao da euro-ordem, a Espanha foi o primeiro pas a aprovar a lei de transposio da Deciso Quadro, em 14 de maro de 2003, apenas 8 meses aps a adoo da Deciso Quadro. No caso espanhol, a transposio da norma se deu de maneira suave, sem maiores dificuldades. MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.184. 16 PREZ, Luis I. Gordillo El juez nacional y el juez europeo ante la Euro-orden. Disponvel em: http://www.acoes.es/pdf/Luis_Gordillo.pdf. Acesso em 24/04/2011. p.2-3. 17 Idem. p.9

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A tentativa do legislador, porm, foi frustrada com o inicio da discusso, em janeiro de 2005, sobre a constitucionalidade da lei de implementao. O Tribunal Regional de Gdansk recebeu, por parte da autoridade judiciria holandesa competente, uma euro-ordem requisitando a entrega de uma nacional polonesa. Esta, por sua vez, resolveu levar o caso ao Tribunal Constitucional, questionando a incompatibilidade existente entre a lei de implementao e o artigo 55.1 da Constituio Polonesa, que veda a extradio de nacionais18. O Tribunal Constitucional polons decidiu que a entrega no passava de uma forma de extradio e, assim, sendo proibida a extradio de nacionais, tambm seria proibida a sua entrega. A lei de implementao, ento, por ser incompatvel com a Constituio polonesa, foi anulada. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, porm, foram temporariamente suspensos, at que fosse realizada a reforma constitucional e a aprovao de nova lei de implementao da Deciso Quadro. Para PREZ19, com essa deciso, o Tribunal demonstrou no aceitar incondicionalmente o Direito Europeu, pero tiene en cuenta la responsabilidad internacional del Estado y deriva la responsabilidad de resolver el entuerto al parlamento nacional. . 3.2 A transposio para o direito interno cipriota Em 7 de novembro de 2005, foi a vez do Supremo Tribunal de Chipre declarar a inconstitucionalidade da lei de transposio da Deciso Quadro. O Tribunal cipriota, seguindo o ocorrido na Polnia, decidiu por no aceitar a tentativa de distino entre extradio e entrega. A questo sobre a inconstitucionalidade da lei foi suscitada quando, da negao de execuo de uma euroordem por parte de um tribunal de instancia cipriota, o caso foi remetido ao Supremo Tribunal. Novamente, a questo suscitada frente Corte Suprema dizia respeito inconstitucionalidade de uma norma que prev a extradio de nacionais. O Tribunal argumentou que as causas de extradio de nacionais taxadas na constituio da ilha de Chipre no incluam a deteno derivada de uma euro-ordem. Assim sendo, a lei era incompatvel com a Constituio. A lei foi anulada, e os efeitos da Deciso Quadro suspensos. No entanto, o Supremo Tribunal declarou, em sua sentena, que, em virtude do princpio da prevalncia do Direito da Unio sobre o Direito Interno, a Deciso Quadro gozava de primazia sobre as disposies constitucionais de Chipre 20. A Constituio foi ento reformada para estar em conformidade com a Deciso europia. Hoje, a extradio de nacionais cipriotas para Estados membros da Unio Europia admitida pela constituio da ilha. . 4. A EURO-ORDEM E O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMO O caso alemo de grande importncia para o tema da transposio da Deciso Quadro para o direito interno por suscitar grandes discusses no somente quanto a constitucionalidade da transposio da norma, mas tambm sobre a possvel violao de direitos fundamentais que esta acarretava, o que ocasionou, entre os penalistas, o surgimento de uma forte corrente contra a euro-ordem. 4.1 O caso Darkazanli A Sala II do Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht), em 18 de julho de 2005, considerou inconstitucional a lei alem de 21 de julho de 2004 referente transposio da Deciso Quadro.

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MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.186. 19 PREZ, Luis I. Gordillo El juez nacional y el juez europeo ante la Euro-orden. Disponvel em: http://www.acoes.es/pdf/Luis_Gordillo.pdf. Acesso em 24/04/2011. p.11. 20 Idem p.12

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A sentena21 resultado de recurso interposto pelo Sr. Darkazanli contra euro-ordem emitida pelas autoridades espanholas. Darkazanli, de nacionalidade sria e alem, foi processado por tribunal espanhol por suspeita de apoio rede de terrorismo Al-Quaeda. As autoridades espanholas solicitaram s autoridades judiciais alems a entrega do cidado srio-alemo. Apesar de este possuir assuntos pendendes com a justia germnica, esta optou pela entrega do reclamado, uma vez que no era possvel dar seguimento ao processo no territrio alemo devido falta de tipificao do crime de terrorismo na legislao alem na poca em que foi imputado o delito a Darkazanli. Deferida a entrega, o acusado recorreu em via ordinria e, posteriormente, ao Tribunal Constitucional alemo, questionando a constitucionalidade da lei de transposio da Deciso Quadro, alegando que a ordem europia infringia o princpio do duplo grau de jurisdio e violava seu direito tutela jurisdicional efetiva 22. Como j mencionado anteriormente, o Tribunal acolheu o recurso, declarou a inconstitucionalidade da lei e o Sr. Darkazanli foi posto em liberdade. A seguir, ser feita uma anlise das consideraes mais relevantes realizadas pelo Tribunal Constitucional Alemo ao declarar inconstitucional a lei de transposio da Deciso Quadro. 4.2 Consideraes do Tribunal Constitucional De acordo com a sentena, a lei de transposio de Deciso Quadro violou os artigos 2.1, 20.3, 16.2 e 19.4 da Lei Fundamental de Bonn, referentes, respectivamente: s liberdades fundamentais, aos princpios institucionais, extradio de nacionais e restrio aos direitos bsicos. 4.2.1 A proibio da extradio de nacionais A Lei Fundamental de Bonn contm uma clusula de proibio de extradio de nacionais por terem esses um vnculo especial com seu direito interno23. Com uma reforma ocorrida no ano de 2000, a Lei passou a admitir a extradio de nacionais a outros pases membros da Unio Europia ou a entrega a Tribunais Internacionais, desde que respeitados os princpios do Estado Democrtico de Direito consagrados na Constituio alem. Assim, para a implementao de uma Deciso Quadro no sistema interno que permita a extradio de nacionais, necessria, de acordo com o Tribunal alemo, a garantia de respeito aos direitos fundamentais. Essas garantias, no entanto, de acordo com o mesmo tribunal, no foram respeitadas nem pela Deciso Quadro nem pela lei responsvel por sua internalizao.

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Sentena do Tribunal Constitucional Alemo de 18 de julho de 2005. Disponvel em: http://www.bverfg.de/en/decisions/rs20050718_2bvr223604en.html.

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MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.189. De acordo com a lei de implementao da Deciso Quadro, a deciso favorvel entrega no suscetvel de apelao ante a jurisdio alem. 23 The fundamental right that guarantees the citizenship and the right to remain in ones own legal system ranks highly. The manner in which it is drafted is based, inter alia, on experience from recent German history in which, immediately after the coup dtat in 1933, the National Socialist dictatorship gradually excluded and expelled, in accordance with the letter of the law, particularly the Germans of Jewish faith or Jewish origin from the protection provided by the German citizenship and by their being part of the German people by devaluing citizenship as an institution and replacing it by a new national status for citizens entitled to this status (see 2 of the Reich Act on Citizenship (Reichsbrgergesetz) of 15 September 1935, Reich Law Gazette (Reichsgesetzblatt RGBl) I p. 1146; see Grawert, Staatsvolk und Staatsangehrigkeit, in: Isensee/Kirchhof (eds.), Handbuch des Staatsrechts, vol. II, 3rd ed., 2004, 16.1, marginal no. 44). However, behind the guarantee provided by Article 16 of the Basic Law there is also the conviction, shared all over Europe since the French Revolution, that citizens can enjoy their legal status in politics and under civil law only where their status is secured by law (see Randelzhofer, in: Maunz/Drig, Grundgesetz Kommentar, Article 16.1, marginal no. 2).Sentena do Trinunal Constitucional Alemo de 18 de julho de 2005, pargrafo 69. Disponvel em: http://www.bverfg.de/en/decisions/rs20050718_2bvr223604en.html

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Na interpretao do Tribunal Constitucional, por no satisfazer o respeito s garantias do Estado Democrtico de Direito, foi declarada a violao do artigo 16.2 da Lei Fundamental de Bonn por parte da lei de transposio. 4.2.2 O duplo grau de jurisdio Outro argumento utilizado pelo Tribunal Alemo para decidir pela inconstitucionalidade da lei de transposio foi a violao desta ao direito ao duplo grau de jurisdio. O artigo 19.4 da Constituio Alem prev o direito segunda instncia. A lei que transps a Deciso Quadro, porm, impossibilita o recurso a outros rgos juriscidionais quando a deciso for favorvel entrega. Dessa forma, a lei foi considerada inconstitucional tambm por violar o artigo 19.4 da Constituio Alem, que prev que toda pessoa, ao ter seu direito violado por autoridade pblica, dever ter recurso s cortes. 4.2.3 O reconhecimento mtuo A Sesso do Conselho Europeu em Tampere, Finlndia, em outubro de 1999, trouxe o princpio do reconhecimento mtuo como pedra angular da cooperao jurdica penal na Unio Europeia. Para o Conselho, um melhor reconhecimento mutuo das resolues e sentenas e uma aproximao das legislaes dos Estados membros da Unio Europia facilitariam a cooperao entre as autoridades e a proteo dos direitos individuais24. O princpio em tela se baseia na confiana mutua entre os Estados-membros que, sem levar em conta seus interesses ou convenincias, devem considerar como equivalentes as diversas normativas internas existentes no mbito da Unio.25 Em outras palavras, atravs do reconhecimento mtuo, uma resoluo ditada por uma autoridade de um Estado-membro da Unio Europia tem efeito imediato e direto em todo o territrio da Unio, independentemente de qualquer procedimento posterior de recepo, validao ou converso dentro de outro Estado-membro. No tocante a esse princpio, o Tribunal Constitucional alemo se demonstrou bastante desconfiana do sistema penal dos demais Estados membros da Unio Europia, afirmando ser necessria, nesse caso, a utilizao de um reconhecimento mtuo limitado. Para afirmar o crater limitado do reconhecimento, o tribunal recorreu ao princpio da subsidiariedade, declarando ser possvel, atravs deste, preservar a identidade nacional e a estatalidade dentro de um mesmo espao jurdico europeu.26 Essa viso se choca, visivelmente com a concepo da confiana recproca presente da Deciso Quadro.

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Um maior reconhecimento mtuo das sentenas e decises judiciais e a necessria aproximao da legislao facilitariam a cooperao entre as autoridades e a proteco judicial dos direitos individuais. Por conseguinte, o Conselho Europeu subscreve o princpio do reconhecimento mtuo que, na sua opinio, se deve tornar a pedra angular da cooperao judiciria na Unio, tanto em matria civil como penal. Este princpio dever aplicar-se s sentenas e outras decises das autoridades judiciais. Conselho Europeu de Tampere, 15 e 16 de outubro de 1999. Concluses da Presidncia , pargrafo 33. Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_pt.htm 25 LEGIDO, Angel Snchez. La euro-orden, el principio de doble incriminacin y la garanta de los Derechos Fundamentales. Revista Electrnica De Estdios Internacionales (2007). Disponvel em: http://www.reei.org/reei%2014/SanchezLegido(reei14).pdf. Acesso em 24/04/2011. O autor ainda completa: En otros trminos, de la misma manera que, en determinadas condiciones, las legislaciones internas en materia de medio ambiente, preteccin de la salud o proteccin de los consumidores no pueden obstaculizar la libre circulacin de mercancias, las disparidades em la consideracin criminal de las conductas punibles, las diversidad en los procedmientos de enjuiciamiento penal y las diferencias em los sistemas de garantia de los derechos fundamentales no pueden ser en si mismas un obstculo a la eficacia y ejecucin de las resoluciones judiciales penales em toda la Unin Europea.p.4. 26 In particular with a view to the principle of subsidiarity, (Article 23.1 of the Basic Law), the cooperation that is put into practice in the Third Pillar of the European Union in the shape of limited mutual recogniti on, which does not provide for a general harmonisation of the Member States systems of criminal law, is a way of preserving national identity and statehood in a single European judicial area. Artigo 78 da Constituio Alem. Disponvel em http://www.brasil.diplo.de/contentblob/2677064/Daten/389087/ConstituicaoIngles_PDF.pdf. Acesso em: 15/04/2011

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A extradio de nacionais alemes condicionada ao respeito, por parte do Estado emissor, dos princpios do Estado Democrtico de Direito. Esse respeito est previsto no artigo 6.1 do Tratado da Unio Europia 27, assim, deve ser cumprido por todos os Estados membros. Essa seria, para o tribunal, a prova de que existe uma base para uma confiana mtua entre esses pases. Porm, mesmo com esse comprometimento dos Estados da Unio Europia, o Tribunal Constitucional alemo declarou ainda caber ao legislativo alemo reagir em caso de profunda perturbao dessa confiana28, pois o princpio do reconhecimento mtuo e o estabelecimento da confiana mtua entre os Estados no podem restringir a garantia constitucional dos direitos fundamentais. O tribunal considera, ainda, que a mera existncia do artigo 6 do Tratado da Unio Europia no significa que as estruturas do Estado Democrtico de Direito estejam sincronizadas entre os Estados membros da Unio. Como conseqncia desse posicionamento, segundo MARTNEZ 29, no excesso afirmar que el Tribunal Constitucional no solo atribuye al legislativo la responsabilidad exclusiva de ser el garante de los derechos fundamentales en todos los procedimientos de entrega, sino que convierte a la Constitucin alemana em parmetro de control de la legalidad de la cooperacin penal en toda la EU. A idia do reconhecimento mtuo limitado, defendido pelo Tribunal Constitucional Alemo, trouxe ao cenrio europeu no somente repercusses de carter jurdico, mas implicaes polticas. Isso porque, com tais afirmaes a respeito do princpio que considerado a pedra angular para a construo de um espao europeu de liberdade, segurana e justia, o tribunal demonstrou possuir certa desconfiana no somente do sistema penal dos demais Estados membros da Unio Europia, como tambm do prprio comprometimento desses Estados com os tratados assinados em mbito europeu. 4.3 A declarao de inconstitucionalidade Como conseqncia do j exposto, o Tribunal Constitucional Alemo declarou nula a lei de transposio da Deciso Quadro e revogou a entrega do Sr. Darkazanli Espanha, suspendendo a execuo de qualquer ordem europia de deteno e entrega at que nova lei de implementao fosse adotada 30. Toda essa discusso interna, porm, colocou o Estado Alemo em situao delicada com relao Espanha, ao demonstrar a falta de confiana que o primeiro possui nos sistemas penais dos demais Estados membros da Unio Europia. A Espanha, em julho de 2005, concordou em aplicar rigorosamente o princpio da reciprocidade, tratando as 14 euro-ordens a ela emitidos pela Alemanha como se extradio fossem, o que significa dizer que, a partir da, todos os pedidos feitos pelo Estado alemo passaram a ser decididos, tambm, politicamente. 5. CONSIDERAES FINAIS

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A Unio assenta nos princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princpios que so comuns aos Estados-Membros. Artigo 6.1 do Tratado da Unio Europia. Disponvel em: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/pt/oj/2006/ce321/ce32120061229pt00010331.pdf. Acesso em 02/05/2011. 28 ...When permitting the extradition of Germans, the legislature must examine in this context whether the prerequisites of the rule of law are complied with by the requesting authorities. Artigo 79 da Sentena do Tribunal Constitucional Alemo de 18 de julho de 2005. Disponvel em: http://www.bverfg.de/en/decisions/rs20050718_2bvr223604en.html. Acesso em 15/04/2011.
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MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.191. 30 Durante esse perodo, seria utilizada a Lei de Cooperao Internacional que vigia anteriormente euroordem. MARTNEZ, Magdalena M . Martn. La implementacin y aplicacin de la orden europea de detencin y entrega: luces y sombras. Revista de Derecho de la Unin Europea, n 10 - 1 semestre de 2006. p 179 a 200. Disponvel em: http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:19804&dsID=ImpApl.pdf. Acesso em: 22/04/2011. p.191.

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A anlise dos processos de implementao da Deciso Quadro de 13 de junho de 2002 no ordenamento interno dos Estados membros da Unio Europia traz tona diversas controvrsias relativas cooperao penal internacional. Essas questes vo desde as relativas constitucionalidade das normas de transposio at as que dizem respeito aceitao, por parte dos Estados membros da Unio, do princpio do reconhecimento mtuo, base da construo do espao comum europeu. A transposio da Deciso Quadro ao direito interno dos pases se deu de forma heterognea, demonstrando a diferena do entendimento dos Estados sobre a matria. Em alguns pases, a incorporao de normas no ordenamento interno se deu de forma tranqila, como na Espanha, em que a lei de implementao da Deciso Quadro levou apenas oito meses para se aprovada. Porm, na maioria dos Estados, discusses foram suscitadas quanto ao assunto, sendo declarada, nos casos mais radicais, a inconstitucionalidade da norma. O questionamento sobre a constitucionalidade de uma norma de origem internacional demonstra que alguns pases europeus ainda se sentem reticentes em reconhecer a supremacia do Direito da Unio sobre o seu direito interno. Alm disso, o Tribunal Constitucional alemo, ao questionar a obrigao do reconhecimento mtuo entre os Estados membros da Unio Europia, acabou por suscitar vrias dvidas sobre a real existncia de uma equivalncia de estruturas entre esses pases e, consequentemente, de condies que permitam a confiana mtua entre eles. A existncia de incertezas e de diferentes posicionamentos por parte dos Estados europeus comprova a necessidade do fortalecimento das bases da cooperao penal internacional. A efetividade desta somente se dar de maneira efetiva na Unio Europia se os Estados membros passarem a aceitar o reconhecimento mtuo de forma plena e a respeitar aos princpios do Estado Democrtico de Direito previstos no Tratado da Unio.

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O SISTEMA DE MERCADO E A SUSTENTABILIDADE ECONMICA: A RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS NO SUPERCAPITALISMO THE SYSTEM OF MARKET AND ECONOMIC SUSTAINABILITY: CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY

NATHALIE DE PAULA CARVALHO

Resumo Por meio de suficiente amparo doutrinrio, especialmente as teses defendidas por Robert Reich, esta pesquisa buscar analisar a Responsabilidade Social das Empresas (RSE) no contexto do denominado Supercapitalismo, um sistema ultra-adaptvel em que a democracia e o capitalismo foram colocados em posies diametralmente opostas. Pretende-se oferecer uma viso ampliada, que identifique e pondere cada um dos eixos das complexas relaes empresariais contemporneas. Tratar-se- da RSE de maneira ftica, sem discursos politicamente corretos, encarando a empresa como um ente que busca desenvolver atividades socialmente responsveis para ganhar a confiana do pblico consumidor e dos investidores, verificando-se ainda como a sociedade vem se adaptando ou vem simplesmente aceitando o que o Supercapitalismo impe. Palavras-chave: Supercapitalismo. Responsabilidade Social das Empresas. Liberalismo Econmico.

Abstract Through doctrinaire enough support, especially the arguments of Robert Reich, this investigation aims to analyze the Corporate Social Responsibility (CSR) in the context of Supercapitalism called an ultraadaptable system in which democracy and capitalism were placed in positions diametrically opposed. It is intended to provide a broader view, to identify and consider each of the axes of the complex business relationships contemporary. Is this the way, the CSR will be seen without politically correct speech, seeing the company as an entity that seeks to develop socially responsible activities to gain public confidence by consumers and investors, there is as yet the company has been adapting or is simply accepting what Supercapitalismo required. Key-words: Supercapitalism. Corporate Social Responsibility. Economic Liberalism.

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza, Especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL. Especialista em Direito e Processo Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Vale do Acara. Professora da Graduao e Ps-graduao em Direito da Universidade de Fortaleza. E-mail: nathaliecarvalho@unifor.com.

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INTRODUO O liberalismo econmico, base do capitalismo, provocou o incremento de um sem nmero de empresas dotadas de conhecimento e tecnologia, que permitiram a transnacionalizao de capital, manufaturas e produtos. No final do sculo XX e incio do sculo XXI, a sociedade global desperta para os direitos difusos e para a necessria implementao do capital humano e social, passando a exigir das empresas no s produtos de menor custo, mas que tambm sejam produzidos respeitando as leis trabalhistas e o meio ambiente. O cenrio do mundo atual, em grande parte desenhado pela globalizao e reestruturao do setor produtivo, exige que um empreendimento seja considerado bem-sucedido quando a participao das partes interessadas, no que pertine ao reconhecimento de suas necessidades e expectativas, so implementadas. Pondera-se por outro vis, por meio de um compromisso tico dos agentes econmicos. A transformao do contexto histrico, traduo dos grandes avanos tecnolgicos nas esferas da sociedade capitalista, implica uma srie de modificaes sociais, o que acarreta um aumento dos problemas dessa ordem, atingindo tanto pases centrais quanto perifricos. Na Europa existe amplo debate sobre responsabilidade social das empresas perpassa a sociedade, contando com um significativo mercado para o comrcio de produtos concebidos de forma socialmente responsvel, no Brasil, porm, a discusso ainda est tomando vulto. Nesse sentido, a Responsabilidade Social das Empresas vem sendo objeto de anlises mais aprofundadas, haja vista que engaja a atuao de importantes agentes de desenvolvimento econmico, podendo contribuir significativamente para a sociedade. O objetivo deste estudo investigar a atuao dos empresrios frente s questes sociais, tendo como foco a problematizao desta questo, sob a tica da realidade brasileira e se possvel conciliar lucro com responsabilidade social.

1 A RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS EMPRESAS: CONCEITO A origem da Responsabilidade Social das Empresas remonta a dcada de 1960, quando os Estados Unidos comeou a relacionar os direitos dos consumidores degradao do meio ambiente. No Brasil, os primeiros registros dessas idias so a partir dos anos 90, quando os setores empresariais comearam a ter um importante papel nos problemas sociais, diante das transformaes ocorridas no contexto econmico do sc. XX. A Responsabilidade Social das Empresas (RSE) vem ganhando espao na realidade jurdica, se firmando pela atuao dos stakeholders, designando todas as pessoas ou empresas, que, de algum modo, so influenciados pelas aes de uma organizao. Desta forma, o pblico alvo deixa de ser apenas o consumidor final para atingir um nmero maior de setores sociais. Em outras palavras, designa todos os elementos que influenciam ou so influenciados por aes de uma determinada organizao, podendo ser considerado como uma evoluo do conceito de ambiente empresarial. Na lio de Carlos Nelson dos Reis, assim pode ser definida a responsabilidade social das empresas: A responsabilidade social das empresas no Brasil pode ser definida como um modelo de comportamento tico e responsvel na gesto das mesmas, que, em suas decises e aes, resgatam valores e direitos humanos universais, preservando e respeitando interesses de todas as partes direta ou indiretamente envolvidas no negcio, assim como os de toda a sociedade, em uma relao na qual todos obtm vantagens. (REIS, 2007, p.301).

Assim, a RSE vem sendo encarada como uma mudana de postura do empresariado, compromissado a agir de acordo com a vida em sociedade e ser responsvel tambm pelos problemas coletivos, contribuindo para a sustentabilidade do meio social. Deve resultar de uma preocupao em se aliar o desenvolvimento econmico ao desenvolvimento da qualidade de vida. (GUIMARES, 1984, p.215). De uma perspectiva

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mais ampla, entendem F.P. de Melo Neto e C. Froes (1999, p.84), que a RSE vista como um compromisso com relao sociedade e humanidade em geral, e uma forma de prestao de contas do seu desempenho, baseada na apropriao e no uso de recursos que originalmente no lhe pertecem. Assim, segundo entendem, as empresas possuem uma espcie de dvida social. Uma iniciativa de responsabilidade social deve revelar a crena da empresa em sua melhoria atravs de seus princpios e de sua contribuio para uma sociedade mais justa. Isso significa que no basta a empresa no infringir a lei se suas estruturas refletem os mesmos problemas sociais do meio, ela deve contribuir para o desenvolvimento social promovendo, de alguma forma, uma nova cultura, dando uma chance melhoria dos padres sociais. (ZULZKE, 2000, p.05-11). A definio oficial de Responsabilidade Social das Empresas a fornecida pelo Instituto ETHOS2: Responsabilidade social a forma de gesto que se define pela relao tica e transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona e pelo estabelecimento de metas empresariais compatveis com o desenvolvimento sustentvel da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as geraes futuras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo das desigualdades sociais. A responsabilidade social focada na cadeia de negcios da empresa e engloba preocupaes com um pblico maior (acionistas, funcionrios, prestadores de servios, fornecedores, consumidores, governo e meio ambiente), cuja demanda e necessidade a empresa deve buscar entender e incorporar aos negcios. Assim, a responsabilidade social trata diretamente dos negcios da empresa e de como ela os conduz. (2008, on line). A concepo social que vem se firmando no fica mais limitada satisfao dos acionistas ou scios, obteno de lucros, pautados em uma gesto de poltica fechada. Essa mudana se traduz na considerao de valores sociais, que ultrapassam o ganho material. Desta forma, uma empresa socialmente responsvel aquela que, pela sua criatividade, atua ao lado de projetos sociais, entidades de sociedade civil, na busca de melhorias da qualidade na vida da sociedade. Diante da competitividade da dinmica econmica e as presses exercidas pela sociedade, as empresas tornar-se-iam cada vez mais parceiras e fomentadoras de programas de responsabilidade social.

2 OS CINCO ESTGIOS DE DESENVOLVIMENTO TICO EMPRESARIAL Linda Starke (1999, p.09), orientada pelo modelo empresarial criado por Reidenbach e Robin 3, identifica cinco estgios do desenvolvimento tico das corporaes, a saber: (a) corporao amoral; (b) corporao legalista; (c) corporao receptiva; (d) corporaes ticas nascentes e (e) corporao tica. O estgio das corporaes amorais (a) o menos desenvolvido, buscando o sucesso a qualquer custo, violando normas, valores sociais e considerando seus empregados como meras unidades econmicas de produo. Representa, neste diapaso, um empresariado totalmente descompromissado com o meio social. O segundo estgio de desenvolvimento da corporao legalista (b), que, apegada lei, adota cdigos de conduta, que pode ser definido, em apertada sntese, como uma declarao formal de valores e prticas

O Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social, organizao sem fins lucrativos fundada em 1998, tem como associados algumas centenas de empresas em operao no Brasil, de diferentes portes e setores de atividade. A entidade tem como misso mobilizar, sensibilizar e ajudar as empresas a gerirem seus negcios de forma socialmente responsvel, tornando-as parceiras na construo de uma sociedade mais prspera e justa. O Instituto Ethos dissemina a prtica da responsabilidade social por intermdio de atividades de intercmbio de experincias, publicaes, programas e eventos voltados para seus associados e para a comunidade de negcios em geral.

REIDENBACH, R. E. and ROBIN, D. P. A Conceptual Model of Corporate Moral Development, Journal of Business Ethics, n. 10, p. 273-284, 1991. Economistas responsveis pelo principal modelo de desenvolvimento moral das corporaes.

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corporativas, bem como de princpios e valores, ainda que no ticos, tendo por finalidade definir a conduta da corporao. Em uma terceira etapa est a corporao receptiva (c), que se mostra responsvel socialmente por convenincia; porque compreendem que as decises ticas podem ser do interesse da companhia a longo prazo, ainda que envolvam perdas econmicas imediatas. Os cdigos de conduta das corporaes receptivas comeam a tomar forma de cdigos de tica. No quarto estgio, um pouco mais desenvolvido, esto as corporaes ticas nascentes (d), as quais reconhecem a existncia de um contrato social entre os negcios e a sociedade, procurando generalizar essa atitude por todos os setores da corporao, havendo um equilbrio entre as preocupaes ticas e a lucratividade. O quinto estgio da corporao tica (e) o mais desenvolvido o qual nenhuma empresa teria atingido completamente at o presente momento. Representa o ideal para Reidenbach e Robin (Starke, 1999), consubstanciado no perfeito equilbrio entre lucro, envolvendo a tica na recompensa aos empregados que se afastassem de aes comprometedoras, mentores para dar orientao moral aos novos empregados. Com as mudanas no processo de organizao da produo, do trabalho, os avanos da globalizao e a abertura dos mercados, mostrou-se imperiosa a mudana no modus operandi das empresas, para no apenas se preocuparem com a gerao de riquezas, mas tambm com aes sociais, contribuindo para uma sociedade mais igualitria. 3 RSE E O LIBERALISMO ECONMICO Adam Smith (sculo XVIII), um dos principais nomes da formao da Economia Poltica clssica, em sua obra A Riqueza das Naes: investigao sobre sua natureza e suas causas, fundamentou sua descrio da ordem econmica (SMITH, 1988, v. I, p.XII) nos sentimentos morais, na busca da aprovao social e nas razes maiores da acumulao e conservao da fortuna material. Defendia que o papel do Estado estava restrito a trs funes principais: defender a nao; promover a justia, bem como a segurana dos cidados e empreender obras sociais necessrias que a iniciativa privada no conseguisse concretizar. Suas principais idias foram: a identificao do bem-estar das naes com seu produto anual per capita; considerou como causa da riqueza das naes o trabalho humano, a livre iniciativa de mercado ( laissez faire), a especializao do trabalho como instrumento da produtividade - exemplo clssico da fbrica de alfinetes (SMITH, 1988, v. I, p.41-47) e a teoria do bem-estar econmico ou da Mo Invisvel, segundo a qual as leis do mercado no devem sofrer intervenes e a economia se direcionar por si mesma para o melhor caminho, guiado por uma mo invisvel. Analisando a atitude governamental frente s despesas pblicas, Smith criticava a aplicao dos recursos estatais em setores que no eram adequados, sendo, portanto, um desperdcio do tesouro nacional. Considerava que parte do que era pago a ttulo de impostos poderia ter sido acumulada em forma de capital, para servir como uma espcie de reserva de fundos para ulteriores necessidades. Nesse contexto, David Ricardo, um dos principais seguidores de Adam Smith, sem olvidar Thomas Malthus, no livro Princpios da economia poltica e da tributao, trouxe como principal contribuio para a Teoria Econmica as teorias do valor e da repartio. Pela teoria do valor, se entende que o valor de uma mercadoria determinado pela quantidade de trabalho nela incorporado. Na teoria da repartio, defende que as leis que regulamentam a diviso do produto consideram a existncia de trs classes sociais distintas: os latifundirios, operrios e capitalistas. No conflito destas, toma posio pelos capitalistas. No plano internacional, Ricardo ancorou a teoria das vantagens comparativas, ao asseverar que os pases deveriam se especializar na produo daquilo que esto mais aptos a fazer e em seguida trocar suas mercadorias para que todos aumentassem seus lucros. Foi o primeiro a constatar que o livre comrcio internacional poderia beneficiar dois pases e que o capital era relativamente imvel entre as naes, sendo necessria a elaborao de uma teoria apartada do comrcio interno do pas. Ricardo ainda afirmava que, para que o comrcio internacional fosse benfico, no era preciso ter vantagens absolutas por todo o tempo,

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as quais significavam maior eficincia de produo ou uso de menos trabalho na produo. Fazia uma combinao com o que chamava de vantagem relativa: era a razo entre o trabalho incorporado a duas mercadorias o que diferia dois pases, de modo que cada um poderia ter um produto no qual a quantidade relativa de trabalho incorporado seria menor do que a do outro, ou seja, menor custo de oportunidade para produzir uma mercadoria. Sob esse olhar, a RSE ditada pelo aumento dos ganhos dos lucros, melhor alocao dos mesmos orientada pelos interesses dos seus proprietrios, com supedneo na legislao. O esquema orientador do livre mercado o seguinte: mercado livre de restries; concorrncia para atrair consumidores para aumentar os lucros; busca constante pela eficcia na produo; melhoria da qualidade; aumento de produtividade; reduo de custos e preos; aumento de produo; gerao de empregos e renda; maximizao do bem-estar econmico e social. O liberalismo clssico concebia o mercado como a melhor forma de organizao econmica e social. O egosmo um sentimento inerente natureza humana, conduzindo competio e rivalidade, sendo estas consideradas pelos liberais como benficas para a sociedade, por conta do incremento e da melhoria na qualidade dos produtos ofertados. Um dos principais defensores do liberalismo da era contempornea Milton Friedman (1984), que deposita sua confiana no sistema de mercado como meio para se alcanar os melhores resultados para a sociedade. Valoriza o binmio capitalismo liberdade, como sendo a mola propulsora das oportunidades de prosperidade material da humanidade. Para ele, um problema poltico, como o da l iberdade individual, no est dissociado da organizao econmica e se ajusta somente a um sistema de economia de mercado (FRIEDMAN, 1984, p.XV). Para Friedman, o governo tem o papel essencial de determinar as regras do jogo, incluindo dentre essas funes a promoo de mercados competitivos. Como forma de atenuar essa intensidade mercantil, a Responsabilidade Social das Empresas representa um mecanismo que se contrape a esta lgica, sendo um elemento de regulao do mercado no estabelecimento de parmetros para o seu funcionamento. Pela lgica do socialismo democrtico, o Estado passaria a intervir no sistema de mercado para expandir o bem-estar social. Milton Friedman (1984) considera que o progresso econmico numa economia de mercado reduz as desigualdades. Assim, sua poltica monetria e fiscal era ditada pela adoo de um imposto de renda progressivo que tinha como meta estimular o aumento da poupana dos indivduos e o reinvestimento dos lucros nas empresas privadas. Jos Antnio Puppin de Oliveira (2008, p.67) conclui que a nica responsabilidade social das empresas era gerar lucro para seus acionistas, dentro das regras da sociedade (leis). O objetivo do governo deve ser limitado: sua principal funo deve ser a de proteger nossa liberdade contra os inimigos externos e contra nossos prprios compatriotas; preservar a lei e a ordem; reforar os contratos privados; promover mercados competitivos. (FRIEDMAN, 1984, p.12). No seu entender, a preservao da liberdade a principal razo para a limitao e descentralizao do poder do governo. (FRIEDMAN, 1984, p.13). O papel do capitalismo competitivo seria organizar a atividade econmica por meio da empresa privada e promover um mercado livre, enaltecendo o laissez-faire, de forma a reduzir o papel do Estado nos assuntos econmicos. Assim esclarece Jos Antnio Puppim de Oliveira, comentando a posio de Milton Friedman: Usar o dinheiro das empresas para projetos fora dos objetivos de gerar lucro para os acionistas era prejudicial sociedade, pois, reduzindo os lucros, havia menos investimentos e, conseqentemente, menos empregos, tampouco os salrios poderiam ser aumentados e poderia haver menos dinheiro dos impostos. (OLIVEIRA, 2008, p.68). Sobre o papel dos governos na economia global, Robert Kuttner afirma que as grandes empresas globais se tornaram centros do poder econmico e financeiro concentrado e a tarefa do poder pblico era apoiar essa pauta de laissez-faire. Faz-se necessrio, diante dessa realidade supranacional, a qual ele chama de globalismo, o desmantelamento das barreiras ao livre comrcio e ao livre fluxo de capitais financeiros. (KUTTNER, 2004, p.214-215). Por outro lado, considera que o crescimento econmico refm dos

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credores e especuladores financeiros. (KUTTNER, 2004, p.229). Ao longo do sculo XX a eficincia do livre mercado comeou a se chocar com a livre democracia, especialmente aps as duas guerras mundiais. Atualmente os setores econmicos so liderados por grandes grupos, que assumem a forma de cartis e sufocam a livre concorrncia. Fbio Konder Comparato (2001, p.457) o entende como um sistema excludente e dominador por conta do egosmo competitivo, em razo da supremacia absoluta do mercado. Considera que o capitalismo promove uma inverso ontolgica: o capital levado posio de pessoa artificial e o homem reduzido condio de instrumento de produo. Essas idias devem ser compatibilizadas com a liberdade empresarial, haja vista que o ideal do liberalismo contemporneo a realizao de lucros com produo de bens ou prestao de servios comunidade. (COMPARATO, 2001, p.450). Sobre a RSE, assevera que: A vida econmica, antes de mais nada, j no ser submetida ao interesse supremo de acumulao ilimitada do capital privado, mas organizar-se- no sentido do servio coletividade e do atendimento prioritrio das necessidades e utilidades pblicas. Em particular, as clulas do organismo econmico as empresas devem ser estruturadas de forma a afastar a soberania do capital sobre os demais agentes de produo. A atividade empresarial h de ser direcionada, por meio de estmulos e sanes adequadas, produo de bens e servios de interesse coletivo, conforme as diretrizes programticas estabelecidas pelas autoridades governamentais, com a devida aprovao popular. (COMPARATO, 2001, p.464). Nesta esteira de pensamento, encontra-se Waldrio Bulgarelli (1997), que ressalta a atividade funcional da empresa, deslocando seu titular do mbito estrito dos direitos subjetivos (interesses egosticos) para encaminh-lo para o direito-funo ou poder-dever, fazendo-se presente sua responsabilidade para com os que se relacionam com a empresa (stakeholders), a qual seria objetiva. Considera que a atividade empresarial inspirada por um interesse pblico, em contraposio a tese do interesse da empresa em si mesma. (BULGARELLI, 1997, p.72). Na sua lio: O que, por outro lado, parece no excluir a perspectiva dos interesses egosticos que esto na base da iniciativa empresarial e que lhe constituem o mvel, e em decorrncia do qual se pode falar em risco da atividade e apropriao dos frutos dela decorrentes. Sem dvida que este o campo preferido pelos reformistas da empresa, na busca ideal de um melhor ajuste entre os interesses que se congregam na empresa inspirados certamente por idias de efetiva justia social. (BULGARELLI, 1997, p. 74-75). Gabriela Mezzanotti considera que a legitimao do lucro no advm da propriedade dos meios de produo, mas sim pelo regular desenvolvimento da atividade empresarial segundo as finalidades sociais. Arremata sua posio, registrando que: De tudo quanto o exposto, verifica-se que a empresa possui, no sistema constitucional vigente, natureza instrumental, na medida em que no um fim em si mesmo. Isto , admite-se a empresa como ferramenta de manuteno de princpios fundamentais, tais como a dignidade da pessoa humana e solidariedade social, no se podendo olvidar que seu exerccio deve obedecer livre iniciativa, livre concorrncia e autonomia privada. Ademais, passou a constituir a espinha dorsal do sistema e premissa universal que a empresa represente o elemento mais slido e fundamental para a construo da sociedade livre, justa e solidria, adjetivada pela luta contra a pobreza e as desigualdades sociais. O interesse coletivo na atividade da empresa se tornou manifesto, praticamente institucionalizando-a perante o ordenamento jurdico. (MEZZANOTTI, 2003, p.41). Corroborando este entendimento, frise-se que a partir de sua expresso social, do respeito dignidade da pessoa humana, ao valor do trabalho e justia social que se legitima a livre iniciativa e a livre concorrncia. A interveno governamental na livre iniciativa (art. 173 e 174 CF/88) se d para corrigir as distores de mercado, ou seja, as externalidades, informaes imperfeitas e poder dos monoplios. (VASCONCELOS; GARCIA, 1998, p.24). Para enaltecer a proteo do consumidor, Luiz Antnio Rizzato

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Nunes (2005, p. 63) afirma que a livre concorrncia essencialmente uma garantia do consumidor e do mercado, devendo ser oferecidos os melhores produtos e preos. 4 A RESISTNCIA QUANTO RSE: O SUPERCAPITALISMO Ao analisar a Responsabilidade Social das Empresas, Andrew W. Savitz (2007, p.96-97) faz uma abordagem de duas categorias de crticos: os cnicos, que so os simpatizantes de ideologias e consideram a responsabilidade social das empresas como um meio de promoo, ferramenta de relaes pblicas e os cticos, que argumentam no competir aos lderes de negcios envolvimento com problemas ambientais ou sociais, sendo sua nica e precpua atribuio maximizar o lucro do empreendimento. Em apertada sntese, os argumentos para a negao da responsabilidade social das empresas so os seguintes (SAVITZ, 2007, p.100-107): a lucratividade, em vez da responsabilidade ambiental e social, o principal objetivo das empresas; os lderes e gestores de negcios tm a obrigao de priorizar os lucros; as questes sociais, econmicas e ambientais devem ser atribuies dos governos; os ditames da RSE so incompatveis com o livre mercado, que no incorpora esses custos; a idia de RSE pode prejudicar o desenvolvimento econmico dos pases subdesenvolvidos. Robert Reich (2008, p.02) possui posicionamento semelhante aos cticos. Faz uma anlise da evoluo do capitalismo democrtico at o Supercapitalismo, considerando que a democracia s pode ser alcanada com a participao dos cidados. Para ele, o capitalismo tem a funo de aumentar o bolo da economia e a democracia exige centros de poderes privados, livres de uma interveno estatal. A transio para o Supercapitalismo se deu a partir do momento em que as grandes empresas, que no so nem morais nem imorais, segundo sua concepo, se tornaram mais competitivas, globais e inovadoras, passando a interferir nas decises polticas. (REICH, 2008, p.05-06). Assim, o triunfo do capitalismo e o enfraquecimento da democracia se deram com o objetivo de aumentar as riquezas dos empresrios, jogando os pases uns contra os outros. Sobre a Responsabilidade Social das Empresas, o autor enftico em neg-la: Finalmente, chegarei a algumas concluses que talvez sejam consideradas surpreendentes entre elas, por que as iniciativas para melhorar a governana corporativa reduzem a probabilidade de que as empresas atuem com responsabilidade social; porque a promessa de democracia empresarial ilusria; porque o imposto de renda incidente sobre as pessoas jurdicas deve ser abolido; porque as empresas no devem ter responsabilidade penal; e porque os acionistas devem ter meios para impedir que seu dinheiro seja usado pelas empresas para fins polticos, sem seu consentimento prvio. (REICH, 2008, p.07). [...] As empresas no so cidads. So pilhas de contratos. O objetivo das empresas participar do jogo econmico com o mximo de agressividade e eficcia. O desafio para ns cidados, impedir que as imponham as regras do jogo. Conter o supercapitalismo para que no transborde sobre a democracia o nico plano de mudana construtivo. Tudo o mais, como deixarei claro, brincadeira e perda de tempo. (REICH, 2008, p.12).

Von Hayek considera na sua obra O caminho da servido que a democracia moderna, para assegurar um desenvolvimento social, tem que manter o crescimento econmico e que a liberdade de deciso do indivduo deve ser valorizada. Pode-se fazer uma ligao da sua postura liberal com a RSE nos seguintes termos: Pode parecer muito nobre dizer: deixemos de lado a economia, vamos construir um mundo decente. Na realidade, porm, essa uma atitude de todo irresponsvel. Com a situao mundial que conhecemos, e existindo a convico generalizada de que as condies materiais devem ser melhoradas em certos pontos, a nica possibilidade de construirmos um mundo decente est em podermos continuar a melhorar o nvel geral de riqueza. Pois a moderna democracia entrar em colapso se houver a necessidade de uma reduo substancial dos padres de vida em tempo de paz, ou mesmo uma estagnao prolongada das condies econmicas. (VON HAYEK, 1990, p. 190).

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 interessante notar o posicionamento de Jos Antnio Puppim de Oliveira (2008, p.115), que, ao relacionar a responsabilidade social das empresas atesta que estas vm percebendo que podem ganhar com as melhorias socioambientais, buscando alternativas para a competitividade. Essas atividades podem ser encaradas como uma estratgia de negcios, gerar um retorno financeiro e novas oportunidades com mercados mais sensveis. Ressalta, desta maneira, as vantagens da responsabilidade social. Para Milton Friedman (1984), qualquer ao que desvirtue os objetivos econmicos malfica para a sociedade, haja vista que seriam causadas ineficincias econmicas. A responsabilidade social das empresas , na verdade, gerar lucros. Alerta ainda para o fato de que, por no serem especialistas em gesto social, correriam o risco de empregar indevidamente os recursos. Amartya Sen menciona a tica empresarial (2000, p.137), ao asseverar que a economia do bem-estar pode ser substancialmente enriquecida atentando-se mais para a tica, e que o estudo da tica tambm pode beneficiar-se de um contato mais estreito com a economia. (SEN, 1999, p.105). Faz uma anlise sobre o papel dos mercados no desenvolvimento do meio social, considerando que as pessoas podem interagir e dedicar-se a atividades mutuamente vantajosas, enaltecendo a complementaridade. A populao possui um papel fundamental no fortalecimento da responsabilidade social das empresas, uma vez que seleciona, no ato do consumo, aqueles produtos ou servios que foram postos disposio de forma responsvel. Muhammad Yunus fala em responsabilidade social corporativa (2008, p.31), ao mencionar as empresas que exercem suas atividades de maneira sustentvel, v.g. evitando a venda de bens defeituosos, sem lanar resduos txicos no meio ambiente. Atenta ainda para que os lucros de uma empresa responsvel permanecem nela mesmo e que essa atuao uma forma de mudar o panorama empresarial (YUNUS, 2008, p.37), enaltecendo a importncia da lucratividade para o seu desempenho normal. As mudanas de paradigmas nas empresas brasileiras so objetos de pesquisas realizadas pela FIESP, demonstrando que h um crescente esforo das empresas na abertura para a coletividade. Porm, conforme tais dados, as empresas ainda no levam em conta em suas estratgias a responsabilidade social, o balano social ainda no parece estar organicamente inserido em um processo de planejamento estratgico e de desenvolvimento progressivo das prticas de responsabilidade social empresarial. CONCLUSO A importncia da RSE est crescendo nos ltimos anos, o que acarreta uma mudana de estratgia, melhorias na qualidade de vida dos seus funcionrios, crescimento na produtividade, maior apoio dos investidores, preocupando-se no s com os lucros, mas tambm com o meio ambiente e com projetos sociais. Deve-se deixar registrado que a responsabilidade social no exclui o lucro, mas racionaliza o uso dos recursos econmicos. A RSE significa a atuao empresarial a partir de uma gerao de riquezas, manuteno de empregos, pagamento de impostos, desenvolvimento tecnolgico, movimentao de mercado econmico, aplicao dos lucros obtidos em reinvestimentos que fomentam o ciclo econmico. A interveno do Estado para incentivar a RSE tem sido significativa e se materializa nos benefcios fiscais, incluso de obras sociais nas cotas de responsabilidade social das empresas. Aliado a este fator, a cobrana da populao est representando um papel importante nesta nova realidade, ao preferir no ato do consumo comprar mercadorias de empresas sustentveis ao invs de outras que no respeitam as normas que indicam uma empresa socialmente responsvel. Diante do exposto, resta claro que a responsabilidade social das empresas resgata a prpria funo social destas, alm da produtividade e lucro, objetivando a qualidade nas relaes com o pblico, construindo, desta forma, uma sociedade mais justa e propiciando um desenvolvimento scio-econmico satisfatrio.

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TERRORISMO, REPRESSO E REPERCUSSO NAS GARANTIAS DOS DIREITOS HUMANOS PAULA DOS SANTOS MANOEL RESUMO: O objetivo deste trabalho consiste num primeiro momento analisar as prticas terroristas, observando suas motivaes e finalidades, bem como a identificao de alguns grupos terroristas, tais como: a Al Qeada e a OLP que inicialmente foi criada por decorrncia da organizao dos rabes para fazer frente a Israel, pois queriam criar um estado palestino, e que tem a sua continuao com a Autoridade Nacional Palestina, isto porque a Palestina inclusive movimentos que se agruparam em torno da OLP. Para tanto, necessrio se faz, a verificao da legislao vigente sobre a temtica terrorismo no mbito internacional, principalmente da OEA e da ONU, como a Resoluo n. 1373/2001. Em um segundo momento observando o Direito Internacional dos Direitos humanos, em breves notas, e as prticas terroristas, analisando que muitos atos terroristas so conseqncia do no respeito a determinados direitos. E por fim, em ateno s prticas terroristas e aos direitos inerentes ao ser humano, focar quais os direitos sucumbidos pelos Estados na tentativa de represso dos atos terroristas, que repercutem diretamente na vida da sociedade civil, pois o terror tem o poder de deter o avano da democracia, dos direitos de igualdade e da liberdade e, deve o Estado combat-lo dentro dos valores da lei, da justia e dos direitos humanos.

KEY WORDS: Terrorism, Human Rights, Repression

ABSTRACT: The aim of this study is a first time review the practices of terrorism, noting their motivations and goals, as well as the identification of some terrorist groups such as Al Qeada and the PLO that was initially created by the organization of the Arabs due to face Israel because they wanted to create a Palestinian state, which has its continuation with the Palestinian Authority, because the Palestinian movements including that rallied around the PLO. To do so, make necessary, verification of existing legislation on the subject at international terrorism, especially the OAS and UN, as Resolution No. No 1373/2001. In a second time observing human rights law, in short notes, and practices of terrorism, examining many terrorist acts are a consequence of lack of respect for certain rights. And finally, attention to terrorist practices and the rights attaching to human, which focus on the rights succumb by States in an attempt to repression of terrorist acts, which directly affected the life of civil society, for fear has the power to stop the advancing democracy, human rights and freedom and equality, the state should combat it within the limits of the law, justice and human rights.

Paula dos Santos Manoel. Bacharel em direito pela UNIfieo e orientanda da Profa, Dra.Silvia Fazzinga Oporto Advogada Profa de Direito Internacional Pblico e Privado Uniban, Unicid , Unifieo , Ulbra e UAM (Universidade Anhembi Morumbi)

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1. INTRODUO: BREVES CONSIDERAES e RETROSPECTIVA HISTRICA SOBRE O TERRORISMO A humanidade ao longo de sua histria evolutiva, passou por significativas mudanas, principalmente no aspecto poltico, econmico e social, como: a expanso martima do sculo XVI, a Revoluo Francesa, a Revoluo Industrial, as duas Guerras Mundiais e a guerra fria. Esses acontecimentos determinaram uma transformao profunda na conjuntura mundial, estabelecendo uma nova ordem global. Muitos movimentos influenciaram as prticas terroristas nos ltimos sculos. Destaque se d ao movimento anarquista no fim do sculo XIX, na Europa; o movimento revolucionrio Russo existente antes da Segunda Guerra Mundial, e ainda, grupos como a Organizao Revolucionria da Irlanda da Macednia, o Ustashi Croata e o exercito Republicano Irlands com freqentes atividades terroristas apoiados por lideres nazista e facista. Observamos que, como a prpria histria mostra, o comunismo, o nazismo e o fascismo usaram o terrorismo como instrumento poltico. Na Amrica Latina, as ditaduras militares das dcadas de 60 e 70 promoveram o terrorismo de Estado contra os seus opositores, torturando e matando milhares de pessoas. O terrorismo um problema histrico enfrentado pelos pases da Amrica Latina, principalmente no que diz respeito s causas sociais e econmicas. Os governos dos pases latino americanos tem respondido ao terrorismo com medidas altamente repressivas, as quais refletem e violam diretamente os direitos fundamentais, como tambm a resposta ao terrorismo de Estado, uma das causas de maior violao dos direitos humanos. No Oriente Mdio, os palestinos de cidadania israelita e os habitantes dos territrios de Gaza e Cisjordnia foram segregados e sofreram ataques das foras armadas de Israel, entre 1967 e 1993. Temos ainda, o terrorismo de extremistas muulmanos contra judeus de Israel, que tambm aterrorizou e matou pessoas inocentes, principalmente a partir da dcada de 80. O clmax terrorista aconteceu durante o perodo da guerra fria 1., onde o mundo dividido em dois blocos, conviviam com a possibilidade de uma destruio nuclear tanto por parte dos E.U.A quanto da antiga Unio Sovitica. O terrorismo internacional surgiu durante a Guerra Fria e, como no podiam ou no tinham coragem de arriscar tudo em uma guerra direta, os EUA e a URSS criaram, treinaram, armaram e sustentaram financeiramente grupos terroristas para instrumentalizar a vingana contra o poderoso inimigo em locais onde seus interesses estivessem em xeque. A existncia concreta de meios que poderiam por fim raa humana, consagra a mentalidade do terror como forma de relacionamento entre Estados. Nesse sentido, a chamada cultura da Guerra Fria foi o grande estmulo multiplicao de grupos terroristas, os quais sero objeto de anlise deste estudo. O terrorismo de extrema complexidade, o que dificulta uma conceituao devido as diversas causas que levam sua ocorrncia, como o terrorismo religioso, poltico, ideolgico, nacionalista e o terrorismo de Estado. Porm, podemos entend-lo, de maneira genrica, como o crime que atenta contra a humanidade, a vida, a integridade fsica ou a liberdade das pessoas, objetivando prejudicar, pela conseqncia dos atos praticados, a integridade e independncia dos nacionais, de maneira a impedir ou subverter o

Foi marcada pela disputa de reas de influncia em todo o mundo pelo bloco socialista ( URSS) e o bloco capitalista (EUA), perodo de grandes tenses devido a rivalidade entre esses dois pases, os quais trocavam acusaes mtuas de pretender dominar o mundo. COTRIN, Gilberto. Histria e conscincia do mundo.Editora Saraiva: 1994 . pg. 384.

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funcionamento das instituies do Estado, condicionando as aes das autoridade pblicas, o que fere o pleno exerccio de sua democrtica, se este for constitudo em Estado democrtico. Fernado Escalante Gonzablo, em sua obra La poltica del terror, observa: La cadena, eslabonada por la vindicacin de cada atentado, tiene de este modo un carter simblico: se privilegia un significado ulterior, que trasciende la consecuencias inmediatas de los hechos particulares. Devenido signo, incorporado como tal en un discurso, cada acto pierde por decirlo de alguna manera su individualidad, se adapta a una forma genrica. No se trata, importa enfatizarlo, de meros gesto de ruptura: todo el proceso est permeado por el sentido, atravesado por discursos y lgicas, contrapuestas, s, pero visibles. 2.

As ocorrncias de prticas terroristas esto diretamente ligadas ao problema da violncia e se contrapem, portanto, aos direitos humanos. O terrorismo , todavia, prtica inaceitvel e configura crime contra a humanidade: o genocdio, o racismo, a dominao de povos e naes, impedindo a sua autodeterminao, a misria, as diversas formas de explorao e de opresso da pessoa humana e dos seus direitos. Por fim, o terrorismo continua como fato presente na atualidade, constituindo fenmeno difcil, complexo e grave, destacando-se como um dos aspectos mais inquietantes de nossos tempos, principalmente aps os ataques ao WTC nos EUA, o que nos leva a crer que cada vez mais tais prticas esto em franco crescimento. 2. FACES E ELEMENTOS INFLUENCIADORES DO TERRORISMO O fenmeno terrorismo complexo e mutvel, a comear pela inexistncia de um conceito que seja 3. abrangente e global , visto que so muitos os aspectos que influenciam as praticas terroristas. Destacamos portanto, apenas duas motivaes terroristas, sendo: a religiosa e poltica (separatista, geogrfica), que ocorre, como por exemplo, no Afeganisto com Al Qaeda e na Palestina com a OLP. 2.1 Fundamentalismo Islmico e a Al-Qaeda A religio tem provado ser a mais til ferramenta organizacional no Oriente Mdio, mas deve ser a variedade fundamentalista desprovida de tolerncia para os que nela crem. A idia simples, sincera e efetiva. Mawlana Abul A La Mawdudi (1903-1979) determinou a estrutura filosfica para o terrorismo . Seus trabalhos tem sido traduzidos a cada lngua importante falada pelos muulmanos. Nawdudi afirmou que a soberania poltica pertence somente a Deus e deve ser exercida em seu nome por um governante religioso guiado somente pela Lei Islmica, sendo que nesse Estado no pode haver espao para as crenas ocidentais. A decadncia do Isl supostamente ocorreu pela acepo do secularismo ocidental e portanto, deve ser desarraigado para que se possa restabelecer a pureza islmica, e para se alcanar isto deve ser usado todos os meios para salvar o Isl e torn-lo um lugar apropriado. Todas as crenas rebatem a histria de tolerncia do Isl, assim como suas crticas contra a violncia, supostamente por que a ameaa muito grande.

CONZABLO, Fernando Escalante. La poltica del terror: apuntes para una teora del terrorismo. Mxico: 1991. pg. 77 e 78

Jos Irueta Goyena, dizia: El Terrorismo es uno de esos vocablos que se llaman aureolados, cuyo contenido hasta ahora nadie ha podido precisar. Este delito es tan vago, tan abstracto, que siento cierta inquietud de darle entrada a la jurisdicin mundial para castigar un delito cuya esfera de accin, cuyos limites, no se han podido precisar hasta ahora com la justeza necessaria. Apud LAPEYRE, Edison Gonzales. Aspectos del Terrorismo, Montevidu, Amalio M. Fernandez, 1972. pg 20.

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Os escritos de Mawdudi desafiam as autoridades tradicionais e do aos terroristas uma justificao religiosa, que utilizam oportunamente. Como observou retricamente o Sheikh de al-Azhar, a primeira autoridade do Egito em 1966: Cmo pudo ocurrir que una mrtir? Es increble 4 persona que mata mujeres, nios o personas inocentes pueda ser llamado

Os terroristas que esto por trs do fundamentalismo islmico 1, tem se comprometido em um alto nvel de violncia dirigida contra o seu prprio povo, incluindo as mulheres muulmanas. O seqestro, a violao e os cativeiros de mulheres jovens, particularmente na Arglia, se tem convertido em casos freqentes. Em um incidente de 1996, uma pequena vila rural foi devastada e os terroristas degolaram seis mulheres e uma pequena menina, mutilando seus corpos supostamente em vingana, justificados talvez por um nmero de pessoas que haviam sido pegas pelas foras de segurana. As vtimas, sem conexo alguma com a polcia, foram arrastadas de seus lugares durante o ms sagrado do Ramadm. No bastando todos esses incidentes, ainda h o crescente nmero de terroristas profissionais com disponibilidade para serem contratados, o que tornou-se um grande problema. O ncleo desse tipo de grupo esta formado por ex-mujaheddin, ou seja, lutadores afegos antisoviticos, que subseqentemente derivaram para o terrorismo profissional. No final da dcada de 80 surge o Al-Qaeda, comandada pelo milionrio Osama Bin Laden, tendo lutado no Afeganisto com os mujaheddin, tornando-se um poderoso lder terrorista que reuniu e uniu os muulmanos em redor da causa islmica, visando expulsar o inimigo ocidental e os seus aliados no mundo islmico. Assim,o Al-Qaeda passa a firmar-se como uma rede terrorista internacional somente no final dos anos 90. O grande objetivo do milionrio saudita consistia em derrubar o inimigo ocidental, cujo alvo principal os E.U.A e fazer valer o fundamentalismo islmico, que a base ideolgica do Al Qaeda, o qual faz uma interpretao violenta e radical do Alcoro, livro sagrado dos muulmanos, que determina o uso do terrorismo como arma para alcanar os objetivos a que se prope, ou seja, a expulso dos americanos dos pases muulmanos, atravs de uma ao denominada Jihad ou guerra santa, contra as potncias do Ocidente e os ocupantes israelitas. O Al-Qaeda uma grande rede com estrutura de clulas espalhadas pelo mundo, que dificilmente so identificveis, pois muitas dessas clulas desconhecem a existncia de outra, o que facilita o seu alastramento. O Al-Qaeda tem ramificaes na Arglia, Egito, Marrocos, Turquia, Jordnia, Tajiquisto, Uzbequisto, Siria, China, Paquisto, Bangladesh, Malsia, Birmnia, Indonsia, Filipinas, Lbano, Iraque, Arbia Saudita, Kuwait, Bahrein, Imem, Lbia, Tunsia, Bsnia-Herzegovina, Kosovo, Tchetchnia, Daguesto, Sudo, Somlia, Qunia, Tanznia, Azerbaijo, Eritreia, Uganda, Etipia, Faixa de Gaza e Cisjordnia. 5 Muitos desses Estados so da CEI Comunidade de Estados Independentes, sucessora da antiga U.R.S.S. por fora do Tratado de Alama At de 1992.

MACLACHLAN, Colim M.. Manual de Terrorismo Internacional. Instituto de Investigaciones Culturales LatinoAmericanas Tijuana, Baja California Norte. Mxico: 1997. pg. 6.

Fontes: "Patterns of Global Terrorism" (Departamento de Estado dos EUA); "Encyclopaedia of the Orient"; Documento divulgado pelo gabinete do primeiro-ministro britnico, Tony Blair.)

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Uma lio que Bin Laden tirou da guerra contra os soviticos foi a importncia da economia de seu inimigo. A Unio Sovitica no s se retirou do Afeganisto com uma derrota ignominiosa, como o prprio imprio sovitico desmoronou pouco depois, no fim de 1991. O ataque da Al-Qaeda aos Estados Unidos em 11/09 foi chamado de A primeira Guerra do Novo Sculo, pois ao preo de um espantoso banho de sangue e da demonstrao de uma vulnerabilidade verdadeiramente global, ficou no Ocidente um sentimento de impotncia que superou em muito a retrica de solidariedade. A internacionalizao do terrorismo que teve a assinatura de Osama Bin Laden foi conhecida neste processo. Aps a Tragdia de 11 de Setembro de 2001 muitos fatos aconteceram. Segundo afirmam alguns historiadores, a Al-Quaeda foi criada para ser um guarda-chuva capaz de concentrar grupos radicais jihadistas que atuavam no mundo rabe nos anos 90. De acordo com esta ideia isso funcionou por algum tempo, pois as principais organizaes regionais da AlQaeda- : Al-Qaeda na Pennsula Arbica, Al-Qaeda no Magreb e Al-Qaeda no Iraque- so independentes da liderana central pois essas organizaes tinham razes em aspectos locais e histricos especficos. Assim, a Al-Qaeda deixou de ser uma organizao centralizada aps os atentados do dia 11 de setembro para se transformar em uma fonte de inspirao a radicais islmicos, de bairros sunitas em Bagd e arredores. Os atentados de Madri, em 2004, e de Londres em 2005, cometidos por muulmanos com cidadania europeia seriam exemplos do novo papel da Al-Qaeda. Nos ltimos anos, o terrorista comparou os Estados Unidos antiga Unio Sovitica em numerosas ocasies e essas comparaes foram explicitamente econmicas. Em outubro de 2004, Bin Laden disse que assim como os combatentes rabes e os mujahedin afegos haviam destrudo a Rssia economicamente, a Al-Qaeda agora estava fazendo o mesmo com os EUA, continuando sua poltica de sangrar a Amrica at o ponto de falncia. Depois de 10 anos, duas guerras na sia, e quase US$1,3 trilho em despesas e 7215 soldados mortos, os EUA conseguiram descobrir o paradeiro de Osama Bin Laden e mat-lo. O lder da Al-Qaeda foi encontrado e morto por foras especiais americanas em Abbottabad no Paquisto. A via da Al-Qaeda para mudanas no Oriente Mdio pela violncia jamais desbancou um nico ditador e jamais acarretou uma verdadeira mudana. Por essa razo, o apelo da Al-Qaeda j estava enfraquecendo antes de Bin Laden encontrar seu fim. Isso tambm poder marcar o comeo de uma nova era em que a guerra global ao terror, j no a razo de ser da poltica externa americana como tem sido desde a tarde de 11 de setembro de 2011. 2.2. OLP Organizao para Libertao da Palestina A crise no Oriente Mdio fez surgir, em 1964 a OLP, que tinha como base a Al-Fatah, faco liderada por Yasser Arafat fundada em 1960, tendo como rea de atuao o Oriente Mdio incluindo o Lbano, com uma presena na Amrica do Norte, cujo objetivo principal consiste na transformao da Autoridade Palestina atual em um Estado soberano palestino. Nelson Bacic sobre o OLP observa: Ficava claro que a OLP estava vinculada ao conjunto do mundo rabe e pregava a luta armada e a destruio de Israel. A partir de 1965 teria incio sua ao guerrilheira e, tambm, as consequncias de represlias israelenses, fatos que se verificaram cada vez mais freqentemente. Nos anos subseqentes derrota rabe na Guerra dos Seis Dias (1967), muitos acontecimentos marcaram a vida da OLP. Dentre eles, podemos ser citados: 1. A organizao sentiu que ao podia mais depender dos pases rabes, mais interessados, a partir de 1967, em recuperar os territrios perdidos para Israel do que na causa dos palestinos. 2. A OLP viu surgir uma srie de grupos como a Al Saika (1967), a Frente Democrtica e Popular para a Libertao da Palestina (1969), entre outras. Esses grupos, embora

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concordassem com a criao de um lar nacional palestino, discordavam quanto forma de se atingir esse objetivo. Discordavam tambm quanto forma com que o estado palestino deveria se apresentar diante da comunidade internacional. 3. Em 1969, Yasser Arafat, lder do mais importante dos grupos polticos que compunham a OLP, assumiu a liderana da organizao. 4. Em setembro de 1970, a OLP perdeu a sua principal base de operaes contra Israel, localizada em territrio da Jordnia. Nesse pas, a OLP havia se transformado em uma espcie de poder paralelo ao exercido pelo rei Hussein. Para pr fim a essa situao, o monarca jordaniano moveu uma verdadeira guerra OLP. Os palestinos, mal-estruturados poltica e militarmente, foram massacrados pelas tropas reais, e a organizao foi expul sa do pas. O fato passou para a histria com o nome de Setembro Negro. Depois do Setembro Negro os palestinos passaram a ser organizar a partir de bases situadas no sul do Lbano, de onde foram expulsos por Israel em 1982. (OLIC, Nelson Bacic. Oriente Mdio: uma regio de conflitos. So Paulo: Moderna, 1991. pg. 71) A Al Fatah se uniu a OLP em 1968 e Arafat ganhou o papel de lder em 1969. Ambas tem-se convertido virtualmente na mesma organizao. Nos anos 80 a OLP modificou sua posio diplomtica e finalmente acordou a Declarao de Princpio (DDP) em 1993 a OLP e Al-Fatah renunciaram a todos os atos terroristas e se comprometeram a trabalhar com Israel para lograr uma soluo pacfica com o Oriente Mdio. A OLP foi criada em decorrncia de um quadro poltico cada vez mais conturbado, principalmente aps a criao de Israel em 1948. Com apoio poltico, econmico e militar de soviticos e americanos, Israel promoveu guerras a Arafat e a OLP contra Israel com alguns vizinhos rabes para expandir seu territrio. O isolamento dos palestinos no Ocidente e a hostilidade dos pases rabes acabaram fortalecendo a OLP e a opo de grupos radicais pelo terrorismo. Era reconhecida a OLP por muitos pases como a nica e legtima representante do povo palestino, tornando-se mais diplomtica e passa a cogitar a criao de um estado Palestino apenas na Faixa de Gaza e na Cisjordnia. Israel em 1982 invadiu o sul do Lbano e expulsou a OLP, sendo sua sede transferida para Tunis na Tunsia. Esse fato acabou dividindo a OLP entre os partidrios de Arafat e os partidrios de posturas mais radicais. Atualmente, conforme j descrito anteriormente a OLP tem a sua continuao com a chamada Autoridade Nacional Palestina, visto que a Palestina foi elevada a categoria de Estado. importante notar que guerra e novas expulses se seguiram. Entretanto, as faces rivais palestinas Al-Fatah, que controla a Autoridade Palestina, e Hamas, grupo islmico radical, travaram uma guerra civil em 2007. O Hamas obrigou o Al-Fatah a deixar a Faixa de Gaza e o Al-Fatah, por sua vez, expulsou o Hamas da Cisjordania. Alm de deixar cerca de 120 mortos os combatentes enterraram de vez o frgil governo de unio nacional que havia sido formado aps o Hamas ter conquistado a maioria das cadeiras do Parlamento palestino, na eleio de 2006. Recentemente, em 05/05/2011 aps 15 faces apoiarem pacto de reconciliao, Fatah e Hamas firmaram no Cairo um acordo de unio nacional, com a convocao de eleies dentro de um ano e a formao de um governo nacional interino que teria autoridade. Agora o povo palestino tem motivos para esperanas pois numa viso prospectiva e atravs de seu atual presidente da OLP e da Autoridade Nacional Palestina ,Mahmoud Abbas em setembro de 2011 na Assemblia Geral da ONU pediro o reconhecimento internacional do Estado da Palestina nas fronteiras de 1967 e tambm que o Estado seja admitido como membro pleno da ONU. A admisso da Palestina na ONU aplainar o caminho para a internacionalizao do conflito enquanto uma questo legal, e no apenas poltica. Aplainar tambm o caminho para fazerem demandas contra Israel na ONU, em organismos de tratados de direitos humanos e no Tribunal Internacional de Justia.

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3. LEGISLAO E TERRORISMO: ALGUNS DISPOSITIVOS NO MBITO DA OEA E ONU O combate ao terrorismo nos ltimos anos tem se intensificado, principalmente, aps os atentados terroristas contra Nova York e Washington em 11 de setembro de 2001, tal fato mostrou comunidade internacional a necessidade de uma maior observncia, voltada elaborao de instrumentos internacionais, com objetivo de dirimir, mediante polticas comuns entre Estados, a efetividade no combate ao terrorismo, que diante de um contexto globalizado afeta toda a comunidade internacional, como por exemplo , as mudanas representadas pelo 11 de setembro percebidas no campo da economia. No plano jurdico internacional, podemos destacar que a primeira Conveno para Preveno e Represso do Terrorismo concluiu-se em Genebra no ano de 1937, a qual definiu os atos terroristas como os fatos criminosos dirigidos contra um Estado, cuja finalidade ou natureza fosse provocar o terror em determinadas personalidades, grupos de pessoas ou no publico. Tal Conveno, celebrada um poucos antes do ecloso da II Guerra Mundial, no teve os efeitos esperados, pois somente foi ratificada pela ndia. O terrorismo diante das propores que tem alcanado nos ltimos tempos, acabou por tomar maiores atenes na agenda das Naes Unidas, a qual nos debates de sua Assemblia-Geral, firmou-se a percepo de que o terrorismo internacional alcanou, nos dias atuais, um grau inesperado tanto quanto a sua organizao quanto a sua virulncia, e que no mais fica limitada as regies volteis, sofisticando-se crescentemente de tal maneira, no sentido de criao de vnculos, que cada vez mais tornam-se estreitos tais grupos terroristas que possuem redes criminais internacionais, atuantes, principalmente no trafico internacional de drogas e armas. Tal ecloso que de difcil preveno, hoje pode se manifestar em qualquer parte do mundo, motivo esse, agravado principalmente depois do ocorrido em 11 de setembro nos Estados Unidos, tornou vulnervel a tolerncia internacional, a qual proativamente se manifestou por intermdio dos instrumentos internacionais que esto voltados as praticas terroristas, e isso pode ser verificado pela Organizao do Estados Americanos como pela prpria ONU. A Organizao dos Estados Americanos (OEA), no seu mbito de atuao, tem sido presente e demonstrado constante preocupao com o terrorismo internacional, podendo-se destacar alguns instrumentos internacionais, como : a Inter- American Convention against the illicit manufacturing of and trafficking in firearms, ammunition, explosives, and other related materials de 14/11/1997, ratificada pela Argentina, Bahamas, Bolvia, Brasil, Belize, Costa Rica, Equador, El Salvador, Granada, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela; a Conveno Interamericana Contra o Terrorismo de 03/06/2002, a qual foi assinada por muitos Estados, porm nenhum veio a ratific-la, e ainda, a Resoluo da Comisso Interamericana de Direitos Humanos AG/RES. 1906 - Terrorismo e Direitos Humanos de 12 de dezembro de 2001, a qual estabelece que a luta contra o terrorismo deve realizar-se com o pleno respeito a lei, aos direitos humanos e as instituies democrticas, deve preservar o Estado de direito, as liberdades, e os valores democrticos em seu hemisfrio. Estabelece ainda que deve haver a colaborao entre os Estados membros, visando garantir que todas as medidas adaptadas para luta contra o terrorismo se ajustem s obrigaes do direito internacional, e tambm, solicitar Comisso Interamericana de Direitos Humanos, como previso no art. 33 da Conveno Americana de Direitos Humanos, a apresentao de um informe sobre terrorismo e direitos humanos no Conselho Permanente. No Direito Internacional moderno, podemos algumas convenes internacionais multilaterais voltadas para a represso e combate ao terrorismo, sendo a maior parte delas sob a gide da ONU, outras da Agencia Internacional de Energia Atmica. Esses instrumentos jurdicos internacionais esto vigendo, e os principais em ordem cronolgica so: Conveno para a Represso do Apoderamento Ilcito de Aeronaves, assinada em Haia, em 1970; a Conveno para Represso de Atos ilcitos contra a Segurana da Aviao Civil,

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assinada em Montreal, em 1971; Conveno sobre a Preveno e Punio de Crimes contra as Pessoas que gozam de proteo Internacional, aqui incluindo os agentes diplomticos, adotada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 1973; a Conveno Internacional contra a tomada de Refns, adotada tambm pela Assemblia-Geral da ONU, em 1979; a Conveno sobre a Proteo Fsica dos Materiais Nucleares, assinada em Viena, em 1980; o Protocolo para a Represso de Atos Ilcitos de Violncia nos Aeroportos que prestem Servios a Viao Civil Internacional, complementar a Conveno para a Represso de Atos Ilcitos contra a Segurana da Aviao Civil, assinada em Montreal, em 1988; a Conveno para a Supresso de Atos Ilegais contra a Segurana da Navegao Martima, celebrada em Roma, em 1988; o Protocolo para a Supresso de Atos Ilcitos contra a Segurana das Plataformas Fixas situadas na Plataforma Continental, celebrado em Roma, em 1988 e a Conveno Internacional para a Supresso do Financiamento do Terrorismo, aceita pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 1999.

E ainda, temos a Convention to prevent and punish the acts of terrorism taking the form of crimes against persons and related extortion that are of internacional significance" de 02/02/1971, ratificada pela Bolvia, Brasil, Colmbia, Costa Rica, Republica Dominicana, El Salvador, Granada, Guatemala, Mxico, Nicargua, Panam, Peru, Estados Unidos, Uruguai e Venezuela; a Conveno Internacional sobre a Supresso de Atentados Terroristas com Bombas, adotada em Nova York, em 15 de dezembro de 1997, entrando em vigor internacional, em 23 de maio de 2001. O Estado brasileiro aprovou esta Conveno por meio do Decreto Legislativo n. 116, de 12 de junho de 2002, e em 26 de setembro de 2002 entra em vigor pelo Decreto n. 4.394, de 26 de setembro de 2002; e a Resoluo n. 1373/2001, sendo a sua aprovao uma das primeiras providncias dos EUA aps o ataque ao WTC e o Pentgono a ser feita pela ONU, que trata da preveno e punio ao terrorismo. Este diploma legal pode servir de base jurdica para a declarao de guerra justa a qualquer pas acusado de favorecer, por qualquer meio, a existncia de grupos terroristas. Com base nesta Resoluo que o EUA atacou o Afeganisto, apesar da inexistncia de provas concretas. Esta Resoluo trouxe uma questo importante voltada possibilidade de no avaliao da prpria ONU sobre a responsabilidade do suposto agressor terrorista. Ao aprovar a Resoluo a ONU abandona a posio de mediadora dos conflitos internacionais, o que possibilita a qualquer Estado interessado em punir outro, bastando apenas uma mera suspeita de abrigo ou ajuda a terroristas internacionais. Para termos um caso claro do problema, basta acompanhar como as relaes entre Israel e a Autoridade Palestina tem se deteriorado rapidamente desde o momento em que a Resoluo n. 1373/2001 foi aprovada. Reafirmando a the United Nations Global Counter-Terrorism Strategy, contida na General Assembly resolution 60/288 de 8 de Setembro de 2006 tivemos posteriormente a Resoluo adotada pela Assemblia Geral no. 62/272 em 2008 tratando da Estratgia Global de Contra-Terrorismo das Naes Unidas confirmada ulteriormente na 64/297 The United Nations Global Counter-Terrorism Strategy de 2010.

4.DIREITOS HUMANOS E O COMBATE AO TERRORISMO

9.

4.1. Direitos Humanos: breves consideraes

Os direitos consagrados hoje como inerentes ao ser humano, na realidade j despontavam desde a antigidade, porm no estavam normatizados. Alguns momentos histricos marcam a importncia dessa normatizao, porm dois possuem significativa relevncia, sendo: a Revoluo Francesa com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e aps a Segunda Guerra Mundial a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo de n. 217 A , III da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a qual reafirma a crena dos povos das Naes Unidas nos direitos

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humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e, na igualdade de direitos do homem e da mulher visando promoo do progresso social e melhoria das condies de vida em uma ampla liberdade. A Declarao Universal dos Direitos Humanos , apesar da inexistncia de fora jurdica obrigatria e vinculante, a qual os Estados aderem, vem a atestar o reconhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagrando um cdigo comum a ser seguido por todos os Estados. 2 O primeiro documento do Direito Internacional dos Direitos Humanos ( DIDH), foi a Carta de So Francisco de 1945, documento fundador da ONU, que logo em seu prembulo destaca os horrores causados pela duas guerras mundiais, deixando claro a necessidade de reafirmao dos direitos humanos. No mbito do direito positivo, todas essas ocorrncias deram incio a uma nova fase, voltada proteo dos direitos humanos. Surge, para tanto o DIDH, que apresenta dois mecanismos protecionistas: o sistema global (ONU) e o sistema regional ( interamericano, europeu e africano). O Direito Internacional dos Direitos Humanos, surge como disciplina autnoma do direito internacional, por ocasio da necessidade primordial de proteo e efetividade aos direitos humanos, que tem por finalidade precpua a concretizao da plena eficcia desses direitos, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da vida essenciais, previses de instrumentos polticos e jurdicos de implementao dos mesmos. O Direito Internacional dos Direitos Humanos visa garantir o exerccio dos direitos da pessoa humana. 7 Primeiramente a proteo dos direitos humanos cabe ao Estado, pois possui a legitimidade para praticar atos internacionais. Em contraposio plena observncia dos direitos humanos, os Estados diante do terrorismo, possuem uma tendncia temerria a implantar o No-Estado de direito para combater o terror, sem hesitao de implementar uma justia de exceo. As liberdades e garantias tidas como essenciais, devem ser observadas dentro do Estado de Direito, sendo mantidas de forma que a oposio a eles no afetem os civis, principalmente, diante da ameaa e do combate a terrorista.

4. 2. Proteo erga omnes de determinados direitos inerentes ao ser humano Os mecanismos de proteo internacional da pessoa humana, considerando seu desenvolvimento futuro, traz a questo de uma proteo erga omnes , no sentido que so reconhecidos em relao ao Estado, mas tambm, necessariamente, em relao a outras pessoas, grupos ou instituies que poderiam impedir o seu exerccio de polticas que no respeitam os direitos humanos. Os instrumentos internacionais protecionistas voltam-se essencialmente preveno e punio de violaes de direitos humanos cometidos pelo Estado, incluindo seus agentes e rgos. Temos, por exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos 8 que possui competncia para receber peties dos Estados-membros, sobre casos em que se aleguem violaes de direitos nela garantidos9 , isto significa que a violao deve ater-se a seus artigos e aos direitos que asseguram sua executoriedade.
2

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. pg. 176.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, pg. 43

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Este posicionamento est por revelar uma grande lacuna, qual seja o da preveno e punio de violaes dos direitos humanos por entidades que o Estado classifica como retaliao, inclusive por simples particularidades e evidncias mesmo por autores no identificados. 10 E nesse sentido aqui podemos destacar o ataque cometido e baseado na Resoluo da ONU n. 1373/2001, como j descrito anteriormente, onde os EUA atacaram o Afeganisto, apesar da inexistncia de provas concretas e da identificao dos autores dos atentados. Outra questo relevante diz respeito a proteo das vtimas em conflitos internos, pois na sua ocorrncia , como os atos terroristas repercutem diretamente no direito vida, liberdade dos civis, como tambm aqueles descritos na Conveno Americana de Direitos Humanos, fazendo numerosas vtimas como forma de alcanar seus objetivos e consequentemente o Estado na tentativa de reprimir, valida-se da derrogao dos direitos humanos e at mesmo a violao dos direitos constantes dos tratados internacionais. Isto se d de acordo com o entendimento Estatal, na sua maioria, por constituir uma resposta a situaes de emergncia nacional, violando qualquer direito, at mesmo o direito a vida. Podemos observar de forma equiparativa o que se d na Colmbia que assinou a Conveno Americana de Direitos Humanos em 22/11/69, ratificando em 28/05/73 e depositando em 31/07/73 e, no entanto viola os direitos nela assegurados, tais como em alguns casos : Case 11.726 Report n. 84/00, Norberto Javier Restrepo; Case 11.727 Report n. 62/00, Hernando Osrio Correia; Case 12.050- Report n. 57/00, La Graja Ituango e o Case 12.250 Report n. 34/01, Mapiripn,11 normalmente cometidos por grupos que pretendem estabelecer um regime marxista-leninista. Observamos que se os Estados respeitassem os direitos humanos e passassem a ratificar os instrumentos internacionais que visam a sua proteo, poder-se-ia chegar a um consenso, tal como ocorreu na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de direitos universalmente protegidos, pois quando chega-se prtica de atos terroristas, independentemente de suas motivaes, sendo que vivemos em um mundo no qual as pessoas podem exercitar liberdades e garantias fundamentais o terrorismo no deveria prosperar. Tal afirmativa no esbarra em aspiraes utpicas, pois a prpria histria mostra que o surgimento de grupos que se voltam contra um sistema preestabelecido, pregando polticas oposicionistas, na realidade tentam fazer valer, diante de prticas violentas, o que acreditam ser de merecimento a seu povo ou pequenas minorias. Verificamos que as reivindicaes que intrinsecamente esto contidas nas prticas terroristas, nada mais so que alguns direitos que foram sucumbidos em algum momento histrico, praticados ordinariamente, por quem detm o poder, colocando assim o Estado na posio de submisso, tal como ocorreu com a Palestina e Israel que por um ato discricionrio da Gr-Bretanha, pretendendo a diviso e criao deste ltimo Estado, tendo como reflexo at a atualidade os inesgotveis conflitos ali existentes. As desigualdades existentes no mundo, fruto da poltica e economia globalizada no so um mau endmico, que assolam os preceitos de direitos humanos, mesmo diante da globalizao que edifica as relaes entre Estados e ao mesmo tempo enfraquece as relaes entre os seres humanos. Poder-se-ia chegar a um consenso de direitos universalmente protegidos, atentando-se a todos os progressos do mundo atual, podendo assim fazer a redefinio e valorao desses direitos voltados ao respeito das crenas de diferentes culturas, aplicando-se a esses casos no uma poltica de exceo, mas sim de limitao atuao
8

Adotada na Segunda Conferncia Interamericana Extraordinria, realizada no Rio de Janeiro, em 1965, conhecida tambm como Pacto de San Jos. HANASHIRO, Olaya Slvia Machado Portella. O Sistema Interamericano de proteo aos Direitos Humanos. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo: Fapesp,2001. pg. 31. 9 Art. 41 da Conveno Americana de Direitos Humanos
10

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: 1997. Editora: Srgio Antnio Fabris Editor. Vol. I, pg.298. 11 Para obter mais informaes sobre casos de violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, consulte o site w.w.w.oas.org

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de organismos internacionais que visam a proteo de determinados direitos. Temos por exemplo nesse sentido o caso do Oriente Mdio em que suas ideologias fogem do consenso de outros Estados. Mesmo diante dessa realidade, nesses Estados em que a religio a motivao dos conflitos, existem grupos humanitrios que conscientizam a populao perseguida e refugiada tal como o trabalho desenvolvido pelo Rawa, que busca a divulgao para uma futura conscientizao dos direitos humanos, e para termos uma proteo que seja valida contra todos, em Estados que no respeitam os direitos mnimos, uma poltica de imposio e intervencionista talvez viria somente a piorar a situao, visto que a promoo, educao e uma cultura voltada para o da mentalidade e implementao dos direitos humanos, o que seria muito mais eficiente e condigno com o mundo contemporneo.

10.

4.3. Direitos Humanos e Terrorismo

As garantias que visam proteger os direitos mnimos do ser humano, ao longo da histria sempre foram a motivao para grandes manifestaes, ora voltados para necessidade de sua normatizao ora por conseqncia do processo evolutivo social ou da reafirmao de novos direitos. Terrorismo e direitos humanos mesmo diante da existente conceituao antagnica entre eles, que os coloca em situao de contraposio, na realidade nada tem de contraponto, pois a violao de determinados direitos tidos como fundamentais para um grupo, no momento em que se viola tais direitos, por um ato discricionrio, voltados no para o interesse desta minoria, mas sim para polticas individualistas, trazem sempre como conseqncia a formao de uma oposio quela situao imposta, visando sempre a constituio do estado anterior, status quo. Nesse sentido podemos dizer que o terrorismo surge justamente em resposta a estas prticas que violam determinados direitos, que so praticados por quem detm o poder, tal como ocorreu no Oriente Mdio e na Irlanda, hoje com possibilidades concretas de pacificao da regio. Percebemos que as prticas terroristas, por meio de suas conseqncias, buscam mostrar os valores e as garantias que lhe so fundamentais, porm nem sempre isto se d de maneira pacfica, o que acarreta violaes aos direitos de milhares de civis. Como exemplo podemos citar o Oriente Mdio que uma rea que sempre referida, principalmente pelos meios de comunicao, como uma regio conturbada. A guisa de ilustrao os paises que compem o Oriente Mdio so: Afeganisto, Arbia Saudita, Bahrein, Catar, Emirados rabes Unidos, Imen, Ir, Iraque, Israel, Jordnia, Kuwait, Lbano, Om, Sria e Turquia. 12 H que acrescentarmos aqui a Palestina e o Paquisto. 11. 4.3.1. Oriente Mdio Antes de adentrarmos em alguns conflitos especficos do Oriente Mdio, cabe expor que os significados dos termos islmico, muulmano e maometano possuem o mesmo significado, ou seja, so as pessoas que esto sujeitas aos designos de Deus, ou Al.

A religio islmica teve seu nicio entre 570 e 632 d.C. com Maom, que aos 40 anos, segundo conta a histria, teve vises reveladoras, as quais deram origem a um livro sagrado, o qual nos ltimos tempos temos ouvido falar muito que o cha mado Coro ou Alcoro. Maom comeou a pregar essa nova religio em Meca, sendo esse o incio, sendo esse o incio, considerado pelos muulmanos, de sua religio e tambm o ponto de partida de seu calendrio.
12

Fonte: SIMIELLI, Maria Helena. Geoatlas; CHALIAND, Gerard e; REGEAU, Jean-Pierre. Atlas Strategique,1986.).

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Segundo Nelson Bacic Olic, em sua obra sobre o Oriente Mdio, descreve:

Em Medina, a religio pregada por Maom cresceu rapidamente. L ele fundou um estado teocrtico, construiu a primeira mesquita e determinou que os fiis, ao fazer suas oraes, se voltassem para a cidade de Meca. Alm disso, iniciou uma guerra santa a Jihad que teve carter nitidamente expancionista. Os povos rabes foram os grandes divulgadores da religio islmica. Essa expanso foi feita basicamente atravs de guerras, que levaram os princpios do islamismo muito alm de sua rea original, ou seja, a Pennsula Arbica. Assim, vrias regies foram submetidas expanso rabe-muulmana, como todo o norte da frica, a maior parte do Oriente Mdio, pontos do sul da Europa e do subcontinente indiano. Outros focos de propagao da f islmica surgiram mais tarde em vrias regies da frica e no Sudeste Asitico. Ainda hoje um grande nmero de pessoas nessas regies professa a f islmica. 13 E ainda, segundo esse autor: Por se expandir em uma ampla rea dos continentes asitico e africano, o islamismo se dividiu em vrias seitas. No entanto a principal diviso estabeleceu-se entre xiitas e sunitas. A divergncia entre essas duas seitas referia-se basicamente a quem deveria suceder Maom aps sua morte; contudo o tempo foi mostrando outras diferenas entre elas: os sunitas, de forma geral, passaram a aceitar com mais facilidade as transformaes pelas quais o mundo passou e vem passando, enquanto os xiitas se mostraram mais avessos a elas, tornando-se defensores instransigentes dos fundamentos da f islmica. Os xiitas correspondem na atualidade a aproximadamente 16% do mundo muulmano, enquanto o resto do mundo islmico predominantemente sunita. 14. Com base nessas ilustraes podemos perceber que os mais radicais, xiitas, e que pelo seu fundamentalismo islmico, so os grandes causadores das maiores contendas existentes no Oriente Mdio e responsveis pela maior parte dos ataques terroristas, isso se d pelo fato de no aceitarem as transformaes que ocorrem no mundo, pois possuem como base o Alcoro, o qual seguem a risca. Por esse e outros motivos que o Oriente Mdio ao longo da histria foi marcado por seqenciais conflitos, principalmente na Palestina, Israel, Paquisto, Ir e Iraque.

Como so muitos os conflitos existentes nesses pases do Oriente Mdio, seja por questes fronteirias como no caso do Ir e Iraque; o conflito entre judeus e rabes palestinos, ou ainda, o conflito entre rabes e israelenses que se iniciou com a aceitao do plano de partilha da Palestina pela comunidade internacional etc. Dentre outros conflitos, temos que nesses pases o desrespeito aos direitos humanos quase que absoluto, a comear pelo fato de no terem assinado nenhum instrumento internacional que vise garantir esses direitos tidos como mnimos, isto no esta a significar que os pases que ratificam alguns desses tratados respeitem os direitos ali assegurados, basta olharmos para os Relatrios Anuais para percebemos que esta seria uma premissa falsa. No entanto, teria-se no caso de uma possvel ratificao a possibilidade de uma das organizaes seja a ONU (global) ou a OEA (regional), terem como indiretamente intervir nesses estados que no respeitassem os direitos por eles assegurados.

Diante das concepes religiosas a observncia dos direitos humanos nesses estados parece ser o que menos importa, portanto diante a existncia de inmeros casos, destaque se d, somente para fins de anlise, a
13 14

OLIC, Nelson Bacic. Oriente Mdio: uma regio de conflitos. So Paulo: Moderna, 1991. pg. 11 OLIC, Nelson Bacic, ob. Cit. pg. 13

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Palestina e Israel, e tambm que mesmo diante de um regime fechado h sempre a possibilidade da existncia de grupos que buscam a divulgao desses direitos, como o Rawa.

4.3.2 Palestina e Israel A histria da Palestina nas ltimas dcadas registrou uma srie de violaes dos direitos humanos contra o seu povo, tanto individual quanto coletivamente. Os movimentos que atentam contra a vida de seus civis, teve sua origens a comear pela Declarao Balfour, na qual o Ministro das Relaes Exteriores da GrBretanha prometia ao movimento sionista ajuda para criar um lar na Palestina, para os judeus da Europa ocidental e oriental. Essa promessa constitua uma grave violao dos direitos humanos de todo povo palestino, pelo fato da Gr-Bretanha no ter nenhum direito sobre a Palestina. O fator crucial foi que os prprios palestinos no haviam sido consultados sobre esta deciso. A Resoluo 181 da ONU de 1947, aprova a partio da Palestina, dando 56 por cento do seu territrio para os imigrantes judeus para que formassem um Estado e os outros 44 por cento seriam para os prprios palestinos formarem seu Estado. Este ato constitui outra violao dos direitos humanos e, contraria frontalmente a prpria Carta da ONU. A guerra de 1948 resultou na formao, pelos judeus, do Estado de Israel, apropriando-se de 78% da Palestina, provocando a expulso de mais de um milho de palestinos da sua terra natal, e transformandoos em refugiados sem lar, sem ptria, sem identidade, morando em acampamentos improvisados com qualidade de vida sub-humana.

Durante este perodo vrios massacres foram cometidos visando o xodo da populao palestina, e 450 de suas aldeias foram totalmente erradicadas. Saliente-se que depois de 52 anos estas pessoas e seus descendentes continuam nas mesmas condies. Isto constitui uma das piores violaes dos direitos humanos e uma tortura contnua e permanente de todo um povo, tornando assim os palestinos os excludos e prias da sociedade mundial, privando-os ainda do direito de contar a verdadeira histria e de compartilhar a sua agonia. O mundo reagiu aos palestinos, nesta histria trgica , com indiferena e rejeio. Diante de toda esta crise surge em 1964, a Organizao para a Libertao da Palestina (OLP), uma frente que rene diversos grupos, que foi criada em decorrncia de um quadro poltico cada vez mais conturbado, essa faco era liderada por Yasser Arafat, que tinha por base a Al Fatah. Em 1974, Arafat foi recebido na ONU, como presidente da OLP, ocasio em que defendeu energicamente a criao de um Estado Palestino para seu povo.15 A Palestina enfrenta grandes problemas, dentre eles podemos destacar o Hamas, organizao extremista que se apoia no conservadorismo religioso de Gaza. O povo israelense com medo dos atentados de Hamas, elegeu Binyamin Netanyahu conservador radical contrrio aos palestinos,como primeiro ministro de Israel. Tornou-se, portanto, mais difcil as negociaes entre a Autoridade Nacional da Palestina (ANP) e Israel para devoluo de Gaza e Cisjordnia. Por isso o grande desafio de Mahmoud Abbas fazer um acordo com o Hamas para que este no atrapalhe a relao entre esses povos.

15

COTRIN, Gilberto. Histria e Conscincia do Mundo. Editora Saraiva:1994. 1 Ed. pg. 397

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Ressalte-se que h quase 20 anos atrs nas tentativas de paz entre rabes e palestinos em 13 de setembro de 1993, Arafat e o presidente israelense, Isaac Rabin,assinaram nos EUA um primeiro acordo de paz entre os dois povos, aps 45 anos de dio e medo. 16 Conforme declaraes recentes de Mahmoud Abbas , atual presidente da OLP e presidente da Autoridade Nacional Palestina, o Estado da Palestina pretende ser uma nao amante da paz, comprometida com direitos humanos, democracia, o estado de direito e os princpios da Carta das Naes Unidas.Um enfoque decisivo das negociaes ser alcanar uma soluo justa para os refugiados palestinos com base na Resoluo 194, que a Assemblia Geral aprovou em 1948.

5. CONCLUSO O terrorismo no constitui fato recente. Na realidade j despontava desde o final do sculo XIX com os movimentos anarquistas. No entanto comea a ganhar estrutura e objetivos mais definidos por fora de acontecimentos que determinaram profunda transformao na conjuntura mundial. Nesse sentido destaque se d s duas Guerras Mundiais e principalmente guerra fria, que consagra entre os Estados um relacionamento com polticas voltadas para o terror, pois neste perodo havia a possibilidade da destruio do mundo. Vrios fatores influenciam as praticas terroristas, sendo elementos de extrema complexidade, como os religiosos, polticos, ideolgicos e de Estado. No desprezando o lado paradoxal da histria, na verdade essas prticas so tentativas de reafirmao de direitos que em algum perodo na histria foram violados, talvez por fora do crescimento desordenado e concentrado de alguns Estados. No perodo ps-Segunda guerra mundial que aterrorizou o mundo com as atrocidades cometidas pelos nazistas , eclodiu a necessidade da reafirmao dos direitos tidos como essenciais ao ser humano, como condies mnimas a serem respeitada e protegida pelos Estados. Para tanto em 10 de dezembro de 1948 surge a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como um cdigo que deve ser observado por todas as naes. notrio pelo entendimento da prpria histria, que muitos atos tidos como terroristas sempre surgiram como forma de tentar reafirmar direitos sucumbidos por polticas de imposio, tal como as referncias j mencionadas aos casos do Oriente Mdio e da Irlanda. Hoje podemos falar que o terrorismo volta-se contra influenciadores e detentores de poderes militar, econmico e at poltico, sendo esse poder exercido na sua plenitude e tendo conseqncias para a maior parte dos habitantes do planeta, que, inicialmente, no decidiram, aberta e democraticamente, pela extenso, limites e controles desse tipo de poder. Trata-se de uma realidade histrica, no de um arranjo livremente consentido entre os membros de uma mesma comunidade. Esse poder imposto indiretamente, principalmente por grandes potncias como os EUA, so os alvos de ataques terroristas. Vejamos o caso das bombas lanadas sobre Hiroshima e Nagasaki anunciam que os Estados Unidos era a suprema potncia armada do mundo. O ataque do 11 de setembro anunciou que esta potncia j no tinha garantida a sua invulnerabilidade em sua prpria casa. Ambos eventos marcaram o princpio e o fim de um perodo histrico. O fenmeno terrorismo atualmente passou a integrar a linguagem cotidiana em todo o mundo, e tem sido o principal alvo das atenes da comunidade internacional, pela perplexidade que causou nos EUA em 2001. Tal ocorrncia fez suscitar um intenso debate sobre as razes do terrorismo, bem como as contradies da economia globalizada que no novo contexto mundial esto ligadas intimamente s noes de terrorismo,

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pois permite no a incluso, mas sim a excluso de povos, pequenas etnias e at mesmo naes inteiras, os quais passam a fazer parte de um sistema econmico-social de excludos, o que traz como conseqncia o favorecimento ao surgimento do terrorismo como uma guerra oculta e difusa, na qual atuam grupos pequenos e poderosos, que se aliam no plano internacional, formando uma grande aliana que unida capaz de promover o pnico e desafiar at as maiores potncias. O terrorismo uma fenmeno descentralizado tanto no que se refere ao seu financiamento, quanto ao seu planejamento e execuo. A sada de Bin Laden de cena no o fim da ameaa terrorista. A eliminao de Osama Bin Laden, o terrorista mais procurado do mundo, por foras especiais dos Estados Unidos constitui uma vitria significativa contra o terrorismo global. No entanto, um marco, e no um momento decisivo na luta que continua sem um fim previsvel. O significado do que foi realizado decorre, em parte, da importncia simblica da morte de Bin Laden. O lder da organizao terrorista Al-Qaeda era um smbolo porque representava a capacidade de ferir profundamente os EUA e o Ocidente. importante notar que muito adequado que a morte de Bin Laden ocorra no momento em que um grande movimento para a liberdade e a democracia est se alastrando pelo mundo rabe, pois ele estava em oposio direta quilo pelo que os maiores homens e mulheres do Oriente Mdio e do Norte da frica esto arriscando suas vidas: direitos individuais e dignidade humana. Nesse sentido podemos destacar a importncia crucial de dois organismos internacionais: ONU e a OEA, sendo que a ONU o nico organismo, que apesar de dificuldades para fazer cumprir sua decises, sancionadoras principalmente no plano moral ou poltico, a maioria dos Estados sempre respeitaram suas resolues. A ONU possui precipuamente uma posio de mediao dos conflitos internacionais, porm nos ltimos anos por fora de algumas resolues, como a Resoluo n. 1373/2001 que trata da preveno e punio do terrorismo, tem um papel bem mais ativo e implementador de suas decises. Tanto no mbito de atuao da ONU quanto da OEA, no ltimo ano houve uma crescente preocupao com medidas que visam o combate ao terrorismo e a reafirmao de que essa luta deva realizar-se com o pleno respeito lei, aos direitos humanos e as instituies democrticas para preservar o Estado de direito, das liberdades e dos valores nos quais se validam as democracias. Portanto, percebemos que a comunidade internacional tem se manifestado ativamente na adoo de medidas afirmativas, as quais buscam tentar dirimir as causas do terrorismo, e no somente as suas conseqncias, que repercutem tanto direta quanto indiretamente na vida da sociedade civil. O Terrorismo moderno volta-se a sua internacionalizao, que pode ser resultante de trs fatores: cooperao existente entre as organizaes terroristas de diferentes regies; o fato de Estados Nacionais apoiarem grupos terroristas e utilizarem o terror como meio de ao poltica, especialmente no Oriente Mdio e a crescente facilidade com que os terroristas cruzam fronteiras para agir em outros pases mormente quando o controle fronteirio deficiente. Os Estados na tentativa de combater o terrorismo, por validar-se de polticas de excees acabam por adentrar e violar, justificados pelo combate de um mau maior, os direitos humanos mnimos da populao sobre a sua jurisdio, o que conseqentemente mostra que os Estados na deteno do possvel alastramento do terror, bem como a tentativa de inibio de suas conseqncias, esto despreparados, pois o Estado violado em sua soberania revela ao mundo que capaz de combater o terror, porm sem observar os direitos da sociedade civil, que parece ser a vtima do pior tipo de terrorismo, o praticado pelo Estado por entender que os atos terroristas exigem a prtica de todos os atos discricionrios necessrios para combater a desestruturao causada ao Estado somente a presuno de qualquer possvel ao terrorista. Surge dentro desse contexto de exceo a definio de direitos a serem protegidos erga omnes , ou seja, independentemente das conseqncias inevitveis que os atos terroristas trazem aos Estados, este no poder suplantar o interesse Estatal sobre o civil, abdicando-se dos direitos e garantias fundamentais. Tal exigibilidade s pode se dar por quem detm o poder de intermediao dos conflitos, no caso a ONU, visto que desde a sua criao busca atravs de suas decises a paz mundial. Porm, nos ltimos anos tem se

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mostrado parcial, no sentido de deixar o Estado com o livre arbtrio s tomadas de decises, que seriam nica e exclusivamente de sua competncia, delegando aos Estados que possuem suspeitas e presunes de autoria deste ilcito internacional a possibilidade de promover atravs de reaes unilaterais e desproporcionais ocasionando uma desordem na comunidade internacional , tal como ocorreu com a Resoluo 1373/2001 da ONU.

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BIBLIOGRAFIA BONANATE, L. 1986. Terrorismo poltico. In : Bobbio, N.; Matteucci, N. & Pasquino, G. (orgs.). Dicionrio de poltica. 2 ed.Braslia : UNB. BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (org.). Terrorismo e Direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil.Rio de Janeiro: Forense, 2003. CONZABLO, Fernando Escalante. La poltica del terror: apuntes para una teora del terrorismo. Mxico: 1991. COTRIN, Gilberto. Histria e conscincia do mundo. 1 ed. So Paulo: Editora Saraiva: 1994 CRETELLA NETO, Jos. Terrorismo Internacional: Inimigo sem Rosto, Combatente sem Ptria. Campinas, Ed. Millenium, 2008 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 2 edio. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1998. FILHO, Ciro Marcondes. Violncia Poltica. So Paulo: Moderna,1987 FRAGOSO, Heleno Cludio. Terrorismo e Criminalidade Poltica. Rio de Janeiro: Ed. Forense,1981. SOARES, Guido Fernando Silva. O Terrorismo Internacional e a Corte Internacional de Justia. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (org.). Terrorismo e Direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil. Rio de Janeiro: Forense,2003. HANASHIRO, Olaya Slvia Machado Portella. O Sistema Internamericano de Proteo dos Direitos Humanos. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo: Fapesp, 2001. MACLACHLAN, Colin M.. Manual do Terrorismo Internacional. Una gua completa de los principales grupos en todo el mundo incluyendo Amrica latina, el Medio Oriente, Asia y Europa. IICLA Mxico: Revista Occidental,1997.

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O CONFLITO ENTRE A PROTEO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E O DIREITO SADE COM NFASE NO ACESSO A MEDICAMENTOS JLIA WICHER MARIN 2 PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI Resumo: Analisa a situao conflitante entre o direito proteo da propriedade intelectual e o direito sade, com nfase no acesso a medicamentos. Ao estudar a Declarao Universal de 1948 e do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais percebe-se que ambos estabelecem a proteo dos direitos do autor, mas tambm trazem o direito difuso de desfrutar dos progressos cientficos e de seus benefcios. Nesta questo, tanto a OMC, quanto o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tm entendimentos semelhantes reconhecendo que os interesses do autor no podem se sobrepor aos da sociedade e tambm no podem ser um impedimento para que os Estados cumpram suas obrigaes para a proteo de suas populaes. Palavras-chaves: direito sade, acesso a medicamentos, propriedade intelectual.
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Acadmica do 3 Ano da Universidade Estadual de Londrina (UEL). Membro do Grupo de Estudos Avanados em Direito Internacional dos Direitos Humanos UEL. 2 Professora orientadora do artigo. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professora de Direito da UEL. Advogada. Diretora do Instituto Paranaense de Relaes Internacionais - INPRI.

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1. Introduo A Constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS/WHO) considera como sendo um direito fundamental de todo ser humano poder gozar do melhor estado de sade que possvel atingir, sem que isso implique em qualquer tipo de distino, seja ela por raa3, religio, credo poltico ou condio econmica social. Para atingir tal objetivo so necessrios servios de sade (que de acordo com a OMS, incluem todos os servios que lidam com o diagnstico e tratamento da doena, ou a promoo, manuteno e restaurao da sade) adequados, eficientes e ainda, acessveis a todos que deles necessitem. O acesso a medicamentos pode ser inserido neste contexto dos servios de sade, sendo um dos elementos complementares ao direito sade, disciplinado na Constituio citada. Todavia, diversamente das outras espcies que constituem o direito sade como, por exemplo, o atendimento mdico e a realizao de exames necessrios aos diagnsticos, o acesso a medicamentos envolve tanto o interesse pblico quanto o interesse privado. H interesse pblico por se tratar de uma prestao de servio que cabe ao Estado e a qual deve se estender a todos seus cidados; j o interesse privado reside nas pesquisas, desenvolvimentos e investimentos que a iniciativa privada realiza para a produo dos frmacos utilizados. neste mbito, do interesse pblico e do interesse privado, que se encontra um dos grandes conflitos relativos ao acesso a medicamentos. Esse conflito toma propores ainda maiores quando colocado em pauta o acesso aos medicamentos considerados essenciais, os quais, segundo definio da OMS so aqueles que satisfazem as necessidades prioritrias de sade da populao 4. A problemtica refere-se proteo do direito patente farmacutica, resguardado pelo direito propriedade industrial 5 e ao direito sade, que como j dito, considerado um direito fundamental e inalienvel. 2. A Evoluo do Direito Sade e sua Insero no Campo dos Direitos Humanos Anteriormente ao surgimento do constitucionalismo moderno, o direito sade esteve unicamente vinculado existncia de doena; apenas diante de uma molstia grave ou epidemia (como a peste negra durante a Idade Mdia) que as autoridades responsveis despendiam ateno situao. A resposta pblica nesses casos calamitosos no era, contudo, uma preocupao com a sade e o bem estar das pessoas. Os esforos feitos para conter a doena estavam mais vinculados s consequncias que esta teria no plano econmico, pois como uma grande parcela da populao era afetada, havia uma queda na produo em razo do elevado nmero de mortes e afastamentos 6. Pode-se perceber que o fundamento do direito sade residia em aspectos econmicos e no em direitos humanos, alm de ter um carter meramente incidental, ou seja, no havia um tratamento preventivo, havia preocupao apenas quando o problema j existia. Essa concepo s foi alterada no sculo XVIII, com os avanos alcanados pela Revoluo Americana de 1776, juntamente com os obtidos com a Revoluo Francesa em 1789, com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, respectivamente. A partir desse momento, foram assinados importantes documentos conscientizadores 7 de que o direito sade era um bem que deveria se estender a todos. Todavia, a ideia de sade restrita ao aspecto econmico e produtivo s foi definitivamente abandonada com o ps-guerra e a valorizao dos direitos humanos que ocorreu nesta poca.
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Cabe ressalva expresso raa utilizada pela Constituio (escrita em 1946), pois se trata de um antigo conceito antropolgico, hoje fortemente criticado, mas amplamente utilizado at meados da dcada de 50. A partir desta data o conceito de raa comeou a cair em desuso e atualmente o termo mais aceito o de etnia. 4 Definio obtida no site: <http://www.who.int/topics/essential_medicines/en/>. Traduo livre. 5 Deve-se ressaltar que os direitos intelectuais dividem-se em direitos industriais (caso das patentes) e direitos autorais. Neste artigo, entretanto, quando a expresso direitos intelectuais for utilizada dever -se- entend-la como sendo referente aos direitos industriais. 6 Vale lembrar que a epidemia de peste bubnica (peste negra) que assolou a Europa durante o sculo XIV dizimou entre 25 e 75 milhes de pessoas, sendo que alguns pesquisadores acreditam que o nmero mais prximo da realidade seja o de 75 milhes, ou seja, 1/3 da populao europeia na poca. Os prejuzos econmicos foram imensurveis. 7 Em 1851 foi assinada a Primeira Conferncia Internacional Sanitria, convocada pelo Imperador Louis Bonaparte. J em 1864, em Genebra, capital da Sua, foi criado o Comit Internacional da Cruz Vermelha.

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Alm de se comear a pensar no direito sade como um direito de todo ser humano, outro conceito abandonado foi aquele referente sua natureza incidental. O entendimento de que a proteo sade deveria ser de interesse pblico somente quando houvesse o perigo de uma grande molstia cedeu lugar concepo de que deveria envolver tambm o acesso cura e preveno (alm de questes concernentes ao saneamente bsico), como um servio, e at mesmo, um dever, prestado pelo prprio Estado sua populao. O acesso a medicamentos pode ser inserido no contexto do direito sade, pois se trata no s de uma das formas de garanti-la, como tambm de evitar que certas doenas contagiosas, como por exemplo verminoses, se propaguem ainda mais. O uso de frmacos adequados e especficos para cada caso tambm pode melhorar a qualidade de vida do indivduo, bem como aumentar sua expectativa de vida. Dessa maneira, um paciente que tenha uma doena congnita, caso submetido a um tratamento apropriado e de eficcia comprovada, ter grandes chances de ter um melhor desenvolvimento quando comparado com outro indivduo em situao semelhante, mas sem tratamento. Portanto, ter acesso a medicamentos no uma questo que se relaciona exclusivamente com a existncia ou no de doenas; ela vai alm, englobando a vida humana, sade pblica, democracia (pois o acesso deve ser universal) e incentivos pesquisa e desenvolvimento tecnolgico. 3. O Direito Propriedade Intelectual e a Questo dos Medicamentos A Organizao Mundial do Comrcio (OMC/WTO) desde 1995 rege as relaes comerciais na maioria dos pases e tambm dispe de procedimentos para solucionar conflitos entre seus membros. Para tanto, acordos foram firmados nas mais diversas reas, em questes concernentes agricultura, tarifas, custos e subsdios produo, livre concorrncia, entre outros. Para a OMC, direitos de propriedade intelectual so direitos de exclusividade concedidos empresas ou pessoas por suas criaes8 e sobre eles elaborou em sua constituio o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (ADPIC), ou ento, como mais conhecido, TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Ele [o Acordo TRIPS] hoje o conjunto mais representantivo de diretrizes sobre propriedade intelectual, compiladas em um nico instrumento que faz parte de um universo de disposies sobre o comrcio internacional, resultado da Rodada Uruguai de negociaes do GATT.9 O Acordo TRIPS em seu artigo 28 diz que uma patente conferir ao seu titular direitos exclusivos que probem terceiros de produzir, colocar a venda, usar, vender ou importar com esses propsitos o produto patenteado sem a autorizao do titular. Quando a patente for referente a um processo, ela impedir que terceiros o usem e ainda, impede que o produto obtido diretamente por aquele processo seja usado, colocado a venda, vendido ou importado com esses propsitos. Contudo, por meio da licena voluntria o titular da patente poder ced-la ou transferi-la, ou seja, poder autorizar um terceiro de sua escolha a fabricar e comercializar o produto patenteado, desde que este pague os devidos royalties acordados entre as partes. Se por um lado a licena voluntria permite a disseminao da tcnica patenteada e tambm do produto resultante (fato que se considerado isoladamente salutar ao desenvolvimento tecnolgico), por outro essa difuso somente se dar mediante o pagamento dos royalties contratuais que geralmente ocasionam uma elevao no valor do produto final. Alm disso, como as empresas tm exclusividade sobre o produto ou processo podem praticar o preo que quiserem, pois no h concorrncia. Muitas vezes o valor agregado mercadoria altssimo, mas como no h um substituto no mercado, por pura necessidade os consumidores a adquirem. Um dos pontos mais sensveis do Acordo TRIPS em relao proteo dos direitos de propriedade intelectual foi a autorizao da concesso de patentes a medicamentos, pois estes eram frequentemente excludos da proteo em inmeros pases em desenvolvimento (e mesmo os pases desenvolvidos s introduziram as patentes farmacuticas em suas legislaes quando suas indstrias j haviam atingido certo
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Informao obtida no site: < http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel1_e.htm>. Traduo livre. GUISE, Mnica Steffen. Comrcio Internacional, Patentes e Sade Pblica. Curitiba: Juru, 2007. p. 38

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grau de desenvolvimento)10. Essa no-proteo destinava-se a garantir a oferta dos medicamentos, considerados produtos essenciais para a proteo da sade, sendo comum a imitao das frmulas por indstrias locais nos pases em desenvolvimento. preciso ressaltar que esta concesso foi altamente influenciada pelas prprias indstrias farmacuticas, sob a alegao de que uma maior proteo patentria seria altamente benfica para a os investimentos realizados em pesquisa e desenvolvimento. O argumento apresentado foi que com as patentes haveria mais lucros em razo da produo dos medicamentos ser exclusiva da empresa que os desenvolvesse, e estes lucros seriam revertidos s custosas pesquisas para a formulao de novos frmacos. Em relao exclusividade da patente de medicamentos, h inmeros casos nas quais as companhias farmacuticas praticam valores por vezes abusivos e no condizentes com a situao financeira de seu mercado consumidor. A discrepncia de preo pode ser notada quando se compara o valor do medicamento original da marca com a sua verso genrica. Um exemplo o caso do cloridrato de metformina, o medicamento mais utilizado para reduzir os nveis de acar no sangue em pacientes com diabetes tipo 2 (diabetes no-insulinodependente)11, conhecido comercialmente como Glucophage. Em 2001 ele era comercializado nos EUA por US$ 0,66 a plula, enquanto que na Inglaterra seu genrico custava apenas US$ 0,02; uma diferena de 33 vezes entre um valor e outro 12. 4. A Funo Social da Propriedade Intelectual

Alm de estar presente no Acordo TRIPS, o direito propriedade intelectual tambm encontra-se enunciado na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo XXVII: 2. Todo ser humano tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria, ou artstica da qual seja autor. Contudo, no mesmo artigo temos a seguinte redao: 1. Todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. A ideia de que os indivduos devem ser beneficiados com os produtos do progresso cientfico tambm encontra embasamento no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, pois em seu artigo 15 diz que os Estados-partes compactuantes reconhecem o direito que os indivduos tm de desfrutar o progresso cientfico e suas aplicaes assim como tambm tm o direito de se beneficiar da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor. Portanto, possvel perceber que mesmo conferindo a proteo aos direitos de propriedade intelectual, tanto a Declarao Universal quanto o Pacto consagram o direito difuso ao desfrute dos progressos cientficos. Na Recomendao Geral n. 17 referente ao Pacto realizada em 2005 pelo Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi observado que os interesses particulares do autor no devem ser indevidamente favorecidos em detrimento do interesse pblico ao amplo acesso de suas produes, ou seja, os interesses do autor no devem se sobrepor aos da sociedade. Alm disso, o Comit tambm concluiu que esses interesses privados do autor no podem constituir-se como um impedimento ao Estado para que este cumpra suas obrigaes para com a sua populao, especialmente nas reas relacionadas educao, alimentao e sade. Em outra concluso dada pelo Comit em 200113, a propriedade intelectual concebida como um produto social e portanto, apresenta uma funo social; dessa forma o fim que a proteo propriedade intelectual deve servir o objetivo do bem-estar humano. Fica claro, ento, que a partir do entendimento dado pelo Comit h uma reviso do conceito de propriedade; abandona-se o carter individualista, tradicional e absoluto no qual o detentor da patente a
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GUISE, op. cit. p. 33. Site: < http://www.folheto.net/glucophage/>. 12 Informao obtida no site: < http://www.cptech.org/ip/health/gluco.html>. Traduo livre. 13 Statement of the Committee on human rights and intellectual property (twenty-seventh session; E/2002/22E/C.12/2001/17, annex XIII). Site: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/state ments/E.C.12.2001.15HRIntel-property.pdf>. Traduo livre.

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usaria segundo seus prprios interesses e em seu lugar insere-se a ideia de que a propriedade intelectual deve ser fruda por todos que dela precisem, pois se tr ata de um bem social. Em outras palavras, a utilizao dos bens produzidos pela criatividade humana vincula-se observncia dos interesses sociais, necessidade de capacitao tecnolgica nacional, ao progresso e ao bem-estar de toda comunidade.14 5. O Conflito entre o Direito Propriedade Intelectual e o Acesso a Medicamentos Os conflitos entre diferentes direitos tutelados no so raros, entretanto, em alguns casos, a deciso sobre qual deve prevalecer no encontra maiores discusses em razo de um dos lados ter maior relevncia e uma abrangncia mais ampla do que o outro. O embate do caso em questo est em resguardar, de um lado, os direitos do autor, ou seja, a proteo propriedade intectual e do outro, o direito sade com nfase no acesso a medicamentos. O primeiro encontra-se representado pelas patentes farmacuticas, especialmente quelas concedidas s farmoqumicas15, e o segundo se baseia em princpios de direitos humanos de abrangncia universal. A propriedade intelectual deve ser protegida por leis especficas e eficientes, exatamente para incentivar o desenvolvimento de novos processos e produtos. Os autores ou grupos de pesquisadores devem se sentir motivados e precisam ter certeza de que o resultado de seu esforo e empenho ser devidamente reconhecido e que tero exclusividade para explor-lo durante um certo perodo de tempo. Porm, no que tange aos medicamentos, essa proteo, ou melhor, essa exclusividade deve ser analisada com maior cautela. Como j foi dito, da exclusividade de fabricao resultam muitas vezes excessos por parte das indstrias, as quais buscam obter uma enorme margem de lucro aproveitando-se do fato de que so as nicas que podem manufaturar o produto. Ora, o direito sade deve ser universal, como consequncia, assim tambm deve ser o acesso aos medicamentos. Os altos preos dos frmacos combinados com a submisso aos locais de atuao das empresas farmacuticas que os produzem, acabam por restringir - e em muito a plena consecuo dos direitos elencados, ou seja, ao se tutelar um direito, outros acabam sendo prejudicados. Quando h um confronto entre o direito propriedade intelectual resultante de acordos internacionais de comrcio e o direito sade presente em declaraes de direitos humanos e assegurado como um direito fundamental do indivduo deve-se primeiramente observar as caractersticas do caso concreto, contudo, o direito sade geralmente considerado de imediato como sendo mais relevante e , portanto, o que deve prevalecer. Flvia Piovesan16 diz que ao se fazer esta ponderao, o direito proteo da propriedade intelectual no deve ser considerado um direito absoluto ou ilimitado (em razo de sua funo social); os regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual devem sempre se pautar na perspectiva do campo dos direitos humanos e qual seu impacto sobre ele. Essa nova concepo sobre o direito de propriedade intelectual (um produto social que apresenta, por consequncia, uma funo social) incide diretamente na questo dos medicamentos. Por se tratarem de formas de garantir a sade e bem-estar da populao mundial, o acesso aos medicamentos deve ser facilitado isso implica em, alm de um preo razovel, qualidade e quantidade suficiente para quando forem necessrios. A prpria OMS tem esse entendimento ao dizer que os medicamentos essenciais devem estar disponveis em todos os sistemas de sade, em quantidades adequadas, nas formas farmacuticas apropriadas, com garantia de qualidade e informao adequada e a um preo que tanto o indivduo quanto a comunidade possam pagar.17 Mesmo o Acordo TRIPS, que visa proteger as patentes, reconhece a supremacia do bem-estar social e da sade das populaes ao dizer em seu texto que cabe aos Estados-membros reformar suas leis ou regulamentos de modo a adotar medidas necessrias para a proteo da sade e nutrio pblicas (artigo 8). A OMC partilha do mesmo entendimento, apresentado em uma declarao 18 dada na Rodada de Doha em
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VAZ, Isabel. Direito Econmicos das Propriedades, 1993. In: VELZQUEZ, Victor Hugo Tejerina (org.). Propriedade Intelectual Setores Emergentes e Desenvolvimento. Piracicaba: Equilbrio, 2007. 15 So aquelas que investem efetivamente em pesquisa e desenvolvimento, no sendo meras fabricantes de medicamentos. 16 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 111. 17 Informao obtida em: < http://www.who.int/topics/essential_medicines/en/>. Traduo livre. 18 Declaration on the TRIPS agreement and public health. <http://www.wto.org/english/thewto_e/minist/

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2001, na qual h uma concordncia de que o Acordo TRIPS no deve impedir que seus membros tomem medidas para proteger a sade pblica; segundo eles, o acordo deve ser interpretado de modo a promover o acesso de todos aos medicamentos (ponto 4). Tambm foi reconhecida a dificuldade que muitos pases em desenvolvimento tm em relao aos seus sistemas pblicos de sade, especialmente os que so decorrentes de doenas como a tuberculose, a malria, HIV/AIDS e outras epidemias. Alm dos problemas referentes aos sistemas de sade, h tambm os ocasionados pela falta de conhecimento tcnico-cientfico, os quais criam uma forte depedncia das grandes indstrias farmacuticas j consolidadas no mercado internacional. Estes problemas, segundo a declarao da OMC, devem ser solucionados atravs das flexibilidades concedidas no prprio Acordo TRIPS (ponto 5), como as licenas compulsrias, por exemplo. No obstante, tambm necessrio que estas flexibilidades estejam incorporadas no ordenamento jurdico nacional e que sejam eficientes. 6. Concluso O conceito de sade encontra-se presente na sociedade humana desde os mais longnquos tempos, sendo transportado durante os sculos pela famosa expresso latina mens sana in corpore sano. Entretanto, no sempre que o corpo encontra-se so, pois vrias so as doenas que afligem o homem; ento no toa que durante muito tempo considerou-se saudvel aquele que apresentava ausncia de molstias. Essa concepo foi alterada e desde a sua constituio em 1946, a Organizao Mundial da Sade considera saudvel aquele que apresenta completo bem-estar fsico, mental e social. Contudo, o homem continua sendo vtima de diversas doenas e para san-las diversos medicamentos foram desenvolvidos, alguns at ocasionaram verdadeiras revolues na Medicina e na vida humana em geral, como os antibiticos. A fabricao de um medicamento, incluindo tanto o seu desenvolvimento quanto a sua produo, extremamente custoso, demorado e somente apresentar resultados em longo prazo. Pesquisadores das mais diversas reas se debruam em seus trabalhos durantes anos, procurando uma frmula que melhor atenda s necessidades da populao, muitas vezes correndo contra o relgio, buscando a cura para uma doena incurvel ou um tratamento mais eficiente que proporcione uma recuperao melhor com menos efeitos colaterais. Para defender suas pesquisas e evitar que terceiros se aproveitem indevidamente dos resultados alcanados, os medicamentos so patenteados; dessa forma, a empresa ou pesquisador que os desenvolveu ter exclusividade em sua produo e/ou comercializao. A ideia de se proteger a propriedade industrial completamente vlida, contudo muitas corporaes abusam da proteo concedida e a utilizam para ganhar lucros extraordinrios sobre o preo de revenda dos medicamentos. O direito sade, como definido em vrias declaraes de direitos por todo o mundo um direito fundamental do indviduo e tem natureza universal, trata-se de um direito humano. Mas, infelizmente, nem todos os seres humanos tm a mesma condio social e econmica, acarretando que, embora todos fiquem doentes, nem todos possam custear um tratamento mdico adequado s suas necessidades. Essa situao torna-se ainda mais complicada quando o medicamento que lhe seria essencial demasiadamente caro, tornando invivel a sua utilizao e por conseguinte, inviabiliza ou prejudica todo o tratamento e recuperao do paciente. Nessa situao h claramente um conflito entre dois direitos, a proteo da propriedade intelectual e o direito sade. O primeiro se baseia em tratados de comrcio internacional enquanto que o segundo fundamentado nos direitos humanos. Ser que um grupo restrito de pessoas os detentores das patentes farmacuticas podem alegar que o seu direito referente preservao da propriedade intelectual superior ao direito sade e tambm, ao direito vida de outros milhes a populao mundial? Ser que um direito fundamentado em regras comerciais deve se sobrepor a outros que se encontram assentados na prpria dignidade da pessoa humana? Esse debate est longe de terminar porque h grande interesse econmico e poltico envolvido, inclusive, com a justificativa dos detentores das patentes de que com a mitigao dos direitos industriais sob os frmacos, os investimentos em pesquisa diminuiro e a humanidade acabar sendo ainda mais prejudicada pela ausncia de novos medicamentos ou demora ainda maior para o desenvolvimento das mesmas. Muito j se alcanou a favor do direito sade, especialmente de acesso a medicamentos, como ocorreu no Brasil
min01_e/Mindecl_trips_e.htm>. Traduo livre.

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em relao aos genricos, mas ainda assim, esse acesso precrio e pode ser constatado pelas inmeras aes judiciais de pessoas doentes e sem possibilidades de custearem seu tratamento medicamentoso, em busca de uma chance de viver ou pelo menos sobreviver de forma um pouco mais digna. Nesse sentido, a discusso deve avanar, ponderando-se tanto o respeito propriedade industrial e aos investimentos feitos pelas empresas farmacuticas nas pesquisas e sua contrapartida econmica-comercial, como o dever dos Estados de contribuir para essas pesquisas, por meio de incentivos pesquisa nas universidades pblicas, bem como o direito fundamental sade.

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Referncias CARVALHO, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e Acesso a Medicamentos. So Paulo: Atlas, 2007. GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade Intelectual, Patentes & Acesso Universal a Medicamentos . So Paulo, 2006. GUISE, Mnica Steffen. Comrcio Internacional, Patentes e Sade Pblica. Curitiba: Juru, 2007. PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. VELZQUEZ, Victor Hugo Tejerina (org.). Propriedade Intelectual Setores Emergentes e Desenvolvimento. Piracicaba: Equilbrio, 2007. Documentos Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio, de 1994. Constituio da Organizao Mundial da Sade, de 22 de Julho de 1946. Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. Declaration on the TRIPS agreement and public health, de 14 de novembro de 2001. General Comment No. 17 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, de 2005. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966. Substantive Issues Arising in the Implementation of the International Convenat on Economic, Social and Cultural Rights, de 26 de novembro de 2001. Sites http://www.cptech.org/ip/health/gluco.html/ http://www.folheto.net/glucophage/ http://www.wto.org/ http://www.who.int/

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O PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMRCIO HELOSA ASSIS DE PAIVA 2 PATRCIA MARIA DA SILVA GOMES RESUMO: O estudo dos contratos internacionais merece ser debatido, tendo em vista sua relevncia nas relaes negociais. por meio dos contratos que as partes firmam a sua vontade e estabelecem o que pretendem negociar, da maneira mais segura possvel, para evitar prejuzos e desentendimentos durante e depois de firmado o contrato. O exerccio da atividade comercial, ao transcender as fronteiras dos Estados, leva necessidade de normas que regulamentem essas relaes jurdicas. Dentro do ramo do Direito Internacional Privado, tem-se o estudo dos contratos internacionais, cuja principal caracterstica a existncia de um elemento de estraneidade capaz de vincul-los a sistemas jurdicos estranhos ao sistema nacional. Dentre os princpios gerais do Direito Contratual, h uma preocupao do Direito Internacional Privado com a aplicao e atribuies do princpio da autonomia da vontade nos contratos internacionais. Esta autonomia diz respeito liberdade conferida s partes para a escolha da legislao aplicvel ao contrato firmado, o foro competente ou juzo arbitral, alm da faculdade de escolha do seu prprio contedo. Todavia, trata-se de uma liberdade relativa, condicionada a limites, devendo-se observar os bons costumes, a boa-f, a soberania e ordem pblica, a funo social do contrato e a questo da fraude lei. PALAVRAS-CHAVE: 1. Autonomia da vontade 2. Comrcio internacional 3. Contratos internacionais 4. Direito Internacional Privado 5. Princpios
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Professora de Direito Internacional Privado da Faculdade Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia, Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Coordenadora do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Humanos da mesma Faculdade. 2 Bacharelanda do curso de Direito da Faculdade Prof. Jacy de Assis da Unive rsidade Federal de Uberlndia, integrante do grupo de estudos em Direito Internacional desta instituio e pesquisadora orientanda FAPEMIG.

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1INTRODUO Com as Revolues Industrial e Francesa que se deram a partir do sculo XIX, a disseminao da ideia de liberdade contratual das partes chegou ao seu mais alto grau. Pode-se dizer que, nesta ltima, a consagrao dos princpios da liberdade, igualdade e fraternidade, bem como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado na Revoluo Francesa, exerceram grande influncia sobre as questes polticas, sociais, econmicas e, consequentemente, as jurdicas. O liberalismo econmico que suscitou a no interveno do Estado na economia proporcionou o desenvolvimento da liberdade no campo contratual, como se pode observar claramente no art. 1.134 do Cdigo Civil Francs, pelo qual as convenes tm valor de lei entre as partes. Com a globalizao, as relaes comerciais se intensificam aumentando a necessidade de normas no sentido de conferir maior segurana s na contratao. atravs do contrato que se formaliza o acordo de vontades, estabelecem-se os critrios a serem observados na relao, sendo o mesmo imprescindvel para conferir maior segurana s partes envolvidas. Ele tem por caracterstica principal a finalidade de harmonizar os interesses conflitantes e conferir segurana aos contratantes, na busca de um resultado satisfatrio para ambos. Independentemente da poca de origem, os contratos surgem com o objetivo de regular as relaes e manter o equilbrio entre as partes contratantes. Para tanto, o princpio da boa-f merece ateno, pois as partes devem respeit-lo antes, durante e aps o cumprimento da obrigao. Os contratos internacionais tm como fundamento a vinculao a mais de um sistema jurdico. Esta vinculao se verifica com presena de um elemento, denominado elemento de estraneidade, que pode ser o domiclio, a nacionalidade das partes contratantes, o lugar de celebrao e de execuo da obrigao, bem como a localizao do objeto. H uma preocupao do Direito Internacional Privado com a aplicao e atribuies do princpio da autonomia da vontade nos contratos internacionais. A autonomia privada traduz-se na liberdade facultada s partes contratantes para determinar o contedo, forma e efeitos do ato jurdico, alm da escolha do foro competente ou juzo arbitral. No referido ramo de Direito Internacional Privado, esta autonomia diz respeito tambm faculdade conferida s partes para a escolha da legislao aplicvel ao contrato firmado. Todavia, frise-se, trata-se de uma liberdade relativa, condicionada a limites, devendo-se observar os bons costumes, a boa-f, a soberania e ordem pblica, a funo social do contrato e a questo da fraude lei. Os referidos limites tm por fundamento a prpria segurana das relaes jurdicas, o respeito soberania estatal e preservao do interesse pblico, assim, o contrato pode cumprir sua funo social. 2CONTRATOS INTERNACIONAIS O estudo dos contratos internacionais tema de Direito Internacional Privado, ramo da cincia jurdica no qual so estabelecidos e formulados os princpios e normas adequadas para a soluo dos problemas advindos das relaes privadas a nvel internacional. Estes contratos so celebrados a todo instante, principalmente os de compra e venda internacional. Pode-se dizer que so o motor maior do Comrcio Internacional. 3 Este instrumento pode ter por finalidade a transmisso, constituio, modificao ou extino de direitos reais. Trata-se de uma troca de prestaes com a presena de sujeitos ativo e passivo. Segundo Irineu Strenger, o contrato internacional necessariamente extraterritorial, ainda que as partes tenham a mesma nacionalidade e assim os define: So contratos internacionais do comrcio todas as manifestaes bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relaes patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do domiclio, execuo, ou qualquer circunstncia que exprima um liame indicativo de Direito aplicvel. 4

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STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comrcio. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2003. p. 32. Id. p. 93.

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Estes contratos so aqueles nos quais se verifica a presena de um elemento de estraneidade, vinculando-se a mais de um sistema jurdico, uma das caractersticas principais do contrato internacional. Nesse sentido devem ser analisados diversos fatores que podem ser considerados como elementos de estraneidade ou elementos de conexo que, de acordo com Irineu Strenger, constituem "o vnculo que relaciona um fato a determinado sistema jurdico".5 Desta forma, se as partes contratantes tm nacionalidades diversas, domiclios em pases diferentes, ou se a mercadoria ou servio objeto da obrigao seja entregue ou executada alm fronteiras, ou ainda, se os lugares de celebrao e execuo das obrigaes contratuais so diferentes, tem-se, ento, o contrato econmico internacional. Por sua vez, quando nenhum destes elementos est presente na negociao e o contrato tem origem e execuo dentro dos limites geogrficos de um nico Estado, satisfazendo-se no mbito interno dos direitos e obrigaes inerentes a um s sistema jurdico, estar-se- diante do contrato interno ou nacional. O contrato interno celebrado entre pessoas no mesmo espao territorial, ao passo que o internacional requer, ao menos, que as partes sejam pertencentes a dois sistemas jurdicos diferentes, isto , enquanto no interno as partes gravitam em torno da mesma ordem jurdica, no internacional, a ordem jurdica diferente. Sabendo-se que as regras de conflito variam de pas para pas, na incessante busca de soluo de conflitos h uma tentativa de harmoniz-las por meio da criao de normas conflituais internacionais uniformes, as quais indicam aos pases signatrios o caminho para a soluo do conflito de leis, proporcionando maior segurana jurdica s partes envolvidas. Essas tentativas de uniformizao de leis tratam, normalmente, de normas de Direito Internacional Privado. Podendo-se citar a Conveno do UNIDROIT, assinada em Haia, em 1964 e a Conveno das Naes Unidas sobre os contratos de venda internacional de mercadorias (Viena, 11/04/1980). 6 Outras experincias de unificao regional ocorram nos Pases da Europa e da Amrica Latina. No atual estgio da Unio Europia, j possvel falar em direito comunitrio. Todavia alguns autores destacam que essa espcie de unificao pode ser prejudicial a uma unificao global do Direito Comercial Internacional, j que os pases nela envolvidos podem no se sentir dispostos a abandonar um sistema jurdico j construdo. H ainda que se considerar a possibilidade da aplicao de mais de uma lei, fenmeno que se convenciona chamar de dpeage ou fracionamento do contrato, pelo qual o contrato dividido, fracionado em vrias partes que so submetidas a leis diferentes. Pode ocorrer, por exemplo, de a capacidade das partes ser regida pela lei pessoal, suas obrigaes pela lei escolhida com base na autonomia da vontade das partes, e a forma pela lei da celebrao.7 Essa tcnica incorpora a noo de autonomia da vontade, pois, alm de escolher a lei para o contrato, as partes podem ainda fazer mais de uma escolha diante da complexidade de um contrato. 3A AUTONOMIA DA VONTADE 3.1O PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE A partir da formao dos Estados nacionais modernos, passa-se questionar a atuao do Estado na esfera das relaes contratuais, desse questionamento surge o mercantilismo, como reflexo das concepes ideolgicas daquele contexto. Vale destacar que, inicialmente, adotou-se o local da celebrao do contrato como regra de conexo para os contratos celebrados internacionalmente. Posteriormente, Savigny 8 formula a teoria sobre os conflitos de
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STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed.So Paulo: LTr, 2000. p. 383 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte especial contratos e obrigaes no direito internacional privado. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.228. 7 ARAJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 3.ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 359. 8 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte especial contratos e obrigaes no direito internacional privado. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 118-120.

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leis, pela qual indica como sendo aplicvel a lei da sede das relaes jurdicas e como critrio de conexo a regra da lei local da execuo da obrigao, por consider-lo o local onde ocorrem as aes mais importantes. Este pensamento clssico precede uma nova teoria, a da autonomia da vontade como fator determinante da lei aplicvel. A autonomia da vontade, inspirada no Cdigo francs um dos princpios gerais do Direito Contratual. Charles Dumoulin9 tido como fundador da Teoria da Autonomia da Vontade no Direito Internacional Privado, ainda no sculo XVI, tendo sido o primeiro jurisconsulto a lanar a idia de que as partes contratantes, pela vontade, tm o poder de determinar as leis que devem reger o negcio, o que representa uma reao rgida territorialidade imposta pelos costumes. Dumoulin aplicou sua teoria a um caso concreto de dois jovens nubentes franceses, os quais possuam bens em outras cidades da Frana. poca, o direito francs ainda no era codificado nacionalmente e a lei parisiense e das provncias eram divergentes, de modo que em um local vigorava o regime de separao de bens, enquanto em outro, o regime era o da comunho. Para solucionar o problema, ou seja, aplicar a lei do domiclio do casal ou do local de situao do imvel, Dumoulin invoca o elemento volitivo, de sorte que os cnjuges poderiam escolher o regime a ser adotado e este se aplicaria a todos os bens, por ser o casamento na Frana, de natureza contratual. No Direito Francs, importante observar que a autonomia da vontade elevada categoria de lei, como se pode depreender da leitura do art. 1.134 do Cdigo Civil Francs, o qual estabelece expressamente que as convenes tm valor de lei entre as partes. Alm de mais antigo, o princpio da lex voluntatis passa a ser considerado como a mais aceita norma do direito internacional privado. 10 Alcana seu auge no perodo do liberalismo individualista do sculo XIX, resultado de uma longa reao contra as limitaes impostas pelo Estado durante a Idade Mdia. Deve-se observar que autonomia privada no o mesmo que autonomia da vontade, pois a primeira equivale liberdade negocial, definida como o poder reconhecido ao homem para realizar negcios jurdicos, determinando os respectivos efeitos, ao passo que a ltima, consiste na liberdade conferida s partes para a escolha de um sistema jurdico que deve reger determinado ato. Todavia os autores clssicos divergem quanto aplicao da autonomia da vontade. Uns por acreditar que essa autonomia significaria que as partes estariam imunes lei, e isto iria contra a natureza tcnica de um ato jurdico; outros sustentam que a vontade das partes somente se estende s normas facultativas. Os tribunais europeus so favorveis a que as partes escolham a lei para reger suas relaes contratuais. Na Frana h um clssico julgado em 1910 American Trading Company contre Quebec Steamship Company Limited tendo a Corte francesa afirmado que a lei escolhida pelas partes deveria reger os contratos. Verifica-se neste caso, que a orientao do direito internacional privado francs tem sido propcia liberdade das partes, como pode se verificar no projeto de lei de 1967, que teve por finalidade completar o Cdigo Civil Francs em matria de DIP, estabelecendo no art. 2.312 o seguinte: Le contrat de caractre international et ls obligations que em rsultent, sont soumis la loi sous lempire de laquelle ls parties ont entedu se placer. 11 Embora a doutrina francesa se coloque a favor, no se pode deixar de observar que a escola liderada por Batiffol12 no aceita a autonomia em termos absolutos, sustentando que a escolha da lei de determinado pas significa to somente que as partes localizam o contrato dentro de uma esfera jurdica determinada. Desta forma, se a escolha nada mais representa do que a indicao do local em que o contrato se realiza, a opo pela lei de um pas totalmente estranho ao contrato no aceitvel.

ARAJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 3.ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 352-354. 10 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte especial contratos e obrigaes no direito internacional privado. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 61. 11 Traduo livre: O contrato de carter internacional e as obrigaes dele decorrentes, esto sujeitos s leis que as partes entenderam serem aplicveis. 12 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte especial contratos e obrigaes no direito internacional privado. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 64 e 65.

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Isto o que defende a teoria objetiva, contrria teoria subjetiva a qual aceita a escolha da lei pelas partes como manifestao da vontade dos contratantes, de modo que, dizer que as partes localizaram o contrato na Inglaterra significa que reconheceram terem escolhido a lei inglesa. Inmeros outros pases confirmam o princpio da autonomia para a escolha da lei aplicvel em suas legislaes. Na Amrica Latina, os defensores so Werner Goldschmidt, Antonio Boggiano e Haroldo Valado. importante observar que a liberdade das partes tem sido aceita em sucessivas convenes aprovadas a partir da segunda parte do sculo XX. entendimento pacfico que as leis do Estado devem servir de garantia, de tutela e de complemento liberdade das pessoas, estabelecendo tambm, a faculdade que o indivduo tem de criar seu direito nas relaes privadas. Segundo Strenger: a autonomia da vontade corresponde faculdade concedida aos indivduos de exercer sua vontade, tendo em vista a escolha e a determinao de uma lei aplicvel e certas relaes jurdicas nas relaes internacionais, derivando da confiana que a comunidade internacional concede ao indivduo no interesse da sociedade, e exercendo-se no interior das fronteiras determinadas, de um lado pela noo de ordem pblica, e, de outro, pelas leis imperativas, entendendo-se que, em caso de conflito de qualificao, entre um sistema imperativo e um sistema facultativo, a propsito de uma mesma relao de direito, a questo fica fora dos quadros da autonomia, do mesmo modo que somente se torna eficaz medida que pode ser efetiva. 13 Por fim, pode-se reafirmar que o princpio da autonomia da vontade passa a ser universalmente aceito, com adoo tanto em convenes internacionais, quanto no ordenamento jurdico de vrios pases, inclusive nos pases do Common Law. Todavia, mister deixar consignado que o Brasil adota o critrio do local da celebrao conforme se pode verificar no art. 9, caput, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Lei n 12.376 de dezembro de 2010). In verbis: Art. 9. [...] 2. A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. O artigo acima transcrito est em perfeita consonncia com o disposto no art. 1.087, do Cdigo Civil Brasileiro, que considera celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Observa-se que, no Brasil, a permisso para a escolha pelas partes de mais de uma lei ao contrato um ponto ainda no introduzido na LINDB. No ordenamento jurdico brasileiro, a regra a do local da celebrao do contrato. Nos dizeres de Irineu Strenger: A questo toda se resume no fato de que uma mesma lei pode regular os elementos imperativos do contrato e aqueles sobre os quais a vontade das partes pode prevalecer, decorrendo da a hiptese de ser essa uma das vias para a determinao da norma competente para reger as obrigaes dessa relao jurdica, implcitas nessa noo as excees impostas pela ordem pblica.14 4 LIMITES APLICAO DO PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

Quanto a este tema, Maria Helena Diniz faz a seguinte observao: A autonomia da vontade no mbito dos contratos internacionais consiste no exerccio da liberdade contratual dentro das limitaes fixadas em lei 15 , afirmando ainda que as partes contratantes somente podem exercer sua faculdade contratual no campo das normas supletivas. Tal princpio no absoluto nem mesmo nos pases do common law.

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STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comrcio. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2003. p. 217. STRENGER, Da autonomia da vontade: direito interno e internacional . 2. ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 163. 15 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 301.

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Embora a regra da autonomia da vontade seja importante, h restries fixadas por leis de interesse social para impedir as estipulaes contrrias moral, ordem pblica e aos bons costumes, que no podem ser vencidas pela vontade das partes. Naturalmente a escolha da lei aplicvel possui limitaes, mas importante observar que a prpria lei brasileira se encarrega disso ao afirmar que no prevalecem as disposies da lei estrangeira que contrariarem a ordem pblica brasileira, os bons costumes ou a soberania nacional, como previsto no art. 17 da LINDB. Analisando cada um desses limites, para ser considerada contrria aos bons costumes, conjunto de valores morais indispensveis ao convvio social, a lei estrangeira no precisa necessariamente desrespeitar a disposio legal interna, pois tudo aquilo que a afronta ilcito, independentemente de previso legal. Os ditames da moral so invocados a fim de limitar a liberdade individual. Outro fator limitador, a boa-f, consubstancia-se no dever que as partes tm de agir da forma correta, eticamente aceita, antes, durante e aps o contrato. mister que se conduzam com lealdade na contratao e na execuo das obrigaes. J a ordem pblica, refere-se a um conjunto de regras e princpios pelos quais o Estado e a sociedade devem prevalecer sobre os interesses privados. A ordem pblica desempenha importante papel, devendo-se distinguir a interna da externa, ou internacional. Quanto noo de ordem pblica interna, deve-se levar em considerao somente a ordem do foro e a do lugar no qual o julgamento deve ser objeto de eventual execuo. Irineu Strenger observa que a verdade que cada Estado estabelece sua ordem pblica, e os tratados internacionais porventura existentes no tm fora jurdica, a no ser em virtude da adeso dos Estados.16 A funo social do contrato decorre da doutrina que se ope ao liberalismo decorrente da Revoluo Industrial, adotada pela Constituio Federal do Brasil de 1988, a partir do direito de propriedade, como se v no art. 170, III, da CF/88: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] III - funo social da propriedade; Desta forma, o contrato no pode ser usado como instrumento para atividades abusivas capazes de causar dano a uma das partes ou terceiros, de modo que quando desviado de sua finalidade, no pode ser aceito. Este instituto encontra-se no art. 421 do Cdigo Civil Brasileiro devendo, portanto, o contrato conciliar interesse pblico e privado. Vale transcrever o que diz Glauber Moreno Talavera a respeito: A funo social do contrato exprime a necessria harmonizao dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade; em outras palavras, a compatibilizao do princpio da liberdade com a igualdade, vez que para o liberal o fim principal a expanso da personalidade individual e, para o igualitrio, o fim principal o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos singulares. A nica forma de igualdade, que a compatvel com a liberdade tal como compreendida pela doutrina liberal, a igualdade na liberdade, que tem como corolrio a ideia de que cada um deve gozar de tanta liberdade quanto compatvel com a liberdade dos outros ou, como apregoava, antevendo essa dificuldade de compatibilizao, o aristocrata francs Charles-Louis de Secondat, conhecido como Baro de la Brde e de Monstesquieu, em seu clssico O esprito das Leis: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem. 17

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STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comrcio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 132. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 21.

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Por fim, no que tange fraude lei, esta pressupe a pretenso de evitar-se a aplicao de uma norma por meio de uma atividade fraudulenta do interessado, para obter-se o resultado desejado e escapar das disposies do ordenamento vigente. A lei que rege a relao jurdica aparentemente competente. Pode-se citar como exemplo que, age com fraude aquele que promover intencionalmente mudana de sua nacionalidade ou de seu domiclio com a inteno de colocar-se sob a incidncia de uma lei diversa da que seria aplicvel e a fim de esquivar-se de uma proibio desta. 5CONCLUSO O Comrcio Internacional tem por instrumento bsico os contratos. por meio deles que o comrcio se desenvolve, o que justifica a necessidade de estudo do tema, de modo a encontrar meios de conferir maior estabilidade s relaes negociais no mbito internacional. Os contratos internacionais podem ser regidos por um ou mais ordenamentos jurdicos internos, por regras oriundas de convenes internacionais. Face ao fenmeno da dpeage, no incomum que as partes de um mesmo contrato sejam submetidas a regimes jurdicos diversos. Nas ltimas dcadas os Estados vm-se preocupando em atualizar e modernizar suas leis do Direito Internacional Privado. Ultimamente, tem-se adotado vrias convenes internacionais, que buscam a uniformizao das disposies legais em matria contratual internacional sendo que, algumas tm conhecido maior sucesso que outras. O Brasil, embora, em perodo recente, tenha sado de sua indiferena e ratificado vrias delas, ainda persiste em seu relativo isolamento. Por fim, chega-se ao ponto principal deste estudo, qual seja, a possibilidade de aplicao da autonomia da vontade nos contratos internacionais a qual, embora majoritariamente aceita, encontra objees quanto sua aplicao. Desde o seu surgimento, passando pelo direito romano e pelas vrias correntes filosficas e jurdicas da histria, o princpio da autonomia da vontade sempre foi consagrado. Por isso, o contrato considerado como um acordo de vontades livres e soberanas. Todavia, visando a prpria segurana das relaes jurdicas, o respeito soberania estatal e preservao do interesse pblico, este princpio est condicionado a limites tais como a moral, ordem pblica, boa-f e bons costumes.

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A PRODUO NORMATIVA DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS E SUA INSERO NO MBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL PATRCIA SAMPAIO FIAD 2 ELY CAETANO XAVIER JUNIOR RESUMO O reconhecimento da personalidade jurdica das organizaes internacionais conduziu possibilidade de produo de normas regulatrias por essas instituies. A elaborao normativa deixou de se restringir aos tratados, circunscrevendo outros instrumentos jurdicos de edio de normas, mesmo aqueles que possuem natureza de soft law. Alm disso, foram desenvolvidos novos arranjos institucionais que incorporam tanto as organizaes internacionais quanto as demais instituies, que podem ter natureza privada. A administrao global desempenhada com pluralidade de atores e de formas normativas tem lugar no espao administrativo global. A anlise de exemplos da administrao global permite afirmar que a elaborao normativa das organizaes internacionais se insere no arcabouo do Direito Administrativo Global em formao. PALAVRAS-CHAVE Direito Administrativo Global, organizaes internacionais, normatividade
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Mestranda em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pesquisadora do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direito Internacional (NEPEDI/UERJ). Membro da International Law Association. 2 Bacharelando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pesquisador do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direito Internacional (NEPEDI/UERJ). Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional, da International Law Association e do British Institute of International and Comparative Law.

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1. INTRODUO As organizaes internacionais tm ganhado importante destaque na ordem internacional, uma vez que so responsveis pela criao de normas internacionais. Essas normas se estendem a todos os ramos do Direito, desde o Direito Econmico ao Direito de Famlia. Nas palavras de Alain Pellet, Patrick Daillier e Nguyen Quoc Dinh, no existe um domnio das relaes sociais para o qual no exista uma organizao encarregada de propor regras de comportamento, de aproximar as legislaes nacionais e de favorecer a concluso de tratados internacionais. 3 Isso se deve em muito ao grande nmero de organizaes internacionais que surgiram com o fim da Guerra Fria e a bipolarizao do mundo, nos anos de 1990. Tendo em vista a interferncia, cada vez maior, das normas internacionais no mbito nacional, graas atuao tambm das organizaes internacionais, as ordens jurdicas internas no poderiam se colocar alheias conjuntura externa. Neste sentido, Vicente Barreto afirma que o locus da criao das leis no est mais na vontade poltica dos Estados. O autor afirma, ainda, que este no est nem mais no mbito interno dos Estados, mas sim nas diferentes agncias a nvel nacional, regional e internacional que buscam adequar os ordenamentos internos s exigncias reguladoras da globalizao. 4 Neste contexto, portanto, possvel construir uma teorizao acerca do Direito Administrativo Global, cuja relevncia se verifica, sobretudo, pelo destaque dado aos mecanismos de governana global, que exigem uma conformidade normativa por parte dos Estados ao adequarem-se ao regime internacional.5 no mbito do Direito Administrativo Global que pretende estudar, por exemplo, a obrigao dos Estados e das instncias regulatrias globais de mutuamente aprimorarem as regras relativas a transparncia, participao, legalidade, motivao e reviso autnoma das decises regulatrias.6 O presente trabalho tem como objetivo, portanto, analisar como as normas internacionais criadas pelas organizaes internacionais evoluram e de que modo elas se inserem na lgica normativa do Direito Administrativo Global. Para tanto, cuida-se, inicialmente, do processo de criao das normas internacionais no mbito das organizaes internacionais, como a principal manifestao de sua personalidade jurdica. Em seguida, apresenta-se um breve panorama terico do Direito Administrativo Global, vislumbrando-se as interconexes entre os temas a partir de exemplos concretos. 2. ORGANIZAES INTERNACIONAIS: PERSONALIDADE JURDICA E PRODUO NORMATIVA Angelo Piero Sereni traz uma definio de organizao internacional, que por detalhar todas as suas caractersticas das mesmas, auxilia-nos a entender seu papel na ordem internacional atual e as implicaes de se reconhecer sua personalidade jurdica: [O]rganizao internacional uma associao voluntria de sujeitos de direito internacional, constituda por ato internacional e disciplinada nas relaes entre as partes por normas de direito internacional, que se realiza em um ente de aspecto estvel, que possui um ordenamento jurdico interno prprio e dotado de rgos e institutos prprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funes particulares e o exerccio de poderes que lhe foram conferidos. 7 A partir da ideia de que a organizao se constitui em um ente de aspecto estvel, Celso Mello entende derivar a personalidade jurdica da organizao.8 Sobre o assunto, Ian Brownlie afirma que ser sujeito de Direito Internacional possuir direitos e deveres internacionais e ter capacidade para defender seus direitos

DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit International Public. 2 ed. Lisboa: LGDJ, 2003, p. 605. 4 BARRETO, Vicente. O Fetiche dos Direitos Humanos e Outros Temas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 220. 5 KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico, STEWART, Richard B. The emergence of Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, v. 68, p. 15-61, 2005, p. 16 6 Ibidem, p. 17. 7 SERENI, Angelo Piero apud MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 10 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 507. 8 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Op. cit., p. 509.

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atravs de uma reclamao internacional. Deste modo, o autor observa que a questo da personalidade envolve a capacidade para apresentar reclamaes sobre violaes do Direito Internacional, capacidade para celebrar tratados e acordos vlidos no plano internacional, e gozo de privilgios e imunidades concedidos por jurisdies nacionais.9 Entende-se que a personalidade jurdica da organizao internacional , em regra, derivada da vontade do Estado principal agente internacional, cujos direitos e deveres so amplos devido ao princpio da soberania que apenas a ele conferido. Assim, este um dos elementos de sua prpria definio e, por isso mesmo, diz-se que toda organizao devidamente constituda tem personalidade jurdica.10-11 Muitas vezes, o tratado constituinte da organizao fala expressamente na personalidade jurdica da organizao, definindo assim sua natureza jurdica. Alain Pellet, Patrick Daillier e Nguyen Quoc Dinh afirmam, no entanto, que o silncio do ato de constituio no causa para dvidas quanto existncia da personalidade jurdica da organizao. Diversos autores apontam o caso da Unio Europeia como exemplo de uma organizao internacional cuja natureza no definida e cujo ato constitutivo no lhe confere expressamente personalidade jurdica.12 Outra observao acerca da personalidade jurdica da organizao internacional repousa sobre o fato de esta ser derivada e, consequentemente, varivel, pois depende do que os Estados acordam ser de competncia daquela organizao. Contudo, h um ncleo duro da personalidade que chamado por Alain Pellet, Patrick Daillier e Nguyen Quoc Dinh de funcionalidade. Esta funcionalidade depende justamente das atribuies de cada organizao.13-14 Por esta razo, a doutrina explica que a verificao da personalidade jurdica de uma organizao feita atravs do critrio funcional. Com base nisso, Ian Brownlie estabeleceu trs critrios para aferio da personalidade jurdica: 1. uma associao permanente de Estados, que prossegue fins lcitos, dotad a de rgos prprios; 2. uma distino, em termos de poderes e fins jurdicos, entre a organizao e os seus Estados membros; 3. a existncia de poderes jurdicos que possam ser exercidos no plano internacional, e no unicamente no mbito dos sistemas nacionais de um ou mais Estados.15 A doutrina classifica a personalidade jurdica da organizao internacional entre interna e internacional ou externa. A primeira diz respeito capacidade de a organizao, dentro do territrio de um Estado soberano, exercer atividades necessrias para a sua manuteno, como contratao de funcionrios e compra de imveis. J a personalidade internacional, segundo Joo Mota de Campos, o conjunto de direitos, obrigaes e prerrogativas que se manifestam em relao aos outro s sujeitos de Direito Internacional16, da, pode-se afirmar, por exemplo, a capacidade de uma organizao demandar contra um Estado. Em resumo, pode-se dizer que as organizaes internacionais so aquelas com objetivos definidos pelos Estados. No entanto, guardam com relao a estes certa independncia no que se refere a sua capacidade de deciso. Outra caracterstica importante a sua atuao permanente, distinguindo-se, assim, das conferncias internacionais. A partir disso, importa analisar, ento, as competncias das organizaes internacionais. So trs categorias de competncia: a competncia operacional, a normativa e a jurisdicional ou quase-jurisdicional. A primeira

BRONWLIE, Ian. Principles of Public International Law. 4 ed. Oxford: Oxford University Press, 1990, p. 71. DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 607. 11 Sobre a constituio das organizaes internacionais, a doutrina afirma que estas so criadas apenas atravs de um tratado multilateral, devido ao fato de ser um sujeito derivado da vontade dos Estados. Nesse sentido, cf. DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit, passim 12 DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit.; BRONWLIE, Ian. Op. cit, passim. 13 DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 608. 14 Os mesmos autores destacam que tal caracterstica deriva do princpio da especialidade, do qual se extrai a ideia de que cada organizao tem seus prprios objetivos que servem como limites a sua personalidade. DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 608. 15 BRONWLIE, Ian. Op. cit., p. 710. 16 CAMPOS, Joo Mota (Coord.). Organizaes Internacionais: Teoria Geral. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, p. 156.
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diz respeito competncia da organizao de criar normas para sua prpria gesto, mbito no qual se destacam as normas oramentrias.17 Sobre a competncia normativa, a doutrina costuma dividir as normas que regulam a ordem jurdica das organizaes internacionais em Direito Originrio, em referncia s normas que criam a organizao, como o seu ato constitutivo e o Direito Internacional Comum, e em Direito Derivado, relativo s normas criadas pela prpria organizao e s quais, naturalmente, est obrigada. 18 Segundo Rezek, tal competncia tem tanta importncia que a existncia de uma organizao internacional sem poderes para celebrar tratados questionvel.19 Por outro lado, o autor, assim como Celso Mello, ressalta que a personalidade jurdica no induz automaticamente que haja capacidade para celebrar tratado: preciso que o ato criador da organizao assim determine. 20 Alm disso, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1986, estabelece, em seu artigo 6, que: a capacidade de uma organizao internacional para celebrar tratados regulada pelas normas da organizao. Este Direito Derivado surge, ento, do processo decisrio das organizaes internacionais que enseja a criao de normas unilaterais. Rezek afirma que toda organizao deve ter, ao menos, dois rgos: uma assembleia geral, em que os Estados-membros se renem periodicamente e votem em igualdade de condies, e um conselho permanente, que funciona ininterruptamente e exerce funo executiva, podendo ser composto por representantes de todos os Estados-membros ou apenas de alguns.21 Alain Pellet, Patrick Daillier e Nguyen Quoc Dinh mencionam ainda a importncia dos rgos jurisdicionais cujas atividades so totalmente independentes dos rgos intergovernamentais, bem como as dos rgos consultivos, responsveis pelos trabalhos preparatrios, sem iniciativa para definir o contedo de seus trabalhos, funcionando como um rgo auxiliar ao secretariado.22 O secretariado ou comisso outro rgo cuja importncia administrativa imprescindvel para a gesto da organizao internacional. No que se refere ao processo decisrio, Rezek reconhece que, nas organizaes internacionais, o princpio majoritrio no praticado da mesma forma como no Direito Interno, de modo que a submisso da minoria no comum no mbito internacional com exceo da Unio Europeia.23 Por outro lado, Alain Pellet, Patrick Daillier e Nguyen Quoc Dinh reconhecem que a adoo do sistema majoritrio comumente adotada de modo anlogo aos sistemas internos dos Estados-membros, de forma a democratizar a vida poltica internacional. Ainda segundo estes autores, como este sistema desfavorece as grandes potncias, muitas vezes, adota-se o sistema de ponderao dos votos, como no caso do Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial, nos quais o valor de cada voto corresponde proporcionalmente s contribuies em capital de cada pas, assemelhando-se ao regime interno de uma sociedade comercial. 24 No obstante, os rgos da organizao podem ainda optar pelo sistema do consenso. Este sistema adotado quando uma deciso tomada por maioria deve ser adotada por todos os Estados, inclusive aqueles que compuseram minoria. Entendido o conceito, as competncias e funes da organizao internacional, torna-se fcil compreender que a principal competncia das organizaes internacionais a elaborao de tratados atravs de seus rgos descritos acima. No caso das organizaes internacionais, diferentemente dos Estados, o poder de concluir um tratado no advm de sua soberania, posto que este no um de seus atributos, mas de suas finalidades e as disposies especficas de seu tratado constitutivo. Por esta razo, o processo de adoo de um tratado por uma organizao varia conforme a instituio. Contudo, Jos Cretella Neto resume o que seria o procedimento comum: o secretariado deposita o tratado e convoca os membros da organizao para reunies debates que podem vir a ser feitos em assembleias gerais ou extraordinrias e responsvel por supervisionar a implementao das convenes. Uma vez criadas essas normas, elas iro, naturalmente, vincular o Estado-membro da organizao de modo que seu Direito interno dever seguir os ditames de seus compromissos internacionais. No Direito
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DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 621. CAMPOS, Joo Mota (coord.). Op. cit., p. 129. 19 REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 255. 20 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Op. cit., p. 509; REZEK, Jos Francisco. Op. cit., p. 712. 21 REZEK, Jos Francisco. Op. cit., p. 265. 22 DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 651. 23 REZEK, Jos Francisco. Op. cit., p. 253. 24 DINH, Nguyen Q.; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op. cit., p. 640-641.

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Internacional Privado, fala-se na obrigao de fazer (incorporao da norma no ordenamento jurdico nacional) e de no fazer (proibio de legislar ou administrar em sentido oposto ao previsto na norma internacional mesmo antes de sua incorporao). Sem embargo, as organizaes internacionais tm expandido seu papel no cenrio jurdico internacional, ultrapassando os limites de seu Direito Constitutivo, naquilo que diz respeito criao de normas. Jos E. Alvarez explica que isso se deve necessidade de as organizaes atenderem por vezes, demanda de seu funcionalismo, por outras, prpria burocracia.25 Assim sendo, pode-se atualmente falar no fenmeno da soft law. Tal fenmeno deve ser estudado sobre dois aspectos: primeiramente, quanto ao contedo, uma vez que ser considerada soft law a norma que contiver disposies genricas de modo a criar princpios e no propriamente obrigaes jurdicas; linguagem ambgua ou incerta (...); contedo no exigvel (...); ausncia de responsabilizao e de mecanismos de coercibilidade (tribunais). 26 Neste sentido, o termo soft passvel de crticas, posto que toda norma, de alguma forma sustenta por algum princpio e tem certo grau de incerteza.27 Por outro lado, pode ser observado o fenmeno da soft law quanto ao processo de criao. Em outras palavras, ser considerado soft law o instrumento normativo criado por meios no de mecanismos tais que no geram a obrigatoriedade do mesmo. Como exemplos, comumente so citados os cdigos de condutas e os gentlemens agreements. John J. Kirton e M. J. Trebilcock explicam que a soft law foi o meio encontrado para que o mundo globalizado, mas, ao mesmo tempo, fragmentado em organizaes e tratados sem alcance global, conseguisse respostas s questes mais complexas a serem enfrentadas pelos Estados, frente necessidade de manuteno da governana global.28 Dessa elaborao normativa, ocorre, portanto, a insero de uma ampla gama de instrumentos no mundo jurdico que, em busca de organizao e fundamentao, se estrutura sobre as bases do Direito Administrativo Global. 3. MARCOS TERICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL A integrao do Estado aos sistemas de governana global gerenciados pelas organizaes internacionais com o propsito de dar resposta a alguns desafios da ps-modernidade permite que a esfera jurdica em que se desenvolve a administrao pblica interna deixe de circunscrever a concretizao das ordens jurdicas nacionais e passe a articular esferas sobrepostas de normatividade ultra-estatal. A atividade desenvolvida por estas entidades conduziu emergncia de um Direito Administrativo Global, situado em um processo evolutivo que se faz sentir em diferentes direes, pois no se trata apenas de reconhecer a existncia de produo normativa fora do mbito estatal, mas tambm de analisar o Direito Internacional e o Direito Administrativo atravs da incorporao da lgica normativa desenvolvida em nvel global.29 O conceito de Direito Administrativo Global surge da percepo de que os sistemas de governana global podem ser compreendidos, em ampla escala, como um sistema administrativo, cujas funes se desenvolvem globalmente atravs de uma malha de cooperao entre instituies de naturezas e nveis diferentes, as quais exercem a regulao atravs de uma variedade de instrumentos, ainda que de carter no-vinculante.30 necessrio esclarecer que o Direito Administrativo Global transcende, portanto, o estudo da competncia normativa interna das organizaes internacionais, preocupando-se tambm com as regras dirigidas a outros
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ALVAREZ, Jos. International Organizations: Then and Now. The American Journal of International Law, v. 100, n. 2, 2006, p. 328. 26 NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In: AMARAL JNIOR, Alberto do (Org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, p. 15. 27 Idem. 28 KIRTON, John J.; TREBILCOCK, M. J. Hard choices, soft law: voluntary standards in global trade, environment, and social governance. Aldershot, Burlington: Ashgate Publishing, 2004, p. 5-7. 29 KRISCH, Nico; KINGSBURY, Benedict. Introduction: global governance and Global Administrative Law in the international legal order. The European Journal of international Law, v. 17, n. 1, p. 1-13, 2006, p. 3. 30 KRISCH, Nico, KINGSBURY, Benedict. Op. cit., p. 1. Embora muitos exemplos de sistemas regulatrios tenham surgido no setor econmico, a administrao global tem um espectro mais amplo, no s pela variedade de setores regulados mas tambm pelos diferentes nveis de regulao.

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atores internacionais e com os reflexos dessas regras para os ordenamentos jurdicos internos e para o equilibro da ordem internacional, como o caso dos cdigos de conduta criados por grupos empresariais transnacionais.31 A insero desse arcabouo normativo no mbito do Direito Administrativo decorre de pelos menos dois fundamentos tericos determinantes. Em uma perspectiva pragmtica, possvel dizer que se trata de um direito administrativo porque congrega as funes tpicas de administrao, as quais, de acordo com a viso clssica, so determinadas pela excluso das funes legislativa e jurisdicional. 32 Em uma perspectiva abstrata, por outro lado, a identificao com o Direito Administrativo se deve origem histrica do ramo jurdico no momento de limitao do poder estatal em face do indivduo, materializado pela submisso do Estado ao direito.33 A denominao global traduz a integrao entre a regulao nacional e a regulao extranacional em diversos nveis bilateral, regional, plurilateral e multilateral , a criao de arranjos institucionais incompatveis com as categorias tradicionalmente aceitas e a elaborao normativa baseada em instrumentos distintos daqueles concebidos nas teorias tradicionais do Direito Internacional. 34 Sabino Cassese aponta um pragmatismo na utilizao da expresso global, mas reconhece o acerto da escolha. O autor prefere afastar a denominao internacional, no sentido cunhado por Jeremy Bentham, que indica as relaes entre Estados como nicos atores, da mesma forma que a expresso direito administrativo internacional, tendo em vista sua utilizao para fazer referncia s questes estruturais internas das organizaes internacionais. Existem, por outro lado, expresses que tentam incorporar o distanciamento da viso tradicional do plano internacional, quais sejam direito universal, utilizada por Domenico Romagnosi, e droit mondial, preferida pela doutrina francesa. 35 O Direito Administrativo Global pode ser inscrito em uma lgica de governance without government na expresso de James Rosenau36 ou de cooperazione senza sovranit na viso de Sabino Cassese37, segundo a qual as solues para promover o interesse pblico so alcanadas a partir de arranjos institucionais cooperativos oriundos da interao e da complementao entre os interesses conflitantes dos atores envolvidos em um setor da atividade humana. A proposta do Direito Administrativo Global reunir as funes administrativas factualmente exercidas no espao administrativo global como parte de uma tendncia comum e crescente no sentido de criao de mecanismos de Direito Administrativo que garantam a accountability38 da governana regulatria global. 39 A estruturao do conceito de Direito Administrativo Global implica a existncia de um espao administrativo global, onde se exerce a funo administrativa. No espao administrativo global, Estados, indivduos, empresas, organizaes internacionais, organizaes no-governamentais, organizaes civis e
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Para o estudo preciso das regras operacionais internas das organizaes internacionais, tem-se comumente adotado a denominao Direito Administrativo Internacional, cujo estudo inclui um vasto complexo de normas relativas, por exemplo, s questes trabalhistas aplicadas aos funcionrios dessas organizaes, bem como normas oramentrias prprias. Nesse mbito, possvel citar, a ttulo de exemplo, todo o complexo normativo europeu sobre regras oramentrias, cuja importncia ensejou na criao do Tribunal de Contas Europeu e do Tribunal da Funo Pblica da Unio Europeia. Em sede doutrinria, admite-se, contudo, a insero do Direito Administrativo Internacional como uma rea especfica do Direito Administrativo Global. Cf. KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico, STEWART, Op. cit., p. 28. 32 Nesse sentido, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 4. A funo administrativa engloba materialmente, conforme a doutrina germnica, os aspectos de interveno administrativa (Eingriffsverwaltung), gesto de desempenho (Leistungsverwaltung) e administrao de garantias (Gewhrleistungsverwaltung). SCHMIDT, Rolf. Allgemeines Verwaltungsrecht: Grundlagen des Verwaltungsverfahrens und Staatshaftungsrecht. 14. Aufl. Bremen: Rolf Schmidt, 2010, p. 6-8 33 Sobre as questes histricas relacionadas ao surgimento do Direito Administrativo, cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 9-17. 34 CASSESE, Sabino. Administrative Law without the State? The challenge of global regulation. International Law and Politics, v. 37, p. 663-694, 2005, p. 669-670. 35 CASSESE, Sabino. Op. cit. 2005, p. 680. 36 ROSENEAU, James N.; CZEMPIEL, Ernst-Otto (Ed.). Governance without government: order and change in world politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1992. 37 CASSESE, Sabino. Lo spazio giuridico globale. Roma: Laterza, 2003, p. 48. 38 CASINI, Lorenzo. Diritto amministrativo globale. In: CASSESE, Sabino (Dir.). Dizionario di diritto pubblico. Milano: Giuffr, 2006, p. 1946-1947. 39 KRISCH, Nico, KINGSBURY, Benedict. Op. cit., p. 2.

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outros grupos e instituies que de alguma maneira so afetados pelas normas globais estabelecem mecanismos altamente complexos de interao.40 Trata-se, portanto, de um espao onde se reconhecem os aspectos tpicos do Direito Administrativo domstico, mas que dele se diferencia por ser progressivo, nohierrquico e cooperativo. Esse espao de regimes variados, que so conectados em uma rede fragmentada de vnculos e referncias cruzadas, no o resultado de uma concepo nica e no incorpora uma estrutura unitria. Ao passo que os Estados se desenvolvem a partir de um centro de poder e autoridade, o espao administrativo global no possui centro e no se desenvolve de acordo com um plano, derivando de movimentos espontneos e conexes mtuas de pontos perifricos que criam uma densa massa de regulao.41 A regulao administrativa global pode ser exercida a partir de cinco paradigmas institucionais: (1) administrao formal por organizaes internacionais; (2) administrao baseada em ao coletiva por redes transnacionais de acordos de cooperao entre as autoridades reguladoras nacionais; (3) administrao difusa realizada pelas entidades reguladoras nacionais nos termos de um tratado, uma rede, ou outros regimes de cooperao; (4) administrao por acordos hbridos entre governos ou entidades intergovernamentais e entes privados; e (5) administrao por instituies privada com funes reguladoras. Na prtica, muitas dessas camadas se sobrepem ou se combinam, mas possvel delimitar metodologicamente esse conjunto de tipos ideais.42 possvel observar que as organizaes internacionais corporificam um dos modelos de administrao internacional vislumbrada pelo Direito Administrativo Global. Para alm da administrao formal, as organizaes internacionais atuam tambm no fomento ao coletiva por redes transnacionais de acordos de cooperao, na promoo de arranjos normativos para a administrao difusa e na criao de acordos hbridos entre agentes intergovernamentais e entes privados. Para o Direito Administrativo Global, as organizaes internacionais se inserem em uma malha de regulao composta por diversos atores internacionais com naturezas e papis distintos. A elaborao normativa dessas organizaes se articula no espao administrativo internacional com outras manifestaes regulatrias em arranjos institucionais ad hoc, ou seja, adaptados s particularidades do setor de atividade que se busca regular.43 Nesse sentido, o corpo normativo produzido apresenta um grau de uniformidade material, que lhe confere um grau maior ou menor de condicionamento da atuao da administrao interna, a qual foi parte do processo de construo do marco normativo da administrao global. Percebe-se, portanto, que h uma continuidade e uma interpenetrao dos nveis nacional e global, capaz de aumentar a legitimidade do Direito Administrativo Global. Do ponto de vista das garantias materiais, o Direito Administrativo Global tem como substrato o tratamento de questes relacionadas, por exemplo, participao nos procedimentos de elaborao de normas e nos processos de deciso das organizaes internacionais. Alm disso, busca-se garantir que as decises apresentem fundamentao jurdica adequada e que sejam passveis de reviso autnoma. Nesse mbito, o Direito Administrativo Global tem como escopo garantir a proporcionalidade, evitar restries desnecessrias e tutelar expectativas legtimas. Em uma anlise mais generalizada, afirma-se que a administrao global se apoia sobre (a) a proteo dos direitos individuais, (b) a accountability da funo administrativa, (c) a garantia de legitimidade da ordem global e (d) a promoo da democracia. 44 Em linha com o desenvolvimento espontneo do Direito Administrativo Global, parece acertada a ponderao no sentido de que: [u]ma vez que este campo est ainda na sua infncia, todas as questes que ns esboamos exigem muito mais pesquisa e debate nem as questes estruturais e empricas, nem as questes doutrinrias ou

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Ibidem, p. 4-5. CASSESE, Sabino. Op. cit. 2005, p. 677. 42 KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico, STEWART, Op. cit., p. 20. 43 CASSESE, Sabino. Op. cit. 2005, p. 679. 44 HARLOW, Carol. Global Administrative Law: the quest for principles and values. The European Journal of international Law, v. 17, n. 1, p. 187-214, 2006, passim.

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normativas, nem as questes relativas ao desenho institucional e teoria poltica positiva receberam ainda respostas satisfatrias.45 Uma postura prudente e adequada, nesse caso, se consubstancia na anlise casustica, com a finalidade de delinear algumas particularidades circunstanciais que inter-relacionam a elaborao de normas regulatrias globais pelas organizaes internacionais com a dinmica normativa do Direito Administrativo Global. 4. INSERO DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS NO DIREITO ADMINISTRATIVO GLOBAL: BREVE ANLISE CASUSTICA Exemplos de como as organizaes internacionais tm criado normas, ainda que com natureza de soft law, a fim de condicionar os Estados a se adaptar s regras internacionais e de fazer inserir nos ordenamentos jurdicos os princpios e as regras gerais internacionais, so diversos. A produo de normas sobre Direito Administrativo Global, por essncia, disperso. Por essa razo, neste passo, buscaremos trazer alguns exemplos de como surge o Direito Administrativo Global nas organizaes internacionais. No h, contudo, a pretenso de esgot-los ou trazer, no momento, uma sistematizao do Direito Administrativo Global, visto que este ainda um ramo em construo. 46 A comear pelo Banco Mundial, encontramos diversos mecanismos, como os conselhos que tm criado verdadeiros cdigos de princpios e regras para a organizao e procedimentos da administrao interna dos pases membros. Benedict Kingsbury, Nico Krisch e Richard B. Stewart analisam que, devido grande dependncia que alguns pases em desenvolvimento ainda tm dos recursos do Banco Mundial, essas regras gerais terminam por se transformar em regras domsticas. O mesmo ocorre quando o FMI impe condies de governana e combate corrupo, por exemplo, ao conceder emprstimos. 47 Outro mecanismo administrativo que evidencia esta integrao entre os nveis nacional e global da administrao o Painel de Inspeo do Banco Mundial. O que, inicialmente, era um mecanismo cujo objetivo se resumia a promover o compliance de suas regras pelo prprio Banco tornou-se uma grande influncia nas vidas de indivduos e grupos sociais, ao promover um frum de participao no qual se podiam trazer reclamaes contra o Banco.48 Similarmente ao que aconteceu com o Painel de Inspeo do Banco Mundial, a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) viu-se obrigada a melhor legitimar seus trabalhos especialmente depois do insucesso com o Acordo Multilateral de Investimentos criando, assim, um mecanismo de consulta pblica baseado no sistema de notificao-e-comentrios em que grupos sociais e indivduos podem participar diretamente. 49 Outra forma de Direito Administrativo Global diz respeito imposio de regras processuais a serem cumpridas pelos Estados, para que estes adquiram direitos no mbito internacional. Este o caso da Organizao Mundial do Comrcio, a OMC quando impe a seus Estados-membros a necessidade de garantir o devido processo legal aos pases e importadores estrangeiros prejudicados por restries importao para que seja possvel, no mbito da OMC, que estas possam entrar no grupo das restries permitidas por este organismo.50 Ainda no mbito da OMC, outras normas processuais so impostas, como no caso das regras de independncia de agncias reguladoras, no setor de telecomunicao; ou no caso da reviso arbitral estabelecida por diversos tratados internacionais, como o International Centre for Settlement of Investment
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KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico, STEWART, Op. cit., p. 61. No original: [s]ince this field is still in its infancy, all the issues we have outlined require much more research and debate neither the structural and empirical questions, nor the doctrinal or normative issues, nor the questions concerning institutional design and positive political theory have yet received satisfactory answers. 46 Nesse sentido, relevante apontar a existncia de uma rede de cooperao internacional para estudos sobre o Direito Administrativo Global, conduzida pelo Institute for International Law and Justice da Universidade de Nova York em colaborao com o Istituto di Ricerche sulla Pubblica Amministratizione dirigido pelo juiz constitucional italiano Sabino Cassese. 47 KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico, STEWART, Op. cit., p. 37. 48 Ibidem, p. 34. 49 Ibidem, p. 35. 50 Ibidem, p. 36.

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Disputes (ICSID), pelo qual os investidores ganham um instrumento para propor procedimentos arbitrais contra a administrao interna dos Estados nos quais tm investimentos, de forma que as decises do ICSID tm criado limitaes substanciais e processuais s regras administrativas internas de seus Estadosmembros.51 Na Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), por sua vez, h mecanismo similar: a Corte obriga que seus Estados-membros garantam, atravs de suas instituies internas, proteo equivalente quela dada pelas normas da Corte. Para isso, foi necessrio assegurar a mesma garantia dentro das organizaes internacionais de que os Estados-membros da CEDH fazem parte. Desta forma, foram criados mecanismos, como o da imunidade da Agncia Espacial Europeia nas cortes nacionais. 52 Tendo em vista a diversidade de estruturas institucionais consolidadas e em consolidao, a anlise de casos se mostra uma metodologia adequada para fazer avanar o estudo do Direito Administrativo Global. A pretenso da anlise empreendida se limitou, todavia, a apresentar casos mais expressivos de arranjos institucionais que geram normas globais capazes de vincular a administrao interna, no havendo pretenso de esgotar o estudo casustico. 5. CONCLUSO A admissibilidade da personalidade jurdica das organizaes internacionais permitiu o crescimento de sua elaborao normativa. Alm do aumento quantitativo de normas, observou-se uma pluralizao das formas utilizadas para corporificar as normas jurdicas, de tal forma que a produo, anteriormente restrita aos tratados, passou a englobar diferentes instrumentos, que possuem, por vezes, a natureza jurdica de soft law. Nesse sentido, as organizaes internacionais deram margem criao de uma teia de normas jurdicas que possuem diferentes alcances geogrficos, objetos de regulao e capacidades de vinculao, embora todas as normas busquem a conformidade do comportamento estatal. Considerando o aspecto estrutural, as organizaes internacionais passaram a adotar outros arranjos institucionais, deixando de atuar como elaboradoras exclusivas de normas ao lado dos Estados. Essas organizaes incorporaram o fomento ao coletiva por redes transnacionais de acordos de cooperao e criao de acordos hbridos entre agentes intergovernamentais e entes privados. A pluralidade de normas e objetos de regulao, por um lado, e de formas de organizao institucional, por outro, permitiram que as organizaes internacionais criassem um sistema de governana regulatria global, que pode ser entendido como um sistema de administrao. O espao administrativo global se consolida, portanto, como o espao onde se desenvolve a governana global, demandando a utilizao de uma lgica jurdica prpria para entender e descrever as diferentes tendncias da administrao global. A anlise de alguns exemplos casusticos como o Painel de Inspeo do Banco Mundial e o sistema de notificao-e-comentrios da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico corroboram a insero da elaborao normativa das organizaes internacionais no arcabouo de um Direito Administrativo Global, ainda em consolidao, capaz de regular as relaes no espao administrativo global. Os fundamentos normativos e os contornos definitivos do Direito Administrativo Global precisam, todavia, de aprofundamento e reflexo.

51 52

Ibidem, p. 36-37. Ibidem, p. 32-33.

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LIMITES E RESTRIES DA LIBERDADE DE EXPRESSO NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS. PAULA DE SOUSA CONSTANTE 2 WILLIAN KEN AOKI RESUMO O presente artigo tem como objetivo principal contribuir para uma reflexo acerca da importncia do direito Liberdade de Expresso como integrante de um processo democrtico, bem como analisar seus limites e restries em face do Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). O presente trabalho aborda principalmente os aspectos de natureza jurisprudencial e para isso utilizamos o mtodo indutivo, associado pesquisa comparada, a fim de construir uma teoria acerca da Liberdade de Expresso para a CIDH, confrontando suas decises nesta matria com as decises da Corte Europia de Direitos Humanos. de extrema relevncia determinar os limites e as restries desse direito, bem como diferenciar suas dimenses. Palavras chaves: Liberdade de Expresso, direitos humanos, democracia. ABSTRACT This article aims at contributing to a reflection about the importance of the right to freedom of expression as part of a democratic process, and analyze their limitations and restrictions in the face of the Inter-American Court of Human Rights (IACHR). This paper mainly discusses the jurisprudential aspects of nature and for this we use the inductive method, coupled with comparative research in order to construct a theory about the Freedom of Expression to the IACHR, confronting their decisions on this issue with the decisions of the European Court of Human Rights. It is extremely important to determine the limits and restrictions of this law and how to differentiate their sizes. Keywords: Freedom of Expression, human rights, democratic.
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Graduanda em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva e em Cincias do Estado pela Universidade Federal de Minas Gerais. Integrante do Grupo de Estudos de Direito Internacional (GEDINP), Member of International Law Students Association- ILSA. Monitora de Direito Internacional Pblico. 2 Mestre em direito Internacional pela UFMG, MBA em Direito Tributrio pela FGV, advogado.

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Introduo O presente artigo possui como objeto de estudo a anlise do direito de Liberdade de Expresso, seus limites, restries e seu liame com a democracia, sob a tica do Sistema Interamericana de Direitos Humanos e de algumas jurisprudncias da Corte Europia de Direitos Humanos. A Liberdade de Expresso de extrema relevncia para o homem e para o Estado, constituindo-se como elemento essencial para o mundo contemporneo. Esse direito sempre teve uma relao incomoda com o poder. Sendo que uma das primeiras medidas de qualquer Estado que tenha como norte o autoritarismo realizar controles sobre os meios de comunicao e, por conseguinte, pelos indivduos que assistem, lem ou escrevem. Ao analisar a concepo ocidental de liberdade verifica-se que cada indivduo tido como um indivduo dotado de conscincia e vontade prpria, o que no est relacionado com cultura, forma de governo ou a sistemtica social na qual ele esta inserido, uma vez que cada homem esta dotado de sua prpria dimenso de singularidade. A liberdade de expresso e a democracia estabeleceram os parmetros do Estado Contemporneo e ambos no so tidos, ainda, como unnimes no mundo ocidental. A liberdade quer seja como ideal, quer seja como categoria axiolgica passvel de concretizao, no somente alterou a natureza do Estado ao longo da histria como tambm veio a influir na formao da prpria identidade da Civilizao Ocidental, servido de norte para as suas instituies mais fundamentais. A Liberdade de expresso um dos institutos do Direito Geral de Liberdade. Atualmente reconhecida e positivada por diversas declaraes universais e regionais de direitos, dentre elas pela Conveno Americana de Direitos Humanos. A Liberdade de expresso consolidada no Ocidente tentendo a se tornar um valor universal, contudo sua aplicao problemtica em algumas regies do mundo, uma vez que enfrenta uma srie de barreiras culturais, como exposto por Huntington3. O grande problema em torno da liberdade de expresso no a sua aceitao, mas sim a sua amplitude. 1. O Sistema Interamericano de proteo aos Direitos Humanos

O Sistema Interamericano de proteo dos Direitos Humanos est relacionado ao movimento iniciado a nvel universal e europeu de criao de mecanismos de proteo dos direitos humanos na segunda metade do sculo XX. Esse sistema a fim de garantir os direitos expressos na Conveno e monitorar o cumprimento de seus dispositivos possui dois rgos que so 4: Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, doravante Comisso Interamericana e CIDH, respectivamente, e atualmente a instaurao da Defensoria Interamericana que como um instituto novo no h como delimitarmos a sua atuao. A Comisso interamericana foi criada em 1959, composta por sete membros eleitos em sua capacidade individual pela Assemblia Geral da OEA, os quais possuem mandatos de 4(quadro) anos. Sua estrutura atual rege-se, entre outros documentos, pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos. O Estatuto e o Regulamento da Comisso, que detalham suas funes e seus procedimentos, foram aprovados em 1979 e 2000, respectivamente. A principal finalidade da Comisso ouvir e supervisionar as peties que so apresentadas contra algum Estado-membro da OEA. Faz-se mister salientar que os direitos humanos protegidos pela comisso so os

3A Poltica mundial est sendo reconfigurada seguindo linhas culturais e civilizacionais. Nesse mundo, os conflitos mais abrangentes, importantes e perigosos no se daro entre classes sociais, ricos e pobres, ou entre outros grupos definidos em termos econmicos, mas sim entre povos pertencentes a diferentes entidades culturais . HUNTINGTON 1997: 21 4 LAPA e LISBOA 2010: 123-132.

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expressos na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. A Comisso Interamericana tem como principal funo: Promover a observncia e a proteo dos direitos shumanos na Amrica (...). Para tanto, cabe-lhe fazer recomendaes aos governos dos Estados-partes, prevendo a adoo de medidas adequadas proteo desses direitos; preparar estudos e relatrios que se mostrem necessrios; solicitar aos governos informaes relativas s medidas por eles adotadas concernentes efetiva aplicao da Conveno; e submeter um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos ( in PIOVESAN, 2006, p.91) A Comisso tem desenvolvido a funo de tutelar os direitos humanos atravs de atividades de promoo relacionadas a esse direito5. Ela pode realizar diversas atividades de proteo de tais direitos como a publicao de informes, a realizao e visitas aos pases. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, doravante CIDH, foi criada pela Conveno Americana de Direitos Humanos no ano de 1969, contudo entrou em vigor em 1978. Ela uma instituio judiciria autnoma6e tem por base o Direito Interamericano e Internacional. O seu mbito de atuao restringe-se aos Estados-partes da Conveno Americana de Direitos Humanos 7, os quais reconheceram a obrigatoriedade de sua competncia contenciosa. A Corte regida pelas disposies contidas no Pacto So Jos da Costa Rica, pelo Estatuto e pelo Regulamento. As funes que a CIDH desempenha so a consultiva e jurisdicional. Aquela concerne na interpretao dos tratados internacionais e esta na aplicao da Conveno. A CIDH tem por escopo salvaguardar e proteger os direitos humanos em sua integralidade. Assim devido os objetivos tutelados pela CIDH, faz-se necessrio um estudo especifico acerca de determinados direitos. Nesse trabalho decidimos por analisar e estudar o direito Liberdade de Expresso. As jurisprudncias da CIDH possuem o papel de defensor de requisitos e elementos objetivos s normas da Conveno. 2. Marco Normativo da Liberdade de Expresso no Sistema Interamericano de proteo dos direitos humanos A liberdade de expresso um direito reconhecido por vrios instrumentos interamericanos de proteo dos direitos humanos8. Esse tema tem sido discutido em inmeras jurisprudncias, as quais tem sido um produto constante da Comisso, da Corte e das ONGs que litigam ante o sistema interamericano. A proteo da Liberdade de Expresso dentro do sistema interamericano esta constituda em por trs elementos normativos que so a Carta da Organizao dos Estados Americanos, doravante OEA, a Declarao e a Conveno americana e a Declarao sobre a Liberdade de Expresso da Relatoria Especial. No Sistema Interamericano, os artigos IV da Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem e o artigo 13 da Conveno Americana sobre os Direitos Humanos so as principais fontes formais do direito Liberdade de Expresso, sendo que seus contedos complementados por outros documentos e consideraes da Corte e da Comisso. Em relao aos documentos adicionais destaca-se a Declarao de Princpios sobre a Liberdade de Expresso. 2.1 Carta da OEA

Artigos 18 a 20 do Estatuto da Comisso, 15, 23, 24, 25, 56 a 64 do Regulamento da Comisso, 41 y sgs. da Conveno Americana. 6 Ver art. 1 do Estatuto da Corte. 7 COELHO 2008: 55-56 8 A Comisso Interamericana tem sustentado em sua Declarao de Princpios sobre a Liberdade de Expresso o seguinte: a liberdade de expresso, em todas as suas formas e manifestoes, um direito fundamental e inalienavl para a existncia de uma sociedade democrtica (prncipio 1).

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A OEA tem sua origem no chamado movimento pan-americanista, liderado pelos Estados Unidos, que teve incio com a realizao da Primeira Conferncia Americana de Washington, de outubro de 1889 a abril de 1890, e que tinha como escopo incentivar uma maior interao entre os pases do continente americano e promover seu desenvolvimento9. Vrias foram s conferncias realizadas pelo movimento panamericanista como as conferncias do Mxico (1901-1902), do Rio de Janeiro (1906), de Buenos Aires (1918), de Santiago (1923), de Havana (1928), de Montevidu (1933), de Lima (1938) e de Bogot (1948). A OEA uma organizao internacional criada pelos Estados da Amrica mediante aprovao da Carta da OEA no ano de 1948. De acordo com o artigo 1 da Carta, a organizao constitui um organismo regional das Naes Unidas, com o objetivo de obter uma ordem de paz e justia, promover solidariedade e defender a soberania, a integridade territorial e a independncia dos Estados americanos 10. Busca-se, sobretudo, a soluo pacfica das controvrsias entre os Estados-membros e a cooperao para o desenvolvimento econmico, social e cultural da regio. A sede da OEA em Washington, atualmente composta por 35 membros11. A Carta da OEA estabelece os fundamentos e propsitos essncias de uma organizao, dentre eles os relativos liberdade de expresso: Artigo 34. Os Estados membros convm em que a igualdade de oportunidades, a eliminao da pobreza crtica e a distribuio eqitativa da riqueza e da renda, bem como a plena participao de seus povos nas decises relativas a seu prprio desenvolvimento, so, entre outros, objetivos bsicos do desenvolvimento integral. (CARTA OEA, 1948) Artigo 45, inciso f. A incorporao e crescente participao dos setores marginais da populao, tanto das zonas rurais como dos centros urbanos, na vida econmica, social, cvica, cultural e poltica da nao, a fim de conseguir a plena integrao da comunidade nacional, o aceleramento do processo de mobilidade social e a consolidao do regime democrtico. (CARTA OEA,1948). 2.2 Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem

A Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem foi aprovada por meio da Resoluo XXX, em 02.05.1948 durante a IX Conferncia Internacional Americana. O documento compreende 38 (trinta e oito) artigos definidos em dois captulos: Direitos (arts. I a XXVIII) e Deveres (XXIX a XXXVIII). A Declarao em seu artigo IV tutela o direito a Liberdade de Expresso, com os seguintes dizeres: toda pessoa tem direito liberdade de investigao, de opinio e de expresso e difuso do pensamento, por qualquer meio. 2.3 Conveno Americana de Direitos Humanos

A Conveno Americana, tambm denominada de Pacto de So Jos da Costa Rica foi adotada em 1969, contudo s entrou em vigor em 18.07.1978, fortalecendo o sistema interamericano. O documento composto por 82 (oitenta e dois) artigos, divididos em 3 (trs) partes: Deveres dos Estado e Direitos Protegidos (arts. 1 a 32), Meios de Proteo (arts.33 a 73) e Disposies Gerais e Transitrias (arts. 74 a 82). importante salientar que apenas os membros da OEA podem participar da Conveno. Dentre os 35 (trinta e cinco) pases que fazem parte da OEA, 24 (vinte e quadro) so partes desse acordo internacional 12. Cabe salientar que, os Estados Unidos e o Canad, dois pases relevantes do continente no participam da

ARNAUD 1996: 51-57 e CHAUNU 1985: 118. COELHO 2008: 57-60. 11 Os 35 membros so: Atigua e Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolvia, Brasil, Canad, Chile, Colmbia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Guina, Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica Dominicana,, St. Kitts & Nevis, Sta. Lucia, Sta. Vicent & Grenadines, Suriname, Trinidad e Tobago, Uruguai e Venezuela. Faz-se mister observar que apesar de Cuba permanecer como membro da OEA, o atual governo foi excludo. 12 Membros: Argentina, Barbados, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatelama, Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Peru, Repblica Domicana, Suriname, Uruguai e Venezuela.
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Conveno Americana. O direito a Liberdade de Expresso est tutelado no artigo 13 da Conveno Americana: 12. "Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso 1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a.o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b.a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies. 4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religiosa que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia. 3. O direito a Liberdade de Expresso

A Liberdade de Expresso o direito dos indivduos manifestarem a sua liberdade de pensamento independente de autorizao prvia ou juzo de valor de terceiros, de modo a atingir e concretizar sua plenitude o exerccio da atividade intelectual. Esse direito tem que conviver de forma harmnica com outros direitos fundamentais. A possibilidade de nos exprimirmos sem sermos perseguidos ou punidos pelas nossas opinies ou, ainda, de sermos informados ou informar sobre o que se passa na sociedade sem submeter tais informaes ou opinies a uma censura prvia ou sem sermos punidos um bem inigualvel 13 e essencial em termos de formao da nossa personalidade no que toca ao desenvolvimento de nossas opinies e juzos crticos, quer sejam esse de natureza poltico, econmico e social, propiciando que o mesmo possa estar habilitado a participar da vida em sua plenitude, podendo contribuir para o aprimoramento do seu meio social. A Liberdade de expresso um direito fundamental e reconhecido por distintos instrumentos internacionais. O CIDH tem estabelecido que libertad de expresin es uma piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica14, bem como afirma que uma sociedade sem esse direito no livre. A CIDH em sua Opinio Consultiva n 5 estabeleceu que o direito a Liberdade de Expresso resguardado no art. 13 da Comisso Americana deve ser interpretado tendo por base o padro das duas dimenses que so: a dimenso individual e a dimenso coletiva 15. Faz-se mister salientar, que o padro das duas dimenses permite compreender o contedo da liberdade de expresso desvinculado do aspecto individual e sim que esse direito deve abarcar toda a coletividade.

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MOTA 2009: 17 Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de La Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrafo 70. 15 CIDH, La Colegiacin de Periodistas(Artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos);Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Supra Nota 4, pg 77; Corte IDH. Caso Herrerra Ulloa VS. Costa Rica. Supra Nota 5. Par.108; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein VS. Peru. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C. No.74, par.74; Corte IDH. Caso La Ultima Tentacin de Cristo(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001 C No.73, Par.64;

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Conforme entendimento da corte16 compreende a liberdade de expresso como o direito de expressar seu prprio pensamento, mas tambm o direito e a liberdade de buscar e receber. Por fim, o direito a liberdade de expresso se embasa em um conceito amplo de autonomia, dignidade da pessoa e possui grande valor instrumental, tendo em vista que essencial para a compreenso de outros direitos. 4.1 Dimenso Individual A dimenso individual consiste no direito dos indivduos se expressarem e difundir idias de forma pluralstica podendo utilizar-se de qualquer meio idneo para difundir o pensamento prprio e lev-lo ao conhecimento da sociedade, atravs de qualquer mtodo apropriado17, e na conscincia de que todas essas prerrogativas so indivisveis18. importante salientar que este direito no se esgota no reconhecimento terico de falar ou escrever. Segundo entendimento consolidado pela CIDH19 a liberdade de expresso em sua dimenso individual, a liberdade de expresso no se esgota no reconhecimento terico do direito falar ou escrever, mas compreende, de forma inseparvel, o direito a utilizar qualquer meio apropriado pra difundir o pensamento e faz-lo chegar ao maior nmero de destinatrios. Por meio do exerccio da dimenso individual, a pessoa manifesta suas idias, podendo desta forma, no somente se reafirmar como indivduo singular, bem como por meio desta, amplia a sai participao nos foros econmicos, polticos e sociais, aperfeioando as instituies, mesmo de forma indireta pelo estmulo dado ao confronto e debate livre de idias, bem como demonstrar a indignao e a insatisfao da opinio. Essa proteo atuao do indivduo deve garantir que a opinio pblica tenha acesso informao sem o controle ou a intermediao do Estado. A dimenso individual tem a funo de formar a autonomia individual, a qual tida como condio essencial para que a pessoa alcance em sua plenitude realizao pessoal podendo expressar sua personalidade perante os seus semelhantes, de forma que o mesmo possa participar, entre outras coisas, do processo poltico. A participao dos indivduos pode ser realizada de suas formas que so: a forma direta e a forma indireta. A primeira implica em influenciar na formao da vontade poltica do Estado, atravs da exteriorizao em pblico de atos e opinies de modo a pressionar as lideranas polticas e sociais, em prol de uma ou de vrias demandas. J de forma indireta, a liberdade permite que o seu titular se manifeste politicamente, mas que tenha acesso poltico direto de reinvidicao. 4.2 Dimenso Coletiva A dimenso coletiva constitui-se como um meio de conectar idias e informaes para a comunicao de toda a sociedade, implica no direito de todos conhecerem opinies e notcias de pontos de vista distintos. Esta necessria para uma sociedade democrtica, uma vez que devem ser garantidas as maiores possibilidades de circulao de noticias, assim como o amplo acesso informao por parte da sociedade em seu conjunto20. Para o cidado comum relevante o conhecimento da opinio alheia 21 ou da informao de que dispem outros como o direito a difundir a prpria22.

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Corte IDH, A filiao obrigatria de jornalistas, Opinio Consultiva OC-5/85, pargrafo.30. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Supra Nota 5,Par.147. 18 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Supra Nota 5,Par.109.
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Corte IDH. A Sindicalizao obrigatria de Jornalistas. Opinio Consultiva OC-5/85 de 13 de novembro de 1985, pargrafo 31. 20 Corte IDH. La colegicin obligatoria de periodistas(arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Cit. pargrafo 69.

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Por meio da dimenso coletiva, segundo entendimento da Corte Europia de direitos Humanos, o individuo e toda a comunidade tem o direito de participar em debates ativos, firmes e desafiadores a respeito de todos os aspectos vinculados ao funcionamento normal e harmnico da sociedade 23. De acordo com Claudio Grossman 2005: 227: no caso Ivcher Bronstein, a CIDH afirmou que resulta evidente o marco do carter social que abarca este direito, pois tem uma pespectiva individual e outra muito mais ampla, relacionado com o marco social que reflete na audincia, isto , todos aqueles que buscam e recebem a opinio ou informao emitida por um jornalista. Assim toda a sociedade vtima em um caso de uma violao liberdade de expresso.24 4. Limites e Restries Liberdade de Expresso

O direito a liberdade de expresso no constitui um direito absoluto25, ou seja, admite determinadas limitaes as quais esto previstas no artigo 13.2 da Conveno Americana. Contudo a Conveno no tutelou amplamente somente a liberdade, mas tambm previu e limitou as restries permitidas. As limitaes devem ser interpretadas de forma restritiva a se adequar a trs condies especficas: a existncia de causas de responsabilidade previamente estabelecidas na lei, de forma clara e precisa; estar em consonncia com a Conveno; deve ser necessria e proporcional26 em uma sociedade democrtica. De acordo com o entendimento da corte interamericana 27e da corte europia28 por necessrio e proporcional entende-se o que satisfaz o interesse pblico imperativo. Consiste em escolher dentre as vrias opes a que restrinja a menor escala de direitos. No apenas ser til ou oportuna e a sua justificativa deve ter por escopo o interesse coletivo. Alm disso, as restries devem ser interpretadas de acordo com o princpio pro homine, previsto no artigo 2929 da Conveno. Esse princpio de acordo com a Opinio Consultiva n 5 determina que vlida a norma que mais amplia o direito e as garantias do cidado. Alm disso, a Corte Europia no seu artigo 10 30e em algumas jurisprudncias31 tem entendido que para determinar as restries e os limites do direito a liberdade de expresso o Estado deve se ater a margem de apreciao. Esse um instituto que verifica se os critrios estabelecidos pelo Estado correspondem as formas legitimas de atuao de acordo com a Conveno.

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Corte IDH. Caso Herrera Ullhoa VS. Costa Rica. Excepciones Preliminares. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de Julio de 2004. Serie C No.107, Par.115; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Supra Nota 5, Par.146. 22 Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Cit.. pargrafo 66. 23 ECHR. Handyside v. The United Kingdon. par.49 24 GROSSMAN, Claudio. La Libertad de Expresin em el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos in LEO, Renato Zerbini Ribeiro. Os rumos do Direito Internacional dos Direitos Humanos: ensaios em homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. SAF Editor: Porto Alegre, 2005, Tomo III. Pg. 227. 25 No5 IDH, La Colegiacin de Periodistas(Artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). 26 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de Julio de 2004. Serie C No.107. 27 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C 28 ECHR. Caso Sunday Times v. United Kiendon, par.59; Caso Barthold v. Germany, par.59. 29 Artigo 29. Normas de interpretao.Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: 1. Permitir a qualquer dos Estados Membros, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista. 2. Limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados Membros ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados; 3. Excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrtica representativa de governo; 4. Excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. 30 Ver artigo 10 da Conveno Europia de Direitos Humanos. 31 ECHR. Caso Partido Comunista Unido da Turkia v. Turkia; ECHR. Caso Surek v. Ozdemir v. Turkey

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 importante salientar que a Conveno probe a imposio de restries liberdade de expresso por vias ou mecanismos indiretos 32. Ainda, a Conveno estabelece que os abusos ao exerccio ao direito a Liberdade de Expresso pode esta sujeito somente a responsabilidades ulteriores. Todos esses trs requisitos devem ser atendidos para que seja dado cumprimento cabal ao artigo 13.2 33e ainda no houve superao de precedente deste a Opinio Consultiva n5, a qual foi o primeiro documento que a Corte Interamericana se manifestou acerca desse tema. 5. Concluso

O direito a Liberdade de expresso apesar de se constituir como essencial para a construo de uma sociedade democrtica no absoluto, pois possui limites e restries, os quais visam respeitar e tornar os direitos humanos um constructo indivisvel. Esse direito possui duas dimenses (individual e coletiva), as quais devem ser resguardadas concomitantemente, uma vez que protegem a liberdade de expresso em sua completude e determinam em relao democracia a importncia do pleno respeito do exerccio deste direito. A liberdade de expresso se coloca como um dos mais importantes direitos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, pois os pases latinos- americanos no possuem larga tradio na adoo e desenvolvimento de regimes democrticos, sendo sua grande parte Democracias Jovens, como observado pelas jurisprudncias. Ante este fato, as jurisprudncias da CIDH e a atuao do sistema, Comisso e Corte, funcionam como um mecanismo de vigilncia pro ativo, sobre os Estados membros, tendo parmetros objetivos de implementao das normas de direitos humanos internamente aos ordenamentos jurdicos estatais, seja de forma direta ou atravs de normas programticas. Fator que refora a opinio pblica internacional e internacional e interna aos Esrados ante a violao dos direitos internacionais dos direitos humanos.

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O artigo 13.3 da Conveno Americana dispe: no se pode restringir o direito de expresso atravs de vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles de expresso atravs de vias e mios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas, ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao ou quaisquer outros meios destinados a impedir a comunicao e a circulao de idias e opinies. 33 No5 IDH, La Colegiacin de Periodistas(Artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

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Referncias 1.ARNAUD, Vicente Guillermo. (1996): Mercosur, Unin Europea, Nafta y los Processos de Integracin Regional. Buenos Aires: Abeledo- Perrot. 2.CHAUNU, Pierre. (1996): Histria de America Latina. Buenos Aires: Eudeba. 3.COELHO, Rodrigo Meirelles Gaspar. (2008): Proteo Internacional dos Direitos Humanos. Juru. Curitiba. 4. CORTE IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de La Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. 5.CORTE IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Supra Nota 4. 6.CORTE IDH. Caso Herrerra Ulloa VS. Costa Rica. Supra Nota 5. 7.CORTE IDH. Caso Ivcher Bronstein VS. Peru. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C. No.74, par.74; 8.CORTE IDH. Caso La Ultima Tentacin de Cristo(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001 C No.73, Par.64; 9.CORTE IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Supra Nota 5,Par.109. 10.ECHR. Handyside v. The United Kingdon 11.ECHR. Caso Sunday Times v. United Kiendon, par.59; Caso Barthold v. Germany, par.59. 12.ECHR. Caso Partido Comunista Unido da Turkia v. Turkia. 13.ECHR. Caso Surek v. Ozdemir v. Turkey 14.GROSSMAN, Claudio.(2005) La Libertad de Expresin em el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos in LEO, Renato Zerbini Ribeiro. Os rumos do Direito Internacional dos Direitos Humanos: ensaios em homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. SAF Editor: Porto Alegre, Tomo III. 15.HUNTINGTON, Samuel P. (1997): O Choque de Civilizaes e a Recomposio da Nova Ordem Mundial. Objetiva. Rio de Janeiro. 16.LAPA, Fernanda Brando, LISBOA, Marjorie Fabiane. (2010): O Brasil no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Revista Univille. Joinville, v.15, edio especial 17.MOTA, Francisco Teixeira da. (2009): O tribunal Europeu dos Direitos Humanos do Homem e a Liberdade de Expresso, os casos portugueses. Coimbra.

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POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA EXTRADIO EM CASOS DE NATUREZA POLTICA. CASOS FIRMENICH E FALCO. PATRICIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI PEDRO HENRIQUE ARCAIN RICCETTO
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Resumo: Analisa a evoluo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em relao ao instituto da extradio e suas peculiaridades. Aborda o desenvolvimento doutrinrio relativo conceituao de crimes polticos para distinguir e identificar quando o STF deve ou no julgar pela concesso da extradio de acusado de crime comum com conexo aos crimes polticos. Por fim, analisa dois casos concretos com o objetivo de demonstrar a evoluo jurisprudencial: Caso Firmenich e Caso Falco. Palavras-chave: extradio, crime poltico, Supremo Tribunal Federal.

Professora Orientadora do Artigo. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Professora do Departamento de Direito Privado da UEL. Advogada. Diretora do Instituto Paranaense de Relaes Internacionais INPRI. 2 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina.

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1. INTRODUO Arbitrariedade no plano da atividade estatal contradiz-se prpria natureza do Estado Democrtico de Direito, transgredindo sobremaneira toda a construo principiolgica e tica hodierna, alm de ser ofensivo soberania popular. Faz-se mister discorrer sobre as bases deste modelo de Estado para possibilitar a devida caracterizao das particularidades encontradas nos casos de ofensa democracia pelo corpo poltico da nao nos casos sub examine. No decurso dos Sculos XVIII e XIX, o mundo atravessou duas Revolues de notria importncia: a Francesa e a Americana. A concepo filosfica que estes pressupunham passou, portanto, a influenciar concretamente a estrutura estatal, em oposio ao Absolutismo ento reinante. Devido aos abusos por parte dos dspotas, que, alm de serem os responsveis por criar as leis vigentes conforme almejassem, no se submetiam as mesmas. O constitucionalismo subsequente s Revolues preocupou-se, fundamentalmente, em limitar tal poder, formando-se uma proteo negativa do indivduo em face ao Estado.3 Com premissas predominantemente liberais, surge o Estado de Direito. A lei passa a ser instrumento slido de garantia, porquanto passou a subordinar o prprio Estado sua fora, cerceando o arbtrio por meio, primordialmente, da legalidade. Alm deste princpio, passou a abarcar tambm a liberdade 4 e igualdade individuais.Estabeleceu-se que o Estado de Direito regido pelo imprio da lei 5. Entretanto, em determinada conjuntura, no mostrou-se condizente com os ideais perseguidos pela sociedade, havendo a necessidade de ser, tambm, regido pelas normas democrticas e pelo povo, devendo mxima observncia aos princpios fundamentais. Surge, neste contexto, a noo de Estado Democrtico de Direito, preconizado pela Constituio Federal Brasileira, logo em seu art. 16. Intrnseca em sua concepo est a soberania do povo e o bem comum, ultrapassando a idia liberal individualista 7, alcanando tambm o direito daquelas minorias at ento iguais apenas formalmente e estabelecendo respeito pessoa, a qual encontra em seu mago a valorizao de uma esfera de direitos intangveis, dos quais todo ser humano possuidor. Como dispe J.J. Gomes Canotilho8, o Estado de Direito carece de legitimao democrtica do poder. emanada do povo soberano, a voz que dita o poder, e, inexistindo esta, o Estado se torna a -poltico. Assim discorre: o esquema racional da estadualidade encontra expresso jurdico poltica adequada num sistema poltico normativamente conformado por uma constituio e democraticamente legitimado. Por outras palavras: o Estado concebe-se hoje como Estado Constitucional Democrtico, porque ele conformado por uma Lei fundamental escrita (= constituio juridicamente constituda das estruturas bsicas da justia) e pressupe um modelo de legitimao tendencialmente reconduzvel legitimao democrtica. Resta indubitvel o papel essencial da democracia concernente ao poder e sua legitimao 9. Ademais, urge ressaltar que, dentro do conceito de legtimo est abrangido a idia de exerccio da Justia, e no o simples poder, destitudo desta.

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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 1 ed. 2009 Insta salientar que a liberdade aqui circunscrita aquela compreendida como a no interveno na esfera privada, ainda destituda do ideal democrtico. 5 Termo utilizado na doutrina decorrente dos ensinamentos, de cunho positivista, de Hans Kelsen. 6 Que dispe Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. 7 Jean Dabin, em sua obra Doctrine Gnerale de l'tat, 1939, p. 42, discorre no mesmo sentido: chegou um momento em que os homens sentiram o desejo, vago e indeterminado, de um bem que ultrapassa o seu bem particular e imediato e que ao mesmo tempo fosse capaz de garanti-lo e promov-lo. Apud. MOURA, Carmen de Carvalho e Souza. Do Estado: uma anlise de sua evoluo e o papel inevitvel da informtica em seu processo de adequao aos tempos atuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000 . 8 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina 1998. 9 Sobre a legitimao democrtica: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos Rio de Janeiro: Campus 1992; HABERMAS, J. ; HBERLE, P. Sobre a legitimao pelos direitos humanos.

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Todo poder emana do povo, que o exerce por meios de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio10 - o pargrafo nico do primeiro artigo da Constituio Federal erige o princpio democrtico, o qual, segundo construo doutrinria, faz-se responsvel pelo desgnio de igualdade (substancial), como forma de reestruturao social, inferindo a idia de resoluo de problemas das condies materiais de existncia Conceito mais estreito, decorrente do Estado Democrtico de Direito, vem a ser o de Cidadania, que, segundo Dalmo de Abreu Dallari11 expressa um conjunto de direitos que d pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem no tem cidadania est marginalizado ou excludo da vida social e da tomada de decises, ficando numa posio de inferioridade dentro do grupo social. Assim, aquele que participa ativamente, ainda que criticando a administrao, estrutura ou fins do Estado, exerce liberdade prevista no Estado Democrtico de Direito. Tendo estabelecido as diretrizes sobre o Estado Democrtico de Direito, torna-se indispensvel a apreciao do enredo dos casos apresentados por esta anlise. Nestes, a inobservncia dos preceitos fundamentais pelos detentores do poder poltico austero. No h que se falar em mera omisso estatal no dever de proteo ao indivduo ou o cerceamento de determinado direito, mas uma atuao ostensiva por parte deste, utilizando-se, de fato, de meios opressivos e impetuosos. 2. EXTRADIO: ELEMENTOS O Poder Judicirio, hodiernamente, encarregado de afirmar a proteo ao ideal de democracia, adquirindo concepo poltica, diversa daquela do Estado de Direito, onde referia-se mais fortemente noo de legalidade. A mais alta instncia do Poder Judicirio no pas, o Supremo Tribunal Federal, tem delimitada pela prpria Carta Magna da Repblica, competncia para estabelecer a legalidade do instituto da extradio12. Da deciso tomada no cabe recurso, somente embargos de declarao. Extradio , nas palavras de Francisco Rezek13, entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de pessoa que em seu territrio deva responder a processo penal ou cumprir pena. Cuida-se de uma relao executiva, com envolvimento judicirio de ambos os lados: o governo requerente da extradio s toma essa iniciativa em razo da existncia do processo penal findo ou em curso ante sua Justia; e o governo do Estado requerido (...) no goza, em geral, de uma prerrogativa de decidir sobre o atendimento do pedido seno depois de um pronunciamento da Justia local. Fernando Capez14 tambm cuida de sua conceituao, entendendo-a como instrumento jurdico pelo qual um pas envia uma pessoa que se encontra em seu territrio a outro Estado soberano, a fim de que seja julgada ou receba a imposio de uma pena j aplicada. Encontra -se prevista na Constituio Federal, em seu art. 5, LI e LII. Destarte, instrumento de cooperao jurdica entre Estados, referente sanes criminais, que se dispe de atividade de ambos Poderes Executivo e Judicirio. Nas hipteses adiante analisadas, h ocorrncia de extradio em sua modalidade passiva, onde o Estado brasileiro demandado por Estado diverso, requerido a entregar indivduo encontrado em territrio brasileiro. Preliminarmente, ao se analisar o aspecto formal deste instituto, exige-se um parecer e ulterior encaminhamento s autoridades nacionais, restando responsvel sua execuo o Ministrio da Justia, atravs da Secretaria Nacional de Justia. Urge ressaltar que, para formalizao do pedido de extradio no imprescindvel a existncia de Tratado consolidado entre os envolvidos, facultando valer-se de promessa de reciprocidade15.
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BRASIL, Constituio Federal do Brasil. 1988 Art. 1, pargrafo nico. DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania, So Paulo: Moderna, 1998, p. 14 12 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro. 13 REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 197. 14 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, vol. 1 (arts. 1 a 120.) 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. 15 O procedimento extraditrio encontra-se regulado na Lei N 6.815, de 19.08.1980 (Estatuto do Estrangeiro), arts. 76 a 94 e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 207 a 214.

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 incumbncia do Poder Judicrio brasileiro, em casos de extradio passiva, determinar a presena dos pressupostos, ainda que a concesso seja privativa ao Presidente da Repblica. Verifica-se a observncia a todos os aspectos formais da persecuo criminal realizada no Estado requerente, respeito a garantias processuais, bem como a inocorrncia da extino da punibilidade por decurso do tempo em ambos pases. Veda-se qualquer possibilidade de extradio arbitrria. A justia criminal deve estar intimamente ligada s garantias do extraditando, fundamental sua devoluo ao Estado requerente ser realizada somente no caso de encontrarem-se reunidos todos os pressupostos da extradio Orienta-se por princpios, garantidores da segurana jurdica no prprio processo extraditrio. Inicialmente, a Especialidade assegura a impossibilidade de condenao por fato criminoso no compreendido no pedido de extradio ou cometido anteriormente. J o Princpio da Identidade da norma exige a tipificao da conduta como delituosa em ambos ordenamentos jurdicos, ainda que divergentes quanto a cominao da pena16. O ne bis in idem tambm deve ser observado, impossibilitando o Estado a extraditar caso haja sentena transitada em julgado pelo fato apresentado no pedido. Ademais, probe-se julgamentos efetivados por tribunais de exceo, alm da impossibilidade de entregar o indivduo na suspeita de julgamento parcial ou tortura. Existem tambm requisitos necessrios previstos no Estatuto do Estrangeiro, positivados no art. 77. Perfeitos os requisitos indispensveis, passando pelo crivo do Executivo, dever ocorrer, ento, a entrega do extraditando. Segundo Francisco Rezek17: O Estado requerente deve, nesse momento (que precede a entrega do extraditando) se no o houver feito antes prometer ao governo local (a) que no punir o extraditando por fatos anteriores ao pedido, e dele no constantes: a tal consequncia do velho princpio da especialidade da extradio; (b) que descontar, na pena, o perodo de priso no Brasil por conta da medida: tal operao que leva o nome de detrao; (c) que transformar em pena privativa de liberdade uma eventual pena de morte; (d) que no entregar o extraditando a outro Estado que o reclame sem prvia autorizao do Brasil; e finalmente (e) que no levar em conta a motivao poltica do crime para agravar a pena. Neste diapaso, deve-se analisar a vedao da extradio nos casos de crime poltico como previsto no art. 5, LII, CF/88, no ser concedida extradio de estrangeiro p or crime poltico ou de opinio, assim como a extenso deste. Protegido, o delinqente poltico, por dispositivo constitucional, resta impedida a extradio ao pas requerente. Entretanto, ainda que obste expressamente a concesso da extradio nesse caso, no h definio no prprio corpo legal do que considerado crime poltico, restando cargo do Supremo Tribunal Federal e da doutrina estabelecer seu conceito e amplitude. cedio entre os doutrinadores18 seu conceito, sendo aquele que atenta contra o Estado em si, bens jurdicos essencias ordem constitucional, sua forma de organizao, de ser conduzida e fins estabelecidos, simultaneamente motivao poltica, visando revoluo na ordem pblica. Nesta esteira, Nelson Hungria 19classifica-os como aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgnica das instituies polticas e sociais.. Jos Cretella Jr. 20estabelece-o como aquele que lesa, ou pode lesar, a soberania, a integridade, a estrutura constitucional ou o regime poltico do Brasil. a infrao que atinge a organizao do Estado como um todo, minando os fundamentos dos poderes constitudos. Caracteriza-se, portanto, como uma conduta atentatria essncia do Estado.

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AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado 9. ed. .rev.atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. , 2008 p.

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REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008 p. 205. Nesse sentido: DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar 2007, p. 64; ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 12. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2004 p. 427, entre outros. 19 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal 4. ed., vol. I, Tomo II, 1958 p. 129 20 CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988.

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Proveniente de diversos acrdos do STF, atualmente, para a caracterizao do crime poltico, h exigncia de serem preenchidos os pressupostos do art. 221 da Lei 7170/83 (Lei de Segurana Nacional), intimamente conectados ao art. 122 da mesma. H tambm a subviso destes em prprios e imprprios, assim demonstrada por Delmanto 23, os crimes polticos prprios somente lesam ou pem em risco a organizao poltica, ao passo que os imprprios tambm ofendem outros interesses alm da organizao poltica. Ainda que seja possvel encontrar vestgios de delinquncia poltica, o terrorismo no abraado pela proibio de extradio, menos ainda pelo Estado Democrtico de Direito, sendo expressamente repudiado pela Constituio Federal (art. 4, VIII). O terrorismo demonstra maior amplitude desta delinquncia, objetivando ameaar a paz social e integridade dos cidado de determinado ambiente de maneira intolervel. Feita a construo terica necessria para a apreciao do contedo contido nas decises do Supremo Tribunal Federal, h a possibilidade de estudo dos casos concretos. 3. CASO FIRMENICH Reiterando considerao retro, no plano da extradio passiva so verificados circunstncias formais, no adentrando no mrito a ele apresentado no pedido. Porm, ainda que no haja anlise do mrito, a verificao de conjuntura poltica exige apreciao de diversas particularidades, no somente no mbito jurdico, para seu livre convencimento. A complexidade de determinadas situaes pode originar inmeras divergncias quanto a caracterizao deste contexto poltico contemplado no delito desta essncia. Entretanto, ainda que com posicionamentos discordantes, deve o Supremo Tribunal Federal dar a palavra final, qualificando o contexto em que o crime foi cometido como poltico ou no. A Extradio n 417 deve ser esmiuada para demonstrar o prvio entendimento daquele Tribunal no tocante negativa de extraditar o paciente em casos de crimes complexos, com conexo entre polticos e comuns, no contexto aqui determinado. Mrio Eduardo Firmenich, requerido pelo Governo da Repblica Argentina, veio a ser julgado em 20 de junho de 1984, tendo sido deferida sua extradio, com ressalvas e sem unanimidade. Dentre os fatos delituosos praticados pelo extraditando, o cardeal , incontestavelmente, sequestro e posterior assassinato do responsvel pelo golpe de Estado de 1955 na Argentina, General Pedro Eugenio Aramburu, que acabou por derrubar o at ento governante Juan Domingo Pern. Tal conduta criminosa foi executada no ano de 1970. Do mesmo modo, foram-lhe imputadas as condutas de liderana de entidade paramilitar, devido sua posio de 1 Secretrio dos Monteneros, organizao adepta do extremo esquerdismo poltico. Tambm de porte de armas (mais precisamente pistola Browning 9mm e revlver Smith&Wesson calibre 38, ambas de uso restrito) e uso de documentos falsos. No fez-se necessria promessa de reciprocidade por j existir Tratado entre os Estados. O julgamento causou energtico debate, causando repercusso internacional, notadamente nos pases latinoamericanos. As manifestaes populares eram no sentido da no concesso da extradio de Firmenich, sendo criada por jornais de outras naes o manifesto Solidariedade pela No -Extradio de Mrio Eduardo Firmenich. No mbito interno, na cidade do Rio de Janeiro, houve demonstrao pblica favor da no entrega do extraditando, qualificando o pedido como perseguio poltica, obstada pelo Estado Democrtico de Direito.24

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Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I - a motivao e os objetivos do agente; II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior. 22 Art. 1 - Esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: I - a integridade territorial e a soberania nacional; Il - o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito; Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio 23 DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar 2007, p. 64. 24 TRCIO, Jason. A espada e a balana: crime poltico no banco dos rus 1 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002 p. 196-199.

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Ainda que no houvesse repercusso fora dos tribunais, o progresso paradigmtico haveria de ser notado no interior do prprio processo extraditrio, percebida fundamentao diversa e de cunho inovador. Deciso majoritria foi a de extraditar Mrio Eduardo, entretanto, foram encontrados votos de cunho divergente, respectivos dos Srs. Ministros Relator, Francisco Rezek e Aldir Passarinho e, em parte, os Srs. Ministros Oscar Corra, Nri da Silveira e Soares Muoz. Foram-lhe excludas as imputaes dos delitos de uso de documentos falsos, porte de armas e explosivos e liderana de movimento poltico. A desconformidade quando da fundamentao dos votos deu-se, principalmente, no que se refere preponderncia do crime poltico em relao ao conexo, cometido no contexto em que se encontrava a Argentina no momento do cometimento do delito. A extradio foi concedida de acordo com o art. 77, 1 e 3 da Lei 6815/80, este ltimo assim discorrendo: O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social. Voto manifestamente dissidente foi o do ento Ministro Relator Rezek, que fundamentou-o no sentido de predominante anlise da realidade institucional em que o delinquente se encontrava, havendo clara preponderncia de natureza poltica nas condutas delituosas, visto no haver outra sada seno tambm utilizar-se de violncia. Ao fundamentar, discorre de modo a apresentar a situao da sociedade em que Firmenich se encontrava. Em suas palavras: O que sucedeu na Argentina nos ltimos anos, no precisa ser lembrado nesta oportunidade. Para s falar no presente, evoco a repetida descoberta de cemitrios clandestinos, ou o constante clamor por pessoas desaparecidas que no aparecero jamais ( Ext 417Argentina DJU 21 set. 1984) cristalino o horror que a sociedade, durante o auge do perodo ditatorial, atravessou, sendo governado por um Estado opressor, munido de meios e mecanismos polticos de chefia da sociedade, alm de nenhuma restrio ao armamento estatal ou qualquer outro meio idneo para agir com violncia para reafirmar suas vontades. Nesta primeira hiptese, o Judicirio ainda se encontrava, de certa maneira, influenciado pelas foras militares que dominaram o Brasil e a reinstaurao da democracia era ainda prematura, sendo este julgamento contemporneo ao movimento conhecido como Diretas J. Na Argenti na no era diferente, com a decada dos militares em 1983. Ento, ainda que observados os meios empregados pelo Estado argentino, foi concedida a extradio de Firmenich. 4. CASO FALCO Tendo como Estado requerente tambm o Governo da Repblica Argentina, em trmite no ano de 1989, houve o processo extraditrio n 493, conhecido como Caso Falco. Ainda mencionado por diversos acrdos da mesma natureza devido mudana emblemtica de paradigma quanto ambincia do cometimento do crime, prevalecendo o carter poltico, quando conexo ao comum. O extraditando foi Fernando Carlos Falco. O pedido foi calcado em fato ocorrido no dia 23 de janeiro do ano consequente, ocorrido no quartel de La Tablada. Ocorreu uma rebelio provocada pelo Movimiento Todos por La Patria (MTP), organizao de cunho poltico, que acabou por sacrificar e ferir tanto militares quanto os prprios revoltosos. Todavia, possuiu finalidade peculiar, qual seja, evitar execuo de golpe de Estado iminente. Falco retirou-se, de plano, da Argentina, passando pelo Uruguai, e, por fim, adentrou por vias legais no Estado brasileiro. Havia temor, por parte do extraditando, quanto hiptese de ser entregue, visto o suspeito desaparecimento de inmeros membros do MTP presentes na rebelio, alm do risco de submetimento tortura, ainda que o pas requerente estivesse revivendo a democracia. No se vislumbra neste caso o atentado contra as bases estatais, mas, de modo contrrio, o intuito de proteo em face da subverso iminente. Ainda sim, restou indubitvel, por votao unnime, a politicidade na natureza dos delitos cometidos.

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O governo da Argentina coloca o Movimiento Todos por La Patria como organizao terrorista, hiptese tambm afastada de maneira unssona pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a ementa do julgado: (...) 5. No constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar, sem utilizao de armas de perigo comum nem criao de riscos generalizados para a populao civil: dispensvel, assim, o exame da constitucionalidade do art. 77, par-3, do Estatudo dos Estrangeiros. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela caracterizao de La Tablado como crime poltico imprprio, havendo preponderncia em face do delito comum, observada a ambincia em que foi cometido, sendo cabvel tal atitude visando a proteo dos pilares do Estado Democrtico de Direito, na efetiva iminncia de golpe de Estado por militares que, em dcadas anteriores, dominaram o poder poltico e oprimiram os cidados argentinos. Para o Min. Seplveda Pertence, em seu voto, os delitos cometidos estavam contaminados pela natureza poltica do fato principal conexo, a rebelio armada, qual se vincularam indissoluvelmente, de modo a construrem delitos polticos relativos. No mesmo sentido foi o voto do Min. Celso de Mello: Esse elemento subjetivo (motivao) tambm ficou amplamente caracterizado, no caso presente. Consistiu, ele, na vontade e na necessidade de tornar efetivo um movimento de resistncia democrtica, que pudesse neutralizar a ao subversiva de militares insatisfeitos com a conduo do processo poltico institucional argentino. Dentro desse quadro, vejo configurada a natureza poltica dos fatos imputados ao extraditando, inobstante a lamentvel perda de vidas humanas decorrentes da ao armada do Movimento Todos pela Ptria. Houve, claramente, mudana de posicionamento do Tribunal Excelso, dada maior relevncia realidade institucional da ocorrncia do crime poltico conexo ao comum, possibilitando a preponderncia do primeiro em relao ao ltimo e com isso proibindo a extradio passiva. 5. CONSIDERAES FINAIS Mediante anlise partindo dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, restou possvel estabelecer em quais circunstncias h efetiva agresso a estes por parte do Governo. Em sede de extradio, centro do estudo, houve sensvel modificao no posicionamento da mais alta Corte brasileira, o Supremo Tribunal Federal, competente para julgar a legalidade deste instituto, na vigncia da Constituio Federal de 1988. No entanto, a estrita conceituao do crime poltico no foi dada pelo constituinte, tendo sido construda pela doutrina e decises judicirias. O Min. Carlos Velloso, em parecer requerido pela Repblica da Itlia, dentro de processo extraditrio (Ext. 1085), discorreu: Certo que o Supremo Tribunal Federal vem, ao longo do tempo, construindo, na sua jurisprudncia, o conceito de crime poltico, inspirando-se na doutrina e a partir da legislao comum. A doutrina caminha no sentido de que a definio de crime poltico deve ser obtida segundo o bem jurdico lesado (teoria objetiva), a motivao do agente (teoria subjetiva) ou uma combinao de ambos os critrios. As decises do Supremo Tribunal tm considerado a finalidade da ao para a conceituao do crime poltico. Todavida, ela valoriza, sobretudo, o critrio objetivo, vale dizer, a leso, real ou potencial, dos bens jurdicos indicados no art. 1 da Lei 7170, de 1983: a integridade territorial, a soberania nacional (art. 1, I), oregime democrtico representativo, a Federao e o Estado de Direito (art. 1, II) ou a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Em um primeiro momento, era manifesta a preponderncia do carter comum quando da ocorrncia de conexo, de modo a ser considerado inaceitvel o status poltico e suas garantias sendo que, ao atentar contra as bases do Estado, passou a atingir tambm bem jurdico diverso. No passava de delinquncia comum, no levando-se em conta o contexto social e os meios de represso adotados pelo corpo poltico no momento da execuo do delito. o caso da entrega de Firmenich Argentina. O advento da nova Carta Poltica, em 1988, reforando as garantias individuais e socias, sob um novo ponto de vista principiolgico, conjuntamente ao desenvolvimento doutrinrio, detidamente a este

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assunto, no direito aliengena, permitiram a efetiva mudana de paradigma, ocorrida, originariamente, no julgamento do Caso Falco. Passou-se a observar a realidade institucional, termo colocado pelo ento Min. Rel. Francisco Rezek na extradio 417. Consiste, essencialmente, em verificar a possibilidade de agir de outra maneira, ou seja, se o comportamento do Estado permite conduta alternativa a de agir violentamente. Com base na proporcionalidade, estebelecer que quanto mais intensa a represso estatal, h o maior cerceamento da possibilidade de agir, justificando razoavelmente aqueles atos praticados com violncia pelo indivduo, devendo preponderar o carter de delinquencia poltica, provida de todas suas garantias, vedada a extradio. a linha de raciocnio e fundamentao atualmente adotada pelo Tribunal. Alm destes, escolhidos por serem emblemticos, existem diversos outros julgados no sentido de preponderar a natureza poltica em face comum no contexto aqui contemplado. Exemplos na jurisprudncia ptria, onde ficou decidido pela improcedncia do pedido, ainda que com crimes atentatrios vida e liberdade, so a Extradio 162-Bolvia, Extradio 794-Paraguai, Extradio 694-Itlia, Extradio 232-Cuba. Mais recentes so os julgamentos sobre este assunto em 2006, Extradio 994- Itlia e processo de enorme repercusso no somente no pas, a Extradio 1085, de Cesare Battisti, possui, ainda que no encontrada no epicentro do debate, discusso neste sentido.

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REFERNCIAS ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 12. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2004 AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 1 ed. 2009. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos Rio de Janeiro: Campus 1992 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio . 2. ed. Coimbra: Almedina 1998. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, vol. 1 (arts. 1 a 120) 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense. 1992 MOURA, Carmen de Carvalho e Souza. Do Estado: uma anlise de sua evoluo e o papel inevitvel da informtica em seu processo de adequao aos tempos atuais . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania, So Paulo: Moderna, 1998 DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar 2007 HABERMAS, J. ; HBERLE, P. Sobre a legitimao pelos direitos humanos.In: MERLE, J.; MOREIRA, L.(Org). Direito e legitimidade. So Paulo: Landy, 2003 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal 4. ed., vol. I, 1958 REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008 TRCIO, Jason. A espada e a balana: crime poltico no banco dos rus 1 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002

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A SUBJETIVIDADE INTERNACIONAL DO INDIVDUO RAQUEL TRABAZO CARBALLAL FRANCO

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RESUMO O presente artigo advoga pelo reconhecimento da personalidade do indivduo no mbito do Direito Internacional, devido ao seu flagrante redimensionamento naquela seara, aferido a partir de uma perspectiva histrica e normativa. Aspectos como a participao do indivduo na elaborao das normas internacionais, bem como a sua atuao perante tribunais internacionais, tanto na qualidade de peticionante direito quanto na qualidade de sujeito passivo so argumentos analisados no discorrer do trabalho, com o fulcro de fundamentar a idia defendida e rebater argumentos de doutrinadores que se opem subjetividade internacional do indivduo. Palavras-chave: Personalidade Internacional, Indivduo, Humanizao do Direito Internacional.

Ttulo: A subjetividade internacional do indivduo. Palestrante: Raquel Trabazo Carballal Franco. Ps-graduanda em Relaes Internacionais. Bacharel em Direito. Advogada.

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1 INTRODUO Todo o Direito produto do homem e a ele se dirige. No h como conceber a utilidade de uma norma que no tenha por finalidade ltima regulamentar, direta ou indiretamente, relaes entre indivduos, ainda que travestidos em outras entidades tais quais Estados, organizaes governamentais ou no governamentais, corporaes, etc. Ao Direito Internacional Pblico deve-se aplicar idntico raciocnio, uma vez que se as normas internacionais no obrigassem e autorizassem indivduos, no teriam absolutamente contedo algum, e, por conseguinte, no obrigariam ou autorizariam ningum a fazer coisa alguma (KELSEN, 1998, p.487). No obstante, muitos doutrinadores de Direito das Gentes insistem em afirmar que as pessoas privadas no tm lugar na ordem jurdica internacional. Reservam a qualidade de sujeito de Direito Internacional eminentemente aos Estados, ainda que tambm reconheam a personalidade das Organizaes Internacionais e de algumas coletividades no-estatais, como a Santa S. Chega-se at mesmo a equiparar o ser humano fauna, flora, s aeronaves e aos cabos submarinos, coisas juridicamente protegidas na seara internacional, mas que no gozariam de personalidade jurdica alguma (REZEK, 2008, p.153). Alm de imoral, este entendimento propaga uma viso limitada dos atores internacionais, considerando-se que, a sociedade mundial foi composta por um grupo amplamente mutvel de elementos, notadamente no que tange ao grau de influncia e preponderncia em diferentes pocas. Ademais, no mbito supranacional h substrato normativo que permite reconhecer ao indivduo a pretendida personalidade, a exemplo do Artigo 6 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 19482, e do Artigo 16 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966 3. Ainda assim, este apenas um dos inmeros argumentos que sustentam a tese da subjetividade internacional do ser humano. Diante disso, o presente trabalho se prope a elencar e desconstituir os argumentos usualmente apresentados pelos doutrinadores que negam a personalidade internacional do indivduo, a fim de demonstrar o erro desta concepo face ao arcabouo normativo e institucional que o Direito das Gentes apresenta hodiernamente. 2 PERSONALIDADE INTERNACIONAL. CONCEITO A doutrina unssona ao afirmar que sujeito de direito todo ente que possui direitos e deveres perante determinada ordem jurdica preexistente, responsvel justamente por definir os contornos desta personalidade. Partindo desta premissa conceitual mnima, os autores formulam suas teses particulares, agregando a este conceito elementos que justificam a atribuio ou a negativa da personalidade a um determinado ente. Para a Teoria Geral do Direito a personalidade jurdica consiste na aptido, pura e simples, para possuir direitos e deveres que a ordem jurdica reconhece a todas as pessoas, emergindo como um atributo inerente ao ser humano (NADER, 2005, p.288). Conquanto trate-se de um conceito to elementar, alguns autores insistem em ir alm, agregando requisitos muitas vezes desnecessrios e infundados. Celso Albuquerque de Mello satisfaz-se com o conceito primrio de pessoa internacional, classificando-a puramente como destinatria das normas jurdicas internacionais (2004, p.345). Ian Brownlie (1997, p.71), partindo daquela base, acrescenta o elemento da faculdade de postular na sociedade internacional quando define que um sujeito de Direito Internacional uma entidade com capacidade para possuir direitos e deveres internacionais e com capacidade para defender os seus direitos atravs de reclamaes internacionais. Seguindo a mesma linha de Brownlie, Eustathiades ( apud MELLO, 2004, p.345) sustenta que sujeito de direito internacional aquele que titular de um direito e pode faz-lo valer mediante reclamao internacional, mas vai alm exigindo que o sujeito seja titular de um dever pblico e tenha a capacidade de praticar um delito internacional.
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Art. 6. Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Art. 16. Toda pessoa ter o direito, em qualquer lugar, ao reconhecimento de sua personalidade jurdica.

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Se por um lado Francisco Rezek (2008, p.151) concorda que so sujeitos de direito internacional os entes habilitados titularidade de direitos e deveres internacionais, numa relao imediata e direta com aquele corpo de normas, por outro, nega peremptoriamente ao indivduo o atributo da personalidade naquele plano normativo. O autor justifica o seu posicionamento na no verificao, no caso dos indivduos, da prerrogativa de reclamar nos foros internacionais, e tambm pela falta de participao direta e imediata na produo do acervo normativo internacional (REZEK, 2008, p.153). Com efeito, o entendimento de que somente os Estados e as Organizaes Internacionais reuniriam as condies necessrias verificao da personalidade internacional decorre, primordialmente, de excessos doutrinrios. A adio de exigncias desnecessrias aquisio da subjetividade internacional apenas tem deturpado um conceito singelo e quase universal de sujeito de direito, enquanto destinatrio de direitos e deveres numa certa ordem jurdica. No existe regra geral alguma que determine que o indivduo no possa ser sujeito de Direito Internacional e, de facto, em determinados contextos, o indivduo aparece como uma pessoa jurdica no plano internacional. (BROWNLIE, 1997, p.79) Diante dessa breve exposio de linhagens definidoras da personalidade internacional, possvel extrair que o conceito mais simples e enxuto de sujeito de direito, exposto no primeiro pargrafo deste subitem, o mais correto tecnicamente, tanto que representa o ponto de partida de toda formulao de conceitos especficos. 3. A PERSONALIDADE INTERNACIONAL ATRAVS DA HISTRIA. O RESGATE DO INDIVDUO A composio da sociedade internacional, longe de ser imutvel, variou muito ao longo da histria. De acordo com o alvo para o qual suas normas se direcionavam, era possvel vislumbrar entes com eminente importncia, enquanto outros detinham pouca ou nenhuma representao no plano internacional. O Jus Gentium romano era um direito internacional invocvel por indivduos e entre eles praticado. Voltava-se, dentre outros aspectos, para a tutela dos estrangeiros que, por serem considerados inimigos, no possuam qualquer meio de proteo sua integridade fsica ou aos seus bens em caso de guerras. O Jus Gentium, ento, surge como instituto amenizador dessa distino predatria, trazendo em seu bojo normas de direito pblico e de direito privado, estas ltimas, invocveis pelos estrangeiros, como meio de facilitar suas relaes comerciais com os romanos, destinatrios natos daquelas normas (MELLO, 2004, p.166). Ademais, a possibilidade de indivduos evocarem normas de Direito Internacional era tranquilamente aceita porque antes no havia distino entre Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado, tampouco se distinguiam Estados de conjunto de cidados. A partir do momento em que o indivduo se torna mera unidade da populao constitutiva de Estados Nacionais soberanos, absolutos e centralizados, a sua subjetividade internacional frontalmente afetada. Somente lhe facultado atingir o mundo jurdico atravs da intermediao de um Estado, no mais autonomamente. Alm disso, a expanso das teorias positivistas fez com que o naturalismo, que at ento havia defendido que a essncia do Direito Internacional tinha como maior preocupao o ser humano, decasse em sua importncia, de modo que o Estado foi enfatizado como nico sujeito de Direito Internacional (SHAW, 2003, p.232). O domnio reservado aos Estados, entretanto, tem diminudo desde o sculo XIX, quando os primeiros vestgios de globalizao os obrigaram a se relacionarem mais ativamente, dando vazo ao surgimento de novas foras atuantes na sociedade internacional. A acelerao das relaes internacionais e a conseqente necessidade de os Estados fortalecerem a cooperao mtua intensificaram sua participao em convenes mundiais. Instava, assim, buscar novos espaos pblicos de dilogo e discusso, demanda que foi atendida pelas Organizaes Internacionais. Entretanto, importa frisar que as Organizaes Internacionais no despontaram imediatamente como sujeitos de Direito Internacional, mas, ao contrrio, o tema tambm foi alvo de ampla discusso doutrinria, culminando, inclusive, em uma manifestao da Corte Internacional de Justia no seguinte sentido:

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En consquence, la Cour arrive la conclusion que l'Organisation est une personne internationale. Ceci n'quivaut pas dire que l'organisation soit un Etat, ce qu'elle n'est certainement pas, ou que sa personnalit juridique, ses droits et ses devoirs soient les mmes que ceux d'un Etat. [...] Cela signifie que l'organisation est un sujet de droit international, qu'elle a capacit d'tre titulaire de droits et devoirs internationaux et qu'elle a capacit de se prvaloir de ses droits par voie de rclamation internationale .4 (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA, 2009, p.09) A ordem internacional, entretanto, tem vivenciado um processo de democratizao e universalizao do Direito das Gentes que redirecionou o homem, at ento relegado ao ostracismo da sociedade internacional, a uma nova e relevante posio naquela esfera Os indivduos convertem-se em sujeitos de direito internacional tradicionalmente, uma arena em que s os Estados podiam participar. Com efeito, na medida em que guardam relao direta com os instrumentos internacionais de direitos humanos que lhes atribuem direitos fundamentais imediatamente aplicveis os indivduos passam a ser concebidos como sujeitos de direito internacional. (PIOVESAN, 2003, p.62) O que se vislumbra, alis, que o Direito Internacional, que antes fundou seus pilares numa sociedade de estados soberanos, hoje tem buscado reconstruir suas bases numa comunidade de seres humanos (RIDRUEJO apud ACCIOLY, 2009, p.225), o que torna irrefutvel a importncia do indivduo naquela seara. Le dveloppement du droit international, au cours de son histoire, a t influenc par les exigences de la vie internationale, et l'accroissement progressif des activits collectives des tats a dj fait surgir des exemples d'action exerce sur le plan international par certaines entits qui ne sont pas des tats .5 (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA, 2009, p.08) V-se, assim, que a sociedade internacional rebela-se contra a inrcia rgida de seus representantes, pois a aquisio de uma complexidade cada vez maior impede que a titularidade de todas as relaes travadas naquele cenrio seja restrita a apenas dois sujeitos (Estados e Organizaes Internacionais). 4 A PARTICIPAO DO INDIVDUO NA ELABORAO DAS NORMAS INTERNACIONAIS Parte da doutrina prope que a subjetividade de um ente seja aferida a partir do grau de capacidade que detm para participar diretamente na elaborao das normas que lhe so destinadas. A adio deste elemento, no entanto, no se justifica para a determinao da existncia ou no de personalidade jurdica. Tome-se como exemplo uma criana, que no direito interno no possui capacidade alguma de agir. Ora, ainda que lhe falte aquela prerrogativa, no h quem conteste sua personalidade jurdica (MELLO, 2004, p.351). Seus direitos passam a ser protegidos simplesmente porque, com a ocorrncia de um determinado fato (nascimento, por exemplo), torna-se sujeito de direito para a ordem jurdica. Determinado ente pode possuir personalidade e ser incapaz: o que ocorre com o homem. Os autores que negam a incapacidade na nossa disciplina no admitem o homem como sujeito de direito. O homem como pessoa internacional independente do Estado no pode agir no plano internacional, a no ser em casos excepcionalssimos, mas nem por isto ele deixa de ser sujeito de DI. Toda incapacidade criao da lei, mesmo quando ela se baseia em elementos naturais. (MELLO, 20 04, p.348) Com efeito, preciso compreender que o contedo da personalidade internacional, no que tange capacidade, no o mesmo para todos os sujeitos de direito. As Organizaes Internacionais, por exemplo, no exerccio da sua capacidade, devem se ater aos propsitos e funes que lhe foram conferidas, implcita ou explicitamente, em seus atos constitutivos.

Consequentemente, a Corte chega concluso de que a Organizao uma pessoa internacional. Isso no equivale a dizer que a organizao seja um Estado, o que ela certamente no , ou que sua personalidade jurdica, seus direitos e seus deveres sejam iguais queles de um Estado. [...]. Isso significa que a organizao um sujeito de direito internacional, que ela tem a capacidade de ser titular de direitos e deveres internacionais e que ela possui a capacidade de fazer prevalecer seus direitos pela via da reclamao internacional. (traduo livre) 5 O desenvolvimento do Direito Internacional, ao longo da sua histria, foi influenciado pelas exigncias da vida internacional, e o crescimento progressivo das atividades coletivas dos Estados j fez surgir exemplos de aes realizadas no plano internacional por determinadas entidades que no so Estados. (tr aduo livre)

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Ademais, nem todos os Estados reconhecidos pela sociedade internacional possuem capacidade plena e ilimitada para participar da elaborao de normas de Direito das Gentes. Existem diversos Estados que, se por um lado possuem personalidade jurdica internacional e so destinatrios de direitos e deveres, por outro, no gozam de capacidade plena porque se encontram parcialmente subordinados a uma segunda soberania estatal. Era o caso dos Estados-clientes ou semi-protetorados, hoje em dia denominados Estados associados (MELLO, 2004, p.384-385), caso em que se enquadram Porto Rico, a Groelndia e as Ilhas Cook, por exemplo. Aqueles Estados possuem em comum o fato de que, apesar de deterem autonomia e soberania interna plena, optaram por confiar os rumos de sua poltica externa a outra soberania estatal, limitando a sua capacidade de agir irrestritamente no plano internacional. Como visto, no se trata de limitar a personalidade jurdica destas espcies estatais, mas to somente de retirar, por ato voluntrio do prprio Estado, parte de suas capacidades para agir no plano internacional. A subjetividade se mantm intacta. O Estado reconhecido internacionalmente como tal, mas a sua participao direta e imediata na elaborao das normas jurdicas que regem a sociedade mundial sofre restries. Tudo isso permite inferir que a subjetividade jurdica no est condicionada aquisio de determinadas capacidades, mas mera existncia de normas que lhe atribuam direitos e deveres perante a sociedade internacional, conforme inclusive j asseverou a Corte Internacional de Justia: Les sujets de droit, dans un systme juridique, ne sont ps ncessairement identiques quant leur nature ou l'tendue de leurs droits ; et leur nature dpend des besoins de la communaut .6 (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA, 2009, p.08) Ultrapassada esta premissa, cumpre ponderar que o indivduo no se encontra numa posio completamente alheia elaborao das normas internacionais. Pelo contrrio. relevante o papel que grupos de indivduos, organizados ou no, tm exercido na construo do ordenamento jurdico internacional, na medida em que influenciam e auxiliam ativamente sujeitos clssicos de direito internacional. A Constituio da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), por exemplo, determina expressamente em seu artigo 3 que empregados e empregadores sejam selecionados dentre os demais membros das organizaes profissionais de que fazem parte, a fim de participarem diretamente da elaborao das convenes. As sociedades comerciais qualificadas como multinacionais, por sua vez, tm colaborado significativamente com a Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO), numa parceria que culminou com o Programa de Cooperao Industrial, em 1967 (MELLO, 2004, p.571). Alis, muitas delas j integram diretamente organizaes internacionais europias, como o caso das empresas de ao e carvo no mbito da CECA (MELLO, 2004, p.568). Alm disso, tem-se observado em algumas convenes, principalmente sobre o meio ambiente, a opo por confiar a uma ONG a responsabilidade do secretariado permanente em lugar de criar novos rgos intergovernamentais, notadamente face inestimvel contribuio de seus peritos e grupos de presso (DINH, 2003, p.669). Assim, no h como se esquivar de uma realidade contempornea: a intensificao da presena de ONGs, de sociedades empresrias e de profissionais diversos um fenmeno que sinaliza a crescente necessidade dos sujeitos tradicionais da sociedade internacional disporem de intermedirios com as sociedades civis internas, facilitando a individualizao das normas e maximizando, assim, os seus efeitos. Por fim, insta pontuar que no Direito Interno o homem elege representantes para compor o rgo que ir estipular seus direitos e deveres jurdicos, sem interferir diretamente na edio daquelas disposies. A delegao, com efeito, feita por uma questo de eficincia e praticidade, o que de modo algum implica na perda da personalidade jurdica do homem. Compreensvel, portanto, que o mesmo tambm tenha delegado a terceiros (o Estado) a prerrogativa de represent-lo na ordem internacional. 5 O HOMEM NOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS

Os sujeitos de direito, em um sistema jurdico, no so necessariamente idnticos quanto extenso de seus direitos, e a sua natureza depende das necessidades da comunidade. (traduo livre)

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O ramo do Direito que se preocupa em atribuir direitos a quem quer que seja certamente no pode cometer o lapso de deixar seu titular sem meios de reclam-los em face de eventuais estorvadores. No fosse assim, o mero prever seria em vo. O mesmo se diga acerca dos deveres direcionados a um sujeito. Imputar uma obrigao positiva ou negativa sem a correspondente possibilidade de responsabilizao pelo descumprimento tampouco surtiria o resultado almejado quando da opo por impor a observncia de determinadas condutas em detrimento de outras. Assim, como era de se esperar, o ordenamento internacional teve a preocupao de reservar ao ser humano a prerrogativa de reclamar seus direitos, mas tambm viabilizou a responsabilizao por infraes que no puderam ser satisfatoriamente solucionadas pelas ordens nacionais. 5.1 A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS INDIVDUOS O Direito Internacional comporta um ramo penal que tipifica condutas cuja nocividade para a sociedade global manifesta. O indivduo, por conseguinte, no foi isentado de respeitar normas que lhe atribuem verdadeiros deveres perante a ordem internacional. No obstante inexistir uma codificao de delitos, o ordenamento internacional permite inferir algumas tipificaes esparsas de condutas tidas como graves, mas que claramente responsabilizam indivduos, dissociados de um Estado especfico. A pirataria7 um exemplo de um dever direcionado ao indivduo. Em nome da segurana do trnsito martimo vedado ao homem ser pirata e a sua responsabilizao ocorre independente da interveno ou da participao do seu Estado de origem no cometimento da infrao (MELLO, 2004, p.815). Tanto assim que a represlia decorrente da captura de um pirata ser destinada no ao Estado do qual o infrator nacional, mas contra o indivduo que, na condio de pirata, violou uma obrigao internacional. Evidente, assim, que se est diante de uma responsabilidade individualizada, j que a obrigao de no ser pirata um dever do indivduo, no do Estado. A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, de 1948, tambm se dirige imediatamente ao indivduo quando, aps minudenciar no artigo 3 o que se entende por genocdio, fixa no artigo 4 que as pessoas que tenham cometido genocdio ou qualquer dos outro s atos enumerados no artigo 3 sero punidas, quer sejam governantes, funcionrios ou particulares. Com efeito, h no arcabouo normativo internacional inmeros outros delitos que implicam em responsabilizao individualizada, a exemplo do artigo 109 da Conveno de Montego Bay8, do rompimento de bloqueio9, do art. 1 da Conveno Internacional Contra a Tomada de Refns de 1979 10 e do art. 5 do ato geral da Conferncia de Bruxelas de 189011. Ademais, outros delitos como o trfico de estupefacientes, a interferncia ilcita na aviao internacional, a circulao e trfico de publicaes obscenas, o terrorismo e at a emergente criminalidade internacional organizada, so exemplos de aes que ameaam as instituies estatais, alvo, portanto, de normas internacionais que cominam deveres e responsabilidades pelo descumprimento (DINH, 2003, p. 721-723).
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Infrao de origem consuetudinria que hoje se encontra tipificada no artigo 100 e seguintes da Conveno de Montego Bay, em 1982. 8 A norma condena as transmisses no autorizadas a partir do alto mar, dispondo que qualquer pessoa que efectue transmisses no autorizadas pode ser processada perante os tribunais que elenca em suas alneas. 9 O rompimento de bloqueios, ou seja, o ingresso ou egresso no-autorizados de embarcao quando declarado um bloqueio efetivo tem por sano o confisco da embarcao e da carga, penalidade dirigida contra o patrimnio de indivduos privados, j que os proprietrios so os nicos juridicamente responsveis pela infrao (KELSEN, 1998, p. 491). 10 O artigo 1 imputa a condio de infrator diretamente pessoa que prender, detiver ou ameaar matar, ferir ou continuar a deter outra pessoa, com a finalidade de obrigar um Estado, uma organizao internacional, uma pessoa fsica ou jurdica, ou um grupo de pessoas, a uma ao ou omisso como condio explcita ou implcita para a libertao do refm. 11 O artigo 5 do ato geral da Conferncia de Bruxelas de 1890 trata da condenao ao trfico de escravos e se dirige aos organizadores e cooperadores da caa ao homem, os autores da mutilao de adultos e crianas do sexo masculino, bem como contra todos os indivduos que participem da captura violenta de escravos, frisando ainda que os autores e cmplices das diversas categorias, acima especificadas, de captores e traficantes de escravos sero punidos com penas proporcionais s aplicveis aos autores.

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Em todos esses casos o Estado no fica sujeito responsabilizao internacional, ainda que o indivduo infrator mantenha com ele um vnculo de nacionalidade, uma vez que as normas incriminadoras dirigem-se diretamente aos indivduos, ressalvada a hiptese de atuao como agente pblico a servio de um governo, quando ento o Estado responder pelo delito. O mundo, inclusive, j assistiu a julgamentos presididos em Tribunais Internacionais, cujos rus foram ningum mais que indivduos, alheios assistncia do seu Estado de origem. O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg tambm processou e julgou acusaes de crimes de guerra cometidos por particulares, condenando a maioria deles e fazendo triunfar a tese de que os indivduos podem cometer crimes suscetveis de punio pelo Direito Internacional (REZEK, 2008, p.153-154), o que encontra substrato no art. 512 do Estatuto daquele tribunal. The Nuremberg Tribunal pointed out that international Law imposes duties and liabilities upon individuals as well as upon states. This was because crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced.13 (SHAW, 2003, p.235) Interessa notar que em diversas ocasies naquela conveno fez-se meno explcita responsabilizao de seres humanos particularmente considerados14, dissociados dos seus Estados de origem, os quais no se sujeitavam a qualquer forma de penalidade atravs daquela Corte instaurada. Falava-se apenas em indivduos, em pessoas despidas da suas nacionalidades, detentoras de capacidade processual passiva unicamente por preencherem a qualidade de ser humano. Os tribunais penais ad hoc institudos pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas, para o julgamento das graves violaes ao direito humanitrio ocorridas em Ruanda e na ex-Iugoslvia, ao lado do Tribunal Militar Internacional de Tquio, foram outros exemplos de colocao direta do ser humano no banco dos rus. Atualmente, o Tribunal Penal Internacional, institudo pelo Estatuto de Roma, reservou sua jurisdio a competncia para processar pessoas singulares, deixando cristalina, em seu artigo 25, no apenas a capacidade processual do indivduo, mas tambm que a sua responsabilidade est terminantemente dissociada da responsabilidade do Estado15. A mera existncia daquela corte consolida, assim, a percepo de que o homem sujeito de deveres internacionais, de que no est isento de responsabilidade pelos crimes de relevncia mundial que vier cometer, admitindo-se plenamente o desnudamento do manto da proteo estatal para que seja julgado, sem intermediaes, pelas Cortes Internacionais. 5.2 O DIREITO DE RECLAMAO O direito de acesso justia espelha um mecanismo de proteo passvel de ser manejado por aqueles que possuem direitos tutelados por uma ordem jurdica.

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Com efeito, o artigo 5 do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg lecionava que aquela Corte estaria apta a processar e condenar indivduos os quais, agindo em interesse dos pases do Eixo Europeu, quer seja como indivduos ou como membros de organizaes houvessem cometido qualquer uma das formas de crimes de guerra, crimes contra a paz ou crimes contra a humanidade elencadas no artigo subseqente. 13 O Tribunal de Nuremberg salientou que o Direito Internacional impe obrigaes e responsabilidades tanto aos indivduos como aos Estados. Isso porque, os crimes contra o Direito Internacional so cometidos por homens, no por entidades abstratas, e apenas punindo os indivduos que cometeram tais crimes ser possvel reforar as provises do Direito Internacional. (traduo livre) 14 Artigo 6 O posicionamento oficial dos acusados, quer sejam Chefes de Estado ou autoridades responsveis por Departamentos Governamentais, no dever ser considerado capaz de isent-los de responsabilidades ou de mitigar as punies a eles cabveis. Artigo 7 O fato de o acusado ter agido em conformidade com as ordens de seu Governo ou de um superior no o isenta de responsabilidade, mas poder ser considerado em mitigao de punio, quando assim requeira a justia. 15 Artigo 25. - Responsabilidade criminal individual. 1 - De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal ser competente para julgar as pessoas singulares. 2 - Quem cometer um crime da competncia do Tribunal ser considerado individualmente responsvel e poder ser punido de acordo com o presente Estatuto. [...] 4 - O disposto no presente Estatuto sobre a responsabilidade criminal das pessoas singulares em nada afectar a responsabilidade do Estado, de acordo com o direito internacional.

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No plano internacional, muitos doutrinadores tm defendido que esta seria uma garantia exclusiva dos Estados e das Organizaes Internacionais, rejeitando a personalidade do indivduo tambm com base neste fundamento. Todavia, se enganam e parecem desconhecer os estatutos e a jurisprudncia de eminentes Cortes Internacionais, como a Interamericana de Direitos Humanos ou a Europia de Direitos Humanos. Aqueles rgos admitem, em alguns casos at mesmo sem ressalvas, a apresentao do chamado recurso individual diretamente pelo ser humano. No foram, entretanto, os primeiros a inaugurar uma tendncia que j havia sido reconhecida desde o incio do sculo XX. O mais remoto precedente histrico da faculdade do homem de provocar os Tribunais Internacionais reside na instituio, em 1907, da Corte Centro Americana de Justia, formada pelos Estados da Guatemala, Honduras, Nicargua, Costa Rica e El Salvador. A Corte admitia a propositura de demandas por particulares, contra os governos contratantes, chegando a apreciar cinco reclamaes at a sua extino, em 1918. Atualmente, as principais cortes ativas que aceitam os recursos diretos de indivduos so a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europia de Direitos Humanos. A Conveno Europia de Direitos do Homem permite em seu artigo 34 que qualquer pessoa singular que se considere vtima de violao, por qualquer parte contratante, dos direitos reconhecidos naquele diploma, pode peticionar ao Tribunal Europeu, responsvel por realizar a filtragem que admitir ou no o recurso individual, aps ultrapassados os requisitos de admissibilidade consignados no artigo 35 16. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, delega o exame de admissibilidade da petio individual Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Este exame, entretanto, no significa que o homem no tenha qualquer acesso aos tribunais internacionais, uma vez que mesmo na ordem interna o Direito Processual impe a presena de determinados pressupostos de admissibilidade e condies de procedibilidade da demanda. Alm disso, nota-se uma crescente insero dos indivduos em diversas fases dos procedimentos submetidos jurisdio da Corte Interamericana, a exemplo do ocorrido em 1996, quando s vtimas ou seus representantes foi outorgada a possibilidade de produzir provas e aduzir seus prprios argumentos na fase destinada s reparaes pelos prejuzos suportados. No atual regulamento da Corte, editado no ano de 2000, foi expandida a atuao do indivduo para permitir, em seu artigo 23, que as vtimas, suas famlias ou seus representantes, apresentem peties, argumentos e provas de forma autnoma durante todo o processo (TRINDADE, 2006, p.161). Afinal, era uma incongruncia impedir que as vtimas, afetadas desde o incio do processo e nicas beneficirias ao final, tivessem qualquer participao durante o desenrolar da instruo processual. Considerando que os indivduos e os grupos so aqueles diretamente afetados pelas violaes de direitos humanos, e consequentemente aqueles que mais diligente e efetivamente buscam o respeito de direitos, devem ter eles direto acesso s Cortes. Alm disso, como indicado, tanto por razes polticas como por outras de natureza diversa, os Estados tm sido notoriamente relutantes em submeter casos de direitos humanos perante as Cortes. (PIOVESAN, 2003, p. 64-65) Como visto, a pessoa humana cada vez mais encontra o caminho de emancipao das opresses do Estado, antes impunes por causa do argumento da inabalvel soberania. O Direito Internacional avana no sentido de relativizar o imprio da vontade estatal, passando a priorizar, ainda que timidamente, os interesses do indivduo, protegido pela gide dos direitos humanos. 6 CONCLUSO O presente trabalho se props a defender a subjetividade internacional do indivduo, valendo-se, para tanto, da anlise dos argumentos comumente utilizados pela doutrina contrria a este entendimento. Primeiramente, chegou-se concluso de que a personalidade jurdica no requer seno que o sujeito seja destinatrio de direitos e deveres imputados pelas normas que compem o ordenamento em questo. Afinal, no fosse assim, seria preciso negar subjetividade internacional a Estados sujeitos ao regime de protetorado, porque incapacitados de participar, por si s, da elaborao das normas de direito internacional.
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So eles: o esgotamento dos recursos internos, a vedao ao anonimato e no ser manifestamente abusiva.

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Em seguida, demonstrou-se que a sociedade internacional vivencia uma incessante evoluo que reinsere atores antes relegados a um segundo plano, como os indivduos, enquanto outros perdem a antiga nfase, a exemplo dos Estados. Ademais, viu-se que o homem tem influenciado e opinado de maneira ativa na construo do ordenamento internacional, seja atravs de organizaes no governamentais, seja individualmente. Por fim, tambm foi desconstitudo o argumento da falta de capacidade processual uma vez que as cortes internacionais tm se manifestado amplamente no sentido de admitir reclamaes diretas apresentadas por particulares, assim como a sua colocao no plo passivo do litgio, face aos inmeros dispositivos internacionais trazem o homem como nico sujeito ativo de delitos, imputando-lhe diretamente a responsabilidade pela conduta criminosa. Assim, negar subjetividade internacional ao seu prprio criador seria incorrer na desumanizao do Direito Internacional, transformando-se em um agrupamento de normas vs e esvaziadas de contedo social.

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REFERNCIAS ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BROWNLIE, IAN. Princpios de direito internacional pblico. Traduo de Maria Manuela Ferrajota, Maria Joo Santos, Victor Richard Stockinger e Patrcia Galvo Teles. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. Reparation des dommages subis au service des Nations Unies. Holanda, Parecer 11 abr. 1949. p. 174. Disponvel em: <http://www.icjcij.org/docket/files/4/1835.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2009. DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. Traduo de Vtor Marques Coelho. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de: Lus Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 15 ed. rev. e amp. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. LEAL, Dbora Alcntara de Barros. O ser humano como sujeito de direito internacional. Prima Facie Revista da ps-graduao em cincias jurdicas da Universidade Federal da Paraba . Joo Pessoa, ano 2, n. 3, p.42-56, dez. 2003. Disponvel em: <http://www.ccj.ufpb.br/primafacie/prima/artigos/n3/sujeito_internacional.pdf >. Acesso em: 07 set. 2009. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 25 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 2 ed. rev. amp. e atual. So Paulo: Max Limonad, 2003. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. SHAW, Malcolm N. International Law. 5 ed. United Kingdom: Cambridge University Press, 2003. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A humanizao do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

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CONTRATOS INTERNACIONAIS E A CLUSULA COMPROMISSRIA DE ARBITRAGEM REBECCA PARADELLAS BARROZO 2 HELOSA ASSIS DE PAIVA
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Resumo: A atual integrao entre os Estados um fato sem precedentes e nunca exigiu-se tanto do operador do direito um conhecimento to aprofundado sobre o tema. O estudo dos instrumentos utilizados pelo homem para a realizao de tal conquista sem dvida um incessante desafio. por meio dos contratos que as partes envolvidas firmam a sua vontade e estabelecem o que pretendem negociar da maneira mais segura possvel, para evitar prejuzos e desentendimentos durante e depois de firmado o contrato. Durante a fase de negociao, as partes pactuantes podem incluir no contrato internacional a clusula compromissria de arbitragem, recorrida em caso de eventual conflito entre as partes. Esta apresenta-se como meio vantajoso para os contratantes. Palavras-chave: Contratos internacionais. Clusula. Arbitragem.

Graduanda em Direito da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia. Membro do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Direitos Humanos da mesma Faculdade. Orientanda da prof. Heloisa Assis de Paiva junto ao Grupo, e pesquisadora orientanda pela FAPEMIG. 2 Professora de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia, Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP.Coordenadora do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Direitos Humanos da mesma Faculdade.

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INTRODUO Em um mundo politicamente dividido em unidades autnomas, porm, com a tendncia atual formao de blocos econmicos, natural que os mecanismos do comrcio internacional se organizem e se aperfeioam constantemente. Nada reflete melhor a dinmica desses mecanismos do que a adoo e a utilizao de contratos internacionais, verdadeiros instrumentos de ao do comrcio internacional e caminho adequado para promover a aproximao entre os povos a despeito de obstculos de todo tipo, sejam eles geogrficos, ideolgicos, lingsticos e polticos. funo do contrato, de maneira geral, ser um meio de harmonizar os interesses conflitantes e conferir segurana aos contratantes, na busca de um resultado satisfatrio para ambos. Um contrato bem equilibrado e que demonstre a vontade real dos contratantes, capaz de evitar futuras lides, transferindo segurana jurdica relao comercial internacional. Neste ponto que surge a necessidade de uma anlise mais aprofundada acerca das clusulas utilizadas nos contratos. Estas tm a funo de nortear as partes no cumprimento do acordo. Devem, desta forma, ser redigidos com cautela e cuidado de maneira que, na eventualidade de um desentendimento futuro, sirvam como guia da vontade originria das partes em cada um dos detalhes da negociao. Para tanto, este trabalho objetiva analisar a Clusula Compromissria de Arbitragem e o prprio instituto da Arbitragem, meio de soluo de controvrsias utilizado em caso de litgios entre as partes contratantes, sem ter que recorrerem ao Poder Judicirio, apresentando-se como um mtodo eficaz e clere para resoluo de conflitos. Para uma formao contratual coerente com a ordem pblica e os princpios gerais de direito, faz-se mister um conhecimento aprofundado do direito por parte dos operadores desta cincia. A liberdade para estabelecer clusulas e leis aplicveis s cumpre com sua funo se os operadores do direito obtiverem um conhecimento slido sobre o assunto. A finalidade deste trabalho, portanto, contribuir com o arcabouo terico j existente e ampliar o conhecimento jurdico deste tema. CONTRATOS INTERNACIONAIS Antes de se adentrar ao estudo do tema especificadamente, faz-se necessrio verificar o conceito de contrato internacional e analisar a distino entre este e o contrato interno. Historicamente muito j se foi dito a respeito da natureza jurdica dos contratos. Carnio mostra que Aristteles, por exemplo, considerava que o contrato era uma lei feita por particulares tendo em vista determinado negcio. Nessa direo tambm entendia Hans Kelsen, o qual via no contrato uma norma jurdica particular. 3 No entendimento de Orlando Gomes, contrato o negcio jurdico bilateral ou plurilateral que gera obrigaes de modo a sujeitar as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses que regula. Sua criao se d pelo encontro de duas declaraes convergentes de vontades enunciadas que objetivam construir, regular ou extinguir uma relao patrimonial mutuamente conveniente entre os contratantes. 4 Segundo Luis Henrique Ventura, em seu livro Contratos Internacionais Empresariais, [...] contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral. um pressuposto de fato do nascimento de relaes jurdicas, seno a mais importante, uma das principais fontes ou causas geradoras das obrigaes, o ttulo de criao de nova realidade jurdica, constituda por direitos, faculdades, pretenses, deveres e obrigaes, nus e encargos. o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes.5 por meio dele que se formaliza o acordo de vontades, estabelecem-se os critrios a serem observados na relao, sendo imprescindvel para conferir maior segurana s partes envolvidas. funo do contrato, de

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CRNIO, T. C. Contratos Internacionais: teoria e prtica. So Paulo: Atlas,2009, p. 133 GOMES, O. Contratos. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 9. 5 VENTURA, L. H. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 30.

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maneira geral, ser um meio de harmonizar os interesses conflitantes e conferir segurana aos contratantes, na busca de um resultado satisfatrio para ambos. Em um contrato interno, todos os seus elementos, as partes contratantes e o objeto contratual, encontram-se sob a gide de um nico ordenamento jurdico, de modo que o contrato por inteiro sujeite-se s normas deste ordenamento. Entretanto, diante da intensificao das relaes comerciais que extrapolam o mbito territorial dos pases, verifica-se a necessidade da materializao do acordo de vontades em um contrato de natureza internacional. Neste contexto temos os contratos internacionais do comrcio que, apesar da enorme dificuldade de conceituao, podem ser tidos como contratos onde um ou mais ordenamentos jurdicos esto em confronto, ou nas palavras de Irineu Strenger, o contrato seria internacional quando houvesse: A manifestao bi ou pluri lateral das partes, objetivando relaes patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do domiclio, nacionalidade, sede principal dos negcios, lugar do contrato, lugar de execuo ou qualquer circunstncia que exprima um liame indicativo de direito aplicvel.6 A especificidade encontrada no contrato internacional o elemento estrangeiro, dito elemento de estraneidade. Se as partes contratantes tm nacionalidades diversas, domiclios em pases diferentes, ou quando a mercadoria ou servio objeto da obrigao seja entregue ou prestado alm fronteiras, ou os lugares de celebrao e execuo das obrigaes contratuais to pouco coincidem, tem-se, ento, o contrato econmico internacional. Complementando essa idia, de acordo com o art. 1 da Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais, tratar-se de um contrato internacional aquele em que as partes tm sua residncia habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculao objetiva com mais de um Estado Parte. Devido complexidade das relaes comerciais entre Estados e da presena inegvel da estrutura contratual nessas relaes, faz-se mister reconhecer a importncia do estudo dos contratos internacionais.

PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE O acordo das partes pactuantes materializa-se em contratos, os quais existem para regulamentar as negociaes entre parceiros comerciais. no contrato em que se determinam os direitos e obrigaes das partes, a relao jurdica entre estas, o objeto do comrcio, alm das clusulas aplicveis no contrato. V-se presente, portanto, uma liberdade entre as partes para contratar. Em relao ao poder dos contratantes de estabelecer o contedo do contrato (de contratar sobre o que quiser) est presente a questo da liberdade clausular, ou seja, a liberdade das partes em consensualmente estabelecer clusulas que atendam suas expectativas. A ttulo exemplificativo, no mbito do contrato internacional de compra e venda, os contratantes podem, por exemplo, incluir em seu contrato a clusula hardship, a qual permite em casos imprevisveis e que onere excessivamente uma das partes, suscitar uma renegociao contratual. O princpio da autonomia da vontade se alicera na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar seus interesses mediante acordo de vontades. Essa liberdade abrange o direito de contratar o que quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem. a faculdade que tm as pessoas de concluir livremente os seus contratos. Mota Pinto define a autonomia da vontade como a ordenao espontnea (no autoritria) dos interesses das pessoas, consideradas como iguais, na sua vida de convivncia. 7 A doutrina brasileira, quanto ao princpio da autonomia da vontade no pacfica em relao sua aplicabilidade, at mesmo com relao sua nomenclatura, uma vez que h determinados autores que
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STRENGER, I.Contratos internacionais do comrcio. So Paulo: LTr, 1986, p. 65. MOTA PINTO, C. A. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 89-90.

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preferem se utilizar do termo autonomia privada, com base na idia de relao jurdica, negcio jurdico e direito contratual. Importante se faz ressaltar que esse conflito de terminologias no acarreta prejuzos para o estudo da temtica apresentada, tendo, ainda, como corolrio o doutrinar de Lobo Neto, para quem: A esse respeito afirmamos nosso entendimento de absoluta indistino entre autonomia privada, de um lado, e autoregramento ou autonomia da vontade, de outro. Para alguns, autonomia privada capta o momento jurdico da exteriorizao da vontade, sendo esta enquanto inteno ntima, uma instncia prjurdica. Para outros autonomia evoca significao normativa e no podem os particulares ser autores de normas jurdicas, diante do monoplio legislativo do Estado. Essas distines so incuas e procuram escapar, sem sucesso, origem e natureza polticas que se imputam autonomia privada (ou da vontade) ou ao carter imperativista que se atribui vontade. 8 Quanto ao tpico da liberdade de contratar e sua relatividade perante o princpio da supremacia da ordem pblica e o prprio Direito, tem-se os seguintes principais posicionamentos tericos: A delimitao conceitual de ordem pblica um desafio argcia e sagacidade dos juristas, que, apesar disso, so unnimes no entendimento de que o reflexo da ordem jurdica vigente em dado momento, numa determinada sociedade. A ordem pblica interessa vida, incolumidade da prosperidade da comunidade, organizao da vida social, sendo, por isso, oficialmente reconhecida pela ordenao jurdica. Como sinnimo de ordem social, a ordem pblica abrange todas as manifestaes sociais relevantes, inclusive a soberania nacional e os bons costumes. A ordem social a relativa ao interesse geral da sociedade, regido por normas jurdicas, tradies, concepes morais e religiosas, ideologias polticas e econmicas, etc. A ordem social o patrimnio espiritual do povo, por refletir seus hbitos, suas tradies, sua liberdade, suas idias polticas, econmicas, religiosas, morais, seus direitos fundamentais em determinada poca e lugar. 9 Um dos principais papis da autonomia da vontade nos contratos a definio de lei aplicvel e foro. Tambm, nesse sentido, caso as partes concordem, podem estas estabelecer uma clusula que permita a elas dirimir eventuais disputas em foro arbitral, um dos melhores meios de soluo de litgios em se tratando de contratos internacionais. A liberdade contratual no , entretanto, absoluta. A autonomia da vontade limitada pelo princpio da supremacia da ordem pblica, quando esta colida com o interesse individual. Em face da crescente industrializao no incio do sculo passado, a ampla liberdade de contratar provocava a explorao econmica do mais fraco. Neste pondo observou-se a necessidade da interferncia Estatal para restabelecer no somente a igualdade poltica, mas tambm econmica dos contratantes. Em suma, a vontade dos particulares em contratar deve ser livre, mas conformar-se com o direito. Desta forma, pelo princpio da autonomia da vontade, as partes podem determinar livremente as clusulas e lei aplicvel em seu contrato, desde que observados os princpios gerais de direito e os bons costumes. NOES GERAIS DE ARBITRAGEM A Arbitragem, considerada: [...] um mecanismo privado de solues de ltgios, atravs do qual um terceiro, o rbitro escolhido pelas partes, impe sua deciso que dever ser acatada pelos litigantes. Os rbitros, incumbidos de dirimir a controvrsia, recebem poderes decorrentes de conveno privada para resolver, sem a interveno estatal, o conflito que lhes submetido. Sua deciso ter eficcia de deciso judicial. 10 No dizer de Crnio, Charles Rousseau por sua vez, esse meio de soluo de conflitos a instituio pela qual um terceiro resolve a divergncia que ope duas ou mais partes, exercendo uma misso jurisdicional que lhe foi confiada por elas. Essa divergncia gera a necessidade de ser resolvida por um terceiro pelo fato das partes por s s no conseguirem super-la.11 Em complementao, no entendimento de Nadia de Arajo, arbitragem um meio jurdico de soluo de controvrsias que tem como base a vontade das partes envolvidas. Os rbitros que resolvero suas
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LBO NETO, P. L. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991,p.10. DINIZ, M.H. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 364

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CRNIO, T. C. Contratos Internacionais: teoria e prtica. So Paulo: Atlas,2009, p.137. BAPTISTA, L.O. Arbitragem internacional pblica e privada. In PUCCI, Adriana Noemi (coord). Aspectos Atuais da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 207-209.

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controvrsias so escolhidos pelas prprias partes ou por outros mecanismos por elas determinados, de formas que aqueles decidam o litgio por meio da prolao de laudo arbitral. 12 Dessa forma, o instituto da arbitragem adquire contornos peculiares, de modo que os poderes concedidos aos rbitros originam de um acordo entre os prprios litigantes, os quais escolhem o procedimento e os julgadores, diferentemente do que ocorre na justia comum. Nesta, os magistrados nacionais independem da vontade dos litigantes, de forma que a jurisdio, a competncia e as regras processuais so introduzidas por lei impessoal emanada pelo Estado. Nos ltimos anos, a arbitragem adquiriu inigualvel prestgio fora do continente europeu e da Amrica do Norte, onde j estava consolidada desde o incio do Sculo XX. A mais antiga e famosa Corte de Arbitragem est em Paris. Trata-se da Corte Internacional de Arbitragem, datada de 1923, um dos braos da Cmara de Comrcio Internacional CCI. Da mesma maneira, no se pode olvidar de apontar a American Arbitration Association AAA por sua grandeza, contando esta corte com cerca de 57.000 (cinqenta e sete mil) rbitros, espalhados por 35 (trinta e cinco) sedes nos diversos Estados da Amrica. No mbito interno, a arbitragem estava prevista desde a Constituio Federal de 1824, mas no havia tradio brasileira na utilizao da Justia Arbitral, ficando a previso constitucional, que se repetiu em outras Cartas, como letra morta. Contudo, devido a burocratizao do Judicirio, voltou-se a considerar a utilizao da arbitragem, concretizando o legislador a sua aplicao na Lei 9.307/96. Nesses ltimos anos multiplicaram-se no Brasil as cortes arbitrais, sendo atualmente, no mbito de soluo de conflitos de contratos internacionais , uma das solues alternativas de conflito por excelncia. O insucesso anterior da arbitragem no Brasil deveu-se principalmente exigncia de submeter a sentena ou laudo arbitral homologao judicial o que, na prtica, levava a dois procedimentos, um arbitral e outro judicial. Em 1996 foi homologada a Lei 9307, a qual mudou radicalmente a situao posta arbitragem. Na atual performance da lei, dispensa-se a homologao do laudo arbitral conforme explicitado em seu artigo 34, para s exigir-se o exequatur, pelo Supremo Tribunal Federal, para as sentenas arbitrais proferidas fora do territrio nacional, de acordo com o artigo 35: Art. 34. A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do territrio nacional. Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita, unicamente, homologao do Supremo Tribunal Federal. Com essa nova lei prioriza-se a autonomia da vontade entre as partes, conferindo aos contratantes a liberdade de escolha das normas aplicveis ao procedimento arbitral, conforme o artigo 2 da lei. Desta forma, o fundamento maior da arbitragem est no prestgio que se d tendncia crescente das modernas democracias de fortalecer o princpio da liberdade e da vontade dos cidados. Ainda, a respeito, leciona Adriana dos Santos Silva: [...] com o advento da nova Lei, despertado o interesse por um instituto antigo e difundido por vrias civilizaes desde os mais remotos tempos. At ento, a arbitragem no havia tido um lugar de destaque

12

ARAJO, N. A nova lei de arbitragem brasileira e os pricpios uniformes dos contratos internacionais elaborados pelo UNIDROIT. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.) Arbitragem: a nova lei brasileira (9307/96) e a praxe internacional. So Paulo: LTr, 1997, p.90.

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como se vinha pedindo h algum tempo, pois se fazia necessrio ao sistema jurdico brasileiro acompanhar a evoluo j conferida por esse instituto a outros pases. 13

CLUSULA COMPROMISSRIA DE ARBITRAGEM No momento da celebrao de um contrato, fato que as partes esto em sintonia quanto ao exerccio de suas obrigaes e direitos nele plasmados. Entretanto, alguns fatores podem alterar essa sintonia entre as partes contratantes, sejam eles externos, ou mesmo pela frustrao de expectativas quanto ao cotidiano do negcio pactuado. Em caso de conflito, os pontos controvertidos so julgados de acordo com a legislao e o foro elegido pelos contratantes. Entretanto as partes podem escolher no momento da formao do contrato, estabelecerem clusula para que, na ocorrncia de conflito, resolvam suas diligncias em corte arbitral. Esta a Clusula Compromissria de Arbitragem, a qual tem sido presena constante na formulao de contratos internacionais. Nesse sentido Beat Walter Reichsteiner estima que cerca de 90% dos contratos internacionais contm clusula arbitral.14 Sobre o assunto, explica Irineu Strenger: [...] deve-se sempre admitir a possibilidade de optar pelo procedimento arbitral no Brasil, com base na clusula compromissria e no compromisso. Neste caso, porm, imprescindvel observa-se que, antes de celebrado o contrato arbitral vlido quanto s formalidades, especifiquem-se o objeto do litgio e os rbitros. [...] o processo de arbitragem tambm pode ser realizado no estrangeiro, neste caso, dever-se-ia analisar com pormenores os requisitos para a homologao de sentena arbitral no Brasil. 15 A clusula compromissria pode ser entendida como uma promessa de compromisso, pois celebrada no contrato prvio, criando para os contratantes uma obrigao de fazer. O que a difere o fato de destinar-se a solucionar um litgio eventual futuro.

Strenger, ainda sobre a referida matria, expe que: A clusula compromissria, que tambm pode intitular-se de conveno de arbitragem, a chave mestra da arbitragem comercial internacional. Entre as diversas funes ressalta a de constituir-se em prova de que as partes admitiram submeter-se ao regime arbitral para resolverem suas pendncias na execuo do contrato. Esse o elemento consensual, sem o qual a arbitragem no pode existir validamente. 16 Sobre o processo arbitral no Brasil, a Lei 9307/96 prev em seu captulo terceiro normas referentes ao exerccio da arbitragem pelos rbitros. Tem incio no art. 13, prevendo que pode ser rbitro qualquer pessoa que tenha a confiana das partes. Caso os contratantes no tenham previsto de forma expressa o procedimento para a nomeao dos rbitros, eles as determinam posteriormente ou adota-se a lei do pas sede da arbitragem. Internamente, os rbitros sero nomeados pelas partes em nmero mpar (1, art.13). Se as partes nomearem rbitros em nmero par, estas so autorizadas a nomear mais um rbitro. No havendo acordo sobre qual rbitro nomear, as partes recorrem ao Poder Judicirio para que julgue a causa da nomeao de rbitro (2, art. 13).

13

SILVA, A. S. Acesso justia e arbitragem: um caminho para a crise do judicirio. Barueri, SP: Manole, 2005, p.

27.
14 15

REICHSTEINER, B. W. Arbitragem privada internacional no Brasil. 2ed. So Paulo: 2001. p.25. STRENGER, I. Contratos Internacionais de Comrcio. 4. Ed. So Paulo: LTr, 2003 p. 247 Id. p.109.

16

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Outro ponto relevante o impedimento das partes em nomearem rbitros caracterizados como suspeitos ou impedidos (art. 14), seguindo a mesma regra da suspeio e impedimento de juzes do CPC. Entretanto, permitido s partes por deciso voluntria nomearem rbitro suspeito, desde que os motivos que viabilizam tal condio sejam previamente conhecidos. Aps finalizado o procedimento, expedido um laudo arbitral, documento que se compara sentena para o Poder Judicirio. A sentena arbitral contm em seu bojo os mesmos requisitos que permitem deciso judicial ser exeqvel. Entretanto, a sentena arbitral no dotada de execuo forada, dependendo quase sempre de um exequatur, que exige a cooperao particular do rgo judicirio pblico competente. A sentena, ou melhor dizendo, o laudo arbitral produz os mesmos efeitos que a sentena jurisdicional, se observados os requisitos obrigatrios para sua validade, quais sejam o relatrio, fundamentao, dispositivo,lugar, data e assinatura. O laudo arbitral considerado sentena entre as partes e seus sucessores, podendo ser imediatamente executado. Conforme o art. 31 da referida lei: A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. No que tange a sentena arbitral estrangeira, esta poder ser homologada no Brasil desde que em conformidade com os tratados internacionais vigentes ou na sua ausncia, com a Lei 9307/96. Apesar de ainda ser utilizado com um certo receio por contratantes brasileiros, o Instituto da Arbitragem possui inmeras vantagens. A utilizao deste mtodo visa alm de outros fatores a conservao e o desenvolvimento das relaes comerciais internacionais, facilitando nesse campo a possibilidade de futuras negociaes. Adriana dos Santos Silva sustenta essa colocao: [...] a arbitragem continua sendo uma alternativa interessante, pois em vrios litgios, com freqncia, no se tem o interesse da rivalidade ou de inimizade, desgaste natural de um processo judicial. Nas transaes comerciais, os parceiros tentem a contratar habitualmente, e o interesse quando surge uma controvrsia, que seja dirimida de forma mais rpida e eficaz possvel, no trazendo coleumas para as partes, que, aps solucionadas a controvrsia, podero voltar a efetuar suas transaes normalmente, coadunando com a idia de justia existencial.17 Ainda sobre as vantagens do instituto, leciona Beat Walter Rechsteiner: Na doutrina, apontam-se como vantagem da arbitragem, perante o procedimento corrente da justia estatal, basicamente, a celeridade, mediante a qual um tribunal arbitral pode atuar; a qualificao profissional e tcnica dos rbitros, especializados em resolver litgios com a conexo internacional e relacionados ao comrcio; o sigilo envolvendo o procedimento arbitral; os custos menores da arbitragem; a grande autonomia das partes em determinar as regras do procedimento arbitral, alm da maior confiana no rbitro em comparao quela depositada no juiz estatal, j que so as prprias partes a institurem o juzo arbitral.18 Tais caractersticas no podem ser olvidadas por aqueles atuantes na rea de comrcio internacional, pois consagram arbitragem a vantagem de ser um mtodo atual e altamente eficaz de soluo de conflitos. CONCLUSO

17

SILVA, A. S. Acesso justia e arbitragem: um caminho para a crise do judicirio. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 179.
18

RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. 2 ed. So Paulo; 2001, p. 25

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Contrato de uma maneira geral, o acordo de duas ou mais vontades, baseados nos parmetros legais, que se destina a estabelecer entre as partes um acordo de interesses, com o escopo de adquirir, extinguir ou modificar relaes jurdicas de natureza patrimonial. No mbito internacional, observadas influncias geradas pela globalizao no comrcio mundial, a celebrao de contratos internacionais torna-se um ritual dirio. Por este motivo, uma vez interessado pelas relaes de comrcio internacional, o operador do direito deve acercar-se de todo o conhecimento necessrio para tanto. Isto inclui o estudo das clusulas utilizadas nos contratos internacionais. Uma das clusulas atualmente visadas na fase de negociao contratual a Clusula Compromissria de Arbitragem, a qual prev que, na ocorrncia de conflito entre as partes, estas resolvam suas diligncias em corte arbitral. Os contratantes elegem pessoas que sero seus rbitros, os quais exercero uma misso jurisdicional de resolverem o litgio presente entre elas. Em busca de novos meios contra a morosidade e a cara via Estatal de soluo de conflitos, foi homologada a lei 9307/96 no Brasil, regulamentando internamente a possibilidade de resoluo de litgios fora do Judicirio. Apesar de enfrentar muitos obstculos para conseguir estar presente na a cultura dos empresrios brasileiros, tem-se um foco otimista devido s inmeras vantagens que este instituto pode trazer ao comrcio internacional. Conclui-se ser o contrato um instrumento que constantemente deve ser estudado, pois sempre surgem novas normas de proceder e tcnicas que vm para cooperar e auxiliar as partes envolvidas. No que se refere Arbitragem, esta pacificadamente aceita como um mtodo eficaz de soluo de conflitos. Mtodo este que deve ser levado em considerao por aqueles envolvidos em contratos internacionais que buscam meios capazes de lhes conferir maior segurana e celeridade no exerccio de suas atividades.

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REFERNCIAS ARAJO, N. A nova lei de arbitragem brasileira e os pricpios uniformes dos contratos internacionais elaborados pelo UNIDROIT. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.) Arbitragem: a nova lei brasileira (9307/96) e a praxe internacional. So Paulo: LTr, 1997. BAPTISTA, L.O. Arbitragem internacional pblica e privada. In PUCCI, Adriana Noemi (coord). Aspectos Atuais da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001. CRNIO, T. C. Contratos Internacionais: teoria e prtica. So Paulo: Atlas,2009. DINIZ, M.H. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva, 2001. GOMES, O. Contratos. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. LBO NETO, P. L. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991. MOTA PINTO, C. A. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. SILVA, A. S. Acesso justia e arbitragem: um caminho para a crise do judicirio. Barueri, SP: Manole, 2005. REICHSTEINER, B. W. Arbitragem privada internacional no Brasil. 2ed. So Paulo: 2001. STRENGER, Irineu.Contratos internacionais do comrcio. So Paulo: LTr, 1986. ____________. Contratos internacionais do comrcio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2003. VENTURA, L. H. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

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ADOO HOMOAFETIVA E A TUTELA DOS DIREITOS HUMANOS MRCIA TESHIMA ** RENATA RALISCH RESUMO Este artigo aborda a importncia e a necessidade do reconhecimento do direito dos casais homoafetivos adoo. Partindo-se do estudo de um caso julgado pela 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 889.852-RS1, analisa o panorama atual brasileiro e tece consideraes sobre o instituto da adoo, aponta sua evoluo histrica, natureza jurdica, efeitos e a importante funo social que deve cumprir. Por fim, enfoca a legislao internacional sobre direitos humanos, mais especificamente a Declarao Universal de Direitos Humanos e a Declarao Interamericana de Direitos Humanos, com instrumentos que protegem a homoafetividade, bem como apresenta a posio da sociedade internacional sobre o tema. Palavras-chaves: Adoo homoafetiva. Panorama brasileiro. Direitos humanos.
*

Mestre em Direito Negocial. Doutoranda em Direito pela Faculdade de Derecho da Universidade de Buenos Aires. Professora Assistente junto Universidade Estadual de Londrina. ** Estudante de graduao de Direito na Universidade Estadual de Londrina. 1 O caso foi julgado em 27/04/2010, pelo Relator Min. Luis Felipe Salomo. Disponvel em: http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:IBorjUSlgsJ:stj.gov.br/portal_stj/publicacao/download.wsp%3Ftmp.arquivo%3D1745+Recurso+Especial+n+889.852RS&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESgYmNayvwLabtXeaHx3Vk5gPius6k7ZTUAWPRkir0tcj_NxskO9pQ2joGDc9gW RpMwL_G1G05lYZMo7AYP_K1DRi8Itf_ovQryxOO1FXBYm7VaC0jYmJmKsKnTY89Kn3UV4TsH&sig=AHIEtbQid0nGhh6nF10pRwIw6c0_YifrJg Acesso em 25 Mar. 2011.

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1 INTRODUO O Estado brasileiro, ainda que tenha se tornado oficialmente laico desde 1891 com o vigor da Constituio Republicana, indiscutivelmente legislou sob forte influncia das religies catlica e evanglica no comeo do sculo passado. Tais religies entendem a prtica homossexual como pecado, de modo que o tema da adoo homoafetiva gera profundos debates por questionar valores j solidificados em nossa sociedade. Se por um lado h o posicionamento de parte dos estudiosos e aplicadores do Direito contrrios adoo homoafetiva, principalmente devido influncia de preceitos religiosos, por outro, h os juzes e doutrinadores que entendem a adoo homoafetiva como direito tanto dos potenciais casais adotantes quanto dos menores desamparados. Esse segundo grupo, em seus argumentos, defende que adoo cumpre uma importantssima funo social, a de proteger os direitos do menor sade, educao, lazer, cultura, profissionalizaao, enfim, vida digna, e que a restrio a esse direito infringe direitos humanos que, supostamente, tm status de clusula ptrea no ordenamento jurdico brasileiro. A vedao ao direito de adoo por homossexuais representa um grande atraso da sociedade brasileira tanto em sua obrigao de tutelar e proteger as crianas, jovens e adolescentes, como por violar direito a liberdade, igualdade, dignidade, direito vida ntima e proteo famlia, devido opo sexual. A legislao internacional sobre o direito adoo homoafetiva clara e a anlise do panorama mundial nesta abordagem animadora. O Brasil vem evoluindo, ainda que lentamente, com tendncia a reconhecer esse direito.

13.

2 A POSIO BRASILEIRA FRENTE ADOO HOMOAFETIVA

A aceitao aos indivduos homossexuais e suas relaes homoafetivas no Brasil so problemticas no s no plano ftico e cotidiano, quando estes so alvos do preconceito da sociedade, mas tambm, e como reflexo daquela, no plano jurdico principalmente pelo legislador. No h lei vigente em nosso ordenamento jurdico que tutele satisfatoriamente os direitos e deveres decorrentes de sua unio, regulamentando a famlia homoafetiva, seus efeitos, e em especial a possibilidade do exerccio da adoo. A legislao se restringe a alguns projetos de lei sobre o assunto. O Projeto de Lei n 314/2004, aps sancionado, regulou a Lei da Adoo, n 12.010, de 3 de agosto de 2009, que alterou o artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA); o texto original do projeto admitia a adoo por casais homossexuais. Tal permisso havia sido prevista como uma maneira de reduzir o tempo de permanncia das crianas em abrigos, enquanto aguardam pela adoo, uma vez que esse o principal objetivo da Lei n 12.010/2009. Contudo, por presso da bancada evanglica, o dispositivo foi suprimido do texto legal durante as negociaes que antecederam sua promulgao. (AMARAL, 2010) Em 1995 a ento deputada Marta Suplicy apresentou o Projeto 1.151, que objetiva conceder aos casais homossexuais alguns direitos patrimoniais decorrentes de sua unio, tais como partilha de bens ou penso previdenciria em caso de separao ou morte de um dos parceiros. Por ele, previa-se que o contrato (registrado em Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais) versaria tambm sobre deveres, impedimentos e obrigaes mtuas. Porm, o projeto no contemplava a adoo. Contudo, aps modificaes apresentadas pelo Deputado Relator, Roberto Jefferson, distanciou-se ainda mais da possibilidade de reconhecer a unio homoafetiva como entidade familiar. Assim, elaborou-se um substitutivo, no qual estavam expressamente proibidas as adoes, tutela ou guarda de crianas ou adolescentes por homossexuais, mesmo que individualmente, ou ainda que fossem filhos de um dos parceiros. (LIMA; AKIYOSHI, 2002) No entanto, apesar deste Projeto ter sido apresentado em 28 de outubro de 1995 e j ter sido aprovado na Comisso Especial da Cmara, ele ainda no foi votado pelo Plenrio.

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Em Agosto de 2007, o Deputado Celso Russomano apresentou um requerimento solicitando sua colocao na ordem do dia para votao, mas o projeto ainda no voltou pauta da Casa2. Em 2007, o deputado Srgio Barradas Carneiro, do Estado da Bahia, apresentou o Projeto de Lei n 2.285/2007. Este, se sancionado, ser instrumento de efetivao dos direitos personalssimos dos parceiros homossexuais, pois, em seu Captulo V, reconhece unies homoafetivas como entidade familiar e, em seu art. 68, assegura o direito adoo. (TORRES, 2009, p. 120-121) Desta forma, caso seja promulgado, o referido texto representar grande avano no reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar e legalizaria, de maneira definitiva, a adoo por homossexuais. Resta saber se este projeto receber melhor ateno do Congresso Nacional do que o Projeto n 1.151/95. Apesar do engessamento provocado pelos legisladores, felizmente h correntes entre os estudiosos do Direito que defendem, de maneira loquaz, a legalizao da adoo homoparental; assim como juzes e ministros que, com crescente frequncia, compartilham desse entendimento. Por meio da jurisprudncia, em que pese a falta de tutela legislativa, o reconhecimento aos direitos dos homossexuais avana. Assim, aos poucos o Judicirio brasileiro introduziu uma linha de tendncia permissiva integrao social da comunidade homossexual, ao entender que, como seres humanos que so, tambm, tm direitos tanto quanto os heterossexuais, como reza o princpio da isonomia constitucional. (DROPA, in FACHIN 2008, p. 214-232) Essa tendncia culminou na deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, mais exatamente no dia 27 de Abril de 2010. Nela reconheceu-se, atravs de votao unnime, a unio estvel homoafetiva, equiparada heteroafetiva para todos os seus efeitos, com exceo do casamento civil. A deciso do Supremo no equivalente a uma lei sobre o assunto, e no pode eximir o Congresso de suprir a lacuna legal para garantir segurana jurdica aos homossexuais que queiram constituir uma famlia. No entanto, ao estender o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar quelas constitudas por um casal homoafetivo, h de uniformizar consideravelmente as decises em todo o pas. No obstante o preconceito ainda marcante na legislao, o Brasil vem demonstrando evoluo e senso de cidadania, e tudo indica que caminha em direo admissibilidade da adoo homoafetiva, em prol de toda a sociedade. 3 DA ADOO Sociologicamente, muito se discute acerca da convenincia ou no da adoo. Argumentos pr e argumentos contra, no se afastam a utilidade do instituto e o interesse do Estado em inserir crianas carentes ou em estado de abandono num ambiente familiar que lhes d segurana e proteo. (PERES, 2008, p. 67) O Estado cumpre papel assitencialista ao viabilizar a adoo, que prima sempre pelo melhor interesse da criana e do adolescente, os quais se encontram em uma situao de fragilidade devido ao processo de amadurecimento e formao da personalidade a que esto submetidos, e que por isso merecem destaque especial no ambiente familiar. Maria Helena Diniz conceitua a adoo, a partir de entendimentos de diversos outros doutrinadores: o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de parentesco consanguneo ou afim, um vinculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha. (DINIZ, 2008, p. 506) A adoo foi estruturada no Brasil atravs do Direito Romano, a partir do Cdigo Civil de 1916, como instituio destinada a proporcionar a continuidade da famlia, dando aos casais estreis os filhos que a natureza lhes negara. Por esse motivo s era permitida aos maiores de 50 anos e que no tivessem prole, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de no virem a t-la. Diferenciava-se do Direito Romano no tocante passagem do adotando para a famlia do adotante, pois se mantinham os vnculos com a famlia biolgica todos os direitos e deveres que resultam do parentesco natural, exceto o ptrio poder que passa para o pai adotivo. (GONALVES, 2008 p. 339)

Dados obtidos em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16329>. Acesso em 01 Maio 2011.

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Com a entrada em vigor da Lei n 3.133/57, foi reduzida a idade para adotar (para 30 anos) e dispensado o pressuposto de ausncia de filhos (GONALVES, 2008, p 339). Tal mudana foi em decorrncia de uma evoluo do instituto, que ento adquiriu carter filantrpico, acentuadamente humanitrio, destinado tambm a possibilitar que um maior nmero de menores desamparados fossem adotados e pudessem ter um novo lar. (GONALVES, 2008, p 339-340) Com o advento do Cdigo de Menores, Lei n 6.697/79, revogou-se expressamente a legislao anterior, substituindo a legitimao adotiva pela adoa plena [...], tendo ambas caractersticas muito similares (PERES, 2008, p.72). Nesse sentido, Silvio Rodrigues: A adoo simples, disciplinada no Cdigo Civil, criava um parentesco civil entre adotante e adotado, parentesco que se circunscrevia a essas duas pessoas, no se apagando jamais os indcios de como esse parentesco se constitura. Ela era revogvel pela vontade concordante das partes e no extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural. A adoo plena, ao contrrio, apagava todos os sinais do parentesco natural do adotado, que entrava na famlia do adotante como se fosse filho de sangue: Seu assento de nascimento era alterado, os nomes dos progenitores e avs paternos substitudos, de modo que, para o mundo, aquele parentesco passava a ser o nico existente. (RODRIGUES, 2004, p. 338) No sistema atual do ECA j no h distino: a adoo dos menores de 18 anos uma s, gerando todos os efeitos da antiga adoo plena. (VENOSA, 2003, p. 327) Importante observar que o Estatuto passou a enfocar prioritariamente o interesse da criana e do adolescente, de modo a condicionar o seu deferimento comprovao de trazer reais vantagens para o adotando, considerando-o sujeito de diretos (PERES, 2008, p. 73), e que a adoo estatutria (de menores de idade) e a do Cdigo Civil de 2002 (maiores de 18 anos) so harmnicas e foram concebidas na linha dos princpios constitucionais. Logo, a principal caracterstica da adoo a integrao completa do adotado na famlia do adotante, na qual ser recebido na condio de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguneos, desligando-o definitiva e irrevogavelmente da famlia biolgica, salvo para fins de impedimento para o casamento (GONALVES, 2008, p. 358). Alm disso, o poder familiar transferido do pai natural ao adotante, ficando este sujeito a todos os direitos e deveres que lhe so inerentes (GONALVES, 2008, p. 359-360), o adotado tem direito ao sobrenome dos pais adotantes e at mesmo mudana de seu prenome. Tal modificao geralmente pedida quando o adotado no atende pelo prenome original, devido a sua tenra idade (GONALVES, 2008, p. 360) ou se isso contribui para seu desenvolvimento, apagando um passado que no convm ser lembrado. (DINIZ, 2008, p. 518) A adoo tambm gera direitos a alimentos e sucessrios. 4 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEO HOMOAFETIVIDADE Direitos humanos so aqueles inerentes a todas as pessoas humanas, em todos os tempos e em todos os lugares, sendo, portanto, absolutos, imutveis, atemporais. A partir desse entendimento explica-se sua anterioridade e superioridade aos Estados, promovidos e protegidos no mbito da comunidade internacional, numa viso universalista ou internacionalista. (ANDRADE, 1987, p. 12-30) O Direito Internacional dos Direitos Humanos comea a aflorar e a solidificar-se de forma definitiva a partir do surgimento da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e da consequente aprovao da Declarao Universal de Direitos Humanos, em 1948. Essa estrutura normativa de proteo internacional abrange instrumentos de proteo global e regional. Os primeiros, cujo cdigo bsico a chamada International bill of human rights, so representados, entre outros, pela prpria DUDH, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. (MAZZUOLI) J os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos foram constitudos paralelamente iniciativa da Organizao das Naes Unidas, no ocidente, sendo que o europeu e o interamericano (Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica) so os que mais evoluram desde ento, estando ainda incipiente a implantao dos sistemas regionais da frica e do mundo rabe. (JAYME, 2005, p. 62)

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Interessa-nos, mormente, a nvel global, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, bem como, a nvel regional, a Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Ambos os tratados internacionais, por abordarem direitos humanos, tm aplicao imediata no ordenamento jurdico interno e a hierarquia de suas normas em nosso ordenamento de norma constitucional. Neles, a liberdade, a igualdade, o direito vida privada e a proteo famlia so reconhecidos como inerentes dignidade da pessoa humana. Pois bem, a respeito da igualdade, prevista no art. I e II da DUDH, e 24 da DIDH, seguinte a concluso de Joo Baptista Herkenhoff: O artigo consagra assim a absoluta igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declarao Universal assegura. [...] A clusula sem distino de qualquer espcie, no incio do pargrafo, e a clusula ou qualquer outra condio, no final do pargrafo, so clusulas generalizadoras de maior importncia. Essas clusulas, a meu ver, probem todas as discriminaes, mesmo aquelas no enunciadas no texto. Assim, atentam contra os Direitos Humanos as discriminaes contra o homossexual [...]. (HERKENHOFF, 1998, p. 84-85) Assim, dentro do paradigma da igualdade imposto no s pela Constituio Federal, como tambm por fora internacional, s unies homoafetivas so asseguradas os mesmos direitos atribudos s famlias heteroafetivas quando demonstram a existncia de famlia, facultando-lhes o exerccio da adoo, atravs da possibilidade de incluir em seu seio familiar, crianas. (TORRES, 2009, p. 57) Assumir publicamente uma relao com uma pessoa do mesmo sexo, nutrindo o desejo de formar uma famlia, faz parte de uma opo singular que identifica o ser humano na sua condio existencial tanto quanto a escolha de uma determinada religio. Ao obstar sua unio em famlia, o Estado invade a esfera da privacidade do cidado, fomentando a supresso de caractersticas essenciais que definem a sua singularidade existencial e que, bem por isso, ofende sua liberdade. A restrio imposta aos homoafetivos de unir-se em famlia e ver reconhecidos os direitos e efeitos decorrentes de seu convvio, impedindo a legitimao de enquanto famlia, que o seio da identidade e intimidade de todo indivduo, representa interferncia abusiva em sua vida privada. Configura um distanciamento da concretizao de direitos que possui como pessoa humana. A proteo famlia garantida pela Conveno Americana de Direitos Humanos em seu artigo 17, e pela DUDH em seu artigo 16. Fernando G. Jayme, a partir de uma interpretao sistemtica das normas protetivas dos direitos humanos, revela a existncia de outras formas de unio de pessoas, no derivadas do matrimnio que, tambm, formam entidades familiares e devem ser reconhecidas e tuteladas. O artigo VI da Declarao Interamericana dos Direitos e Deveres do Homem dispe que toda pessoa tem direito a constituir famlia, elemento fundamental da sociedade, e a receber proteo para ela. O artigo 1 da Conveno (Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica), ao afirmar o princpio da igualdade, nega a possibilidade de algum sofrer discriminao por ser diferente. Por sua vez, dentre os mtodos de interpretao estabelecidos no art. 29 da Conveno, consideram-se vlidos apenas aqueles que no admitem excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Decorre da, a responsabilidade da coletividade, sociedade e Estado, no dever de proteger e assegurar meios de desenvolvimento tambm das famlias no originadas pelo matrimnio. (JAYME, 2005, p. 154) Segundo sua interpretao, o casal homoafetivo configuraria entidade familiar da mesma forma que a famlia monoparental ou aquela constituda por unio estvel entre um homem e uma mulher, sendo merecedora, portanto, da tutela dos direitos humanos conferida a toda forma de famlia. A vedao adoao homoafetiva implica na violao aos direitos de proteo entidade familiar, igualdade, liberdade e a vida privada. 5 A HOMOAFETIVIDADE E ADOO NA SOCIEDADE INTERNACIONAL. A nvel global, a evoluo notria. Vrios pases j reconhecem a famlia homoafetiva em sua legislao e outros, como o Brasil, caminham a esse reconhecimento atravs da jurisprudncia.

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A Dinamarca, pioneira no assunto, tutela os direitos dos homossexuais desde 1984, quando comeou a conceder aos concubinos direitos patrimoniais, sendo que em 1989 foi instituda a Lei n 372 que concede s parcerias homossexuais os mesmos efeitos legais que os do casamento convencional, inclusive a troca de nome se assim for desejado (DIAS, 2000, p. 48). A adoo, contudo, no era permitida. Ainda assim, h mais de 20 anos atrs, este pas estava frente do que o Brasil est hoje. (SPENGLER, 2003, p. 63) Em 1999, permitiu-se aos homossexuais adotarem o filho de seu companheiro ou companheira; o direito de um casal gay adotar em conjunto uma criana foi aprovado em maro de 2009. (A ADOO de crianas por casais gay no mundo) A lei norueguesa n 40, de 30 de abril de 1993, regulamentou a parceria homossexual naquele pas, prevendo seus direitos e deveres entre si bem como ante sociedade, inclusive permitindo aos parceiros partilhar da autoridade parental (AZEVEDO, 2001, p. 471). Em 2008, foi legalizado o casamento equiparado ao heterossexual, inclusive para efeitos de adoo. (PARLAMENTO noruegs aprova casamento gay e adoo por homossexuais) O parlamento islands aprovou seu registro em 1996. (BRITO, 2000) No mesmo ano entrou em vigor a Constituio Federal da frica do Sul, precursora da defesa expressa da orientao sexual como corolrio do princpio da igualdade, quebrando o ineditismo constitucional no trato do tema e proibindo a discriminao e o preconceito em razo da orientao sexual das pessoas. (TALAVERA, 2004, p. 77) Em 1 Abril de 2001 entrou em vigor na Holanda lei que autoriza o casamento gay. Esta foi a primeira a permitir o casamento com efeitos idnticos ao heterossexual. Torna-se, assim, o primeiro pas a permitir a adoo por casais gays de crianas sem relao de parentesco. As regras so idnticas s da adoo por casais heterossexuais. (A ADOO de crianas por casais gay no mundo) Em 17 de maio do mesmo ano foi a vez de Portugal ao instituir a unio civil para casais homossexuais (Unio de Facto) (CRONOLOGIA dos direitos homossexuais). Por ele, foram assegurados direitos previdencirios e sucessrios, bem como direito real de habitao ao membro sobrevivente pelo prazo de cinco anos. No entanto, o direito adoo s conferido a pessoas de sexo diferente que viva em unio de fato. O casamento foi permitido no pas em Maio de 2010. (DIAS, 2000, p 47) Em julho a Alemanha permitiu o registro das unies junto a autoridades civis. (DIAS, 2000, p. 46) Em outubro a Finlndia concedeu a custdia de dois menores, com idade de 12 e 14 anos, companheira da me que havia falecido. A unio existia desde 2003, e a deciso atendeu aos desejos dos jovens que no quiseram ficar com o pai. (DIAS, 2000, p 49) A Blgica foi o segundo pas a autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, atravs de lei que entrou em vigor em 1 de fevereiro de 2003, que vedava a adoo (DIAS, 2000, p 49). Em 2 de dezembro de 2005, no entanto, o parlamento belga vota na sua maioria a favor de um projeto de lei que permitiu e a adoo de crianas por casais constitudos por pessoas do mesmo sexo. (CRONOLOGIA dos direitos homossexuais). Nos Estados Unidos, os direitos homossexuais so reconhecidos em alguns estados, e em outros no. Em 18 de novembro de 2003, a suprema corte de Massachusetts reconheceu a inconstitucionalidade de impedir o casamento de casais homossexuais. Em maio de 2004, tornou-se o primeiro estado americano a permitir o casamento gay. A corte do estado de Nova Iorque, em 10 de junho de 2004, autorizou o casamento entre homossexuais. (DIAS, 2000, p. 49) A Espanha, em 21 de abril de 2005, aprovou tanto o casamento como o direito adoo por homossexuais atravs da Lei 13, do dia 1 de julho, que procedeu as devidas alteraes no Cdigo Civil. Na Sua, a lei sobre unio civil para casais homossexuais foi aprovada em 2005, por meio de um referendo. O Canad, por meio da Lei C-38, de 19 de julho de 2005, aprovou o casamento gay, concedendo-lhes os mesmos direitos deferidos ao casamento heterossexual, inclusive a possibilidade de adotar. (DIAS, 2000, p. 48)

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Em 1 de dezembro de 2005, o Tribunal Constitucional da frica do Sul declara que inconstitucional negar o casamento a casais constitudos por pessoas do mesmo sexo e ordena o Parlamento a alterar a lei no prazo de um ano no sentido de admiti-lo. (CRONOLOGIA dos direitos homossexuais) A Sucia legaliza o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo em 1 de maio de 2009 (CRONOLOGIA dos direitos homossexuais), passando a ser o quinto pas, ao lado da Holanda, Blgica, Noruega e Espanha, a reconhecer seu casamento. J permitia sua parceria civil (algo semelhante unio estvel) desde 1994, atravs da lei 23, que facultava ao juiz a interveno no registro da unio, sendo que em caso de sua ruptura, sua interveno era obrigatria (AZEVEDO, 2001, p.59), e aos cnjuges facultava a assinatura do sobrenome (DIAS, 2000, p. 47). Em 2002, veio a legalizar a adoo de crianas. Em maio de 2009, a Igreja Luterana daquele pas, da qual 73% da populao faz parte, passa a celebrar seu casamento. (AMARAL, 2009) A Argentina foi o primeiro pas da Amrica Latina a aceitar o casamento homoafetivo. A lei que autoriza seu matrimnio foi aprovada pelo Senado em 15 de julho de 2010. 6 CONCLUSO A Constituio Federal de 1988 modificou consideravelmente a concepo jurdica da famlia, fortalecendo os relacionamentos que tem o afeto por princpio, diminuindo a autoridade do casamento civil, o que resultou em uma ruptura com o antigo padro da famlia formada por pai, me e filhos, e ampliou o conceito de casamento, absorvendo a denominada entidade familiar. A diversidade da entidade familiar tende a ser maior com o passar dos anos, tornando invivel a definio expressa e literal das formas familiares. Na transformao da famlia e de seu Direito, a evoluo apanha a comunidade de sangue e celebra, ao final do sculo XX, a possibilidade de uma comunidade de afeto( LOBO, 1989, p. 53-82). Bastante comum, nos dias atuais, lares compostos, por exemplo, por avs e netos, irmos sem os genitores, filhos biolgicos e adotivos ou casais homossexuais. Estes relacionamentos tambm precisam de proteo da lei. Essas mudanas no devem ser percebidas como falncia do instituto da famlia. Elas so inerentes s adaptaes pelas quais a vida inevitavelmente est sujeita. Representa, sim, um novo olhar s necessidades dos indivduos e a sociedade como um todo. Ao Estado, a tarefa de fazer cumprir esses anseios, como garantia aos direitos humanos e fundamentais do homem.

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O INSTITUTO DA ARBITRAGEM: A VIABILIDADE CONTRATUAL JURDICA E ECONMICA NO PLANO DO COMRCIO INTERNACIONAL ROGRIO RIBEIRO PARREIRA 2 HELOSA ASSIS DE PAIVA
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RESUMO O comrcio internacional crescente e as relaes que gera so cada vez mais complexas. Uma das grandes preocupaes do empresariado na atualidade se refere ao poder de exigibilidade das condies estabelecidas num contrato perturbado pelo elemento de estraneidade. A arbitragem um instituto pelo qual as partes podem eleger um ou mais rbitros para solucionarem extrajudicialmente um conflito e exigirem, perante qualquer corte, o cumprimento do contrato que as vincula. Para entender esse instituto importante conhecer bem os princpios gerais do direito contratual, entender de Direito Internacional Privado e, sobretudo, ser capaz de visualizar como ele tratado no estrangeiro. O estudo de Convenes e a sua influncia na lei interna dos Estados um fator de acuidade na negociao que evita surpresas desagradveis. PALAVRAS-CHAVE Contrato internacional. Arbitragem. Conveno do Panam.

Graduando em Direito da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia. Membro do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Direitos Humanos da mesma Faculdade. Orientando da prof. Heloisa Assis de Paiva junto ao Grupo. 2 Professora de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia, Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Coordenadora do Grupo de Pesquisa em Direito Internacional e Direitos Humanos da mesma Faculdade.

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INTRODUO O comrcio a mola propulsora do mundo econmico e influi no desenvolvimento local das regies dentro de um mesmo Estado, alterando as vises e decises polticas tendenciosas ao interesse do empresariado desejoso de investir. Para que haja relaes saudveis no comrcio de forma a se extrair o maior proveito possvel, imperativo que se tenha um instrumento de fora vinculante entre as partes negociantes que as obrigue a agir da forma pactuada. Entretanto, quando isto no ocorre, uma demanda judicial necessria para coagir a parte faltosa a adimplir sua obrigao. Fala-se do contrato, o qual no carece de fundamentos tericos haja visa que foge do objeto deste trabalho. As relaes negociais de comrcio internacional na atualidade exigem mais do que simplesmente explanaes tericas e aprofundamentos a respeito dos elementos essenciais de um contrato quais sejam a qualificao das partes, a determinao do objeto, o local de execuo, as formas de pagamento e demais peculiaridades como a da possibilidade de algo dar errado. A questo chave do contrato internacional versa sobre o elemento de estraneidade, tambm chamado de elemento de conexo, que vincula tal contrato a sistemas jurdicos estranhos e diversos, representado pelo domiclio das partes ou por circunstncias que exeram o papel de ligao com tais ordenamentos. Nas ltimas duas dcadas o DIP vem ganhando importncia em razo do desenvolvimento das relaes internacionais entre os particulares os quais, muitas vezes, se utilizam da possibilidade do emprego do instituto da arbitragem, com a finalidade de prevenir uma demanda judicial que possa trazer economia processual, alm de outras vantagens. Pode-se perceber que muitas vezes a incluso da clusula arbitral nos contratos de compra e venda internacional sofre resistncia por parte dos que acreditam que somente a autoridade jurisdicional tem poderes para solucionar demandas entre particulares. Frente a incertezas, preconceitos e inseguranas do empresariado para lidar com o comrcio internacional, um trabalho de elucidao que demonstre a viabilidade econmica do referido instituto aos que vivem da explorao do comrcio plenamente justificvel. Luta-se no Brasil pela valorizao da arbitragem, instituto este que leva a lide s vias no judiciais de soluo de conflitos no qual se busca um laudo arbitral que impe uma soluo, sendo classificada como uma forma de heterocomposio alternativa. Por esse instituto, os pactuantes so livres para eleger rbitros que emitem um laudo arbitral com fora de ttulo executivo judicial, fundamentado no art. 475 N, IV do Cdigo de Processo Civil, sendo utilizados conhecimentos tcnicos especficos para tal. A prtica da arbitragem de utilizao recente no Brasil e comea a demonstrar seus benefcios frente ao meio tradicional do Estado-juiz. Sua principal vantagem pode-se dizer que no s de ordem econmica, mas no evidente curto tempo de pendncia da lide na agilidade para a produo de provas e at mesmo na execuo judicial da deciso, caso seja necessria. Para que os comerciantes brasileiros atuem no mbito nacional e possam expandir seus negcios de forma mais segura, necessrio que haja esclarecimentos da viabilidade jurdica e econmica da arbitragem, para retirar de nosso empresariado mitos que costumam travar possibilidades de crescimento de seus negcios e/ou empresas. Outra anlise fundamental recai sobre a relao custo/benefcio de a arbitragem ser um pouco mais onerosa do que no processo judicial. Em compensao, mostra-se mais clere. Importante ressaltar que, dependendo do Estado em que corre o processo judicial, as custas judiciais podem onerar de forma mais significativa, principalmente quanto necessidade de percias, essenciais na soluo de lides comerciais. A previso em clusula compromissria, que se institui inicialmente no contrato difere do compromisso arbitral, estabelecido pelas partes aps o surgimento do desentendimento no decorrer da execuo do referido contrato. H novidade no instituto da arbitragem que merece estudo. Hoje em dia busca-se a tcnica da preveno jurdica. Tem-se investido nos ltimos dois anos numa arbitragem peridica na qual se forma um comit

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que ajusta regularmente em datas pr-determinadas, o peso das obrigaes de cada uma das partes de forma a evitar no s uma demanda judicial, como tambm o incio de um processo arbitral.

1CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMRCIO. O contrato o instrumento que formaliza a relao negocial no mbito internacional e lhe assegura o cumprimento e a execuo, no qual constam informaes importantes como a forma de pagamento, a data tempestiva e demais particularidades que as partes julguem ser importante. As relaes negociais entre particulares so normalmente adstritas a s um ordenamento jurdico. Entretanto, quando se trata de contrato internacional percebe-se ser o mesmo consequncia do intercmbio entre Estados e pessoas no sentido amplo, cujas caractersticas so diversificadas dos mecanismos conhecidos e usualmente utilizados pelos comerciantes circunscritos a um nico territrio.3 Estes contratos s so considerados internacionais porque h elementos de estraneidade, como o local de cumprimento da obrigao, o lugar de concluso, o da execuo da obrigao, a nacionalidade, o domiclio ou a localizao do estabelecimento das partes, a moeda utilizada, a procedncia ou o destino dos bens ou direitos objeto do contrato ou ainda o trnsito da mercadoria por diferentes Estados conectando-os a jurisdies autnomas. A existncia dos referidos elementos d-se, portanto, pela relao do fato obrigacional com ordenamentos jurdicos diversos e no com o relacionamento dos ordenamentos entre si. Conforme mostra Luiz Olavo Baptista, em direito internaci onal privado, um contrato internacional desde que, no decorrendo do direito das gentes, apresente um elemento estrangeiro de uma certa importncia. 4 Desta forma, ainda segundo Baptista, internacional o contrato que, contendo elementos que permita m vincul-lo a mais de um sistema jurdico, tem por objeto operao que implica o duplo flux 5o de bens pela fronteira, ou que decorre diretamente de contrato dessa natureza 6 Deve-se atentar ainda para a as facetas do contrato relacionadas aos critrios econmicos e jurdico-sociais, tendo em vista ser o mesmo uma operao econmica internacional (e logo, meio de promover a circulao de riquezas entre as naes).7 No Brasil, a regra de conexo indicativa de direito aplicvel, referente ao Direito das Obrigaes prevista no art. 9 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que diz ser aplicvel a lei do local da constituio da obrigao, impondo, por vezes, a lei brasileira. Ressalvados os casos em que a ordem pblica no permite s partes a escolha da lei aplicvel, o que constitui na doutrina o Instituto da Autonomia da Vontade, oportuno mencionar que h a necessidade de atualizao da referida lei para acompanhar a tendncia mundial da adoo do Instituto citado. H considervel dificuldade na uniformizao de regras contratuais das diversas naes, a soluo encontrada se d por meio de tratados internacionais que visam estabelecer os princpios bsicos e normas gerais, que passam a integrar o sistema normativo interno dos diversos pases.8 Tais princpios gerais tm supremacia sobre as leis de Direito Internacional Privado aplicveis, merecendo destaque a autonomia da vontade, o consensualismo relatividade dos contratos, a fora obrigatria dos contratos, a boa-f, a natureza internacional do contrato e a razoabilidade.9 Pesquisar se h tratados que tentam uniformizar o direito na rea em que se elabora o contrato deve ser uma das primeiras preocupaes, tendo-se em vista minimizar e/ou at mesmo eliminar as contradies na articulao da escrita e no uso da comunicao. Em seguida deve-se trabalhar com acuidade a correta traduo dos termos empregados, para evitar tradues das normas constantes nas diversas convenes internacionais equivocadas e surpresas futuras.
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STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed., So Paulo: Ltr, 2000, p. 827. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais. Uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 10 5 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais. Uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 24 6 Ibid. 7 Ibid. 8 VENTURA, Luis Henrique. Contratos Internacionais Empresariais. Belo Horizonte: DelRey, 2002, p. 32. 9 Ibid.

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A multiplicidade de fatores que envolvem mtodos e sistemas interdisciplinares influenciada pela economia, pela poltica, pelas cincias sociais e pelo comrcio exterior. 10 2ARBITRAGEM: VISES E VANTAGENS No dizer de Ndia de Araujo A Arbitragem um meio de soluo de litgios utilizado no comrcio internacional que permite uma utilizao do direito, amoldando-se melhor s necessidades dos atores envolvidos nessa intensa atividade. A nova lex mercatoria manifesta-se atravs de seus laudos, e sua constante utilizao no plano internacional serve emergncia de um direito com normas prprias, adequadas aos usos e costumes do comrcio internacional.11 um instituto de direito privado pelo meio do qual as partes elegem, antes ou aps o desentendimento sobre o cumprimento de uma ou algumas de suas clusulas, um ou mais rbitros que contam com poder de deciso vinculante para a controvrsia. Para a sua instituio, as partes devem concordar sobre a indicao dos rbitros, as funes e os poderes concedidos aos mesmos, para dirimirem o conflito decorrente do contrato especfico, a produo e trocas de evidncias documentais, sobre o lugar de debate e o tempo de durao da arbitragem, alm da necessidade de testemunhas e como sua presena assegurada, como deve ser ouvida e qual seu poder de influncia sobre a deciso arbitral. As regras seguidas por esses rbitros so muitas de sua prpria criao, visto no se sujeitarem jurisdio estatal, favorecidos pela prpria natureza das jurisdies arbitrais, podendo-se valer ainda das regras de comrcio internacional ou textos estatais. Essas regras de direito advm da lex mercatoria, fundada nos costumes, nos princpios gerais de direito, bem como nas experincias reiteradas dos rbitros nas causas semelhantes. As decises proferidas pelos rbitros, muitas vezes vinculados a cmaras arbitrais, constroem uma jurisprudncia especfica que vincula o comrcio internacional s suas normas, dependendo, porm, da coercibilidade estatal para o cumprimento forado, ou seja, judicial, em caso de desobedincia ao laudo..12 A prtica do comrcio internacional mostra a importncia de se estabelecer no prprio corpo do contrato a lei aplicvel, sendo uma escolha til a arbitragem, porque no se encontra dificuldades na aplicao de lei estrangeira.13 2.1POSICIONAMENTO BRASILEIRO SOBRE ARBITRAGEM A doutrina brasileira trata a arbitragem como uma forma de possibilitar a escolha de um ordenamento jurdico por meio do qual h o acesso facultativo a uma soluo igualmente vinculante da controvrsia sobre um determinado contrato elaborado entre as partes envolvidas. 14 A doutrina tenta esclarecer o mito do nosso empresariado acostumado apenas s possibilidades jurdicas, que teme a arbitragem, pensando ser a mesma um meio frgil, sem coero e sem garantias processuais, acreditando que somente o acesso ao judicirio garante o acesso justia. entendimento pacfico que a arbitragem plenamente vlida e so mantidas todas as garantias de um processo judicial que corre nas vias estatais. No h razo para medo de injustia ou imutabilidade de um laudo, que seja nulo por vcios ou qualquer outra situao que afronte os princpios gerais de direito. Na ocorrncia de tais acontecimentos, contrrios ao direito, o judicirio sempre poder reformar a deciso arbitral. Um desses vcios encontra-se previsto no artigo oitavo 15 da Lei 9.037/96, que versa sobre a independncia da clusula compromissria de arbitragem ou do compromisso arbitral. Para qualquer contrato que a

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STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed., So Paulo: Ltr, 2000, p. 832. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 423. 12 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed., So Paulo: Ltr, 2000, p. 755. 13 Ibid. 14 SILVA, Eduardo Silva da. Dogmtica e implementao da clusula compromissria. So Paulo: RT, 2003, p. 21. 15 Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.

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estabelea, a nulidade de sua instituio no afeta o contrato como um todo com base na teoria da independncia.16 A arbitragem no Brasil vem sendo favorecida pelo poder judicirio medida que se reconhecem as prticas das cmaras arbitrais nacionais e internacionais, tratando com maturidade o instituo, inclusive valorizando a prtica do acordo extrajudicial.17 2.2POSICIONAMENTO NORTEAMERICANO O direito norte-americano traz sua conceituao sobre a arbitragem, a noo de que as partes selecionam uma ou mais pessoas neutras para analisar o mrito do conflito, apresentando-lhes as razes que justificam suas posies e pelas quais acordam por se vincular deciso como alternativa busca de reequilbrio na igualdade das prestaes.18 Na literatura apontam-se as mesmas vantagens que as propagadas na doutrina brasileira, como o menor tempo necessrio para a deciso e o gasto mnimo de honorrios de advogados que, em razo desse curto tempo de durao da lide, cobram remunerao menor. Alm disso, tambm enumerado o carter privado da arbitragem que por l ocorre, assim como no Brasil, uma vez que, por serem privadas as informaes da vida da empresa, estas no so pblicas como na corte estatal. 19 Como se pode observar, as vantagens apontadas pelo pensamento aliengena so as mesmas daquelas propugnadas nacionalmente. Infere-se, portanto, que os benefcios transcendem as fronteiras dos Estados e uma negociao nesses termos benfica independentemente das jurisdies envolvidas. J as limitaes que se impem so curiosas, pois remetem aos prprios benefcios como a limitao da reviso do laudo em pedido semelhante a embargos declaratrios. Outra limitao apontada referente recusa de uma das partes ativao da clusula compromissria, sendo necessria, portanto, uma notificao da cmara para obrig-la e, por esse procedimento, as partes devem pagar pelos servios do rbitro.20 Uma redao comum nos contratos o estabelecimento de clusula estabelecendo a submisso de qualquer disputa que diga respeito ao referido contrato deciso arbitral. Se ocorrer de o corpo executivo das empresas ou um particular contratante no estar de acordo com a indicao de um rbitro, este deve ser indicado pelo Presidente da Sociedade de Advogados da provncia a que se vincula. Alm das determinaes acima, deve constar na descrio de apontamento do rbitro, a fixao das regras aplicveis mesma, para que seja conduzida e completada o mais rpido possvel. 21 um instituto to consolidado internamente, que de conhecimento comum a indicao de rbitros especialistas na rea do mrito que se discute, alm da segurana da produo de um laudo arbitral terminativo, vinculante e legalmente exigvel. Uma expresso da propagao desse instituto a California Association of Realtors (Associao dos Corretores de Imveis da Califrnia) que se regula por um Cdigo de tica prprio e disponibiliza um Manual para Arbitragem especfica para esta especialidade.22

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SILVA, Eduardo Silva da. Dogmtica e implementao da clusula compromissria. So Paulo: RT, 2003, p. 40. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 437. 18 , Arbitration is a method of dispute resolution by which parties to a dispute: (1) select a neutral person(s) to consider the merits of the conflict, (2) present evidence to the neutral person(s) to support their positions and (3) agree to abide by the decision of the neutral person(s) rather than seek redress in a court of law. Disponvel em: < www.car.org/legal/arbit-mediation-ethics-folder/private-arbit-med-clients/ > Acesso em 17/04/2011. Traduo livre: 19 California Association of Realtors < www.car.org/legal/arbit-mediation-ethics-folder/private-arbit-med-clients/ > Acesso em 17/04/2011. 20 California Association of Realtors < www.car.org/legal/arbit-mediation-ethics-folder/private-arbit-med-clients/ > Acesso em 17/04/2011. 21 (...) including any dispute concerning conditions applicable to any such termination, this shall be determined by arbitration and in the event that the Executive and the Company are unable to agree on the appointment of an arbitrator, the arbitrator shall then be appointed by the President for the time being of the Law Society of the Northern Provinces. Furthermore, it shall be in the discretion of the arbitrator appointed to fix the rules applicable to the arbitration in order that it be held and completed as expeditiously as possible. Texto disponvel em: < www.car.org/legal/arbit-mediationethics-folder/private-arbit-med-clients > Acesso em 17/04/2011. Traduo livre. 22 California Association of Realtors < www.car.org/legal/arbit-mediation-ethics-folder/private-arbit-med-clients/ > Acesso em 17/04/2011.

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3ASSOCIAO AMERICANA DE ARBITRAGEM (AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION) A Associao Americana de Arbitragem (AAA) uma cmara de arbitragem que possibilita a submisso ao seu quadro de rbitros e aos seus procedimentos qualquer causa que requeira soluo de controvrsias, conceituaes e explicaes, encontrando-se bastante consolidado no meio jurdico norte-americano. A referida Cmara afirma que as disputas podem ser comuns, mas no so inevitveis e que a arbitragem constitui uma forma de se evit-las ou rapidamente resolv-las, sendo, portanto, um mecanismo de gerncia prpria da AAA. No seu dizer, o instituto da Arbitragem mais benfico, pois pode agir antes de haver dissabores, do que lidar com uma disputa judicial. A Cmara pode ajudar no estudo da causa, oferecendo uma alternativa prpria arbitragem, com uma atuao preventiva que minimiza os desafios relacionados a qualquer forma de disputa, seja judicial ou extrajudicial, reduzindo os gastos de seus clientes com o processo arbitral. 23 Dispe ainda que, a cada ano, qualquer organizao arbitral pode lidar com centenas, talvez milhares de consumidores (clientes), vendedores e parceiros no curso de uma negociao. Ocasionalmente, desacordos podem se desenvolver no curso do cumprimento de um contrato e, quando isso acontece, importante que a AAA resolva de forma equitativa e o mais rpido possvel. A arbitragem tem provado ser um meio efetivo que resolve disputas de forma sigilosa e economicamente. 24 Coloca-se ainda que a arbitragem prevista na referida Cmara varia desde situaes especficas criadas na rea industrial ou at mesmo s situaes comerciais gerais. Alm disso, a Cmara tambm conta com especialistas que formam um verdadeiro quadro de rbitros, aptos a atuarem em importantes reas como Finana Comercial, Servios de Seguro, Internet e Direito Desportivo. 25 Tomando o caso especfico da Internet, comrcio eletrnico e suas derivaes do mundo globalizado, temse que a Cmara pode ajudar em potenciais gastos na resoluo que uma disputa de comrcio eletrnico pode gerar. So envolvidos profissionais no s com conhecimentos nessa rea, mas imprescindveis tambm os da segurana no pagamento eletrnico, de direito autoral e outra infinidade de variaes a depender do caso concreto, tudo visando a mais justa e racional soluo por especialistas da rea. 26 Esclarece-se ainda que as regras comerciais da AAA e regras de mediao so aplicveis quando disputas oriundas de privacidade on line resultam de violaes das leis de privacidade alm-fronteira da Unio Europeia no que concerne troca de dados pessoais de consumidores ou de empregados entre a Europa e os Estados Unidos.27 4CONVENO INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL/PANAM/1975 A Conveno Interamericana de Arbitragem Comercial Internacional ratificada pelo Brasil em 27 de Novembro de 1996 e estabelece diretrizes para que se estabelea uma clusula vlida de arbitragem. Sua importncia reflete-se no meio jurdico brasileiro e demonstra sua fora no fato de a lngua portuguesa ser um dos idiomas oficiais da Conveno. O artigo primeiro da Conveno fala da validade da arbitragem usada para dirimir quaisquer conflitos que envolvam transaes comerciais. Estabelece ainda que o documento vlido para tal pode se dar desde o prprio instrumento especfico ou ainda por troca de cartas, telegramas ou outros meios de comunicao escritos. No artigo segundo estabelece que os rbitros so indicados no prprio instrumento que consolida a arbitragem, podendo ser pessoas do meio jurdico ou tcnico de especialidade na rea em debate.

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American Arbitration Association < www.adr.org/disp_avoid >Acesso em: 22/05/2011. American Arbitration Association < www.adr.org/commercial_arbitration >. Acesso em: 22/05/2011. 25 American Arbitration Association < www.adr.org/commercial_arbitration >. Acesso em: 22/05/2011. 26 Ibid. 27 Ibid.

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Na ausncia de um acordo expresso, estabelece o artigo terceiro que a arbitragem conduzida nos termos da presente Conveno. J a fora do laudo arbitral equiparada deciso judicial final, encontra respaldo no artigo quarto. As hipteses em que se recusa a instituio da arbitragem encontram-se no artigo quinto. Dentre elas est a de se haver estabelecido arbitragem contrria alguma lei aplicvel no pas em que se submete, devido contrariar a ordem pblica ou expressa disposio legal ou costume. Prev ainda a recusa no fato de haver alguma nulidade na notificao para a defesa da outra parte ou ainda a hiptese de no ter sido apresentada tal defesa por qualquer outro motivo justificvel. Quanto execuo, determina o mesmo artigo que se pode neg-la, caso a constituio do tribunal arbitral ou a arbitragem em si no terem sido estabelecidos de acordo com os termos no contrato vlido a que se referia o artigo primeiro. Se houve omisso, a contrariedade que justifica a impossibilidade de execuo estar no procedimento adotado que foi contrrio s leis do Estado em que a arbitragem tomou lugar. O ltimo inciso, trata da impossibilidade de execuo se o laudo ainda no vinculante, caso tenha sido anulado ou suspenso pela autoridade do Estado em que a deciso foi proferida. O artigo sexto retoma o ltimo inciso, completando-o com a necessidade de que a autoridade perante a qual a anulao ou suspenso invocada postergue a execuo da deciso arbitral, caso julgue necessrio, e exija garantias apropriadas para a parte que clama pela execuo. O artigo stimo estabelece que a Conveno seja aberta para assinatura dos Estados-Membros da Organizao dos Estados Americanos e no artigo seguinte o abre para ratificao e o artigo nono permite a adeso de qualquer Estado que dela queira fazer parte. Os artigos dcimo, onze e doze tratam de questes ligadas aos procedimentos e validades de uma Conveno Internacional e, refere-se portanto, a Direito Internacional Pblico. Vale ressaltar que o artigo treze, o ltimo da Conveno, coloca a lngua portuguesa como autntica e em igualdade com o ingls, francs, e espanhol. CONCLUSO certo que as relaes comerciais internacionais necessitam de um instrumento que as formalize e traga segurana jurdica aos pactuantes e de que h poder de exigibilidade do acordado mesmo que a outra parte esteja em jurisdio de outro Estado. A arbitragem o instituto que possibilita aos contratos com elemento de estraneidade, a exigibilidade de seu cumprimento perante qualquer corte. Elas podem eleger um ou mais rbitros, escolher a lei aplicvel, os procedimentos quanto aos prazos e demais pontos que julguem importantes. Nota-se que a lei brasileira est em consonncia com os diversos ordenamentos jurdicos quanto ao conceito do instituto, os princpios gerais que o regem e s regras internacionais de comrcio. Uma Cmara importante de arbitragem a Associao Americana de Arbitragem (AAA) que disponibiliza seu quadro de rbitros tanto para a soluo de controvrsias quanto para um estudo que visa a preveni-la, minimizando os gastos de seus clientes com o processo arbitral. Essa a nova viso da arbitragem que trabalha com a preveno ativao da clusula compromissria de arbitragem para s depois, caso a controvrsia no possa ser evitada, trabalhar com o procedimento arbitral. uma atitude de economia pecuniria, procedimental e de desgaste emocional das partes que querem no litigar, mas apenas uma soluo.

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REFERNCIAS American Arbitration Association < www.adr.org/commercial_arbitration > . American Arbitration Association < www.adr.org/disp_avoid > . ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais. Uma viso terica e prtica. So Paulo: Saraiva, 1994. California Association of Realtors < www.car.org/legal/arbit-mediation-ethics-folder/private-arbit-medclients/ > . SILVA, Eduardo Silva da. Dogmtica e implementao da clusula compromissria. So Paulo: RT, 2003. STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed., So Paulo: Ltr, 2000. VENTURA, Luis Henrique. Contratos Internacionais Empresariais. Belo Horizonte: DelRey, 2002.

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O RECONHECIMENTO DO DIREITO A UM MEIO-AMBIENTE SADIO : A PREOCUPAO COM A PROTEO AMBIENTAL NOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ROSANA MARTINNI* Bacharel em Direito da UNIBAN sob orientao da Profa de Direito Internacional Pblico e Privado Prof.da Uniban, Unicid , Unifieo , Ulbra e UAM (Universidade Anhembi Morumbi) Resumo

Este estudo tem como objetivo principal, traar um paralelo entre proteo dos direitos humanos e proteo ambiental nos instrumentos internacionais dos Direitos Humanos, assinalando para tanto sua ntima relao. Dentro das questes dos direitos humanos, dar-se- nfase a um dos direitos fundamentais de 3 a gerao, qual seja, o direito ao meio ambiente sadio. Isto porque, a partir desse direito, que a comunidade internacional reconheceu a necessidade de proteger o meio ambiente em seu sentido lato e estrito, preservando-o para as geraes presentes e futuras. KEY WORDS: environmental protection, fundamental rights, third generation

This study's main objective is to draw a parallel between human rights protection and environmental protection in the international instruments of human rights, noting its close relationship to both. Within the human rights issues, will give emphasis to one of the fundamental rights of the third generation, namely the "right to a healthy environment. " This is because, from that law, that the international community recognized the need to protect the environment in its broadest sense and strict, preserving it for present and future generations.

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1.CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM. Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade, os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos, genericamente, a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade 1. Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta. Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda gerao, que so os direitos econmicos, sociais e culturais, surgidos no incio do sculo, Temstocles Brando Cavalcanti 2 analisou que :

o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores da liberdade das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo doena, velhice, etc.. Por fim, modernamente, como foi dito, protege-se, constitucionalmente, como direito de terceira gerao os chamados direito de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado e uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz, auto-determinao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos Marcelo Vigliar3, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito preciso. Contudo, embora reconhecidos esses novos direitos fundamentais (solidariedade ou fraternidade ) no se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. H mesmo quem os conteste como falsos direitos do Homem. Tal hesitao natural, como explica Manoel Gonalves Ferreira, isto porque, foi somente a par tir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos, cabendo a primazia a Karel Vasak 4. Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu esta nova gerao. Realmente, em sucessivas reunies da ONU e da UNESCO, bem como em documentos dessas entidades que foram enunciados nos novos direitos5. E ainda hoje, so poucas vezes reconhecidos no direito constitucional, conquanto apaream em Cartas internacionais como veremos adiante em outros captulos deste estudo.

De acordo com : STF Pleno MS n. 22164/SP rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 17-11-1995, p. 39.206). 1 2Principios Gerais de Direito Pblico. 3 ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1966, p. 202.

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Ao Civil Pblica. [s.e] So Paulo : Atlas, 1997, p. 42. Foi Karel Vasak que, na abertura dos cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em 1979, apontou a existncia dessa terceira gerao, chamando-os de direitos de solidariedade, segundo informa Robert Pelloux, Vrais et faux droits de lHomme, Revue du Droit Public et de la Science Politique em France et ltranger, Paris, Lib. Gnrale, 1981, n. 1, p. 58. 5 TRINDADE, Antonio A Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo : Saraiva, 1991.

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De todos os direitos da terceira gerao, sem dvida o mais elaborado o direito ao meio ambiente 6. Quanto titularidade dos referidos direitos de terceira gerao, cumpre observar, que todos eles foram concebidos como direitos de titularidade coletiva 7 , ou como preferem os que se inspiram nos juristas italianos, direitos difusos. Com efeito, eles se baseiam numa identidade de circunstncias de fato, e no numa, ainda que tnue, affectio societatis, ou num impulso associativo, no entender de Rodolfo Camargo Mancuso8. Vale ainda destacar, que extremamente heterogneo e complexo o objeto desses novos direitos, vez que no se ajustam estrutura clssica dos direitos subjetivos, o que torna difcil caracterizar ntida e seguramente seus elementos, no caso, o seu objeto. Alm disso , esses direitos podem facilmente colidir entre s. O direito autodeterminao conflita, no raro, com o direito paz. O direito ao desenvolvimento, com o direito ao meio ambiente, ou com o direito ao patrimnio comum. E vice-versa. Enfim, como conclui Manoel Gonalves Ferreira Filho 9, a primeira gerao dos direitos fundamentais seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, e a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa : liberdade, igualdade, fraternid ade. Os direitos humanos tm um lugar cada vez mais considervel na conscincia poltica e jurdica contempornea e os juristas s podem se regozigar com seu progresso. Implicam eles com efeito um estado de direito e o respeito das liberdades fundamentais, sobre as quais repousa toda democracia verdadeira, e pressupem a um tempo um mbito jurdico pr-estabelecido e mecanismos de garantia que assegurem sua efetiva implementao. Os direitos humanos tendem a tornar-se, por todo o mundo, a base da sociedade. 3.DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS:CONCEITO, FINALIDADE E EVOLUO HISTRICA A necessidade primordial de proteo e efetividade aos direitos humanos possibilitou, em nvel internacional, o surgimento de uma disciplina autnoma ao direito internacional pblico, denominada Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja finalidade precpua consiste na concretizao da plena eficcia dos direitos humanos fundamentais, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da vida primordial (dignidade, vida, segurana, liberdade, honra, moral, entre outros) e previses de instrumentos polticos e jurdicos de implementao dos mesmos. Como ressaltado por Flvia Piovesan10, o Direito Internacional dos Direitos Humanos visa a garantir o exerccio dos direitos da pessoa humana A evoluo histrica da proteo dos direitos humanos fundamentais em diplomas internacionais relativamente recente, iniciando-se com importantes Declaraes sem carter vinculativo, para posteriormente assumirem a forma de tratados internacionais, no intuito de obrigarem os pases signatrios ao cumprimento de suas normas. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, constitui a mais importante conquista dos direitos humanos fundamentais em nvel internacional, pois como ensina Francisco Rezek11, at a fundao das Naes Unidas, em 1945, no era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional pblico, preocupao consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos . Elaborada a partir da previso da Carta da ONU de 1944, que em seu artigo 55 estabeleceu a necessidade dos Estados-partes promoverem a proteo dos direitos humanos, e da composio, por parte da Organizao das Naes Unidas, de uma Comisso dos Direitos Humanos, presidida por Eleonora Roosevelt, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, afirmou que :

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SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo : Malheiros, 1994. Vide Celso Lafer, A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos, cit. p. 124 e s. 8 Interesses Difusos. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1988, p. 59. 9 Direitos Humanos Fundamentais. [s.e] So Paulo : Saraiva, 1995. 10 Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. [s.e] So Paulo : Max Limonad, 1996, p. 43. 11 Direito internacional pblico. 8 ed. So Paulo : Saraiva, 1996, p. 223.

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o reconhecimento da dignidade humana inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis, o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, bem como que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa, resultam em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crena e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade, tem sido a mais alta aspirao do homem comum. A Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10-12-1948, reafirmou a crena dos povos das Naes Unidas, nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, visando promoo do progresso social e melhoria das condies de vida em uma ampla liberdade. Alm dos 30 artigos bsicos que a consagram, prev-se, ainda, que toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a s e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, o direito segurana, em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice e outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle (artigo XXV).A referida Declarao prev somente normas de direito material, no estabelecendo nenhum rgo jurisdicional internacional com a finalidade de garantir a eficcia dos princpios e direitos nela previstos. O Brasil assinou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, na prpria data de sua adoo e proclamao, qual seja, 10-12-1948. Ressalte-se, que anteriormente Declarao Universal dos Direitos do Homem, nesse mesmo ano, em abril de 1948, a IX Conferncia Internacional Americana, realizada em Bogot, havia aprovado a resoluo XXX, consagrando a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que com seus 38 artigos trazia previses muito semelhantes quelas j citada anteriormente.A partir disso, a proteo internacional dos Direitos Humanos passou a intensificar-se, com a aprovao de inmeras declaraes e tratados internacionais. 4. A ESTREITA RELAO ENTRE A PROTEO AO MEIO AMBIENTE E AOS DIREITOS HUMANOS, E A
EXPANSO DOS RESPECTIVOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS

As evolues paralelas da proteo de ambos os institutos, revelam algumas afinidades que no deveriam passar despercebidas. Ambas testemunham, e precipitam, a eroso gradual do assim chamado domnio reservado dos Estados.O tratamento pelo Estado de seus prprios nacionais, torna-se uma questo de interesse internacional. A conservao do meio ambiente torna-se, igualmente, uma questo de interesse internacional. Ocorre um processo de internacionalizao, tanto da proteo dos direitos humanos quanto da proteo ambiental; a primeira, a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, a segunda anos aps -, a partir da Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano, de 1972. No tocante proteo dos direitos humanos, dezoito anos aps a adoo da Declarao Universal de 1948, completou-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos, com a adoo dos dois Pactos das Naes Unidas, de Direitos Civis e Polticos, e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (de 1966), respectivamente. O corpus normativo do direito internacional dos direitos humanos hoje bastante vasto, compreendendo uma multiplicidade de tratados e instrumentos, a nveis global e regional, com mbitos variveis de aplicao e cobrindo a proteo de direitos humanos de diversos tipos e em domnios distintos da atividade humana.Em relao proteo ambiental, os anos seguintes Declarao de Estocolmo houve da mesma forma, uma multiplicidade de instrumentos internacionais sobre a matria, igualmente a nveis tanto global quanto regional. Estima-se que em nossos dias, haja mais de 300 tratados multilaterais e cerca de 900 tratados bilaterais, dispondo sobre a proteo e conservao da biosfera, ao que se podem acrescentar mais de 200 textos de organizaes internacionais.Esta expanso considervel da regulamentao internacional no presente domnio tem seguido, de modo geral, em enfoque setorial,

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conducente celebrao de convenes voltadas a determinados setores ou reas, ou situaes concretas (e.g., oceanos, guas continentais, atmosfera, vida selvagem). Em suma, a regulamentao internacional no domnio da proteo ambiental tem se dado na forma de respostas a desafios especficos. O mesmo parece ter ocorrido no campo da proteo dos direitos humanos, em que testemunhamos uma multiplicidade de instrumentos internacionais : paralelamente aos tratados gerais de direitos humanos (tais como os dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas e as trs Convenes regionais a Europia, a Americana e a Africana), h convenes voltadas a situaes concretas (e.g., preveno de discriminao, preveno e punio da tortura e dos maus tratos), a condies humanas especficas (e.g. estatuto do refugiado, nacionalidade e apatrdia), e a determinados grupos em necessidade especial de proteo (e.g., direitos dos trabalhadores, proteo da criana, dos deficientes, etc..). Em suma, os instrumentos de direitos humanos tm se desenvolvido, nos planos normativo e processual, do mesmo modo como respostas a violaes de direitos humanos de vrios tipos. Assim sendo, em nada surpreende que certas lacunas venham a surgir, medida em que se conscientiza das necessidades crescentes de proteo. 5. O DIREITO DO MEIO AMBIENTE Conforme nos ensina Bobbio, o aparecimento do direito ao meio ambiente e os demais direitos de terceira gerao se deu como uma passagem da considerao do indivduo humano uti singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atriburam direitos naturais (ou morais) em outras palavras, da pessoa -, para sujeitos diferentes do indivduo, como a famlia, as minorias tnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (como no atual debate, entre filsofos da moral, sobre o direito dos psteros sobrevivncia); e, alm dos indivduos humanos considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, at mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais 12. A multiplicao dos direitos ocorreu por um aumento na quantidade de bens a serem protegidos pelo direito, assim como na quantidade de sujeitos e de diversos status do indivduo. Ressalte-se, que o direito ao meio ambiente traz dificuldades para a teoria jurdica porque no um direito individual, como os tradicionais, nem um direito social, correspondente segunda gerao do direito. Essa evoluo para a terceira gerao dos direitos traz problemas para a estrutura da teoria jurdica. um direito difuso, difcil de limitar 13. Isto porque, contrariamente aos direitos liberais, que so uma garantia do indivduo diante do poder do Estado, e ao contrrio tambm dos direitos sociais, que consistem basicamente em prestaes que o Estado deve ao indivduo, o direito difuso ao meio ambiente consiste num direito dever, na medida em que a pessoa, ao mesmo tempo em que titular do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tambm tem a obrigao de defend-lo e preserv-lo 14. tal respeito, importante frisar neste estudo o que nos ensina Ferrajoli, ao dizer que : a diferencia de los derechos de libertad, que son derechos de (o facultades de comportamento propios) a los que corresponden prohibiciones (o deberes pblicos de no hacer), estos derechos, que podemos llamar sociales o tambin materiales, son derechos a (o expectativas de comportamientos ajenos) a los que deberan corresponder obligaciones (o deberes pbl icos de hacer [ pois postas por normas de direito pblico] 15. Disso, depreende-se que o direito ao meio ambiente um direito erga omnes em duas direes : de um lado, porque todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; no existe um status que atribua a titularidade deste direito. Por outro lado, porque as obrigaes que se referem quela expectativa

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BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992, p. 69. VARELLA, Marcelo Dias. BORGES, Roxana Cardoso B. O Novo em Direito Ambiental. [s.e.]. Belo Horizonte : Del Rey, 1998, p. 19. 14 Idem, ibidem. 15 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 861.

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so de todos; e aqui falamos todos no sentido de que no apenas ao Estado que cabe velar pelo meio ambiente, mas todas as pessoas fsica e jurdicas, pblicas e privadas, tm o dever de preservar um meio ambiente adequado para a sadia qualidade de vida das geraes presentes e futuras. Por tratar-se de um direito-dever erga omnes, existe uma situao de solidariedade jurdica e de solidariedade tica em que os sujeitos encontram-se em plos difusos. Definitivamente, o direito ao meio ambiente est fundado na solidariedade, pois s sero efetivos com a colaborao de todos. Vicente Capella, ao escrever sobre a solidariedade como base para o direito ao meio ambiente, refere-se Peces Barba, para quem os direitos de terceira gerao, na medida em que se fundam sobre a solidariedade, no podem ser chamados de direitos propriamente ditos, ao passo que a solidariedade fundamentaria deveres que, indiretamente, dariam lugar a direitos16. Porquanto este direito-dever, da categoria direito difuso, difere ainda dos direitos de geraes anteriores na medida em que no nascem de uma relao contratual nem de um status como o de ser cidado de determinado Estado. Nasceu da valorizao da pessoa humana no final do sculo XX, atravs da evoluo dos direitos diante da ampliao da proteo de mbitos de vivncia da pessoa humana, anteriormente no protegidos ou no privilegiados pelo direito. So direitos agora tidos como universais, fundamentais, que, no dizer de Ferrajoli, tratam-se de direito inviolveis ou inderrogveis, indisponveis e inalienveis. Como nos ensina Varella, a demanda que se faz neste momento no que se proteja a propriedade do outro, ou sua liberdade, ou seu direito de assistncia frente ao Estado, mas o respeito ao outro, pessoa e vida em geral, que no se circunscreve ao espao delimitado pelos direitos civis, polticos ou sociais, mas abrange todo o seu relacionamento com o meio ambiente e com o futuro, uma vez que o outro no mais apenas aquele que se conhece agora, mas tambm aquele que est por vir, ou seja, so tambm as futuras geraes 17 Dessa maneira, entendemos que faz-se necessria uma mudana no conceito dos principais institutos jurdicos, como propriedade, vida, e uma reordenao de todo o sistema jurdico, pois mais uma vez o direito prioriza outros bens como objeto de proteo, tal como o meio-ambiente, considerado um macrodireito, mas que at pouco tempo era tido como res nullius, coisa de ningum, tal como : a gua, as florestas, os animais silvestres; tais bens eram disponveis para quem quisesse explor-los, sem limites. Notamos, por exemplo, que o direito de propriedade que um rgido instituto do direito civil, vem sofrendo limitaes frente s necessidades de proteo ambiental pelo menos na teoria onde seu contedo vem sendo alterado. Portanto, o ordenamento jurdico, com a proteo do meio ambiente, recebe novos princpios informadores e precisa se adaptar aos direitos de terceira gerao para proteg-los eficazmente. Alm disso, a teoria jurdica vem ampliando o conceito de meio -ambiente, no o considerando apenas como natureza stricto sensu, mas como sendo relaes de dimenses sociais, econmicas, urbanas e naturais nas quais vivem a pessoa e os demais seres. Natureza e sociedade no so planos distintos. Mister se faz, falar no apenas em meio ambiente natural, mas tambm em meio ambiente urbano, meio ambiente do trabalho, por exemplo, lembrando que so todos partes de um meio ambiente maior. 6. O MEIO AMBIENTE NA TICA DOS DIREITOS HUMANOS A proteo dos direitos humanos e a proteo do meio-ambiente, juntamente com os temas do desenvolvimento humano e do desarmamento, constituem as grandes prioridades da agenda internacional contempornea. Requerem do direito internacional pblico, em processo de contnua expanso, solues aos problemas globais que apresentam, alm de um enriquecimento conceitual para fazer face s realidades dos novos tempos.

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CAPELLA, Vicente Bellver. Ecologia : de las razones a los derechos, p. 309. VARELLA, Op. cit, p. 21.

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Impe-se seja dado em particular, questo da relao entre a proteo dos direitos humanos e a proteo ambiental, um tratamento sistematizado, dada a sua transcendental importncia em nossos dias. Embora tenham os domnios da proteo do ser humano e da proteo ambiental, sido tratados at o presente separadamente, necessrio buscar maior aproximao entre eles, porquanto correspondem aos principais desafios de nosso tempo, a afetarem em ltima anlise, os rumos e destinos do gnero humano. Que a proteo do meio ambiente e a proteo da pessoa humana se constituem em prioridades inequvocas da agenda internacional hodierna, atestado pela grande mobilizao internacional corrente em torno de ambas, culminando na recente realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro, junho de 1991) e na convocao, em princpio para 1993, em Viena, da Conferncia Mundial das Naes Unidas sobre Direitos Humanos. Com efeito, nenhum cidado pode estar hoje alheio temtica dos direitos humanos e do meio ambiente, mormente os que vivem em pases em desenvolvimento, como o Brasil, detentores dos mais altos ndices de disparidades sociais do mundo. certo, porm, que testemunhamos hoje uma alentadora tomada de conscincia mundial quanto premente necessidade de proteo do ser humano e do meio ambiente. Contudo, conforme entendimento do internacionalista Antonio Augusto Canado Trindade 18, no plano de elaborao conceitual, persiste at o presente a inexistncia de um estudo aprofundado a enfocar especificamente a relao entre os dois regimes de proteo, dos direitos humanos e do meioambiente, a despeito da vasta bibliografia especializada em um e outro, separadamente. Os avanos nos dois domnios de proteo vm de certo modo, fortalecer a proteo do ser humano e da humanidade contra seus prprios impulsos destrutivos, manifestados na violncia em suas mltiplas formas. Cabe promover, portanto, a justa harmonia nas relaes dos seres humanos entre s, a plena integrao destes com a natureza. Ainda, segundo o referido internacionalista, tm-se insistido junto ao Grupo de Consultores Jurdicos do Programa das Naes Unidas para o Meio-Ambiente (PNUMA) no plano global - , na necessidade de estabelecer as relaes ou inter-relaes entre a proteo dos direitos humanos e a proteo ambiental. Na mesma linha de pensamento, assinalou-se na II Reunio do Grupo de Consultores Jurdicos do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) Genebra, maro de 1991 -, a importncia do reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio e do direito ao desenvolvimento como um direito humano para a considerao de problemas de condies de vida, como a erradicao da pobreza, as presses demogrficas, a sade, a educao, a nutrio, a moradia e a urbanizao. Posteriormente, houve um Seminrio Internacional, copatrocinado pelo PNUMA, sobre Os Pases em Desenvolvimento e o Direito Ambiental Internacional, realizado em Pequim, na Chin a, em agosto de 1991. H uma dcada, o Programa de Montevidu de Desenvolvimento e Exame Peridico do Direito Ambiental, que, a partir de sua adoo em 1981, tem constitudo a base das atividades do PNUMA na esfera do direito ambiental, no fez referncia expressa alguma proteo dos direitos humanos ou relao deste com a proteo ambiental. 19 No entanto, alguns dos temas ou setores includos no Programa de Montevidu, de 1981, tm relao com aspectos da vigncia de alguns direitos humanos (e.g., direito sade). As sugestes e recomendaes do referido Grupo de Consultores, foram recolhidas e incorporadas na Nota do Diretor Executivo da PNUMA20 . No entanto, alguns dos temas ou setores includos no Programa de Montevidu, de 1981, tm relao com aspectos da vigncia de alguns direitos humanos (e.g., direito sade).

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Direitos Humanos e Meio Ambiente : Paralelo dos Sistemas de Proteo Internacional. [s.e.] Porto Alegre : Fabris Editor, 1993, p. 24. 19 Cf. UNEP, Review of the Montevideo Programme for the Development and Periodic Review of Environmental Law, 1981-1991. Nairobi, agosto de 1991, p. 1-47). 20 Documento UNEP/ENV.LAW/2/2, de 10/09/1991.

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No seio do Grupo de Consultores Jurdicos do PNUMA (reunies preparatrias de Genebra e de Nairobi, supra), o j referido e renomado internacionalista brasileiro, Antnio Augusto Canado Trindade21, sustentou a necessidade de que a reviso e atualizao do Programa de Montevidu inclussem um reconhecimento expresso, da relao entre proteo ambiental e a proteo dos direitos humanos e contemplassem novas reas ou temas que refletissem a realidade desta relao. Assim, como resultado do consenso que se logrou formar entre os membros do Grupo de Consultores Jurdicos do PNUMA, sobre esse ponto, considerou-se como um dos novos temas a serem abordados no decorrer do prximo decnio : a relevncia e a contribuio da proteo dos direitos humanos para a proteo do meio ambiente, com ateno especial formulao e implementao do direito a um meio ambiente sadio , incorporou, ademais, ao novo tema dos problemas ambientais da urbani zao, includo o crescimento demogrfico. Com relao a este ltimo tema, o documento do PNUMA se referiu aos problemas de urbanizao descontrolada, com a situao ou condio prevalecente de pobreza generalizada ao redor das grandes cidades dos pases em desenvolvimento : isto produz no s efeitos nocivos na sade humana, mas tambm problemas ambientais, tornando-se um tema prioritrio para numerosos pases.Tais problemas ambientais dos pases em desenvolvimento, derivam das condies de pobreza, e requerem assim, a melhoria das condies scio-econmicas de vida, a busca de sociedades mais igualitrias. A, pois, se sustentou o direito vida em sua ampla dimenso, abarcando as condies dignas e adequadas de vida, e se levaram em considerao os efeitos de tais problemas sobre o meio-ambiente e sobre a sade humana, simultaneamente. A Nota do Diretor Executivo do PNUMA22, dedicou tambm ateno conscincia e educao ambientais , dizendo : necessrio educar o pblico sobre ques tes ambientais, para que seja consciente da gravidade dos problemas ambientais, com vistas a lograr sua participao efetiva e a aceitao de responsabilidade individual relativa ao meio-ambiente; ademais, tambm necessrio facilitar a participao do pblico nas etapas apropriadas do processo decisrio, tanto no tocante ao processo legislativo e administrativo, quanto no que diz respeito implementao. E, mais adiante, agregou a referida Nota, o seguinte : que no processo de criao de uma co nscincia pblica sobre questes ambientais, deve-se estudar tambm, a possibilidade de reconhecer s organizaes no-governamentais e aos particulares capacidade para impetrar causas e aes ambientais ante os tribunais nacionais. Em outras palavras, reconheceram-se o direito informao (ambiental), o direito de participao (inclusive no processo decisrio), e o direito a recursos legais disponveis e eficazes, corolrios do direito a um meio ambiente sadio (direito conservao do meio-ambiente). O documento do PNUMA, tambm se referiu necessidade de tomar providncias para maior desenvolvimento de conceitos e princpios emergente do direito ambiental, como, inter alia, os de interesse comum da humanidade, equidade intergeneracional, direito ao desenvolvimento sustentvel. Enfim, o referido documento voltou sua ateno ao direito internacional humanitrio, ao assinalar que ter -se-ia que estudar se necessrio examinar as normas internacionais existentes, que regulam a proteo do meioambiente em tempo de conflito armado". Todos os pontos acima, e alguns outros, foram devidamente considerados e amplamente debatidos na referida Reunio de Peritos Governamentais em Direito Ambiental para o Exame do Programa de Montevidu (Rio de Janeiro, 30/10 a 02/11/1991), como narrado no Relatrio da Reunio, preparado pelo PNUMA23 . As Concluses e Recomendaes do Rio de Janeiro, adotadas pelo plenrio, em 02 de novembro de 1991, insistiram em que o direito ambiental um instrumento essencial para a me lhoria da qualidade de vida.
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Direitos Humanos e Meio Ambiente : Paralelo dos Sistemas de Proteo Ambiental. Porto Alegre : Fabris Editor, 1993, p. 28. 22 Idem, ibidem 23 Documento UNEP/ENV. LAW/2/3, de 22/11/1991.

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Assim, a relao entre a proteo ambiental e a proteo dos direitos humanos, esteve presente no decorrer de todo o processo de reviso e atualizao do Programa de Montevidu de Desenvolvimento e Exame peridico do Direito Ambiental do PNUMA. O Programa revisto e adotado ressalta, entre outras coisas, a necessidade de que se busque o maior desenvolvimento dos direitos e responsabilidades ambientais, inclusive o acesso igual e no discriminatrio a recursos internos judiciais e administrativos, em caso de dano ambiental; refere-se, no contexto da cooperao internacional em emergncias ambientais, s regras do direito internacional humanitrio; e no descuida dos problemas ambientais dos assentamentos humanos, e tampouco da proteo da sade humana. Ainda no plano global, a Declarao do Rio de Janeiro e a Agenda 21, adotadas pela Conferncia das Naes Unidas sobre meio Ambiente e desenvolvimento (junho de 1992), contm, ambas elementos prprios ao direito internacional dos direitos humanos e hoje comuns aos dois domnios de proteo (do ser humano e do meio ambiente). A Declarao do Rio, permeada desses elementos, particularmente atenta condio e proteo dos seres humanos e vindicao de seus direitos, e a Agenda 21 volta-se com igual ateno, ao atendimento das necessidades humanas bsicas e participao social nos esforos globais em prol do desenvolvimento sustentvel. 7.O DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO COMO SALVAGUARDA DA PRPRIA VIDA HUMANA Pode-se tomar o termo meio-ambiente, como abarcando desde o milieu fsico imediato circundando o indivduo interessado, at a biosfera como um todo, e pode assim ser necessrio acrescentar qualificaes ao termo. Na implementao de qualquer direito dificilmente se poderia fazer abstrao do contexto em que ele invocado e se aplica O direito vida hoje universalmente reconhecido, como um direito humano bsico ou fundamental. bsico ou fundamental porque o gozo do direito vida uma condio necessria ao gozo de todos os demais direitos humanos. O direito humano vida compreende um princpio substantivo em virtude do qual, todo ser humano tem um direito inalienvel a que sua vida seja respeitada, e um princpio processual segundo o qual, nenhum ser humano haver de ser privado arbitrariamente de sua vida. O Comit de Direitos Humanos, operando sob o Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas, ao qualificar o direito humano vida como o direito supremo do ser humano, advertiu que aquele direito humano fundamental no pode ser entendido de modo restritivo e sua proteo exige que os Estados adotem medidas positivas. Sob os instrumentos internacionais de direitos humanos, a assero do direito inerente vida de todo ser humano, faz-se acompanhar de uma assero da proteo legal deste direito humano fundamental e da obrigao negativa de a ningum privar arbitrariamente sua vida. Mas esta obrigao negativa faz-se acompanhar da obrigao positiva, de tomar todas as providncias apropriadas para proteger e preservar a vida humana. A atual doutrina internacional dos direitos humanos, efetivamente se inclina no sentido de aproximar o direito vida em sua ampla dimenso do direito de viver. Ressalte-se, que a disposio do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas sobre o direito fundamental e inerente vida (artigo 6 (1)), o nico dispositivo do Pacto em que se faz referncia expressa inerncia de um direito. O direito a um meio ambiente sadio e o direito paz, configuram-se como extenses ou corolrios do direito vida. O carter fundamental do direito vida, torna inadequados enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sob o direito vida, em seu sentido prprio e moderno, no s se mantm a proteo contra qualquer privao arbitrria da vida, mas alm disso, encontram-se os Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivncia a todos os indivduos e todos os povos.

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Neste propsito, tm os Estados, a obrigao de evitar riscos ambientais srios vida, e de por em funcionamento sistemas de monitoramento e alerta imediato, para detectar tais riscos ambientais srios e tambm, sistemas de ao urgente, para lidar com tais ameaas. Na mesma linha, na I Conferncia Europia sobre o Meio Ambiente e os Direitos Humanos (Estrasburgo, 1979), ressaltou-se que a humanidade necessitava proteger-se de suas prprias ameaas ao meio ambiente, em particular, quando tais ameaas tinham repercusses negativas sobre as condies de existncia a prpria vida, a sade fsica e mental, o bem estar das geraes presentes e futuras. De certo modo, era o prprio direito vida em sua ampla dimenso, que acarretava o necessrio reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio. Este ltimo, configura-se como o direito s condies de vida que asseguram a sade fsica, moral, mental e social, a prpria vida, assim como o bem estar das geraes presentes e vindouras. Em outras palavras, o direito a um meio ambiente sadio, salvaguarda a prpria vida humana sob dois aspectos, a saber, a existncia fsica e sade dos seres humanos, e a dignidade desta existncia, a qualidade de vida que faz com que valha a pena viver. O direito a um meio ambiente sadio, desse modo, compreende e amplia o direito sade e o direito a um padro de vida adequado ou suficiente, e tem ademais uma ampla dimenso temporal : como, em matria de meio ambiente, certos atentados ao meio ambiente produzem efeitos sobre a vida e sade do ser humano, somente a longo prazo o reconhecimento de um direito ao meio ambiente deveria ento admitir uma noo ampla dos atentados. Assim, a dimenso ampla do direito vida e o direito a um meio ambiente sadio, acarretam a consequente caracterizao mais ampla de atentados ou ameaas a estes direitos, o que em contrapartida requer um maior grau de sua proteo. Um exemplo de tais ameaas, fornecido pelos efeitos do aquecimento global sobre a sade humana : cncer de pele, leso na retina ocular, cegueira, alterao do sistema imunolgico, etc... Em suma, a destruio da camada de oznio pode resultar em danos substanciais sade humana, assim como ao meio-ambiente (danos a plantas terrestres, destruio de plncton, etc...), revelando assim a necessria convergncia da proteo da sade humana e da proteo ambiental. No mbito do direito ambiental internacional, a Declarao de Haia sobre a Atmosfera de 1989, por exemplo, afirma que o direito de viver o direito do qual emanam todos os demais direitos e, acrescenta que o direito de viver com dignidade em um meio ambiente global vivel acarreta o dever da comunidade das naes, vis--vis as geraes presentes e futuras de fazer tudo o que puder ser feito para preservar a qualidade da atmosfera. O uso da expresso direito de viver (ao invs de direito vida), parece estar bem em conformidade com o entendimento de que o direito vida acarreta obrigaes negativas assim como positivas, quanto preservao da vida humana. O direito ao meio ambiente sadio constitui uma realidade jurisprudencial. Ele foi maturado de um conceito abstrato de direito operativo. Por causa de seu carter, ele encontrado incorporado em outros existentes sistemas de direito internacional, por ex., no direito do mar, direito econmico internacional, e direito internacional do trabalho. 8. A GLOBALIZAO DA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E DA PROTEO AMBIENTAL. Mais alm da internacionalizao da proteo dos direitos humanos e da proteo ambiental, logo se percebeu que, em cada um dos dois domnios de proteo - direitos humanos e direito ambiental - , existia uma inter-relao entre os distintos setores objeto de regulamentao. A conscincia dessa inter-relao vem contribuindo decisivamente evoluo, nos ltimos anos, da internacionalizao globalizao da proteo dos direitos humanos, assim como da proteo ambiental.

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No domnio da proteo ambiental, a presena apesar da regulamentao de setor por setor de questes e regras transversais, contriburam ao enfoque globalista. Reconhecem-se, e.g., que cada vez mais frequentemente, certas atividades e produtos podem causar efeitos danosos em qualquer ambiente. (ex.: substncias txicas ou perigosas, resduos txicos ou perigosos, radiaes ionizadoras e resduos radioativos). Com efeito, o problema das substncias perigosas encontra-se presente na totalidade da regulamentao setorial, apontando desse modo globalizao e gerando uma regulamentao se sobrepondo aos diferentes setores. J em 1974, dois anos aps a adoo da Declarao de Estocolmo, a Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados das Naes Unidas, advertia que a proteo e a preservao do meio ambiente para as geraes presentes e futuras, constituam a responsabilidade de todos os Estados (artigo 3 o). E, em 1980, a Assemblia Geral das Naes Unidas proclamou a responsabilidade histrica dos Estados pela preservao da natureza em benefcio das geraes presentes e futuras. Enquanto no passado tendiam os Estados a considerar a regulamentao da poluio por setores, como uma questo nacional ou local, mais recentemente se aperceberam que alguns problemas e preocupaes ambientais so de mbito essencialmente global. Em sua resoluo 44/228, de 22 de dezembro de 1989, pela qual decidiu convocar uma Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1992, a Assemblia Geral das Naes Unidas reconheceu que o carter global dos problemas ambientais requeria ao em todos os nveis (global, regional e nacional), envolvendo o compromisso e a participao de todos os pases; a resoluo afirmou ademais, que a proteo e o fortalecimento do meio-ambiente eram questes de importncia capital que afetavam o bem-estar dos povos, e singularizou, como uma das questes ambientais de maior interesse, a proteo das condies da sade humana e a melhoria da qualidade de vida O carter global das questes ambientais reflete-se no tema, e.g., da conservao da diversidade biolgica; ilustram-no, ademais, em particular, os problemas ligados poluio atmosfrica (tais como, a destruio da camada de oznio e o aquecimento global). Estes problemas, tidos de incio como sendo essencialmente locais ou mesmo transfronteirios, desvendariam une porte pratiquement illimite dans lespace . A ameaa de dano a muitas naes, resultante das alteraes climtica, por exemplo, um problema grave cuja causa dificilmente poderia ser traada ou atribuda a um nico Estado ou grupo de Estados, requerendo assim, um novo enfoque com base em estratgias de preveno e adaptao e considervel cooperao internacional.Desse modo, a Assemblia Geral das Naes Unidas, por meio da resoluo 43/53, de 6 de dezembro de 1988, reconheceu que as alteraes climticas constituem um interesse comum da humanidade, e determinou que se deveria prontamente tomar iniciativa para lidar com elas em um mbito global. Da mesma forma, o Painel Inter-governamental sobre Mudana de Clima (IPCC), estabelecido pela Organizao Metereolgica Mundial (OMM) e pelo Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), indicou, como um dos possveis elementos para incluso em uma futura Conveno-quadro sobre mudana de clima, o reconhecimento de que a mudana de clima constitui um interesse comum da humanidade, afetando esta como um todo, e a ser abordada em um mbito global. A Declarao de Haia sobre a Atmosfera, de 1989, insiste na busca de solues urgentes e globais aos problemas do aquecimento da atmosfera e da deteriorao da camada de oznio. Na mesma linha, uma Reunio Internacional de Peritos realizada em Ottawa, em 1989, afirmou em seu relatrio, inter alia 24, que a atmosfera constitui um recurso comum de interesse vital para a humanidade 25 .E, ainda em 1989, a Conferncia Ministerial sobre a Poluio Atmosfrica e Mudana de Clima, realizada em Noordwijk, Holanda, com a participao de 67 pases, considerou os elementos de uma futura Conveno-quadro sobre mudana de clima (a ser mais detidamente elaborada pelo IPCC) e reafirmou o princpio da responsabilidade compartilhada de todos os Estados. A Declarao de Noordwijk sobre Mudana de Clima
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A expresso significa : entre outras coisas. Cf. Statement of the International Meeting of Legal and Policy Experts, Otawa, 1989, p. 2.

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de 1989, seguiu um enfoque globalista e afirmou expressamente, que climate change is a common concern of mankind . Em suma, desenvolvimentos recentes na proteo ambiental, assim como na proteo dos direitos humanos, revelam uma tendncia clara e progressiva da internacionalizao rumo globalizao. H que continuar a fazer ver aos Estados que do interesse e para o benefcio de suas populaes que ratifiquem em nmero cada vez maior os tratados de proteo, e aceitem inclusive os instrumentos e clusulas facultativas, de modo a alcanar a universalidade de sua vigncia. O processo de internacionalizao e de globalizao alcanado na proteo dos direitos humanos, ainda se encontra em seus primeiros passos para a maior parte da humanidade e que a aplicao efetiva dos direitos humanos e a instaurao de um meio ambiente sadio constituem um dos mais fantsticos desafios do sculo XXI, a fim de tornar, como j se pde dizer, la Maison -Terre vivable, a um tempo habitvel e cohabitvel. Existe,com efeito,a correlao vidente entre a proteo dos direitos humanos e a proteo ambiental considerada como um common concern of makind com vistas a implementar plenamente um autntico direito ao desenvolvimento e a realizar um desenvolvimento sustentvel.E, ainda, no resta dvida de que os direitos humanos, o direito a um meio ambiente sadio e equilibrado e o direito ao desenvolvimento constituem, trs peas da mesma trilogia. Por fim, complementando, em uma dimenso mais ampla e elevada, o que se almeja, em ltima anlise, a criao de uma cultura de observncia dos direitos humanos assim como, de conservao do meio ambiente. Cada ser humano, como portador e criador de cultura, h de contribuir para transformar a realidade neste propsito. E esta cultura, a abrigar valores comuns superiores, compe, a seu turno, o substratum do direito comum da humanidade que desponta neste limiar do novo sculo. 9. CONCLUSO Ao final deste estudo, resta traar o panorama geral do estado atual de evoluo da matria em questo, em suas idias centrais. 1.O enfoque globalizante dos direitos humanos e as questes ambientais globais, tm contribudo para acelerar as grandes transformaes e o processo de humanizao por que vem passando o Direito Internacional contemporneo. Hodiernamente, os dois domnios de proteo passam por um processo de globalizao, ainda que em ritmos no necessariamente idnticos. 2.O direito de participao, nos planos nacional e internacional, reala a premncia da preservao e do fortalecimento da democracia e do Estado de Direito, luz da inter-relao ou indivisibilidade de todos os direitos humanos e com ateno especial aos segmentos mais vulnerveis da populao. 3.Subjacente s perspectivas de evoluo da matria encontra-se um ltimo recurso por condies de vida digna e pela prpria sobrevivncia do gnero humano no terceiro Milnio. Na busca de solues globais aos problemas globais, constatam-se a expanso, o fortalecimento e a convergncia dos sistemas de proteo internacional, em benefcio ltimo dos entes protegidos. 4.Os grandes desafios de nossos tempos a proteo do ser humano e do meio ambiente, o desarmamento, o desenvolvimento humano e a superao das desigualdades extremas entre os pases e dentro deles, tornam imperioso que se repense a totalidade do direito internacional contemporneo. 5.A sustentabilidade e o fortalecimento da democracia, de crucial importncia para ambos os sistemas de proteo, tornaram-se em nossos dias, tema de legtimo interesse internacional. Apesar dos avanos logrados nas ltimas dcadas pelos sistemas de proteo internacional nos referidos domnios, no ho, porm, de fazer-nos esquecer de que resta ainda um longo caminho .

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Bibliografia BENJAMIN, Antonio Hermann de Vasconcellos e, Funo Ambiental, in Dano Ambiental : Preveno, Reparao e Represso. So Paulo : RT, 1993. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992. CAPELLA, Vicente Bellver. Ecologia : de las razones a los derechos.. CANOTILHO, Jos Joaquim de Gomes. Processo administrativo e defesa do ambiente. Revista de Legislao e Jurisprudncia. Coimbra, n. 3.802. CANOTILHO, J. J. Gomes & MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. CHARDIN, P. Teilhard de O fenmeno humano. CHIARI, Sergio Matteini. Azione di Resacimento del Danno allAmbiente. Soggetti Legittimati a Proporla. Ruolo dei Singoli e delle Associazioni, in La Tutela dei Beni Ambientali, Cedam, Padova, 1988. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco e RODRIGUES, Marcelo Abelha , Manual de direito ambiental e legislao aplicvel. So Paulo : Max Limonad, , 1999. FIORILLO, Celso A Pacheco. Fundamentos Constitucionais da Poltica Nacional do Meio Ambiente : Comentrios ao art. 1o da Lei n. 6.938/81, in Revista de Ps-Graduao do Direito da PUC-SP, n. 02, 1995. PIOVESAN, FLVIA Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. [s.e] So Paulo : Max Limonad, 1996. RESEK, Francisco .Direito internacional pblico. 8 ed. So Paulo : Saraiva, 1996 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo : Malheiros, 1994. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. So Paulo : Malheiros. LAFER, Celso, A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos, cit. p. 124 e s. Interesses Difusos. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1988. PATHAK, R.S., The human rights system as a conceptual framework for environmental law in Environmental Change and International Law . United Nations University Press, Tokio, Japan: Ed. Edith Brown Weiss TRINDADE, Antonio A Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo : Saraiva, 1991. ___________________________Direitos Humanos e Meio Ambiente : Paralelo dos Sistemas de Proteo Internacional. [s.e.] Porto Alegre : Fabris Editor, 1993. UNEP, Review of the Montevideo Programme for the Development and Periodic Review of Environmental Law, 1981-1991. Nairobi, agosto de 1991, p. 1-47).

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A LIBERDADE DE CIRCULAO TURSTICA ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS: BREVE ESTUDO SOBRE O PRISMA DA TEORIA DE ROBERT ALEXY. RUI AURLIO DE LACERDA BADAR1 1.O Conceito de norma jurdica: questo semntica ou filosfica? 2. Disperso dos enfoques, tendncia inflacionria e terminologia dos direitos inerentes a pessoa humana. 3. As normas de direitos fundamentais na teoria de Robert Alexy. 4. As normas de direitos humanos entre o jus cogens e a soft law. 5. A liberdade pessoal. 6. A liberdade de circulao de pessoas como princpio geral do direito. 7. A liberdade de circulao turstica na soft law do turismo. 8. Consideraes Finais. 9. Referncias.

1 Doutorando em Direito Internacional pela Universidade Catlica de Santa F. Mestre em Direito internacional pela Universidade Metodista de Piracicaba. DEA en Droit International, europen et compare pela Universit de Paris 1 Sorbonne-Panthon. Consultor UNESCO (2005-2007). Coordenador do curso de Direito da Faculdade Direito de So Roque. Professor do programa de ps-graduao lato-sensu em Direito internacional da EPD Escola Paulista de Direito. Professor-convidado do programa de ps-graduao lato sensu O novo direito internacional da UFRGS. Presidente da Sociedade bero-Americana de Direito do Turismo. Diretor da Academia Brasileira de Direito Internacional. Membro da SBDI e Membro da ILA-ramo brasileiro. Autor do livro Direito internacional do turismo, Ed. Senac, 2008. Email: rui.badaro@direitointernacional.org

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1. O CONCEITO DE NORMA JURDICA: QUESTO SEMNTICA OU FILOSFICA? 2 Il faut chercher en toutes choses la fin principale, et puis aprs les moyens d'y parvenir. Or, la dfinition n'est autre chose que la fin du sujet qui se prsente : et si elle n'est bien fonde, tout ce qui sera bti sur [elle] se ruinera bientt aprs. pourvu qu'il fasse tout ce qu'il doit pour y atteindre . Mais qui ne sait la fin et dfinition du sujet qui lui est propos, celui-l est hors d'esprance de trouver jamais les moyens d'y parvenir, non plus que celui qui donne en l'air sans voir la butte. Jean BODIN, Les six livres de la Rpublique, (1576).

Uma srie de doutrinadores de escol3 dedicaram seus estudos a tentar desvendar o significado bem como a estrutura da norma jurdica, sua vigncia e interpretao, posto que a vida em sociedade impe a regulao de seus quadrantes, sob pena de colapso4. O vocbulo norma, etimologicamente, de origem latina, advm do grego gnorimos, que significa esquadro5. Em seu sentido literal possui mltiplas designaes, podendo ser definido como regra, modelo, preceito, paradigma, padro de comportamento6 ou simplesmente, como aquilo que se estabelece como base ou medida para a realizao ou a avaliao de alguma coisa 7. A norma pode ser definida, segundo KELSEN, como um imperativo ou uma proposio de dever -ser 8, que tem como essencial o fato de que uma conduta seja estatuda como devida9. Para ele, ainda que o ato de fixao da norma seja um dever-ser; o seu objetivo um ser, qual seja, a conduta existente na realidade10. J para Alf ROSS, dois so os grupos de normas jurdicas: normas de conduta e normas de competncia. No primeiro grupo, encontram-se aquelas que prescrevem certa linha de ao, v.g. a regra jurdica que determina a indenizao do empregado quando se procede a demisso sem justa causa. J no segundo grupo, as normas de competncia so aquelas que criam uma competncia, poder ou autoridade, como por exemplo, as Constituies que estabelecem o Poder Legislativo e seu modo de atuao11. Em contrapartida, Karl ENGISCH em sua Introduo ao pensamento jurdico, tambm realiza uma anlise12 sobre a norma e seus elementos, utilizando-se, entretanto, do termo regra jurdica. Seguindo o
2. Cf BADAR, R.A.L. e SANCHES, G.O. Dilogo das fontes e liberdade de circulao de pessoas: entre normas de direitos humanos e fundamentais. In: BADARO, R.A.L. Direito internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. So Paulo: ABDI/FUNAG/Reino,2010. Pags 267-280. 3. Dentre os filsofos, destacam-se Plato, Aristteles, Santo Agostinho, Santo Toms de Aquino, Kant, Schopenhauer, Hegel, Karl Marx, Habermas, John Rawls e Alasdair MacIntyre, cabendo destacar tambm os jusfilsofos mais influentes: Karl Larenz,Savigny, Alf Ross, Jhering, Hans Kelsen, Gustav Radbruch, Evgeny Pachukanis, Carl Schmitt, Friedrich Mller, Ronald Dworkin, Klaus Gnther, Norberto Bobbio, Michel Villey, Georges Kalinowski, Robert Alexy, John Finnis, Miguel Reale, entre outros. 4. No se pretende aqui realizar uma anlise sobre as diferentes e diversas teorias que explicam o funcionamento do sistema ou da sociedade, menos ainda pretende-se criar nova teoria. Parte o presente trabalho do pressuposto que a sociedade conhece a regulao, por normas e regras, mas que estas no detm exclusivamente a prerrogativa de organizar, modular e constranger o comportamento dos atores sociais. 5. Segundo MASSINI CORREAS, sabido que a palavra norma deriva diretamente do termo latino idntico, que significa o esquadro com que os artesos verificavam se os produtos de seus esforos encontravam-se em ordem, direitos e retos. Tal como ocorreu com outras palavras, tambm norma (Latim ou outros idiomas) passou de seu significado originrio tcnico-material a conotar realidades de carter tico, que guardam certa semelhana metafrica com seu uso inicial, passando a significar a regra, ou melhor, as regras da conduta humana, notadamente as que a conduta deve ajustar-se ou comensurar-se para atingir a retido. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio. Filosofia del derecho. Tomo I El derecho, los derechos humanos y El derecho natural. Buenos Aires: Abeledot-Perrot, 2005, p. 51 6. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. v. 3. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 366. 7. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio de Lngua Portuguesa. 2. ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1986, p. 1198. 8. Op.cit., p. 2. 9. Continua a explicar o jurista austraco que No fato de que uma norma deve ser cumprida e, se no cumprida, deve ser aplicada, encontra-se sua validade, e esta constitui sua especfica existncia. Op.cit., p. 4. 10. Op.cit., p. 16. 11. VIGO, Rodolfo Luis. Perspectivas iusfilosficas contemporneas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006, p. 46-51. 12. Karl ENGISCH diz que se pode distinguir "... nos conceitos jurdicos indeterminados um ncleo conceitual e um halo conceitual. Sempre que temos uma noo clara do contedo e da extenso dum conceito, estamos no domnio do

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ensinamento de DEL VECCHIO, reafirma que o Direito tem um carter ao mesmo tempo hipottico e categrico 13: hipottico, no sentido (diversamente do Kantiano14) de serem os imperativos jurdicos conexionados a determinados pressupostos, em parte expressivamente fixados, em parte tacitamente subentendidos 15; e categricos quanto sua substncia, pois prescrevem de maneira incondicional. J para Herbert HART, afirmar que a norma essencialmente um imperativo sancionador, como faz Hans KELSEN, eleger a sano como elemento fundamental para seu carter vinculante. H normas16 que preveem sano, podendo-se falar em imperativos respaldados em ameaas. Contudo, nem todos imperativos so respaldados em ameaas17. Conforme sua teoria da norma jurdica, Norberto BOBBIO define norma jurdica como aquela cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada . Esse conceito direciona a concepo do direito como ordenamento, pois ao defini-lo atravs da noo de sano organizada e institucionalizada, pressupe um complexo orgnico de normas e no apenas um elemento individual da norma18. Em oposio ao juspositivismo e, criticando inicialmente a teoria de Herbert HART, Ronald DWORKIN prope uma teoria do Direito19 com base normativa e com fundamento nos direitos individuais. Prope-se a aproximao e relao do pensamento moral com o jurdico20, afastando-se desse modo a interpretao analtica que havia estancado esse relacionamento, e por isso DWORKIN evidencia o carter fragmentrio e insatisfatrio das teses que fazem repousar a validade do sistema de fontes do Direito em critrios normativos21. Pode-se compreender por meio de DWORKIN que todo o ordenamento jurdico est integrado por um conjunto de princpios, medidas polticas e regras normativas especficas .

ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam, comea o halo do conceito ". In: Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de Joo Baptista Machado. 7. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 209. 13. Op.cit., p. 52. 14. Preocupado para que no se confunda sua teoria com a de KANT, ENGISCH denomina seu imperativo hipottico de imperativo condicional, referindo-se relao de condicionalidade existente entre os elementos da regra jurdica. Para ele, so elementos constitutivos da regra jurdica tanto a hiptese legal como a estatuio (consequncia jurdica). Assim, a relao de condicionalidade reside no fato de que a hiptese legal, como elemento constitutivo abstrato da regra jurdica, define conceitualmente os pressupostos sob os quais a estatuio da conseqncia jurdica intervm, a conseqncia jurdica desencadeada. ENGISCH, K. Op.cit., p. 58. 15. Op.cit., p. 54. 16. Hart afirma que as normas jurdicas, em sua grande maioria, so mais desse segundo tipo. Ou so ou pressupem normas de competncia, que apenas determinam o agente capaz para a realizao de certos atos. Assim, ensaia uma classificao: normas primrias de obrigao e secundrias de reconhecimento, em face da carga valorativa dessas expresses. A validade das regras primrias decorre de sua compatibilizao com a regra secundria, que, em si, no vlida, nem invlida, mas simplesmente adequada para fundamentar o sistema jurdico. Hart prescreve a natureza ftica da norma de reconhecimento com base na adeso que lhe emprestam aqueles que a invocam, sejam os tribunais e os funcionrios pblicos, sejam os particulares. HART, H.L.A. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963, p. 224 . 17. Observe-se o exemplo citado por Trcio SAMPAIO FERRAZ JUNIOR in Introduo ao Estudo do Direito que "a diferena entre a ordem de um ladro ao caixa do banco": "passe-me o dinheiro ou eu o mato!" e a ordem que ele d a seu capanga: "vigie a porta!" Ambas so imperativas. A primeira vem respaldada em ameaa: a sano lhe essencial; a segunda, no, pressupe hierarquia, relao institucionalizada de autoridade: a sano a secundria. 18. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 4. ed. Braslia: EdUNB, 1994, p. 25. 19. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, passim. 20 . ___________. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, passim. 21. Segundo Simon HONEYBALL e James WALTER: Ronald Dworkin has had a great and beneficial influence on legal thought. He has frontally challenged legal positivism and moral scepticism, and has scouted economic analysis and critical legal studies. He has advanced a view of law deeply imbued with moral principles, and yet has done so in a manner that bypasses the mainstream of natural law theorizing. He has allied himself with hermeneutics, especially the thought of Hans-Georg Gadamer, but has done so in a way that exhibits continuity with the 'Legal Process' school from which he emerged. He has been intellectually his own man, with no visible school of followers or acolytes, and yet his work is everywhere at the storm's eye of controversy. Many have disagreed with him, but have done so invariably with respect. HONEYBALL, Simon and WALTER, James. Integrity, Community and Interpretation: A Critical Analysis of Ronald Dworkin's Theory of Law. Aldershot, UK, Brookfield, USA: Ashgate Publishing Company, 1998, p. 175.

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Em manifestao mais recente, ao reconhecer que o conceito de norma um dos mais fundamentais no Direito, seno o mais fundamental de todos22, Robert ALEXY inicia sua tese com um alerta acerca da importncia de se diferenciar a norma de um simples enunciado normativo. Neste aspecto, a norma o significado de um enunciado normativo, pois uma nica norma (conceito primrio) pode ser expressa por meio de diversos enunciados. Ao mesmo tempo, salienta que as normas tambm podem ser expressas sem o auxlio de tais enunciados, como ocorre, por exemplo, com as luzes de um semforo23. Sobre a conceituao da norma jurdica o jusfilsofo John FINNIS entende que o objeto da norma24 a conduta cuja justia ou injustia no est totalmente nas mos do legislador. Assim, sobre a importncia daquilo que especificamente tcnico-jurdico, Rodolfo Luis VIGO lembra o seguinte sobre a teoria de FINNIS25:

Es que el derecho es una realidad que ha ido adquiriendo y consolidando notas formales o especficas que una definicin completa no puede ignorar. Hay medios instrumentales o procedimentales, respecto a los cuales no se justifica su violacin aduciendo beneficios de orden axiolgico o sustancial. Un caso central de derecho debe receptar los ocho desiderata del imperio del derecho bajo riesgo de perder fuerza explicatoria prctica. No solo hay una racionalidad prctica jurdica que atiende aspectos sustanciales (p.ej. derechos morales), sino tambin una ms vinculada a los aspectos formales o tcnicos del derecho con los que estn familiarizados los profesionales del derecho (p. ej. Caractersticas del debido proceso).

Deste modo, conforme referenciado inicialmente, a tarefa de conceituar a norma jurdica e adequar este conceito ao estudo que se pretende realizar, rdua, mas em que pese a advertncia doutrinria quanto inadequao do conceito semntico de norma a toda a qualquer finalidade, conforme assinala ALEXY26, no deixa de ser o mais adequado quando se trata de questes de dogmtica jurdica e aplicao do direito, conforme poder se detrair em seguida. DISPERSO DOS ENFOQUES, TENDNCIA INFLACIONRIA E TERMINOLOGIA DOS DIREITOS INERENTES PESSOA HUMANA DISPERSO DOS ENFOQUES O embate entre o positivismo e o historicismo, durante o sculo XIX, sobre os pressupostos dos Direitos Humanos27 conduziram ao enfraquecimento do consenso at ento existente a seu respeito28.

22. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.51. 23. ALEXY, Robert, op.cit., p. 54. Neste ponto, ALEXY demonstra certa afinidade com a teoria de Hans KELSEN, pois, considerando que as normas regulam o comportamento humano, acrdo que estas significam que algo deve ser ou acontecer, basicamente que uma pessoa deve se conduzir de determinada maneira. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.5. Por esta razo, afirma ALEXY que parece haver relaes estreitas entre o modelo aqui utilizado e a concepo de Kelsen. Op.cit., p. 53, nota 10. 24. FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 15 e 103. 25. VIGO, Rodolfo Luis. Perspectivas iusfilosficas contemporneas. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2. ed., 2006, p. 382. 26. ALEXY, Robert, op.cit, p.60. 27. Segundo MASSINI, ...la nocin de derechos humanos naci en el marco de relativa unidad doctrinal: aceptacin de un estado de naturaleza en el que el hombre gozaba de derechos innatos; postulacin de un contrato social como origen de la sociedad poltica; consenso acerca de la nmina de los derechos fundamentales de los hombres: libertad, igualdad ante la ley, propiedad, resistencia a la opresin; conviccin acerca de la existencia de una naturaleza humana, fundamento a su vez de la dignidad del hombre.... MASSINI, C.I. Los derechos humanos. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2. ed., 1994, p. 170. 28. Jean RIVERO esclarece sobre o enfraquecimento do consenso sobre os pressupostos dos Direitos Humanos que Marxismo, personalismo, positivismo jurdico... han atacado, el uno la idea de permanencia de la naturaleza humana

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Esta perda do consenso originrio sobre os pressupostos dos direitos humanos gerou uma multiplicidade de vontades de fundamentao que vo desde as afirmaes teolgicas de BRUNNER ao marxismo estrito dos tericos soviticos; do utilitarismo de SCANNON ao axiologismo de GOLDSCHMIDT; do Tomismo de PIZZORNI ao neovitalismo ertico de J. LO DUCCA; do positivismo-normativista de PECES-BARBA ao neokantismo de HFFE; do ultra-individualismo de NOZICK ao Hegelianismo de BOURGEOIS. Em alguns casos parece que os autores referem-se a uma problemtica distinta, to heterogneas que so as linguagens, os traos e os pressupostos empregados nos diversos ensaios/estudos de justificativas para os direitos humanos. As conseqncias desta disperso so negativas para a fundamentao dos direitos humanos, vez que conduzem ao enfraquecimento das doutrinas e, em definitivo, no esvaecer dos fundamentos dos direitos humanos. Em ltima instncia, proposies que objetivam justificar direitos de maneira to diferente e at contraditria, tendem a firmar-se como mera afirmao dogmtica29, sendo que a imposio ideolgica tem pouca probabilidade de obter o respeito necessrio para que no se torne mera declamao vazia de contedo. TENDNCIA INFLACIONRIA Outra caracterstica da literatura contempornea sobre os direitos humanos encontra-se na tendncia em incrementar o nmero e a qualidade dos direitos a serem satisfeitos. Assim, sabe-se que nos direitos do homem possvel distinguir vrias geraes no processo de sua proclamao e tematizao: 1) Direitos Liberdades; 2) Direitos sociais; 3) Direitos Difusos; 4) Jusnaturalismo libertrio ou Direito ao erotismo e 5) Direitos Infra-humanos. Da enumerao dos direitos integrantes das diversas geraes, detrai-se que a noo de Direito utilizada equivocada. Pouco pode existir em comum entre a liberdade de imprensa e o direito s frias; o direito paz e o direito ao aborto, dentre outros. Nesses casos, nem o 1) sujeito (homem at os seres inanimados), nem o 2) obrigado (Estado, Comunidade, particulares e associaes); nem o 3) objeto (desenvolvimento, paz...), em muitos casos, indeterminvel; nem o 4) fundamento que em certas ocasies pode ser a natureza humana, em outros os animais, em outros o erotismo e assim sucessivamente, podem ser considerados uma categoria unitria. Observa-se ainda que o fato de ampliar o mbito de aplicao de um conceito, de forma desmedida, conduz a um esfacelamento conceitual, visto ser menor sua preciso significativa. Tudo isso leva degradao de uma ideia que, pretendendo significar tudo, termina sem significar nada, Por outro lado, essa mesma impreciso do conceito, parece mais tentadora ao uso ideolgico, manipulao como instrumento demaggico, sectrio e maniquesta servio de algum projeto poltico determinado. Essa reduo do discurso dos direitos humanos como mera retrica ideologizada um perigo iminente e que j foi denunciado por vrios autores, dentre eles, Gregorio ROBLES30 e Michel VILLEY31. Segundo MASSINI, trata-se de um perigo, pois desqualifica a noo de direitos humanos e permite sua utilizao a servio de causas que pouco tem a ver com a inteno original da Declarao dos direitos: a proteo do cidado contra o abuso de poder. TERMINOLOGIA DOS DIREITOS INERENTES PESSOA HUMANA32
independientemente del curso de la historia, el otro el individualismo inherente a la teora del contrato social, el ltimo, en fin, a la nocin de un derecho transcendente a los ordenamientos positivos. RIVERO, J. in MASSINI, C.I. Los derechos humanos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2. ed.,1994. p. 170-171. 29. Cf. FREUND, J. .Les droits de lhomme au regard de la science et de la politique. In: Politique et impolitique. Paris: Sirey, 1987, p. 189-200. 30. ROBLES, Gregorio. Anlisis crtico de los supuestos tericos y del valor poltico de los derechos humanos. Milo: R.I.F.D., 3-LVII, 1980, p. 479 e ss. 31. VILLEY, M. Le droit et les droits de lhomme. Paris: PUF,1983, passim. 32. Depuis la fin du XXe sicle, nombreux sont ceux qui prfrent le terme de droits humains (qu'ils trouvent moins sexiste et plus cohrent, et qui se trouve tre la traduction littrale de l'quivalent dans les autres langues romanes ou en anglais : diritti umani (italien), derechos humanos (espagnol), direitos humanos (portugais), human rights (anglais). La dnomination franaise hrite du XVIIIe sicle est la seule parmi les langues romanes

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O reconhecimento do ser humano como tal, bem como a compreenso acerca da existncia de direitos a ele imanentes remonta ao perodo cingido entre os sculos VIII e II a.C., tambm denominado perodo axial, conforme lio de Fbio Konder COMPARATO33. Nesta poca de personagens como Zaratustra, Confcio, Pitgoras e Isaas surge a concepo de uma igualdade essencial entre todos os homens ligada lei escrita, que como preceito a ser observado indistintamente por todos, torna-se alicerce da sociedade poltica concomitantemente ao costume e as chamadas leis universais34. O conceito desta categoria de direitos est interligado ideia de algo essencial vida das pessoas. Para os jusnaturalistas, por exemplo, seriam estes inerentes a pessoa humana simplesmente por ela assim se caracterizar, incumbindo ao Estado somente o seu reconhecimento e formalizao. A denominao destinada a eles, porm, gera discusses, posto que invariavelmente as expresses direitos fundamentais e direitos humanos so utilizadas como sinnimos em detrimento ao alerta majoritrio da doutrina que estabelece clara distino35. Assim, embora ambas as expresses atentem-se aos direitos de titularidade do ser humano36, consideramse direitos fundamentais 37 os direitos positivados na Constituio estatal e direitos humanos aqueles reconhecidos em tratados ou em costumes de carter internacional, que se pretendem universais, independentemente de sua relao com o ordenamento constitucional de determinado Estado 38.
vhiculer l'ambigut entre droits de l'homme mle et droit de l'homme tre humain , alors que le mot latin homo dont elle dcoule tymologiquement dsignait plutt l'tre humain (l'homme mle tant dsign par le mot vir). La commission franaise consultative des droits de l'homme a rfut ces arguments dans un avis dat du 19 dcembre 1998 et la dnomination traditionnelle reste la plus utilise en France. Cela dit, les Franais utilisent souvent l'expression droits des femmes lorsqu'il est explicitement question de femmes, ce qui rajoute l'ambigut d'origine en suggrant que les femmes auraient des droits diffrents de ceux des hommes. Pour sortir de ces ambiguts, mme en France certains, comme le Mouvement franais pour le planning familial MFPF), proposent de parler de droits de la personne , comme on le fait au Canada ; Amnesty international en France a explicitement choisi de parler de droits humains comme le fait la section suisse de cette organisation dans ses publications en franais. Il est noter que les autorits suisses utilisent rgulirement, au plus haut niveau, l'expression droits humains plutt que droits de l'homme . Enfin, l'usage droits de l'Homme avec un H majuscule Homme n'est gure attest dans les dictionnaires de langue franaise, il est par contre constant chez les juristes ainsi que dans l'ensemble des textes normatifs franais. Comme les directives Norma mises par le Conseil d'tat et suivies par le secrtariat gnral du Gouvernement et les Journaux officiels. Dans un texte juridique franais l'omission de la majuscule change le sens du terme et constitue donc une faute de rdaction comme pour plusieurs termes juridiques. MANDELSTAM, N. La protction internationale des droits de lHomme. Paris: R.C.A.D.I., (1963) 2009-IV, vol 38, p. 129-231. 33. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 811. 34. Idem. 35. A respeito disto, prescreve Willis Santiago GUERRA FILHO que De um ponto de vista histrico, ou seja, na dimenso emprica, os direitos fundamentais so, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemolgico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestaes positivas do direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas tico-polticas, situadas em dimenso suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas especialmente aquelas de Direito interno. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 12. 36. SARLET, Ingo Wolfgang apud VEOSO, Fbia Fernandes Carvalho. O Poder Judicirio e os Direitos Humanos. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.). O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 80, nota 1. 37 Segundo Marcelo NOVELINO, a expresso direitos fundamentais (droits fondamentaux) surgiu na Frana em 1770, no movimento poltico e cultural que deu origem Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Apud RODRIGUES MENDES, Dayane Aparecida. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares e a atuao do Poder Judicirio. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1620/1544>. Acesso em 28. mar. 2010. 38. Idem. Conforme assinala Valrio de Oliveira MAZZUOLI, a Constituio Federal brasileira utilizou-se precisamente de tal terminologia, pois quando fez referncia aos direitos nela previstos referiu-se a direitos fundamentais, como, por exemplo, no 1 do artigo 5 (As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.); e quando relacionou os direitos do ser humano ordem internacional, tratou -os como direitos humanos, consoante disposio do 3 do supracitado artigo (Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos (...)). MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 751.

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NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DE ROBERT ALEXY 39 As normas de direitos fundamentais, ou seja, positivadas em uma Constituio, so estruturalmente classificadas em dois modelos distintos: a denominada construo de regras, estreita e exata e a construo de princpios, larga e ampla 40. Para entend-las, no entanto, necessrio realizar a distino entre o que se concebe por regras e por princpios. Consideram-se regras as normas que determinam a realizao de determinada conduta exatamente como prescrito, de forma que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Princpios, por sua vez, so mandamentos (normas) de otimizao que ordenam a realizao de algo, conforme as possibilidades fticas e jurdicas existentes, caracterizando-se por sua possibilidade de satisfao em graus variados41. Feita esta distino, tem-se que para a construo de regras, as normas de direitos fundamentais no se diferenciam essencialmente de outras que compem o ordenamento jurdico, tendo como peculiaridade apenas o fato de protegerem os direitos dos cidados frente ao Estado. Para a construo de princpios, porm, tais normas possuem sentido mais abrangente, posto que alm de aludir relao Estado-cidado possuem efeito irradiador sobre os demais mbitos do Direito. Ambas as teorias consideradas isoladamente, no entanto, demonstram-se insuficientes anlise do cerne da questo, motivo pelo qual o mais adequado quando se examina estrutura das disposies de direitos fundamentais considerar que apresentam carter dplice42, na medida em que renem em seu contedo regras e princpios, ou seja, na hiptese de incluso, na norma constitucional, de uma clusula restritiva com a estrutura de princpios 43, a fim de permitir a realizao de sopesamento entre princpios colidentes por meio do critrio da ponderao. Desta forma, s normas de direitos fundamentais so atribudos tanto regras quanto princpios. 4. AS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS ENTRE O JUS COGENS E A SOFT LAW44 A evoluo da sociedade internacional no sculo XX trouxe consigo o surgimento de normas de carter excepcional: o jus cogens45 e a soft law46, que reformularam o rol das fontes do Direito Internacional Pblico. Assim, quanto sua fora vinculativa as normas de Direito Internacional so classificadas em hard law e soft law. Entende-se por hard law as chamadas normas tradicionais, possuidoras de poder coercitivo frente aos sujeitos que as firmam, como por exemplo, as convenes e tratados internacionais, os princpios gerais de direito, as decises judicirias e as decises normativas das Organizaes Internacionais.

39. Parte integrante do texto de minha co-autoria BADAR, R.A.L. e SANCHES, G.O. Dilogo das fontes e liberdade de circulao de pessoas: entre normas de direitos humanos e fundamentais. In: BADARO, R.A.L. Direito internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. So Paulo: ABDI/FUNAG/Reino,2010. Pags 267-280. 40. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderao e racionalidade. Traduo de Lus Afonso Heck. Revista de Direito Privado, So Paulo, SP, n. 24, p. 334-344, out.-dez., 2005. Ainda segundo o autor so normas de direitos fundamentais aquelas expressas por disposies de direitos fundamentais, que por sua vez, so os enunciados presentes na Constituio. Op. cit., 2008, p.65. 41. ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 90. 42. ALEXY, Robert, op.cit., 2008, p. 144. 43. ALEXY, Robert, op.cit., 2008, p. 141. 44. Cf BADAR, R.A.L. e SANCHES, G.O. Dilogo das fontes e liberdade de circulao de pessoas: entre normas de direitos humanos e fundamentais. In: BADARO, R.A.L. Direito internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. So Paulo: ABDI/FUNAG/Reino,2010. Pags 267-280. 45. Segundo Paulo Borba CASELLA: O termo jus cogens se usa para designar o ncleo de normas consuetudinrias de direito internacional geral , que se reveste de caractersticas materiais e formais precisas: de ponto de vista formal, o fato de acarretarem a nulidade absoluta de quaisquer atos que tencionem derrog-las e, de ponto de vista material, o fato de protegerem interesses da comunidade internacional como todo, consequentemente a sua violao acarreta ilcito erga omnes contra todos os obrigados pela norma violada.CASELLA, Paulo Borba. Fundamentos do direito internacional ps-moderno. So Paulo: Quartier Latin, 2009, 724. 46. Segundo HIKMAT NASSER: Seriam soft aquelas normas gerais e princpios que no podem ser imediatamente interpretados em termos de direitos e obrigaes especficos, que no podem ser lidos como regras. HIKMAT NASSER, Salem. Fontes e normas de direito internacional. So Paulo: Atlas, 2006, p. 102.

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Soft law47 (ou modernamente, soft norm), por sua vez, so as normas com cumprimento apenas recomendado, posto que desprovidas de obrigatoriedade, de modo que no acarretam sanes em caso de descumprimento, sendo adotadas " especialmente nos casos em que impossvel avanar com regras impositivas ou em que a regulao por normas jurdicas tradicionais no alcanaria xito " 48. So exemplos de soft law as resolues ou declaraes das Organizaes Internacionais, os acordos sem fora vinculativa e as diretrizes. Quanto a esta classificao, as normas de direitos humanos por muito tempo foram catalogadas, principalmente pelos Estados, como normas soft law, como o caso, por exemplo, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que apesar de sua importncia no era vista como instrumento revestido de obrigatoriedade de implementao49. A tendncia cada vez mais dominante, no entanto, sobretudo em razo do fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, de se classificar tais normas como jus cogens, que em sentido diametralmente oposto ao de soft law, representam uma norma imperativa de Direito Internacional geral, da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior da mesma natureza50. O reconhecimento de normas desta espcie transcendeu teoria e tem sido aplicada aos casos concretos, consoante jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O primeiro julgamento da referida Corte a mencion-las o caso BLAKE VS. GUATEMALA de 199851, onde o juiz brasileiro Antonio Augusto CANADO TRINDADE pioneiramente defendeu a natureza das normas de direitos humanos como jus cogens bem como a aplicao jurisprudencial nesse sentido. Segundo o jurista brasileiro:

La consagracin de obligaciones erga omnes de proteccin, como manifestacin de la propia emergencia de normas imperativas del derecho internacional, representara la superacin del patrn erigido sobre la autonoma de la voluntad del Estado. El carcter absoluto de la autonoma de la voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de normas del jus cogens. No es razonable que el derecho contemporneo de los tratados siga apegndose a un patrn del cual aqul propio busc gradualmente liberarse, al consagrar el concepto de jus cogens en las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados. No es razonable que, por la aplicacin casi mecnica de postulados del derecho de los tratados erigidos sobre la autonoma de la voluntad estatal, se frene - como en el presente caso - una evolucin alentadora, impulsada sobre todo
47. Segundo VARELLA: Em portugus, a expresso Soft Norm seria traduzida por direito leve ou direito frouxo, expresses utilizadas para marcar a oposio ao conceito tradicional Hard Law, direito rgido, imponvel. Inicialmente, utilizava-se a expresso Soft Law inapropriadamente pois a expresso Law encerra em si um conceito de cogncia. Gradativamente, a teoria jurdica cedeu ao conceito ingls soft norm. No se trata apenas de uma questo de denominao, mas a expresso tem um grande contedo conceitual, em razo da diferena essencial entre uma lei internacional, obrigatria, e uma norma no-obrigatria. Claro, o termo escolhido no lhe d seu valor, mas melhor utilizar uma expresso mais prxima da realidade. VARELLA, M.D. Direito internacional pblico. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 61. 48. OLIVEIRA, Rafael Santos. A evoluo normativa da proteo internacional do meio ambiente e a presena da Soft Law. In: MENEZES, Wagner (coord.). Estudos de Direito Internacional: anais do 3 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. v. V. Curitiba: Juru, 2005, p. 264. 49. Noticiam ACCIOLY, SILVA e CASELLA que o Governo dos Estados Unidos, por exemplo, evitou reconhecer o sentido obrigatrio dos dispositivos da Carta em relao aos estados, preferindo consider-los declaraes genricas e, conseqentemente, que os estados continuariam a ter o direito de regular os seus negcios de acordo com a sua convenincia e as suas instituies polticas e econmicas. ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 455. 50. Definio do artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em vigor na sociedade internacional de 1980 e ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em 01. abr. 2010. A emergncia das normas jus cogens, consoante afirmao de Guido Fernando da Silva SOARES (Curso de direito internacional pblico. v.1. So Paulo: Atlas, 2002, p. 128.) representa um abandono das teorias voluntaristas, que viam na vontade dos Estados o fundamento do Direito Internacional, ou seja, sua obrigatoriedade. 51. AGUIAR, Ana Laura Becker; GODOY, Gabriel Gualano de. Corte Interamericana de Direitos Humanos e a ampliao do contedo material do conceito normativo de jus cogens. Disponvel em: < http://www.corteidh.or.cr/tablas/21857.pdf>. Acesso em 01. abr. 2010.

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por la opinio juris como manifestacin de la conciencia jurdica universal, en beneficio de todos los seres humanos. () No es razonable que, a pesar de los esfuerzos de la doctrina contempornea, e inclusive de los representantes de los Estados que participaron del proceso de elaboracin de tratados como la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, se deje de impulsar tales desarrollos, en razn de la aplicacin desagregadota - en relacin con la desaparicin forzada de personas, como en el presente caso - de un postulado rgido del derecho de los tratados. Los derechos humanos estn requiriendo una transformacin y revitalizacin del derecho de los tratados52. A partir deste voto histrico, a defesa em favor de normas imperativas de Direito Internacional em mbito dos direitos humanos se consolidou, de sorte que a doutrina e a jurisprudncia tem se posicionado neste caminho53. Acrescenta-se argumentao de CANADO TRINDADE, a considerao de que tanto as normas jus cogens quanto o respeito universal dos direitos humanos so considerados princpios gerais do direito, portanto, fonte do Direito Internacional, consoante disposio expressa do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia54. 5. A LIBERDADE PESSOAL55 O termo liberdade, do latim libertas exprime a faculdade ou o poder outorgado pessoa para que possa agir segundo sua prpria determinao, respeitadas, entretanto, as regras legais institudas 56. Em seu mbito de aplicao abrange contedo praticamente ilimitado, pois, conforme denota ALEXY quase tudo aquilo que, a partir de algum ponto de vista, considerado como bom ou desejvel associado ao conceito de liberdade 57. Este conceito, ainda segundo o supracitado autor tem por base uma relao tridica entre o titular de uma liberdade, um obstculo liberdade e um objeto da liberdade58. No que tange ao direito liberdade pessoal, expresso esta empregada no mesmo sentido de liberdade fsica ou de locomoo59, esta trade compreendida da seguinte maneira: o titular da liberdade o cidado, o obstculo liberdade o direito subjetivo do Estado de controlar os fluxos migratrios; e o objeto da liberdade a alternativa de ao de emigrar ou no emigrar. A inegvel importncia de tal prerrogativa foi reconhecida originariamente por Immanuel KANT, que ao defender o direito cosmopolita (ius cosmopoliticum) como terceira espcie de direito limitado s condies de hospitalidade universal60, teria, conforme assinala Norberto BOBBIO, "prefigurado o direito de todo homem a ser cidado no s do seu prprio Estado, mas do mundo inteiro 61. Historicamente, tem-se que o primeiro documento que garantiu a liberdade de ingresso e sada do pas, bem como a livre locomoo no mbito de suas fronteiras foi a Magna Carta Libertatum de 1215, em seus
52. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Blake vs. Guatemala. Sentena de 24 de janeiro de 1998. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_36_esp.pdf>. Acesso em 01. abr. 2010. 53. Cf. casos de Villagrn Morales y otros vs. Guatemala, Cantoral Benavides vs. Peru, Barrios Altos vs. Peru, todos datados do ano de 2001; Yatama vs. Nigaragua de 2005; Ximenes Lopes vs. Brasil de 2006, entre outros. 54. Prescreve o referido dispositivo: Artigo 38 - A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar: (...) os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas. 55. Cf BADAR, R.A.L. e SANCHES, G.O. Dilogo das fontes e liberdade de circulao de pessoas: entre normas de direitos humanos e fundamentais. In: BADARO, R.A.L. Direito internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. So Paulo: ABDI/FUNAG/Reino,2010. Pags 267-280. 56 . SILVA, De Plcido e, op.cit., p. 84. 57. ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 218. 58 . ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 220. 59. SILVA, De Plcido e, op.cit., p. 84. 60. O termo hospitalidade, em KANT refere-se ao direito que tem um estrangeiro de no ser tratado hostilmente pelo fato de estar em um territrio alheio. KANT, Immanuel. Para a Paz Perptua. Traduo de Brbara Kristensen. Rianxo: Instituto Galego de Estudos de Segurana Internacional e da Paz (Ensaios sobre Paz e Conflitos; Vol. V), 2006, p.79. Disponvel em: <http://www.igesip.org/publicacions.htm>. Acesso em 14. jan. 2010. 61. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.138.

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artigos 41 e 4262. Desde ento, formalizada a proteo liberdade do indivduo, uma srie de outros documentos foram editados com disposies semelhantes, como por exemplo, a Constituio Francesa de 1791, que em seu Ttulo I, garantia ao indivduo o direito de ir, ficar ou sair sem ser impedido ou preso. A tutela internacional do direito de ir e vir, no entanto, foi prevista inicialmente pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (the American Declaration of the Rights and Duties of Man), de 1948, que em seu artigo VIII disps sobre esse direito da seguinte forma: Artigo VIII - Toda pessoa tem direito de fixar sua residncia no territrio do Estado de que nacional, de transitar por ele livremente e de no abandon-lo seno por sua prpria vontade. Posteriormente, ainda no mesmo ano de 1948 a liberdade de circulao de pessoas foi alada condio de princpio de direitos humanos e assim se consolidou com a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH) que em seu artigo 13 previu que 1. Todo ser humano tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado. 2. Todo ser humano tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive o prprio, e a este regressar. Posteriormente a este marco do Direito Internacional dos Direitos Humanos firmaram-se o Protocolo n4 da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de 196363, a Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial de 196564, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 196665, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de

62. Embora outorgada ao rei Joo Sem Terra em 1215 pelos bares que ocuparam Londres, conforme ressalta Jos Afonso da SILVA esta Carta somente se tornou definitiva em 1225, sendo reconhecida como um smbolo das liberdades pblicas. O referido autor reconhece sua importncia, mas rechaa sua natureza constitucional com base na doutrina de Albert Noblel, segundo o qual longe de ser a Carta das liberdades nacionais, , sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilgios dos bares e os direitos dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram to poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que no eram livres. SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.152. 63. O Protocol No.4 to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR), de 1963, dispe no artigo 2(3) que esse direito pode ser limitado, de acordo com a lei, para os interesses do Estado tais como segurana nacional, segurana pblica, mantena de ordem pblica, preveno de crime, proteo de sade e moral e proteo dos direitos e liberdades dos outros. Article 2 Freedom of movement 1.Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence. 2. Everyone shall be free to leave any country, including his own. 3. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are in accordance with law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the maintenance of ordre public, for the prevention of crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. 4. The rights set forth in paragraph 1 may also be subject, in particular areas, to restrictions imposed in accordance with law and justified by the public interest in a democratic society. Article 3 Prohibition of expulsion of nationals - No one shall be expelled, by means either of an individual or of a collective measure, from the territory of the State of which he is a national. No one shall be deprived of the right to enter the territory of the state of which he is a national. Article 4 Prohibition of collective expulsion of aliens. JO, Hee Moon. Livre circulao internacional de pessoas, turismo e terrorismo internacional. O caso Brasil x EUA. In: BADAR, R.A.L. Estudos de direito do turismo. So Paulo: IBCDTur, 2008, p. 75. 64. A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial ( the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination ), de 1966, dispe no seu artigo V que: ARTIGO V - De conformidade com as obrigaes fundamentais enunciadas no artigo 2, os Estados Partes comprometem-se a proibir e a eliminar a discriminao racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada um igualdade perante a lei sem distino de raa, de cor ou de origem nacional ou tnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos: (...) d) outros direitos civis, principalmente, i) direito de circular livremente e de escolher residncia dentro das fronteiras do Estado; ii) direito de deixar qualquer pas, inclusive o seu, e de voltar a seu pas. 65. Afirma Hee Moon JO que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP) o instrumento internacional vinculativo mais importante que dispe expressamente o direito de liberdade de circulao. O artigo 12 do PIDCP dispe: ARTIGO 12 1. Toda pessoa que se ache legalmente no territrio de um Estado ter o direito de nele livremente circular e escolher sua residncia. 2. Toda pessoa ter o direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive de seu prprio pas. 3. Os direito supracitados no podero constituir objeto de restrio, a menos que estejam previstas em lei e no intuito de proteger a segurana nacional e a ordem, a sade ou a moral pblica, bem como os direitos e liberdades das demais pessoas, e que sejam compatveis com os outros direitos reconhecidos no presente pacto. 4. Ningum poder ser privado do direito de entrar em seu prprio pas. Ver sobre a interpretao do

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196966, a Carta Africana dos Direitos Humanos e das Pessoas de 1981, a Conveno sobre os Direitos da Criana (the Convention on the Rights of the Child) de 1989, alm da legislao interna e dos numerosos tratados bilaterais ajustados entre os pases. 6. LIBERDADE DE CIRCULAO DE PESSOAS COMO PRINCPIO GERAL DO DIREITO 67 Considerando o que at aqui tem sido analisado, observa-se que ao mesmo tempo em que o direito liberdade pessoal um direito fundamental tambm um direito humano, na medida em que tutelado tanto na ordem jurdica interna68 quanto na internacional. Esta liberdade, entendida como norma de direito fundamental em sua estrutura de princpio, no contm apenas o carter subjetivo de defesa contra o Estado, mas tambm um carter objetivo que influencia por completo e de forma abrangente o sistema jurdico69. A obteno do contedo objetivo de um princpio se faz da abstrao de seu carter subjetivo. Assim, se o cidado possui o direito de ir e vir em face do Estado, este ltimo possui um dever quanto a este direito em face do cidado, qual seja, o de abster-se de intervir nesta liberdade70. Este dever estatal o contedo do princpio objetivo, que por ser muito especial para ter efeitos em todos os ramos do sistema jurdico 71, exige mais duas abstraes, de maneira que abstrao em relao ao titular do direito deve ser adicionada uma abstrao relativa ao destinatrio do direito (aquele que possui um dever o obrigado) e uma abstrao referente a particularidades de seu objeto (no caso em anlise, a absteno de intervenes por parte do

artigo 12 do PIDCP em HANNUM, Hurst, The Right to Leave and Return in International Law and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, 1987, p.24 e ss. JO, Hee Moon. Op. Cit., passim. 66. O artigo 22 da Conveno Americana para a Proteo dos Direitos Humanos mais especfico quanto ao direito de circulao: ARTIGO 22 - Direito de Circulao e de Residncia 1. Toda pessoa que se ache legalmente no territrio de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposies legais. 2. Toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive do prprio. 3. O exerccio dos direitos acima mencionados no pode ser restringido seno em virtude de lei, na medida indispensvel, numa sociedade democrtica, para prevenir infraes penais ou para proteger a segurana nacional, a segurana ou a ordem pblicas, a moral ou a sade pblicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas. 4. O exerccio dos direitos reconhecidos no inciso 1 pode tambm ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse pblico. 5. Ningum pode ser expulso do territrio do Estado do qual for nacional, nem ser privado do direito de nele entrar. 6. O estrangeiro que se ache legalmente no territrio de um Estado-Parte nesta Conveno s poder dele ser expulso em cumprimento de deciso adotada de acordo com a lei. 7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por delitos polticos ou comuns conexos com delitos polticos e de acordo com a legislao de cada Estado e com os convnios internacionais. 8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no de origem, onde seu direito vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao por causa da sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas. 9. proibida a expulso coletiva de estrangeiros. 67 . Cf BADAR, R.A.L. e SANCHES, G.O. Dilogo das fontes e liberdade de circulao de pessoas: entre normas de direitos humanos e fundamentais. In: BADARO, R.A.L. Direito internacional: Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional. So Paulo: ABDI/FUNAG/Reino,2010. Pags 267-280. 68. No Brasil, o direito de ir e vir encontra amparo na Constituio Federal, artigo 5, inciso XV, segundo o qual livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. 69. ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 526. 70. Nesta perspectiva, dessume-se que o ato de emigrar traz em seu contedo duas idias antagnicas que necessitam de harmonizao para a garantia de ir e vir: a) o Direito a autodeterminao pessoal (direito do indivduo dispor de sua prpria pessoa); e b) o Direito de controle das migraes pelo Estado (objetivando impedir um possvel despovoamento ou a entrada de elementos perigosos). CAVARZERE, T.T. Direito internacional da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 48. 71. ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 526.

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Estado) 72, razo pela qual se conclui que a liberdade de circulao de pessoas um princpio de nvel mximo de abstrao ou ainda um princpio triplamente abstrado. Segundo ALBUQUERQUE MELLO, dois so os princpios a serem ressaltados no tocante circulao de pessoas: a) admisso do jus communicationis; e o b) direito do Estado de regulamentar a imigrao no seu territrio. Enquanto no primeiro observa-se o direito migratrio no plano internacional, fulcrado na prpria necessidade de comrcio internacional e na liberdade do indivduo; no segundo encontra-se a soberania estatal e na prtica internacional j consagrada. Entende ainda ALBUQUERQUE MELLO:tem-se afirmado que as limitaes impostas imigrao devem ser genricas, isto , sem discriminao de raa, religio e nacionalidade. 73 Assim, as limitaes imigrao devem observar os princpios da tolerncia e da alteridade ao estipular suas condies, de modo a assegurar a livre circulao de pessoas74. A adoo do princpio da liberdade de circulao75 de pessoas como de nvel mximo de abstrao tem como vantagem a caracterstica irradiadora destes princpios, aplicveis como pontos de partida para fundamentaes dogmticas das mais variadas exigncias estruturais e substanciais no mbito dos direitos fundamentais, em todos os campos do sistema jurdico 76. Assim, sua disposio possui uma espcie de poder paralisante ante as normas que prescrevam de maneira adversa e influem de maneira decisiva na interpretao do ordenamento jurdico. Esta caracterstica irradiadora tem como um de seus resultados a ascenso do princpio reconhecido no direito interno ordem internacional, passando a integrar o rol das fontes do Direito Internacional Pblico77, produzindo efeitos neste plano. 7. A LIBERDADE DE CIRCULAO TURSTICA NA SOFT LAW DO TURISMO78 O princpio oitavo do Cdigo mundial de tica do turismo79 traz uma nova forma de interpretao do direito universal de ir e vir ao dispor sobre a Liberdade do deslocamento turstico. Os turistas e visitantes

72. Idem. 73. ALBUQUERQUE MELLO, C. Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. 74 . Nesse sentido, mesmo que o Estado no tenha obrigao jurdica de admitir estrangeiros, possui obrigao moral, de modo a no ensejar represlias. Ora, a admisso de estrangeiros por parte dos Estados acolhedores um beneplcito regrado pela cortesia, sem o qual se dificultam as relaes entre os Estados. CAVARZERE.T.T, o p. cit, p. 51. 75. Cf VATTEL afirma: Il est des cas dans lesquels un citoyen est absolument en droit, par des raisons prises du pacte mme de la socit politique, de renoncer as patrie e de labandonner: 1 er Si le citoyen ne peut trouver as subsistance dans as patrie, il lui est permis san doute de la chercher ailleurs; car la socit politique, ou civile, ntant contracti que dans la vue de faciliter un chacun les moyens de vivre et de se faire un sort heureux et assur, il serait absurde de prtendre quun membre, qui elle ne pourra procurer les choses les plus ncessaires, ne sera pas en droit de la quitter; 2 Si le corp de la socit, ou celui Qui le reprsente, manque absolument ses obligations envers un citoyen celui-ci peut se retirer. Cas si lun des contractans nobserve point ses engagements, lautre nest plus tenu remplir les siens, et le contrat est rciproque entre la socit et ses membres. Cest sur ce fondement que lon peut aussi chasser de la socit un membre qui en viole les lois. 3- Si la majeure partie de la Nation, ou le souverain qui la rpresente, veut tablir des lois sur des choses lgard desquelles le pacte de socit ne peut obligertout citoyen se soumettre, ceux qui ces lois dplaisent sont en droit de quitter la socit pour stablir ailleurs. VATTEL, E. Le droit de gens ou principes de la loi naturelle appliqus la conduite et aux affaires des nations et des souverains. Paris: Guillaumin, 1863, v.1, p 511. 76 . ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 527. 77. Sobre o tema, escreve MAZZUOLI que Existindo dvida sobre ser determinado princpio um princpio geral de direito internacional, deve o intrprete verificar se o mesmo se encontra positivado na generalidade dos ordenamentos internos estatais. Op.cit., p. 115. 78. Para uma leitura aprofundada sobre o direito internacional do turismo, recomenda-se: BADAR, R.A.L. Direito internacional do turismo. So Paulo: Senac, 2008. 79 . O Cdigo mundial de tica para o turismo embasou-se em diversos instrumentos legais de cunho internacional que resultaram em seus dez princpios, a saber: Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948; Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Pblicos de 1966; Conveno de Varsvia, sobre o transporte areo, de 1929; Conveno Internacional da Aviao Civil de Chicago de 1944, bem como s Convenes de Tquio, Haia e Montreal com ela relacionadas; Conveno sobre as facilidades alfandegrias para o turismo de 1954 e o Protocolo associado; Conveno sobre a proteo do patrimnio cultural e natural mundial de 1972; Declarao de Manila sobre o Turismo Mundial de 1980; Resoluo da 6a Assemblia Geral da OMT (Sofia) adotando a Carta do Turismo e o Cdigo do Turista de 1985; Conveno relativa aos Direitos da Criana de 1990; Resoluo da 9a Assemblia Geral da OMT (Buenos Aires) relativa s matrias de facilidades das viagens e segurana dos turistas de 1991; Declarao do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento

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se beneficiaro, respeitando-se o Direito Internacional e as legislaes nacionais, da liberdade de circulao, quer no interior do seu pas, quer de um Estado para outro, em conformidade com o artigo 13 da Declarao Universal dos Direitos Humanos; e podero ter acesso s zonas de trnsito e de estada, bem como aos locais tursticos e culturais, sem exageradas formalidades e sem discriminaes80. Assim, o Direito do turismo81 ganha foras e atua oferecendo suporte continuidade dos projetos j desenvolvidos, tais como as Declaraes de Manila de 1980 sobre o turismo mundial e de 1997 sobre o impacto do Turismo na sociedade, bem como da Carta do Turismo e do Cdigo do Turista, adotados em Sofia, em 1985, sob a gide da OMT, todos objetivando a facilitao da circulao de turistas. Os turistas e visitantes devem ter reconhecida a faculdade de utilizar todos os meios de comunicao disponveis, interiores ou exteriores, devem beneficiar-se de um pronto e fcil acesso aos servios administrativos judicirios e de sade locais, bem como ao livre contato com as autoridades consulares do seu pas de origem, em conformidade com as convenes diplomticas vigentes. Os turistas e visitantes sero beneficiados com os mesmos direitos dos cidados do pas visitado quanto confidencialidade dos dados e informaes pessoais que lhes respeitem, sobretudo as armazenadas sob forma eletrnica. Os procedimentos administrativos do cruzamento de fronteira, estabelecidos pelos Estados ou resultantes de acordos internacionais, como vistos, ou formalidades sanitrias e alfandegrias, devem ser adaptados de

de junho de 1992; Resoluo da 11a Assemblia Geral da OMT (Cairo) sobre a preveno do turismo sexual organizado de 1995; Declarao de Estocolmo contra a explorao sexual de crianas com fins comercial de 1996; Declarao de Manila sobre os Efeitos Sociais do Turismo 1997; Convenes e recomendaes adotadas pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT) em matria de convenes coletivas, de proibio do trabalho forado e do trabalho infantil, de defesa dos direitos dos povos autctones, de igualdade de tratamento e de no discriminao no trabalho. BADAR, R.A.L. Direito internacional do turismo e a atuao da Organizao Mundial do Turismo. In: MENEZES, W. (Org). Estudos de Direito Internacional. Volume VIII. Anais do 3. Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Pags 343-365. Curitiba: Juru, 2006. 80. GIULIANO, M.; SCOVAZZI, T; TREVES, T. Diritto internazionale: parte generale. Milano: Giuffr, 1999. p. passim 81. Como prope Gladston MAMEDE e Rui BADAR (In: BADAR, R.A.L.(Org). Estudos de Direito do Turismo, So Paulo: IBCDTur, 2008), se o direito do turismo no pode ser definido por seu regime jurdico, com certeza possvel a busca de uma definio pela especialidade de seu objeto. A base disso principiolgica (princpio da hospitalidade, da tolerncia, da alteridade, entre outros), cujo objetivo-mr o aproveitamento hermenutico. Nesse sentido, Franois SERVOIN (Institutions touristiques et droit du tourisme, cit.) j defendia o direito do turismo: A originalidade do turismo no seio do direito muito acentuada. Seria possvel resgatar uma teoria geral da hospedagem a partir de uma inovao da noo de ocupao temporria (contrato de hospedagem, contrato hoteleiro e contrato de tempo compartilhado). Um novo captulo da teoria geral da liberdade fundamental de ir e vir poderia ser escrito a partir da modalidade de deslocamento turstico (o Cdigo Mundial de tica do Turismo o fez em seu artigo 8o, e as justificativas do direito de ir e vir com finalidade turstica remetem aos princpios da hospitalidade, da tolerncia e da alteridade). O turismo apresenta diversos problemas especficos e dificuldades particulares, ensejando solues originais, oriundas de um processo de interpretao e aplicao dos princpios inerentes ao direito do turismo, harmonizando, assim, as diversas disciplinas jurdicas. O direito do turismo rompe o dualismo fundamental do direito, abordando de modo transversal, por meio de seus princpios, a diviso clssica do direito, observando-se a unicidade do direito. Detalhe: essa construo torna possvel a autonomia desse ramo jurdico, notadamente porque seus princpios permitem uma interpretao condizente com as caractersticas do objeto e porque solues originais (levando em conta que a base principiolgica adequada se prestaria compatibilizao das diversas disciplinas jurdicas). Os princpios adequados ao direito do turismo possuem uma tendncia a estabilidade e permanncia maior que as regras em geral, e, como afirma Emilio BETTI (Interpretao da Lei e dos atos jurdicos), representam contraponto conceitual quilo que representa conseqncia, portanto, s normas completas e formuladas. Os princpios, segundo Ronald DWORKIN (Taking rights seriously), so os estandartes que devem ser observados, no porque favoream ou assegurem uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia da justia, da eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Com os princpios do direito do turismo identificados e estabelecidos, ocorrer a justificativa da autonomia desse ramo jurdico, visto que oferecem a melhor conduta possvel segundo suas possibilidades fticas e jurdicas. Alm dos princpios balizadores do direito do turismo, urge um arcabouo de normas voltadas s especificidades do setor, estabelecendo, como Gladston MAMEDE e Rui BADAR afirmam, os parmetros comportamentais especficos, mas infelizmente o arremedo construdo no passado no atingiu seu objetivo e sequer garantiu segurana ao turismo brasileiro, mas, pelo contrrio, representou verdadeiro grilho ao desenvolvimento efetivo da atividade. BADAR, R.A.L.(Org.) Estudos de Direito do Turismo. So Paulo: IBCDTur, 2008. Pag. 92

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modo a facilitar ao mximo a liberdade de viajar e o acesso do maior nmero de pessoas ao turismo internacional. In fine, os acordos entre grupos de pases visando harmonizar e simplificar os procedimentos das formalidades sanitrias e alfandegrias devem ser encorajados. Os impostos e os encargos especficos que penalizem o turismo e atentem contra a sua competitividade, devem ser progressivamente eliminados ou reduzidos.82

CONSIDERAES FINAIS Sempre houve uma restrio prtica no direito de excluir no nacionais, ou seja, a excluso de estrangeiros pode ser considerada como ofensa e hostilidade pelos pases que tiveram seus nacionais barrados nas fronteiras de outros pases, tornando os Estados inspitos e suscetveis de todas as conseqncias oriundas de tal rejeio. Assim, ainda que o Estado no tenha obrigao jurdica de admitir estrangeiros, detm obrigao moral, para evitar retaliaes. A admisso de estrangeiros por parte dos Estados acolhedores um beneplcito regrado pelo Commitas gentium, sem o qual se dificultam as relaes entre os Estados. Deste modo, constatou-se que a liberdade de circulao de pessoas, entendida como princpio geral do direito interno e internacional, posto que prevista tanto por normas de direito fundamental quanto de direito humano, produz efeitos em ambas os sistemas. Seu reconhecimento, em quaisquer das esferas, possui efeito irradiador sobre as demais normas, de maneira a reger a interpretao do ordenamento jurdico, justificando a afirmao de ALEXY de que questes referentes liberdade no so questes apenas de um ramo do direito, elas permeiam todos os ramos 83. O art. 8 do Cdigo Mundial de tica do Turismo inaugura uma nova forma de se interpretar a liberdade fundamental de circulao de pessoas, agora, pelo prisma da atividade turstica, cujas caractersticas transitam pelos princpios da hospitalidade, alteridade e tolerncia. In fine, O Direito, em sua unicidade, deve fazer dialogar suas normas em prol da proteo do ser humano, tendo em vista ser este sua razo e finalidade de existncia. Eis a a justificativa em prol da defesa da liberdade de circulao de pessoas, como direito fundamental e humano.

82. Desde que a situao econmica dos pases de origem o permita, os turistas devem dispor do crdito de divisas conversveis necessrios aos seus deslocamentos PY, P. Droit du tourisme. Paris: Dalloz, 2002. passim 83. ALEXY, Robert, op. cit., 2008, p. 582.

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AS POLTICAS PBLICAS DE SEGURANA PBLICA E INTEGRAO DAS NORMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS NAS AES POLICIAIS

SRGIO HENRIQUE DOS SANTOS MATHEUS 2 MOACYR MIGUEL DE OLIVEIRA

RESUMO O presente trabalho tem como finalidade analisar a deciso do Governo Federal de publicar a Portaria Interministerial n 4.226, de 31 de dezembro de 2010 determinado s policiais federais, pelo Departamento Penitencirio Nacional e pela Fora Nacional de Segurana, a aplicao de normas internacionais de direitos humanos no cotidiana operacional destas instituies, inaugurando mais uma fase na integrao das normas internacionais de direitos humanos visando a educar e orientar os agentes de segurana pblica em Direitos Humanos, propiciando o conhecimento e a compreenso dos princpios e das atribuies constitucionais, do Direito Internacional dos Direitos Humanos e da sua aplicao na atividade de segurana pblica estipulando padres internacionais de condutas ticas e legais tornando-o um sujeito de proteo dos direitos humanos. Palavras-chave: Polcia. Direito Humanos. Proteo

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Delegado de Polcia Federal, mestre em Direito Pblico, professor universitrio da disciplina Direito Internacional Acadmico do 3 Semestre do Curso de Direito do Centro Universitrio Toledo UniToledo Araatuba SP. Estagirio de Direito da CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano vinculado Secretaria da Habitao do Governo do Estado de So Paulo. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Internacional dos Direitos Humanos vinculado ao Mestrado do UniToledo.

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Introduo

Os efeitos da 2 Guerra Mundial vo muito alm da diviso do mundo em dois grandes blocos econmicos, um capitalista e um comunista, os episdios protagonizados pelos nazifacistas foraram uma mudana impactante das relaes entre os pases. Antes da 2 Guerra Mundial o direito era essencialmente interno, com poucas ingerncias internacionais, aps a Guerra os pases para outro patamar nas suas relaes internacionais, com a finalidade de reuniremse em grupos eliminando o modelo cartesiano e desenvolvendo um modelo de sistemas, em especial em matria de proteo dos direitos humanos, visando coibir a repetio dos lamentveis episdios de extermnio em massa de seres humanos. Segunda a nova concepo os pases se organizaram, inicialmente, para formar a Liga das Naes e a partir de 1948 organizaram-se na Organizao das Naes Unidas-ONU, fomentando os moldes do que seria o Sistema Global Convencional de Proteo dos Direitos Humanos, constitudos por todas as Convenes e Tratados de Direitos Humanos celebrados pelos pases membros da ONU, sendo o mais clebre deles, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Em suplementao e complementao ao Sistema Global Convencional de Proteo de Direitos Humanos, temos o Sistema Global No-Convencional de Proteo de Direitos Humanos constitudo por aproximadamente 30 instrumentos internacionais, no vinculantes, dedicados a proteger determinados atores do cenrio global atingidos por algum tipo de vulnerabilidade. Muito embora no sejam normas imperativas do direito internacional geral, Jus Cogens, mas Soft Law3, normas diretivas de comportamentos futuros dos Estado, estes instrumentos de proteo so revestidos de uma grande importncia no cenrio da Sociedade Internacional. Neste sentido as Naes Unidas teve suas preocupaes voltadas s polcias encarregadas de aes dirigidas a aplicar a leis e combater a criminalidade adotando em seus Congressos Regras e Conjunto de Princpios direcionados s Polcias estabelecendo especificaes para as condutas desenvolvidas pelos aplicadores da lei, criando modelos de condutas condizentes a dignidade da pessoa humana. Dentre estes instrumentos internacionais podemos destacar: 1- O Cdigo de Conduta para os encarregados da aplicao da lei, adotado pela Assembleia -Geral das Naes Unidas, em sua Resoluo n 34/169, de 17 de dezembro de 1979; 2-Os Princpios Bsicos sobre o Uso da Fora e Armas de Fogo, ado tados pelo Oitavo Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos infratores, realizado em Havana-Cuba, de 27 de agosto a 7 de setembro de 1990; 3-Princpios orientadores para a Aplicao Efetiva do Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei, adotados pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas na sua resoluo 1989/61, de 24 de maio de 1989; 4-a Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em sua XL Sesso, realizada em Nova York em 10 de dezembro de 1984, e promulgada pelo Decreto n. 40, de 15 de fevereiro de 1991; 5-Manuais para os Direitos Humanos e as Prises Preventivas e o Manual de formadores d e Direitos Humanos para aplicao da Lei. Por meio destas normas as Naes Unidas projetou para a Sociedade Internacional as formas e as dimenses da proteo dos Direitos Humanos quando da prestao das atividades inerentes a Segurana Pblica e a execuo das penas, tentando influenciar as polticas pblicas dos pases nestas reas. Como vemos a seguir o Brasil somente a muito pouco tempo deixou-se influenciar por estas normas e dirigiu seus esforos para adequar a poltica de segurana pblica na diretriz de formao dos policiais e dos agentes penitencirios.

O conceito de soft law emergiu da relevncia e da atuao crescente da diplomacia multilateral, ou seja nos foros diplomticos de negociaes, seja a partir de interpretaes dadas aos tratados multilaterais elaborados sob a gide das organizaes intergovernamentais, seja dos prprios atos unilaterais destas. Soares, Guido. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Ed. Atlas, 2004. p. 139

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1 A Poltica de Segurana Pblica no Brasil A Segurana Pblica um direito coletivo constitucional dado aos brasileiros e aos estrangeiros residentes, ou no, em nosso Pas, em ateno a determinao esculpida nos artigos 5, 6 e 144, de nossa Carta Magna, agregando a este direito o que Canotilho (2010, p. 1034 ) chamou de fundamentalidade dos direitos. Para a efetivao deste direito, o Governo Federal implementou vrias polticas pblicas, que at o presente momento no surtiram os efeitos desejados, tendo inclusive notcias de alteraes dos ndices de violncia com a finalidade de apresentar suposta efetividade no combate a criminalidade. A concepo do direito a segurana pblica com cidadania demanda a sedimentao de polticas pblicas nesta rea capazes de gerar aes, e desenvolver pensamentos voltados a proteo dos direitos humanos pelo exerccio e defesa da lei, trabalho principal da Polcia, fazendo com que o profissional de segurana pblica passe a ser um promotor de direitos humanos, e no um violador. (BALESTRERI, 1996, p. 61) Uma das diretrizes das polticas pblicas em segurana pblica diz respeito a melhoria do policial nos mais variados campos de sua atuao no exerccio de suas atribuies na prestao dos servios de proteo, guarda, manuteno da lei e da ordem democrtica de direito, aes firmadas no Plano Nacional de Segurana Pblica, e implementadas pela Secretrio Nacional de Segurana Pblica. O Brasil, muito embora tenha participado nas ltimas dcadas de programas especficos direcionados a orientar as aes dos policiais em matria de efetivao, implantao e aplicao das normas internacionais de direitos humanas no cotidiano de suas atividades profissionais, inclusive com a incluso da disciplina de Direitos Humanos dentre aquelas da Matriz Curricular das Academias de Polcia dos Estados, agentes penitencirios e das Polcias Federais, no havia formulado uma norma interna para introduzir estes instrumentos internacionais dentro de nosso ordenamento jurdico, levando em considerao serem eles, os instrumentos internacionais, no so vinculantes para os pases que participaram do Congresso que os adotaram. Esta ao visava atenuar o estado de situao encontrada nas aes policiais, e amplamente divulgadas pela sociedade civil, em que a tortura, a brutalidades e os extermnios praticados por policiais e agentes penitencirios nos exerccio de suas funes institucionais uma constante, praticas, como lembrando por Bayley & Skolnick ( 2006, p. 164), um problema generalizado nas polcias do mundo. Como adverte Isquerdo (2001, p. 119) a polcia tem a tendncia de manifestar o pensamento de que os direitos humanos atrapalham o combate ao crime, vendo os direitos humanos no como um limite e no como objetivo do seu trabalho, modificando a concepo de que direitos humanos cumprir a lei, e cumprir a lei a funo da polcia (MOSER; REH, 2003, p. 234) Ao iniciar este movimento o Governo Federal amplia a formao jurdica e complementa a formao humanista dos profissionais em segurana pblica, considerando que a educao em diretos humanos uma das estratgias mais eficientes para quebrar certos paradigmas institudos pela populao e pelas instituies polcia e penitencirias, como aquele que diz vale tudo porque so inimigos os quais temos que nos defender (DUBOIS, 2007, p. 460). Muito embora falar de ensino em um pas carente de recursos e povoado de descasos voltados a Educao em geral, o ensino policial tem como objetivo transformar aos antigos paradigmas sociais e culturais dissociados do Estado Democrtico e Social de Direito, para uma nova cultura voltada para a preservao dos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana fundamento de nossa repblica. 2 A aes de Segurana Pblica no Brasil A definio de Polcia, como esclarece Monet (2006, p. 16), nos remete a um tipo particular de organizao burocrtica, que se inspira ao mesmo tempo na pirmide das organizaes militares e no recorte funcional das administraes pblicas. Doutrinadores como Monet, Menezes, Bayley & Skolnick traam os aspectos histrico da polcia esclarecendo os traos iniciais de sua formao, como expressam de defesa do Estado, em vrios casos histricos, preservao do poder poltico em detrimento da populao reprimida, injustiada e oprimida em suas reivindicaes de bens estar e estados essenciais de existncia e sobrevivncia com dignidade.

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Com sucedneo nesta concepo, as Polcias vm desenvolvendo suas atividades nem regime muito criticado pela sociedade civil, seja pela militarizao de sua formao, capacitao e aperfeioamento, sejam pelas as suas aes propriamente ditas, muitas vezes voltadas tortura, brutalidade, corrupo e a aodesrespeito aos atributos da dignidade da pessoa humana. Cabe aqui um destaque as praticas reiteradas de torturas, condutas presentes desde as mais tenras eras da humanidade (TEIXEIRA, 2004, p. 7-19), e em termos de polcia utilizada como fonte primria de obteno de informaes, em vrios momentos histricos, e ainda presentes no cotidiano das cadeias, delegacias e prises, mesmo com as incessantes aes por porte dos governos e da sociedade civil para estirp-la. Esta situao seja reflexo da prpria sociedade situada em um momento histrico de medo e insegurana em que se despertam sentimentos negativos dirigidos a uma parte da sociedade, em especial aquelas marginalizadas pelas mais variadas aes sociais. Segundo Andreopolos (2007, p. 460) pesquisas demonstram a aceitao por parte da sociedade das aes de brutalidade e violncia perpetradas, desde que, contra determinadas parte do tecido social formador de nossa sociedade, e como as fileiras das polcias e dos departamentos penitencirios tem em seu contingente parcela de pessoas com sua cultura pessoal com gnese neste pensamento, somente uma mudana cultural por meio de uma forte educao dirigido a modificar esta situao de coisas, tem fora para superar os anos sedimentao dos pensamentos voltados a flexibilizao na aplicao dos direitos humanos. Vrias aes foram desenvolvidas pelo governo federal para mudar a situao ftica vivenciada por nossa sociedade em relao as nossas Polcias, falta de equipamentos, treinamento, modernizao das tcnicas de enfrentamento da criminalidade, adequao das normas a atualidade das praticas criminosas. Neste sentido, a criao do Fundo Nacional de Segurana Pblica-FNSP, do Plano Nacional de Segurana Pblica, da Secretria Nacional de Segurana Pblica foram fatores determinantes na mudana do pensamento das instituies de segurana pblica, a partir deste momento os direitos humanos deixaram a periferia das aes policiais, para o centro do treinamento, educao e formao dos policiais nos vrios nveis de governo. Como lembrado por Martins (2011, p. 98) a Segurana Pblica passou por uma mudana de modelos fonte em que houve a migrao de um modelo repressor, baseado no militarismo, para um modelo progressista voltado a integrao com a comunidade (polcia comunitria), direitos humanos e gesto pela qualidade, agregando valores humansticos tanto aos policiais subalternos, base da pirmide, como os oficiais superiores, gestores do sistema de segurana pblica. Um novo passo na mesma direo foi dado no final de 2010, quando o Ministrio da Justia expediu norma dirigida s Polcias Federais e aos membros do sistema penitencirio federal, instruindo os servidores destes rgos federais na aplicao dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos direcionados a aplicao e execuo das aes policiais no combate a criminalidade em geral, tanto em matria de polcia judiciria, como em matria de polcia preventiva e ostensiva. Neste sentido foi publicada a Portaria Interministerial n 4.226, de 31 de dezembro de 2010, que estabelece as novas diretrizes sobre uso da fora e de armas de fogo por parte das polcias da Unio, compostas pela Fora Nacional de Segurana, Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal, alm dos agentes penitencirios federais. As aes focadas pela norma tm como fundamento os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos no-convencionais descritos no captulo anterior, ou seja, o Cdigo de Conduta para os encarregados da aplicao da lei; os Princpios Bsicos sobr e o Uso da Fora e Armas de Fogo; os Princpios orientadores para a Aplicao Efetiva do Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei; e a Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruis, Desumanos ou Degradantes. Instrumentos de aplicao flexvel, entretanto o Brasil cumpre os objetivos construdos para as normas de Soft Law, ou seja, fixar metas para futuras aes polticas nas relaes internacionais e recomendar aos Estados a adequao de suas normas internas as orientaes internacionais (MARTINS, 2011, p. 31). A aplicao das normas internacionais de Soft Law pelos Estados uma estratgia muito vlida, pois dispensa as formalidades exigidas pelos tratados e convenes, Hard Law, no momento de rat ificao da norma internacional pelo Estado por um dos trs modelos existentes, o legislativo, o executivo ou o misto,

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este ltimo escolhido como modelo a ser adotada para a introduo do direito internacional no ordenamento jurdico interno, artigo 49, I, combinado com, artigo 84, inciso VIII, ambos da Constituio Federal. Muito embora esta no seja propriamente uma norma de ensino, esta prescreve aes e diretriz ao desempenho as atividades policiais e execuo carcerria da maior importncia para o aumenta da tica coletiva da manuteno e proteo dos direitos humanos. Pelos termos desta norma, esta proibida a ao atirar do agente da fora pblica contra o cidado que esteja em fuga, mesmo que este esteja armado, neste mesmo sentido, disparar arma de fogo contra veculos que tenham furado um bloqueio policial ou em blitz ou a execuo de disparos de advertncia, esto igualmente proibido, alm disso, o ato de apontar arma de fogo durante uma abordagem na rua ou em veculos tambm deve ser bastante criterioso. Como esclarece Vanagunas (2007, p. 43) o policiamento para o controle do crime a duas tticas principais, a reativa e a proativa, um dirigido a reao desencadeada para atender uma solicitao popular e a outra esta direcionada a execuo de aes preventivas a coibir as aes criminosas e deter os criminosos. Pela nova norma, tanto as tticas proativas como as reativas tem novos rumos de orientao para sua a realizao e efetivao todos voltados a proteo dos direitos humanos, e o caso, por exemplo, do que determina o texto do Cdigo de Conduta para os encarregados pela aplicao da lei que expressa claramente em seu artigo 2 : os encarregados da aplicao da lei, no cumprimento do dever, respeitem e protejam a dignidade humana, mantenham e defendam os direitos humanos de todas as pessoas (DEVINE; HANSEN; WILDE, p. 328) Outros destaques do texto esto nos provveis investimentos em treinamento e equipamentos menos letais a serem utilizados pelos policiais, pois a norma estipula que estes devero portar dois instrumentos de menor poder ofensivo, como alternativa ao uso da arma de fogo, como spray de gs de pimenta, pistola Taser, basto tipo Tonfa, etc... Com estas medidas e aes baseadas em normas de direito internacional, o Governo Federal avana um passo importante no dialogo com as normas internacionais de direitos humanos, colocando o Pas no esteio da Sociedade Internacional no tocante as polticas publicas voltadas a segurana coletiva de suas populaes (Mazzuoli, 2010, p. 817). Com estas medidas o eventual uso de fora reativa, como ensinado por Bittner ( 2003, p. 128) fica legitimado, em razo da existncia de uma Polcia cumpridoras de normas internacionais de direitos humanos, desde que treinada suficientemente para a utilizao de equipamentos menos letais, se posicionando na vanguarda das instituies prestadores de servios em segurana pblica. Da leitura do texto normativo, cabem algumas ponderaes a serem realizadas, em especial a proteo individual dos policiais, que atualmente, em muitos casos, se quer contam com um seguro de vida para suportar eventuais aes resultantes em morte de integrantes das Polcias. No segredo o envolvimento de nosso Pas em aes voltadas a violao dos direitos humanos por meio de atividades ditas policiais, e com a redemocratizao houve um movimento constante de aperfeioamento legislativo e normativo para coibir o retorno aquele esta de situao. Este processo de aperfeioamento gerou algumas disparidades como as leituras institucionalizadas quanto ao uso de algemas, que vulnerabilizou o policial, ante a ocorrncia de agresses por parte das pessoas submetidas a ao preventiva ou ostensiva de policiamento. Tais disparidades nos parecem contaminar a norma em anlise pois, saldada com alegria, e um pouco de desconfiana, pela sociedade civil, em razo de fracassadas tentativas anteriores, traz em seu contedo, no um elemento pedaggico constritivo, mas um elemento punitivo positivo, pelo qual os policiais e os agentes penitencirios, mesmo sem serem submetidos a treinamento e conscientizao dos elementos constitutivos do direito internacional dos direitos humanos, sero forados a cumprir a norma. A norma em questo se quer previu o elemento oramentrio para suportar os futuros gastos para a implantao, treinamento e efetivao dos ditames normativos ali estipulados, ou menos dos equipamentos a serem utilizados pelos policiais em suas aes operacionais. A iniciativa do Ministrio da Justia, embora louvvel, podemos dizer, incua, em razo das policiais federais serem as mais eficientes na execuo de aes voltadas a promoo e efetivao dos direitos humanos, em especial a Polcia Federal, que executou aproximadamente 1000 grandes operaes policiais,

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com a priso de 13.000 pessoas, sem a necessidade do disparar um simples tiro 4, o mesmo pode-se dizer dos servidores do sistema penitencirio federal, que embora no sejam policiais, no tem contra si qualquer denncia da pratica de violaes de direitos humanos. Ainda sobre esta questo, os agentes penitencirios federais tambm gozam de uma qualidade profissional invejvel, em que no se evidenciam violaes de direitos humanos no cumprimento de suas atribuies institucionais, mesmo as exercendo no contato com os mais perigosos e vigiados criminosos de nosso sistema penitencirio. O que se percebe com a elaborao desta ao uma estratgia do Ministrio da Justia dirigida a sensibilizar os governos estaduais para formular as suas prprias normas para introduo dos instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos produzindo comandos fortes para coibir toda a sorte de situaes ocorridas no cotidiano do combate a criminalidade como desaparecimentos arbitrrios, morte injustificadas nos confrontos com criminosos, visto que a Portaria interministerial no alcana estas instituies. Esta sensibilizao fica clara pela leitura do disposto no artigo 4 da norma que preceitua a exigncia do cumprimento da norma pelos Estados que quiserem receber recursos federais, caso contrrio, no recebero verbas federais para treinamento ou aquisio de viaturas, armas e equipamentos policiais. A unio entre os diferentes nveis de governo na direo da criao e desenvolvimento de polticas pblicas dirigidas a segurana pblica indispensvel para que os objetivos do Plano Nacional de Segurana Pblica, umas das mais bem sucedidas estratgias de combate a criminalidade por parte dos Governos. Esta estratgia fica mais clara quando vimos a publicao, logo a seguir, de vrias portarias estaduais estipulando as mesmas orientaes e estabelecendo a mesma padronizao dirigida s Polcias Federais e aos agentes penitencirios federais CONCLUSO A integrao das normas de direito internacional no Brasil so de essencial importncia para os modelos de polcia em razo de sua formulao evidenciar aes voltadas a proteo da pessoa humana em sua dignidade, elemento sem o qual a convivncia social no seria possvel. As polcias do passado estruturaram-se sob um modelo dirigido a preservar o Estado e no proteger o cidado, atualmente o recrutamento, a formao, treinamento e aperfeioamento devem ser voltados aos cidados e aos seus direitos tutelados pela dogmtica nacional e internacional, num movimento capaz de proporcionar a este cidado condies eficazes de proteo e tutela de seus direitos. O Brasil ao positivar internamente as normas de direito internacional amplia a sua viso jurdica dos direitos humanos e qualifica a sua dogmtica interna como avanada nos eixos ampliativos dos conhecimentos e ensinamentos em direitos humanos, e os aspectos inerentes a dignidade da pessoa humana. A orientao e a padronizao dos procedimentos de atuao dos operadores em segurana pblica sobre o uso da fora, a defesa a integridade individual de todas as pessoas submetidas a limitaes de direitos por parte do Estado fundamental para o avano de uma concepo de um direito segurana pblica com cidadania como um direito coletivo, atendendo ao expresso no texto constitucional. O ensino e o treinamento sempre um caminho suave para mudar paradigmas complexos com as aes de violncia, tanto social, como institucional, assim quando mais diretrizes, eixos e aes forem criados considerando as normas internacionais de direitos humanas e a efetivao da preservao da dignidade da pessoa humana. certo a existncia de um longo caminho a ser percorrido para construir um polcia capaz de suprir todas as necessidades da populao em matria de segurana pblica, formando um Estado justo e solidrio, capaz de agir com equidade e justia dentro dos modelos internacionais de proteo de direitos humanos, esperando sempre que novas normas convencionais sejam desenvolvidas neste sentido.

Dados coletados no site www.pf.gov.br

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REFERNCIAS BALESTRERE, Ricardo Brisola. Direito Humanos: Coisa de Polcia. Passo Funda: Rio Grande do Sul, 1996 BARLEY, David H., Padres de Policiamento: Uma anlise Internacional comparada. Traduo de Ren Alexandre Belmonte, So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2006 BARLEY, David H. Nova Polcia: Inovaes nas Polcias de Seis cidades Norte Americanas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2006 BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. Matriz Curricular Nacional - Para aes formativas dos profissionais da rea de Segurana Pblica. Verso Modificada e Ampliada, Braslia: SENASP, 2008, 128 pp. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJE9CFF814ITEMID414D534CB317480A9995C6D049ED9190PTBRI E.htm. Acessado em: 01.04.201 BRASIL. SENASP. Curso Nacional de Promotor de Policia Comunitrio. Braslia: SENASP, 2007 BITTNER, Egon. Aspectos do Trabalho Policial. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2003 CANATILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Lisboa: Almedina, 2006 DEVINE, Carol; HANSEN, Carol Era; Wilde, Ralf. Direitos Humanos: Referncias Essenciais. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2007 Dimoulis, Dimitri; Martins, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008 . DUBOIS, Marc. Educao em Direitos Humanos para a Polcia. In: ANDREOPOULUS, George J.; CLAUDE, Richard P.. Educao em Direitos Humanos para o Sculo XXI. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2007 FLORES, Joaquim Herrera. Teoria Crtica dos Direitos Humanos: Os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2009 GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos Direitos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 ISQUIERDO, Santiago Villaveces. A Polcia: Direitos Humanos em um espao de contradies sociais. In. NOVAIS, Regina; VALENTE, Ana Lcia Eduardo Farah. Direitos Humanos: Temas e Perspectivas. Rio de Janeiro: Mauad, 2001 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 MENEZES, Sidraki da Silva. Atividade Policial: Direitos e garantias individuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004 MONET, Jean-Claude. Polcia e Sociedades na Europa. Traduo de Mary Amazonas Leite de Barros. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2006

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A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E A PROTEO DEMOCRACIA: CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS. PER MOACYR MIGUEL DE OLIVEIRA 2 SRGIO HENRIQUE DOS SANTOS MATHEUS RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar a influncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos na proteo democracia. Com base na anlise de um caso emblemtico, qual seja, o Caso Del Tribunal Constitucional Vs. Per, buscamos o entendimento de que as decises proferidas pela Corte Interamericana colaboram para proteger e consolidar o Estado Democrtico de Direito, ainda que o Pas esteja em situao de extrema urgncia como no caso supracitado. O presente trabalho resultou de anlise da legislao Peruana e internacional, doutrinas, sentenas oficiais da Corte, bem como de informaes colhidas dos endereos eletrnicos oficiais, tanto da Comisso quanto da Corte Interamericana de Direitos Humanos. PALAVRASCHAVE: Direitos Humanos. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Tribunal Constitucional do Peru.
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Acadmico do 5 Semestre do Curso de Direito do Centro Universitrio Toledo UniToledo Araatuba SP. Presidente do Diretrio Acadmico Dr. Nlson Hungria Gesto 2011. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Internacional dos Direitos Humanos vinculado ao Programa de Mestrado do UniToledo. 2 Professor de Direito Internacional no Centro Universitrio Toledo UniToledo Araatuba SP. Delegado da Polcia Federal em Araatuba/SP. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Internacional dos Direitos Humanos vinculado ao Mestrado do UniToledo. Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Toledo UniToledo Araatuba SP.

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INTRODUO Exercer a proteo plena e efetiva dos direitos humanos tem sido no decorrer da histria um processo de constante evoluo alcanando notveis avanos, mas em alguns momentos abominveis retrocessos. inegvel que de todos os regimes polticos que a humanidade j experimentou a democracia tem se apresentando nos tempos atuais como seno o ideal, o melhor regime poltico para reger a vida em sociedade. E ombreado de forma inseparvel democracia, o respeito ao ordenamento jurdico constitui o atual Estado Democrtico de Direito que representa ao cidado comum a segurana jurdica essencial para assegurar a proteo aos seus direitos humanos e a necessria limitao ao poder do Estado. Entretanto, como o objeto de proteo a dignidade da pessoa humana, o entendimento da comunidade internacional hoje existente de que no se limita ao Estado exercer essa proteo, sendo necessrio o surgimento e a consolidao de sistemas internacionais que possam colaborar na salvaguarda destes direitos, coibindo assim erros anteriormente cometidos pelo poder desenfreado e irresponsvel de governantes no exerccio do poder estatal. Este trabalho tem por objetivo a investigao da relevncia da atuao e funcionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos na proteo Democracia, tendo por anlise o caso Tribunal Constitucional Vs. Per julgado pela Corte Interamericana em 2001. O mencionado caso obteve repercusso internacional pelas barbaridades que o Presidente Alberto Fujimori cometeu no exerccio da chefia de governo e de estado, demonstrando que em especficos casos, a soberania do Estado e o respeito a sua Constituio restam insuficientes para repreender de forma veemente os abusos de um ditador no exerccio do poder estatal, sendo fundamental para a proteo de um pas e de seu povo mecanismos supraestatais que no se limitem em fiscalizar, mas que atuem de forma contundente contra as afrontas aos direitos humanos. Portanto, objetivamos humildemente alcanar nas linhas que seguem o entendimento de que oportuno ao operador do Direito contemporneo no se restringir ao ordenamento jurdico ptrio, mas conhecer os sistemas internacionais de proteo aos direitos humanos e o arcabouo jurdico-normativo existente nos tratados internacionais que no substituem a Constituio nacional, mas so ferramentas indispensveis na defesa e proteo dignidade da pessoa humana e da democracia quando o direito interno se mostrar omisso ou negligente. Justia um ideal que no encontra barreiras geogrficas ou culturais, pois antes de nacionais, somos seres humanos dotados dos mesmos direitos bsicos e do dever fundamental de respeitar nossos semelhantes. BREVES CONSIDERAES ACERCA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS A Corte Interamericana de Direito Humanos pertence ao Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos criado pela OEA (Organizao dos Estados Americanos) atravs da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, tambm conhecido como Pacto de San Jos da Costa Rica, elaborado em 1969 e que entrou em vigor em 1978 quando o 11 instrumento de ratificao foi depositado. A ratificao do mencionado tratado internacional limitada aos Estados membros da OEA e, portanto, a jurisdio da Corte Interamericana limitada aos pases-membros da OEA que ratificaram a Conveno de forma integral. Em relao relevncia deste instrumento internacional so oportunas as consideraes de Luiz Flvio Gomes e Valrio de Oliveira Mazzuoli, juristas da mais alta estatura no campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao lecionarem que: Por sua vez, a Conveno Americana de Direitos Humanos (popularmente conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica) o principal instrumento de proteo dos direitos civis e polticos j concludo no Continente Americano, e o que confere suporte axiolgico e completude a todas as legislaes internas dos seus Estados-parte.(GOMES e MAZZUOLI; 2010; p.18)

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Sobre os direitos elencados na Conveno Americana, Flvia Piovesan, reconhecida jurista que tem dedicado seu labor acadmico ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, pondera que: Em face desse catlogo de direitos constantes na Conveno Americana, cabe ao Estado -parte a obrigao de respeitar e assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminao. Cabe ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necessrios para conferir efetividade aos direitos e liberdades enunciados. Como atenta Thomas Buergent hal: Os Estados-partes na Conveno Americana tem a obrigao no apenas de respeitar esses direitos garantidos na Conveno, mas tambm de assegurar o seu livre e pleno exerccio. Um governo tem, consequentemente, obrigaes positivas e negativas relativamente Conveno Americana. (PIOVESAN; 2010; p.257) Acompanhando o entendimento de Thomas Buergenthal citado por Piovesan, em relao ao Estado, este possui consequentemente, deveres positivos e negativos, ou seja, tem a obrigao de no violar os direitos garantidos pela Conveno e tm o dever de adotar as medidas necessrias e razoveis para assegurar o pleno exerccio destes direitos. Conforme disposto no Artigo 1 de seu Estatuto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos uma instituio judiciria autnoma, cujo objetivo a aplicao e a interpretao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. (Pacto de San Jos da Costa Rica) Sediada em San Jos, Costa Rica (Art. 3), tem por competncia as funes jurisdicional e consultiva (Art. 2). A Corte tem legitimidade para examinar casos que envolvam a denncia de que um Estado-parte violou direito protegido pela Conveno Americana. Conforme dispe o (art. 4 ) composta por sete juzes nacionais dos Estados-Membros da OEA, eleitos ttulo pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que renam as condies requeridas para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que o propuser como candidatos. Os documentos oficiais que disciplinam seu funcionamento dividem-se em seu Estatuto (com 32 artigos, em vigor desde 1 de Janeiro de 1980) e em seu Regulamento (com 66 artigos, em vigor desde 1 de junho de 2001). valioso salientar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos julga apenas o Estado que tenha cometido alguma violao de direito ou garantia assegurados na Conveno Americana e que o prprio Estado foi omisso ou negligente na apurao da violao e consequente responsabilizao dos culpados. Ademais, as medidas previstas no direito interno do Estado acusado devem ter sido esgotadas, ou seja, no mbito do ordenamento jurdico interno no h mais medidas ou recursos para que seja solucionado o litgio e, ainda assim, a violao no tenha sido reparada. A propsito, pondera Antnio Augusto Canado Trindade, magnfico expoente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que: Os tribunais internacionais de Direitos Humanos existentes as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos no substituem os Tribunais internos, e tampouco operam como tribunais de recursos ou de cassao de decises dos Tribunais internos. (PIOVESAN: 2010: p.271) A Corte Interamericana de Direitos Humanos representa um mecanismo para que a vtima ou familiares alcancem a prestao jurisdicional sobre uma demanda que o Estado no solucionou, ou apreciou de forma relapsa e insuficiente. Os motivos para essa omisso ou negligncia por parte do Estado podem ser no mbito poltico, econmico ou simplesmente a falta de interesse das autoridades competentes em solucionarem a lide, pois geralmente no ordenamento jurdico interno o direito material violado encontra proteo na legislao vigente e h instrumentos processuais para solucionarem a demanda. Entretanto, se esgotados os recursos no direito interno e a demanda ainda restar sem soluo, a Corte Interamericana ser competente para julgar. ntido que na maioria dos casos apresentados Corte, h situaes de emergncia onde h abuso de poder por parte do Estado, ou corrupo na tramitao do processo. oportuno ressaltar que a Corte Interamericana aprecia demandas propostas por Estados-membros da OEA, organizaes internacionais ou da Comisso Interamericana de Direitos Humanos que o mecanismo pelo qual as pessoas comuns tm acesso Corte Interamericana. CASO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Vs. PER

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Analisaremos o caso Tribunal Constitucional Vs. Per julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos com sentena proferida em 31 de Janeiro de 2001. Este caso formou um precedente valioso na jurisprudncia da Corte Interamericana por se tratar de um evidente abuso as bases do Estado Democrtico de Direito e pela violao aos direitos e garantias judiciais de alguns magistrados do Tribunal Constitucional do Peru que foram exonerados sem justificativa em evidente perseguio poltica. O presente caso foi submetido Corte Interamericana de Direitos Humanos em 02 de julho de 1999. Originou-se da denncia nmero 11.760 recebida pela Secretaria da Comisso Interamericana de Direitos Humanos em 02 de junho de 1997, feita por 27 deputados do Congresso Nacional Peruano. A Repblica do Peru constitui-se em Estado Democrtico de Direito e sua Constituio vigente foi promulgada em 1993, tendo logo no primeiro artigo, ao disciplinar sobre os Direitos Fundamentais da Pessoa, positivado o entendimento de que A defesa da pessoa humana e o respeito a sua dignidade so o fim supremo da sociedade e do Estado. Em seu artigo 44 ao elencar os deveres do Estado, a Constituio ratifica que so deveres primordiais do Estado, entre outros, garantir a plena vigncia dos Direitos Humanos. Em relao ao Tribunal Constitucional do Peru, a Constituio Peruana dispe em seu artigo 201 que o Tribunal Constitucional o rgo de controle da Constituio, sendo autnomo e independente. Composto por sete membros eleitos com mandato de durao de cinco anos. CONTEXTO HISTRICO E DENNCIA Antes de analisarmos a denncia e a sentena que condenou o Estado Peruano, imprescindvel salientar que o pas na poca dos fatos era presidido por Alberto Fujimori, reconhecido ditador hoje preso por diversos crimes e violaes a direitos humanos das mais variadas espcies desde seqestros de opositores ao seu governo a massacres envolvendo dezenas de mortos. Os fatos que fundamentam a denncia feita Comisso Interamericana so acusaes de perseguio poltica por parte do Governo Magistrados do Tribunal Constitucional do Peru uma vez que a Constituio promulgada em 1993 autorizava a reeleio presidencial mas vedava um terceiro mandato consecutivo. No respeitando as bases democrticas, o Presidente Fujimori iniciou uma srie de perseguies polticas exonerando trs magistrados do Tribunal Constitucional do Peru quebrando o sigilo telefnico, bancrio e atacando o patrimnio dos magistrados que no concordavam com o golpe de Estado tentado por Fujimori, uma vez que, em total desrespeito Constituio, o Presidente insistia em permanecer no poder, no medindo esforos para alcanar seu objetivo. A denncia consistia em possvel violao do Estado em prejuzo dos magistrados do Tribunal Constitucional do Peru tendo por fundamento a violao dos seguintes artigos da Conveno Americana: 1.1 (obrigao de respeitar os direitos) 2 (dever de adotar as disposies do direito interno). 8.1; 8.2 b), c), d), f) (garantias judiciais) 23.1.c (direitos polticos) 25.1 (proteo judicial)

A Comisso postulou o seguinte pedido: Reintegrao do exerccio de suas funes; Indenizao dos benefcios salariais que as supostas vtimas deixaram de receber; Perdas e danos; Custas processuais e honorrios advocatcios; importante ressaltar que o Estado Peruano impetrou um pedido para que o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana fosse revogado, destituindo assim o estado de qualquer obrigao perante este tribunal internacional. Entretanto, seguindo o entendimento consolidado pela comunidade internacional de que tratados internacionais sobre direitos humanos so irrevogveis, o pedido foi indeferido, mantendo-se, portanto, a competncia da Corte para conhecer a demanda e julg-la, conferindo ao Estado Peruano as garantias judiciais necessrias para o devido processo legal. A ttulo de arremate sobre o pedido feito pelo

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Estado Peruano, insta salientar que o Peru estado-parte da Conveno Americana desde 28 de Julho de 1978, reconhecendo a competncia da Corte em 21 de Janeiro de 1981. O Estado Peruano em ntida tentativa de tumultuar o processo judicial e esquivar-se de suas obrigaes alegou que no haviam sido esgotados os recursos internos e, portanto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos no poderia ser acionada. Alegao contestada e vencida pela Comisso Interamericana, o que resultou na admisso do caso pelo Tribunal Interamericano. CONSIDERAES PRVIAS 1. A Corte Interamericana declarou INADMISSVEL o pedido de retirada da jurisdio contenciosa. 2. Ante a inexistncia de um precedente no Sistema Interamericano, seguindo o entendimento da Corte Irternacional de Justia, sempre que uma das partes no comparecer para se defender, a outra parte pode pedir que a Corte julgue a seu favor. Esta Corte considera necessrio que se garanta a independncia de qualquer juiz em um Estado de Direito, e, em especial, o juiz constitucional em razo da natureza dos assuntos submetidos a seu conhecimento. Como assinala a Corte Europeia, a independncia de qualquer juiz supe que se assegure um processo adequado de nomeao, com uma durao estabelecida de seu mandato, com garantias contra presses externas. Precedente: Langborger case. Corte Euopeia de Direitos Humanos. Seguindo entendimento no precedente Caso Surez Rosero. Reparaciones: Este Tribunal tem reiterado em sua jurisprudncia que um princpio de Direito Internacional que toda violao de uma obrigao internacional que tenha produzido um dano, comporta um dever de repar-lo adequadamente. Por conseqncia, o Estado tem a obrigao de investigar as violaes constatadas na presente sentena, determinando uma investigao real e efetiva para identificar e responsabilizar os agentes promotores de tais violaes. Quanto ao reembolso das custas e indenizaes, compete a este Tribunal apreciar com prudncia o alcance, que compreende os gastos empreendidos no Processo pelas vtimas, bem como, o que razoavelmente deixaram de ganhar frente a arbitrariedade do Estado. Esta apreciao deve ser pautada no princpio da equidade e da razoabilidade. PONTOS RESOLUTIVOS 1.Declara que o Estado violou as garantias judiciais dos magistrados do Tribunal Constitucional do Peru; 2.Declara que o Estado violou a proteo judicial conferida constitucionalmente aos magistrados; 3.Decide que o Estado deve ordenar uma investigao para relacionar os responsveis por essas violaes de Direitos Humanos. 4.Decide que o Estado deve pagar o montante correspondente aos salrios atrasados, bem como a reinsero imediata dos magistrados ao Tribunal Constitucional do Peru. 5.Decide que o Estado deve pagar os custos do Processo. 6.Decide que deve ser realizado um acompanhamento do cumprimento da Sentena. CONSIDERAES FINAIS No Caso Tribunal Constitucional Vs. Per a Corte Interamericana de Direitos Humanos cria relevante precedente na salvaguarda do Estado Democrtico de Direito, protegendo assim a democracia e garantindo que acima de um Estado ditatorial existe um Tribunal apegado aos valores democrticos que nos aproximam da plenitude de justia. Quando o Poder Judicirio de um pas no puder funcionar por no possuir a autonomia e independncia que lhe caracterizam, o Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos se apresenta como um mecanismo para se alcanar a prestao jurisdicional necessria para efetivar e materializar os direitos e garantias judiciais escritas nas constituies e nos tratados internacionais. Mesmo em tempos onde a ditadura procura erradicar a esperana da segurana jurdica que um Estado Democrtico de Direito possui, um tribunal internacional tem legitimidade para julgar com imparcialidade e

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em harmonia com os princpios que nos aproximam da justia, valendo-se do caso ora analisado, em um pas em que nem os juzes possuem segurana jurdica, o Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos se apresenta como uma ltima alternativa para fazer valer os direitos bsicos e essenciais a qualquer ser humano. Preciosas so as palavras de Canado Trindade ao conceituar o Direito Internacional dos Direitos Humanos, onde muito se aproxima ao ideal da justia que deve nortear os caminhos dos operadores do Direito: O Direito dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca obter um equilbrio entre as partes, mas remediar os efeitos dos desequilbrios e das desigualdades.

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REFERNCIAS MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno. 1ed. So Paulo: Saraiva, 2010. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ed. So Paulo: Saraiva, 2010. REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 12ed. So Paulo: Saraiva 2010. GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica. 3ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Constituio Peruana. 1993

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PARA A CONSTRUO DE UMA NOVA ORDEM INTERNACIONAL AMBIENTAL: A ORGANIZACO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE: SIDNEY GUERRA 1. Introduo
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Hodiernamente no h dvidas que os problemas ambientais ultrapassam os limites territoriais dos Estados nacionais sendo necessrio o desenvolvimento de aes conjuntas no mbito da sociedade internacional. Questes relacionadas gua (qualidade e quantidade), mortandade de espcies da fauna e da flora, aquecimento global, chuva cida, perda de solos frteis e desertificao, efeito estufa, alm de outros que afetam a vida e a qualidade de vida dos indivduos fazem parte da realidade atual. Alm da necessidade de serem desenvolvidas polticas ambientais no plano das relaes internacionais, so de vitais importncias que sejam concebidas estruturas para dirimir controvrsias e aplicar sanes aos atores que sejam capazes de produzir danos ambientais e, por conseqncia, afetar o meio ambiente no plano global. A no existncia de uma estrutura no plano internacional que combata irregularidades praticadas contra o meio ambiente acaba por favorecer a no adoo de medidas eficazes contra os autores de vrios prejuzos contrrios ao mesmo. As fronteiras dos Estados no podem servir para encobrir danos ambientais que coloquem em risco o ecossistema em escala planetria. Assim, a proposta do presente estudo de apresentar ideias para se constituir uma Organizao Internacional do Meio Ambiente.

2. A formao das Organizaes Internacionais: breve notcia histrica O estudo das Organizaes Internacionais pode ser contemplado em fases histricas. A primeira delas, inaugurada pelo Congresso de Viena, apresenta como principal contribuio o fato de ter desenvolvido a diplomacia multilateral. Nesse sentido, as palavras de Von Liszt: El Congreso de Viena di a Europa una nueva divisin poltica, q ue en lo esencial se h conservado hasta los tratados de Pars, que pusieron trmino a la guerra mundial (1919), prescindiendo de las naturales modificaciones debidas a los movimientos de la unidad italiana y alemana. Entre los acuerdos polticos del Congreso de Viena merecen destacarse: la creacin del reino de los Pases Bajos, el reconocimiento de la neutralidad permanente Suiza y la aceptacin de la Federacin alemana independiente del 8 de junio de 1815. La habilidad de Inglaterra logr impedir la nueva reglamentacin del Derecho de guerra martimo. El Derecho internacional adquiri nuevo impulso: a) reglamentando la jerarqua de los embajadores; b) condenando enrgicamente la trata de negros; c) reconociendo en principio la libertad de navegacin por todas las vas internacionales y aplicando este principio fundamental al Rin. 2 bem verdade que ainda no existia uma estrutura institucionalizada e permanente, mas, indubitavelmente a partir desses encontros, que passaram a ser realizados com maior periodicidade, que foram constitudas as Organizaes Internacionais.3
1 Ps-Doutor, Doutor e Mestre em Direito. Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade do Grande Rio, onde Coordenador do Curso de Direito. Advogado no Rio de Janeiro. sidneyguerra@ufrj.br e sidneyguerra@terra.com.br 2 LISZT, Franz Von. Derecho internacional pblico. Barcelona: Grfica Moderna, 1929, p. 28 3 Atentem para o magistrio de VELASCO, Manuel Diez de. Las organizaciones internacionales. 14. ed. Madrid: Tecnos, 2007, p. 40: El origen de las O.I. se pueden situar em um momento histrico bastante preciso, constituido por un largo perodo de paz relativa y progreso cientfico y tcnico que conoci la Humanidad desde que finalizan las guerras napolenicas hasta se inicia la Primera Guerra Mundial. Durante este perodo de tiempo, que va de 1815 a 1914, la Sociedad internacional asiste al desarrollo de dos fenmenos que al confluir van a posibilitar el nacimiento de las O.I. modernas: el de las Conferencias internacionales y el del establecimiento de estructuras institucionales permanentes. El primero de ellos, el representado por la multiplicacin de Conferencias internacionales, trae consigo el desarrollo de una diplomacia parlamentaria y la utilizacin de un nuevo instrumento jurdico: el tratado multilateral

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A segunda etapa do estudo das Organizaes Internacionais, que tem a Liga das Naes como maior expoente, reflete o aperfeioamento progressivo destas sendo marcado pelo acentuar de uma tendncia universalista, pelo alargamento do mbito de suas estruturas orgnicas, administrativas e financeiras, pela abertura a novos sistemas de formao da sua vontade, pelo acolhimento de novas solues de representao dos Estados membros nos seus rgos e ainda pela introduo de formas de coordenao interinstitucional. 4 A Liga das Naes tratava-se de uma organizao intergovernamental de natureza permanente, baseada nos princpios da segurana coletiva e da igualdade entre os Estados e suas atribuies essenciais estavam assentadas em trs grandes pilares: a segurana internacional; a cooperao econmica, social e humanitria; e a execuo do Tratado de Versalhes que ps termo Primeira Guerra Mundial. Essa Organizao Internacional apresentou mudanas significativas no que tange ao aspecto estrutural, ao apresentar um rgo (o Conselho) constitudo por um nmero fechado de Estados membros e como caracterstica comum o fato de serem potncias; no funcionamento dos rgos, como por exemplo, nas deliberaes da Assemblia que decidia por maioria de dois teros; e nas relaes institucionais, ao atribuir competncias diversas para a Liga, inclusive de natureza poltica. Mas na chamada terceira etapa, aps o ano de 1945, que se observa a proliferao das Organizaes Internacionais, com a criao da Organizao das Naes Unidas, bem como devido ao progresso da tecnologia que modificou as relaes internacionais. No se pode olvidar de fato relevante acerca da transformao das relaes internacionais e que concebeu a mudana de paradigma em relao s Organizaes Internacionais, por ocasio do assassinato do Conde Folke Bernadote e outras pessoas que se encontravam a servio das Naes Unidas em Jerusalm, no ano de 1948.5 A Assembleia Geral indagou Corte Internacional de Justia se poderia apresentar uma reclamao internacional contra o Estado responsvel no intuito de obter indenizao pelos danos causados s vtimas, bem como Organizao.6 Assim encaminhou a seguinte consulta Corte Internacional de Justia: en caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el desempeo de sus funciones, sufra un dao en circunstancias tales que impliquen la responsabilidad de un Estado, tienen las Naciones Unidas competencia para presentar una reclamacin internacional contra el Gobierno responsable a fin de obtener reparacin de los daos sufridos?7

(cuyo primer ejemplo fue precisamente el Acta final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815). Las grandes potencias vencedoras de las guerras napolenicas comenzaron a reunirse con cierta periodicidad en el seno de Conferencias internacionales, adoptando acciones concertadas destinadas a disear primeramente un nuevo orden europeo y ms tarde solucionar los problemas referentes a los territorios no europeos surgidos de la expansin colonial. A finales del siglo XIX las Conferencias internacionales empiezan a desbordar el continente europeo, lo que se inicia en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y sobre todo de 1907, que se van a constituir en un importante punto de referencia en la evolucin de las OI, pues marcan una clara tendencia hacia la periodicidad y hacia la universalizacin, al tiempo que disean las primeras instituciones jurisdiccionales. La segunda va es la representada por las Uniones administrativas internacionales destinadas a canalizar de manera permanente e institucionalizada la accin concertada de sus Estados miembros en sectores tcnicos especficos, tales como las comunicaciones, la higiene, la industria, la agricultura etc. 4 MARTINS, Margarida Salema d Oliveira; MARTINS, Afonso d Oliveira. Direito das organizaes internacionais. Vol. I. 2. ed. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1996, p. 44 5 Sobre este caso, REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 280, destacou: no parecer consultivo referente ao caso Bernadote, a Corte de Haia revelou que no apenas os Estados podem proteger seus sditos no plano internacional, mas tambm as organizaes internacionais encontram-se habilitadas a semelhante exerccio, quando um agente a seu servio torna-se vtima de ato ilcito. No h entre o agente e a organizao um vnculo de nacionalidade, mas um substitutivo deste para efeito de legitimar o endosso, qual seja o vnculo resultante da funo exercida pelo indivduo no quadro da pessoa jurdica em causa. A essa moderna variante da proteo diplomtica d-se o nome de proteo funcional. 6 SALCEDO, Juan Antonio Carrillo. Curso de derecho internacional. Madrid: Tecnos, 1991, p. 29 adverte: Segn el derecho internacional tradicional, la reclamacin internacional contra el Estado responsable, por no haber impedido el crimen ni haber actuado contra los culpables, nicamente podra ser presentada por los Estados de los que las vctimas eran nacionales, con lo que la pretensin de la Organizacin de las Naciones Unidas de estar legitimada para presentar directamente una reclamacin internacional supona una innovacin y suscitaba un problema previo: el de si la Organizacin tena o no personalidad internacional para formular la reclamacin en cuestin. 7 Idem.

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A resposta da Corte Internacional de Justia foi afirmativa e sustentou que o desenvolvimento do Direito Internacional levou criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, cujos propsitos e princpios esto previstos no tratado institutivo e, para tanto, indispensvel que a organizao tenha personalidade internacional.8 Complementando o asserto9, Salcedo salienta que este prrafo del dicta men de 11 de abril de 1949, en el que se reconoce y afirma la personalidad jurdica internacional de la Organizacin de las Naciones Unidas como necesariamente implcita en su tratado fundacional, a pesar de que la Carta se refiera explcitamente solo a la capacidad jurdica de la Organizacin en el territorio de los Estados miembros, ha permitido sostener, como ya tenido ocasin de sealar, que los Estados no son los nicos sujetos del Derecho Internacional ya que junto a ellos, es preciso considerar a otras entidades igualmente sujetos del Derecho Internacional contemporneo, y en particular las Organizaciones Internacionales intergubernamentales.10

8 A propsito, vide GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional pblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 215/216: Em qualquer sistema jurdico, os sujeitos de direito no so necessariamente idnticos na sua natureza ou na extenso dos seus direitos, dependendo a sua natureza das necessidades da comunidade. Atravs da sua histria, o desenvolvimento do Direito Internacional foi influenciado pelas exigncias da vida internacional, tendo o aumento progressivo das atividades coletivas dos Estados dado origem a exemplos de atuaes, no plano internacional, de certas entidades que no Estados. Este desenvolvimento culminou na criao, em junho de 1945, de uma organizao internacional cujos fins e princpios se encontram consagrados na Carta das Naes Unidas. Contudo, para alcanar estes fins, indispensvel atribuio da personalidade jurdica internacional. A Carta no se limitou meramente a tornar a Organizao por si criada num centro destinado a harmonizar as aes das naes na consecuo destes fins comuns. Ela dotou esse centro de rgos, atribuindo-lhes tarefas especiais. Definiu a posio dos membros em relao Organizao, exigindo que lhe prestassem toda a assistncia em qualquer ao que ela empreendesse e que aceitassem e cumprissem as decises do Conselho de Segurana; autorizando que a Assembleia Geral fizesse recomendao aos membros; conferindo Organizao capacidade jurdica, privilgios e imunidades no territrio de cada um dos membros e prevendo a celebrao de acordos entre a Organizao e seus membros. A prtica em especial a concluso de convenes nas quais a Organizao parte confirmou este carter da Organizao que, em determinados aspectos, ocupa uma posio distinta da dos seus membros, e que tem o dever de, se necessrio, os recordar de certas obrigaes. Deve acrescentar-se que a Organizao um organismo poltico, encarregado de tarefas polticas importantes que abrangem um vasto campo, concretamente, a manuteno da paz e segurana internacionais, o desenvolvimento de relaes amigveis entre as naes e a realizao de uma cooperao internacional para a resoluo de problemas de natureza econmica, social, cultural ou humanitria e que recorre a meios polticos para lidar com os seus membros. A Conveno sobre os privilgios e imunidades das Naes Unidas, de 1946, cria direitos e deveres entre cada um dos signatrios e a Organizao. difcil conceber como que uma conveno pode atuar a no ser no plano internacional e entre partes possuidoras de personalidade jurdica internacional. Na opinio do Tribunal, a Organizao destinava-se a exercer funes e gozar de direito que, de fato, exerce e goza o que s se pode explicar com base na posse de uma personalidade jurdica internacional e de capacidade de atuar no plano internacional. Esta organizao constitui o tipo supremo de organizao internacional e no poderia cumprir os desgnios dos seus fundadores caso fosse desprovida de personalidade jurdica internacional. Deve-se reconhecer aos seus membros, ao confiarem certas funes, com os deveres e responsabilidades que as acompanham, dotaram-na da competncia necessria para permitir que essas funes fossem eficazmente desempenhadas. Em conseqncia, o Tribunal conclui que a Organizao uma pessoa jurdica internacional. Isto no o mesmo que afirmar que a Organizao um Estado, algo que certamente no , ou que a sua personalidade jurdica e os seus direitos e deveres so os mesmos que os de um Estado. Ainda menos afirmar que a Organizao um superestado, qualquer que seja o significado desta expresso. Nem sequer implica que todos os seus direitos e deveres de um Estado devam existir nesse mesmo plano. O que, de fato, significa que se trata de um sujeito de direito internacional, suscetvel de possuir direitos e deveres internacionais e que tem a capacidade de defender os seus direitos atravs de apresentao de reclamaes internacionais. 9 THIERRY, Hubert. Droit international public. Paris: ditions Montchrestien, 1975, p. 257: Comme lEtat, lorganisation tire un certain nombre de pouvoirs de son existence de fait, indpendamment de son existence de droit em vertu du trait; comme lEtat, elle simpose dans lordre international, hors de toute manifestation de volont de la part de ceux qui subissent son poids. La CIJ a reconnu comptence lONU pour prsenter des rclamations internationales contre um gouvernement responsable de dommages qui lui avaient t causs (avis du 11 avril 1949). 10 SALCEDO, Juan Antonio Carrillo, op. cit., p. 29

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Sem embargo, as Organizaes Internacionais se apresentam hodiernamente como um importante sujeito de direito internacional11 e seu estudo tem recebido inegvel vigor a partir das espetaculares transformaes produzidas, especialmente no ps Segunda Grande Guerra, onde so observados alguns fenmenos importantes, tais como o universalismo (com a criao do sistema onusiano que desenvolve uma espcie de governana global), o regionalismo (com o surgimento de vrios blocos econmicos ensejando inclusive a formao de vnculos comunitrios) e o funcionalismo (com a correspondente cooperao interestatal em domnios funcionais). Como enfatiza Ridruejo, hoy el sistema internacional es heterogneo puesto que, junto a los actores tradicionales, que son los Estados, desempean un papel importante las organizaciones internacionales, que han adquirido una relativa independencia respecto a los Estados miembros y se encuentran en condiciones de tomar decisiones autnomas y desempear funciones especficas. 12 Os Estados perceberam a existncia de certos problemas que no poderiam ser resolvidos sem a colaborao dos demais membros da sociedade internacional e, consequentemente, a necessidade de criar organismos para ajudar neste propsito. 13 De fato, as Organizaes Internacionais se apresentam como importante sujeito de direito internacional e tm produzido transformaes importantes no campo das relaes internacionais, principalmente com o crescimento significativo do nmero de Organizaes no curso do sculo XX14, suscitando a necessidade de se formular uma verdadeira Teoria Geral das Organizaes Internacionais.15 Com efeito, o estudo das Organizaes Internacionais corresponde a uma realidade dinmica, isto , surgem e se desenvolvem por uma necessidade da prpria sociedade internacional (num primeiro momento constituda apenas por Estados) apresentando-se de forma progressiva em trs grandes etapas histricas16: a) do Congresso de Viena (1814-1815) at o final da Primeira Guerra Mundial (1918); b) da Primeira Guerra Mundial (1918) at o final da Segunda Guerra Mundial (1945) e; c) aps a Segunda Guerra Mundial at os dias atuais.

11 Sobre a importncia das Organizaes Internacionais CARRIN, Alejandro J. Rodriguez. Leciones de derecho internacional pblico. 6. ed. Madrid: Tecnos, 2006, p. 56 afirma: La importancia de las Organizaciones Internacionales es verificable en un doble dato: porque empieza a afirmarse sin paliativos su personalidad jurdica internacional y porque constituyen un elemento insoslayable en la comprensin y funcionamiento de la sociedad internacional actual, hasta el punto de que sus competencias y poderes son distintos a los de los Estados miembros, constituyndose en sujeto cuya voluntad no es meramente la suma de las voluntades individuales de los Estados, y sin que, por otra parte, y como sugiriera la Corte en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986), los Estados puedan accionar individualmente las competencias que previamente han atribuido a las Organizaciones Internacionales a travs de sus tratados constitutivos. 12 RIDRUEJO, Jos A. Pastor. Curso de derecho internacional pblico. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2006, p.649 13 SALCEDO, Juan Carrillo, op. cit., p. 61: Las necesidades de la cooperacin se hicieron sentir desde comienzos del siglo XIX en materias econmicas, sociales y tcnicas, esto es, en mbitos no polticos, en los que resultaba evidente la existencia de problemas que requeran un tratamiento comn y una administracin internacional. De este modo, sectores muy extensos de la actividad internacional quedaron enmarcados en pocos aos en administraciones internacionales; tal fue el caso, por ejemplo, de las Comisiones Fluviales y las Uniones Administrativas. 14 MACHADO, Jnatas E. M. Direito internacional. Do paradigma clssico ao Ps-11 de setembro. 3. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006, p. 245 afirma: A importncia de algumas Organizaes Internacionais t o grande no plano internacional que h muito se fala, em relao a essas, de uma personalidade jurdico-internacional objetiva e primria, cujo alcance vai muito para alm do reconhecimento dos Estados. A doutrina sublinha que se assiste atualmente proliferao de Organizaes Internacionais com importantes implicaes no direito internacional. Uma contagem recente aponta para existncia de cerca de 1000 Organizaes Internacionais. 15 VIRALLY, Michel. El devenir del derecho internacional. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 310: La extraordinaria multiplicacin, a partir de 1945, de las organizaciones interestatales, la diversificacin progresiva de sus actividades y de sus marcos de accin, y la creciente complejidad de sus estructuras, hacen ms necesaria y ms urgente que nunca la elaboracin de una teora de la organizacin internacional. Puesto que toda organizacin internacional es ante todo una institucin jurdica, establecida por medio de una acta jurdica y regida por reglas de derecho que someten a su autoridad tanto al funcionamiento de los rganos como al papel de los actores, la ciencia jurdica tiene buenas razones que har valer para instituirse como artfice. 16 VELASCO, Manuel Diez, op. cit., p. 39: El origen de las OI se p uede situar en un momento histrico bastante preciso, constituido por ese largo periodo de paz relativa y de progreso cientfico y tcnico que conoci la Humanidad desde que finalizan las guerras napolenicas hasta que se inicia la Primera Guerra Mundial. Durante ese perodo de tiempo, que va de 1815 a 1914, la Sociedad Internacional asiste al desarollo de dos fenmenos que al confluir van posibilitar el nacimiento de las OIs modernas: en el de las Conferencias internacionales y el del establecimiento de estructuras institucionales permanentes.

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 bem verdade, que na primeira etapa do processo de formao das Organizaes Internacionais, estas se apresentavam em uma configurao bastante distinta das que existem nos dias atuais (ainda assim importantes), especialmente em relao s estruturas. Entretanto, na segunda etapa percebe-se um enorme avano na composio das Organizaes Internacionais principalmente, em razo dos efeitos produzidos nos Estados e, por consequncia, para as pessoas, em decorrncia da Primeira Guerra Mundial. Surgiu, verdadeiramente, um sentimento acerca da necessidade de se constiturem no campo das relaes internacionais um sistema que pudesse garantir a paz e a segurana internacional, culminando com a criao da Liga das Naes. Sem dvida, a experincia do sculo XIX foi utilizada para estabelecer uma Organizao Internacional de rgos permanentes e procedimentos institucionalizados e preestabelecidos, suscitando assim, j no sculo XX, a criao da Liga das Naes e, posteriormente, da Organizao das Naes Unidas. Evidencia-se, pois, a relevncia das Organizaes Internacionais na atualidade. 3. A Organizao Internacional como sujeito de direito internacional No existe um conceito para Organizaes Internacionais nos tratados internacionais, entretanto a doutrina tem se encarregado de conceitu-la. Na clssica definio de Paul Reuter, as Organizaes Internacionais17 se apresentam como uma associao voluntria de sujeitos de direito internacional, constituda mediante atos internacionais e regulamentada nas relaes entre as partes por normas de direito internacional e que se concretiza em uma entidade de carter estvel, dotada de um ordenamento jurdico interno e de rgos e instituies, por meio dos quais persegue fins comuns aos membros da Organizao, mediante a realizao de certas funes e o exerccio dos poderes necessrios que lhe tenham sido conferidos. 18 Na mesma direo, Salcedo afirma que las organizaciones internacionales intergubernamentales19 son entidades creadas mediante tratados celebrados entre varios Estados, dotadas de rganos propios y de voluntad propia, distinta y separada de la de los Estados miembros, con el fin de gestionar la cooperacin permanente entre los Estados en un determinado mbito de materias. 20 Martins entende que so entidades sob a gide do Direito Internacional, constitudas por acordo de vontade de diversos sujeitos jurdicos internacionais, para efeito de prosseguirem no mbito da Comunidade Internacional, autnoma e continuamente, finalidades especficas no lucrativas de interesse pblico comum, por meio de rgos seus com competncia prpria.21 Em uma viso alargada, Ridruejo conceitua Organizaes Internacionais levando em conta trs aspectos: o tcnico-jurdico22; o histrico-sociolgico e o poltico. Em relao ao primeiro (tcnico-jurdico), refere-se maneira como uma Organizao Internacional est contemplada e estruturada na sociedade internacional. Para tanto, apresenta seis traos caractersticos que identifica uma organizao internacional: carter interestatal; base voluntria; rgos permanentes; vontade autnoma; competncia prpria e cooperao entre seus membros no alcance de objetivos comuns. No que concerne ao segundo (histrico-sociolgico), afirma
17 DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit international public. 7.ed. Paris: LGDJ, 2002, p. 578: une association d tats constitue par trait, dote dune constitution et dorganes communs, et possdant une pe rsonalit juridique distincte de celle des tats members. 18 REUTER, apud MELLO, Celso. Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 551. 19 De acordo com LITRENTO, Oliveiros. Manual de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 204, no que tange a denominao para as Organizaes Intergovernamentais, estas no apresentam dificuldades em sua caracterizao, pois que o tipo normal das Organizaes Internacionais. Tm por objetivo predominante favorecer as relaes multilaterais entre os sujeitos que a compem, a fim de conseguir perfeita coordenao entre eles em determinada esfera de atividade. Nessas condies os Estados-membros desempenham papel importante na vida dessas organizaes, porquanto os rgos deliberativos dessas organizaes so constitudos por representantes dos Estadosmembros e submetidos s instrues dos respectivos Governos; vedada Organizao a interveno direta na vida interna dos Estados-membros; as decises dos rgos podero ser tomados por unanimidade ou por maioria qualificada. 20 SALCEDO, Juan Carrillo, op. cit., p. 60 21 MARTINS, Margarida Salema, op. cit., p. 50 22CARRIN, Alejandro J. Rodrguez, op. cit., p. 103 apresenta o conceito de Organizaes Internacionais no plano jurdico: Una colectividad de Estados establecida mediante un tratado celebrado entre Estados que se constituye en la constituicin de la Organizacin, dotada de rganos comunes y con unas competencias atribuidas para el logro de los objetivos y fines de que ha sido dotada.

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que as organizaes internacionais parecem responder satisfao de duas necessidades distintas: uma aspirao geral para a paz e ao progresso das relaes pacficas23 e uma srie de necessidades precisas e limitadas relativas a questes particulares24. Por fim, o aspecto poltico que, segundo ele25, acabou por motivar aos Estados soberanos modificar substancialmente a estrutura da sociedade internacional. Esther Barb assevera que a Organizao Internacional uma associao de Estados estabelecida mediante um acordo internacional por trs ou mais Estados, para a consecuo de objetivos comuns e dotada de uma estrutura prpria com rgos permanentes independentes dos Estados.26 H autores27 que definem28 Organizaes Internacionais (OI)29 como uma associao de sujeitos de direito internacional constituda com carter de permanncia por um adequado ato jurdico internacional, com vista realizao de objetivos comuns aos seus membros, perseguidos por meio de rgos prprios habilitados a exprimir, na conformidade das regras pertinentes do pacto constitutivo, a vontade prpria juridicamente distinta da dos seus membros da especial pessoa jurdica que a OI . De maneira mais sucinta, entende-se por Organizaes Internacionais aqueles entes formados por um acordo concludo entre Estados e que so dotados de personalidade prpria para realizar diversas atividades que so definidas pelos prprios Estados que as conceberam. Na qualidade de sujeito derivado, a organizao internacional s existe por fora de um tratado multilateral. O sculo XX apresentou um trao caracterstico muito forte em relao s Organizaes Internacionais que foi o crescimento significativo desses entes. Esse fenmeno de proliferao de Organizaes Internacionais no planeta, que pode ser denominado de associativismo internacional, decorre especialmente do avano e progresso da tecnologia que fez com que o mundo ficasse menor ao se desenvolverem os meios de transportes mais rpidos e seguros.

23 RIDRUEJO, Jos A. Pastor, op. cit., p. 655: En lo que se refiere a la primera necessidad aspiracin general a la paz y al progreso de las relaciones pacficas hay que decir que en las edades moderna y media no faltaron proyectos, interesantes desde luego pero marcadamente utpicos, de constituir asociaciones de Soberanos o Estados, cuya finalidad ltima era el mantenimiento de la paz. Mas es preciso llegar realmente a princpios del siglo XIX para encontrar los primeros grmenes de la idea de una organizacin internacional tendente a satisfacer aquella necesidad general. Reunidas en el Congreso de Viena en la segunda mitad de 1814 y primera mitad de 1815 las potencias europeas, se fue abriendo camino en las discusiones la idea de un Concierto europeo, que consistira en la celebracin de conferencias peridicas al ms alto nivel con la finalidad de mantener el statu quo en Europa y el equilibrio entre las potencias. 24 Idem, p. 656: Las primeras organizaciones internacionales en sentido prprio, an muy rudimentarias, aparecen en el siglo XIX para satisfacer necesidades de aquella clase, primeramente en el campo de las comunicacciones y luego en otros en que los intereses comunes de los Estados se fueron satisfaciendo progresivamente por la va de la cooperacin institucionalizada. 25 Ib idem, p. 657-658 26 BARB, Esther. Relaciones internacionales. 2.ed. Madrid: Tecnos, 2006, p. 169: La definicin aqu recogida nos servir para avanzar un paso ms en el conocimiento de las organizaciones internacionales. En efecto, esta definicin incluye una referencia al nmero mnimo de estados, pero cul es el alcance habitual? Se habla de objetivos comunes, qu tipo de objetivos suelen dar lugar a estas asociaciones? Y, finalmente, se nos hace notar que toda organizacin ha de contar con una estructura institucional (sede, rganos permanentes, procedimiento para la toma de deciosiones etc.). As, el alcance geogrfico, primero; los fines, despus; y, por ltimo las estructuras organizativas nos van a permitir establecer un cierto orden en ese mundo complejo de las cerca de 250 organizaciones que existen hoy en da. 27 CAMPOS, Joo Mota de et all. Organizaes internacionais. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2006, p. 37 28 HERDEGEN, Mathias. Derecho internacional pblico. Mxico: Fundacin Konrad Adenauer, 2005, p. 92 tambm apresenta um conceito para as Organizaes Internacionais: se refiere principalmente a las organizaciones interestatales, en las que participan los Estados y otros sujetos del derecho internacional (organizaciones intergubernamentales). Estas organizaciones interestatales se designan, en sentido estricto, con el nombre de organizaciones internacionales, para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales (organizaciones no-gubernamentales). 29 Para VELASCO, Manuel Diez de, op. cit., p. 43: La definicin de las OI se enfrenta con una dificultad previa, la representada por las considerables diferencias de estructura, objeto y competencias que existe entre ellas, y el hecho de constituir un fennemo en constante evolucin. Ello explica el que la generalidad de doctrina se incline se por ofrecer nociones globales de las mismas, sustentadas en la enumeracin de los rasgos esenciales que las caracterizan y susceptibles, por tanto, de adaptarse a la generalidad de las OI. Situndonos tambin dentro de esta perspectiva, podemos definir Organizaciones internacionales como unas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de rganos permanentes, proprios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdicamente distinta de la de sus miembros.

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4. Para a criao da Organizao Internacional do Meio Ambiente indubitvel que os problemas ambientais crescem e colocam em risco a existncia das espcies (inclusive a humana). Muitos dos problemas que se manifestam na sociedade hodierna decorrem de comportamentos inadequados que foram desenvolvidos pelo ser humano (ao antrpica) ao longo dos anos, em nome de um crescimento desenfreado. O progresso no levava em considerao as limitaes do ambiente e para atender aos interesses e anseios de pessoas cada vez mais vidas pelo consumo que se desenvolveu uma sociedade global de risco em termos ambientais. O desabrochar do movimento ambiental no plano global decorre das grandes Conferncias Internacionais de Meio Ambiente que foram realizadas sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas e destacam-se, nesse propsito, a de Estocolmo, 1972 e a do Rio de Janeiro, 1992. Certamente que o grande desafio da humanidade o de encontrar respostas para que o desenvolvimento dos Estados no acontea de maneira predatria, comprometendo os recursos para as futuras geraes. Os Estados devem promover polticas de desenvolvimento para que os indivduos possam ter seus postos de trabalho, casa, alimentao, enfim, a observncia de uma vida digna, mas, devem ser observados os limites que so definidos pelo prprio meio ambiente. Os problemas ambientais trazem prejuzos enormes para o desenvolvimento da pessoa humana, e subjacente s perspectivas da evoluo da matria encontra-se o recurso ltimo humanidade, na luta por condies de vida digna e pela prpria sobrevivncia do gnero humano na sociedade de risco global. H de se envidar esforos em prol da criao de uma verdadeira cultura da preservao do meio ambiente com participao mais efetiva dos mltiplos atores internacionais. A proteo internacional do meio ambiente se apresenta hoje como um dos grandes temas da globalidade, ensejando uma grande transformao no mbito das relaes internacionais e a consequente emergncia de uma nova ordem internacional ambiental, calcada, num desenvolvimento que leve em considerao seu principal elemento: o indivduo. Com efeito, na busca incessante do reconhecimento, desenvolvimento e realizao dos maiores objetivos por parte da pessoa humana e contra as violaes que so perpetradas pelos Estados e pelos particulares, o Direito Internacional tem-se mostrado uma importante ferramenta para o fortalecimento e implementao dos direitos humanos e vem ganhando terreno nesta seara, pois a proteo desses direitos passou a constituir ldimo interesse da sociedade internacional. Em se tratando de matria ambiental evidencia-se que os Estados no podem isoladamente resolver os problemas. Em muitos casos, as leses ao meio ambiente so transnacionais, impossibilitando as aes dos Estados numa possvel interveno, como por exemplo, na emisso de gases poluentes que produzem efeitos nefastos na atmosfera, nos rios, lagos, mares; na produo de energia nuclear e produo do lixo atmico; na devastao das florestas e preservao da biodiversidade. Urge, portanto, que sejam criados mecanismos para a proteo do meio ambiente no plano internacional e prope-se, nesse particular, que seja concebida a ORGANIZAO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Como visto em tpico precedente, as Organizaes Internacionais se apresentam hodiernamente como importantes sujeitos de direito internacional e so constitudas pela vontade de Estados soberanos para o desenvolvimento de vrias aes na arena internacional. No atual estgio das relaes internacionais esses sujeitos atuam em diversos campos, como por exemplo, em matria comercial, sanitria, econmica, trabalhista, segurana e defesa militar, alimentar, cultural, turstica etc. Embora existam hoje Organizaes Internacionais que desempenham diversos papis e em mltiplas reas, a sociedade internacional se ressente da existncia de uma Organizao Internacional que atue em matria ambiental. A Organizao Internacional do Meio Ambiente poderia contar com vrios rgos, numa estrutura30 parecida com a da Organizao Mundial do Comrcio, que se renem regularmente para monitorar a implementao dos acordos em vigor, bem como a execuo da poltica ambiental dos Pases-Membros, negociar o acesso de novos membros e acompanhar as atividades relacionadas com o processo de soluo
30 O artigo 4 de seu ato institutivo contempla a estrutura da OMC.

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de controvrsia. Essas atividades poderiam ser desenvolvidas por vrios rgos, tais como: Conselho Geral, Conselho para o Meio Ambiente, rgo de Soluo de Controvrsias, Secretaria-Geral. Essa Organizao Internacional poderia ainda apreciar sobre vrios assuntos relacionados, naturalmente, ao meio ambiente, como por exemplo, atmosfera e clima; rios transfronteirios, lagos e bacias; mares e oceanos; fauna e flora etc. Em relao a atmosfera e clima, o artigo 1. da Conveno sobre a poluio atmosfrica a longa distncia, adotada em Genova em 13 de Novembro de 1979, define a poluio atmosfrica como introduo na atmosfera pelo homem, de forma direta ou indireta, de substncias ou de energia com ao nociva capaz de por em perigo a sade humana, danificar os recursos biolgicos e os ecossistemas, deteriorar os bens materiais e ameaar ou prejudicar as atividades de lazer do homem e outras utilizaes legtimas do ambiente. A expresso poluio atmosfrica transfronteiria a longa distncia designa a poluio atmosfrica cuja origem fsica est total ou parcialmente compreendida numa zona submetida jurisdio nacional de um Estado e que exerce os seus efeitos nocivos numa zona submetida jurisdio de um outro Estado, mas a uma distncia tal que no geralmente possvel distinguir as contribuies de fontes emissoras individuais ou de grupos de fontes. Em muitos casos, as poluies a longa distncia produzem resultados significativos, como por exemplo, o desaparecimento das florestas. na passagem de certas substncias na atmosfera que est a origem da rarefao da camada de oznio e da alterao do clima global. Um caso emblemtico no campo do direito internacional ambiental foi a realizao de uma arbitragem entre os Estados Unidos e o Canad em razo de poluio atmosfrica que foi gerada por uma empresa canadense, cujos efeitos nocivos traziam repercusses para o primeiro. Este caso ficou conhecido como o Caso da Fundio Trail, demanda resolvida em 1941 em que os Estados Unidos litigaram em nome prprio contra o Canad acerca das medidas que deveriam ser tomadas para cessar as atividades poluidoras. Com efeito, as normas de combate a poluio atmosfrica foram desenvolvidas inicialmente atravs de regulaes bilaterais e/ou regionais31; entretanto, em razo das mudanas climticas e das chuvas cidas, tem-se desenvolvido normas cuja incidncia se manifestam no plano global. Foi assim que o princpio nmero 2 da Declarao concebida em Estocolmo estabeleceu a previso acerca desta matria, no que se refere responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdio ou controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional. Posteriormente, foi concebido no ano de 1985, a Conveno para a Proteo da Camada de Oznio, que estabelece que as partes devem tomar medidas necessrias e apropriadas para proteger a sade humana e o meio ambiente, contra os efeitos adversos, resultantes das atividades humanas suscetveis de modificar a camada de oznio. Quanto aos rios transfronteirios, lagos e bacias, evidencia-se que a tutela internacional dos mesmos fundamental em razo da importncia da gua doce no planeta para existncia da vida e, em especial, da pessoa humana. Entretanto, a maioria dos instrumentos internacionais relativos ao tema refere-se a uma zona determinada onde so celebrados tratados bilaterais entre os Estados envolvidos. Brownlie assevera que pode ser atribudo a um rio um estatuto inteiramente distinto do da soberania territorial e jurisdio de qualquer Estado, com base num tratado ou costume, geral ou regional. Contudo, na prtica, os rios que separam ou atravessam os territrios de dois ou mais Estados esto sujeitos jurisdio territorial dos Estados ribeirinhos at o canal mais profundo das guas navegveis. 32 A Conveno sobre a Proteo e Utilizao dos Cursos de gua Transfronteirias e dos Lagos Internacionais, adotada em Helsinque, 1992, enuncia os princpios que devem ser aplicados em tratados que devem ser elaborados entre pases ribeirinhos de um mesmo curso de gua ou de um lago. Figuram entre estes princpios: a obrigao de prevenir, combater e reduzir a poluio das guas suscetvel de produzir
31 SOARES, Guido. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2006, p. 426: So inmeras as convenes multilaterais existentes em nvel regional europeu, s quais se devem juntar as igualmente inmeras decises da Comunidade Europia, em particular, aps o acidente havido na cidade italiana de Seveso, onde, em 10/07/1976, ocorreria o maior acidente industrial da Europa, com o maior lanamento de uma nuvem de dioxinas txicas que se espalhou pelas partes mais povoadas da Europa Ocidental, em 1976, causado por operao negligente de uma fbrica Sua. 32 BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 290

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efeitos nefastos noutros pases; de gerir as guas transfronteirias de maneira racional, ecologicamente s e eqitativa; e assegurar a conservao e, se necessrio, a restaurao dos ecossistemas aquticos. Em razo da diversidade de interesses dos Estados e das peculiaridades que suscitam nos temas indicados, evidencia-se que no h uma regulamentao internacional, no plano global, que possa contemplar a proteo dos rios transfronteirios, lagos e bacias.33 Para tentar sanar o problema, a Comisso de Direito Internacional da Organizao das Naes Unidas elaborou um estudo que possa contemplar a proteo internacional dos rios transfronteirios, lagos e bacias e apresentou Assemblia Geral, em 1999. A idia que os estados encaminhem colaboraes pra as Naes Unidas, no sentido de aprimorar o estudo realizado pela Comisso, e posteriormente, que seja adotada a Conveno Internacional sobre o Direito das Utilizaes dos Rios Internacionais para fins distintos da Navegao. No que tange aos mares e oceanos, pode-se afirmar que a preocupao de sua proteo relativamente recente e ocorre a partir do momento que foram demonstrados os perigos provenientes da explorao predatria dos recursos marinhos e, principalmente, pela ao dos grandes navios de petrleo, responsveis pela contaminao em larga escala do ambiente. Um caso importante foi o acidente com o petroleiro Torrey Canyon34 que possibilitou a necessidade de serem discutidos mecanismos para combater a poluio ambiental dos mares e oceanos. Guido Soares35 sinaliza que as catstrofes dos derramamentos de leo e suas seqelas sobre importantes setores da sociedade j tinham deixado os Estados alertados sobre uma necessidade urgente de regulamentar as guas marinhas. Por fim, as normas protetivas da fauna e da flora no campo internacional, com o vis eminentemente ambiental, tambm relativamente recente, haja vista que as normas existentes no passado apresentavam interesse predominantemente econmico. No fim do sculo XIX e incio do sculo XX, foram desenvolvidos alguns mecanismos de proteo da fauna e da flora no campo internacional. Neste sentido, podem ser apresentados o contencioso arbitral (sentena arbitral de 15 de agosto de 1893, no caso das Focas para extrao das peles no mar de Berhing) ou a concluso de acordos, como por exemplo, a Conveno de Paris de 19 de maro de 1902 sobre a proteo das aves teis agricultura. Embora os marcos indicados acima no possam ser compreendidos como pertencentes ao direito internacional ambiental, na medida em que esta idia floresce a partir da dcada de 60/70 do sculo passado, no se pode negar que serviram como bases de construo do direito internacional ambiental. Tanto que da Conveno de Paris de 1902 houve o desdobramento, j no ano de 1950, tambm em Paris, da Conveno Internacional para a Proteo dos Pssaros. Ainda assim, fato que a conscincia em matria ambiental correspondente fauna e flora comeam a se manifestar no plano internacional a partir da Conferncia de Estocolmo de 1972 que consagra em seu princpio de nmero 4 que: O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimnio da flora e da fauna silvestres e seu habitat, que se encontram atualmente, em grave perigo, devido a uma
33 No mesmo diapaso SOARES, Guido, op. cit., p. 421: A regulamentao dos rios internacionais um captulo bastante complexo no Direito Internacional do Meio Ambiente em razo de corresponder a recursos hdricos regionais, quando no sub-regionais, e que se submetem a regimes jurdicos particulares, elaborados tendo em vista a necessidades dos Estados envolvidos, e ainda hoje, submetidos a regras casusticas. Assim, inexiste uma Conveno Internacional de nvel global, que regule as guas doces, que so as mais importantes para a biosfera, em especial, a vida humana. 34 MELLO, Celso, op. cit., p. 1346 apresenta os problemas causados neste episdio: O navio tanque Torrey Canyon encalhou e terminou por naufragar na costa inglesa da Cornualha, que poluiu com 118.000 toneladas de leo, ocasionando poluio das praias e acarretando a morte de peixes e aves. Inmeros problemas jurdicos surgiram neste caso: o proprietrio era norte-americano; o afretador era ingls; o navio tinha bandeira da Libria; a tripulao era italiana etc. Qual seria o responsvel pelos danos causados? A prpria Conveno de Londres no abrange este caso de naufrgio, porque ela visa unicamente interdio de desgaseificao ao largo das costas. 35 SOARES, Guido, op. cit., p. 418 afirma: Os espaos martimos e ocenicos so o meio ambiente que mais tem sofrido danos de natureza catastrfica, nos ltimos anos, a partir da entrada em cena de superpetroleiros, superdimensionados em tamanho e em sua capacidade de destruio do meio ambiente marinho e das atividades litorneas dos pases ribeirinhos, que se relacionam aos mares e oceanos.

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combinao de fatores adversos. Conseqentemente, ao planificar o desenvolvimento econmico deve-se atribuir importncia conservao da natureza, includas a fauna e flora silvestres. Da leitura do referido princpio evidencia-se que a preocupao concebida no plano internacional corresponde no apenas a proteger este ou aquele animal ou vegetal, mas, principalmente, o habitat que se encontra em razo das muitas espcies que desapareceram ou esto em vias de desaparecimento. 5. Consideraes finais Os problemas ambientais que acometem a humanidade nos dias atuais so transnacionais, de modo que as aes a serem desenvolvidas pelos diversos atores precisam ser contempladas no plano global. Certos fenmenos biolgicos ou fsicos localizados dentro de um espao geogrfico submetido soberania de um Estado exigem regulamentao internacional, seja porque, em sua unicidade, estendem-se sobre a geografia poltica de vrios pases, seja porque os fenmenos a serem regulados somente podero s-lo com a interveno de normas internacionais. Na verdade, em sua caracterizao moderna, o ambiente um fenmeno que desconhece fronteiras, pois os ecossistemas ou os elementos protegidos situam-se em espaos locais, portanto, dentro de um pas (por exemplo: as espcies animais e vegetais em perigo de extino, que vivem em determinado pas, ou os recursos da biodiversidade, cuja preservao do interesse de toda humanidade), em espaos sub-regionais (por exemplo: os rios transfronteirios e lagos internacionais, cuja preservao no pode ser deixada aos cuidados de um nico pas), em espaos regionais (como os mares que banham vrios pases e nos quais realiza a pesca internacional, que no se encontra restrita s aos pases ribeirinhos) e, enfim, mesmo no espao global de toda a Terra (como a preservao da camada do oznio ou a regulamentao das mudanas do clima da Terra causadas por fatores humanos, mediante a emisso dos gases de efeito estufa. A emergncia de uma nova ordem ambiental internacional pressupe o engajamento da sociedade civil na tomada de decises para que os efeitos nocivos ao ambiente sejam minimizados. Nesse sentido que o desabrochar do movimento ambiental no plano global decorre das grandes Conferncias Internacionais de Meio Ambiente que foram realizadas sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas. A partir da realizao das referidas conferncias internacionais, evidenciou-se tambm a inter-relao dos estudos do ambiente com os direitos humanos na medida em que ficou consagrada a idia do ambiente humano e a necessidade de compatibilizar o desenvolvimento econmico com o ambiente equilibrado. Tal fato pode ser observado no relatrio produzido pela Organizao das Naes Unidas que apresentou os objetivos de desenvolvimento do milnio onde assumiu, inclusive, compromissos relativos ao meio ambiente: a) erradicar a pobreza extrema e a fome; reduzir para a metade a percentagem de pessoas com rendimentos inferiores a 1 dlar por dia; reduzir pela metade a percentagem de pessoas que passam fome; b) alcanar a universalizao do ensino primrio e cuidar para que todas as crianas possam terminar o ciclo completo de escolaridade primaria; c) promover a igualdade entre homens e mulheres; d) reduzir a mortalidade infantil (limitando em at 2/3 a taxa de mortalidade de crianas com menos de 5 anos); e) melhorar a sade materna; f) combater o HIV e outras doenas sexualmente transmissveis; g) garantir a sustentabilidade do meio ambiente; incorporar os princpios do desenvolvimento sustentvel nas polticas e programas nacionais; reduzir para metade a percentagem de pessoas sem acesso a gua potvel; h) fomentar uma associao mundial para o desenvolvimento, incluindo o compromisso de atingir uma boa gesto dos assuntos pblicos e a reduo da pobreza em cada Estado e no plano internacional.36 De fato, a problemtica relacionada ao meio ambiente produz grandes prejuzos para o desenvolvimento do indivduo e subjacente s perspectivas da evoluo da matria encontra-se o recurso ltimo humanidade, na luta por condies de vida digna e pela prpria sobrevivncia do gnero humano na era nuclear. H de se envidar esforos em prol da criao de uma verdadeira cultura da preservao do meio ambiente com participao mais efetiva dos mltiplos atores na sociedade internacional. Definitivamente chegado o momento de se criar uma Organizao Internacional do Meio Ambiente e, por consequncia a emergncia de uma nova ordem internacional ambiental.

36 Conforme Relatrio do Desenvolvimento Humano da Organizao das Naes Unidas.

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Referncias bibliogrficas BARB, Esther. Relaciones internacionales. 2.ed. Madrid: Tecnos, 2006. BROWNLIE, Ian. Princpios de direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. CAMPOS, Joo Mota de et all. Organizaes internacionais. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2006. CARRIN, Alejandro J. Rodriguez. Leciones de derecho internacional pblico. 6. ed. Madrid: Tecnos, 2006. DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit international public. 7.ed. Paris: LGDJ, 2002. GUERRA, Sidney. Organizaes internacionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional pblico. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GUERRA, Sidney Tratados e convenes internacionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. GUERRA, Sidney. Direito internacional ambiental. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. GUERRA, Sidney. Tratado de direito internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008. HERDEGEN, Mathias. Derecho internacional pblico. Mxico: Fundacin Konrad Adenauer, 2005. LISZT, Franz Von. Derecho internacional pblico. Barcelona: Grfica Moderna, 1929. LITRENTO, Oliveiros. Manual de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MACHADO, Jnatas E. M. Direito internacional. Do paradigma clssico ao Ps-11 de setembro. 3. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006. MARTINS, Margarida Salema d Oliveira; MARTINS, Afonso d Oliveira. Direito das organizaes internacionais. Vol. I. 2. ed. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1996. MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 11.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 1996. RIDRUEJO, Jos A. Pastor. Curso de derecho internacional pblico y organizaciones internacionales. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2006. SALCEDO, Juan Antonio Carrillo. Curso de derecho internacional. Madrid: Tecnos, 1991. SOARES, Guido. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Atlas, 2002. THIERRY, Hubert. Droit international public. Paris: ditions Montchrestien, 1975. VELASCO, Manuel Diez de. Las organizaciones internacionales. 14. ed. Madrid: Tecnos, 2007. VIRALLY, Michel. El devenir del derecho internacional. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998.

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A CONDIO PENAL INTERNACIONAL DO INDIVDUO APS A CRIAO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL SUSANA DAMASCENO DE OLIVEIRA Especialista em Gesto de Direitos Humanos. Internacionalista.

Resumo A presente pesquisa tem por finalidade estudar a evoluo da proteo internacional do indivduo desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos, criada pelas Naes Unidas em 1948, at a efetivao do Tribunal Penal Internacional. Ser investigada de forma sucinta, a evoluo dos tribunais penais ad hoc. Ao faz-lo, a pesquisa defende a idia de que, com a criao do Tribunal, o indivduo passou uma nova condio internacional: a de sujeito permanente de direito internacional. Palavras-Chave: proteo internacional do indivduo, Direitos Humanos, Direito Internacional. Abstract This research has attempted to study the evolution of the international protection of the individual since the Universal Declaration of Human Rights, created by the United Nations in 1948, until the effective of International Criminal Courts establishment. It will be investigated the evolution of the ad hoc international criminal tribunal. So, this research defends the idea that, with the establishment of the permanent international criminal court the individual has reached a new international condition: the permanent liable of international law. Keywords: international protection of the individual, Human Rights, International Law.

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1.Introduo A relevncia da criao de um rgo penal internacional permanente deve ser considerada como um marco na tentativa de responsabilizar indivduos por crimes internacionais. Entender o curso dos antecedentes da criao do Tribunal Penal Internacional (TPI) torna-se essencial para o desenvolvimento da idia que consagra a personalidade jurdica internacional do indivduo. O ponto de partida para tal compreenso est na proteo dos direitos humanos. O direito internacional dos direitos humanos, segundo Celso Duvivier de Albuquerque Mello, pode ser definido como: O conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento de sua personalidade e estabelece mecanismos de proteo a tais direitos. 1 Um dos fatores determinantes em relao a posio dos indivduos em um sistema de proteo internacional reside no reconhecimento de sua capacidade processual; ou seja, de seu direito, e tambm de seu dever, perante rgos de superviso internacional dos direitos humanos. A criao da Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1945, e a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 1948, foram marcos de um nova concepo, marcada pela universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. O processo de generalizao da proteo do ser humano no plano internacional, desencadeado a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, tem sempre insistido na universalidade dos direitos humanos, em meio diversidade cultural. No novo sistema de proteo, em que se reconheceu acesso direto dos indivduos rgos internacionais, tornou-se patente o reconhecimento de que os direitos humanos so inerentes pessoa humana e no derivam do Estado. Assim, com o fim da Segunda Guerra Mundial comeou a ser delineada a noo de responsabilidade penal do indivduo. Baseado nessa idia, e com o objetivo de processar indivduos ligados aos regimes nazistas, foi criado o Tribunal de Nuremberg e de Tquio. Embora as crticas a este tribunal apontem que a criao do mesmo foi uma forma dos Estados vencedores da Segunda Guerra Mundial imputarem sanes aos Estados perdedores, estes tribunais contriburam para a evoluo do sistema de responsabilidade criminal internacional do indivduo. A idia da criao de um tribunal permanente j havia sido cogitada em 1948, quando a Assemblia Geral das Naes Unidas pediu CDI que examinasse a possibilidade de ser criado um tribunal para julgar os casos semelhantes aos que haviam sido submetidos aos Tribunais de Nuremberg e de Tquio, porm o agravamento da Guerra Fria fez com que tal iniciativa no progredisse. A rgida lgica da Guerra Fria no favorecia a formao de consenso sobre os valores tidos como fundamentais para a humanidade a partir dos quais se pudessem definir os crimes internacionais. No incio da dcada de noventa, foram criados dois tribunais, de carter temporrio e regional: o Tribunal para ex-Iugoslvia e o Tribunal para Ruanda. A motivao para que fosse estabelecido um tribunal penal internacional permanente ganhou fora principalmente aps o estabelecimento destes tribunais ad hoc. Compreender a evoluo dos direitos humanos a partir da Declarao Universal de 1948 e a evoluo dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc, como forma de fortalecer o respeito aos direitos humanos, de
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MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Direitos Humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.6.

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grande relevncia para se entender o contexto de criao do TPI. Assim, a presente pesquisa procurar explorar a evoluo da personalidade internacional penal do indivduo. Com a criao do TPI o indivduo passou a uma nova condio internacional, a de sujeito permanente de direito internacional. Para Mrcio Furtado2, a gnese do Tribunal Penal Internacional envolve questes eminentemente polticas, pois interfere nas relaes de poder estabelecidas e por estabelecer entre os Estados. Segundo ele, a prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento de que o Estado existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio. O homem constitui finalidade essencial, e no mero meio da atividade estatal.3 A dignidade, de acordo com o citado autor, assim como a da derivada necessidade de assumir responsabilidades pelos prprios atos, so elementos intrnsecos ao ser humano e diretamente relacionados instituies do TPI. Furtado analisa que o sculo XX foi marcado por extremismos e profunda ignorncia em relao dignidade da pessoa humana. Foi o sculo mais violento da histria da humanidade. Para se ter uma idia, s na ltima metade do sculo, assistiu-se a mais de duzentos e cinqenta conflitos no mundo. Durante o correr do sculo, em razo de conflitos, morreram mais de oitenta e seis milhes de civis, incluindo mulheres e crianas; mais de cento e setenta milhes de pessoas tiveram violadas a sua propriedade e a sua dignidade. A larga maioria dessas vtimas caiu no esquecimento e poucos responsveis foram processados. Infelizmente, no h nenhum argumento palpvel, razovel no sentido de que os prximos sculos tendam a ser menos violentos do que o sculo XX; ao contrrio, a previso de escassez de bens essenciais gua, alimento, petrleo conduz triste perspectiva de que os conflitos provavelmente aumentaro. O citado autor, defende a idia de que, diante dos inmeros conflitos que afetam a dignidade da pessoa humana, perante a impunidade com relao aos violadores das normas internas e internacionais, sempre foi necessria a criao de um tribunal penal internacional apto a julgar os mais graves crimes cometidos contra a humanidade. Este Tribunal precisaria ser de carter permanente, mais gil do que os tribunais constitudos ad hoc, e no possurem restries espaciais e nem temporais. De acordo com Fernando Olivn Lpez4, a maior preocupao com o TPI a compatibilidade de um modelo de justia universal e os fundamentos da democracia. Segundo ele, o temor surge do processo de personalizao que sofre na atualidade o conceito de comunidade internacional. A apario de novos sujeitos de direito internacional na sociedade moderna, reabre a velha polmica sobre a origem do Poder. Tal fato, evidencia que o direito internacional vem sofrendo alteraes significativas nas ltimas dcadas. nesse contexto, que a criao do TPI, no significou apenas o estabelecimento de uma nova instituio internacional, dotada de competncia especficas, mas inseriu-se na evoluo do Direito Internacional, como sistema de coexistncia e cooperao entre os Estados. Segundo Silvia Fernndez de Gurmendi 5, necessrio seguir trabalhando em prol do desenvolvimento da justia penal internacional mediante mecanismos que, proporcionem os anseios da sociedade internacional.

FURTADO, Mrcio. Algumas consignaes acerca do Tribunal Penal Internacional: origem, fundamentos, caractersticas, competncias, controvrsias e objetivos. Revista dos Tribunais: cadernos de direito constitucional e cincia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan. 2001, v.783, p.469-503. 3 Vrias das consideraes acerca da dignidade da pessoa humana esto baseadas direta ou indiretamente na obra de SARLET Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.100102. 4 LPEZ, Fernando Olivn. Tribunal Penal Internacional. Retos y peligros desde un punto de vista del Derecho Constitucional y la Teora de la Democracia IN: Ynez-Barnuevo, Juan Antonio (Org.). Justicia Penal Internacional: un perspectiva iberoamericana. Madrid: Casa de Amrica Mayo, 2000, p. 157-163. 5 GURMENDI, Slvia Fernndez. El acesso de las vctimas a la Corte Penal Internacional. IN: Ynez-Barnuevo, Juan Antonio (Org.). Justicia penal internacional: un perspectiva iberoamericana. Madrid: Casa de Amrica, 2000, p.164186

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O TPI permanente contempla os mecanismos existentes para a aplicao dos direitos humanos e a represso de suas violaes.

2.A proteo da pessoa humana A noo de indivduos com direitos prprios perante seu Estado ganhou fora com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada em 1789 na Frana, e a Declarao Americana, de 1776. Ambas as declaraes partem da premissa de que o homem de ser considerado singularmente e lhe confere direitos que limitam o poder soberano do Estado. Apesar de representarem uma certa pretenso universalista, as duas declaraes no tiveram um efeito legal imediato sobre os outros Estados. J no sculo XX, antes da Segunda Guerra Mundial, as prticas de direitos humanos eram protegidas pelas prerrogativas soberanas dos Estados. As potncias europias e os Estados Unidos da Amrica (EUA) ocasionalmente intervinham em territrios aliengenas para resgatar seus nacionais presos em conflitos civis ou para proteger os direitos e privilgios de europeus e americanos no estrangeiro. No entanto, as intervenes nunca visaram proteo dos cidados contra seus prprios governos. Em meados do sculo XX (leia-se 1945) a sociedade internacional presenciou o surgimento da ONU e, junto com sua criao, a evoluo normativa da proteo dos direitos humanos. A partir do estabelecimento da ONU, os direitos humanos ganharam status internacional e passaram a fazer parte da pauta de interesses da comunidade internacional. Duas conferncias mundiais de direitos humanos no sculo XX procuraram consolidar a noo de universalidade dos direitos humanos. A Primeira Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em 1968 em Teer, registrou em seus documentos a universalidade dos direitos humanos, mediante, sobretudo a nfase na sua indivisibilidade. A fim de coordenar os mltiplos instrumentos de proteo dos direitos humanos e torn-los mais eficazes, a Assemblia Geral convocou a Segunda Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993. Os direitos podem ser exigidos pelos indivduos em vrias esferas do direito internacional, especialmente no mbito da proteo da pessoa humana. As razes para esse desenvolvimento processual ser destacado na rea de direitos humanos no por acaso, mas por um interesse pblico das sociedades polticas. Justamente por se tratar de ordre public, de interesse comum da humanidade, no causa espanto os exemplos de responsabilidade internacional penal dos indivduos terem sido por razes humanitrias. Assim, tivemos os Tribunais de Nuremberg e de Tquio para condenarem alguns criminosos da Segunda Guerra Mundial, porm somente do lado dos vencidos. Em novembro de 1992, a Assemblia Geral das Naes Unidas solicitou Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas (CDI) a elaborao de um projeto de Estatuto para a criao de um tribunal penal internacional permanente. Na mesma poca foram estabelecidos os Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia (1993) e para Ruanda (1994), criando um ambiente propcio para a considerao da projetada jurisdio penal internacional permanente. Os mencionados trabalhos da CDI tiveram por guia os precedentes, e supra citados, Tribunais de Nuremberg (1945) e de Tquio (1946), os projetos de Estatuto para a criao de um tribunal penal internacional de 1951 e 1953, o projeto de estatuto de 1980 para a criao de uma jurisdio penal internacional com o objetivo de aplicar a Conveno sobre a eliminao e a punio do crime do Apartheid, de 1973. De acordo com Canado Trindade6, uma das grandes conquistas da proteo internacional dos direitos humanos, em perspectiva histrica, sem dvida, o acesso dos indivduos s instncias internacionais de
6

TRINDADE, Antnio A. Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. passim.

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proteo e o reconhecimento de sua capacidade processual internacional em casos de violaes dos direitos humanos. No sistema de proteo em que o TPI se insere, em que se reconheceu acesso direto dos indivduos a rgos internacionais, tornou-se patente o reconhecimento de que a proteo dos direitos humanos inerente pessoa humana e no deriva do Estado. A titularidade jurdica internacional do ser humano, defendida por Canado Trindade, hoje uma realidade. No decorrer da histria, o ordenamento jurdico internacional foi marcado pelo predomnio das soberanias estatais. A excluso dos indivduos deste ordenamento no foi capaz de evitar as violaes macias dos direitos humanos, perpetradas em todas as regies do mundo. Tais atrocidades despertaram a conscincia jurdica universal para a necessidade de conceitualizar novamente as prprias bases do ordenamento internacional. A existncia do TPI significa a consagrao da personalidade jurdica internacional do indivduo, j que, ao contrrio dos demais tribunais criminais internacionais, esse uma instituio permanente, com pretenses de universalizar a responsabilidade penal. A consagrao dessa personalidade s possvel de acordo com a capacidade processual e a responsabilizao internacional do indivduo.

3.A evoluo dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc No final da Primeira Guerra Mundial, em 1919, foi criada, pelos Estados Aliados, a primeira comisso de investigao para julgamento de criminosos em conflitos internacionais. O tratado, concludo em Versalhes, previa a criao de um tribunal criminal internacional para processar o Kaiser Guilherme II e oficiais militares acusados de violar as leis e costumes da guerra. Foi estabelecido assim, a Comissions of the Authors of War ando Enforcement of Penalties, responsvel pela investigao e pelo relato das aes sob responsabilidade daqueles que haviam iniciado a guerra. 7 Foi, porm, na Segunda Guerra Mundial que se confirmou a necessidade de estabelecer um sistema internacional de justia independente de consideraes polticas. Em agosto de 1945, foi assinado o Ato Constitutivo do Tribunal Militar Internacional relativo ao processo e punio dos grandes criminosos de guerra das potncias europias do Eixo e o Estatuto do Tribunal Militar Internacional (TMI). At a criao do Tribunal de Nuremberg a doutrina base do direito internacional pertencia apenas aos Estados, ou seja, os indivduos no eram sujeitos de direito internacional. Posteriormente, princpios anlogos aos de Nuremberg foram adotados pelo Estatuto da corte Militar Internacional encarregada de julgar os grandes criminosos de guerra no Extremo Oriente, promulgado em Tquio, em 1946. 3.1 Conflitos na ex-Iugoslvia Aps estes julgamentos ocorridos em Nuremberg, nenhum julgamento em tribunais internacionais ocorreu at a criao dos Tribunais para ex-Iugoslvia e Ruanda. No que diz respeito ex-Iugoslvia, a histria de conflitos nos Blcs teve seu incio em 1941, quando nazistas alemes invadiram a Iugoslvia e fizeram alianas com os croatas, que iniciaram um processo de execuo e deportao de srvios. Aps quatro dcadas, em 1980 com a morte do Marechal Tito, ressurgiram os conflitos tnicos. A declarao de independncia da Eslovnia e da Crocia, em 1991, contrrias ao governo de minoria srvia, de Slobodan Milosevic, acirraram o conflito. 8

R. Hule. De Nuremberg a la Haya: los crimines de derechos humanos ante la justicia: problemas, avances, perspectivas. Nuremberg: Revista Memria, 195, n.7, p.3-19. 8 FERREIRA, Marrielle Maia. Tribunal penal internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpios da complementariedade. Belo Horiznte: Del Rey, 2001, p.103.

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Em julho de 1992, em decorrncia do quadro apresentado nos relatrios da ONU, que denunciavam a continuao da violao dos direitos humanos, o Conselho de Segurana votou, com unanimidade, a criao do tribunal para a ex-Iugoslvia, a fim de se colher evidncias de violaes de direitos humanos e determinar os responsveis a serem processados. Criou-se, desta forma, o primeiro mecanismo internacional para crimes de guerra desde o Tribunal de Nuremberg. Em 1999, na provncia de Kosovo, iniciou-se um conflito em que rebeldes de origem albanesa desejavam a independncia da regio, motivando uma imediata reao dos srvios. Slobodan Milosevic, lder srvio, enviou tropas a Kosovo e os conflitos se intensificaram. Tempos depois, aps um acordo, a provncia separatista passou a administrao da ONU.9 3.2 Conflitos tnicos em Ruanda O processo de redemocratizao, em 1990, gerou uma competio pelo poder. As presses externas e internas facilitaram o fim do partido nico ruands. Em 1993, foi criado um governo de transio que reconheceu o direito dos refugiados regressarem e que assinou um acordo de paz com a Frente Patritica de Ruanda. O acordo foi descumprido e em resposta a um ataque do avio do ento presidente Habyarumana, em 1994, os hutus comearam um sangrento massacre contra os tutsi. Estava estabelecida assim, a crise em Ruanda. Em seu primeiro relatrio, a comisso da ONU concluiu que havia evidncias concretas para provar que os atos de genocdios contra os tutsi foram perpetrados e planejados sistematicamente. Assim, foi estabelecido, por meio da resoluo do Conselho de Segurana, o Tribunal ad hoc para Ruanda, entre 1 de janeiro a 31 de dezembro de 1994, nos moldes do j estabelecido para o conflito na ex-Iugoslvia. Desta forma, a criao desse tribunal ajudou nos esforos para determinar a responsabilidade individual por genocdio e outros crimes contra a humanidade. No obstante s imperfeies presentes nestes tribunais penais internacionais ad hoc, pode-se observar que a criao e a evoluo dos mesmos contriburam para o fortalecimento do respeito aos direitos humanos.

4.Uma breve histria sobre a responsabilidade do indivduo Ao observar alguns exemplos de violaes dos direitos humanos durante a histria, nota-se que tais violaes contavam, muitas vezes, com a impunidade de suas prprias jurisdies internas. Durante sculos em Estados tiranos, oficiais militares do governo violaram a dignidade da pessoa humana, tendo o respaldo do direito interno a seu favor. Porm, com o advento dos governos liberais em alguns Estados, comeou-se a observar, progressivamente, a proteo da pessoa humana. 10 Foi no perodo aps a Segunda Guerra Mundial que se se observou, com maior nfase, a mudana em dois aspectos do direito internacional: 1)O incio da tendncia do direito internacional ordenar diretamente algumas responsabilidades penais indivduos por violaes do direito de guerra, e; 2)A evoluo de um ramo do direito que prescreve limites acima do comando do Estado, para seus prprios cidados, conhecido como o direito internacional dos direitos humanos. Desde ento, os Cdigos Penais de vrios pases tipificaram o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade e o crime de guerra.
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FERREIRA, op.ci.,p.105. HASSEMER. Histria das idias penais. Associao de alunos da faculdade de direito de Lisboa, 1995, p.13.

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Sem dvida, a linha divisria do desenvolvimento do princpio de responsabilidade individual foi a tentativa de alguns pases da comunidade internacional em processar os abusos cometidos durante a Segunda Guerra Mundial. As tenses e desconfianas da Guerra Fria impediram qualquer possibilidade de criar algum mecanismo internacional de justia contra os que abusassem dos direitos humanos, bem como a formao de um consenso que definisse tais crimes. Observa-se que, com o advento da responsabilidade internacional do indivduo, os Estados passaram tambm a ter maior responsabilidade em observar princpios estabelecidos no campo jurdico internacional, principalmente no campo da proteo dos direitos humanos. Surge uma questo: sobre quais circunstncias o direito penal internacional julgar um indivduo que cometeu violaes contra os direitos humanos? Em geral os crimes mais significativos so: o genocdio, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade. Outros crimes como a escravido, a tortura e o Apartheid tiveram maior relevncia aps o perodo da Segunda Guerra Mundial. O direito penal internacional centraliza-se na responsabilidade individual baseando-se na idia de que o estabelecimento da responsabilidade individual o melhor caminho para reprimir violaes de crimes contra a dignidade humana. O direito penal de um Estado inserido na comunidade internacional deve, necessariamente, representar um sistema de normas punitivas dotadas de tal rigor que sua atuao, ou ameaa de atuao, no transgrida o conjunto de valores universais e inter-relacionados que formam o cerne dos direitos humanos. O direito penal deve realizar-se em torno de objetivos que dignifiquem a condio humana e atendam s aspiraes de segurana e justia na comunidade organizada.11

5. A responsabilidade penal do indivduo de acordo com o Estatuto de Roma A responsabilidade penal que o Estatuto de Roma12 estabelece, em seu artigo 25, de carter individual e concretiza-se na competncia exclusiva do Tribunal sobre as pessoas fsicas e naturais. Somente quem comete um crime de competncia do Tribunal ser responsvel individualmente e poder ser penalizado em conformidade com o Estatuto. O art. 25, 3, subpargrafo (a) claramente distingue as trs formas de autoria: direta ou imediata (individual); co-autoria (com outros (s)) e autoria mediata (por meio de outra pessoa). Assim, co-autoria no se encontra includa no conceito de cumplicidade, mas como uma forma autnoma de autoria. O subpargrafo (b) refere-se pessoa que ordena, solicita ou induz consumao ou tentativa do crime. A pessoa que ordena o crime , verdadeiramente, um autor mediato, usando um subordinado para o cometimento do crime. No subpargrafo (c) estabelece-se a codificao de qualquer ato que venha a contribuir para a consumao ou tentativa do crime.13 A primeira, que seria suficiente e mais razovel limitar a regra s idias de induzimento, auxlio e encorajamento. Estas trs formas compreendem qualquer conduta e acarretam a responsabilidade criminal. Em segundo lugar, e mais importante, de ser averiguado quais so os mnimos requisitos para a cumplicidade.14
11 12

DOTTI, Ren. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: RT, 1998, p.196. O Estatuto de Roma, disponvel em http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/tpi/esttpi.htm. Acesso em maro de 2011. 13 CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.). Tribunal penal internacional. So Paulo: Saraiva, 2001, p.35. 14 Ibid.; p.36 e 38.

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O subpargrafo (d) expressa o conceito de autoria, criminalizando qualquer outra forma de contribuio para a consumao ou tentativa de crime cometido por um grupo de pessoas com a finalidade comum sendo baseada na Conveno Anti-terrorismo. Deve-se, no entanto, destacar que a referncia pe no mesmo nvel conceitos que so estruturalmente muito distintos e deveriam ser tratados em diferentes pargrafos ou sees. No artigo 26 fica estabelecido que o Tribunal no responsabilizar aqueles indivduos que forem menores de dezoitos anos no momento da prtica do crime. O reconhecido princpio da responsabilidade de comando codificado no art. 28. Esta previso distingue entre responsabilidade de comandantes militares e superiores civis. A responsabilidade de comando tambm diz respeito a omisses. O superior punido pela incapacidade de controle de seus subordinados ante o cometimento de atrocidades por estes. Em circunstncias que excluem a responsabilidade penal, o art. 31 estabelece que a excl uso da responsabilidade baseia-se no controle da prpria conduta. A idia fundamental deste princpio, em seu subpargrafo (b), evitar a intoxicao com o objetivo de cometer um crime em estado de no responsabilidade e posteriormente invocar este estado como causa de excluso de responsabilidade. 15 6.Consideraes Finais Como se viu, as graves violaes dos direitos humanos acabaram por demonstrar que os governos no so capazes de julgar violadores de direitos humanos, pois, muitas vezes nessas situaes, as autoridade domsticas no punem os verdadeiros responsveis pelas atrocidades cometidas. Tornou-se patente tambm o reconhecimento de que a proteo aos direitos humanos inerente pessoa humana e no deriva exclusivamente do Estado. Crimes contra os direitos humanos so cometidos pelos homens e no por entidades abstratas. Dessa forma, o TPI afirmou a responsabilidade penal internacional dos indivduos pelas violaes mais graves contra os direitos humanos. Com o objetivo de promover o desenvolvimento da justia penal internacional, a criao do TPI consagrou a personalidade jurdica internacional do indivduo. O TPI representa tambm outro importante avano no campo do direito internacional, pois ao contrrio dos tribunais criados anteriormente, trata-se de um tribunal permanente e no um tribunal criado a posteriori, pelas naes vencedoras ou por naes mais poderosas mediante a imposio de suas vontades. A magnitude e gravidade dos crimes, seu carter internacional e a pluralidade de pessoas e grupos envolvidos faz com que os processos ante o TPI revistam-se de complexidade. O TPI representa um importante mecanismo internacional dos recentes esforos para substituir uma ampla cultura de impunidade por uma cultura de responsabilidade. O estabelecimento de um tribunal penal internacional de cunho permanente, que no est baseado em feitos ocorridos em determinadas regies, como foi o caso dos dois tribunais ad hoc da dcada de noventa, um esforo para o fortalecimento de uma justia penal internacional. Ainda que o indivduo respondesse por violaes graves aos direitos humanos nos tribunais anteriores ao TPI, nunca houve um contnuo monitoramento contra tais violaes, como se prope o TPI. Desta forma, o indivduo passou a uma nova condio internacional. A personalidade internacional do indivduo, leia-se a titularidade de direitos e deveres internacionais, tornou-se de carter permanente. A capacidade do Tribunal
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PRIETO. Jos Luis. Aspectos penales del estatuto de la corte internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v.9, n.33, jan.2001.

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em examinar os crimes tipificados no Estatuto de Roma e aplicar as sanes que lhes correspondem enfrenta uma srie de desafios. Porm, de fundamental importncia seguir trabalhando conjuntamente em favor do desenvolvimento da justia penal internacional.

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Referncia Bibliogrfica a) Livros: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.). Tribunal penal internacional. So Paulo: Saraiva, 2001. DOTTI, Ren. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: RT, 1998. FERREIRA, Marrielle Maia. Tribunal penal internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpios da complementariedade. Belo Horiznte: Del Rey, 2001. FURTADO, Mrcio. Algumas consignaes acerca do Tribunal Penal Internacional: origem, fundamentos, caractersticas, competncias, controvrsias e objetivos. Revista dos Tribunais: cadernos de direito constitucional e cincia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan. 2001, v.783. GURMENDI, Slvia Fernndez. El acesso de las vctimas a la Corte Penal Internacional. IN: YnezBarnuevo, Juan Antonio (Org.). Justicia penal internacional: un perspectiva iberoamericana. Madrid: Casa de Amrica, 2000. HASSEMER. Histria das idias penais. Associao de alunos da faculdade de direito de Lisboa, 1995. LPEZ, Fernando Olivn. Tribunal Penal Internacional. Retos y peligros desde un punto de vista del Derecho Constitucional y la Teora de la Democracia IN: Ynez-Barnuevo, Juan Antonio (Org.). Justicia Penal Internacional: un perspectiva iberoamericana. Madrid: Casa de Amrica Mayo, 2000. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Direitos Humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. PRIETO. Jos Luis. Aspectos penales del estatuto de la corte internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v.9, n.33, jan.2001. R. Hule. De Nuremberg a la Haya: los crimines de derechos humanos ante la justicia: problemas, avances, perspectivas. Nuremberg: Revista Memria, 195, n.7. SARLET Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. TRINDADE, Antnio A. Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991.

b) Instrumentos oficiais:

CARTA das Naes Unidas, 1945. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, 1948. PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLTICO, 1966. CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1969. c) Stios Oficiais:

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THE UNITED NATIONS. Disponvel em: http://www.un.org/ INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. Disponvel em: http://www.icc-cpi.int>

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A IMPLEMENTAO DAS SENTENAS INDENIZATRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS RESUMO O presente trabalho investiga como as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos so implementadas no Brasil. Trata da desnecessidade de homologao das sentenas da Corte Interamericana, da regulao de seu cumprimento pela prpria Corte e por alguns Estados Partes, como o Peru, a Colmbia e a Costa Rica. Analisa as dificuldades internas para o cumprimento dessas sentenas, as propostas legislativas e o modo como as sentenas indenizatrias da Corte so implementadas hoje. PALAVRAS-CHAVE: Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sentenas indenizatrias. Brasil.
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*Ttulo: A implementao das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. Palestrante: Prof. Tahinah Albuquerque Martins, Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB), Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Professora Voluntria da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB).

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INTRODUO Como as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos so implementadas no Brasil? Essa pergunta de extrema relevncia para a crescente inter-relao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno brasileiro, sobretudo face s recentes condenaes que o Estado vem sofrendo pelos rgos do sistema interamericano. Diferentemente da regra em relao s sentenas estrangeiras, as decises de mrito da Corte IDH no necessitam de homologao pelo Superior Tribunal de Justia (STJ). Entretanto, no h uma regulamentao legal sobre como essas sentenas devero ser implementadas no mbito interno. Como ento proceder nos casos de condenaes do Estado brasileiro por tribunais internacionais? o que buscaremos aqui, em breves linhas, responder. 1.A DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAO DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS A princpio qualquer deciso estrangeira destituda de eficcia na jurisdio interna, em razo da prevalncia prevalece do princpio da independncia das jurisdies no mbito internacional. A soberania dos Estados ficaria comprometida se fosse possvel a execuo de decises estrangeiras sem um reconhecimento ou uma validao no ordenamento jurdico do pas que ir utilizar da fora executria da sentena (MACIEL, 2010, p. 765). O artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) e o artigo 105, inciso I, i, da Constituio da Repblica preveem que ser executada no Brasil a sentena proferida por juiz competente, respeitado o devido processo legal, transitada em julgado, traduzida por intrprete autorizado, e homologada pelo Superior Tribunal de Justia. O artigo 17 da LICC dispe que essas sentenas no tero eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Esse exame formal do cumprimento de requisitos processuais bsicos para o cumprimento da sentena estrangeira no pas chama-se processo de delibao. nesse juzo de delibao que se verifica a regularidade da sentena estrangeira, quanto forma, autenticidade e competncia do rgo prolator, bem como se o mrito da deciso no ofende os princpios do artigo 17 da LICC 1. Mas nem toda sentena estrangeira deve passar pelo processo de homologao ou delibao para ser executada no Brasil. que tratado internacional pode estabelecer a desnecessidade de anlise de requisitos processuais prprios de tal juzo. (MACIEL, 2010, p. 768). De acordo com a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), em seus artigos 67 e 68, as sentenas proferidas pela Corte Interamericana so definitivas e inapelveis. Os Estados Partes, ao aceitarem a jurisdio contenciosa da Corte, comprometeram-se a cumprir a deciso sempre que forem partes, devendo executar a indenizao compensatria pelo processo interno vi gente para a execuo de sentenas contra o Estado (BRASIL, 1992).2 Assim, as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no necessitam de homologao no ordenamento jurdico interno, porque no so oriundas de uma soberania estrangeira, mas de uma jurisdio internacional ao qual o Brasil aderiu voluntariamente. Essas sentenas se baseiam no direito internacional j incorporado ao nosso ordenamento, ao contrrio das sentenas estrangeiras. As sentenas estrangeiras tm origem em um Estado cuj o ordenamento jurdico poder apresentar particularidades e discrepncias em relao ao nosso (COELHO, 2008, p. 90) e necessitam de
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Por meio do juzo de delibao pode-se examinar prova j existente no pas solicitante, apenas para aferir questes especficas, como, por exemplo, se houve prescrio ou se determinado documento procede de pedido de ajuda internacional para instruir procedimento penal instaurado por mera perseguio poltica. (MACIEL, 2010, p. 767). 2 Para Andr Ramos, o artigo 68 da CADH dispe duas regras para a execuo das sentenas da Corte IDH. A primeira regra, tradicional em termos de execuo de sentena internacional, estipula que a execuo das sentenas da Corte depende da normatividade interna. Assim, cabe a cada Estado escolher a melhor forma, de acordo com seu Direito, de executar os comandos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A segunda regra firmada no artigo 68.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos inovao do sistema interamericano. Consiste na meno da utilizao das regras internas de execuo da parte indenizatria da sentena da Corte. De fato, estabelece o 2 do artigo 68 que as disposies da Corte referentes a indenizao podero ser executadas de acordo com o Direito interno de cada Estado parte. (RAMOS, 2008, p. 459-460).

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homologao do Superior Tribunal de Justia (STJ) para que tenham repercusso no Brasil. 3 J as sentenas internacionais, como aquelas proferidas pela Corte Interamericana, no tm origem em nenhum Estado e, portanto, no se subordinam a nenhuma soberania. Na verdade, essas decises s so obrigatrias para os Estados que previamente acordaram (princpio do pacta sunt servanda) em se submeter jurisdio do tribunal internacional que as proferiu (Ibid, p. 93).4 2.A REGULAO DO CUMPRIMENTO DAS SENTENAS PELA CORTE INTERAMERICANA E POR ALGUNS ESTADOS PARTES A Conveno Americana de Direitos Humanos dispe, em seu artigo 25.2, c, sobre o compromisso dos Estados partes de garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso da Corte Interamericana. O artigo 65 prev que a Corte submeter Assembleia-Geral da OEA, em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano anterior, que indicar os casos em que um Estado no tenha dado cumprimento a suas sentenas (BRASIL, 1992). O novo regulamento da Corte Interamericana que passou a viger a partir de janeiro de 2010 dispe sobre a superviso de cumprimento de sentenas e outras decises do Tribunal, em seu artigo 69, da seguinte forma: 1. A superviso das sentenas e das demais decises da Corte realizar-se- mediante a apresentao de relatrios estatais e das correspondentes observaes a esses relatrios por parte das vtimas ou de seus representantes. A Comisso dever apresentar observaes ao relatrio do Estado e s observaes das vtimas ou de seus representantes. 2. A Corte poder requerer a outras fontes de informao dados relevantes sobre o caso que permitam apreciar o cumprimento. Para os mesmos efeitos poder tambm requerer as percias e relatrios que considere oportunos. 3. Quando considere pertinente, o Tribunal poder convocar o Estado e os representantes das vtimas a uma audincia para supervisar o cumprimento de suas decises e nesta escutar o parecer da Comisso. 4. Uma vez que o Tribunal conte com a informao pertinente, determinar o estado do cumprimento do decidido e emitir as resolues que estime pertinentes. 5. Essas disposies tambm se aplicam para casos no submetidos pela Comisso. (Corte IDH, 2009). As disposies contidas na Conveno Americana e no regulamento da Corte Interamericana no comportam mecanismos asseguradores da execuo de suas sentenas, sejam internos ou internacionais. A fim de preencher essa lacuna, Canado Trindade defende a criao de um mecanismo de superviso internacional das sentenas da Corte: de se esperar que todos os Estados partes busquem equipar-se para assegurar a fiel execuo das Sentenas da Corte Interamericana. (...) As vtimas de violaes de direitos humanos, em cujo favor tenha a Corte Interamericana declarado um direito quanto ao mrito do caso, ou reparaes lato sensu ainda no

3 A Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) tambm estipula outros requisitos para a validade da sentena estrangeira no mbito interno: Art. 15. Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que rena os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Aps a Emenda Constitucional 45/2004, o Superior Tribunal de Justia quem deve homologar as sentenas estrangeiras. Os artigos 16 e 17 da Lei de Introduo ainda dispem: Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de apli car a lei estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro Estado, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. 4 No mesmo sentido, Lorena Gonzlez Volio entende que las sentencias de la Corte [Interamericana] deben ser ejecutadas no como sentencias extranjeras, sino como sentencias emanadas de um tribunal supranacional (2005, p. 319).

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tm inteira e legalmente assegurada a execuo das sentenas respectivas no mbito do direito interno dos Estados demandados. Cumpre remediar prontamente esta situao. (TRINDADE, 2003, p. 184). Esse mecanismo de superviso de sentenas proposto pelo autor situar-se-ia no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e seria permanente, suprindo, desse modo, essa lacuna do sistema interamericano que, ao contrrio do sistema de proteo europeu, no conta com um Comit de Ministros para essa finalidade (TRINDADE, 2003, p. 369). Essa proposta ainda est sendo discutida e no foi adotada no regulamento da Corte Interamericana de 2009. Enquanto isso, permanece o vazio e a Corte IDH sobrecarrega-se com a tarefa adicional de superviso da execuo de suas sentenas no plano do direito interno dos Estados. Canado Trindade sustenta tambm que o descumprimento de uma Sentena da Corte faz com que o Estado em questo incorra em uma violao adicional da Conveno (2003, p. 125). No caso Eloisa Barrios y otros vs. Venezuela (Corte IDH, 2005), em seu voto concorrente, o juiz Canado Trindade transpareceu esse entendimento em relao s Medidas Provisrias proferidas pela Corte: 6. As Medidas Provisrias de Proteo acarretam obrigaes para os Estados em questo, que se distinguem das obrigaes que emanam das respectivas Sentenas enquanto o mrito dos casos respectivos. Por exemplo, no presente caso de Eloisa Barrios y Otros, as obrigaes estabelecidas nos pontos resolutivos ns. 9 e 10 da presente Resoluo da Corte (dever de investigao dos fatos e identificao e sano dos responsveis) so deveres que incumbem ao Estado precisamente em consequncia do descumprimento das Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte. 7. E antes desse descumprimento, existiam e existem obrigaes emanadas das Medidas Provisrias de Proteo per se. So elas totalmente distintas de obrigaes que eventualmente se desprendam de uma Sentencia de mrito (e, nesse caso, reparaes) sobre o cas d'espce. Isto significa que as Medidas Provisrias de Proteo constituem um instituto jurdico dotado de autonomia prpria, tm efetivamente um regime jurdico prprio, o que, por sua vez, revela a alta relevncia da dimenso preventiva da proteo internacional dos direitos humanos. 8. Tanto assim que, sob a Conveno Americana (artigo 63(2)), a responsabilidade internacional de um Estado pode configurar-se pelo descumprimento de Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte, sem que o caso respectivo se encontre, enquanto ao mrito, em conhecimento da Corte (ainda mais da Comisso Interamericana de Direitos Humanos). Isto refora minha tese, que me permito avanar neste Voto Concorrente, no sentido de que as Medidas Provisrias de Proteo, dotadas que so de autonomia, tm um regime jurdico prprio, e seu descumprimento gera a responsabilidade do Estado, tm consequncias jurdicas, alm de destacar a posio central da vtima (desse descumprimento), sem prejuzo do exame e resoluo do caso concreto em seu mrito. (Corte IDH, 2005) (traduo nossa). Esse entendimento pode ser perfeitamente aplicado s decises da Corte Interamericana de carter contencioso. Isso porque o descumprimento dessas decises viola a obrigao internacional secundria de o Estado cumpri-las, que se distingue da obrigao primria relativa ao cumprimento da sentena de mrito. No plano interno, tem-se notcia de trs Estados partes na Conveno Americana de Direitos Humanos que adotaram mecanismos permanentes para a execuo das sentenas internacionais: o Peru, a Colmbia e a Costa Rica. O Estado da Costa Rica e a Corte Interamericana firmaram um acordo, o qual estabeleceu que as resolues da corte, uma vez comunicadas s autoridades administrativas ou judiciais, tero a mesma fora executiva das sentenas ditadas pelos tribunais estatais (GONZLEZ VOLIO, 2005, p. 318). A Colmbia aprovou a Lei 288 por meio da qual se estabeleceram instrumentos para a indenizao pelo prejuzo causado a vtimas de violaes de direitos humanos, em virtude do disposto pelos rgos internacionais. Essa lei criou trmites conciliatrios e incidentes de liquidao do prejuzo e adotou mecanismo que exige uma deciso prvia, escrita e expressa do Comit de Direitos Humanos criado pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos ou da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, a lei se limitou a dar eficcia s resolues desses rgos internacionais, deixando de fora a Corte Interamericana (Idem).

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A Constituio do Peru de 1993 estabeleceu que, uma vez esgotada a jurisdio interna, quem se considerar lesado em seu direito pode recorrer aos tribunais e organismos internacionais constitudos segundo tratados ou convnio de que o Estado seja parte. O Peru atribui ao rgo judicirio mximo de seu ordenamento interno (a Corte Suprema de Justia) a faculdade de dispor sobre a execuo e o cumprimento das decises de rgos de proteo internacional a que estiver submetido (modelo judicial); e a Colmbia, a um Comit de Ministros coma mesma funo (modelo executivo) (COELHO, 2008, p. 15). 3.AS DIFICULDADES INTERNAS PARA O CUMPRIMENTO DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA Diante dos empecilhos de ordem interna, a interpretao dos efeitos da sentena internacional e a sua exigibilidade devem ser feitas a partir dos princpios que regem o direito internacional, visto que frente s obrigaes internacionais no se pode arguir impedimentos de ordem interna. 5 Como visto, a sentena internacional no necessita de regulamentao domstica para adquirir eficcia. Contudo, ante a resistncia dos Estados em acatar as decises de rgos internacionais, a previso expressa, seja em nvel convencional, constitucional ou legal, pode facilitar a exigibilidade dessas sentenas. A falta de sanes aos Estados violadores de direitos humanos a principal causa da no eficcia das decises internacionais e do prprio direito internacional. Em razo dessa falta de mecanismos coercitivos, muitos Estados praticaram e continuam praticando violaes aos direitos previstos no s na Conveno Americana, como em tantos outros documentos internacionais.6 A adeso voluntria do Estado brasileiro aos principais tratados de direitos humanos e o respeito s obrigaes contradas internacionalmente tarefa complexa, tendo em vista a estrutura federal descentralizada e a multiplicidade de instituies envolvidas. Para o aperfeioamento da tutela interna desses direitos, necessrio que os entes federativos e suas instituies se convenam da necessidade das instncias internacionais as quais o Estado integra. Essa integrao ocorre por meio da colaborao entre o governo brasileiro e os rgos componentes do sistema interamericano.7 O Brasil colabora com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos quando, por exemplo, aceita as funes de monitoramento externo dos direitos humanos, com visitas realizadas por seus membros, que elaboram relatrios peridicos sobre a situao desses direitos aqui se esto ou no sendo respeitados e como isso ocorre. Outro exemplo so as solues amistosas em que a Comisso Interamericana promove o dilogo do Estado com as vtimas, comprometendo-se o Estado a cumprir as medidas propostas pela Comisso e pela vtima, a fim de reparar os danos causados. 4.AS PROPOSTAS LEGISLATIVAS DE REGULAMENTAO

O artigo 27 da Conveno de Viena de 1969 que regulamenta o direito dos Tratados, como vimos no primeiro captulo dispe expressamente que normas internas no podem ser alegadas como impedimento para o cumprimento dos acordos internacionais (BRASIL, 2009). 6 Como bem observa Mireille Delmas-Marty, os efeitos dos julgados da Corte se observa tambm, em longo prazo, sobre a legislao e a jurisprudncia nacionais. Efeito corretivo, s vezes aps inmeras condenaes, at que o direito nacional terminar por ser modificado para evitar novos recursos; mas, tambm, efeito preventivo, por modificao espontnea da nao. assim que o juiz europeu dos direitos humanos atua um papel crescente no renascimento, ou nascimento, vez que o passado no se repete jamais de forma idntica, de um novo direito comum da Europa... (DELMAS-MARTY, 2003, p. 31). 7Andr de Carvalho Ramos lembra que: ... para o Direito Internacional, os atos internos (leis, atos administrativos e mesmo decises judiciais) so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. consequentemente, um Estado no poder justificar o descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a reparar os danos causados. Assim, mesmo a norma constitucional de um Estado no vista como norma suprema, mas como mero fato, que caso venha a violar norma jurdica internacional, acarretar responsabilidade internacional do Estado infrator. (...) [Assim}, o Estado brasileiro no pode justificar o descumprimento de uma obrigao internacional de direitos humanos, alegando (...) a existncia de norma constitucional ou mesmo utilizando em sua defesa a teoria da separao dos poderes e o respeito posio reiterada do Supremo Tribunal Federal. (RAMOS, 2008, p. 457).

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O Brasil promulgou a Conveno Americana de Direitos Humanos por meio do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, e reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo 89, de 3 de dezembro de 1998. Mas, ao contrrio do Peru e da Colmbia, no tem uma norma interna que regule a implementao das decises da Corte. Em 2000, foi apresentado o Projeto de Lei 3.214, que tratava dos efeitos jurdicos das decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos e d outras providncias (BRASIL, 2000). A justificativa para a apresentao desse projeto vai ao encontro do anseio de estreita interligao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: ... Apesar da ratificao, as decises dessas instncias no esto sendo respeitadas pelo Brasil. O Poder Executivo manifesta interesse em cumprir com as decises da CIDH e da Corte Interamericana, que tambm hoje presidida por um brasileiro, Dr. Antnio Augusto Canado Trindade, porm alega a inexistncia de legislao ordinria nacional destinada a disciplinar a matria. O intuito desse projeto de lei sanar as lacunas jurdicas entre a jurisdio dos organismos estabelecidos na Conveno Americana de Direitos Humanos e a jurisdio nacional. No possvel admitir-se que, mesmo depois da ratificao, o Brasil no implemente as recomendaes e decises dessas instncias. Hoje existem dezenas de casos brasileiros que esto sendo apreciados pela CIDH e, em breve, certamente, existiro outros que sero decididos no mbito da Corte Interamericana. Ressalta-se que somente so apreciados no mbito dessas instncias internacionais os casos extremamente graves de violaes de direitos humanos que tenham ficado impunes embora j tramitados nas vias internas. Atravs desse projeto de lei, queremos tambm permitir que a Unio assuma a responsabilidade pelo pagamento das indenizaes quando assim for decidido pelo organismo podendo, no entanto, intentar ao regressiva contra o Estado da Federao, pessoa jurdica ou fsica que tenha sido responsvel pelos danos causados vtima. Desta forma, um projeto que aperfeioa a vigncia e eficcia jurdica do sistema interamericano de direitos humanos na jurisdio brasileira. (BRASIL, 2000). A redao do Projeto de Lei 3.214/2000 era simples. Previa em seu artigo 1 que as decises da CIDH e da Corte IDH produziriam efeitos jurdicos imediatos no mbito do ordenamento interno brasileiro. O artigo 2 dispunha que as decises de carter indenizatrio constituir-se-iam ttulos executivos judiciais sujeitos execuo contra a Fazenda Pblica. O valor fixado na indenizao corresponderia aos parmetros fixados por organismos internacionais e o crdito teria natureza alimentcia. Por fim, o artigo 3 viabilizava aes regressivas da Unio contra as pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter indenizatrio (BRASIL, 2000). A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados (CREDN) alterou algumas disposies do projeto, tendo em vista dificuldades enfrentadas para sua aprovao. Para a Comisso, as decises da Corte devem ser consideradas, formalmente, sentenas estrangeiras, ainda que produzidas por organizao internacional, submetendo-se, portanto, homologao interna.8 Assim consignou-se que caberia ao Poder Executivo encaminhar a deciso para homologao pelo Poder Judicirio.9 Rodrigo Meirelles Gaspar Coelho considera as alteraes feitas pela CREDN retrgradas e contrrias interpretao sistemtica da Conveno Americana e do ordenamento jurdico nacional: Ao exigir a prvia homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF), das sentenas proferidas pela Corte Interamericana, o referido projeto de lei equiparou-as s sentenas estrangeiras (antigo art. 102, I, h, da
8 Para a CREDN, reconhecer a eficcia direta de uma deciso judicial produzida por um tribunal estrangeiro, seja ele pertencente ao ordenamento jurdico de outro Estado, seja ele um rgo de uma organizao internacional, fere os princpios da autonomia e da exclusividade da jurisdio, do ordenamento jurdico brasileiro, exercida pelo Poder Judicirio (BRASIL, 2001). 9 A CREDN aps emenda substitutiva ao projeto, passando a dispor o artigo 1 que O Poder Executivo encaminhar as decises proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em casos em que o Brasil for parte, ao Supremo Tribunal Federal, com vistas homologao, no prazo de trinta dias, contados da data em que for delas cientificado. O artigo 2 do projeto de lei quedou-se com a seguinte redao: o Supremo Tribunal Federal processar e julgar a homologao das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos no prazo de trinta dias, contados da data de seu recebimento (BRASIL, 2001).

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Constituio), o que constitui equvoco quanto sua natureza jurdica. A homologao formalidade necessria para garantir a execuo de sentenas estrangeiras no Estado, justamente porque so decises de outros Estados fundamentadas em leis estranhas ao ordenamento jurdico brasileiro, no integradas nossa legislao. As decises da Corte Interamericana so sentenas internacionais, e no estrangeiras... (COELHO, 2008, p. 101). Concordamos com o posicionamento do autor, porque, ao aprovar a Conveno Americana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro se comprometeu a no editar normas posteriores que restringisse sua aplicao. Com efeito, se o PL 3.214/2000 fosse aprovado com as alteraes sugeridas pela CREDN, a lei interna contrariaria um compromisso internacional assumido pelo Brasil anteriormente. Apesar de essa tentativa de regulamentao interna ter sido frustrada, com o arquivamento do PL 3.214/2000, encontra-se em tramitao o Projeto de Lei 4.667/2004, que reproduz, em grande parte, o teor do projeto anterior. Seu texto original dispunha: Art. 1. As decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos cuja competncia foi reconhecida pelo Estado Brasileiro, produzem efeitos jurdicos imediatos no mbito do ordenamento interno brasileiro. Art. 2. Quando as decises forem de carter indenizatrio, constituir-se-o em ttulos executivos judiciais e estaro sujeitas execuo direta contra a Fazenda Pblica Federal. 1. O valor a ser fixado na indenizao respeitar os parmetros estabelecidos pelos organismos internacionais. 2. O crdito ter, para todos os efeitos legais, natureza alimentcia. Art. 3. Ser cabvel ao regressiva da Unio contra as pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter indenizatrio. (BRASIL, 2004). Na justificativa do projeto, entendeu-se ser mais adequado que o texto contemplasse todos os organismos internacionais, cuja competncia reconhecida pelo Estado brasileiro em vez de apenas a Comisso e a Corte Interamericana.10 A Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM) da Cmara dos Deputados apresentou um substitutivo que alargou bastante a proposta inicial do projeto, conferindo maior efetividade a essas decises no mbito interno (BRASIL, 2006). Acrescentou ao artigo 1 a previso de que a Unio adotar todas as medidas necessrias ao integral cumprimento das decises e recomendaes internacionais, conferindo-lhes absoluta prioridade. O artigo 2 passou a prever que o pagamento das reparaes econmicas s vtimas deve ser feito pelo rgo competente da Unio no prazo de sessenta dias a contar da notificao da deciso ou recomendao do organismo internacional de proteo dos direitos humanos, e os recursos necessrios a esses pagamentos tero rubrica prpria no Oramento Geral da Unio. O artigo 3 autorizava a Unio a descontar do repasse ordinrio das receitas destinadas aos entes federativos os valores despendidos com o pagamento das reparaes previstas nas decises dos rgos internacionais de proteo de direitos humanos (BRASIL, 2006). O artigo 4 do substitutivo criava um rgo de acompanhamento e implementao das decises internacionais. Os ltimos artigos do substitutivo da CDHM preveem que os entes competentes pelo cumprimento das obrigaes determinadas pelas decises devem apresentar, no prazo de vinte dias, plano de cumprimento com previso das aes e identificao das autoridades responsveis pela sua execuo. As autoridades policiais, judicirias ou do Ministrio Pblico devero apresentar, no mesmo prazo, relatrio sobre a investigao ou apurao em curso sobre a matria (BRASIL, 2006).

10O projeto original visava tratar da produo de efeitos, no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, das decises da Comisso e Corte Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, entendemos ser mais adequado que o texto contemple todos os Organismos Internacionais, cuja competncia reconhecida pelo Estado brasileiro. No s o sistema de proteo regional aos direitos humanos possui instncias slidas e mecanismos destinados a acompanhar a garantia e respeito aos direitos humanos, o sistema global (ONU) tambm deve ser contemplado quando falamos em disciplinar a produo de efeitos das decises no mbito interna (BRASIL, 2004).

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A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional aprovou o substitutivo da CDHM.11 Entretanto, a Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania ofertou um novo substitutivo, no impugnado, do qual resultou a redao final do projeto de lei, que tramita hoje com o seguinte texto: Art. 1 As decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos cuja competncia for reconhecida pelo Estado brasileiro produziro efeitos jurdicos imediatos no mbito do respectivo ordenamento interno. Art. 2 Caber ao ente federado responsvel pela violao dos direitos humanos o cumprimento da obrigao de reparao s vtimas dela. Pargrafo nico. Para evitar o descumprimento da obrigao de carter pecunirio, caber Unio proceder reparao devida, permanecendo a obrigao originria do ente violador. Art. 3 A Unio ajuizar ao regressiva contra as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis direta ou indiretamente pelos atos que ensejaram a deciso de carter pecunirio. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. (BRASIL, 2007). Embora consideremos a redao atual um retrocesso em relao ao substitutivo da Comisso de Direitos Humanos e Minorias, a aprovao do PL 4.667/2004 nos moldes atuais continua representando um avano do Estado brasileiro no sentido de conferir aplicabilidade imediata s decises de organismos internacionais de proteo dos direitos humanos, como a Corte Interamericana. 5.A IMPLEMENTAO DAS SENTENAS INDENIZATRIAS DA CORTE INTERAMERICANA HOJE O cumprimento das sentenas da Corte Interamericana obrigao legal do Estado brasileiro e implica o cumprimento de seus comandos, incluindo o pagamento das indenizaes pecunirias de modo espontneo pelo Estado. Cabe ao Estado prover a dotao oramentria para tal fim, conforme a legislao vigente (RAMOS, 2008, p. 460). Andr de Carvalho Ramos assinala que: na ausncia do cumprimento sponte propria do comando pecunirio da Corte, perfeitamente cabvel o cumprimento forado por meio da tradicional ao de execuo contra o Estado (Idem), prevista no artigo 68.2 da CADH. Observo que, no caso brasileiro, a execuo de quantia certa contra o Estado regida genericamente pelo artigo100 da Constituio Federal e pelos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. Admite-se tal execuo com base em ttulo executivo judicial, que a sentena transitada em julgado. Assim, certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos, uma vez que plenamente reconhecida no Brasil a jurisdio da Corte, introduz um novo tipo de sentena judicial, apta a desencadear o processo de execuo contra a Fazenda Pblica, a saber, a sentena internacional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (RAMOS, 2008, p. 460-461). Desse modo, embora no haja uma lei interna que disponha sobre a execuo das sentenas da Corte Interamericana no Brasil, na ausncia do cumprimento voluntrio da deciso internacional, a vtima e seus

11O relator da CREDN, Deputado Nilson Mouro, consignou em seu voto que: deve-se salientar que ao assinarem as convenes relativas proteo aos direitos humanos, os Estados tm normalmente a opo de aceitar ou no a fiscalizao de organismos internacionais. Com efeito, na maioria dessas convenes h clusulas especficas que facultam aos Estados partes declararem ou no que se submetem s fiscalizaes internacionais. Pois bem, o governo brasileiro, at meados da dcada de 90, se recusava a emitir essas declaraes e a se submeter ao crivo de cortes e comits internacionais. Tal recusa repousava fundamentalmente no argumento de que o reconhecimento desses mecanismos significaria detestvel renncia de soberania, conforme apregoava a doutrina militar da segurana nacional. Contrariando as posies assumidas na poca do regime militar, o Brasil democrtico vem desenvolvendo grandes esforos para colocar-se na vanguarda internacional na rdua luta pelos direitos humanos. Isto implica a nossa adeso a diversos instrumentos do direito internacional pblico que visam consolidar juridicamente a necessria proteo ao ser humano (BRASIL, 2007).

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familiares podem se socorrer das vias judiciais internas, tendo em vista o princpio da proteo da dignidade humana.12 CONCLUSO As sentenas indenizatrias proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no so passveis de homologao no Brasil porque se fundamentam na submisso prvia jurisdio da Corte, que deve execut-las de boa-f, na esfera interna, conforme o procedimento de execuo contra o Estado. A Conveno Americana e o regulamento da Corte IDH no tratam de mecanismos asseguradores da execuo de suas sentenas, o que gera uma lacuna na relao entre o rgo e os Estados Partes. A falta de sano internacional o principal argumento para a no-efetividade das sentenas da Corte. Apesar disso, pases como o Peru, a Colmbia e a Costa Rica j formalizaram meios internos que assegurem a execuo das decises internacionais. Nesse sentido, tramita no Brasil o PL 4.667/2004, que trata do cumprimento das decises indenizatrias internacionais no mbito interno. Enquanto o projeto no aprovado, ele deve ocorrer por meio da ao de execuo contra o Estado porque a sentena internacional transitada em julgado tem eficcia de ttulo executivo. Embora no haja um mecanismo de superviso internacional das sentenas da Corte Interamericana, o Estado brasileiro contribui para o estreitamento de suas relaes com o rgo jurisdicional do sistema interamericano. Assim, evita uma violao secundria dos direitos assegurados pela Conveno Americana de Direitos Humanos e contribui para a eficcia interna dos direitos humanos.

12 Assim, caso o Estado brasileiro no cumpra sponte propria a deciso internacional, deve o nosso ordenamento garantir um nus mnimo para que a vtima possa ser ressarcida pela via judicial. Com isso, deve o juiz de 1 instncia competente (em geral, o do foro da residncia da vtima) executar, em analogia com o artigo 484 do Cdigo de Processo Civil, a sentena internacional, providenciando o juzo a traduo e a autenticao necessrias. Evita-se a necessidade de outro processo, no caso de homologao, em outra instncia, dando-se celeridade ao feito. (RAMOS, 2008, p. 461).

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BIBLIOGRAFIA BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 3.214, de 13 de junho de 2000 . Dispe sobre os efeitos jurdicos das decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=19288>. Acesso em: 15.mar.2011. BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 15.mai.2011. BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm Acesso em: 12.nov.2010. BRASIL. Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 11.mai.2011. BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Decreto/D7030.htm BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 4.667, de 15 de dezembro de 2004. Dispe sobre os efeitos jurdicos das decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos e d outras providncias. Dirio da Cmara dos Deputados de 31/12/2004, p. 58014. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=273650>. Acesso em: 15.mar.2011. COELHO, Rodrigo Meirelles Gaspar. Proteo internacional dos direitos humanos: a Corte Interamericana e a implementao de suas sentenas no Brasil. Curitiba: Juru, 2008. Corte IDH. Asunto Eloisa Barrios y otros respecto Venezuela. Resolucin de La Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de junio de 2005. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Venezuela. Voto concurrente del juez A.A. Canado Trindade. Corte IDH. Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Aprovado pela Corte no seu LXXXV Perodo Ordinrio de Sesses celebrado de 16 a 28 de novembro de 2009. Disponvel em: < http://www.corteidh.or.cr/regla_por.pdf>. Acesso em: 28.mar.2011. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hasan Chokur. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2003. GONZLEZ VOLIO, Lorena. La competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz de su jurisprudencia y su nuevo reglamento. In: Os rumos do Direito Internacional dos direitos humanos. Ensaios em homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. Liber Amicorum Canado Trindade. Tomo II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 267-322. MACIEL, Otvio Augusto Reis. A questo da fora executria de sentena estrangeira luz do sistema de delibao. In: Anais do 8 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Associao Brasileira de Direito Internacional. Foz do Iguau, 2010. p. 444-452. RAMOS, Andr de Carvalho.A execuo das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In:Direito Internacional, humanismo e globalidade. Guido Fernando Silva Soares; Paulo Borba Casella [et alli].So Paulo: Atlas, 2008. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Informe: Bases para un Proyecto de Protocolo a La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer su Mecanismo de Proteccin. 2. Ed. San Jos de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, vol. II.

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A IMPLEMENTAO DAS SENTENAS INDENIZATRIAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL TAHINAH ALBUQUERQUE MARTINS RESUMO O presente trabalho investiga como as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos so implementadas no Brasil. Trata da desnecessidade de homologao das sentenas da Corte Interamericana, da regulao de seu cumprimento pela prpria Corte e por alguns Estados Partes, como o Peru, a Colmbia e a Costa Rica. Analisa as dificuldades internas para o cumprimento dessas sentenas, as propostas legislativas e o modo como as sentenas indenizatrias da Corte so implementadas hoje. PALAVRAS-CHAVE: Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sentenas indenizatrias. Brasil.
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*Ttulo: A implementao das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. Palestrante: Prof. Tahinah Albuquerque Martins, Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB), Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Professora Voluntria da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB).

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INTRODUO Como as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos so implementadas no Brasil? Essa pergunta de extrema relevncia para a crescente inter-relao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno brasileiro, sobretudo face s recentes condenaes que o Estado vem sofrendo pelos rgos do sistema interamericano. Diferentemente da regra em relao s sentenas estrangeiras, as decises de mrito da Corte IDH no necessitam de homologao pelo Superior Tribunal de Justia (STJ). Entretanto, no h uma regulamentao legal sobre como essas sentenas devero ser implementadas no mbito interno. Como ento proceder nos casos de condenaes do Estado brasileiro por tribunais internacionais? o que buscaremos aqui, em breves linhas, responder. 6.A DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAO DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS A princpio qualquer deciso estrangeira destituda de eficcia na jurisdio interna, em razo da prevalncia prevalece do princpio da independncia das jurisdies no mbito internacional. A soberania dos Estados ficaria comprometida se fosse possvel a execuo de decises estrangeiras sem um reconhecimento ou uma validao no ordenamento jurdico do pas que ir utilizar da fora executria da sentena (MACIEL, 2010, p. 765). O artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) e o artigo 105, inciso I, i, da Constituio da Repblica preveem que ser executada no Brasil a sentena proferida por juiz competente, respeitado o devido processo legal, transitada em julgado, traduzida por intrprete autorizado, e homologada pelo Superior Tribunal de Justia. O artigo 17 da LICC dispe que essas sentenas no tero eficcia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Esse exame formal do cumprimento de requisitos processuais bsicos para o cumprimento da sentena estrangeira no pas chama-se processo de delibao. nesse juzo de delibao que se verifica a regularidade da sentena estrangeira, quanto forma, autenticidade e competncia do rgo prolator, bem como se o mrito da deciso no ofende os princpios do artigo 17 da LICC 1. Mas nem toda sentena estrangeira deve passar pelo processo de homologao ou delibao para ser executada no Brasil. que tratado internacional pode estabelecer a desnecessidade de an lise de requisitos processuais prprios de tal juzo. (MACIEL, 2010, p. 768). De acordo com a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), em seus artigos 67 e 68, as sentenas proferidas pela Corte Interamericana so definitivas e inapelveis. Os Estados Partes, ao aceitarem a jurisdio contenciosa da Corte, comprometeram-se a cumprir a deciso sempre que forem partes, devendo executar a indenizao compensatria pelo processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado (BRASIL, 1992).2 Assim, as sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no necessitam de homologao no ordenamento jurdico interno, porque no so oriundas de uma soberania estrangeira, mas de uma jurisdio internacional ao qual o Brasil aderiu voluntariamente. Essas sentenas se baseiam no direito internacional j incorporado ao nosso ordenamento, ao contrrio das sentenas estrangeiras.

Por meio do juzo de delibao pode-se examinar prova j existente no pas solicitante, apenas para aferir questes especficas, como, por exemplo, se houve prescrio ou se determinado documento procede de pedido de ajuda internacional para instruir procedimento penal instaurado por mera perseguio poltica. (MACIEL, 20 10, p. 767). 2 Para Andr Ramos, o artigo 68 da CADH dispe duas regras para a execuo das sentenas da Corte IDH. A primeira regra, tradicional em termos de execuo de sentena internacional, estipula que a execuo das sentenas da Corte depende da normatividade interna. Assim, cabe a cada Estado escolher a melhor forma, de acordo com seu Direito, de executar os comandos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A segunda regra firmada no artigo 68.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos inovao do sistema interamericano. Consiste na meno da utilizao das regras internas de execuo da parte indenizatria da sentena da Corte. De fato, estabelece o 2 do artigo 68 que as disposies da Corte referentes a indenizao podero ser executadas de acordo com o Direito interno de cada Estado parte. (RAMOS, 2008, p. 459-460).

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As sentenas estrangeiras tm origem em um Estado cujo ordenamento jurdico poder apresentar particularidades e discrepncias em relao ao nosso (COELHO, 2008, p. 90) e necessitam de homologao do Superior Tribunal de Justia (STJ) para que tenham repercusso no Brasil. 3 J as sentenas internacionais, como aquelas proferidas pela Corte Interamericana, no tm origem em nenhum Estado e, portanto, no se subordinam a nenhuma soberania. Na verdade, essas decises s so obrigatrias para os Estados que previamente acordaram (princpio do pacta sunt servanda) em se submeter jurisdio do tribunal internacional que as proferiu (Ibid, p. 93).4 7.A REGULAO DO CUMPRIMENTO DAS SENTENAS PELA CORTE INTERAMERICANA E POR ALGUNS ESTADOS PARTES A Conveno Americana de Direitos Humanos dispe, em seu artigo 25.2, c, sobre o compromisso dos Estados partes de garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso da Corte Interamericana. O artigo 65 prev que a Corte submeter Assembleia-Geral da OEA, em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano anterior, que indicar os casos em que um Estado no tenha dado cumprimento a suas sentenas (BRASIL, 1992). O novo regulamento da Corte Interamericana que passou a viger a partir de janeiro de 2010 dispe sobre a superviso de cumprimento de sentenas e outras decises do Tribunal, em seu artigo 69, da seguinte forma: 1. A superviso das sentenas e das demais decises da Corte realizar-se- mediante a apresentao de relatrios estatais e das correspondentes observaes a esses relatrios por parte das vtimas ou de seus representantes. A Comisso dever apresentar observaes ao relatrio do Estado e s observaes das vtimas ou de seus representantes. 2. A Corte poder requerer a outras fontes de informao dados relevantes sobre o caso que permitam apreciar o cumprimento. Para os mesmos efeitos poder tambm requerer as percias e relatrios que considere oportunos. 3. Quando considere pertinente, o Tribunal poder convocar o Estado e os representantes das vtimas a uma audincia para supervisar o cumprimento de suas decises e nesta escutar o parecer da Comisso. 4. Uma vez que o Tribunal conte com a informao pertinente, determinar o estado do cumprimento do decidido e emitir as resolues que estime pertinentes. 5. Essas disposies tambm se aplicam para casos no submetidos pela Comisso. (Corte IDH, 2009). As disposies contidas na Conveno Americana e no regulamento da Corte Interamericana no comportam mecanismos asseguradores da execuo de suas sentenas, sejam internos ou internacionais. A fim de preencher essa lacuna, Canado Trindade defende a criao de um mecanismo de superviso internacional das sentenas da Corte: de se esperar que todos os Estados partes busquem equipar-se para assegurar a fiel execuo das Sentenas da Corte Interamericana. (...) As vtimas de violaes de direitos humanos, em cujo favor tenha a

3 A Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) tambm estipula outros requisitos para a validade da sentena estrangeira no mbito interno: Art. 15. Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que rena os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Aps a Emenda Constitucional 45/2004, o Superior Tribunal de Justia quem deve homologar as sentenas estrangeiras. Os artigos 16 e 17 da Lei de Introduo ainda dispem: Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter -se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro Estado, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. 4 No mesmo sentido, Lorena Gonzlez Volio entende que las sentencias de la Corte [Interamericana] deben ser ejecutadas no como sentencias extranjeras, sino como sentencias emanadas de um tribunal supranacional (2005, p. 319).

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Corte Interamericana declarado um direito quanto ao mrito do caso, ou reparaes lato sensu ainda no tm inteira e legalmente assegurada a execuo das sentenas respectivas no mbito do direito interno dos Estados demandados. Cumpre remediar prontamente esta situao. (TRINDADE, 2003, p. 184). Esse mecanismo de superviso de sentenas proposto pelo autor situar-se-ia no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e seria permanente, suprindo, desse modo, essa lacuna do sistema interamericano que, ao contrrio do sistema de proteo europeu, no conta com um Comit de Ministros para essa finalidade (TRINDADE, 2003, p. 369). Essa proposta ainda est sendo discutida e no foi adotada no regulamento da Corte Interamericana de 2009. Enquanto isso, permanece o vazio e a Corte IDH sobrecarrega-se com a tarefa adicional de superviso da execuo de suas sentenas no plano do direito interno dos Estados. Canado Trindade sustenta tambm que o descumprimento de uma Sentena da Corte faz com que o Estado em questo incorra em uma violao adicional da Conveno (2003, p. 125). No caso Eloisa Barrios y otros vs. Venezuela (Corte IDH, 2005), em seu voto concorrente, o juiz Canado Trindade transpareceu esse entendimento em relao s Medidas Provisrias proferidas pela Corte: 6. As Medidas Provisrias de Proteo acarretam obrigaes para os Estados em questo, que se distinguem das obrigaes que emanam das respectivas Sentenas enquanto o mrito dos casos respectivos. Por exemplo, no presente caso de Eloisa Barrios y Otros, as obrigaes estabelecidas nos pontos resolutivos ns. 9 e 10 da presente Resoluo da Corte (dever de investigao dos fatos e identificao e sano dos responsveis) so deveres que incumbem ao Estado precisamente em consequncia do descumprimento das Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte. 7. E antes desse descumprimento, existiam e existem obrigaes emanadas das Medidas Provisrias de Proteo per se. So elas totalmente distintas de obrigaes que eventualmente se desprendam de uma Sentencia de mrito (e, nesse caso, reparaes) sobre o cas d'espce. Isto significa que as Medidas Provisrias de Proteo constituem um instituto jurdico dotado de autonomia prpria, tm efetivamente um regime jurdico prprio, o que, por sua vez, revela a alta relevncia da dimenso preventiva da proteo internacional dos direitos humanos. 8. Tanto assim que, sob a Conveno Americana (artigo 63(2)), a responsabilidade internacional de um Estado pode configurar-se pelo descumprimento de Medidas Provisrias de Proteo ordenadas pela Corte, sem que o caso respectivo se encontre, enquanto ao mrito, em conhecimento da Corte (ainda mais da Comisso Interamericana de Direitos Humanos). Isto refora minha tese, que me permito avanar neste Voto Concorrente, no sentido de que as Medidas Provisrias de Proteo, dotadas que so de autonomia, tm um regime jurdico prprio, e seu descumprimento gera a responsabilidade do Estado, tm consequncias jurdicas, alm de destacar a posio central da vtima (desse descumprimento), sem prejuzo do exame e resoluo do caso concreto em seu mrito. (Corte IDH, 2005) (traduo nossa). Esse entendimento pode ser perfeitamente aplicado s decises da Corte Interamericana de carter contencioso. Isso porque o descumprimento dessas decises viola a obrigao internacional secundria de o Estado cumpri-las, que se distingue da obrigao primria relativa ao cumprimento da sentena de mrito. No plano interno, tem-se notcia de trs Estados partes na Conveno Americana de Direitos Humanos que adotaram mecanismos permanentes para a execuo das sentenas internacionais: o Peru, a Colmbia e a Costa Rica. O Estado da Costa Rica e a Corte Interamericana firmaram um acordo, o qual estabeleceu que as resolues da corte, uma vez comunicadas s autoridades administrativas ou judiciais, tero a mesma fora executiva das sentenas ditadas pelos tribunais estatais (GONZLEZ VOLIO, 2005, p. 318). A Colmbia aprovou a Lei 288 por meio da qual se estabeleceram instrumentos para a indenizao pelo prejuzo causado a vtimas de violaes de direitos humanos, em virtude do disposto pelos rgos internacionais. Essa lei criou trmites conciliatrios e incidentes de liquidao do prejuzo e adotou mecanismo que exige uma deciso prvia, escrita e expressa do Comit de Direitos Humanos criado pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos ou da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, a lei se limitou a dar eficcia s resolues desses rgos internacionais, deixando de fora a Corte Interamericana (Idem).

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A Constituio do Peru de 1993 estabeleceu que, uma vez esgotada a jurisdio interna, quem se considerar lesado em seu direito pode recorrer aos tribunais e organismos internacionais constitudos segundo tratados ou convnio de que o Estado seja parte. O Peru atribui ao rgo judicirio mximo de seu ordenamento interno (a Corte Suprema de Justia) a faculdade de dispor sobre a execuo e o cumprimento das decises de rgos de proteo internacional a que estiver submetido (modelo judicial); e a Colmbia, a um Comit de Ministros coma mesma funo (modelo executivo) (COELHO, 2008, p. 15). 8.AS DIFICULDADES INTERNAS PARA O CUMPRIMENTO DAS SENTENAS DA CORTE INTERAMERICANA Diante dos empecilhos de ordem interna, a interpretao dos efeitos da sentena internacional e a sua exigibilidade devem ser feitas a partir dos princpios que regem o direito internacional, visto que frente s obrigaes internacionais no se pode arguir impedimentos de ordem interna. 5 Como visto, a sentena internacional no necessita de regulamentao domstica para adquirir eficcia. Contudo, ante a resistncia dos Estados em acatar as decises de rgos internacionais, a previso expressa, seja em nvel convencional, constitucional ou legal, pode facilitar a exigibilidade dessas sentenas. A falta de sanes aos Estados violadores de direitos humanos a principal causa da no eficcia das decises internacionais e do prprio direito internacional. Em razo dessa falta de mecanismos coercitivos, muitos Estados praticaram e continuam praticando violaes aos direitos previstos no s na Conveno Americana, como em tantos outros documentos internacionais.6 A adeso voluntria do Estado brasileiro aos principais tratados de direitos humanos e o respeito s obrigaes contradas internacionalmente tarefa complexa, tendo em vista a estrutura federal descentralizada e a multiplicidade de instituies envolvidas. Para o aperfeioamento da tutela interna desses direitos, necessrio que os entes federativos e suas instituies se convenam da necessidade das instncias internacionais as quais o Estado integra. Essa integrao ocorre por meio da colaborao entre o governo brasileiro e os rgos componentes do sistema interamericano.7 O Brasil colabora com a Comisso Interamericana de Direitos Humanos quando, por exemplo, aceita as funes de monitoramento externo dos direitos humanos, com visitas realizadas por seus membros, que elaboram relatrios peridicos sobre a situao desses direitos aqui se esto ou no sendo respeitados e como isso ocorre. Outro exemplo so as solues amistosas em que a Comisso Interamericana promove o dilogo do Estado com as vtimas, comprometendo-se o Estado a cumprir as medidas propostas pela Comisso e pela vtima, a fim de reparar os danos causados. 9.AS PROPOSTAS LEGISLATIVAS DE REGULAMENTAO

O artigo 27 da Conveno de Viena de 1969 que regulamenta o direito dos Tratados, como vimos no primeiro captulo dispe expressamente que normas internas no podem ser alegadas como impedimento para o cumprimento dos acordos internacionais (BRASIL, 2009). 6 Como bem observa Mireille Delmas-Marty, os efeitos dos julgados da Corte se observa tambm, em longo prazo, sobre a legislao e a jurisprudncia nacionais. Efeito corretivo, s vezes aps inmeras condenaes, at que o direito nacional terminar por ser modificado para evitar novos recursos; mas, tambm, efeito preventivo, por modificao espontnea da nao. assim que o juiz europeu dos direitos humanos atua um papel crescente no renascimento, ou nascimento, vez que o passado no se repete jamais de forma idntica, de um novo direito comum da Europa... (DELMAS-MARTY, 2003, p. 31). 7Andr de Carvalho Ramos lembra que: ... para o Direito Internacional, os atos internos (leis, atos administrativos e mesmo decises judiciais) so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. consequentemente, um Estado no poder justificar o descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a reparar os danos causados. Assim, mesmo a norma constitucional de um Estado no vista como norma suprema, ma s como mero fato, que caso venha a violar norma jurdica internacional, acarretar responsabilidade internacional do Estado infrator. (...) [Assim}, o Estado brasileiro no pode justificar o descumprimento de uma obrigao internacional de direitos humanos, alegando (...) a existncia de norma constitucional ou mesmo utilizando em sua defesa a teoria da separao dos poderes e o respeito posio reiterada do Supremo Tribunal Federal. (RAMOS, 2008, p. 457).

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O Brasil promulgou a Conveno Americana de Direitos Humanos por meio do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, e reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo 89, de 3 de dezembro de 1998. Mas, ao contrrio do Peru e da Colmbia, no tem uma norma interna que regule a implementao das decises da Corte. Em 2000, foi apresentado o Projeto de Lei 3.214, que tratava dos efeitos jurdicos das decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos e d outras providncias (BRASIL, 2000). A justificativa pa ra a apresentao desse projeto vai ao encontro do anseio de estreita interligao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: ... Apesar da ratificao, as decises dessas instncias no esto sendo respeitadas pelo Brasil. O Poder Executivo manifesta interesse em cumprir com as decises da CIDH e da Corte Interamericana, que tambm hoje presidida por um brasileiro, Dr. Antnio Augusto Canado Trindade, porm alega a inexistncia de legislao ordinria nacional destinada a disciplinar a matria. O intuito desse projeto de lei sanar as lacunas jurdicas entre a jurisdio dos organismos estabelecidos na Conveno Americana de Direitos Humanos e a jurisdio nacional. No possvel admitir-se que, mesmo depois da ratificao, o Brasil no implemente as recomendaes e decises dessas instncias. Hoje existem dezenas de casos brasileiros que esto sendo apreciados pela CIDH e, em breve, certamente, existiro outros que sero decididos no mbito da Corte Interamericana. Ressalta-se que somente so apreciados no mbito dessas instncias internacionais os casos extremamente graves de violaes de direitos humanos que tenham ficado impunes embora j tramitados nas vias internas. Atravs desse projeto de lei, queremos tambm permitir que a Unio assuma a responsabilidade pelo pagamento das indenizaes quando assim for decidido pelo organismo podendo, no entanto, intentar ao regressiva contra o Estado da Federao, pessoa jurdica ou fsica que tenha sido responsvel pelos danos causados vtima. Desta forma, um projeto que aperfeioa a vigncia e eficcia jurdica do sistema interamericano de direitos humanos na jurisdio brasileira. (BRASIL, 2000). A redao do Projeto de Lei 3.214/2000 era simples. Previa em seu artigo 1 que as decises da CIDH e da Corte IDH produziriam efeitos jurdicos imediatos no mbito do ordenamento interno brasileiro. O artigo 2 dispunha que as decises de carter indenizatrio constituir-se-iam ttulos executivos judiciais sujeitos execuo contra a Fazenda Pblica. O valor fixado na indenizao corresponderia aos parmetros fixados por organismos internacionais e o crdito teria natureza alimentcia. Por fim, o artigo 3 viabilizava aes regressivas da Unio contra as pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter indenizatrio (BRASIL, 2000). A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados (CREDN) alterou algumas disposies do projeto, tendo em vista dificuldades enfrentadas para sua aprovao. Para a Comisso, as decises da Corte devem ser consideradas, formalmente, sentenas estrangeiras, ainda que produzidas por organizao internacional, submetendo-se, portanto, homologao interna.8 Assim consignou-se que caberia ao Poder Executivo encaminhar a deciso para homologao pelo Poder Judicirio.9 Rodrigo Meirelles Gaspar Coelho considera as alteraes feitas pela CREDN retrgradas e contrrias interpretao sistemtica da Conveno Americana e do ordenamento jurdico nacional: Ao exigir a prvia homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF), das sentenas proferidas pela Corte Interamericana, o referido projeto de lei equiparou-as s sentenas estrangeiras (antigo art. 102, I, h, da
8 Para a CREDN, reconhecer a eficcia direta de uma deciso judicial produzida por um tribunal estrangeiro, seja ele pertencente ao ordenamento jurdico de outro Estado, seja ele um rgo de uma organizao internacional, fere os princpios da autonomia e da exclusividade da jurisdio, do ordenamento jurdico brasileiro, exercida pelo Poder Judicirio (BRASIL, 2001). 9 A CREDN aps emenda substitutiva ao projeto, passando a dispor o artigo 1 que O Poder Executivo encaminhar as decises proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em casos em que o Brasil for parte, ao Supremo Tribunal Federal, com vistas homologao, no prazo de trinta dias, contados da data em que for delas cientificado. O artigo 2 do projeto de lei quedou-se com a seguinte redao: o Supremo Tribunal Federal processar e julgar a homologao das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos no prazo de trinta dias, contados da data de seu recebimento (BRASIL, 2001).

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Constituio), o que constitui equvoco quanto sua natureza jurdica. A homologao formalidade necessria para garantir a execuo de sentenas estrangeiras no Estado, justamente porque so decises de outros Estados fundamentadas em leis estranhas ao ordenamento jurdico brasileiro, no integradas nossa legislao. As decises da Corte Interamericana so sentenas internacionais, e no estrangeiras... (COELHO, 2008, p. 101). Concordamos com o posicionamento do autor, porque, ao aprovar a Conveno Americana de Direitos Humanos, o Estado brasileiro se comprometeu a no editar normas posteriores que restringisse sua aplicao. Com efeito, se o PL 3.214/2000 fosse aprovado com as alteraes sugeridas pela CREDN, a lei interna contrariaria um compromisso internacional assumido pelo Brasil anteriormente. Apesar de essa tentativa de regulamentao interna ter sido frustrada, com o arquivamento do PL 3.214/2000, encontra-se em tramitao o Projeto de Lei 4.667/2004, que reproduz, em grande parte, o teor do projeto anterior. Seu texto original dispunha: Art. 1. As decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos cuja competncia foi reconhecida pelo Estado Brasileiro, produzem efeitos jurdicos imediatos no mbito do ordenamento interno brasileiro. Art. 2. Quando as decises forem de carter indenizatrio, constituir-se-o em ttulos executivos judiciais e estaro sujeitas execuo direta contra a Fazenda Pblica Federal. 1. O valor a ser fixado na indenizao respeitar os parmetros estabelecidos pelos organismos internacionais. 2. O crdito ter, para todos os efeitos legais, natureza alimentcia. Art. 3. Ser cabvel ao regressiva da Unio contra as pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis direta ou indiretamente pelos atos ilcitos que ensejaram a deciso de carter indenizatrio. (BRASIL, 2004). Na justificativa do projeto, entendeu-se ser mais adequado que o texto contemplasse todos os organismos internacionais, cuja competncia reconhecida pelo Estado brasileiro em vez de apenas a Comisso e a Corte Interamericana.10 A Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM) da Cmara dos Deputados apresentou um substitutivo que alargou bastante a proposta inicial do projeto, conferindo maior efetividade a essas decises no mbito interno (BRASIL, 2006). Acrescentou ao artigo 1 a previso de que a Unio adotar todas as medidas necessrias ao integral cumprimento das decises e recomendaes internacionais, conferindo-lhes absoluta prioridade. O artigo 2 passou a prever que o pagamento das reparaes econmicas s vtimas deve ser feito pelo rgo competente da Unio no prazo de sessenta dias a contar da notificao da deciso ou recomendao do organismo internac ional de proteo dos direitos humanos, e os recursos necessrios a esses pagamentos tero rubrica prpria no Oramento Geral da Unio. O artigo 3 autorizava a Unio a descontar do repasse ordinrio das receitas destinadas aos entes federativos os valor es despendidos com o pagamento das reparaes previstas nas decises dos rgos internacionais de proteo de direitos humanos (BRASIL, 2006). O artigo 4 do substitutivo criava um rgo de acompanhamento e implementao das decises internacionais. Os ltimos artigos do substitutivo da CDHM preveem que os entes competentes pelo cumprimento das obrigaes determinadas pelas decises devem apresentar, no prazo de vinte dias, plano de cumprimento com previso das aes e identificao das autoridades responsveis pela sua execuo. As autoridades policiais, judicirias ou do Ministrio Pblico devero apresentar, no mesmo prazo, relatrio sobre a investigao ou apurao em curso sobre a matria (BRASIL, 2006).

10O projeto original visava tratar da produo de efeitos, no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, das decises da Comisso e Corte Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, entendemos ser mais adequado que o texto contemple todos os Organismos Internacionais, cuja competncia reconhecida pelo Estado brasileiro. No s o sistema de proteo regional aos direitos humanos possui instncias slidas e mecanismos destinados a acompanhar a garantia e respeito aos direitos humanos, o sistema global (ONU) tambm deve ser contemplado quando falamos em disciplinar a produo de efeitos das decises no mbito interna (BRASIL, 2004).

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A Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional aprovou o substitutivo da CDHM.11 Entretanto, a Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania ofertou um novo substitutivo, no impugnado, do qual resultou a redao final do projeto de lei, que tramita hoje com o seguinte texto: Art. 1 As decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos cuja competncia for reconhecida pelo Estado brasileiro produziro efeitos jurdicos imediatos no mbito do respectivo ordenamento interno. Art. 2 Caber ao ente federado responsvel pela violao dos direitos humanos o cumprimento da obrigao de reparao s vtimas dela. Pargrafo nico. Para evitar o descumprimento da obrigao de carter pecunirio, caber Unio proceder reparao devida, permanecendo a obrigao originria do ente violador. Art. 3 A Unio ajuizar ao regressiva contra as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, responsveis direta ou indiretamente pelos atos que ensejaram a deciso de carter pecunirio. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. (BRASIL, 2007). Embora consideremos a redao atual um retrocesso em relao ao substitutivo da Comisso de Direitos Humanos e Minorias, a aprovao do PL 4.667/2004 nos moldes atuais continua representando um avano do Estado brasileiro no sentido de conferir aplicabilidade imediata s decises de organismos internacionais de proteo dos direitos humanos, como a Corte Interamericana. 10.A IMPLEMENTAO DAS SENTENAS INDENIZATRIAS DA CORTE INTERAMERICANA HOJE O cumprimento das sentenas da Corte Interamericana obrigao legal do Estado brasileiro e implica o cumprimento de seus comandos, incluindo o pagamento das indenizaes pecunirias de modo espontneo pelo Estado. Cabe ao Estado prover a dotao oramentria para tal fim, conforme a legislao vigente (RAMOS, 2008, p. 460). Andr de Carvalho Ramos assinala que: na ausncia do cumprimento sponte propria do comando pecunirio da Corte, perfeitamente cabvel o cumprimento forado por meio da tradicional ao de execuo contra o Estado (Idem), prevista no artigo 68.2 da CADH. Observo que, no caso brasileiro, a execuo de quantia certa contra o Estado regida genericamente pelo artigo100 da Constituio Federal e pelos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. Admite-se tal execuo com base em ttulo executivo judicial, que a sentena transitada em julgado. Assim, certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos, uma vez que plenamente reconhecida no Brasil a jurisdio da Corte, introduz um novo tipo de sentena judicial, apta a desencadear o processo de execuo contra a Fazenda Pblica, a saber, a sentena internacional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (RAMOS, 2008, p. 460-461). Desse modo, embora no haja uma lei interna que disponha sobre a execuo das sentenas da Corte Interamericana no Brasil, na ausncia do cumprimento voluntrio da deciso internacional, a vtima e seus

11O relator da CREDN, Deputado Nilson Mouro, consignou em seu voto que: deve-se salientar que ao assinarem as convenes relativas proteo aos direitos humanos, os Estados tm normalmente a opo de aceitar ou no a fiscalizao de organismos internacionais. Com efeito, na maioria dessas convenes h clusulas especficas que facultam aos Estados partes declararem ou no que se submetem s fiscalizaes internacionais. Pois bem, o governo brasileiro, at meados da dcada de 90, se recusava a emitir essas declaraes e a se submeter ao crivo de cortes e comits internacionais. Tal recusa repousava fundamentalmente no argumento de que o reconhecimento desses mecanismos significaria detestvel renncia de soberania, conforme apregoava a doutrina militar da segurana nacional. Contrariando as posies assumidas na poca do regime militar, o Brasil democrtico vem desenvolvendo grandes esforos para colocar-se na vanguarda internacional na rdua luta pelos direitos humanos. Isto implica a nossa adeso a diversos instrumentos do direito internacional pblico que visam consolidar juridicamente a necessria proteo ao ser humano (BRASIL, 2007).

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familiares podem se socorrer das vias judiciais internas, tendo em vista o princpio da proteo da dignidade humana.12 CONCLUSO As sentenas indenizatrias proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no so passveis de homologao no Brasil porque se fundamentam na submisso prvia jurisdio da Corte, que deve execut-las de boa-f, na esfera interna, conforme o procedimento de execuo contra o Estado. A Conveno Americana e o regulamento da Corte IDH no tratam de mecanismos asseguradores da execuo de suas sentenas, o que gera uma lacuna na relao entre o rgo e os Estados Partes. A falta de sano internacional o principal argumento para a no-efetividade das sentenas da Corte. Apesar disso, pases como o Peru, a Colmbia e a Costa Rica j formalizaram meios internos que assegurem a execuo das decises internacionais. Nesse sentido, tramita no Brasil o PL 4.667/2004, que trata do cumprimento das decises indenizatrias internacionais no mbito interno. Enquanto o projeto no aprovado, ele deve ocorrer por meio da ao de execuo contra o Estado porque a sentena internacional transitada em julgado tem eficcia de ttulo executivo. Embora no haja um mecanismo de superviso internacional das sentenas da Corte Interamericana, o Estado brasileiro contribui para o estreitamento de suas relaes com o rgo jurisdicional do sistema interamericano. Assim, evita uma violao secundria dos direitos assegurados pela Conveno Americana de Direitos Humanos e contribui para a eficcia interna dos direitos humanos.

12 Assim, caso o Estado brasileiro no cumpra sponte propria a deciso internacional, deve o nosso ordenamento garantir um nus mnimo para que a vtima possa ser ressarcida pela via judicial. Com isso, deve o juiz de 1 instncia competente (em geral, o do foro da residncia da vtima) executar, em analogia com o artigo 484 do Cdigo de Processo Civil, a sentena internacional, providenciando o juzo a traduo e a autenticao necessrias. Evita-se a necessidade de outro processo, no caso de homologao, em outra instncia, dando-se celeridade ao feito. (RAMOS, 2008, p. 461).

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BIBLIOGRAFIA BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 3.214, de 13 de junho de 2000. Dispe sobre os efeitos jurdicos das decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=19288>. Acesso em: 15.mar.2011. BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 15.mai.2011. BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm Acesso em: 12.nov.2010. BRASIL. Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 11.mai.2011. BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Decreto/D7030.htm BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 4.667, de 15 de dezembro de 2004. Dispe sobre os efeitos jurdicos das decises dos Organismos Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos e d outras providncias. Dirio da Cmara dos Deputados de 31/12/2004, p. 58014. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=273650>. Acesso em: 15.mar.2011. COELHO, Rodrigo Meirelles Gaspar. Proteo internacional dos direitos humanos: a Corte Interamericana e a implementao de suas sentenas no Brasil. Curitiba: Juru, 2008. Corte IDH. Asunto Eloisa Barrios y otros respecto Venezuela. Resolucin de La Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de junio de 2005. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Venezuela. Voto concurrente del juez A.A. Canado Trindade. Corte IDH. Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Aprovado pela Corte no seu LXXXV Perodo Ordinrio de Sesses celebrado de 16 a 28 de novembro de 2009. Disponvel em: < http://www.corteidh.or.cr/regla_por.pdf>. Acesso em: 28.mar.2011. DELMAS-MARTY, Mireille. Trs desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hasan Chokur. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2003. GONZLEZ VOLIO, Lorena. La competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz de su jurisprudencia y su nuevo reglamento. In: Os rumos do Direito Internacional dos direitos humanos. Ensaios em homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. Liber Amicorum Canado Trindade. Tomo II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 267-322. MACIEL, Otvio Augusto Reis. A questo da fora executria de sentena estrangeira luz do sistema de delibao. In: Anais do 8 Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Associao Brasileira de Direito Internacional. Foz do Iguau, 2010. p. 444-452. RAMOS, Andr de Carvalho.A execuo das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil. In:Direito Internacional, humanismo e globalidade. Guido Fernando Silva Soares; Paulo Borba Casella [et alli].So Paulo: Atlas, 2008. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Informe: Bases para un Proyecto de Protocolo a La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer su Mecanismo de Proteccin. 2. Ed. San Jos de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, vol. II.

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DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES: NOVAS PERSPECTIVAS NACIONAIS E INTERNACIONAIS TALITA DAL LAGO 2 OMAN FILHO
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RESUMO O presente artigo objetiva tratar sobre os direitos humanos das mulheres, sua evoluo, bem como suas perspectivas para o futuro no que diz respeito s questes de gnero, tanto no mbito nacional quanto internacional. PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional Pblico. Direitos Humanos. Questes de gnero. Mulheres. ABSTRACT This article aims to address the human rights of women, their evolution, as well as its prospects for the future with regard to gender issues.

Mestra em Direito Europeu Integrao Europia (Universit di Padova Itlia). Especialista em Direito Internacional Pblico (PUC Paran). Professora de Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado da Faculdade Farias Brito, Fortaleza Cear. Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional.
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Aluno de Direito da Faculdade Farias Brito Fortaleza Cear.

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A EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS Na antigidade j exista a preocupao com a proteo de valores tidos como necessrios vida humana, tendo como exemplo de codificaes o Cdigo de Hamurbi e os Dez Mandamentos, no qual tanto os babilnicos como judeus tutelavam direitos tais como a vida, a propriedade e a honra. No perodo de hegemonia helnica, os gregos acreditavam que existia um direito natural inerente ao indivduo que sobrepujava as leis criadas pelos cidados e pelos valores defendidos por estes, valores tais como a liberdade, a igualdade e participao poltica. Aps o declnio grego, veio o apogeu do Imprio Romano, que criou o dispositivo normativo conhecido como Lei das Doze Tbuas, que estabeleceu o parmetro das relaes entre ente pblico com particulares e destes com os demais membros da sociedade romana. Tal dispositivo normativo regulamentou o funcionamento da justia, relaes de crdito, do ptrio poder, das relaes matrimoniais, herana, tutela, da posse, do direito de propriedade, dos delitos, dos direitos prediais, do direito publico, onde deve ressaltar-se, principalmente, a proibio de estabelecimento de privilgios em lei para determinado grupo de cidados, do direito sacro, da soberania popular e do penhor (GROSSI, 1999, p. 98-99). Com o declnio do Imprio Romano veio o perodo histrico conhecido como Idade Mdia, nesse perodo houve a ascenso do cristianismo, onde houve a proteo de grupos vulnerveis tais como rfos, vivas, estrangeiros, enfermos, mulheres. Nesse perodo iniciou-se a proteo dessas minorias que atualmente so amparadas pelo sistema de proteo dos Direitos Humanos. Nesse contexto houve na Inglaterra a edio da Magna Charta Libertatum, que foi outorgada pelo rei Joo Sem Terra em 1215, limitando o poder do monarca perante os membros da nobreza, que conquistou o direito a liberdade de locomoo, acessibilidade a justia e algumas imunidades tributrias. Posteriormente em 1689, foi editado o Bill of Rights, condio imposta pelo Parlamento Ingls para coroao de Guilherme de Orange e Maria II como soberanos da Inglaterra, onde houve a limitao do poder real, a tributao com autorizao do Parlamento, os cidados passaram a ter o direito de peticionar perante o rei, eleies livres para o parlamento, imunidades para o exerccio do mandato, o direito de autodefesa dos cidados e a proibio de penas cruis, impostos excessivos e fianas exorbitantes (HALL, 1998, p. 50-55). Nessa poca prevalecia o Absolutismo, onde os reis exerciam o poder sem quaisquer limites e impunham aos seus sditos suas vontades pessoais com o auxlio da Igreja Catlica que defendia o Teocentrismo, defendendo que o poder do soberano que era decorrente da vontade divina, assim conservando a autoridade real perante a sociedade, abrindo a condio ideal para o rei cometer diversos abusos contra os sditos.

Em contraponto a essas idias defendidas pelos Soberanos e pela Igreja Catlica, surgiu o Iluminismo, que trouxe a necessidade de valorizao da pessoa diante dos poderes ilimitados dos soberanos e do pensamento Teocntrico. Nesse contexto estavam inseridas as Treze Colnias Inglesas na Amrica do Norte, que em 1775 criaram o documento conhecido como Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, que declarava o direito dos homens buscarem gozar a vida a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar e obter a felicidade e a segurana (artigo 1), que o governo ou deve ser institudo para o bem comum, para a proteo e segurana do povo, da nao e da comunidade. Dos mtodos ou formas, o melhor ser que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurana e que mais realmente resguarde contra o perigo de m administrao (artigo 3), o direito de todo cidado conhecer o crime que est sendo imputado bem como o direito a um julgamento, onde lhe sejam assegurados ampla defesa, a tramitao clere do procedimento judicirio e julgamento imparcial da causa (artigo 10) e a liberdade de religio (artigo 18). Ainda nesse contexto histrico veio a Revoluo Francesa de 1789 com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, declarando que os homens so livres e iguais entre si, condicionando o exerccio pleno das liberdades ao no prejuzo da sociedade e a liberdade de expresso (HOBSBAWM, 2001, p.45)

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Nessa poca a Frana exercia grande influncia nas relaes internacionais, dessa forma difundindo os valores defendidos na Revoluo Francesa, que se espalharam pela Europa e Amrica. Cabe ressaltar que as idias liberais, j prevalentes neste perodo, fez com que os direitos humanos nesse perodo ficassem conhecidos como direitos de liberdade. Com o liberalismo poltico e econmico e a ascenso da Burguesia, passou existir a preocupao com a tutela dos Direitos Sociais, pois os trabalhadores - principalmente mulheres e crianas - eram submetidos a jornadas excessivas de trabalho com baixa remunerao por hora trabalhada e em condies subumanas. Surgindo nesse contexto reivindicaes pela regulamentao das relaes laborais que buscassem assegurar a um mnimo de dignidade aos trabalhadores. Nesse cenrio est inserida a Declarao de Direitos da Constituio da Frana de 1848, que previa a liberdade de atividade laborativa e a assistncia a pessoa sem meios de sobrevivncia como as crianas, idosos, enfermos crnicos e desempregados. No inicio do sculo XX, manteve-se a preocupao com a tutela dos direitos sociais, onde aps o fim da I Guerra Mundial (1914-1918), houve por parte dos organismos internacionais como o Liga das Naes, que tinha por misso a promoo e a manuteno da paz, e a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que buscava estabelecer um padro mnimo de condies de trabalho, cujas idias se refletiram nas Constituies do Mxico de 1917 e da Repblica de Weimar de 1919 (HOBSBAWM, 1994, p. 78) Aps um curto perodo de paz veio o holocausto causado pela II Guerra Mundial (1939-1945), onde houve o extermnio de aproximadamente 6 milhes de judeus ao redor do continente europeu. No ps-guerra as potncias vencedoras do conflito capitaneadas pelos Estados Unidos da Amrica criaram a Organizao das Naes Unidas que no Prembulo da Carta das Naes Unidas3, aprovada em 1945, reafirma: NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade ampla. A Carta - no Captulo I que versa sobre Propsitos e Princpios, artigo 1.3 - reconhece que um dos objetivos do Das Naes Unidas conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. Em 1948, foi proclamada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, reafirmando que todos os seres humanos, sem distino de qualquer espcie, so livres e iguais entre si. Salienta-se, contudo, que mencionada declarao fora considerada apenas mera resoluo da ONU, desta forma, tecnicamente, no considerada um tratado, ou seja, no gera a obrigatoriedade de observncia de todos os membros das Naes Unidas, porm o principal referencial no tocante aos Direitos Humanos nos dias atuais. Mais de 20 anos aps a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a comunidade internacional concordou em dois pactos de forma mais pormenorizada a fim de instrumentalizar os direitos consagrados na declarao. Esses foram o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (muitas vezes referido como o pacto poltico) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
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A Carta das Naes Unidas foi assinada em So Francisco, a 26 de Junho de 1945, aps o trmino da Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, entrando em vigor a 24 de Outubro daquele mesmo ano.

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(muitas vezes referido como o direitos aliana econmica). Ambos entraram vigncia em 1976. Esses so juridicamente vinculativo sobre o Estados que tenham ratificado. No entanto, muitos Estados-Membros no o fizeram, e muitos outros realizaram reservas substanciais4. Tais pactos foram incorporados na declarao, muitos dos quais tm implicaes importantes no que diz respeito s questes de gnero, que incluem o direito da mulher a ser livre de todas as formas de discriminao, o direito liberdade de reunio e associao, e direitos da famlia. A aliana poltica, entre outras coisas, reconhece os direitos de "Liberdade e segurana da pessoa" (artigo 9) e "liberdade de expresso", incluindo a "liberdade de procurar, receber e transmitir informaes e idias de todos os tipos "(artigo 19), e afirma que "nenhum casamento deve ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos que pretendem cnjuges "(artigo 23). A Conveno sobre a Eliminao de Todas Formas de Discriminao contra as Mulheres foi adotada pela Assemblia Geral em 1979 e contava com 165 Estados-Parte a partir de Janeiro de 2000. A Conveno visava solucionar penetrante social, discriminao cultural e econmica contra mulheres, declarando que os Estados devem envidar esforos para modificar os padres sociais e culturais que as mulheres sofrem atrves de um esteretipo de que as mulheres esto em uma posio inferior. Ele tambm declara que os Estados devem assegurar que as mulheres tenham direitos iguais na educao e igualdade de acesso informao; eliminar discriminao contra as mulheres no acesso ao cuidados de sade, e pr fim discriminao mulheres em todos os assuntos relativos ao casamento e relaes familiares.

A Conveno estabelece ainda definies mais claras e normas que os convnios anteriores, principalmente no que diz respeito igualdade de gnero e expande as protees contra a discriminao. Grande avano se apercebe pelo fato de reconhecer que homens e mulheres assumem papis diferentes na sociedade, desse modo, a discriminao positiva no pode simplesmente exigir igualdade de tratamento nas questes de gnero. Trata-se de igualdade no apenas formal, mas tambm material.

1.O CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS DA MULHER Durante o perodo que foi entre 1976-1985, as mulheres de diferentes origens geogrficas, raciais, religiosas, culturais e mesmo de diferentes classes econmicas lutaram por melhores condies de gnero, criando a dcada das Naes Unidas para a Mulher. Importantes conferncias internacionais patrocinadas pelas Naes Unidas tiveram lugar na Cidade do Mxico em 1975, Copenhague, em 1980, e Nairbi, em 1985, com o escopo de avaliar a situao das mulheres e de formular estratgias para o avano das mulheres (ARANTES, 1992, p. 67). Nessas conferncias, as mulheres se reuniram para debaterem as suas diferenas bem como formas para superarem tais desigualdades a fim de criar um movimento global. No final dos anos oitenta e incio dos anos noventa, as mulheres de diversos pases assumiram o quadro dos direitos humanos e comearam a desenvolver as ferramentas analticas e polticas que, juntas, constituem as idias e prticas dos direitos humanos das mulheres. A luta pela concretizao dos direitos humanos tem envolvido uma jornada dupla no pensamento que envolva esse entrelaar entre tais direitos e a vida das mulheres. Ou seja, trata-se de uma anlise de tais direitos pelo vis de uma lente de gnero, descrevendo as vidas das mulheres atravs de uma tutela efetiva no mbito de direitos humanos.
4

Estados pode fazer reservas para artigos que eles no desejam ser vinculados, desde que estas no so contrrias ao significado do tratado.

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Ao olhar para as perspectivas dos direitos humanos por meio dessa lente com um vis feminino, as mulheres tm demonstrado como as atuais definies de direitos humanos e sua concretizao no correspondem a uma tutela efetiva, bem pelo contrrio, trata-se de abusos de direitos humanos que freqentemente afetam as mulheres de forma diferente por causa de sua fragilidade. Esse estudo reconhece a importncia das atividades existentes, mas tambm aponta que - h dentro dessas dimenses - definies recepcionadas que so especficas para cada sexo e que precisam de mecanismos, programas e planejamento especficos no mbito dos direitos humanos, os quais devem incluir e refletir as experincias de mais da metade feminina da populao mundial. Atravs de um estudo dos direitos humanos com a tica de gnero, percebe-se a grande variedade de abusos que as mulheres enfrentam desses direitos. Pensar em uma nova estratgia tem sido fundamental nos esforos para chamar a ateno para a proteo dos direitos humanos especficos para as mulheres, os quais eram vistos como os direitos das mulheres, mas no reconhecidos como direitos humanos". Sendo assim, exemplifica-se com a questo da violncia contra as mulheres. A Declarao Universal afirma: "Ningum ser sujeito a tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes". Essa formulao fornece um vocabulrio para as mulheres no sentido de definir e articular experincias de violncia, como estupro e violncia sexual domstica como afronta aos direitos humanos. O reconhecimento de questes de direitos humanos como direitos das mulheres aumenta o nvel de expectativa sobre o que pode e deve ser feito em relao a eles. Essa definio de violncia contra as mulheres em termos de direitos humanos estabelece inequivocamente que os Estados so responsveis por esses abusos. Ela tambm levanta questes sobre como responsabilizar os governos pela sua indiferena em tais situaes e qual o tipo de mecanismos ser necessrio para acelerar o processo de reparao.

2.APLICABILIDADE INTERNACIONAL

DOS

DIREITOS

HUMANOS

DA

MULHER

NO

MBITO

Vrios instrumentos internacionais e regionais tm chamado a ateno para as dimenses relacionadas com o gnero envolvendo direitos humanos, um dos instrumentos mais importante a Conveno das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW)5, adotada em 1979. Em 1993 - 45 anos aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos - a CEDAW entrou em vigor durante a Conferncia Mundial da ONU sobre Direitos Humanos em Viena, a qual confirmou que os direitos das mulheres eram direitos humanos. Que esta declarao foi mesmo necessria surpreendente - o status das mulheres como seres humanos com direitos nunca deveria ter sido colocado em dvida. E ainda assim esse foi apenas um pequeno passo diante da necessidade do reconhecimento das reivindicaes legtimas da metade da humanidade, bem como na identificao de negligncias dos direitos das mulheres. Em 1994, a Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento no Cairo (CIPD) 6 confirmou a relao entre o desenvolvimento e a eqidade de gnero. Ela tambm esclareceu os conceitos de empoderamento das mulheres e sade reprodutiva. O Programa de Ao da CIPD afirmou que o
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DECRETO N 4.377, DE 13 DE SETEMBRO DE 2002. Promulga a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979, e revoga o Decreto no 89.460, de 20 de maro de 1984. 6 A Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento (ICPD/CIPD ou Cairo) convocada sob os auspcios das Naes Unidas, foi realizada no Cairo, Egito, de 5 a 13 de setembro de 1994.

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fortalecimento e autonomia das mulheres, assim como a sua atuao no campo poltico, social e econmico essencial para a concretizao do desenvolvimento sustentvel (HEILBORN, 1997, p.95). Em 1995, a Quarta Conferncia Mundial sobre as Mulheres, em Pequim, gerou compromissos globais para promover uma ampla gama de direitos das mulheres. A incluso da igualdade de gnero e o empoderamento das mulheres como um dos oito objetivos do milnio foi um lembrete de que muitas dessas promessas tm ainda de ser mantida, tambm representa uma oportunidade crucial para implement-las. Segundo informaes da UNESCO (online), apesar desses acordos internacionais, a negao de direitos humanos das mulheres no mbito internacional persistente e generalizado, por exemplo, mais de meio milho de mulheres continuam a morrer todos os anos de gravidez, no parto ou em causas relacionadas. Outro dado alarmante so as taxas de infeco pelo HIV, que esto aumentando rapidamente entre as mulheres. Entre os 15-24 anos de idade, mulheres jovens constituem agora a maioria das pessoas infectadas, em parte devido sua vulnerabilidade econmica e social. A violncia de gnero mata e desativa muitas mulheres com idades entre 15 e 44 anos. Na maioria das vezes, os autores ficam impunes. Mundialmente, as mulheres so duas vezes mais propensas ao analfabetismo que os homens. Apesar de alguns progressos nos salrios das mulheres na dcada de 1990, as mulheres ainda ganham menos que os homens, mesmo para tipos similares de trabalho7. Outra situao lastimvel que muitos dos pases que ratificaram a CEDAW ainda tm leis discriminatrias que regem o casamento, a terra, propriedade e herana. Embora progressos tenham sido feitos em algumas reas, muitos dos desafios e obstculos identificados em 1995 ainda permanecem. Alm disso, os novos desafios para o empoderamento das mulheres e a igualdade de gnero tm surgido na ltima dcada, tendo como problematizao a feminizao da epidemia de Aids, a feminizao da migrao e o crescente trfico de mulheres. Em todas as regies do mundo, o Fundo de Populao das Naes Unidas (UNFPA) 8 est trabalhando para promover os direitos das mulheres e acabar com a discriminao. O Fundo cada vez mais envolvido na defesa dos direitos das mulheres afetadas por conflitos, assegurando que as mulheres possam ter um papel ativo nos esforos de pacificao e reconstruo da sociedade. Em muitos casos, o UNFPA (online) capaz de multiplicar a sua eficcia atravs do apoio legislao que protege os direitos das mulheres. Tal investimento tem sido inovador no que diz respeito s leis no Equador e na Guatemala, garantindo s mulheres o direito sade reprodutiva. Em alguns casos, o Fundo obtm resultados atravs da parceria com os homens como em Uganda. O Fundo tambm apia os servios para as mulheres que so vtimas de diversas formas de violncia baseadas no gnero. Por exemplo, ele concede suporte para mulheres que so agredidas por seus maridos na Faixa de Gaza. Ele ajudou a criar um abrigo para mulheres vtimas de trfico na Moldvia e os fundos de um refgio seguro para as meninas fugindo de mutilao genital feminina ou o casamento forado no Qunia. Uma srie de tratados de direitos humanos e acordos e conferncias internacionais, forjados ao longo de vrias dcadas pelos governos de diferentes Estados - cada vez mais influenciados por um movimento global crescente para direitos das mulheres - fornece uma base jurdica para acabar com a discriminao de gnero e violaes de direitos. Esses acordos auspiciam afirmar que mulheres e homens tm direitos iguais e obrigam os Estados a tomar medidas contra discriminaes.

Informaes encontradas no site da UNESCO em < http://www.unesco.org/brazil>. Acessado em: 13 jun.2011.

Informaes encontradas no site do Fundo de Populao das Naes Unidas. Disponvel em <http://www.ufpa.org.br>. Acessado em: 12 jun. 2011.

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O ponto de partida encontrado nos princpios da Carta das Naes Unidas e na Declarao Universal dos Direitos Humanos, qual todos Estados membros das Naes Unidas buscaram se inscrever. Uma vez que esses dois instrumentos foram escritos na dcada de 1940, conforme j exposto acima, todos os subsequentes tratados de direitos humanos vieram enraizados no reconhecimento explcito de igualdade de direitos e liberdades fundamentais de homens e mulheres e na sua nfase para a proteo da dignidade humana. Como expresso da conscincia do mundo, as decises de consenso das conferncias internacionais tambm so instrumentos poderosos para promover a mudana, tanto dentro dos pases quanto internacionalmente. A Declarao de Viena, o Programa de Ao da Conferncia Internacional, a Conferncia sobre Populao e Desenvolvimento e a Plataforma de Ao adotada na Quarta Conferncia Mundial sobre as Mulheres (FWCW) so acordos internacionais que apoiam firmemente a igualdade de gnero e o empoderamento da mulher (ZECHENTER, 2009, p.89-95). Em particular, a CIPD e documentos da FWCW, desenharam acordos de direitos humanos, articularam claramente os conceitos de sade sexual e direitos reprodutivos - incluindo o direito de sade sexual e reprodutiva; casamento por escolha voluntria, relaes sexuais livre de violncia sexual e coero; e o direito privacidade - que so essenciais para a igualdade de gnero.

3.A EVOLUO DOS DIREITOS DAS MULHERES NO BRASIL Durante o perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916, a condio da mulher era a de mera auxiliar do marido na conduo da famlia, cabendo-lhe apenas tratar dos assuntos do lar e da educao dos filhos, sendo permitido praticar atos da vida civil apenas com a anuncia do marido que exercia o Ptrio Poder. O primeiro avano no tocante ao reconhecimento das mulheres no Brasil veio com o Decreto n. 21.076/32, que criou o Cdigo Eleitoral, onde no seu artigo 2 ficou assegurado que seriam eleitores os cidados maiores de 21 anos, alistados na forma da legislao, sem distino de sexo (LEIS, 2000, p. 67-68). A Constituio Federal de 1934 equiparou homens mulheres quando declarou que no haveria discriminaes decorrentes de gnero. A Carta de 1946 assegurou que nas relaes laborais, no haveria diferena de salrio entre homens e mulheres quando da realizao do mesmo trabalho ou funo (GREGORI, 1989, p. 34). Por ser signatrio de alguns tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, tendo como exemplo a Carta das Naes Unidas e o Pacto de So Jos da Costa Rica, a Repblica Federativa do Brasil, durante o processo de redemocratizao do pas e com a promulgao da Constituio Federal de 1988, inseriu no ordenamento jurdico ptrio disposies de tratados e convenes internacionais, incluindo tambm os direitos das mulheres.

Estabeleceu que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, acrescentando ainda que os deveres e direitos inerentes a sociedade conjugal sero exercidos igualmente tanto pelo homem quanto pela mulher. O compromisso do Estado Brasileiro com a proteo dos direitos das mulheres foi reforado, quando em 2003, dentro da estrutura organizacional da Presidncia da Repblica, foi criada atravs da Medida Provisria n. 103, que posteriormente converteu-se na Lei n. 10.683 a Secretaria de Polticas para as Mulheres, que tem por escopo prestar assessoria na formulao, coordenao e articulao de polticas para

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mulheres, combater as discriminaes e promover a igualdade de gnero conjuntamente com organismos nacionais e internacionais e acompanhar a implementao da legislao atinente aos direitos das mulheres. O comit CEDAW apresentou algumas recomendaes com a finalidade de ampliar a rede de proteo aos direitos das mulheres, dentre as quais criar mecanismos legais que coibissem a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, pois os Estados tm o dever de eliminar a discriminao contra as mulheres atravs de medidas legais, polticas e programticas. Em resposta exigncia internacional, o Brasil no ano de 2006 editou a Lei n. 11.340, conhecida como Lei Maria da Penha, que significa um grande avano nesta seara, pois trouxe medidas coercitivas contra os abusos e discriminaes contra as mulheres. 4.APLICABILIDADE DOS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NO MBITO NACIONAL No que concerne aplicabilidade dos direitos humanos da mulher no Brasil, afirma-se que nosso pas signatrio de todos os acordos internacionais que asseguram de modo direto ou indireto os direitos humanos das mulheres bem como a eliminao de todas as formas de discriminao e violncia baseadas no gnero. O governo brasileiro tem se posicionado frente sociedade internacional se utilizando de dois tipos de compromissos, quais sejam: os tratados e as convenes que geram obrigaes jurdicas. Os tratados, para que entrem em vigor no territrio nacional e para que sejam reconhecidos internacionalmente como obrigao do pas, necessitam de ratificao. J, quanto s conferncias internacionais, estas no criam obrigaes jurdicas, tendo seus resultados apreciados sob a forma de uma declarao final. O objetivo primordial de uma conferncia criar uma espcie de consenso internacional sobre as matrias discutidas e assim cada pas ter a responsabilidade de decidir como programar tais princpios aprovados pela conferncia como parte de suas polticas pblicas. Nesse caso, so compromissos de natureza poltica. No Brasil, o processo de ratificao conta tambm com a participao do Poder Legislativo a quem cabe deliberar sobre os acordos, tratados ou atos internacionais, segundo dispe a Constituio Federal. Uma vez aprovado pelo Congresso Nacional, o ato internacional ratificado pelo Poder Executivo e passa a integrar o ordenamento jurdico do pas, equivalendo a uma lei ordinria ou emenda constitucional, se se tratar de direitos humanos. No mbito nacional, o Brasil vem se destacando para a defesa e a promoo dos direitos da mulher, atuando como um importante sujeito internacional. Sendo assim, o Brasil participou da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher CEDAW, no mbito das Naes Unidas e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher Conveno de Belm do Par, da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Ambas extremamente significativas para os pases que as ratificaram e perante a comunidade internacional. Fez-se representar tambm na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento e da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizadas respectivamente nas cidades do Cairo e Pequim (DIAS, 2010, p. 45). A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), j salientada anteriormente, considerada o documento mais importante para a defesa e proteo dos direitos da mulher. Foi adotada em 1979 pela Assemblia Geral das Naes Unidas e em maro de 1983 foi assinada a conveno pelo Brasil, vindo a ser ratificada em 1984. Contudo, tal ratificao fora realizada com reservas, sendo que somente em 1994 o governo brasileiro retirou as reservas, ratificando-a plenamente. Atualmente, a CEDAW tem fora de lei no Brasil, em conformidade com o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal vigente. Em 1999, a Assemblia Geral da ONU adotou o Protocolo Facultativo

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Conveno sobre Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, assinado em 2001 pelo governo brasileiro e ratificado pelo Congresso Nacional em 2002. Este outro documento fundamental nesse campo, que pode ser usado pelas mulheres quando o sistema nacional falhar ou se mostrar omisso na proteo de seus direitos. Com o fito de fortalecer a aplicabilidade da CEDAW, em 1999 foi firmado protocolo facultativo, o qual, em seus termos, atribuiu competncia para apurar confidencialmente denncias de indivduos ou grupos de indivduos sobre violaes de direitos declaradas nos termos da Conveno e tambm para realizar investigaes de situaes de graves e continuados desrespeito aos direitos assegurados s mulheres. Outra conveno internacional de grande relevncia foi a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, conhecida como Conveno de Belm do Par, em 1994 foi adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e ratificada pelo Brasil em 1995. A importncia da Conveno de Belm do Par vem com a definio do que seja violncia contra a mulher, declarando quais direitos devem ser protegidos, sobretudo o direito a exercer plenamente os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, apontando quais so os deveres dos Estados-parte, criando para tanto mecanismos interamericanos de proteo atravs do reconhecimento de que a violncia contra a mulher cria impedimentos para o exerccio desses direitos que devem ser reafirmados nos instrumentos regionais e internacionais que tratem sobre direitos humanos (DIAS, 2010, p. 75-77). Tal conveno foi bastante inovadora uma vez que previu aes necessrias de preveno, alm de medidas punitivas e de apoio jurdico e psicolgico s mulheres e a suas famlias, sendo incorporada pelo ordenamento jurdico brasileiro com fora de lei. Outro documento de grande destaque foi a Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, o qual constitui o mais completa anlise internacional sobre a temtica, bem como a Declarao de Pequim como documento poltico capaz de comprometer os governos a implementar a Plataforma de Ao. A plataforma de Ao inclui como princpios basilares a igualdade para todas as pessoas, independente de idade e posio social, o papel e incidncia das mulheres sobre a economia e o seu empenho para combater a pobreza, como forma de empoderamento da mulher na sociedade global. Outra conferncia j levada em considerao anteriormente, mas no de menor importncia, foi a Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, tambm conhecida como Conferncia do Cairo, a qual no adotou uma Declarao, mas um Programa de Ao da Conferncia. A Conferncia de Cairo marca uma mudana paradigmtica na rea de populao e desenvolvimento porquanto consagra o conceito de direitos reprodutivos e como conseqncia desloca o eixo da regulao da fecundidade da esfera do controle populacional para os direitos individuais de homens e mulheres. No ano de 2000, foi realizada em Nova York a conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que tm como um de seus objetivos combater o trfico internacional de pessoas, mesmo assim, ainda permaneceu a preocupao da sociedade internacional de enfrentar a problemtica de modo mais especifico, quando optaram em elaborar um protocolo adicional mencionada conveno, com o propsito especifico de prevenir e mitigar o trfico internacional de mulheres e crianas, assistir a vtimas do trfico, reafirmar o propsito de respeito aos direitos humanos e a colaborao internacional para o consecuo dessas metas. Em todas essas conferncias, o Brasil tem se mostrado atuante no cenrio internacional para a proteo dos direitos humanos das mulheres. Tais instrumentos jurdicos representam a luta histrica dos movimentos feministas e de mulheres para incluir na agenda internacional os direitos das mulheres como direitos

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humanos. Travou-se uma batalha para derrubar fronteiras interpostas pela intolerncia diferena, pelos fundamentalismos e pelo desejo de opresso e submisso da mulher.

5.CONSIDERAES FINAIS Malgrado as afrontas ocorridas aos direitos humanos das mulheres, muito se tem caminhado nessa temtica, tanto no contexto nacional quanto internacional. Contudo, muita luta ainda deve ser travada nessa seara. A formulao dos desafios conceituais e suas exigncias no direito internacional foram fundamentais para a idia de direitos humanos das mulheres, impactando positivamente para o ativismo poltico. O conceito de direitos humanos das mulheres abriu o caminho para as mulheres em todo o mundo, a fim de que pudessem se questionar sobre a desateno, descaso e indiferena geral referentes s discriminaes e violncias que as elas vm sofrendo diariamente. Se utilizado em lobby poltico, em processos judiciais, em mobilizao popular, ou em amplo trabalho educativo, a idia de direitos humanos das mulheres vem sendo um ponto de encontro para mulheres de diferentes etnias e nacionalidades, facilitando na criao de estratgias de colaborao para promover e proteger os direitos humanos das mulheres. Enquanto as mulheres levantavam questes por um longo tempo sobre o porqu de seus direitos serem vistos como auxiliares aos direitos humanos, um esforo coordenado para mudar essa atitude com um quadro de direitos humanos ganhou impulso especial no incio da dcada de 1990. Novos debates proporcionados pelo fim da Guerra Fria facilitaram a troca de ideias e experincias entre as mulheres ao redor do mundo que levou criao de estratgias sobre como tutelar as mulheres atravs de uma perspectiva regional e internacional. Atravs da dcada da mulher, desenvolvida pelas Naes Unidas, mais e mais mulheres levantaram a questo de o porqu os direitos das mulheres foram considerados secundrios aos direitos humanos e a vida dos homens. Durante a ltima dcada, um movimento em torno dos direitos humanos das mulheres surgiu para desafiar noes limitadas de direitos humanos, e tiveram como foco especial a violncia contra as mulheres. Desse modo, somente com a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos - realizada em Viena em 1993 evidenciou-se a necessidade de nova viso do pensamento e da prtica dos direitos humanos a serem desenvolvidos por mulheres. A conferncia representou uma reavaliao histrica da situao dos direitos humanos, tornando-se o foco de unificao pblica de uma campanha mundial a favor das mulheres, um amplo e solto esforo colaborativo internacional para promover os direitos humanos das mulheres. Sem embargos, a idia de direitos humanos das mulheres era uma forma de articulao e colaborao em torno de interesses amplos e semelhantes sobre a situao das mulheres, mas tambm oferecia s mulheres uma forma de reflexo sobre as mais prementes questes de direitos humanos especficas num contexto poltico, geogrfico, econmico e cultural. Aps a Conferncia de Viena, as mulheres continuaram a fazer lobby para ganhar maior reconhecimento dos direitos humanos das mulheres. Assim, por exemplo, na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento no Cairo em 1994, os direitos reprodutivos das mulheres foram expressamente reconhecidos como direitos humanos. Uma evoluo particularmente significativa foi a maneira em que a Plataforma de Ao na IV Conferncia Mundial sobre a Mulher em Pequim em 1995 se tornou

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praticamente uma agenda sobre os direitos humanos das mulheres. Isto marcou o sucesso da integrao dos direitos das mulheres como direitos humanos. Salienta-se contudo que os acordos que so produzidos por essas conferncias no so juridicamente vinculativos, no entanto, eles tm um peso tico e poltico e podem ser utilizados para prosseguir objetivos no mbito internacional, regional e nacional. O tratado que versa mais especificamente sobre direitos humanos das mulheres foi a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres (CEDAW), que foi iniciado durante a Dcada das Naes Unidas para a Mulher e foi ratificado por 130 pases. O quadro dos direitos humanos das mulheres foi extremamente til para envidar esforos no sentido de gerar mudanas polticas e legislativas a nvel local, nacional e internacional, bem como tem sido igualmente um importante instrumento para a organizao popular. Os direitos humanos das mulheres no apenas conferem s mulheres uma gama de direitos que os seus governos devem honrar, mas tambm funcionam como uma espcie de diretriz, atravs da qual o Estado analisa suas experincias e plano de ao para gerar mudanas positivas. O quadro de direitos humanos cria um espao no qual a possibilidade de criar uma vida diferente s mulheres pode ser desenvolvida. A grande utilidade dessa gama de tratados e convenes internacionais sobre o direito humano das mulheres que ele oportuniza a essas mesmas mulheres desenvolverem vises alternativas atravs de princpios do direito internacional pblico, sem sugerir o contedo dessas vises. Desse modo, o grande nmero de convenes, pactos, tratados e acordos internacionais sobre direitos humanos concedem s mulheres o peso poltico e um ponto de referncia defensvel. E, finalmente, a ideia de direitos humanos das mulheres permite que elas possam definir e articular as experincias em suas vidas ao mesmo tempo em que fornece um instrumento para outras mulheres ao redor do mundo trabalharem em parceria para uma mudana sustentvel.

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CULTURA E MERCOSUL: UMA QUESTO DE IDENTIDADE THAS DE OLIVEIRA

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Cultura, em todas as suas dimenses, um componente fundamental de desenvolvimento sustentvel. Como um setor de atividade, atravs de herana tangvel e intangvel, indstrias criativas e vrias formas de expresses artsticas, cultura uma contribuinte poderosa para o desenvolvimento econmico, estabilidade social e proteo ambiental. UNESCO RESUMO A integrao regional traz benefcios para os Estados pertencentes ao bloco em diversos aspectos, sejam eles polticos bem como econmicos, pois ela gera o fortalecimento regional dando oportunidades a pases com economia perifrica, como os pases do Mercosul, de fazerem parte da atmosfera internacional, estreitando seus laos com outros pases em diversas negociaes. Entretanto, a cultura um aspecto relacionado integrao que deve ser enfatizado. Cada Estado possui sua identidade, e a cultura faz parte dela, pois a raiz destes Estados, e de extrema importncia que esta seja valorizada, preservada e reconhecida como instrumento de unio de povos, bem como colaboradora para o desenvolvimento dos mesmos. Palavras-chaves: Cultura. Integrao. Mercosul. ABSTRACT The regional integration brings benefits to the States that belong to the bloc in several aspects, political ones as well as economic ones, since it generates the regional strengthening providing opportunities to peripheral economy countries, such as Mercosul countries, to take part in the international environment, increasing their ties with other countries in many negotiations. However, culture is an aspect concerning integration that must be emphasized. Each State owns its identity and culture is part of it, because it is the origin of these States and so, it must be appreciated, preserved and recognized as an instrument for bonding peoples as well as a contributor to their development. Key-words: Culture. Integration. Mercosul. SUMRIO: 1. Introduo; 2. Cultura; 3. Mercosul; 4. A integrao cultural e o Mercosul; 5. Concluso; 6. Referncias. SUMMARY: 1. Introduction; 2. Culture; 3. Mercosul; 4. The cultural integration and Mercosul; 5. Conclusion; 6. References.

Graduada em Turismo pela Faculdade Estcio de S, Ourinhos-SP e Especializanda em Direito Internacional e Econmico pela Universidade Estadual de Londrina-PR, em convnio com a Universidad Rey Juan Carlos, Madrid/Espanha.

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INTRODUO

A essncia do Direito realizar o ser humano, e nesta realizao um fator que est diretamente conectado a Cultura. Cada Estado rico em cultura, seja ela manifestada das mais diferentes formas, atravs do patriotismo, dos patrimnios histricos e culturais, pelo seu idioma, enfim, tudo que remeta a lembrana de cada habitante s suas origens e o faa transmitir esta sensao de gerao para gerao. A cultura fator determinante para o crescimento e desenvolvimento econmico de uma localidade, pois atravs dela atraem-se investidores, desperta-se o interesse de pessoas do lugar em contribuir para que este desenvolvimento acontea, e consequentemente traga turistas de diversas partes do pas ou do mundo, fazendo com que a economia cresa gerando empregos diretos e indiretos, renda para a populao que trabalha como contribuinte, e tambm colaborando para que o efeito multiplicador acontea no local. Sabe-se que a integrao regional tambm um fator essencial no que se refere ao desenvolvimento econmico, entretanto, com uma ressalva, ela no beneficia a localidade isoladamente, e sim, todos os Estados envolvidos no processo, proporcionando crescimento, fortalecimento e desenvolvimento para os mesmos. Porm, o aspecto cultural durante o processo no pode deixar de ser lembrado, pois, a cultura faz parte da identidade de cada Estado e deve ser estimada e reverenciada. E mais que isso, em um mundo globalizado e to multicultural fundamental que haja a integrao cultural entre os Estados envolvidos em um determinado bloco. O objetivo deste artigo analisar o processo de integrao cultural dentro do Mercosul, e concitar o leitor a uma reflexo sobre como ele pode contribuir para o desenvolvimento econmico de cada Estado, fortalecendo os mesmos, e no deixando com que suas razes sejam esquecidas; e tambm como esta cultura pode ser levada a outras localidades atravs de produtos que possam ser comercializados e de outros tipos de manifestaes culturais, como a gastronomia, dana, msica e teatro, por exemplo. Para realizar esta anlise ser feita pesquisa bibliogrfica sobre os temas cultura, integrao e Mercosul, onde os temas cultura e Mercosul sero abordados em captulos especficos e em seguida far-se- um cotejo sobre esse processo Cultural e o Mercosul, apresentando seus benefcios, e tambm, a possibilidade desta integrao ocorrer. 1.CULTURA A cultura age como um elo entre os povos de diversas partes do mundo, e das mais distintas formas, seja ela no formato gastronmico, como por exemplo, quando se pensa em hambrguer logo se pensa nos Estados Unidos, em sushi logo vem mente o Japo, espaguete a Itlia, e assim por diante, a assimilao se faz devido influncia que estas culturas tm sobre os povos e pelo fato delas terem se integrado na realidade destas pessoas. Segundo Santos (2007, p.12), o que se come, to importante quanto quando se come, onde se come, como se come e com quem se come. A questo alimentar no tem simplesmente um valor nutricional, mas sim, um valor histrico-cultural dentro de uma localidade, pois existem intercmbios culturais atravs da miscigenao de povos que constituram determinadas sociedades e que esto atrelados a valores, costumes e manifestaes que fazem parte de sua histria. Analisando a cultura pelo aspecto gastronmico percebe-se o quo importante ela para uma localidade, pois atravs dela, hbitos alimentares foram criados e automaticamente transmitidos no apenas para os habitantes destes locais, mas tambm a todos que tiveram e tenham a oportunidade de vivenciar tal cultura. Assim, pode-se mostrar as vrias faces da cultura, que to ampla e rica em detalhes e que devem ser apreciados, at mesmo atravs de um prato tpico de um determinado local. Barreto (2000, p. 47) afirma que a cultura a combinao dos produtos materiais e espirituais que uma determinada sociedade cria ao longo de sua existncia, o que abrange modo de vida, sistema alimentar,

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opes de lazer. Com esta afirmao, pode-se perceber a dimenso que o tema cultural possui dentro de uma sociedade. Para Beni (2005, p.75): A sociedade global que vem emergindo no um prolongamento quantitativo e qualitativo da organizao das sociedades locais, regionais e nacionais que tnhamos at recentemente. Evolui a passos largos para expressar uma realidade poltica, econmica, cultural, geoestratgica, ecolgica, religiosa ecumnica, uniidiomtica na inter e transcomunicao virtual, que ao mesmo tempo multinacional, transnacional, mundial, ou propriamente global. E mesmo com as diversas iniciativas para que haja a integrao regional com excelncia, nota-se que esta integrao no meramente comercial e econmica, e que a cultura de certa forma surge como forma de barreiras neste processo, pelo fato de que, como cada Estado possui sua identidade cultural, no possvel que esta seja extinta e criada uma nica identidade cultural para o bloco. De acordo com a UNESCO (2004)2: Liberdade cultural uma parte vital do desenvolvimento humano, porque ser capaz de escolher a identidade de algum que algum sem perder o respeito dos outros ou ser excludo de outras escolhas importante em conduzir uma vida plena. As pessoas querem a liberdade de praticar sua religio abertamente, para falar seu idioma, para celebrar sua herana tnica ou religiosa sem medo de serem ridicularizadas ou punidas, ou de terem oportunidade diminuda. As pessoas querem a liberdade para participar em sociedade sem ter que remover seus laos culturais escolhidos. Esta apenas uma idia, mas no profundamente solidificada. Os Estados enfrentam uma mudana urgente ao responder a estas exigncias. Se conduzido bem, quanto maior o reconhecimento que as identidades traro, maior a diversidade cultural na sociedade, enriquecendo as vidas das pessoas. [Traduo nossa]. A partir do momento em que se descobre o Turismo como fonte para defender as heranas culturais de determinadas localidades, no apenas no que se diz respeito patrimnios tombados pela UNESCO, o que se est valorizando so os prprios valores culturais deste lugar, e mais, levando populao local o conhecimento da importncia desta preservao, cooperando desta forma, para a continuidade desta cultura. (BENI, 2003, p.90) No entanto, mesmo a liberdade cultural sendo considerada parte vital do desenvolvimento humano, a UNESCO (2004)3 tambm alerta sobre alguns riscos que podem ocorrer neste campo: Estas batalhas sobre identidade cultural, se deixadas sem administrao ou administradas de maneira escassa, podem rapidamente se tornar uma das maiores fontes de instabilidade dentro dos Estados e entre eles e ento conduzindo a um conflito que faz com que o desenvolvimento recue. As polticas de identidade que polarizam as pessoas e grupos esto criando grandes falhas entre o ns e o eles. Administrar a diversidade e respeitar as identidades culturais no apenas desafios para alguns Estados
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Cultural liberty is a vital part of human development because being able to cho ose ones identity who one iswithout losing the respect of others or being excluded from other choices is important in leading a full life. People want the freedom to practice their religion openly, to speak their language, to celebrate their ethnic or religious heritage without fear of ridicule or punishment or diminished opportunity. People want the freedom to participate in society without having to slip off their chosen cultural moorings. It is a simple idea, but profoundly unsettling. States face an urgent challenge in responding to these demands. If handled well, greater recognition of identities will bring greater cultural diversity in society, enriching peoples lives. 3 These struggles over cultural identity, if left unmanaged or managed poorly, can quickly become one of the greatest sources of instability within states and between themand in so doing trigger conflict that takes development backwards. Identity politics that polarize people and groups are creating fault lines between us and them . Managing diversity and respecting cultural identities are not just challenges for a few multiethnic states. []. The world, ever more interdependent economically, cannot function unless people respect diversity and build unity through common bonds of humanity. In this age of globalization the demands for cultural recognition can no longer be ignored by any state or by the international community.

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multitnicos. [...] O mundo est cada vez mais interdepe ndente economicamente, e no pode funcionar a menos que as pessoas respeitem a diversidade e construam unidade atravs de acordos comuns da humanidade. Nesta poca de globalizao, as exigncias para reconhecimento cultural no podem mais ser ignoradas por nenhum Estado ou pela comunidade internacional. [Traduo nossa]. Para que se possa efetivamente aceitar uma integrao regulada atravs de princpios que obedeam a democracia e os direitos fundamentais, necessrio que a cultura seja vista como um valor fundamental dentro do processo integracionista, onde a diversidade cultural entre naes seja respeitada. (GOMES, 2008, p.15) Complementando a UNESCO (2009)4 em relao diversidade cultural diz que: Diversidade cultural que enfatiza a dinmica das interaes entre culturas e sensibilidade para contextos culturais assim se torna uma chave impulsionadora para garantir a sustentabilidade, estratgias de desenvolvimento holstico. Enquanto a comunidade internacional, em suas tentativas para operacionalizar o conceito de desenvolvimento sustentvel durante as duas ltimas dcadas, comeou a reconhecer o papel da cultura no processo de desenvolvimento, o fator cultural deve ainda ser completamente integrado dentro da equao de desenvolvimento. [Traduo nossa]. Pelo fato de em um processo de integrao haver a unio de vrios povos, raas e etnias, fundamental permitir que a liberdade de expresso acontea, principalmente em relao s minorias, no que se refere a idiomas e religies, pois esta liberdade est resguardada atravs do direito internacional, comunitrio e constitucional. Contudo, no mbito comunitrio, a maior preocupao saber at que ponto esta liberdade no viola o direito destas mesmas minorias, e a importncia de existir um espao supranacional, com caracterstica multicultural que possa unir estes direitos de liberdade da minoria com os da maioria. (GOMES, 2008, p.16) Neste sentido a UNESCO (2004)5 faz meno ao multiculturalismo declarando que: Alguns argumentam que o multiculturalismo uma poltica de conservar culturas, at mesmo prticas que violem os direitos humanos, e que movimentos para reconhecimento cultural no so governados democraticamente. Mas nem liberdade cultural, nem respeito pela diversidade deveriam ser confundidos com a defesa da tradio. Liberdade cultural a capacidade das pessoas viverem e serem o que elas escolhem, com oportunidades adequadas para considerar as opes dos outros. [Traduo nossa]. Ainda que Gomes (2008) faa referncia ao processo de integrao da Unio Europia, no pode-se comparar a formao da Unio Europia e a do Mercosul enquanto questo econmica, devido a grande diferena existente entre os blocos. Todavia, o fator cultural e a preocupao pertinente ao tema so os mesmos, onde tratam-se de etnias, da proteo das minorias, podendo ser citados os povos indgenas, os idiomas que so parte da cultura da Amrica do Sul como o Tupi-Guarani, as religies, a gastronomia entre outros.

Cultural diversity which emphasizes the dynamic interactions between cultures and sensitivity to cultural contexts thus becomes a key lever for ensuring sustainable, holistic development strategies. While the international community, in its attempts to operationalize the concept of sustainable development over the last two decades, has begun to acknowledge the role of culture in the development process, the cultural factor has yet to be fully integrated into the development equation.
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Some argue that multiculturalism is a policy of conserving cultures, even practices that violate human rights, and that movements for cultural recognition are not governed democratically. But neither cultural freedom nor respect for diversity should be confused with the defense of tradition. Cultural liberty is the capability of people to live and be what they choose, with adequate opportunity to consider other options.

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Para que se possa compreender melhor o fator cultural necessrio discorrer sobre o Mercosul, o prximo tpico tratar deste assunto.

3. MERCOSUL Para se compreender o Mercosul, necessrio que entenda-se sobre o processo de integrao, o motivo pelo qual ele acontece e quais so os benefcios esperados desta integrao. Segundo Gomes (2004, p.55) os blocos econmicos tm em sua gnese o ideal da integrao de pases, principalmente com a finalidade de desenvolver economicamente determinada regio. E para que esta integrao acontea, necessrio que exista o interesse comum e natural de todas as partes, pois sendo sujeitos de Direito Internacional, sua principal caracterstica o voluntarismo. Percebe-se que a primeiro momento, o principal interesse para que haja a integrao dos Estados o fortalecimento econmico dos mesmos, e tambm o maior poder de deciso e de influncia no mercado internacional. Entretanto, Gomes (2004, p.56) diz que apesar de a finalidade da integrao ser na maioria das vezes econmica, ela tambm pode possuir outros aspectos como o cultural, por exemplo. Complementando Gomes (2004, p.92) diz que no contexto atual, os pases em desenvolvimento devem optar entre integrar-se de forma plena ou gradualmente, mediante o fortalecimento do regionalismo. Para que pases de economias perifricas tenham xito nas negociaes com pases desenvolvidos necessrio que estes estejam melhores preparados para isto. Segundo Gomes (2004, p.97): O regionalismo econmico o vis alternativo para que os pases perifricos faam frente ao inexorvel processo de integrao continental, e para tanto devem aprofund-lo superando eventuais dificuldades e diferenas de interesses, pois s assim alcanaro bom xito. Gomes (2004, p.104) afirma que o sucesso da integrao continental para os p ases perifricos efetivamente depender da sua vontade poltica, pois necessrio analisar os interesses internos de cada Estado, para que se possa discutir com os demais Estados, e desta forma, entrar em um consenso do que se deseja alcanar atravs da integrao. A questo da adoo de uma moeda nica dentro do bloco tambm sem dvida muito positiva, pois, de acordo com Gomes (2008) ela contribuir para o xito da integrao. O Mercosul (Mercado Comum do Sul) surgiu como uma proposta para fortalecer os Estados da Amrica do Sul e conseqentemente, atravs desta unio eles teriam maior poder de deciso em mbito internacional. Segundo o Ministrio das Relaes Exteriores, a inteno de criar o Mercosul surgiu em 1985 atravs de um processo poltico que envolvia o Brasil e a Argentina. Contudo, foi em 1991, com a assinatura do Tratado de Assuno que o Mercosul passou efetivamente a vigorar. Alm do Brasil e da Argentina, outros pases se uniram, como o Paraguai e o Uruguai, e entre as questes abordadas neste tratado alm do aspecto econmico, o social e o ambiental tambm foram defendidos. Segundo Porto (2006, p.279): O Mercosul o resultado de um longo processo de aproximao entre os pases do Cone Sul, dentro do qual teve particular importncia o progressivo estreitamento das relaes entre o Brasil e a Argentina. Para alguns, inclusive, o Mercosul nada mais seria do que a consolidao de um desejo de integrao entre o Brasil e a Argentina que, por motivos histricos e geogrficos quase bvios, incluiu o Paraguai e o Uruguai. O projeto do Mercosul foi idealizado atravs do modelo do projeto da Unio Europia, com o mesmo objetivo que era o de constituir um mercado comum, onde as quatro liberdades caractersticas de um mercado comum deveriam imperar dentro deste espao.

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Porm, um projeto de tamanha competncia no foi levado a srio por muitos Estados, e at membros da comunidade internacional o via como um plano que certamente fracassaria, pois no ponto de vista deles os pases da Amrica do Sul, no tinham capacidade de levar esta idia adiante. (PORTO, 2006, p.289-290) No entanto, no foi isso que ocorreu, e a criao do Mercosul gerou preocupao e conseqentemente interesses para pases como os Estados Unidos, e de acordo com Gomes (2004, p.62): justamente no contexto da globalizao e da formao dos blocos econmicos, principalmente com a importncia que o Mercosul passou a ter no cenrio internacional pois seus integrantes passaram a ser considerados pelos pases centrais como potenciais mercados para seus investimentos ou acordos comerciais que os Estados Unidos, no af de no perderem espao econmico e comercial no continente, propuseram a integrao pan-americana com a formao da ALCA, que lhes permitir tornar cativo no continente o mercado consumidor de seus produtos.

Pois, mesmo com as complicaes econmicas de seus integrantes, o Mercosul um bloco econmico engenhoso para a Amrica do Sul, o que despertou interesse de naes desenvolvidas, em se tornarem parceiras do bloco, mesmo ele ainda estando em fase inicial e dependendo da vontade poltica de seus parceiros. (GOMES, 2004, p.96) Porto (2006, p.291), porm, afirma que os laos comerciais criados entre os quatro parceiros so uma das provas mais indiscutveis do sucesso do Mercosul. 4. A INTEGRAO CULTURAL E O MERCOSUL A integrao cultural dentro do Mercosul um tema em constante discusso, pois existe o fato da preservao cultural e tambm de sua influncia e importncia no processo de integrao. Segundo Martins (2002) apud Gomes (2004, p.59-60): Levando em conta que a cultura histrica de sociedades, e no de Naes ou pases isoladamente, de acordo com o critrio de que a forma nacional uma dentre as assumidas ao longo do processo sciohistrico latino-americano, o Mercosul pode representar o ponto de partida para uma integrao mesorregional efetiva. Tendo o todo cultural da Amrica Latina, como interao de sociedades diversas de plano de fundo, argentinos, brasileiros, paraguaios e uruguaios no se bloqueariam numa pretensa exclusividade, mas administrariam seu percurso comum em cooperao com sociedades anlogas (como as associaes com o Chile e com a Bolvia parecem exemplificar). Longe de afetar a unidade do processo, este enfoque restabelece e legitima, ao fazer valer sua diversidade constitutiva. Porto (2006, p.308) diz que enquanto a integrao econmica tem apresentado perodos de maior e menor intensidade, a integrao no plano da educao e da cultura tem avanado de modo mais uniforme . Vrios protocolos foram criados fundamentados nestes temas, onde o Protocolo de Integrao Cultural do Mercosul, que foi aprovado pela Deciso n11/96 diz que: Os Estados-parte se comprometem a fomentar a cooperao e o intercmbio entre suas instituies e agentes culturais, com o objetivo de favorecer o enriquecimento e a difuso de expresses culturais e artsticas do Mercosul. Contempla aes nos mais vrios setores, como cinema, vdeo, rdio, televiso, museus, bibliotecas e arquivos histricos. Infelizmente, muitos Estados no vinculam a questo cultural de maneira aberta em grande parte de seus modelos de economia poltica, e em mbito internacional esta questo ainda menor. Mas, sem o aspecto cultural difcil agir com harmonia em um mundo to globalizado, onde valores como nacionalidade, religio e etnias tem predominncias semelhantes aos formatos internacionais e seculares. (MONETA, p.179)

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Em questo ao multiculturalismo, Negrier (1996) apud Moneta (188) 6 diz que: Outros fatores para se ter em conta no mbito dos Estados-naes e nos processos de integrao regional e insero global, so os relativos vigncia do multiculturalismo e interculturalismo. A diversidade cultural e os intercmbios culturais que caracterizam o mundo contemporneo, se encontram no centro de um debate em torno das noes de multiculturalismo e interculturalismo. Em sua essncia, gira em torno dos problemas da integrao poltica da pluralidade cultural, rasgo caracterstico das sociedades atuais. [Traduo nossa]. Para que o princpio de multiculturalismo possa ser aplicado, necessrio que a valorizao da diversidade cultural tenha relevncia entre os Estados, e no que trate-se o multiculturalismo como mera obteno por via de atos polticos, e sim que haja a troca cultural entre os Estados. Apesar de muitos Estados no perceberem a influncia da cultura nestes novos tempos, ela est presente, quebrando certos paradigmas, como por exemplo, o de os Estados atuarem de maneira soberana e independente. Com a globalizao em evidncia e a necessidade da ampliao tecnolgica em seus territrios, os Estados acabaram cedendo, permitindo assim, que outras culturas fossem submergidas, para que desta forma pudessem adquirir melhores condies de vida. Assim verifica-se que a cultura por mais imperceptvel que parea, faz parte do processo de integrao, pois para que um Estado possa interagir com outro necessrio a aceitao da outra cultura, e manter sempre o respeito para com a mesma. Gomes (2008, p.138) afirma que o multiculturalismo surge como elemento essencial para a construo do referido projeto, tendo em vista pregar o mesmo a possibilidade da convivncia pacfica de diversas culturas dentro de um mesmo espao poltico. Segundo Rivas (2003)7, nas reunies entre os Ministros da Cultura do Mercosul que aconteceu em Assuno no Paraguai, entre os dias 24 a 26 de maio de 2001, a cultura tinha um fator predominante na questo da integrao, entre os tpicos discutidos encontraram-se: Assumir a integrao cultural desde a diversidade, no entanto se reconhece esta como fundamento da identidade nacional dos Estados Partes e Associados. Entender a Cultura como um dos eixos do desenvolvimento sustentvel e integrar esta premissa aos programas de desenvolvimento econmico e social. Promover um processo de elaborao de um corpo legislativo regional sobre a circulao de bens e servios culturais. Estabelecer uma poltica de difuso cultural orientada a conseguir a presena regional nos mercados internacionais. [Traduo nossa].

Otros factores a tener en cuenta en el mbito de los Estados-naciones y en los procesos de integracin regional e insercin global, son los relativos a la vigencia del multiculturalismo e interculturalismo. La diversidad cultural y los intercambios culturales que caracterizan al mundo contemporneo se hallan en el centro de un debate en torno a las nociones de multiculturalismo e interculturalismo4. En su esencia, gira en torno a los problemas de la integracin poltica de la pluralidad cultural, rasgo caracterstico de las sociedades actuales.

Asumir la integracin cultural desde la diversidad, en tanto se reconoce a esta como fundamento de la identidad nacional de los Estados Partes y Asociados. Entender a la Cultura como uno de los ejes del desarrollo sustentable e integrar esta premisa a los programas de desarrollo econmico y social. Promover un proceso de elaboracin de un cuerpo legislativo regional sobre la circulacin de bienes y servicios culturales. Establecer una poltica de difusin cultural orientada a lograr la presencia regional en los mercados internacionales.

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Para que o multiculturalismo seja pleno e eficaz necessrio que no haja discriminaes no que se referem aos aspectos culturais, sociais e econmicos entre os Estados, e sim polticas de aes positivas, respeitando as minorias dentro de seus princpios e adequando cada Estado cultura do outro. De acordo com Hopenhayn (2002)8 O reconhecimento da diversidade multicultural e pluritnica, implica que os estados e governos reconheam os direitos destes grupos, os incorporem legislao ou inclusive respeitem seus prprios sistemas autnomos de justia e propriedade - e forneam os meios necessrios para seu exerccio real. [Traduo nossa]. Quando se dialoga sobre cultura, importante observar que no se trata apenas do que se discorrem em livros de histrias sobre determinados povos e como suas culturas contriburam para o que certas sociedades se transformaram hoje, mas sim remeter s lembranas do passado e comparar com as atualizaes de hoje. Devido ao fato de a globalizao estar em evidncia, consequentemente houve tambm a evoluo cultural, sejam em formas de artes visuais, msicas, poemas, teatro entre outros. Entretanto, existem partes da cultura que ainda prevalecem intactas como os artesos que ensinam suas habilidades aprendidas por seus ancestrais, de gerao para gerao, fazendo destas aptides suas fontes de renda. Souza (2004, p.119) diz que: O Mercosul uma experincia contempornea, historicamente mobilizada pelos processos de globalizao/regionalizao e que, no entanto, do ponto de vista cultural, postula muito mais uma integrao de manifestaes do passado e no do presente. Estamos, desse modo, projetando parcialmente a integrao de algumas de nossas tradies e aproveitando o dilogo entre os pases do Cone Sul para colocarmos em dia algumas dvidas e esquecimentos com certas manifestaes e no fazendo a integrao das informaes e criaes contemporneas, marcadas pela potncia de hibridao. Ainda que o Mercosul tenha estabelecido uma estrutura slida no que diz respeito poltica, com competncia para conduzir temas convenientes e tambm resolver discusses variadas, proporcionando conciliaes nas reas polticas e econmicas, o campo cultural, todavia no posiciona a Amrica Latina de maneira definitiva no campo da integrao. Isso ocorre porque ainda existem questes que no foram devidamente discutidas, e tambm pelo fato de no se saber quais diretrizes precisam ser estabelecidas para que a integrao cultural ocorra. 5. CONCLUSO Embora o interesse inicial da integrao destes Estados fosse meramente poltico e econmico, a preocupao com o aspecto cultural evidente, pois, ainda que existam barreiras como desigualdades entre

El reconocimiento de la diversidad multicultural y pluritnica implica que los estados y gobiernos reconozcan los derechos de estos grupos, los incorporen a la legislacin o incluso respeten sus propios sistemas autnomos de justicia y propiedad- y provean los medios necesarios para su ejercicio real.

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os Estados do Bloco no que se refere ao desenvolvimento e economia, a possibilidade de fazer com que eles se adequem, e que o intento seja positivo pode ser considerada. No que diz respeito adoo de uma moeda nica, por exemplo, mesmo que a princpio a adaptao dos Estados envolvidos seja difcil, com o tempo isto pode tornar-se algo comum, como o caso da Unio Europia. Porm, e em relao cultura? Seria possvel unificar culturas? Diramos que em um mundo to globalizado e multitnico, ela deva prevalecer intacta, colaborando para o desenvolvimento no apenas pessoal de cada pessoa envolvida neste processo, mas tambm para o fator econmico que a mesma pode trazer em forma de benefcios para os Estados. Esta troca cultural, sem dvida enriquece os Estados com pluralidade de idias, de conceitos, e mais, de valorizao do ser humano e de suas razes culturais que foram respeitadas e cultivadas de gerao para gerao.

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REFERNCIAS BARRETO, Margarita. Planejamento e Organizao em Turismo. 5.ed. Campinas: Papirus Editora, 2000. BENI, Mrio Carlos. Anlise Estrutural do Turismo. 9. ed. So Paulo: Editora Senac So Paulo, 2003. GOMES, Eduardo Biacchi. A Globalizao Econmica e a Integrao no Continente Americano: desafios para o Estado Brasileiro. Iju: Editora Uniju, 2004. GOMES, Eduardo Biachhi. Unio Europia e Multiculturalismo: o dilogo entre a Democracia e os Direitos Fundamentais. Curitiba: Juru Editora, 2008. PORTO, Manuel Carlos Lopes; FLORES JUNIOR, Renato Galvo. Teoria e Polticas de Integrao na Unio Europia e no Mercosul. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. SANTOS, Carlos Roberto Antunes dos. Histria da Alimentao no Paran. 2. ed. Curitiba: Juru Editora, 2007. SOUZA, Antnio Marcus Alves de. Cultura no Mercosul: uma Poltica do Discurso. Braslia: Plano Editora. Co-edio: Fundao Astrojildo Pereira, 2004. MONETA, Juan Carlos. La dimensin cultural de la globalizacin: una perspectiva desde los Estados nacin. Disponvel em: < http://www.globalcult.org.ve/pub/AMII/08-Moneta.pdf>. Acesso em: 21 abr. 2011 HOPENHAYN, Martn. El reto de las identidades y la multiculturalidad. Pensar Iberoamrica: Revista de Cultura, Madrid, n.0, Febrero 2002. Disponvel em: < http://www.oei.es/pensariberoamerica/ric00a01.htm>. Acesso em: 21 abr. 2011. RIVAS, Patricio. Cooperacin cultural en el espacio del Mercosur. Pensar Iberoamrica: Revista de Cultura, Madrid, n.2, Octubre 2002 Enero 2003. Disponvel em: < http://www.oei.es/pensariberoamerica/ric02a03.htm >. Acesso em: 21 abr. 2011. BRASIL. Ministrio das Relaes Exteriores. Disponvel em: < http://www.mercosul.gov.br/>. Acesso em: 04 mai. 2011. UNESCO. Human Development Report. Cultural liberty in todays Diverse World, 2004. Disponvel em: <http://hdr.undp.org/en/media/hdr04_complete.pdf > Acesso em 21 abr. 2011. UNESCO. World Report. Investing in Cultural Diversity and Intercultural Dialogue, 2009. Disponvel em: <http://portal.unesco.org/culture/en/ev.phpURL_ID=35396&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.> Acesso em 21 abr. 2011.

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A CRISE DA ONU E SEU PAPEL NA (DES)FRAGMENTAO DO DIREITO INTERNACIONAL THIAGO CARVALHO BORGES
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Sumrio: 1. Panorama Geral. 2. Fundamento do Direito Internacional. 3. Organizao das Naes Unidas. 3.1. Histrico. 3.2. Conselho de Segurana. 4. (Des)fragmentao, legitimidade e coercitividade. 5. Concluso. Resumo: Os objetivos do direito internacional no sculo XXI exigem uma desfragmentao de suas normas como forma de ampliar sua coercitividade. Esta transnormatividade exige a coordenao da Organizao das Naes Unidas que, contudo, padece de uma crise de legitimidade e de coercitividade derivadas de sua estrutura e de seus procedimentos. Abstract: The goals of international law in the twenty-first century require a defragmentation of its rules as a way of expanding their coercivity. This requires the coordination of United Nations however it suffers from a legitimacy crisis and a lack of enforcement of its decisions due its structure and its procedures.

Advogado. Mestre em Direito Comunitrio pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor de Direito Internacional e Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito, UNIFACS e UNIJORGE.

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1. Panorama Geral A relao entre os Estados soberanos na sociedade internacional regida pelo princpio fundamental da Igualdade Jurdica entre os Estados. Trata-se de um postulado bsico para o funcionamento do sistema jurdico internacional, promovendo o equilbrio do poder em que se fundou a solidificao do Direito Internacional no sculo XIX. No sculo XX, o princpio da igualdade entre os Estados passou por uma reformulao, buscando atentar para as desigualdades de fato. Neste sentido a Assembleia Geral da ONU adotou, em 1970, na Resoluo 2.625 [XXV], a Declarao Relativa aos Princpios do Direito Internacional Regendo as Relaes Amistosas e Cooperao entre os Estados Conforme a Carta da ONU, que dispe sobre o princpio da igualdade que: Todos os Estados gozam de igualdade soberana. Tm direitos e deveres iguais e so iguais membros da comunidade internacional, em que pesem as diferenas de ordem econmica, social, poltica ou de outra natureza. Em particular, a igualdade soberana compreende os seguintes elementos: a) os Estados so juridicamente iguais; b) cada Estado goza dos direitos inerentes plena soberania; c) cada Estado tem o dever de respeitar a personalidade dos demais Estados; d) a integridade territorial e a independncia poltica do Estado so inviolveis; e) cada Estado tem o direito de escolher e implementar livremente o seu sistema poltico, social, econmico e cultural; f) cada Estado tem o dever de cumprir plenamente e de boa f suas obrigaes internacionais e de viver em paz com os demais Estados. O reconhecimento deste novo momento da igualdade jurdica entre os Estados impe uma reflexo sobre as regras de reciprocidade como corolrio da igualdade, sendo antes necessrio, para que a reciprocidade seja legtima, que haja igualdade material entre os Estados. Do contrrio, a reciprocidade ser opressora e no ir refletir os valores resguardados pelo princpio da igualdade nem pelos demais princpios em que se funda a sociedade internacional. Por sociedade internacional entenda-se o ambiente em que se relacionam os sujeitos de direito internacional, da mesma forma que o a sociedade civil em relao aos sujeitos de direito interno 2. De fato, segundo MAZZUOLI (2004, p. 11-12), o Direito Internacional Pblico disciplina e rege prioritariamente a sociedade internacional, formada por Estados e Organizaes Internacionais, com reflexos voltados tambm para a atuao dos indivduos no plano internacional. O surgimento das organizaes internacionais representou um importante passo na consolidao dos ideais dos internacionalistas de criao de uma sociedade internacional mais solidria. Entretanto, este modelo j apresenta seus limites no incio do sculo XXI, sendo necessrio repensar o Direito Internacional. A noo de sociedade internacional precisa ser compreendida para se entender toda a dimenso da importncia que exerce o Direito Internacional em seu funcionamento. A sociedade internacional contempornea caracterizada: 1) pelo mercado internacional, com a circulao incessante de mercadorias, rompendo as barreiras das fronteiras estatais; 2) pela velocidade e intensidade do

Para CASELLA (2008, p. 30), o que j, controvertidamente, se denomina sistema internacional, tanto mais se reluta em chamar de ordem internacional, pois esta pressuporia concepo inicial segundo a qual fosse o todo ordenado. Em considervel medida, o contexto internacional conserva as caractersticas de ordem primitiva, parcialmente estruturada em relaes de fora, e, parcialmente, em relaes de direitos e obrigaes: o mundo no estado de direito, mas pode ser aperfeioado!.

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fluxo ininterrupto de informaes, que reduz a distncia entre os povos e aumenta o impacto global dos fatos locais; 3) pela migrao humana pelo planeta, em busca de melhores condies de vida, acirrando os conflitos culturais e evidenciando o fosso existente entre os Estados ricos e pobres; 4) pela instabilidade blica, causada pela existncia de grupos privados armados, que atuam de forma invisvel e na mesma medida pela existncia de uma nica superpotncia, que descredibiliza o Direito Internacional ao assumir a posio de polcia do mundo, fazendo dos direitos humanos um discurso ideolgico para imposio de sua supremacia3. A existncia de uma sociedade internacional, contudo, no suficiente para se falar em uma comunidade internacional. As relaes humanas em mbito global ainda se encontram muito fragmentadas e as diferenas culturais das comunidades locais sobrepujam os interesses coletivos. A globalizao, a difuso macia da informao e a circulao intensa de pessoas pelos cinco continentes tm se prestado muito mais ao interesse do mercado capitalista do que formao de uma comunidade consciente das necessidades humanas. O espao pblico da sociedade internacional preenchido pelos atores do mercado, ficando o ser humano comum sujeito s regras impostas pelos grandes grupos econmicos que comandam o capitalismo global4. Sobre as formas de poder global, IANNI (1992, p. 129) se refere s Naes Unidas como muito mais uma promessa de governo mundial que ainda no dispe de condies jurdico-polticas, institucionais e materiais para impor-se como tal. O papel da ONU neste processo um ponto crucial deste ensaio, razo pela qual o retomaremos mais adiante. Rivalizando com a ONU e, muitas vezes, mais forte e efetiva que ela, IANNI (1992, p. 130-5) aponta o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial, que tm sido capazes de induzir, bloquear ou reorientar polticas econmicas nacionais. O Autor ainda indica o poder global das multinacionais, que so responsveis pela formao, funcionamento e transformao do que se poderia chamar de shopping center global, espalhando-se por pases e continentes. No se pode esquecer ainda o surgimento de agrupamentos despersonalizados, como o G-8 e o G-20, que acabam por tomar decises que impactam diretamente na geopoltica mundial. diante desta nova realidade que se insere o Direito Internacional Pblico, em um mundo globalizado, em termos econmicos e culturais. Um mundo onde se ressaltam as diferenas entre ricos e pobres, entre fortes e fracos; a distncia entre o norte desenvolvido e o sul subdesenvolvido aumenta aceleradamente; as informaes, os capitais e as pessoas circulam em grande volume e velocidade e em que o desenvolvimento tecnolgico est muito a frente do desenvolvimento social e humano. O direito internacional convocado a enfrentar novos desafios, como consolidar os princpios surgidos no sculo XX, a dignidade da pessoa humana e a ecologia, e a equilibrar as relaes de fora, no somente militar, mas tambm econmica, que se ressaltam no sistema capitalista dominante no globo. CASELLA (2008, p. 20) afirma o processo de construo do direito internacional ps-moderno, com base em imperativos categricos histricos e culturais, que submetem todo o sistema internacional a uma reavaliao estrutural e desde a base, de modo a ser mantido em condies, conceitual e operacionalmente, vlidas. No mesmo sentido, necessrio aceitar o quanto se tornou obsoleto, para atuar no mundo atual, de modo a ser conhecido e estudado, como dado histrico. A reviso do sistema jurdico do Direito Internacional se mostra cada vez mais necessria. A legitimidade das Naes Unidas, sua estrutura e forma de atuao so cada vez mais questionadas, e a fragmentao das normas do direito internacional, que permite que um Estado s se comprometa com a sociedade internacional naquilo que lhe interessa, constitui-se na maior fragilidade da coercitividade das normas
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Sobre estas caractersticas, ver PEREIRA (2006, p. 5-8). Ressalte-se, neste sentido, a importncia dos Fruns Sociais realizados em Porto Alegre e na ndia, como uma tentativa de se criar, com os mesmos mecanismos do mercado, um espao pblico de conscientizao comunitria.

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internacionais5. As origens do Direito Internacional apontaram para a necessidade de uma maior flexibilizao no compromisso assumido pelos Estados de forma a promover uma maior adeso de participantes na sociedade internacional6. Entretanto, em dias atuais, em que no existe um Estado sequer que possa prescindir de manter relaes internacionais, o Direito Internacional deve, progressivamente, buscar meios de se tornar mais efetivo, sob pena de no ser capaz de enfrentar aqueles desafios que o novo sculo ir exigir. 2. Fundamento do Direito Internacional Pode-se afirmar que o fundamento jurdico da obrigatoriedade das normas de direito internacional est, independentemente da discusso entre voluntaristas e positivistas 7, na necessidade recproca de os Estados conviverem em sociedade. O processo progressivo de globalizao da economia, da produo, da cultura e do mercado, em um mundo que se mostra cada vez mais destinado, pelo menos na contemporaneidade, a viver sob o modo capitalista de produo, no permite que nenhum Estado decida viver independente dos demais. Os graus de dependncia podem variar, mas ela existe, ainda que em menor grau para as grandes potncias. O fato que na sociedade global da atualidade nenhum sistema poltico pode sustentar o isolamento de um Estado da sociedade internacional. Dificilmente um governante poder ter sucesso poltico, salvo em um regime totalitrio, com um projeto que implique a no participao de um Estado do comrcio internacional ou que proba a livre circulao dos cidados. Esta interdependncia criada pelo processo de globalizao pode ser observada nas rodadas de negociao da Organizao Mundial do Comrcio, cujas decises so cumpridas com frequncia mesmo pelas superpotncias econmicas dominantes do planeta. Como nenhum Estado pode abrir mo de viver nesta sociedade, e no h sociedade sem um mnimo de regulao, a que se pode encontrar o fundamento do Direito Internacional8. O desafio fazer com que esta interdependncia deixe de ser desequilibrada, aproximando os Estados no processo de socializao de suas necessidades e interesses, reduzindo as discrepncias atualmente existentes. Quanto menor for o fosso, maior coercitividade ter o Direito Internacional. Ocorre que para que este fundamento tenha sentido preciso que o direito internacional seja menos fragmentado. Isto significa que as normas jurdicas decorrentes das diversas organizaes internacionais precisam se interligar em uma transnormatividade sistemtica em que o descumprimento por parte de um Estado de uma norma no mbito de uma organizao cause um impacto negativo sobre os direitos deste Estado em outro sistema jurdico coordenado por outra organizao. Para que esta desfragmentao seja possvel, preciso que uma entidade intergovernamental legtima esteja no centro deste processo. E este papel, no momento, deveria caber Organizao das Naes Unidas.
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Neste sentido, CASELLA (2008, p. 27) o quadro institucional e normativo do direito internacional teve construo progressiva, fragmentria e assistemtica; a fragmentao est sendo tentada com a falta de escrpulo da fora bruta, que acredita poder impor-se, sem necessidade de mostrar outros argumentos, alm do que faz. 6 Vide, neste sentido, a adoo das reservas nos tratados internacionais, que permitiu o aumento significativo de participantes na ordem internacional, bem como o abandono do critrio da unanimidade nas decises das organizaes internacionais, permitindo que as minorias insatisfeitas no se comprometessem com as tomadas de deciso das maiorias. 7 Ver, sobre estas correntes, os manuais clssicos de Direito Internacional Pblico do Brasil, como o de Jos Francisco Rezek, o de Celso D. Albuquerque de Mello e o de Hildebrando Accioly, G. E. Nascimento e Silve e Paulo Borba Casella. 8 Para CASELLA (2008, p. 232), a interao entre estados pode ser vista como relaes de fora e poder na tica da poltica e relaes internacionais ou como relaes regidas por princpios e normas. Nunca, exclusivamente, por umas nem por outras, mas o foco e ser o direito internacional e os fundamentos deste, onde a presena e atuao do estado estaro, inevitavelmente, ligadas ao tema, e exigem essa conceituao. No mesmo sentido, RAMOS (2004, p. 313) afirma que o mundo globalizado no convida, mas sim obriga todos os Estados a partilhar atribuies, como modo de alcanar o to almejado desenvolvimento econmico e social. Logo, no h recuo visvel no horizonte de tal processo de expanso do Direito Internacional.

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3. Organizao das Naes Unidas Nesta parte trataremos de um breve histrico da Organizao das Naes Unidas, por ser importante para o propsito deste trabalho demonstrar como os eventos que ensejaram o surgimento da organizao foram determinantes para sua estrutura atual. Alm disso, reservamos uma parte para o Conselho de Segurana, cuja estrutura e procedimento esto no epicentro da crise de legitimidade e de coercitividade da organizao como um todo. 3.1. Histrico A Organizao das Naes Unidas foi criada como uma organizao internacional de carter universal, com a finalidade precpua de manter a paz e a segurana internacionais. Estes objetivos j estavam previstos para a Sociedade (Liga) das Naes que, entretanto, fracassou. A ONU surgiu, ento, aps longas negociaes, que incluram a Declarao das Naes Unidas, assinada em 1 de janeiro de 1942, em Washington D.C., nos Estados Unidos. O projeto de organizao internacional foi concebido entre agosto e setembro de 1944, em Dumbarton Oaks9, ainda sem a presena da Unio Sovitica, e as regras de funcionamento do Conselho de Segurana foram estabelecias em Ialta 10, na Ucrnia, em fevereiro de 1945. A Carta das Naes Unidas foi assinada em So Francisco, nos Estados Unidos, em 26 de junho 1945, entrando em vigor em 24 de outubro de 1945, aps a ratificao de dois teros dos cinquenta Estados participantes 11. A ONU no possui autoridade poltica acima dos Estados, funcionando antes como um espao pblico de discusses e para adoo de medidas assecuratrias da paz nas relaes internacionais. A organizao conta atualmente com 192 Estados membros12, e a relao entre os Estados deve seguir dois mandamentos bsicos da Carta das Naes Unidas, previstos no art. 2, 3 e 4: a) resolver suas controvrsias por meios pacficos e b) evitar, em suas relaes internacionais, a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os propsitos das Naes Unidas. O sistema coletivo de segurana internacional criado pela Carta de 1945 possui uma estrutura com molde intergovernamental, sendo concebida de modo a no criar uma autoridade poltica acima dos Estados. A excluso do sistema de deciso pela unanimidade, previsto na Liga das Naes durante o entreguerras, conferiu ONU uma maior flexibilidade nas relaes internacionais, imprimindo uma viso mais realista. A ONU surgiu sob os auspcios da Guerra Fria, tendo conseguido sobreviver aos quase cinquenta anos de presses do jogo de relaes de fora que foi instaurado na sociedade internacional pela tenso entre os Estados Unidos e a Unio Sovitica. Na primeira dcada o abuso do uso do veto pelos membros permanentes quase levou a Organizao paralisia, o que acirrou as discusses sobre os limites das competncias e funes do Conselho de Segurana. De acordo com LASMAR e CASARES (2006, p. 5), podem-se destacar na atuao da ONU na segunda dcada os esforos em torno da descolonizao, como consequncia do desmantelamento dos antigos imprios coloniais, o que implicou grande aumento no nmero de Estados participantes da Organizao. Alm disso, a tenso entre Estados Unidos e Unio Sovitica continuou a exigir uma constante atuao do Conselho de Segurana. A partir da dcada de setenta do sculo XX, a agenda internacional passou a se abrir para temas como a proteo dos direitos

De acordo com MELLO (2004, p. 695), Dumbarton Oaks uma residncia que tem este nome e fica nas redondezas de Washington DC, nos Estados Unidos. 10 Na Conferncia de Ialta, ocorrida entre 4 e 11 de fevereiro de 1945, em que se reuniram secretamente Estados Unidos, Unio Sovitica e Inglaterra, foi decidido o fim da Segunda Guerra Mundial e as reas de influncia entre o Leste e o Oeste. 11 A Polnia assinou a Declarao das Naes Unidas, mas no participou da Conferncia de So Francisco porque os Grandes no haviam chegado a um acordo sobre qual era o seu verdadeiro governo, pr-Londres ou o pr-Moscou (MELLO, 2004, p. 644). 12 Dados do stio oficial da Organizao na Internet: http://www.onu-brasil.org.br/.

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humanos e do meio ambiente, alm de ocupar-se com questes polticas, como o apartheid na frica do Sul, as ltimas guerras de independncia das colnias africanas e novas crises no Oriente Mdio, que se arrastam at o sculo XXI. A atuao do Conselho de Segurana, apesar de imperfeita e sujeita a muitas crticas quanto legitimidade, foi essencial para evitar um confronto direto entre as potncias hegemnicas, o que levaria a um conflito nuclear de consequncias desconhecidas. Com o final da Guerra Fria, o papel da ONU tem se voltado a questes como a proteo do meio ambiente e dos direitos humanos, o que culminou no surgimento do Tribunal Penal Internacional e do Conselho de Direitos Humanos. A atuao do Conselho de Segurana passou a ser constantemente questionada em razo da manuteno do direito de veto aos membros permanentes. A Organizao entrou em profunda crise institucional j no incio do sculo XXI, quando os Estados Unidos invadiram o Iraque, em maro de 2003, aps no terem galgado xito em aprovar uma resoluo no Conselho de Segurana que permitisse o uso da fora contra o pas asitico por causa do exerccio do direito de veto pela Frana. verdade, entretanto, que durante toda a sua existncia, a ONU adaptou-se s mudanas, reestruturando-se continuamente, sem perder a sua identidade. Nos dias atuais, fala-se em novas e mais drsticas mudanas na estrutura funcional da organizao, principalmente em relao ao seu mais forte rgo: o Conselho de Segurana. 3.2. Conselho de Segurana O Conselho de Segurana o rgo que concentra as mais importantes competncias das Naes Unidas e o que possui a estrutura mais controversa. composto por quinze Estados, cinco deles como membros permanentes: a Repblica da Rssia (como sucessora da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas), os Estados Unidos da Amrica, a Repblica da Frana, o Reino Unido da Gr-Bretanha e a Irlanda do Norte e a Repblica da China. Os demais so eleitos por maioria de dois teros dos votos da Assembleia Geral para um perodo de dois anos, sendo proibida a reeleio para o perodo imediato. No somente a estrutura, com membros permanentes, controversa, mas principalmente o procedimento decisrio que, como se ver, constitui no principal vetor da crise de legitimidade que vive a organizao. Originariamente, o Conselho de Segurana contava com doze membros, com os mesmos cinco permanentes. O nmero aumentou para quinze pela emenda aprovada na Assembleia Geral de 1963, entrando em vigor em 31 de agosto de 1965. Desde ento, tem operado com este nmero, embora o aumento considervel do nmero de membros da organizao experimentado a partir da dcada de noventa do sculo XX venha suscitando discusses acirradas sobre a necessidade de aumentar mais a representao de Estados no Conselho de Segurana. A posio dos membros permanentes tambm vem sendo questionada. O Conselho de Segurana funciona continuamente, podendo reunir-se fora da sede da ONU, se assim julgar conveniente em razo das circunstncias. rgo decisrio, consultivo e executivo, participando diretamente da formao de outros rgos e at mesmo do processo de ingresso de novos Estados membros. As decises em questes materiais so tomadas pelo voto afirmativo de nove Estados, incluindo sempre os cinco membros permanentes. Desta forma, um membro permanente ter sempre a possibilidade de vetar uma proposta feita no Conselho de Segurana, uma vez que seu voto afirmativo imprescindvel. Entretanto, por costume, se um membro permanente deixar de intervir na votao ou dela se ausentar, no implicar veto. Em questes processuais, o voto afirmativo de nove membros, mas sem direito de veto. Compete ao Conselho de Segurana atuar em busca da paz e da segurana internacionais, sendo o rgo competente para promover a soluo pacfica de conflitos em caso de litgio entre Estados que possam resultar em conflitos mais inflamados. O Estado que for parte em uma controvrsia abster-se- de votar, se

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houver ameaa paz e segurana internacional ou se for de carter local. De acordo com o art. 25 da Carta das Naes Unidas, os membros das Naes Unidas concordam em aceitar e aplicar as decises do Conselho de Segurana. Os Estados que no so membros do Conselho de Segurana podem participar, sem direito de voto, das questes discutidas que sejam do seu interesse (art. 31). Da mesma maneira, poder haver o convite por parte do Conselho a um Estado, membro ou no das Naes Unidas, sempre que for considerado como parte em uma controvrsia (art. 32). Caso a busca de solues pacficas no seja exitosa, ou mesmo antes de o conflito se agravar, o Conselho de Segurana pode adotar medidas em caso de ameaa paz, de ruptura da paz ou de ato de agresso. Assim, o Conselho de Segurana poder fazer recomendaes aos Estados em conflito, ou adotar resolues obrigatrias para os Estados membros com o objetivo de evitar o agravamento da situao. Caso seja necessrio, medidas coercitivas, no armadas, podem ser adotadas tambm, como o bloqueio, o boicote ou os embargos. Em ltimo caso, o Conselho de Segurana poder recorrer ao uso da fora. Para ta nto, os membros das Naes Unidas devero manter, imediatamente utilizveis, contingentes das foras areas nacionais para a execuo combinada de uma aco coercitiva internacional (art. 45). O plano de ao e a potncia dos contingentes sero determinados pelo Conselho de Segurana com assistncia da Comisso de EstadoMaior. De acordo com o art. 46, n. 2, A Comisso de Estado -Maior ser composta pelos chefes de estadomaior dos membros permanentes do Conselho de Segurana ou pelos seus representantes , podendo a Comisso convidar qualquer outro membro das Naes Unidas. Percebe-se, ento, a fora que detm o Conselho de Segurana na estrutura e no funcionamento das Naes Unidas. Por esta razo, a crise estrutural e procedimental que lhe aflige compromete a legitimidade das Naes Unidas e, consequentemente, a coercitividade de suas decises e normas. o que passamos a tratar. 4. (Des)fragmentao, legitimidade e coercitividade Como foi visto, considerando que o fundamento do Direito Internacional na contemporaneidade encontra-se na ampla necessidade de envolvimento dos Estados soberanos com a sociedade internacional, o desafio da coercitividade das normas internacionais passa a ser a desfragmentao do arcabouo normativo existente. Explica-se. Um dos grandes problemas do direito internacional na atualidade est no fato de que os Estados participam das relaes internacionais que mais lhe convm em conformidade com sua prpria poltica externa. Isso natural e decorre do princpio da autodeterminao dos povos que fundamenta a prpria sociedade internacional. Ademais, foi devido ao abandono da regra da unanimidade que a sociedade internacional se desenvolveu pela maior adeso de membros que somente se comprometem com as normas compatveis com seus projetos polticos governamentais. Esta justamente uma das causas de as Naes Unidas terem sido mais exitosas que a Sociedade das Naes, que falhou em seus propsitos no entreguerras. Portanto, no sistema atual, os Estados escolhem livremente de qual relao internacional desejam participar, seguindo o jogo poltico de influncias recprocas, regionais ou globais. Assim, um Estado pode fazer parte de um tratado internacional sobre direitos humanos, por serem as normas deste compatveis com sua cultura nacional, mas recusar-se a aderir a um outro tratado de proteo ao meio ambiente por conta de presses internas dos detentores dos meios de produo, mesmo que ambos os tratados sejam aprovados na Assembleia Geral da ONU. E este mesmo Estado poder participar, sem qualquer restrio, de uma rodada de negociao comercial levada a cabo pela Organizao Mundial do Comrcio, j que o sistema das Naes Unidas no interfere nos procedimentos da OMC.

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Imagine-se, ainda, que este Estado citado acima venha a descumprir o tratado sobre direitos humanos do qual parte e, por isso, sofra alguma sano no sistema das Naes Unidas. Esta sano no o impedir de negociar no mbito da OMC, nem implicar qualquer limitao a sua participao em organizaes regionais de que faa parte. Esta fragmentao normativa, em razo da diversidade de fontes institucionais, fragiliza a coercitividade do direito internacional como um todo. A desfragmentao exigiria, por outro lado, uma interdependncia normativa, isto , a participao em um tratado pressuporia a participao em outro, e as sanes aplicadas pelo descumprimento de uma norma implicaria na perda de direitos inerentes a outra norma. Com isso, um Estado que se recusasse a participar de um tratado internacional de proteo ao meio ambiente ficaria impedido de negociar no mbito da OMC, e outro Estado que descumprisse uma norma de direitos humanos de carter universal no poderia ocupar um cargo especfico em uma organizao de carter regional. Esta transnormatividade garantiria um passo adiante no processo de eficcia das normas internacionais por atribuir-lhes um grau maior de coercitividade. Retomando a ideia iniciada no primeiro pargrafo deste captulo, esta coercitividade decorreria do prprio fundamento contemporneo do Direito Internacional, qual seja, a interdependncia dos Estados soberanos e a irreversibilidade do processo de globalizao. Um Estado no pode abdicar de participar da sociedade internacional, portanto, em um sistema de transnormatividade ter que despender todo o esforo para se adequar a suas normas como um todo. Esta desfragmentao, contudo, demanda a existncia de uma instituio intergovernamental que detenha legitimidade universal para concentrar o processo de interligao entre as normas, bem como para aplicar as sanes de maneira uniforme. Esta instituio seria a Organizao das Naes Unidas, mas a crise que a afeta compromete este propsito. A crise das Naes Unidas tem seu epicentro no Conselho de Segurana. Trata-se de uma crise de legitimidade e de coercitividade, uma implicada na outra. A crise de legitimidade tem dupla face. Primeiro, com relao ao nmero total de participantes do Conselho, j que os atuais quinze membros j no so proporcionalmente compatveis com o tamanho da organizao. Como se viu acima, quando a ONU surgiu eram 51 membros no total e 12 no CSONU, passando para 15 membros quando a organizao tinha em torno de 100 membros. O mesmo nmero de membros do Conselho permanece, mesmo a organizao tendo alcanado atuais 192 Estados membros. evidente o processo de concentrao de poderes em poucas mos. A segunda face da crise de legitimidade est justamente no poder de veto dos cinco membros permanentes do Conselho. O poder de veto, que teve um sentido histrico, j que as cinco grandes potncias se autonomearam como polcia do mundo aps os eventos da Segunda Grande Guerra, aps mais de seis dcadas j perdeu sua razo de ser. A geopoltica global se transformou muito desde a criao da organizao, com o ressurgimento de velhas potncias, como Alemanha e Japo, e o crescimento em importncia de novos atores, como Brasil, ndia, Turquia, Mxico e frica do Sul que, mais que lideranas regionais, tornaram-se influentes no cenrio global, seja pela importncia poltica que assumiram, seja pelo mercado consumidor que detm, seja ainda pela participao na distribuio do trabalho no processo produtivo. Desta forma, ainda que o poder de veto dos membros permanentes se justifique, em razo da influencia que estes Estados exercem na geopoltica global, crescente a demanda por um aumento do nmero de membros do Conselho, com uma possvel ampliao dos Estados com direito de veto 13. Portanto, mesmo

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Deve-se ressaltar o surgimento do G-4, composto por Brasil, ndia, Japo e Alemanha, que prope a ampliao do conselho com a criao de novos assentos permanentes e com direito de veto. SOARES (2010, p. 18) relata que no Painel de Alto Nvel Sobre Ameaas, Desafios e Mudanas, do qual participou em 2004, realizado na prpria ONU, ele foi favorvel a um modelo de Conselho com seis novos assentos permanentes, sem veto, e trs assentos no permanentes nos moldes dos atuais. O outro modelo proposto no previu a criao de assentos permanentes, mas

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que em uma mudana da estrutura da organizao continuem a existir membros permanentes no Conselho de Segurana, preciso rediscutir os critrios de determinao de quais Estados ocuparo esta posio. Esta crise de legitimidade bifacetada acarreta uma forte crise de coercitividade das decises, no somente do Conselho de Segurana, mas de toda a ONU. Afinal, a carncia de legitimidade do rgo com competncias to centrais fragiliza a organizao, o que tem refletido em reiterados descumprimentos das normas internacionais. Segundo CASSESE (2001, p. 283), A incapacidade do Conselho de Segurana para impor a paz levou a dois desenvolvimentos importantes: por um lado, a imposio pelos Estados membros das Naes Unidas a pedido, ou mediante autorizao, do Conselho de Segurana; por outro lado, o estabelecimento da manuteno da paz como uma leve reposio de ou uma substituta para a imposio da paz adequada14. E esta crise de coercitividade acaba do minar profundamente a legitimidade que se exige da ONU para atuar como autoridade internacional no processo de desfragmentao do direito internacional. Afinal, os Estados soberanos sempre questionaro as normas advindas de uma organizao internacional comandada por alguns poucos Estados que sustentam esta liderana em uma realidade global que j no existe mais. 5. Concluso O momento do direito internacional requer um novo salto em direo ao aprofundamento da coercitividade de suas normas. Sempre que a sociedade internacional passou por instabilidades que comprometeram o princpio da igualdade jurdica entre os Estados a soluo passou por conceder mais poder s instituies internacionais. Foi assim depois da queda de Napoleo Bonaparte, quando o Direito Internacional iniciou o processo de positivao de suas normas, bem como aps as Guerras Mundiais do sculo XX, com o surgimento de diversas organizaes internacionais voltadas para manuteno da paz e da estabilidade poltica mundial. Aps o final da Guerra Fria, as guerras do golfo demonstraram a necessidade de repensar o Direito Internacional no contexto da globalizao, a partir de uma proposta nova, de proteo dos direitos humanos e do meio ambiente, de ampliao do acesso aos bens de consumo por todo o globo, pela formao progressiva de uma comunidade voltada para valores que dignifiquem a condio humana. Esta realidade complexa, multifacetada, exige a construo de uma ordem que supere a fragmentao que caracteriza atualmente a sociedade internacional, de maneira a equilibrar a eficcia dos objetivos. Assim, s ter sentido uma sociedade global em que o sistema comercial internacional funcione sem prejudicar o meio ambiente e em que a dignidade da pessoa humana seja objeto de preocupao das foras do mercado. Esta transnormatividade, entretanto, s ser possvel se coordenada por uma instituio intergovernamental legtima, cujas decises possuam um carter coercitivo suficiente para garantir um equilbrio nas relaes de fora. Este o papel reservado para a ONU no sculo XXI.

estabelece uma nova categoria de oito membros com mandato de quatro anos renovvel e mais um de dois anos, no renovvel. 14 Traduo livre. No original, The SC's inability to enforce peace led to two major developments: on the one side, enforcement by UN member States at the request, or upon authorization, of the SC; on the other, establishment of peace keeping as a mild replacement of or substitute for peace enforcement proper.

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A JURISPRUDNCIA DO ICSID RELATIVA AO TRATAMENTO JUSTO E EQUITVEL OUTORGADO AOS INVESTIDORES ESTRANGEIROS NOS TRATADOS DE INVESTIMENTOS THIAGO JOS ZANINI GODINHO Mestre e Doutorando em Direito pela Universit Paris I Panthon-Sorbonne. Professor da Faculdade de Direito da PUCMINAS e da Faculdade Estcio de S de Belo Horizonte. RESUMO A proliferao de tratados de investimentos que contm oferta geral de arbitragem ICSID faz com que a jurisprudncia do rgo pudesse indicar o contedo da disposio convencional que indica a forma de recepo, tratamento, proteo e garantia de investimentos, notadamente o tratamento do investimento j constitudo no territrio recptor, tratado nos textos dos Tratados de Investimentos como tratamento justo e equitvel. O escopo deste trabalho indicar qual a interpretao dada pelos tribunais ICSID sobre o contedo de tal clusula. PALAVRAS CHAVE ICSID Tratados bilaterais de investimento Clusula de Tratamento Justo e equitvel Interpretao Jurisprudencial

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INTRODUO O Banco Mundial a criao de uma Conveno para criar um mecanismo especialmente concebido para dirimir litgios entre Estados receptores e investidores privados estrangeiros, preocupado com as lacunas existentes nas estruturas de soluo de controvrsias relativas aos investimentos. Adotada em 18 de maro de 19651, a Conveno sobre a Soluo de Controvrsias Relativas aos Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados criou o Centro Internacional para a Soluo de Controvrsias Relati vas aos Investimentos (conhecida sob a sigla inglesa ICSID) 2, que funciona como organizadora das arbitragens, porm sem contar com um corpo organizado de arbitros. Assim, o ICSID serve a dirimir controvrsia jurdica diretamente decorrente de um investimento (condio ratione materiae) envolvendo sempre o Estado receptor do investimento que deve ser um dos Estados contratantes da Conveno, enquanto a outra parte, o investidor privado, deve ser nacional de um outro Estado contratante (condio ratione personae)3, podendo qualquer uma das partes iniciar o procedimento perante o Centro. A par da criao institucional de organismos aptos soluo de tais controvrsias, o direito internacional econmico evoluiu, criando regras precisas de comportamento para o Estado receptor do investimento, que vinha se contrapor ausncia de quaisquer garantias do tratamento do investidor no plano interno 4 poca de duas ondas de nacionalizaes, que definiram os conceitos da Nova ordem econmica mundial. Para garantir que os investidores de Estados desenvolvidos pudessem inverter capital nos Estados em desenvolvimento, estes passaram a aceitat nos TBI uma clusula de tratamento justo e equitvel, que hodiernamente aparece na quase a totalidade de TBI concludos. No obstante, o contedo e limites desta disposio ainda permanecem imprecisos. Claramente, a ausncia de uma definio pr-estabelecida permitiu a governos e investidores tomar posies divergentes na interpretao destas disposies convencionais. Na dcada de 1970 a referncia a um tratamento justo e equitvel significava aquele correspondente ao direito internacional 5, o que levou a doutrina a assimilar tal conceito ao direito costumeiro internacional, mais especificamente padro do tratamento dos estrangeiros, um mnimo a ser acordado aos investidores. Se os pases desenvolvidos aduziram que este costume j se encontrava estabelecido, sendo desnecessria sua indicao convencional, os pases em desenvolvimento indicavam se tratar de obrigao meramente convencional, no ligada ao direito internacional6. A vaga formulao da clusula do tratamento justo e equitvel deixa aos rbitros a possibilidade de articular princpios diferentes com a inteno de conseguir o objetivo do tratado na resoluo de cada litgio : estes julgam segundo o que lhes parece justo e equitvel. Assim, analisaremos qual o contedo da norma de tratamento justo e equitvel e a sua definio, e como so interpretadas tais clusulas pelos tribunais constitudos sob a gide do ICSID.

Tambm conhecida como Conveno de Washington. O texto integral da Conveno encontra-se disponvel no site http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm 2 Cf. Artigos 1 a 24 da Conveno ICSID. O tribunal Amco c. Indonesia explicou que a arbitrragem ICSID serve no apenas aos interesses dos investidores, mas tambm dos Estados receptors. Cf. Amco Asia Corporation c. Indonesia (ARB 81/1), Award on Jurisdiction, 23 Int'l Legal Materials 351 (1984). 3 Artigo 25(1) da Conveno. Tanto o Estado receptor quanto o Estado de nacionalidade do investidor devem ter ratificado a Conveno. Sobre isso, ZANINI GODINHO, (T.J). Arbitragens de investimentos entre Estados e investidores estrangeiros no ICSID. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte : Faculdade de Direito da UFMG, Vol. 53, jul/dez 2008. pp. XO-XO. 4 Para os Estado latino-americanos, defensores da doutrina Calvo, o direito internacional s exige do Estado receptor que ele conceda aos investidores estrangeiros o mesmo tratamento dado ao seu nacional. Isto posto, cabe ao direito interno determinar direitos e privilgios acordados a estrangeiros. Cf. ASANTE (S.), Droit international et investissements, dans M. BEDJAOUI, Droit international: Bilan et perspective. Paris, Pdone, 1991. Vol. 2, p. 711. 5 Com efeito, os primeiros TBI concludos pela Alemanha incorporaram tal conceito sem referncia ao direito internacional. O tratado Alemanha-Paquisto, de 1959, dispunha em seu artigo 3 (I) : que Investments by nationals or companies of either Party shall enjoy protection and security in the territory of the other Party . ICSID, Investment Laws of the World : Investment Treaties. New York : Oceana Publications, 2005. Vol. 6. (4/82). 6 Ainda, poderamos indicar que a norma do tratamento justo e equitvel deve ser interpretada segundo o sentido ordinrio de palavras, como determina a Conveno da Viena, em seu artigo 31. A definio literal levaria a incertezas, pois os termos justo e equitvel so assaz subjetivos, e de veras imprecisos.

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I. A garantia do tratamento justo e equitvel aos investimentos estrangeiros nos instrumentos convencionais modernos. A primeira meno convencional ao tratamento justo e equitvel surge na Carta da Havana, de 1948, referente criao de uma Organizao Internacional do Comrcio7. Seu artigo 11 (2) permitiria Organizao: recomendar e favorecer a concluso de acordos bilaterais ou multilaterais que se relacionam com medidas que pretendam: i) assegurar um tratamento justo e equitvel concernente ao esforo de empresas, tcnicas, capitais, procedimentos ou tcnicas trazidas de um Estado-membro a outro. Contudo, tal artigo no garantiu de per se que os investidores se beneficiariam desta norma de tratamento, alm de no expressar um padro mnimo de tratamento dos estrangeiros da direito internacional costumeiro ou ao direito internacional em geral. No plano interamericano, a Nona Conferncia Internacional Americana adotou o Acordo Econmico de Bogot (1948) 8. Seu artigo 22 mencionou a garantia do tratamento equitvel : Os Estados aceitam como isso no tomar medidas de discriminao ou injustificadas, desarrazoadas que seriam prejudiciais em direitos ou em interesses legalmente adquiridos por nacionais de outros pases. Os Tratados de Amizade, de Comrcio e Navegao firmados pelos Estados Unidos da Amrica no psGuerra sempre incluam uma referncia do tipo ao direito internacional costumeiro, relacionando-o com um padro mnimo do tratamento dos nacionais estrangeiros e a sua propriedade. J no incio dos anos 60, sob a gida da OCDE, nogociou-se um conveno sobre a proteo da propriedade estrangeira, cujo texto fora aprovado pelo Conselho da OCDE em 1967. No seu Artigo 1, (a), estabeleceu-se que Cada uma das Partes promete assegurar qualquer tempo um tratamento justo e equitvel a propriedade dos nacionais de outras partes9. Desde o fim dos anos 60, um nmero crescente de TBI foi negociado entre os pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento, e podemos identificar uma influncia do trabalho da OCDE nas convenes bilaterais. Neles, malgrado a falta de uniformidade da expresso tratamento justo e equitvel", com variadas enunciaes, notadamente no que concerne sua referncia ao costume internacional10. Os Estados Unidos incorporaram a noo do padro mnimo de tratamento formulao da clusula do tratamento justo e equitvel 11. Este padro mnimo de tratamento fora definido pela costume internacional de proteo dos estrangeiros em geral, sendo que tal conceito definido como a proteo e segurana integral do investidor12. De outro lado, um TBI portugus foi estabelecido determinando que as partes tratariam os investimentos estrangeiros de acordo com a sua legislao interna, enquanto TBI suos e inglses atrelam a noo de proteo e segurana integral, sem qualquer remessa ao direito internacional. Tal abordagem aproxima o tratamento justo e equitvel quele garantido nos parmetros do direito interno do Estado receptor, tradio inserida nos TBI concludos entre Estados latino-americanos.

V. UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, Series on Issues in International Investment Agreements , vol.3 (UNCTAD/ITE/IIT/11), New York : United Nations, 1999. p.7. VACIANNIE (S.), The Fair and Equitable Standard in International Investment Law and Practice, British Yearbook of International Law , Londres : Oxford University Press, 2000. vol. 70, p.107. 8 NWOGUGU (E.I.), The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries, Manchester, Manchester University Press, 1965, p. 139 9 Esta Conveno nunca foi aberta assinatura.Cf. LATTY (F.), LOCDE et lencadrement juridique de linvestissement, in Droit de lconomie internationale, Centre de droit international de lUniversit Paris X - Nanterre (CEDIN Paris X), Paris, Pedone, 2004, p.729 10 SHREURER, (C.), Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, The Journal of World Investment & Trade. Geneva : Werner, 2005. vol. 6, issue 3, p. 359. 11 VANDEVELVE, The Bilateral Treaty Program of the United States , Cornell International Law Journal, Ithaca : Cornell Society of International Law ,1998. n 21, pp. 201-276. 12 Deste modo, os acordos do comrcio livre concludo recentemente entre os Estados Unidos e a Austrlia; Amrica Central (ALEAC) ou Cingapura estipulam de um modo mais especfico nos seus captulos sobre investimentos, do que cada uma das partes conceder aos investimentos cobertos pelo tratado um tratamento correspodente ao direito internacional costumeiro, notadamente um tratamento justo e equitvel, bem como uma proteo e segurana integral. Cf. OCDE, La norme du traitement juste et quitable dans le droit international des investissements . Documents de travail sur linvestissement international. n 2004/3, Paris. 44 p.

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Ademais, com a criao da Agncia Multilateral de Garaintia de Investimentos (MIGA) 13, instituio da famlia Banco Mundial, temos uma repetio da obrigao de tratamento, j que sua Conveno, em seu artigo 12 (d), determina que (d) Quando ele garante um investimento, a Agncia assegura-se em: (iv) condies dadas em investimentos nos pases receptores e, notadamente, a existncia de um regime justo e equitvel de proteo jurdica. O tratamento justo e equitvel tambm foi resguardado na Quarta Conveno de Lom, firmada pelo Grupo dos Estados da frica, Caribe e do Oceano Pacfico e a Comunidade Econmica Europia, em vigor desde primeiro de maro de 1990 para um comprimento de 10 anos 14. Uma disposio semelhante j existia na Terceira Conveno de Lom15. No MERCOSUL, o artigo 3 (1) do Protocolo da Colnia de promoo recproca e proteo de investimentos, adotado em 1994, indica o tratamento justo e equitvel sem fazer referncia ao direito internacional: Cada Parte Contratante sempre assegurar o tratamento justo e equitvel a investimentos de investidores de outra Parte Contratante e no prejudicar a sua gesto, servio, empregar, fruio, e disposio por medidas discriminatrias ou injustificadas. De outro lado, o Acordo de Livre Comrcio da Amrica do Norte (NAFTA), em seu artigo 1105, 1, chamado norma de tratamento mnimo, impe que : Cada uma das partes conceder a investimentos executados pelos investidores de outra parte um tratamento em conformidade ao direito internacional, notadamente um tratamento justo e equitvel bem como uma proteo e segurana integral 16. Finalmente, o Tratado da Carta da Energia de 1995 ilustra a perspectiva dos pases desenvolvidos sobre o tema. Em seu artigo 10 (1) um tratamento justo e equitvel dos investimentos estrangeiros demandado, estipulando-se que de forma alguma estes podem ser tratados de um modo menos favorvel do determinado pelo direito internacional. Um exame da prtica dos instrumentos bilaterais, regionais e multilaterais demostra que o uso da expresso justo e equitvel no indica com preciso o contedo e limite da proteo acordada pelos instrumentos. Com efeito, os investidores e os pases desenvolvidos querem estabelecer com clusula do tratamento justo e equitvel o surgimento de uma obrigao que pode fazer exsurgir a responsabilidade internacional do Estado receptor no caso de desrespeito a este padro. Deste modo, devemos nos questionar sobre qual a natureza jurdica da norma do tratamento justo e equitvel, ou seja, imperioso saber se as partes contratantes dos TBI quiseram impor uma obrigao aos Estados receptores de investimentos internacionais. II. O surgimento de uma obrigao estatal de assegurar um tratamento justo e equitvel aos investimentos estrangeiros a interpretao dada pelos tribunais arbitrais do ICSID O padro mnimo de tratamento dos investimentos estrangeiros enuncia um mnimo de princpios, estabelecidos pela direito internacional, que os Estados receptores tm de conceder aos estrangeiros,
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V. http://www.miga.org/screens/about/convent/convet.htm. O tratamento justo e equitvel nesta conveno aparece como uma condio a ser satisfeita pelo receptor para que a agncia garanta um investimento no seu territrio. a MIGA que primeiro assegura um regime justo e equitvel, e em seguido Estado territorial. Se no cria uma obrigao direta aos Estados de ofertar tal tratamento aos investidores presentes nos seus territrios, na prtica, esta estimula os investidores estrangeiros a pr os seus investimentos nos pases que respeitam o tratamento justo e equitvel. 14 O artigo 258 (b), da seo 1 (a Promoo de investimentos) determina que Reconnaissant limportance des finvestissements privs pour la promotion de leur coopration au dveloppement et la ncessit de prendre des mesures pour stimuler ces investissements, les Etats ACP et la Communaut :b) accordent un traitement juste et quitable ces investisseurs [].. 15 Cf. VACIANNIE (S). The Fair and Equitable Standard in International Investment Law and Practice. British Yearbook of International Law . Londres : Oxford University Press, 2000. vol. 70, p. 116. 16 Muitas dificuldades da interpretao deste artigo concernem o valor do tratamento justo e equitvel e as suas relaes com o padro mnimo de tratamento dos estrangeiros do costume internacional. O Comit de Livre Comrcio do NAFTA publicou sua interpretao obrigatria do artigo, e incorporada ao texto do novo modelo de TBI dos Estados Unidos.

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independentemente do tratamento que eles reservam para os seus prprios nacionais. Nas controvrsias analisadas sob a gide do sistema de controvrsias do NAFTA, com fulcro no artigo 1105 do seu Tratado, em que a garantia do tratamento justo e equitvel deve se dar em conformidade com o direito internacional, iniciou-se a interpretao extensiva da indigitada clusula 17. O tribunal ICSID, estabelecido em virtude do Mecanismo Adicional, no caso Tecmed S.A contra Mxico18, tambm proferiu uma interpretao extensiva do tratamento justo e equitvel. Na sua deciso, o Tribunal declarou que O alcance do compromisso relativo ao tratamento justo e equitvel enunciado no artigo 4 (1) do Acordo definido a partir de uma interpretao autnoma, seguindo o sentido ordinrio atribuido conforme o Artigo 31 (1) da Conveno de Viena, ou segundo o direito internacional e o princpio de boa f, com base nas quais devem ser examinadas a extenso da obrigao assumida nos termos do Acordo e a aes tomadas para respeit-la. A conseqncia de uma interpretao expansiva, de fato, deve permitir que qualquer medida distintiva adotada pelo estado de recepo possa ser tomada para uma violao do tratamento justo e equitvel. Assim, a noo "do tratamento justo e equitvel" no exige um tratamento mais favorvel do que aquele que exige a norma mnima do tratamento dos estrangeiros na direito internacional. O caso Alex Genin c. Estnia ilustra a posio dos tribunais CIRDI: enquanto o contedo exato deste padro de tratamento exigido no est claro, o Tribunal o entende como requisitando um padro internacional mnimo que diverso do direito interno, mas , de fato, um padro mnimo19. Em resumo, os governos que assinaram tratados bilaterais de investimentos, so tambm reservados quanto interpretao progressiva da norma, preferindo interpretao dele segundo o que foi estabelecido no assunto Neer20. Contudo, o laudo arbitral CIRDI no caso Azurix c. Argentina21 demonstra a falta de consonncia na jurisprudncia. O TBI assinado em 1991 entre os Estados Unidos e a Argentina incluiu o tratamento justo e equitvel no artigo II (2) (a) do seu texto, nos seguintes termos:

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Na deciso S.D. Myers c. Canad, o tribunal de arbitragem determinou que a expresso tratamento justo e equitvel no pode ser lida separadamente e sem levar em considerao o comeo da frase um tratamento em conformidade com o direito internacional ( 262 da deciso). Em seguida, os rbitros determinaram que em certos casos, a violao de uma regra internacional especfica por um Estado receptor no decisiva para determinar se um investidor foi privado do tratamento justo e equitvel ( 264). Baseados na interpretao de Mann , pela qual a obrigao de os Estados em aceitar um tratamento justo e equitvel constitui uma obrigao priotria do tratado, relacionada a um comportamento alm da norma de tratamento mnima, e concederia uma mais ampla proteo em virtude de uma norma muito mais objetiva do que qualquer expresso nunca usada antes. Um tribunal arbital no deve basear sua deciso em um tratamento mnimo ou mximo. Ele deve estabelecer no caso concreto somente se houve, ou no o tratamento justo e equitvel. MANN (F.A.), British Treaties for the Promotion and Protection of Investments . British Yearbook of International Law . Londres : Oxford University Press,1981, vol. LII. 18 Tcnicas Medioambientales Techmed S.A. contre les Etats-Unis du Mexique, CIRDI, affaire ARB (AF)/00/2 (dcision du 29 mai 2003). 19 Dans laffaire, le plaignant a cherch recouvrer des pertes se rapportant son investissement dans une institution financire estonienne. Le tribunal du CIRDI, aprs avoir examin si certains actes de la Banque dEstonie constituaient un manquement son obligation daccorder un traitement juste et quitab le, de mme que non discriminatoire et non arbitraire, en vertu de laccord bilatral dinvestissement conclu par les Etats-Unis et lEstonie en 1994, a rejet la plainte. Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. et A.S. Baltoil Genin contre la Republique dEstonie, CIRDI, Affaire ARB/99/2 (decision) (25 juin 2001) disponible dans le site www.worldbank.org/icsid/cases/genin.pdf 20 tats-unis (L.F. Neer) c. tats-unis du Mexique (1926), 4 R.I.A.A. 60, Commission de rclamations Mexique/EtatsUnis (convention du 8 septembre 1923).A deciso voltou em 1926 no assunto Neer manteve que para constituir uma violao do mnimo padro da direito internacional, o tratamento reservado para um estrangeiro deve notar do ataque nos seus direitos a um assim nvel mais baixo em normas internacionais que cada homem neutro e razovel admitiria esta insuficincia imediatamente. Deste modo, em caso de que a interpretao deste assunto ainda equivaleria ao fato que a direito internacional inclui o mnimo como padro, a norma do tratamento justo e equitvel pode ser invocada ajuda do investidor estrangeiro s em casos extremos onde o hspede estatal transporta ataques grosseiros ao investimento 21 Le 19 septembre, la socit de droit amricain Azurix a form une requte darbitrage devant le CIRDI lencontre de lArgentine sur le fondement du TBI conclu en 1991 entre les Etats-Unis et lArgentine propos de linvestissement ralis dans une concession de traitement et de distribution deau potable travers sa filiale de droit local Azurix Buenos Aires S.A. ( ABA) quelle estime victime de mesures quivalant une expropriation. Azurix Corp. c. La Rpublique de lArgentine, CIRDI, Affaire ARB/01/12, sentence du 14 juillet, 2006.

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ao investimento deve ser sempre concedido tratamento justo e equitvel, deve gozar de proteo e segurana integral e no deve ser acordado tratamento menor favorvel que o concedido pelo direito internacional. Segundo a interpretao dos rbitros, este artigo enumera trs padres de tratamento: tratamento justo e equitvel, proteo e segurana integral, e o tratamento no inferior ao requerido pelo direito internacional. Deste modo, a redao convencional permite interpretar o tratamento justo e equitvel e a proteo e segurana integral como concedendo uma proteo mais ampla que aquela solicitada pelo direito internacional. O laudo ressalta que o objetivo da terceira frase do artigo de estabelecer um piso, no um teto, para evitar a possvel interpretao deste padro inferiormente ao que requerido pelo direito internacional22. A interpretao extensiva do que vem a ser o tratamento justo e equitvel inclui, segundo a jurisprudncia do ICSID, o devido processo legal. No caso Middle East Cement Shipping and Handling Co SA c. Egito, a ausncia de notificao para defesa que respeite o contraditrio e a ampla defesa constituiu uma violao ao tratamento justo e equitvel. Na espcie, a sociedade pretendeu recuperar perdas sofreu em virtude de um contrato da concesso, quando uma embarcao fora desapropriada e leiloada sem sua precedente notificao. O Tribunal decidiu que por isso, uma iniciativa to importante como a apreenso e o leilo de um barco pertencente ao requerente deveria ser precedida de notificao pessoal do proprietrio, em conformidade com o artigo 7, o pargrafo 7 da Lei n 308, independentemente da obrigao ou da prtica legal em virtude da qual esta notificao feita por carta registrada com o aviso de recebimento23. No caso Tecmed, novamente o Tribunal concluiu que o padro do tratamento justo e equitvel foi violado porque a autoridade de regulao ambiental mexicana no notificou o requerente das suas intenes, e assim no lhe deu a oportunidade de defesa24. Contudo, para que o tratamento justo e equitvel seja assimilado a um padro mnimo de justia, necessrio que a irregularidade da conduta estatal seja bastante sria. Tal interpretao foi indicada no caso Alex Genin c. Estnia, no qual Tribunal julgou, segundo o artigo II (3) (b), que, considerando todos os elementos de prova, a cassao da licena no violou a obrigao do tratamento justo e equitvel. Segundo o Tribunal, para ser assimilada a uma violao do tratado de investimento bilateral, toda irregularidade notada ni procedimento deveria advir de m f, do desprezo deliberado ao devido processo ou extrema insuficincia da ao25. No mesmo sentido, o laudo arbitral no caso Waste Management26, concernente irregularidade no procedimento resultou em uma omisso flagrante na aplicao da justia ao procedimento legal ou em uma falta completa da transparncia e da honestidade no procedimento administrativo. Finalmente, devemos indicar a interpretao extensiva da clusula do tratamento justo e equitvel feita pelos tribunais ICSID no que concerne ao contedo material das decises judiciais internas. Para clarificar as situaes que podem deflagrar a responsabilidade do estado da negativa de justia, devemos recordar que um erro judicial um risco admissvel, enquanto no se permite a aceitao da deflagrada deciso manifestamente injusta, em detrimento do investidor estrangeiro27.
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oxxo, traduo livre.

Tecnicas Medioambientale Tecmed S.A. c/ Mexique (ARB (AF)/00/2), sentence du 29 mai 2003, FILJ/ICSID Review, vol. 19, n 1, 2004, 162. No caso Metalclad tambm indica uma interpretao extenxiva do tratamento justo e equitvel como exigindo o devido processo legal. Metalclad c/ Mexique, CIRDI, Affaire nARB (AF)/ 37/1), sentence finale 30 aout 2000, FILJ/ICSID Review, vol. 16, n1, 2001, 93.
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Waste Management, Inc c. Etats-Unis du Mexique, CIRDI, affaire ARB (AF)/00/3. Devemos recordar o caso Lotus, no qual a Corte permanente de justia internacional declarou que le fait que les autorits judiciaires auraient commis une erreur dans le choix de la disposition lgale, applicable en lespce et compatible avec le droit international, ne concerne que le droit interne et ne pourrait intresser le droit international que dans la mesure o une rgle conventionnelle ou la possibilit dun dni de justice entrerait en ligne de compte .

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No caso Robert Azinian e outro c. Mxio, o tribunal recordou esta diferena. Na sentena arbitral, o Tribunal ICSID indicou que uma deciso incorreta de uma autoridade nacional no poderia, isoladamente, violar o artigo 1105 do Acordo do NAFTA. O requerente deve ser capaz de mostrar que houve uma falha no devido processo legal para que o padro do tratamento justo e equitvel seja violado. Deste modo, apesar de os rbitros perceberem que a deciso do tribunal nacional foi contestvel, determinaram, outrossim, que se o tribunal nacional garantiu a regularidade do processo sem submet -lo a atrasos desarrazoados, no deixou de aplicar o direito e sem a ocorrncia de uma violao sria da administrao de justia, o investidor foi, ento, tratado em uma maneira justa e equitvel. A idia geral consiste em determinar que a responsabilidade internacional exsurge somente em caso de grave afronta idia de justia. Todavia, um tribunal ICSID decidiu que uma deciso que confronta a mera convenincia legal capaz de constituir uma violao do tratamento justo e equitvel. No caso Mondev c. Estados Unidos da Amrica, o Tribunal indicou que a questo de saber se, no plano internacional e considerando padres universalmente reconhecidos de administrao de justia, um tribunal pode concluir, luz de todos os fatos, que a deciso contestada seria claramente imprpria e desonrosa, de forma que o investimento fosse objeto de um tratamento injusto e iniquvel28. Quanto s indicaes que mostram se uma sentena tem um carter injusto, este Tribunal especificou que no necessrio se questionar se um resultado surpreendente, mas se o prejuzo ou a surpresa causados por um tribunal imparcial, levaram reflexo, a medos justificados no que concerne correo jurdica do resultado [] Em definitivo, questiona -se se, no plano internacional e levando em considerao as normas geralmente aceitas sobre a administrao de justia, um tribunal pude concluir, luz de todos os fatos disponveis, que a deciso atacada era manifestamente imprpria e indigna, e teve como resultado que o investimento foi objeto de um tratamento injusto e iniquvel 29. Enfim, no caso Loewen c. Estados Unidos da Amrica, o tribunal arbitral julgou que a deciso judicial interna foi imprpria e desonrosa, e no pode ser conciliada com a exigncia do tratamento justo e equitvel. A sentena que discrimina o investidor estrangeiro equivalente a uma injustia flagrante no tocante direito internacional. Na espcie, o juiz da p rimeira instncia tolerou que jri fosse influenciado pelos apelos repetidos ao favoritismo local dirigido contra uma parte estrangeira 30. Os rbitros consideraram, ainda, ser necessrio examinar a continuao do processo nos tribunais superiores antes que uma violao do artigo 1105 possa ser confirmada requer, pois, o esgotamento dos recursos internos da apelao31. Contudo, o ICSID construdo sob a inverso radical deste princpio clssico do direito internacional do esgotamento dos recursos internos, que s solicitado s se o Estado receptor fizer deste princpio uma condio do seu consentimento na competncia do Centro 32. Contrariamente, tal condio
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Mondev International Ltd. c. Etats-Unis dAmrique, Aff. CIRDI n ARB (AF)/99/2, sentence du 11 octobre 2002.

The Loewen Group, Inc. et Raymond L. Loewen contre les Etats-Unis dAmrique, CIRDI, Affaire ARB(AF)/98/3. 136. 31 Esta regra do direito internacional constitui, na origem, uma das condies tradicionais do exerccio da proteo diplomtica pela qual um Estado atua contra outro endossando as ofensas de seus nacionais que sofreram violao de seus direitos pelo outro Estado. No caso do ICSID, o artigo 26 da Conveno de Waxhington dispe que le consentement des parties larbitrage dans le cadre de la prsente Convention est, sauf stipulation contraire, considr comme impliquant renonciation lexercice de tout autre recours. Comme condition son consentement larbitrage dans le cadre de la prsente Convention, un Etat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient puiss. . A presena dessa forma de clusula devida necessidade dtablir un compromis entre deux principes : la protection de lEtat hte contre les prtentions abusives de linvestisseur et la protection de ce dernier contre les manifestations galement abusives de la souverainet du premier . In POIRAT, Florence. Larticle 26 du Trait relatif la Charte de lEnergie: procdures de rglement de diffrends et statut des personnes prives. RGDIP, Paris, 1998, p. 57. 32 No caso do ICSID, o artigo 26 da Conveno de Washington dispe que le consentement des parties larbitrage dans le cadre de la prsente Convention est, sauf stipulation contraire, considr comme impliquant renonciation lexercice de tout autre recours. Comme condition son consentement larbitrage dans le cadre de la prsente Convention, un Etat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient puiss. . A presena dessa forma de clusula devida necessidade dtablir un compromis entre deux principes : la protection

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no pode ser mais imposta ao investidor depois do encontro de consentimentos das partes. Desta forma, um tribunal ICSID pode estabelecer a violao do tratamento justo e equitvel desde a publicao da deciso de primeiro grau. Finalmente, o tratamento justo e equitvel requer o tratamento de boa f do investidor estrangeiro . Em direito positivo, inmeros so os textos convencionais que consagraram o princpio da boa f. Em guisa de exemplo, a Conveno de Haia de 1907 sobre a Soluo Pacfica de Conflitos Internacionais para a execuo de sentenas arbitrais33, o art. 2 2 da Carta da ONU34, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados35, todos mencionam a boa f como a exigncia convencional. O carter fundamental deste princpio tambm admitido pela jurisprudncia internacional. No caso Crditos da Venezuela36 a Corte Permanente de arbitragem j indicava que a boa f deve governar as relaes internacionais. O caso Testes Nucleares foi a sua oportunidade da CIJ para recordar seu papel essencial 37. Malgrado as nuanas trazidas por alguns autores, a doutrina inteira38 reconhece a boa f como uma noo jurdica indispensvel e consubstancial prpria idia de justia e de respeito ao direito 39. A boa f , por isso, intrnseca a qualquer ordem jurdica que apresenta a necessidade de imutabilidade e de universalidade. Sua invocao quase geral no adimplemento de obrigaes jurdicas internacionais conduziu Basdevant a ressaltar que realmente um princpio que domina o direito internacional inteiro e deve ser observado quando se deve afastar ou aplicar qualquer regra de direito das gentes 40. Os Tribunais Genin, Azinian, e S.D. Myers incluiram a m f subjetiva nos elementos que podem constituir uma violao do tratamento justo e equitvel: para ele para ser violada ele percentagem simples necessria que o estado que recebe o investimento incorra em aes que se manifestam a inteno premeditada de no cumprir com um ano tem a obrigao, ao insuficiente que cai em baixo de padres de ouro internacionais m f at subjetiva 41. Finalmente, devemos recordar que a boa f objetiva representa a proteo da confiana dos investidores estrangeiros42. Assim, cada um tem o direito a no ser enganado em expectativas legtimas sobre o desenvolvimento de suas relaes jurdicas. Um Estado deve seguir um rigor, uma certa lgica em seu comportamento. Este, se prometeu respeitar, modificar ou promover uma relao jurdica determinada, deve confortar-se com o seu compromisso sem tentar agravar ou minimizar obrigaes contratadas. O Tribunal Tecmed assim indicou que a frustrao da confiana legtima do investidor quando

de lEtat hte contre les prtentions abusives de linvestisseur et la protection de ce dernier contre les manifestations galement abusives de la souverainet du premier . In POIRAT, Florence. Larticle 26 du Trait relatif la Charte de lEnergie: procdures de rglement de diffrends et statut des personnes prives. RGDIP, Paris, 1998, p. 57. 33 Artigo 37: O recurso arbitragem implica no compromisso de se submeter de boa f sentena . 34 Todos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, devero cumprir de boa f as obrigaes por eles assumidas de acordo com a presente Carta. 35 Em seu prembulo indica que constatando que os princpios do livre consentimento e da boa f e a regra pacta sunt servanda so universalmente reconhecidos , art. 26, Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f , art. 31 1 Um tratado deve ser interpretado de boa f segundo o sentido comum atribuvel aos termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e finalidade . 36 Affaire relative au Traitement prfrentiel des crances du Venezuela, R.S.A., Vol IX, p.110. Trad. livre. 37 Affaire relative aux Essais nuclaires (Australie c. France), arrt du 20 dcembre 1974, CIJ, Recueil 1974. 38 COT (JP), op. cit., p.3. ; Juge Tanaka dans lAffaire relative au Sud-Ouest Africain, arrt du 18 juillet 1966, CIJ, Recueil 1966, p. 295. 39 Cf. JUSTE RUIZ (J), op. cit.. 40 BASDEVANT (J), RCADI, 1936,IV, pp.521-522. Traduo livre. 41 No caso Loewen c. Etats-Unis dAmrique, o Tribunal determinou que ni la pratique de lEtat, ni les dcisions des tribunaux internationaux, ni lopinion des observateurs ne permettent de dduire que la mauvaise foi ou lintention de nuire est un lment essentiel du traitement injuste ou inquitable ou du dni de justice assimilable au non-respect du droit international. Linjustice flagrante au sens dabsence de rgularit dans lapplication de la loi conduisant un rsultat qui heurte le sens de la correction juridique suffit, mme si lon procde linterpr tation au regard de ses propres conditions . Cf. 57-58. Fora estatuido no caso CMS que a boa f aspeco objeticounrelated to whether the Respondent has had any deliberate intention or bad faith in adopting the measures in question. Of course, such intention and bad faith can aggravate the situation but are not an essential element of the standard. 42 A boa f determina uma confiana legtima na existncia de um direito ou a regularidade de uma situao. Alguns autores negam a existncia da boa f objetiva, indicando ser apenas uma regra moral, apropriada pelo direito positivo. In CAVARE (L), La notion de bonne foi et quelques-unes de ses applications en droit international public , Cours de lInstitut des Hautes Etudes Internationales, Paris, 1963-1964, p.19.

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o Estado repudia seguranas, recusa assegurar suas obrigaes, privando o investidor no todo ou em parte significante do uso ou do razoavelmente esperado lucro econmico do seu investimento 43. No caso Tecmed, a renovao pelo governo do Mxico da licena para explorar uma instalao do tratamento de resduos teria violado o tratamento justo e equitvel na luz do princpio da boa f. Esta anlise incluiu o exame de vrios elementos. Segundo a interpretao do Tribunal, o investidor estrangeiro espera que o Estado receptor atue de modo consistente, sem ambigidade e inteiramente transparente, sem revocar arbitralmente decises anteriores ou licenas outorgadas, com as quais o investidor conta para honrar seus compromissos, planejar e executar suas atividades comerciais e profissionais44. CONSIDERAES FINAIS Com a pluralidade de instrumentos de proteo de investimentos, a onipresena da clusula do tratamento justo e equitvel que contribui para o cristalizao de um costume sobre a matria. Contudo, a necessria proteo dos investidores estrangeiros por meio de um padro internacional no claramente delimitada nos textos convencionais, e vemos a inteno dos Estados receptores em limitar a expanso da proteo concedida, em contrapartida ao desejo extensivo de proteo por parte dos investidores. Na ausncia da preciso no contedo da norma, uma interpretao expansiva fora objeto das decises pelos tribunais ICSID, e, e conseqentemente, da responsabilidade do Estado. Os rbitros deste sistema, nada ortodoxos ou econmicos na formao da jurisprudncia do rgo 45, puderam sem embargos trabalhar os vagos conceitos estabelecidos nos TBI para indicar s partes envolvidas nos investimentos internacionais sobre qual o tratamento que deve ser dado pelos Estados aos investidores estrangeiros.

43

Para SCHREURER, the investors legitimate expectations will be based on this clearly perceptible legal framework and on any undertaking and representation made explicitly or implicitly by the host State SCHREURER (C.), Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice , The Journal of World Investment and Trade, Geneva, Werner, 2005, vol. 6, issue 3, p. 374. No mesmo sentido, o Tribunal CME c. Rep. Checa observou que a agncia estatal tinha violado a norma do tratamento justo e equitvel por causa evisceration of the arrangements in reliance upon which the foreign investor was induced to invest. 44 La conducta del INE reseada frustr justas expectativas de Cytrar sobre la base de las cuales Cytrar cifr su actuacin y la Demandante su inversin, o afect de manera negativa la generacin de pautas claras que le permitieran a la Demandante o a Cytrar orientar su accion o su conducta para evitar la no renovacin de la Autorizacin, o debilit su posicin para hacer valer derechos o explorar vas que les permitieran mantenerla. 45 Cf. . ZANINI GODINHO, (T). Evoluo da interpretao do consentimento das partes nas arbitragens do ICSID . in Revista brasileira de direito internacional (2005), vol. 2, n 2, p. 152

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS I Livros, artigos e documentos oficiais -ASANTE (S.), Droit international et investissements, in BEDJAOUI (M.), Droit international: Bilan et perspective. Paris : Pdone, 1991, vol. 2, 711p. -ICSID, Investment Laws of the World: Investment Treaties. New York : Oceana Publications, 2005, vol. 6. -JUILLARD (P.), Laccord multilatral sur linvestissement : un accord de troisime type ? in SFDI, Un accord multilatral sur linvestissement : dun forum de ngociation lautre. Paris : Pedone, 1999, p. 47-78. -LATTY (F.), LOCDE et lencadrement juridique de linvestissement , in Centre de droit international de lUniversit Paris X- Nanterre (CEDIN Paris X), Droit de lconomie internationale. Paris : Pedone, 2004. p.729. -MANN (F.A.), British Treaties for the Promotion and Protection of Investments , British Yearbook of International Law, Londres, Oxford University Press,1981, vol. LII, pp.241-254. -NWOGUGU (E.I.), The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries , Manchester, Manchester University Press, 1965, 320 p. -OCDE, La norme du traitement juste et quitable dans le droit international des investissements, Documents de travail sur linvestissement international numro 2004/3, Paris, 44p. -OCDE, Projet de Convention sur la protection des biens trangers et Rsolution relative au projet de Convention sur la protection des biens trangers, 1967. -SCHREURER, (C.), Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice , The Journal of World Investment and Trade, Geneva, Werner, 2005, vol. 6, issue 3, p. 357-386. -UNCTAD, Bilateral investment treaties in the mid-1990s, (UNCTAD/ITE/ITT/7), New York, United Nations, 1997, 305 p. -UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, vol.3 (UNCTAD/ITE/IIT/11), New York, United Nations, juin 1999, 76 p. -VANDEVELDE (K. J.), The Bilateral Treaty Program of the United States, Cornell International Law Journal, 1998, n 21, p. 201-207. -VASCIANNIE (S.), The Fair and Equitable Standard in International Investment Law and Practice , British Yearbook of International Law , London, Oxford University Press, 2000, vol. 70, p. 99-164. -ZANINI GODINHO, (T. J). Elementos de Direito Internacional Pblico e Privado . So Paulo, Atlas, 2010. 305 pp. -________________, Arbitragens de investimentos entre Estados e investidores estrangeiros no ICSID. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte : Faculdade de Direito da UFMG, Vol. 53, jul/dez 2008. pp. XO-XO. -________________, Evoluo da interpretao do consentimento das partes nas arbitragens do ICSID. Revista brasileira de direito internacional (2005), vol. 2, n 2, -ZOLLER (E.), La bonne foi en droit international public, Paris, Pedone, 1977, 392 p II Jurisprudncia citada -Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. et A.S. Baltoil Genin contre la Republique dEstonie, CIRDI, Affaire ARB/99/2, sentence du 25 juin 2001. -Amco Asia Corporation c. Indonesia (ARB 81/1), Award on Jurisdiction, 23 Int'l Legal Materials 351 (1984). -Azurix Corp. c. La Rpublique de lArgentine, CIRDI, Affaire ARB/01/12, sentence du 14 juillet, 2006. -CMS c/ Argentine, CIRDI, Affaire ARB/01/8, sentence sur la comptence du 17 juillet 2003, et sentence sur le fond du 12 mai 2005.

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-Metalclad c/ Mexique, CIRDI, Affaire nARB (AF)/ 37/1), sentence finale 30 aot 2000, FILJ/ICSID Review, vol. 16, n1, 2001 -Mondev International Ltd. c. Etats-Unis dAmrique, CIRDI, Affaire n ARB (AF)/99/2, sentence du 11 octobre 2000. -Robert Azinian et autres c/ Mexique, CIRDI, Affaire ARB (AF)/97/1, sentence finale de 1 novembre 1999, FILJ/ICSID Review, vol. 14, n1, 1999. -Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. c/ Mexique (ARB (AF)/00/2), sentence finale du 29 mai 2003, FILJ/ICSID Review, vol. 19, n 1, 2004. -The Loewen Group, Inc. et Raymond L. Loewen contre les Etats-Unis dAmrique, CIRDI, Affaire ARB(AF)/98/3, sentence du 26 juin 2003 -tats-unis de lAmrique (L.F. Neer) v. tats-unis du Mexique (1926), 4 R.I.A.A. 60, commission de rclamations Mexique/Etats-Unis (convention du 8 septembre 1923). -Waste Management, Inc contre les Etats-Unis du Mexique, CIRDI, Affaire ARB (AF)/00/3, sentence du 2 juin 2000.

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DIREITO AO DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL DOS ESTADOS E O DIREITO AMBIENTAL

THIAGO PALUMA

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JULIANA DEMORI DE ANDRADE

RESUMO Este trabalho tem por objetivo analisar a proteo conferida ao Meio Ambiente e sua relao com o desenvolvimento econmico e social dos pases. A metodologia utilizada a pesquisa bibliogrfica e documental. Tambm se analisam textos legais, nacionais e internacionais, assim como dados estatsticos e doutrina especializada. O estudo do referido tema se justifica na medida em que os dois temas, quais sejam, meio ambiente e desenvolvimento, esto na pauta da poltica internacional, principalmente no que tange ao meio termo que permite com que tais interesses, aparentemente opostos, sejam alcanados de forma harmoniosa. Palavras-chaves: Direito Ambiental; Desenvolvimento; Sustentabilidade.

Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia (orientador: Prof. Dr. Aguinaldo Alemar). Doutorando em Direito Internacional Privado pela Universitat de Valncia. Advogado inscrito na OAB/MG e scio do Escritrio Demori e Paluma Advogados Associados. Professor do curso de Direito do Iles/ULBRA. E-mail: thiago@demoriepaluma.com.br 2 Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia (orientador: Prof. Dr. Aguinaldo Alemar). Especialista em Direito pela UCDB. Advogada inscrita na OAB/MG e scia do Escritrio Demori e Paluma Advogados Associados. E-mail: Juliana@demoriepaluma.com.br

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1. Introduo O tema sobre o meio ambiente e desenvolvimento encontra-se na pauta internacional, tendo em vista a importncia dos dois elementos que compem o ttulo. Primeiramente, o Direito Ambiental encontra-se solidamente inserido na agenda internacional, fazendo parte de praticamente todas as reunies dos atores internacionais. J o desenvolvimento tambm vem recebendo especial ateno, principalmente dos Estados lderes do G20, como Brasil, ndia, China e Rssia. Tais pases reivindicam maior liberdade no que tange a implementao e execuo de seus planos de desenvolvimento sem interferncia dos pases mais ricos e livres de determinadas limitaes, como a diminuio do crescimento industrial. O ttulo revela ainda uma aparente contraposio entre o desenvolvimento e a proteo ao meio ambiente. Acontece que o contraponto aparente, conforme restar comprovado neste trabalho, pois possvel desenvolver-se de forma ambientalmente sustentvel. Os pases em desenvolvimento figuram entre os maiores poluidores do mundo 3 e por este motivo to importante que ao trilharem o caminho do desenvolvimento que ora percorrem, causem o mnimo de impacto possvel ao planeta. Este artigo aborda primeiramente o tema do Direito ao Desenvolvimento, diferenciando desenvolvimento de crescimento econmico e inserindo o desenvolvimento como um direito humano fundamental. Em um segundo momento, trata sobre a insero internacional do desenvolvimento. Por fim, com vistas a discutir a relao proposta no ttulo sero abordados os temas do ecocentrismo e antropocentrismo, e do desenvolvimento sustentvel como via a ser seguida pelos pases em desenvolvimento, assim como a relao do tema com princpios do Direito Internacional Pblico como o Princpio da Soberania, Autodeterminao dos povos e o Princpio da solidariedade Internacional.

2. Direito ao Desenvolvimento 2.1. Desenvolvimento e Crescimento Faz-se mister realizar a diferena entre desenvolvimento e crescimento, tendo em vista que possvel constatar-se o crescimento econmico de uma regio ou pas, sem que este tenha se desenvolvido. Assim sendo, pode-se dizer que crescimento econmico o aumento da produo local com um consequente incremento da receita. J o desenvolvimento o crescimento econmico somado a melhorias na qualidade de vida da sociedade, com melhores ndices sociais e maior bem-estar da populao. Em outras palavras, o crescimento econmico est intimamente ligado ao crescimento do PIB; enquanto o desenvolvimento medido por fatores como o IDH e est relacionado com distribuio de renda, nvel de pobreza, qualidade de vida e bem-estar da populao. Ressalta-se que um interfere no outro, mas isso no significa que com a obteno de crescimento econmico automaticamente se tem desenvolvimento social, pois apesar daquele ser um dos fatores para este, no o nico.

2.2. Desenvolvimento como Direito Humano Em um primeiro plano, importante destacar que se parte do pressuposto que o desenvolvimento tem status de direitos humanos. Esta a premissa deste trabalho. Neste sentido, tem-se o art. 1 da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento4, como segue abaixo:

Ver http://www.ecodebate.com.br/2009/09/18/os-17-maiores-paises-poluidores-do-mundo-reunem-se-para-discutirclima-nos-eua/. Acesso realizado em 20 jul 2010. 4 Adotada pela Revoluo n. 41/128 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986.

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Artigo 1 1.O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados. 2.O direito humano ao desenvolvimento tambm implica a plena realizao do direito dos povos de autodeterminao que inclui, sujeito s disposies relevantes de ambos os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos, o exerccio de seu direito inalienvel de soberania plena sobre todas as sua riquezas e recursos naturais. O supracitado dispositivo trabalha com a questo da liberdade e autodeterminao dos povos para a realizao plena do desenvolvimento como direito humano 5. Vrios autores justificam esta posio. Amartya Sen, por exemplo, desenvolve sua teoria nessa mesma esteira. Para o referido autor o desenvolvimento consiste na retirada dos entraves liberdade. Um povo necessita de melhores condies polticas, de sade, educao e saneamento bsico para que se desenvolva e seja livre de interferncias internacionais demasiadas. No entanto, a atuao estatal para a promoo do desenvolvimento deve ser balanceada. Como defende Welber Barral a atuao estatal no dever ser nem mxima e nem mnima, devendo o Estado equilibrar-se entre polaridades, relacionadas com o excesso de intervencionismo e as dificuldades deste intervencionismo6. Arjun Sengupta7 tambm assinala que o desenvolvimento deve ser visto como um direito humano. Primeiramente porque possui disposio legal nesse sentido (art. 1 da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento) e, em segundo lugar, porque h uma adio de valor quando se encara programas de desenvolvimento como um processo de realizao e aplicabilidade dos direitos humanos. Para Arjun Sengupta: Quando o desenvolvimento visto como um direito humano, obriga as autoridades, nacional e internacionalmente, a assumir a obrigao de conquist-lo (ou, na linguagem dos direitos humanos, promover, assegurar e proteger) esse direito em um pas. A adoo de polticas apropriadas segue-se a este compromisso.8 A importncia de conferir ao desenvolvimento status de direitos humanos d-se na medida em que estes direitos devem ganhar eficcia e estar no topo do ordenamento jurdico9, orientando toda a produo legislativa e jurisprudencial.
5

Nesse sentido ver BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 ; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001.
6

BARRAL, Welber. Direito e Desenvolvimento. So Paulo: Singular, 2005. p. 44. Ainda nesse sentido ver Wilson Steinmetz. Para o autor: No marco do Estado Constitucional contemporneo os direitos fundamentais continuam operando como limites ao poder do Estado. Contudo, diferentemente da poca do Estado liberal de Direito, agora a vinculao muito mais estrita, forte e abrangente. estrita e forte porque emana, direta e indiretamente, da Constituio como fonte normativa fundamental e de hierarquia mxima do ordenamento jurdico. mais abrangente porque estende-se tambm, e sobretudo, ao Poder Legislativo. Agora os direitos fundamentais, como direitos de defesa direitos civis e polticos, isto , direitos de liberdade operam como reais limites aos poderes pblicos. Os direitos fundamentais so uma categoria especial de direitos. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004. P. 82. 7 SENGUPTA, Arjun. O direito ao desenvolvimento como um direito humano. In: Social Democracia Brasileira. <https://www2.psdb.org.br/biblioteca/site/psdb_antigo/Partido/ITV/revsta/revista_02/p7292_o_direito.pdf> . Acesso realizado em 19 de dez de 2009. 8 SENGUPTA, Arjum. Op. Cit. 9 importante realizar alguns comentarios acerca da hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurdico brasileiro, pois o STF mudou seu entendimento no julgamento do HC 87.585/TO, cujo relator foi o ministro Marco Aurlio, que defendeu a tese de que os Tratados Internacionais tem hierarquia supralegal (ou seja, hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituio Federal. Dentre esses tratados internacionais, destacam-se o Pacto de San Jos da Costa Rica e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.). Foram votos

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A eficcia, ao lado da vigncia e da validade tica, um dos pressupostos da norma jurdica 10, e relacionase produo de efeitos da norma no mundo real. A partir desse ponto, o Direito deve trabalhar com vistas a ser mais um fator que influencie e incremente o desenvolvimento, ao invs de ser, como ocorre em diversas situaes, um entrave ao progresso econmico e social dos povos. Sobre a importncia da positivao dos direitos humanos, Gregorio Robles assinala que: Quando os direitos humanos, ou melhor, determinados direitos humanos, se positivam, adquirindo categoria de verdadeiros direitos processualmente dirigidos, passam a ser direitos fundamentais em um determinado ordenamento jurdico. No entanto, isso s ocorre quando o ordenamento lhes confere um status especial que os torna distintos, mais importantes que os demais direitos. Do contrrio, no seria possvel distinguir os direitos fundamentais daqueles outros que so, por assim dizer, direitos ordinrios11. Dessa maneira, o Direito ao Desenvolvimento, em essncia um direito humano que ganha status de direito fundamental no momento em que positivado em uma carta constitucional ou documento internacional, conforme ocorre quando passa a integrar a Declarao do Rio, a Declarao de Estocolmo, a Declarao da ONU sobre Direito ao Desenvolvimento, o Acordo Constitutivo da OMC, o Acordo TRIPS, dentre vrios outros tratados ou textos jurdicos internacionais.

3. O tema do Desenvolvimento nos documentos internacionais de Direito Ambiental O tema do desenvolvimento recorrente nos documentos internacionais de Direito Ambiental. Realizando um estudo da Declarao de Estocolmo de 1972 e da Declarao do Rio sobre Meio ambiente e Desenvolvimento, encontram-se diversos momentos em que os temas interligam-se. A Declarao de Estocolmo faz aluso ao desenvolvimento, principalmente, nos princpios 4, 8, 9, 11, 13, 14, 16 e 18. importante ressaltar que outros princpios fazem meno relao desenvolvimentoambiente, mas os princpios anteriormente citados so os que possuem maior destaque. O Princpio 412 que aborda a responsabilidade do homem com o ambiente em perigo sinaliza que o plano de desenvolvimento econmico dos pases deve atribuir importncia conservao da natureza. J o Princpio 813, de vis extremamente antropocentrista, positiva que: O desenvolvimento econmico e social indispensvel para assegurar ao homem um ambiente de vida e trabalho favorvel e para criar na

vencidos os ministros: Celso Mello, Cezar Peluzo, Ellen Gracie e Eros Grau, que defendiam a hierarquia constitucional dos tratados. A alterao ocorreu no dia 03.12.2008 e, com isso, os tratados internacionais celebrados pelo Brasil assumem no ordenamento jurdico nacional, as seguintes posies hierrquicas: hierarquia supralegal;hierarquia constitucional; e, hierarquia ordinria (legal). 10 Importante ressaltar, segundo a concepo desenvolvida por Alexy e Ronald Dworkin, que as normas constituem um gnero composto por duas espcies, que so: Princpios e Regras. Havendo conflito entre regras utilizam-se os critrios trazidos pela doutrina e pela LICC, como a lei superior revoga a inferior quando esta estiver em desacordo com aquela (fundamento na legitimidade da lei inferior na superior, segundo a hierarquia das normas de Kelsen), a lei posterior revoga a anterior quando houver disposio expressa ou forem incompatveis em suas disposies e a lei mais especial prevalece sobre a geral quando tratarem do mesmo tema. J no que se refere ao conflito entre princpios, Alexy leciona que se deve usar o critrio da ponderao analisando-se a aplicao dos princpios atinentes a determinada matria no caso concreto. Vale ressaltar que a aplicao de um princpio a uma situao especfica no resultar na supremacia do princpio ora preferido sobre o preterido em todas as situao em que estes colidirem. Nesse sentido ver ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. 2ed. So Paulo: Landy, 2005 ; MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio Pblico. 3 ed. So Paulo: RT, 2009. 11 ROBLES, Gregorio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual. Barueri: Manole, 2005. Pg. 7 12 O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimnio da flora e da fauna silvestres e seu habitat, que se encontram atualmente, em grave perigo, devido a uma combinao de fatores adversos. Consequentemente, ao planificar o desenvolvimento econmico deve-se atribuir importncia conservao da natureza, includas a flora e a fauna silvestres. 13 O desenvolvimento econmico e social indispensvel para assegurar ao homem um ambiente de vida e trabalho favorvel e para criar na terra as condies necessrias de melhoria da qualidade de vida.

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terra as condies necessrias de melhoria da qualidade de vida. Dessa forma, relaciona o desenvolvimento como indispensvel para a promoo de uma vida digna e de qualidade para ser humano. Cabe ainda comentar o princpio 1114 que coloca a poltica ambiental como um instrumento que deve estar a servio do desenvolvimento atual e futuro e no servir como obstculo para a melhora da qualidade de vida da sociedade. Na Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento todos os artigos relacionam os temas. Contudo, maior ateno deve ser dada aos Princpios 3 e 4. O princpio 3 15 coloca o desenvolvimento como um direito que deve ser exercido de forma responsvel sem que se degrade o meio ambiente para que tal seja alcanado. O Princpio 416 trata diretamente do desenvolvimento sustentvel. Segundo o referido princpio, a proteo ao meio ambiente deve ser parte integrante do processo de desenvolvimento, em outras palavras, para que um determinado Estado desenvolva-se, deve atentar-se para a proteo ambiental e consider-la parte integrante do processo de desenvolvimento e no como elemento isolado. A partir desses pressupostos, resta comprovada a preocupao dos atores internacionais em relacionar o tema desenvolvimento proteo ao meio ambiente, de forma a garantir com que este seja considerado parte integrante daquele e no visto como um elemento externo e isolado. Desse modo, a proteo ao ambiente no deve ser encarado como um custo para o desenvolvimento, mas como um de seus instrumentos e objetivos, devendo os Estados alcanarem o pleno desenvolvimento de forma sustentvel.

4. Relao entre o Direito ao Desenvolvimento e a proteo jurdica ao Meio Ambiente. Inicialmente, importante analisar os dois principais enfoques pelos quais se pode estudar e analisar o direito ambiental, quais sejam o antropocentrismo e o ecocentrismo. O antropocentrismo em uma perspectiva ambiental a colocao do homem como ponto central, de forma que o meio ambiente tenha como finalidade atender somente aos seus interesses. Leonora Esquivel Fras explica que por antropocentrismo : se entiende [...] la idea de que los intereses, bienes y/o valores humanos son el punto central de cualquier evaluacin moral resecto a polticas ambientales, y la idea de que estos interesse, bienes y valores son la base para cualquier justificacin de uma tica ambiental.17 Em outra perspectiva e como contraponto ao antropocentrismo surge o ecocentrismo. Mais uma vez recorrendo s lies de Leonora Esquivel Fras que considera ser o ecocentrismo: [] una postura de la tica ambiental basada en la premisa de que el mundo natural tiene valor inherente o intrnseco (su valor es independiente del valor instrumental, es decir, independiente del valor que atribuyan los humanos por su utilidad). Concibe a los ecosistemas, las comunidades biticas, como entidades moralmente considerables18. Uma vez vistos os conceitos das duas correntes, destaca-se que a escolha de uma ou de outra se d conforme posicionamentos filosficos ou ideolgicos. Ao considerar o desenvolvimento sustentvel como um caminho a ser trilhado pelo desenvolvimento e este ltimo como essencial para o ser humano,
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As polticas ambientais de todos os Estados deveriam estar encaminhadas par aumentar o potencial de crescimento atual ou futuro dos pases em desenvolvimento e no deveriam restringir esse potencial nem colocar obstculos conquista de melhores condies de vida para todos. Os Estados e as organizaes internacionais deveriam tomar disposies pertinentes, com vistas a chegar a um acordo, para se poder enfrentar as conseqncias econmicas que poderiam resultar da aplicao de medidas ambientais, nos planos nacional e internacional. 15 O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda eqitativamente s necessidades de desenvolvimento e ambientais das geraes presentes e futuras. 16 A fim de alcanar o estgio do desenvolvimento sustentvel, a proteo do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no poder ser considerada de forma isolada. 17 FRAS, Leonora Esquivel. Responsabilidad y sostenibilidad ecolgica: uma tica para la vida. 2006. 321 f. Tese doutoral. Facultad de filosofa y letras, Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 2006. 18 Idem. pg. 61.

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vislumbra-se, primeiramente, um enfoque ecocntrico e, em um segundo momento, a existncia de um enfoque antropocntrico. O Desenvolvimento segundo uma perspectiva ambiental, apresenta dois elementos. Chris Wold afirma que so dois os componentes elementares, quais sejam: O primeiro consiste, na verdade, em uma reafirmao da soberania permanente dos Estados sobre seus recursos naturais, mas a estende a todas as reas da economia, da poltica e das liberdades civis. Assim, esse componente fundamental afirma o direito dos Estados de formularem e implementarem suas polticas de proteo ao meio ambiente em consonncia com a promoo dos direitos humanos. J o segundo componente desse princpio afirma que todo homem tem o direito de contribuir e participar do desenvolvimento cultura, social, econmico e poltico. Em consequncia, o direito ao desenvolvimento articula-se como um direito fundamental que os Estados tm o dever de proteger 19. Conforme citao supra, relaciona-se com o direito ao desenvolvimento a soberania estatal, pois esta dita os objetivos e caminhos a serem trilhados pelo Estado, ressaltando-se que ideal que esse caminho esteja preocupado com a proteo ambiental e promoo dos direitos humanos e que no seja refm da lgica capitalista ditada pelos Estados mais poderosos20. Nesse diapaso, cumpre mencionar outro princpio do direito internacional pblico, que deve ser observado de forma obrigatria, qual seja a solidariedade internacional. O Princpio da Solidariedade (tambm conhecido como princpio da Integrao ou Princpio da Solidariedade Comunitria) determina que os Estados, de forma unificada, cooperem no sentido de erradicar a pobreza e promover o desenvolvimento de forma equilibrada. Alm disso, relaciona-se ao princpio da solidariedade o Princpio 5 Declarao do Rio. Para dita previso normativa: Princpio 5 Todos os Estados e todas as pessoas devero cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza como requisito indispensvel ao desenvolvimento sustentvel, a fim de reduzir as disparidades nos nveis de vida e responder melhor s necessidades da maioria dos povos do mundo. Cumpre salientar que desenvolver-se de forma sustentvel depende de vrios fatores que devem ser encabeados por polticas pblicas, as quais, por sua vez, devem ser adaptadas realidade ambiental, social, jurdica, econmica e tecnolgica de cada pas e no impostas como modelos fechados a serem seguidos por todos indistintamente. Polticas pblicas so estratgias definidas e alinhadas ao plano de desenvolvimento de cada Estado, ou seja, temperadas aos sabores de cada pas. A imposio e presso poltica internacional existem, mas uma unio de pases com interesses comuns serve para aumentar o poder de barganha e garantir os interesses desenvolvimentistas que possuem.

19

WOLD, Chris. Introduo ao Estudo dos princpios de direito internacional do meio ambiente em SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; WOLD Chris; NARDY, Afrnio. Princpios de Direito Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 11. 20 Atualmente o Direito sofre uma crise frente economia globalizada, no conseguindo atender aos anseios e preceitos das complexas relaes que surgem diuturnamente. O principal elemento do Direito que atingido por este fenmeno a soberania. Ferrajoli explica que O Estado nacional como sujeito soberano est hoje numa crise que vem tanto de cima quando de baixo. De cima, por causa da transferncia macia para sedes supra-estatais ou extra-estatais de grande parte de suas funes (defesa militar, controle da economia, poltica monetria, combate grande criminalidade), por causa dos impulsos centrfugos e dos processos de desagregao interna que vm sendo engatilhados, de forma muitas vezes violenta, pelos prprios desenvolvimentos da comunicao internacional, e que tornam sempre mais difcil e precrio o cumprimento das outras duas grandes funes: a da unificao nacional e a da pacificao interna. FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: Nascimento e crise do Estado nacional . So Paulo: Martins Fonte, 2002. p. 48/49. Sobre a relao entre Soberania e globalizao, ver tambm: FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004.

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5. Concluses A contribuio do Direito deve ser a de dar suporte legal para as aes de desenvolvimento sustentvel. Na esfera internacional devem ser aplicadas as teses jurdicas acerca da promoo do desenvolvimento e da forma como deve agir o governo brasileiro na ONU, OMC e em outros organismos, no que tange ao tema Meio Ambiente e Desenvolvimento. No restam dvidas de que o adjetivo sustentvel acrescido ao substantivo desenvolvimento a soluo para um crescimento econmico responsvel e atrelado a melhoria das condies de vida da populao. Ademais, os Estados devem sempre partir da premissa de que a proteo ao meio ambiente parte integrante do processo de desenvolvimento implementado. No obstante, a sustentabilidade deve ser determinada por cada governo conforme os interesses internos de seus pases, respeitando-se os princpios da soberania e da autodeterminao dos povos, no devendo haver interferncia estatal externa nas polticas internas de desenvolvimento. Com isto posto e sob o mandamento do princpio da solidariedade internacional e do Princpio 5 da Declarao do Rio, no restam dvidas de que todos devem cooperar para se alcanar um desenvolvimento sustentvel, fator este que permitir uma melhor qualidade de vida, a preservao do meio ambiente para as atuais e futuras geraes e a promoo do desenvolvimento estatal, considerado, ao longo deste trabalho, um direito humano inalienvel.

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Referncias ALEMAR, Aguinaldo. Geopoltica das guas: o Brasil e o direito internacional fluvial. Tese de doutorado. Programa de Ps-Graduao em Geografia. Universidade Federal de Uberlndia, Uberlndia, 2006. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. 2ed. So Paulo: Landy, 2005 BARRAL, Welber. Direito e Desenvolvimento. So Paulo: Singular, 2005. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004. FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: Nascimento e crise do Estado nacional. So Paulo: Martins Fonte, 2002. FRAS, Leonora Esquivel. Responsabilidad y sostenibilidad ecolgica: uma tica para la vida. 2006. Tese de doutorado. Facultad de filosofa y letras, Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 2006. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002. ROBLES, Gregorio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual. Barueri: Manole, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001. SENGUPTA, Arjun. O direito ao desenvolvimento como um direito humano. In: Social Democracia Brasileira. <https://www2.psdb.org.br/biblioteca/site/psdb_antigo/Partido/ITV/revsta/revista_02/p7292_o_direito.pdf> . Acesso realizado em 19 de dez de 2009. SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da. Anotaes sobre o alcance e a efetividade da jurisdio ambiental. In: MADEIRA FILHO, Wilson (org). Direito e justia ambiental. Niteri: UFF, 2002. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004. WOLD, Chris. Introduo ao Estudo dos princpios de direito internacional do meio ambiente. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; WOLD Chris; NARDY, Afrnio. Princpios de Direito Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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AS NEGOCIAES MULTILATERAIS NO MBITO AGRCOLA: AS PARTICULARIDADES POLTICAS DO COMRCIO AGRCOLA INTERNACIONAL TLIO DI GICOMO TOLEDO
1

RESUMO: Trata o presente artigo de uma anlise acerca do comrcio agrcola internacional, tratando de seus ideais e os primeiros passos para a constituio dos acordos multilaterais sobre a matria em questo, em especial o Acordo Agrcola da Rodada do Uruguai, o qual baseou a regulamentao agrcola multilateral em trs vias distintas: a) acesso aos mercados; b) suporte domstico; e, subsdios exportao. Ao final, traa-se um panorama acerca das particularidades envolvendo o setor agrcola internacional e as principais razes levantadas pelas naes desenvolvidas, especialmente pela Unio Europeia, a incentivar a manuteno dos subsdios agrcolas, os quais, alm de presentes, so utilizados por todas as naes do globo. Palavras-chaves: Comrcio Agrcola, Acordo Agrcola da Rodada do Uruguai, Subsdios.

Mestrando em Direito e Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC (Capes 6). Membro da Comisso de Relaes Internacionais da OAB/SC. Bacharel em Direito pela UFSC e em Relaes Internacionais pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul. Advogado na Mosimann, Horn & Advogados Associados. Contato: tmdigiacomo@gmail.com.

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INTRODUO A segurana alimentar da populao mundial pode estar ameaada, segundo recente relatrio 2 da FAO (Food and Agriculture Organization of the United Nations ), brao das Naes Unidas para a matria de alimentao e agricultura. Alm das dificuldades trazidas pelas mudanas climticas e o crescimento da indstria dos biocombustiveis, o rgo aponta as polticas protecionistas - em especial, que visam a proteo dos mercados agrcolas internos dos pases -, como um fator determinante para a escalada mundial do preo dos alimentos, configurando um fator potencial para o crescimento da fome no mundo. Alm da ameaa apontada pelo relatrio da FAO, as polticas protecionistas do setor agrcola dos pases desenvolvidos tm sido o entrave capital para as evolues na liberalizao do comrcio internacional, impedindo avanos na Rodada de Doha3, pois, em suma, os pases desenvolvidos, em especial os pases europeus (Unio Europeia), vm obstacularizando a abertura de seus mercados internos frente aos produtos agrcolas das naes em desenvolvimento. Diante esse quadro, o presente trabalho busca tecer breves comentrios sobre os princpios gerais que regem a ordem do comrcio internacional na atualidade - ordem essa caracterizada pelos preceitos de Adam Smith -, e as principais modificaes previstas no Acordo Agrcola da Rodada do Uruguai, com especial destaque s regras de tarifao, acesso aos mercados e subsdios exportao. Alm disso, aproveita-se para tecer breves comentrios acerca de suas implicaes e efitevidades no comrcio agrcola mundial. Por fim, se buscar abordar os riscos da segurana alimentar no mundo, e, principalmente, indagar as razes scio-econmicas que justifiquem a manuteno de tais barreiras protecionistas, situando realidade dos acordos e negociaes vigentes acerca da matria. Isso , no se buscar discutir somente os ganhos e perdas no setor agrcola, mas a essncia e a importncia do prprio setor agrcola na poltica dos pases.

REUTERS. Clima e biocombustveis ameaam segurana segurana alimentar, diz FAO. 2011. Disponvel em: <http://br.reuters.com/article/topNews/idBRSPE72KA4P20110307> Acesso em: 07 mar 2011. 3 Com relao agricultura, tem os seguintes objetivos: a) promoo de acesso aos mercados; b) reduo e/ou eliminao dos subsdios exportao; e, c) redues substanciais aos suportes domsticos que prejudicam a concorrncia internacional.

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2. O IDEAL DE ADAM SMITH: A TEORIA DAS VANTAGENS COMPARATIVAS

Do plano de vista terico, Adam Smith lanou as bases para a racionalidade econmica para o comrcio internacional por meio dos fundamentos da sua famosa teoria denominada vantagens comparativas, segundo a qual um pas teria interesse em se especializar na produo econmica em que possui maior vantagem comparativa, ou a menor desvantagem comparativa, em relao aos demais Estados. Isso , levando em considerao as diferenas de recursos naturais e humanos entre cada nao, um pas teria maior vantagem comparativa sobre um determinado setor econmico em relao a um outro pas. Quando cada pas explora as atividades em que possui maior vantagem comparativa, ocorreria uma diviso internacional do trabalho, o que possibilitaria a cada Estado voltar a sua produo aos itens nos quais apresenta melhor desempenho relativo para troc-los por produtos no quais outros pases so especializados, gerando, assim, um equilbrio natural no comrcio internacional. Em termos de polticas comerciais, a teoria do comrcio internacional ensina que um bem-estar global, que beneficie a todas as naes, s poderia ser alcanando quando erigido sobre as vantagens comparativas reais dos pases, e no sobre as vantagens comparativas artificiais, alcanadas atravs de incentivos resultantes de barreiras comerciais (como tarifas e quotas) ou estimulantes (como subsdios domsticos e subsdios para exportao)4. A teoria das vantagens comparativas parte do pressuposto que quanto menor a interveno governamental nos fluxos do comrcio internacional, melhor. Tal ideal foi consolidado pelas conferncias de Bretton Woods5, servindo de parmetro para a conduo das polticas comerciais at os dias atuais.

3. REGULAES NO MBITO COMERCIAL AGRCOLA MUNDIAL A agricultura um assunto bastante delicado para os pases e as negociaes internacionais so vistas com bastante cautela. Na realidade, o comrcio agrcola j era motivo de preocupao para os tericos liberais do sculo XVIII. Conforme afirmava Adam Smith: A lei da Inglaterra favorece a agricultura no apenas indiretamente, atravs da proteo do comrcio, mas atravs de diversos incentivos diretos. Exceto em tempos de escassez, a exportao de milho no apenas livre, esta encorajada por subvenes. Em tempos de suficincia plena, a importao de milho estrangeiro carregada com obrigaes alfandegrias que equivalem proibio. A importao de gado vivo, exceto da Irlanda, proibida em qualquer tempo. Aqueles que cultivam a terra, portanto, tm o monoplio contra seus compatriotas sobre dois dos maiores e mais importantes artigos que a terra produz, o po e a carne do aougueiro.6

DE SALLES, Marcus. O dilema da resistncia europia ao livre comrcio da agricultura. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio (Org.). Comrcio Internacional e Desenvolvimento. Florianpolis: Ed. Fundao Boiteux. 2006. p. 336. 5 Idem. 6 SMITH. Adam. A riqueza das naes. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 443.

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Embora o discurso liberal tenha predominado no decorrer dos tlimos sculos, atualmente, a agricultura a rea mais protegida da economia das naes industrializadas e tambm um setor da economia de grande preocupao das naes em desenvolvimento. Argemiro Lus Brum e Cludia Regina Heck assinalam que na prtica, assistimos a um protecionismo agrcola nas naes ricas, com todas as armas possveis, enquanto os pases subdesenvolvidos adotam uma poltica de taxao sobre sua produo primria 7. Isso , a prtica de subsdios exercida por todos os pases uns a aplicam mais, outros menos8. Dentro da onda de liberalizao da economia mundial que se seguiu, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial e os acordos de Bretton Woods, a questo agrcola passou a ser amplamente ressalvada no plano multilateral. Em 1947, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio, ou GATT 19479, dedicou ateno especial s suas regulamentaes, conforme observa DE SALLES: Desde sua institucionalizao atravs do GATT 1947, o postulado do livre comrcio internacional difundiuse muito mais como ideal do que como princpio efetivamente implementado pelos Estados, dado o alto grau de interveno das polticas governamentais em determinados setores da economia, como no caso da agricultura. Portanto, a incluso da agricultura no Direito Internacional do Comrcio foi condicionada pela maioria dos Estados necessidade de dar um tratamento jurdico diferenciado ao comrcio agrcola internacional.10 Originalmente, os princpos do GATT tambm se aplicavam ao ramo da agricultura, mas continham algumas excees. Por exemplo, ele permitia que os pases usassem medidas no tarifrias como, por exemplo, quotas de importao, e subsdios. Desse modo, as trocas comerciais no mbito da agricultura se tornaram altamente distorcidas11, especialmente com o uso de subsdios de exportao que normalmente no seriam permitidos nos casos de produtos industriais. A Rodada do Uruguai, iniciada em 1986, deu especial ateno ao comrcio internacional agrcola, produzindo o primeiro acordo multilateral dedicado ao setor. O principal objetivo do acordo foi tornar mais equitativo o comrcio agrcola mundial, se tornando um passo significante frente ordem, livre concorrncia e um comrcio menos distorcido12. O acordo foi implementado ao longo de um perodo de seis anos, comeando em 1995. O Acordo da Rodada do Uruguai inclua, tambm, o comprometimento por parte das naes em continuar a reforma atravs de novas negociaes, como previsto no Acordo de Agricultura. 13 Os compromissos assumidos seguem trs vias bsicas: acesso ao mercado, apoio interno e subsdios exportao. Conforme resume Daniela Menengoti:

BRUM, Argemiro Lus; HECK, Cludia Regina. Economia internacional: uma sntese da anlise terica. Iju: Uniju, 2005. p. 117. 8 CONTINI, Elsio. Agricultura e poltica agrcola comum da Unio Europia. Revista de Poltica Agrcola. Braslia: [s.n.], n. 1, p. 30-46, 2004. 9 O qual, dentre outros objetivos, buscava regulamentar o livre comrcio internacional. 10 DE SALLES, 2006, p. 336. 11 WTO. Agricultura: fairer markets for farmers. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm3_e.htm>. Acesso em: 21 maio 2011. Traduo livre. 12 Idem. 13 Reconhecendo que o objetivo de longo prazo das redues progressivas e substanciais em apoio e proteo que resultem em uma reforma fundamental um processo contnuo, os membros concordam que as negociaes para a continuidade de tal processo sero iniciadas um ano antes do trmino do perodo de implementao, levando-se em considerao: a) a experincia adquirida at esta data na implementao dos compromissos de reduo; b) os efeitos dos compromissos de reduo no comrcio mundial do setor agrcola; c) as preocupaes no-comerciais, o tratamento especial e diferenciado para pases em desenvolvimento Membros e os objetivos de se estabelecer um sistema de comrcio agrcola justo e com orientao de mercado, assim como os demais objetivos e preocupaes mencionados no prembulo A do presente acordo; d) outros compromissos que sejam necessrios para alcanar os objetivos de longo prazo acima mencionados. Artigo 20, Acordo Agrcola da Rodada do Uruguai.

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As regras sobre acesso a mercados se baseiam na proteo tarifria via reduo das tarifas aduaneiras, alm de contigentes tarifrios e acesso mnimo. As normas de apoio interno, por sua vez, buscam impedir a concesso de subsdios que distoram o comrcio agrcola internacional e para isso classificam os subsdios em nveis de ajuda as caixas. Por fim, as regras sobre subsdios exportao pretendem a diminuio gradual e posterior eliminao das exportaes subsidiadas, bem como dos recursos destinados a incentivar exportaes.14 O objetivo do Acordo de Agricultura foi justamente reformar o comrcio no setor agrcola e promover polticas mais orientadas para o mercado. Com isso, seria aprimorada a previsibilidade e a segurana para pases importadores e exportadores distintos. Isso , pode-se afirmar que um dos princpios do acordo reside na diminuio das distores do mercado, tpico do ramo comercial agrcola 15. O acordo no permite que os governos prestem apoio s economias rurais, mas atuem preferencialmente atravs de polticas que causem menos distores no comrcio. Isso permite alguma flexibilidade na maneira como as aes so implementadas. Com o intuito de manter uma equidade entre os Estados signatrios, os pases em desenvolvimento no precisaram cortar seus subsdios ou baixar suas tarifas quanto os pases desenvolvidos, e a eles foram dados um tempo adicional para completarem suas obrigaes. Pases menos desemvolvidos estavam dispensados de tais obrigaes. Provises especiais lidam com os interesses dos pases que dependem de importaes para o suprimento de alimentos, e com os problemas das economias menos desenvolvidas. 16 Assim, ser analisado rapidamente os trs pilares das negociaes multilaterais da Rodada do Uruguai.

3.1 Acesso aos mercados A nova regra para acesso aos mercados envolvendo produtos agrcolas passa a ser somente tarifria. Antes da Rodada do Uruguai, algumas importaes agrcolas eram restritas por quotas e outras medidas no tarifrias. Essas foram trocadas por tarifas que provinham nveis de proteo de equivalncia aproximados se a poltica anterior significava que os preos domsticos eram 75% maiores que os preos mundiais, ento a nova tarifa seria chamada de tarifao. O pacote de tarifao tambm continha a garantia de que a quantidade importada antes do acordo ser implementado poderia continuar a ser importada, e garantia que quantidades adicionais seriam providas atravs de tarifas que no implicariam em restrio a este tipo de comrcio controlado. Isto foi alcanado atravs do sistema de cotas tarifrias (TRQ, sua sigla em ingls) tarifas mais baixas para quantidades especficas e tarifas mais altas (geralmente muito altas) para as quantidades que excedam esta cota. O novo comprometimento tarifrio e as quotas tarifrias, envolvendo todos os produtos agrcolas, foi iniciada em 1995. Os participantes da Rodada do Uruguai concordaram que os pases desenvolvidos cortariam as tarifas (quanto miores os nveis alm-quota no caso das quotas tarifrias) por uma mdida de 36%, em passos iguais em seis anos. Pases em desenvolvimento fariam cortes de 24% ao longo de 10 anos17. tambm optaram por oferecer tetos tarifrios para o caso de tarifas que ainda no se encontravam consolidadas antes da Rodada Uruguai, isto , no haviam sido negociadas na poca do GATT. Pases menos desenvolvidos no necessitavam cortar suas tarifas.
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MENENGOTI, Daniela. A Poltica Agrcola Comum da Comunidade Europia e seus efeitos no acordo entre o Mercosul e a CE. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis, 2007. p. 62. 15 Segundo a prpria OMC, as distores so um problema chave. Trocas comerciais so distorciadas se o preos so mais altos ou mais baixos que o normal, e se as quantidades produzidas, compradas, e vendidas so tambm mais altas ou baixas que o normal, por exemplo, que os das mdias que existiriam em um mercado competitivo. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm3_e.htm>. Acesso em: 23 maio 2011. Traduo livre. 16 Idem. 17 Disponvel em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm3_e.htm>. Acesso em: 23 maio 2011.

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Para produtos cujas restries no tarifrias fossem convertidas para tarifas, os governos tinham permisso para tomar aes emergenciais especiais (salvaguardas especiais) com o intuito de prevenir uma abrupta queda dos preos ou aumento nas importaes prejudicando a comunidade rural local. Mas o acordo especifica quando e como essas medidas de emergncia podem ser introduzida (por exemplo, elas no podem ser usadas em importaes envolvendo quotas tarifrias). Quatro pases usaram provises de tratamento especial para restringir importaes de produtos particularmente sensveis (como arroz) durante o perodo de implementao (at 2000 para pases desenvolvidos, at 2004 para as naes em desenvolvimento), mas sujeitas a condies expressamente definidas, incluindo acesso mnimo para fornecedores ultramarinos. Os quatro eram: Japo, Coreia do Sul, e as Filipinas para arroz; e Israel para carne de ovelha, leite integral em p e certos tipos de queijos. Japo e Israel agora desistiram desse direito, mas a Coreia do Sul e as Filipinas estenderam seu tratamento especial para o arroz18. Sobre suas consequncias, Marcus Maurer de Salles observa que: Os compromissos de reduo tarifria tiveram um efeito inverso ao esperado, possibilitando um alto grau de disperso tarifria, o que tem levado concluso de que o AARU, no que tange ao acesso a mercados, na realidade aumentou, ao invs de reduzir, o nvel de distoro no comrcio agrcola internacional. Com efeito, o que se comprovou na implementao dos compromissos de reduo tarifria do AARU por parte dos pases desenvolvidos foi exatamente a grande reduo nas tarifas mais baixas - chegando a 100% de reduo - e pequenas redues nas maiores tarifas, atingindo artificialmente a reduo mdia exigida na norma.19

No entanto, a ferramenta significou importante avano para a regulao do comrcio internacional da agricultura e, nas palavras de Menengoti, um valioso instrumento multilateral para reduzir a interferncia governamental nas polticas nacionais de comrcio20.

3.2 Suporte domstico A maior reclamao sobre as polticas que do suporte aos preos domsticos, ou subsidiam a produo em algum outro modo, que eles encorajam excesso de produo. Isso pressiona importaes ou resulta em subsdios para exportaes e dumping de baixos preos no mercado mundial. O Acordo de Agricultura faz distino entre programas de suporte que estimula a produo diretamente. Polticas domsticas que possuem um efeito direto na produo e no comrcio necessitaram ser cortadas. Os membros da OMC calcularam quanto suporte desse tipo so providos por ano para o setor agrcola com base nos anos de 1986-88. Pases desenvolvidos concordaram em reduzir essas figuras para 20% ao longo de 6 anos em 1995. Pases em desenvolvimento concordaram em reduzir tais figuras em 13% ao longo de 10 anos. Naes menos desenvolvidas no necessitaram fazer nenhum corte (essa categoria de suporte domstico era algumas vezes chamado de caixa mbar, uma referncia cor mbar das luzes de trfego, que significa v devagar)21. Medidas com menor impacto no comrcio podem ser usadas livremente - elas esto na caixa verde. Elas incluem servios governamentais como pesquisa, controle de doena, infraestrutura e segurana alimentar. Elas incluem tambm pagamentos feitos diretamente aos fazendeiros que no estimulam produo, como as
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Idem. DE SALLES, Marcus Maurer. A legalidade da poltica agrcola comum frente ao direito internacional do comrcio: uma anlise jurdica da resitncia europia ao livre comrcio da agricultura. Dissertao (Mestrado em Direito) - Curso de Ps-graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Maria, Santa Maria, 2005. p. 18. 20 MENENGOTI. p. 70. 21 Idem.

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certas formas de suporte de despesas, assistncia para auxiliar fazendeiros na reestruturao de agriculturas, e pagamentos diretos dentro de um programa de assistncia regional ou ambiental. Tambm permitidas esto alguns pagamento diretos para fazendeiros em os mesmos so necessrios para limitar produo (algumas vezes chamada de medidas caixa azul), certos programas de assistncia governamentais para encorajar desenvolvimento rural e agrcola em pases em desenvolvimento, e outros suportes em menor escala quando comparados com o valor total do produto ou produtos suportados (5% ou menos no caso de pases desenvolvidos e 10% ou menos para pases em desenvolvimento).

3.3 Subsdios exportao Considerado o terceiro pilar do Acordo Agrcola da Rodada do Uruguai, o subsdio s exportaes um dos grandes fatores de distoro do comrcio agrcola 22. O Acordo sobre Agricultura probe os membros de conceder subsdios exportao, a menos que os subsdios estejam especificados na sua lista de compromissos. Subsdio exportao , para Salles, toda contribuio financeira dada por um governo ou rgo pblico ou qualquer forma de receita ou suporte de preos no sentido do artigo XVI do GATT 94, que sejam subordinados ao desempenho das exportaes e que confiram uma vantagem ao produtor/comerciante 23. Onde eles esto listados, o acordo requer que os membros da OMC cortem tanto os valores monetrios gastos quanto as quantidades exportadas que recebem subsdios. Tomando as mdias de 1998-90 como base, pases em desenvolvimento concordaram em reduzir o valor das exportaes em 36% em seis anos, comeando em 1995 (pases em desenvolvimento 24% em dez anos). Os pases desenvolvidos tambm concordaram em reduzir as quantidades exportadas com subsdios em 21% em seis anos (14% em dez anos, no caso de pases em desenvolvimento). Os pases de menor desenvolvimento relativo no tiveram que fazer qualquer corte. Durante os seis anos do perodo de implementao, os pases desenvolvidos puderam, sob certas condies, subsidiar ou reduzir os custos de marketing e de transporte das exportaes.

4. A EVOLUO DO SISTEMA MULTILATERAL DE COMRCIO AGRCOLA Com o fim de promover avanos no sistema multilateral de comrcio, foi iniciada a Rodada de Doha em 2001, que pode ser considerada a sucessora das negociaes envolvendo a Rodada do Uruguai. A Declarao Doha reconfirma o objetivo de longo prazo da OMC em estabelecer um comrcio mais justo e um sistema orientado para o mercado, atravs de um programa fundamental de reformas. O programa prev regras mais duras, comprometimentos especficos por parte dos rgos governamentais e maior ateno agricultura. O propsito corrigir e prevenir as restries e distores nos mercados agrcolas mundiais, os quais o Acordo Agrcola da Rodada do Uruguai foi incapaz de reduzir24. As negociaes envolvendo a agricultura, desde ento, tm por foco: a) o acesso aos mercados, objetivando redues substanciais das j existentes; b) subsdios exportaes, em todas as suas formas; c) apoio domstico, mirando redues substanciais para os apoios que distorcem o comrcio; e, d) harmonizao de legislaes sanitrias e fitosanitrias. A Declarao Doha, ainda, traz um tratamento especial e diferenciado aos pases em desenvolvimento, pela qual prev que as receitas com o comrcio agrcola devem ser efetivas na prtica e devem permitir que os
22 23

MENENGOTI, 2007. p. 74. DE SALLES, 2005. p. 59. 24 WTO. Disponvel em: <http://www.wto.org>

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pases em desenvolvimento atinjam suas necessidades, em particular no que tange a segurana alimentar e o desenvolvimento rural. Outras questes alm do comrcio internacional, como proteo ambiental, tambm esto em pauta nas negociaes. Contudo, seu foco primrio foi, com mais empenho, o tema do comrcio agrcola, juntamente com a ampliao da liberalizao do comrcio de bens industriais 25. Desde o incio da Rodada, as negociaes encontraram-se bastante travadas. Logo observou-se uma grande diviso entre os pases. Primeiramente, se formou um grupo entre os grandes produtores do setor agrcola, os quais defendiam que sensveis redues na proteo tarifria no setor agrcola traria ganhos acentuados para os pases menos desenvolvidos, tendo em vista o barateamento dos gneros alimentcios e pela abertura do mercado mundial para os produtores locais, gerando mais emprego e renda 26. Em seguida, um bloco formado por pases com nvel de desenvolvimento baixo, os quais buscavam promover polticas de proteo s suas populaes, aliadas a uma reduo nos subsdios e uma maior abertura de mercado dos pases ricos27. E por ltimo, a Unio Europeia, como o polo diverso da mesa de negociaes, que objetivava maior abertura das barreiras aos produtos industrializados como premissa para a abertura das barreiras agrcolas. Contudo, desde a conferncia Ministerial da OMC realizada em Cancn at ento, a Rodada de Doha tem avanado minimamente na questo agrcola, j sendo a rodada de negociaes mais longa da histria da OMC28. Muitas razes so listadas para o fracasso de novos avanos nas negociaes da Rodada de Doha sobre matria agrcola como, por exemplo, o recrudescimento da crise financeira itnernacional desencadeada pelo problema do crdito subprim no setor imobilirio dos EUA, assim como a recente eleio de novembro de 2008, que o democrata Barack Obama presidente neste mesmo pas, tornaram o cenrio das negociaes ainda mais carregado e imprevisvel.29.

5. ENTRAVES POLTICOS

inquestionvel a importncia do setor agrcola, uma vez ser a base para a segurana alimentar dos pases. Portanto, h um grande apelo popular em torno desse ramo do comrcio internacional que so usados como justificativa para promover a manuteno de da produo interna de um pas ou eventuais barreiras aos produtos externos. Cumpre destacar que h um interesse eminentemente poltico com a agricultura e a produo alimentar de um pas. que, uma vez garantida, o Estado estaria menos sujeito dependncia externa de seus vizinhos. Tendo em vista a importncia do setor alimentcio, uma eventual dependncia a um determinado pas poderia alternar a balana de poderes entre os mesmos no cenrio internacional. Desse modo, justificar-seia a busca pela autossuficincia agrcola, ou alimentar, por parte das naes 30. Outro ponto central dos defensores da manuteno dos referidos subsdios a questo dos produtos agrcolas. Tratam-se de produtos eminentemente perecveis que demandam um rpido consumo aps a sua produo. Ou seja, devem ser consumidos frescos. Alm disso, so produtos frgeis, que podem ser danificados e descartados ao longo de toda a sua cadeia produtiva, desde a produo, transporte e va rejo.

25

CANESIN, Carlos Henrique. A influncia da poltica agrcola comum na posio da Unio Europia nas negociaes Agrcolas do Sistema Multilateral de Comrcio GATT/OMC: anlise comparada das Rodadas Uruguai e Doha. Dissertaod de Mestrado em Relaes Internacionais. Braslia: UnB, 2009. p. 26. 26 Formado por EUA, Austrlia e, incicialmente, o Brasil. In: CANESIN, Carlos Henrique. 2009. p. 27. 27 CANESIN, Carlos Henrique. 2009. p. 27. 28 WTO. Disponvel em: <http://www.wto.org> 29 CANESIN, Carlos Henrique. 2009. p. 29. 30 DE SALLES, 2006. p. 338.

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No obstante, frutas, legumes e verduras, quando importados de outros pases, demandariam um maior tempo de transporte, o que prejudicaria a qualidade dos alimentos por consequncia. Outrossim, com o intuito de minimizar as perdas na produo agrcola e na perspectiva de aumento da vida til de tais alimentos, seria imperiosa a utilizao de conservantes e outros aditivos eventualmente danosos sade das pessoas. Desse modo, haveria um interesse justificvel da populao local em consumir produtos agrcolas de produtores locais, haja vista sua aparente qualidade superior. Outro fator a ser considerado a questo das produes agrcolas serem altamente dependentes das variaes climticas e ambientais, pestes, dentre outros fatores. O fato que, se uma determinada safra de um grande Estado produtor prejudicada, os preos mundiais do produto em especfico podem sofrer grande variao, gerando grande instabilidade no mercado. Isso , o mercado agrcola, como commodity, um mercado altamente voltil, haja vista a sua variao constante na produo, fazendo com que os preos dos produtos sofram grandes flutuaes anuais. Tais variaes, no entanto, seriam objeto de necessrias intervenes estatais, com o fim de estabilizar, ou ao menos diminuir os efeitos das flutuaes aos consumidores, sendo outra justificativa utilizada para a manuteno das barreiras agrcolas 31. Alm disso, fatores polticos so constantemente utilizados como justificativas para a manuteno dos subsdios agrcolas. Em casos de pases onde o sistema eleitoral privilegia critrios geogrficos, em detrimento de critrios demogrficos, como EUA, Frana e Alemanha, a populao rural e os agricultures mostram-se como grandes foras no eleitorado. No caso da Frana, o eleitorado rural corresponderia a somente 5% da populao empregada de seu pas, mas, contudo, seria um dos setores eleitorais mais influentes politicamente da Europa32, o que criaria grande presso nos governos para a manuteno dos subsdios agrcolas. Assim, por tais razes, referidas polticas protecionistas no setor da agricultura , ainda, um assunto bastante delicado para os pases desenvolvidos. Contudo, os mesmos so mantidos a um preo bastante alto, cujos maiores prejudicados so os pases em desenvolvimento os quais tem a agricultura como principal setor de sua economia e de sua balana comercial, muitos dos quais, ex-colnias dos pases desenvolvidos.

31 32

DE SALLES, 2006. p. 338-339. DELCROS, F. The legal status of agriculture in the World Trade Organization: state of play at the start of negotiations. In: Journal of World Trade. Ed. 36. Haia: Kluwer Law International, p. 210, 2002.

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CONCLUSES O setor agrcola um ramo peculiar da economia internacional e altamente protegido pelos pases. Tal proteo visualizada com facilidade nas negociaes multilaterais do comrcio internacional envolvendo a matria agrcola as quais, desde as suas primeiras idealizaes, ainda no mbito do GATT, tm refletido a grande resistncia e preocupao dos pases na abertura de seus mercados frente aos produtos agrcolas das naes estrangeiras. Como se viu, essas preocupaes, alm das questes comerciais e econmicas inerentes, remonta tambm no grande carter poltico atribudo agricultura. O setor agrcola, como setor primrio da economia, o incio de grande parte da cadeia produtiva de alimentos dos pases, sendo fator primordial para a manuteno da segurana alimentar de suas respectivas populaes. No obstante, tais pases sofrem considervel presso interna que motivam a manuteno de tais polticas protecionistas, as quais compensariam, inclusive, eventuais perdas comerciais decorrentes da prpria manuteno das referidas barreiras na esfera do comrcio multilateral. De todo modo, os embates envolvendo as negociaes agrcolas devem ser vistas tambm como um embate poltico, como um embate de poltica de manuteno de poder, principalmente as que envolvem a manuteno de barreiras agrcolas e subsdios. Afinal, a segurana alimentar uma preocupao tambm das naes desenvolvidas, principalmente daquelas que possuem recursos naturais escassos, como Japo e grande parte dos pases europeus. Tais razes so suficientes para moldar o comportamento das naes no jogo de sua poltica externa, e deve ser analisada mais a fundo.

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REFERNCIAS BRUM, Argemiro Lus; HECK, Cludia Regina. Economia internacional: uma sntese da anlise terica. Iju: Uniju, 2005. p. 117. CANESIN, Carlos Henrique. A influncia da poltica agrcola comum na posio da Unio Europia nas negociaes Agrcolas do Sistema Multilateral de Comrcio GATT/OMC: anlise comparada das Rodadas Uruguai e Doha. Dissertaod de Mestrado em Relaes Internacionais. Braslia: UnB, 2009 CONTINI, Elsio. Agricultura e poltica agrcola comum da Unio Europia. Revista de Poltica Agrcola. Braslia: [s.n.], n. 1, p. 30-46, 2004. DAL RI JR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de. Direito Internacional Econmico em Expanso. Desafios e Dilemas. Ed. 2. Iju: Uniju, 2005. DELCROS, F. The legal status of agriculture in the World Trade Organization: state of play at the start of negotiations. In: Journal of World Trade. Ed. 36. Haia: Kluwer Law International, 2002. DE SALLES, Marcus Maurer. A legalidade da poltica agrcola comum frente ao direito internacional do comrcio: uma anlise jurdica da resitncia europia ao livre comrcio da agricultura. Dissertao (Mestrado em Direito) - Curso de Ps-graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Maria, Santa Maria, 2005. ________. O dilema da resistncia europia ao livre comrcio da agricultura. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio (Org.). Comrcio Internacional e Desenvolvimento. Florianpolis: Ed. Fundao Boiteux. 2006. KINOSHITA, Fernando; OLIVEIRA, A. S. Apontamentos a Respeito do Acordo Sobre Agricultura e o Estado Atual das Negociaes de Doha. mbito Jurdico, v. 70, p. 03-18, 2009. MENENGOTI, Daniela. A Poltica Agrcola Comum da Comunidade Europia e seus efeitos no acordo entre o Mercosul e a CE. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2007 REUTERS. Clima e biocombustveis ameaam segurana segurana alimentar , diz FAO. 2011. Disponvel em: <http://br.reuters.com/article/topNews/idBRSPE72KA4P20110307> Acesso em: 07 mar 2011. SMITH. Adam. A riqueza das naes. So Paulo: Martins Fontes, 2003. WTO. Agriculture: fairer markets for farmers. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm3_e.htm>. Acesso em: 21 maio 2011. Traduo livre.

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TABELA

Quadro Resumo As redues nos subsdios e nas tarifas agrcolas da Rodada Uruguai As redues nos subsidies agrcolas e protees acordadas na Rodada do Uruguai. Pases desenvolvidos 6 anos (1995-2000) Tarifas Corte mdio geral Corte mnimo por produto Apoio domstico Corte total do AMS (perodo base 1986-88) Subsdios exportao Valor dos subsdios Quantidade subsidiada (perodo base 1986-90) Os pases de menor desenvolvimento relativo no tiveram que assumir compromissos de reduo de tarifas e subsdios. Para os pases desenvolvidos, as tarifas usadas como base para o corte foram as tarifas consolidadas antes de 1o de janeiro de 1995, ou, para as tarifas no consolidadas, a tarifa aplicada em setembro de 1996, quando a Rodada Uruguai iniciou. Fonte: OMC33 -36% -21% -24% -14% -36% -15% Pases em desenvolvimento 10 anos (1995-2004) -24% -10%

-20%

-13%

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Disponvel em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm3_e.htm>. Acesso em: 23 maio 2011.

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A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA E SUA FUNO CONSULTIVA MAYRA DO AMARAL GURGEL ALVES DE SOUZA 2 TNIA LOBO MUNIZ
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SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. 3. A COMPETNCIA OU FUNO CONSULTIVA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. 4. OS PARECERES CONSULTIVOS DA CORTE E A SOFT NORM. 5. A POSSIBILIDADE DE INTERPRETAO VINCULANTE DOS PARECERES CONSULTIVOS. 6. PARECER CONSULTIVO: RESERVAS CONVENO PELA PREVENO E REPRESSO DO CRIME DE GENOCDIO. 7. CONSIDERAES FINAIS. RESUMO: facultado Corte Internacional de Justia, rgo Judicirio supremo da ONU, emitir pareceres consultivos acerca de qualquer assunto jurdico de sua competncia. Entretanto, fica o questionamento: qual seria a real fora desses pronunciamentos frente Comunidade Internacional? Para resolver a questo, o artigo poder sobre as funes exercidas pela CIJ e a delineao da soft Norm e sua limiar semelhana com os documentos emitidos pela Corte, no exerccio de sua funo consultiva. Com o intuito de concretizar a compreenso de um parecer consultivo, sua importncia e abrangncia, analisa uma opinio consultiva emblemtica para constatar se h ou no obrigatoriedade explcita ou implcita - em sua execuo. Ao final conclui que os pareceres consultivos possuem indubitvel obrigatoriedade implcita, o que reflete cogncia frente Comunidade Internacional. PALAVRAS-CHAVE: parecer consultivo, opinio consultiva, Corte Internacional de Justia. ABSTRACT It is proposed to the International Court of Justice, the judiciary organ of UN, to emit advisory proceedings or advisory opinions about any legal subject of Court competency. However, theres a doubt about what the real power of them would be at the International Community . In order to solve this question, an analysis of the functions of ICJ is proposed. Moreover, we try to study the term soft law and its similarity with the documents issued by the Court while it exercises its advisory function. The goal to materialize what advisory proceeding is, its importance and coverage, an advisory opinion is brought about to know if there is - either explicit or implicit - obligatoriness in its execution. According to the results found, it is concluded that advisory proceedings have implicit obligatoriness, so that reflects cogency at International Community. KEY WORDS: advisory proceedings, advisory opinion, International Court of Justice.

Acadmica do 3 ano de Direito da Universidade Estadual de Londrina (UEL) e membro do Grupo de Estudos avanados em Direito Internacional dos Direitos Humanos/UEL. 2 Doutora em Direito das Relaes Sociais pela PUC-SP, Professora de Direito Internacional da Universidade Estadual de Londrina, Professora do Mestrado em Direito Negocial da UEL.

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INTRODUO O presente artigo tem o escopo de analisar a Corte Internacional de Justia no exerccio de sua funo consultiva e as implicaes da mesma. Pode um parecer consultivo 3 exercer uma obrigatoriedade implcita em seu cumprimento, de modo que o posicionamento da Corte seja vinculante em relao execuo do mesmo? Para responder a essa questo, far-se- uma breve anlise da Corte em si e de suas funes. Aps, abordar o conceito de soft Norm e indagar qual a relao do mesmo com as opinies consultivas da CIJ, ser, por fim, analisada uma opinio consultiva com o propsito de identificar seu grau de cogncia e sua amplitude. 1.A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA A Corte Internacional de Justia (CIJ) o mais importante rgo judicirio das Naes Unidas (ONU) e o de maior renome internacional. Suas atividades se iniciaram em 1946 e seu Estatuto est anexo Carta da ONU (1945) o que proporciona uma aderncia ipso facto, ou seja, imediata dos membros da Organizao competncia da Corte. Contudo, como tratado autnomo que , o Estatuto permite a participao de Estados no membros da ONU, nesse caso, observa-se a regra disposta no art. 93 da Carta da ONU, a qual prev a necessidade de autorizao da Assemblia Geral (AG) mediante recomendao do Conselho de Segurana (CS) para a adeso ao Estatuto da C.I.J. Para tanto, o Estado deve aceitar se submeter a todas as condies previstas no documento, assim como s restries posteriores formuladas pela AG. Da mesma forma, o CS pode autorizar no membros a ingressar em juzo, desde que se submetam s condies predefinidas. Com o intuito de formalizar as exigncias do Conselho de Segurana para possibilidade de recomendao, o mesmo emitiu Resoluo no dia 15 de outubro de 1946, a qual estabeleceu ser necessria apresentao de declarao da aceitao da jurisdio da CIJ com o comprometimento ao cumprimento de boa-f das decises da Corte e s obrigaes dos membros das Naes Unidas. A declarao pode ser particular apenas para o caso em questo - ou geral - reconhece a jurisdio do rgo sobre quaisquer disputas que venham a surgir (ACCIOLY, 2010 pg. 423). Alm desses casos, a Corte tem competncia ratione personae para examinar as questes no contenciosas levadas sua apreciao. a competncia consultiva. Desta forma, percebe-se que a atuao ou competncia da Corte pode ser de dois tipos: I. contenciosa ou decisria, advindas de casos entre Estados4, que se resume na resoluo de disputas legais propostas por Estados membros ou no das Naes Unidas, pertinentes a questes relativas a tratados que remetam competncia da CIJ, ou oriundos da aceitao expressa, em casos especficos, de sua jurisdio, ou aceitao genrica da competncia com base no disposto no Art. 36.2 do Estatuto; e II. consultiva, relativa a pareceres emanados de questionamentos a respeito de qualquer questo de Direito Internacional as quais so denominados opinies consultivas. 2.A COMPETNCIA OU FUNO CONSULTIVA DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA Os normas que regulam a competncia consultiva esto dispostas em quatro artigos - do 65 ao 68 -, no Captulo IV intitulado Procedimentos Consultivos 5 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. Alm disso, amparado pelos artigos 92 a 96 da Carta das Naes Unidas, os quais prevem a criao e funcionamento do rgo Judicirio da ONU. A legitimidade de requerer e dar pareceres consultivos est prevista no artigo 65.1 do Estatuto da CIJ: A Corte poder dar parecer consultivo sobre qualquer questo jurdica a pedido do rgo que, de acordo com a Carta nas Naes Unidas ou por ela autorizado, estiver em condies de fazer tal pedido .(grifo nosso) Nesse sentido, de carter autorizador, o artigo 96 da Carta da ONU dispe:
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A expresso parecer consultivo ter equivalente em opinio consultiva. De acordo com o site da Corte Internacional de Justia, foram julgados 151 casos contenciosos at o dia 09/05/2011. Disponvel em: www.icj-cij.org. Acessado em: 09/05/2011. 5 Nas Lnguas oficiais do Tribunal, quais sejam o francs e o ingls, encontramos as nomenclaturas prcedures consultatives e advisory proceedings, respectivamente.

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1. A Assemblia Geral ou o Conselho de Segurana poder solicitar parecer consultivo da Corte Internacional de Justia, sobre qualquer questo de ordem jurdica. 2. Outros rgos das Naes Unidas e entidades especializadas, que forem em qualquer poca devidamente autorizados pela Assemblia Geral, podero tambm solicitar pareceres consultivos da Corte sobre questes jurdicas surgidas dentro da esfera de suas atividades. (Disponvel: <www.un.org> Acessado em: 09/05/2011) Dessa maneira, infere-se que, quanto legitimidade ativa, de dar opinio consultiva, cabe a ressalva de que facultado Corte faz-lo, uma vez que o Estatuto evoca o termo poder dar ao invs de dar (BARRAL, 2004 p. 26). Mas, cabe destacar posio da doutrina e da jurisprudncia da Corte que considera obrigao dar uma resposta, a no ser que haja razes decisivas que justifiquem a recusa.(VARELLA, 2007, p.443) Quanto legitimidade passiva, de requerimento, so expressamente autorizados a demandar parecer consultivo a Assemblia Geral e o Conselho de Segurana das Naes Unidas, alm de outros rgos da prpria ONU e entidades especializadas6, desde que autorizados pela Assemblia Geral. 7 BARRAL defende a possibilidade de Estados solicitarem procedimento consultivo. A tese se baseia no fato de que os mesmos so os nicos sujeitos de direito reconhecidos como partes perante o Tribunal 8 e, assim, teriam total legitimidade para propor procedimentos consultivos, como se v nos Tribunais especializados e nos Tribunais Regionais de Direitos Humanos, por exemplo. Contudo, at o presente momento, no h situao que concretize a possibilidade elencada acima, sendo predominante a concepo de que somente rgos ou organismos internacionais poderiam se valer de tal atividade, no tendo acesso a ela os particulares nem os Estados. Em linhas gerais, tem-se que, conforme estabelecido pela Corte e com base na jurisprudncia por ela emanada, h trs condies a serem preenchidas para que um rgo ou uma organizao internacional possa solicitar um parecer consultivo: a) deve estar devidamente autorizada a solicitar o parecer; b) o parecer solicitado deve versar sobre questo jurdica, e c) tal questo jurdica deve ter surgido de dentro da esfera de suas atividades. Mas o que seriam tais pareceres consultivos? Qual seria sua relevncia para a comunidade internacional? 3.OS PARECERES CONSULTIVOS DA CORTE E A SOFT NORM A solicitao dos pareceres consultivos deve versar, teoricamente, sobre situaes potencialmente litigiosas e desencadeia um procedimento unilateral, nos quais, a princpio, no h parte adversa. (VARELLA, 2009, p. 442) Porm, cabe ressaltar a possibilidade de os Estados participarem do processo subsidiando a deciso e oferecendo questes suplementares a serem analisadas, por meio da oferta de memoriais descritivos. O Estado no pode se opor competncia da Corte, pois o parecer no vinculante, mas dar uma resposta s Organizaes Internacionais que o solicitaram...(VARELLA, 2007, p.442)

Entende-se por entidade especializada a que se encaixa na definio do artigo 57.1 da Carta das Naes Unidas, ONU. 1. As vrias entidades especializadas, criadas por acordos intergovernamentais e com amplas responsab ilidades internacionais, definidas em seus instrumentos bsicos, nos campos econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos, sero vinculadas s Naes Unidas, de conformidade com as disposies do Artigo 63. 2. Tais entidades assim vinculadas s Naes Unidas sero designadas, daqui por diante, como entidades especializadas. 7 Constam da lista da ONU como tendo legitimidade para solicitar pareceres consultivos CIJ: A) rgos: Assemblia Geral; Conselho de Segurana; Conselho Econmico Social; Conselho de Tutela; Comisso Interina da AG; Comit de Peties de Reviso das Decises do Tribunas Administrativo; B) Organizaes internacionais; Organizao Internacional do Trabalho (OIT); Organizao para a Alimentao e a Agricultura (FAO); Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO); Organizao Mundial da Sade (OMS); Banco Interamericano para a Reconstruo e o Desenvolvimento (BIRD); Corporao Financeira Internacional (CFI); Associao Internacional de Desenvolvimento (AID); Fundo Monetrio Internacional (FMI); Organizao da Aviao Civil Internacional (OACI); Unio Internacional de Telecomunicaes (UIT); Organizao Meteorolgica Mundial (OMM); Organizao Martima Internacional (OMI); Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI); Fundo Internacional de Desenvolvimento Agrcola (FIDA); Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento Industrial (ONUDI). 8 O art. 34.1 do Estatuto da Corte Internacional de Justia traz: 1. S os Estados podero ser partes em questes perante a Corte.

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Qual a relevncia dessa manifestao ento? Para responder questo, pode auxiliar a noo de soft Norm, desenvolvida a partir da dcada de 1960, e que encontra cada vez mais aceitao na comunidade internacional. Em contraposio hard Law, a qual se caracteriza pela expressa idia de obrigatoriedade, vinculao e produo formal de normas, est a soft Norm. Expresso que no encontra equivalente altura no portugus, mas que significa a produo secundria que, como diz GUIDO SOARES, sendo novo no Direito Internacional, ainda no se corporificou em contornos conceituais, em que pese a justeza e necessidade de sua considerao pela Cincia Jurdica (SOARES, 2002 p. 136). Dessa maneira, so designados por soft norm os Instrumentos produzidos pelos entes estatais como: os gentlemens agreements, os memorandos de entendimento, as declaraes, as atas finais, as agendas e programas de ao e as recomendaes e os documentos produzidos nas Organizaes Internacionais, a exemplo das resolues e decises, das recomendaes, dos cdigos de conduta e das declaraes (NASSER, 2006 pg. 117). No sentido apontado, destacam-se as decises das Organizaes Internacionais, a exemplo da Corte Internacional de Justia no exerccio de suas funes, ressaltando-se, ainda, que as sentenas da Corte so, indiscutivelmente, obrigatrias s partes na lide. (NASSER, 2006, p.133) Pode-se depreender que os pareceres consultivos so fonte de soft Norm. Pois, por mais que no possuam a fora obrigatria (ACCIOLY, 2010 pg. 426) ou a obrigatoriedade explcita das sentenas, so posicionamentos sobre a interpretao de tratados ou sobre disputas legais de casos concretos. Dessa forma, carregam uma obrigatoriedade implcita ao serem expresso do prprio entendimento da Corte, das Naes Unidas e, numa macro-escala, da Comunidade Internacional. Diante disso, h que se falar em um impacto no somente queles Estados que se vinculam diretamente diretriz adotada pela Corte, mas tambm a todos aqueles inseridos no mbito da ONU ou vinculados ao Estatuto da CIJ. Nesse nterim, a relevncia alcanada por uma opinio consultiva tal que ultrapassa o campo da obrigao natural e moral. 9 Contudo, pode-se ir mais alm e indagar se so os pareceres vinculantes ou meras interpretaes de Tratados sem expresso alguma no campo obrigacional do Direito Internacional? 4.A POSSIBILIDADE DE INTERPRETAO VINCULANTE DOS PARECERES CONSULTIVOS A noo de vinculao no mbito do Direito regida pelo carter de obrigatoriedade, inquestionabilidade e oponibilidade erga omnes, ou seja, a todos, da norma. De acordo com tal carga semntica, o contedo de uma norma vinculante deve ser fechado, o que significa dizer que no cabem espaos ponderao e construo de conceitos mais ajustados realidade, uma vez que esse processo j ocorreu e a norma j se consolidou. Situao bem distinta figura no conceito de soft Norm, cuja caracterstica primordial a ausncia de rigor normativo, ou melhor dizendo, dispositivo que se comprova pelo texto escrito, mas possui um grau de cogncia relativo (SOARES, 2002 p. 136). Contudo, h que se considerar que no Direito Internacional a exigibilidade de uma norma repousa sobre o compromisso assumido pelo Estado. Sendo assim, para acomodar as diferentes vontades em se engajar s normas, o Direito Internacional alberga a idia de diferentes graus de normatividade. (VARELLA, 2009, p.61) A caracterstica comum a soft Norm e s recomendaes e pareceres a de formulao de texto abstrato, mas que concretizam o contedo da proteo do bem especfico, demonstrando qual deve ser o fim ou o contedo de futura lei ou da conduta a ser adotada pelos membros da sociedade internacional. Exatamente por esse carter amplo e vago, funciona como artifcio para vencer a resistncia poltica e legislativa e

SOARES, Guido. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Atlas, 2002. p. 139. Nesse sentido, diz Guido

Soares: (...) no nos sentiremos vontade em admitir como uma obrigao moral, as recomendaes de uma agncia oficial da ONU ou do Banco Mundial ou de um banco regional, sobre a realizao prvia de estudos de impacto ambiental no territrio de um Estado peticionrio de um financiamento milionrio a um projeto de grandes obras pblicas, cuja inobservncia impossibilitaria qualquer concesso de fundos!.

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interesses internos Estatais uma vez que, apesar de ser considerado no obrigatrio, o parecer final indica qual seria a posio da Corte caso um contencioso seja oferecido posteriormente. mister frisar que no haveria que se falar em carter vinculante da opinio consultiva e sim em grau de cogncia, na medida em que a mesma, a exemplo da soft Norm, se baliza em relao aos outros dispositivos cogentes de Direito Internacional10. Em outro vis, portanto, cabe a afirmao que os pareceres consultivos so muito mais que meras interpretaes de Tratados ou de casos concretos. Alm das consideraes tecidas acima, em alguns casos a doutrina tem sido assente em admitir a possibilidade de tais pareceres virem a se tornar vinculantes, tais como: quando forem relativos a norma convencional expressa e quando manifestarem significado scio-poltico intrnseco, especialmente quando derem certeza a norma consuetudinria vigente ou por entenderem determinada conduta como contrria ao Direito Internacional. (BRANT, 2005, p.205) A fim de se verificar as afirmaes acima, passa-se a analisar um parecer consultivo emblemtico da CIJ. 5.PARECER CONSULTIVO: RESERVAS CONVENO PELA PREVENO E REPRESSO DO CRIME DE GENOCDIO A solicitao de parecer consultivo a respeito das Reservas Conveno para a preveno e a represso do Crime de Genocdio foi apresentado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1951, Corte Internacional de Justia. quela poca, a questo das reservas aos Tratados ainda no tinha sido discutida pela jovem Organizao Internacional e a Assemblia Geral no sabia como proceder em caso de apresentao de reserva Conveno e como os Estados no-reservatrios deveriam lidar com os reservatrios, entre outras questes. Por conseguinte, foi formulada demanda CIJ. O Tribunal veio a decidir a favor da possibilidade de se fazer reservas ao Tratado, resguardando o objeto e a finalidade deste, os quais deveriam ser intocados e em hiptese alguma contraditos. Ademais, a adoo ou no da reserva entre Estados reservatrios e no-reservatrios deveria ser analisada de acordo com o posicionamento das partes. Por exemplo, se o Estado no-reservatrio no se opor reserva, no h motivo para que o dispositivo seja aplicado, visto que o mesmo inconveniente para uma parte e irrelevante para outra. A opinio da Corte pde ser solidificada anos mais tarde na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, a qual compilou em grande parte normas costumeiras j vigentes sobre o tema, o que demonstra a abrangncia, relevncia e cogncia de uma opinio consultiva emanada da Corte Internacional de Justia (SOARES, 2002, p. 131). 6.CONSIDERAES FINAIS A pesquisa questionou os efeitos dos pareceres consultivos emitidos pela CIJ, qual seja, se este pode exercer uma obrigatoriedade implcita em seu cumprimento, de modo que o posicionamento da Corte seja vinculante em relao sua execuo. Constatou-se que, apesar de ainda no haver sedimentao suficiente dos pareceres consultivos para agregar aos mesmos um carter vinculante, no se pode negar seu grau de importncia e cogncia na Comunidade Internacional. Assim, cada parecer contm uma conduta a ser seguida seja na interpretao de Tratados, das normas consuetudinrias, seja nos atos internacionais - e, com ela, uma obrigatoriedade implcita. Tal noo capaz de expressar o mais genuno jogo das relaes internacionais, no qual o acatamento e execuo do contedo de pareceres por parte dos Estados refletem no s obrigaes morais, mas tambm questes de vis econmico, social, poltico e, principalmente, jurdico.
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Neste sentido, evocamos os Tratados, os Costumes e os Princpios Gerais de Direitos Internacional em consonncia com o art. 38 da Corte Internacional de Justia, ONU, o qual versa: 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar:a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas plos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do Artigo 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.

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REFERNCIAS ACCIOLY, Hilbebrando, G. E. do Nascimento e SILVA e Paulo Borba CASELLA. Manual de Direito Internacional Pblico. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. A Corte Internacional de Justia e a construo do Direito Internacional. Belo Horizonte: CEDIN, 2005. Carta da Organizao das Naes Unidas. Disponvel em: <www.un.org> Acessada em: 09/01/2011. Estatuto da Corte Internacional de Justia. Disponvel em: <www.icj-cij.org> Acessado em: 09/10/2011. LOCATELLI, Liliana. Corte Internacional de Justia. In BARRAL, Welber (Coord.). Tribunais Internacionais mecanismos contemporneos de controvrsias. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e Normas do Direito Internacional um estudo sobre a soft Law. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2006. SOARES, Guido. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Atlas, 2002. VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2009.

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A DOUTRINA DA ANLISE DE INTERESSES NO MTODO UNILATERALISTA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A COMPARAO FUNCIONAL: UMA ANLISE PERANTE O PRINCPIO DA TOLERNCIA TNIA LOBO MUNIZ 2 VICTOR HUGO ALCALDE DO NASCIMENTO INTRODUO Este artigo versa sobre a teoria da anlise de interesses e sua pertinncia comparao funcional, fundamentando se esta pertinncia observa ou no o princpio da tolerncia. Aquela teoria fora elaborada pelo jurista norte-americano Breinerd Currie, fundada no modelo ou tica unilateralista do Direito Internacional Privado, volta-se a anlise de um potencial resultado para a escolha de determinada legislao, nacional ou estrangeira, em casos com conexo internacional. A teoria da anlise de interesses, por no seguir parmetros traados previamente por uma norma indireta de Direito Internacional Privado, que apenas indicam qual direito aplicvel, impreterivelmente, faz uso do Direito Comparado. Neste, o melhor ramo que se adqua a aquela teoria, Estas solues so os objetos da doutrina ora em anlise. Aps explanada a relao havida entre o mtodo da anlise de interesses e a comparao funcional, analisar-se- de este conjunto doutrinrio vislumbra o princpio da tolerncia, que, tpico do Direito Internacional Privado, por deter, em sua maioria, normas indiretas, que apenas apontam qual o direito aplicvel, e, no solvem a questo litigiosa com conexo internacional. 1 O DIREITO INTERNACIONAL E A DOUTRINA DA ANLISE DE INTERESSES O Direito Internacional Privado traduz-se em um corpo jurdico de normas destinadas a solver casos, na esfera privada do Direito, e que possuam um elemento estrangeiro, sendo que as solues por ele expostas baseiam-se por normas inspiradas nos mtodos indireto, analtico e sinttico -judicial, e baseadas nas solues e descries em respeito ao elemento estrangeiro3 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 3 traduo nossa). Trata-se de um corpos iuris constitudo de regras de sobredireito colisionais que visam solucionar conflitos entre normas atemporais, interespaciais, internacionais (DOLINGER, 2008, p. 24) , ou seja, destinam-se, suas normas, a indicar qual o direito, se domstico ou estrangeiro, a ser aplicado ao caso concreto. No Direito Internacional Privado importa dizer que um problema de DIPr no , portanto, um problema de justia material (ARAJO, 2004, p. 26), vez que, no fora concebido para solver determinada questo com uma conexo internacional, mas indicar o direito aplicvel. Suas normas caracterizam-se por serem, na maioria, indiretas, na qual o tipo legal da norma jusprivatista internacional (ou da norma de coliso) descreve o caso jusprivatista com elementos estrangeiros, enquanto que sua conseqncia jurdica reala sua soluo4 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 6 traduo nossa). H autores que asseveram ser o Direito Internacional Privado semelhante a um mtodo. Kurt Lipstein aduz que ele uma tcnica e no um sistema de regras materiais, vez que sua filosofia internacional ou pode ser nacional, conforme a tica que tomada da funo e mbito do direito domstico e da existncia de
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Doutora em Direito pela PUC/SP (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo). Professora orientadora do Programa de Pos-Graduao estrictu sensu - mestrado em Direito Negocial da UEL. E-mail: lobomuniz@gmail.com. 2 Advogado. Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. E-mail: victoralcalde@sercomtel.com.br. 3 [...] por normas inspiradas em los mtodos indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas las soluciones y SUS descripciones em El respeto AL elemento extranjero (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 3). 4 [...] tipo legal de la norma jusprivatista internacional (o de colisin) describe El caso jusprivatista com elementos extrangeros, mientras que su consecuencia jurdica pone de realce su solucin (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 6).

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regras de Direito Internacional Pblico nesta matria 5 (1981, p. 2 traduo nossa). Ao analisar a evoluo histrica do Direito Internacional Privado, entretanto, nota-se que h precedentes em que em face a conflitos com conexo internacional, no se questionava qual o direito aplicar, mas havia imposio de determinado direito, notadamente, o do foro (Lex fori). No Digesto romana h meno a uma entidade idealizada especialmente para solver conflitos com uma conexo estrangeira. Denominava-se praetor peregrinus tal ente, entretanto, disputas com conexes estrangeiras eram resolvidas no atravs da escolha da lei, mas atravs da criao e aplicao de um corpo especial de leis substantivas somente para aquelas disputas 6 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 9 traduo nossa). O Digesto tambm fundamenta outras teorias da escolha da lei aplicvel, notadamente, aps sua redescoberta no sculo XIV, pelos Comentaristas italianos. Bartolo de Sassoferrato (1313-1357) elaborou sua tese fundada em uma fonte romana, o Cdigo de Justiniano, que expressa que todas as pessoas que so sujeitas ao nosso misericordioso controle, desejamos que eles viviam sob a religio que o divino apstolo Pedro ditou aos Romanos 7 (apud SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 11 traduo nossa). O comentarista italiano compreendia quanto expresso controle a jurisdio, neste sentido, portanto, aplicar -se-ia a legislao do Estado em que o individuo encontrasse submetido a determinado soberano, de quem as normas emanavam. Posteriormente, os Codificadores italianos elaboraram um novo mtodo para aferir qual o direito aplicvel em uma disputa com determinada conexo estrangeira. Os Codificadores italianos elaboraram um mtodo cuja base residia na classificao das leis domsticas em pessoais e reais. Estas operavam somente dentro do territrio do estado que as editou e no alm 8 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 11 traduo nossa), aquelas, operavam alm do territrio do estado que as editou e vinculava todas as pessoas que devia m lealdade a ele9 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 11 traduo nossa). Esta classificao das leis domsticas aferia-se sem muito rigor, vez que, se as primeiras palavras da lei referissem a uma pessoa, por exemplo, prevendo que o filho primognito deve suceder na propriedade, ento a lei era pessoal 10 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12 traduo nossa). Entretanto, se as primeiras palavras referisse a uma coisa, por exemplo, estipulando que a propriedade deve passar ao filho primognito 11, ento a lei era real (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12 traduo nossa). Estes Codificadores italianos, atravs destas classificaes, trouxeram grande contribuio ao mtodo de escolha da legislao aplicvel a um caso com conexo estrangeira. Cita-se como uma das contribuies atribudas aos codificadores italianos a reintroduo do mtodo conflitual, um mtodo no qual disputas envolvendo questes ligadas a legislaes de estados diversos, so resolvidas pela escolha da lei de um dos estados en volvidos12 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12 traduo nossa), ao contrrio do que advogava o Digesto, em que se criava uma legislao impar e especfica a determinado caso concreto. Outra contribuio destes codificadores italianos foi a elaborao do mtodo unilateralista que fora aprimorado posteriormente, no percurso histrico. Este mtodo foca nas leis conflituais domsticas e estrangeiras e tenta determinar se o caso em anlise enquadra-se dentro do

It is a technique and not a system of substantive rules. Its philosophy is international or may be national, according to the view which is taken of the function and ambit of domestic law and of the existence of rules of Public International Law (LIPSTEIN, 1981, p. 2). 6 [...] multistate disputes were resolved not through a choice of law, but rather through the creation and application of a special body of substantive law applicable only to those disputes (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 9). 7 All peoples Who are subject to our merciful sway, we desire them to live under that religion which the divine apostle Peter hs delivered to the Romans (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 11). 8 [...] opereted only within the territory of the enacting state and not beyon (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 11). 9 [...] operated beyond the territory of the enacting state and bound all persos that owed allegiance to it (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS 2004, p. 11). 10 [...] if the statutes firsts words referred to a person, for instance, by providing that the first-born sons hall succeed to the property, then the statute was personal (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12). 11 [...] if the first words referred to a thing, for instance, by providing that the property shall pass to the first -born son, then the statute was real (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12). 12 [...] a method by which multistate disputes are resolved by choosing the law of one of the involved states (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12).

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escopo de uma ou da outra lei13 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12 traduo nossa). Este o mtodo que este artigo versa e busca sua anlise aliada comparao funcional. O mtodo ou viso unilateralista do Direito Internacional Privado visa analisar qual a extenso da lei a ser aplicada, ou seja, dado o caso conflitante concreto, inquire-se qual a norma, se nacional ou estrangeira, deve ser aplicada. Trata-se de um mtodo que ope-se ao que advoga o mtodo bilateral ou multilateral. Neste, cuja origem posterior quele, tem-se a priori as normas, e analisa-se que casos podem ser resolvidos por elas, ou seja, ao invs de indagar sobre a extenso da aplicao de determinada lei, procura saber qual a lei aplicvel para as diferentes relaes jurdicas (DOLINGER, 2008, p. 15). Este artigo, todavia, funda-se na anlise de uma teoria construda sobre o mtodo unilateralista, a doutrina do Governmental Interests Analysis, eleborada pelo jurista norte-americano Breinerd Currie. Ele tornou o mtodo unilateral voltada ao interesse estatal na aplicao da norma. Na doutrina deste autor, acreditava-se que os tribunais tinham um interesse na aplicao das leis de seus Estados, mesmo se o caso tivesse uma conexo internacional, ou seja, focava-se diretamente no contedo das normas materiais dos Estados implicados no conflito14 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 29 traduo nossa). A teoria da anlise de interesses considerava principalmente o alcance territorial das normas jurdicas, com nfase no resultado e no no mtodo utilizado, ao contrrio dos europeus, para os quais o mtodo multilateral mais valorizado do que o seu resultado concreto (ARAJO, 2004, p. 30). Nota -se que este mtodo vislumbrava analisar quais causas oriundas da escolha de determinada lei em quaisquer hipteses, no apenas quando a norma escolhida ofendesse a ordem pblica, motivo utilizado para repudiar determinada deciso que envolva a escolha de legislao aplicvel. Salienta-se que a escolha baseada no interesse governamental, como sugere a nomenclatura da doutrina advogada por Currie, no somente o imperativo do Estado emissor da norma de aplic-la em detrimento de outra. Esse interesse governamental fruto, tambm, resultado da idealizao da razoabilidade deste desejo luz de elementos fticos que conectam o estado emissor [da norma] com o caso em mos15 (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 29 traduo nossa). O interesse, segundo o autor, traduzse no produto de (a) uma poltica governamental e (b) a concomitante existncia de uma relao apropriada entre o estado tendo a poltica e a negociao, as partes, ou o litgio 16 (apud SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 29 traduo nossa). O Estado tem interesse nas decises, na escolha da lei aplicvel porque importa-se com seu nacional e com os bens que encontram-se em seu territrio. No repertrio jurisprudencial norte-americano, notrio a adoo desta doutrina da anlise de interesses no caso Babcock, no qual o Tribunal de Nova York deixou de aplicar a regra clssica da lex loci delictii, para aplicar a lei de Nova York a um acidente de trnsito ocorrido em Ontrio, Canad (ARAJO, 2004, p. 30). Conforme a fundamentao desta deciso, o tribunal de Nova York afastou as leis canadenses porque a maioria dos elementos versados no caso relacionavam-se Nova York: o motorista morava em Nova York, a passageira que se machucou morava em Nova York e o seguro do carro era de Nova York (ARAJO, 2004, p. 31). Ademais, se fosse aplicada a lei de Ontrio, a passageira carona no teria direito a qualquer indenizao, enquanto a lei nova-iorquina dispunha de forma oposta e previa a indenizao deseja (ARAJO, 2004, p. 31). Neste caso vislumbram-se benficos vitima do acidente, entretanto, a doutrina da anlise de interesses tende a escolher ou dar primazia a lei do foro, afastando, portanto, a norma estrangeira, por vezes, melhor aplicvel. 2 A COMPARAO FUNCIONAL A doutrina da anlise de interesses, fundada no mtodo unilateralista do Direito Internacional Privado mostra-se compatvel com a aplicao da comparao funcional, ramo ou mtodo do Direito Comparado.
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[...]focuses on the conflicting domestic and foreign laws themselves and tries to determine whether the case at hand falls within the inteded scope of the one or the other law (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 12). 14 [...] directly on the content of the substantive laws of the states implicated in the conflict. 15 [...] result of the judges evaluation of the reasonableness of this wish in light of the factual elements that connect the enacting state with the case at hand (SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 29). 16 [...] product of (a) a governmental policy and (b) the concurrent existence of an appropriate relationship between the state having the policy and the transaction, the parties, or the litigation (CURRIE apud SYMEONIDES, HAY, BORCHERS, 2004, p. 29).

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Este no se refere a um ramo jurdico, ou a um conjunto de normas, mas assemelha-se, melhor, a um mtodo que visa a construo de relaes de similaridade ou dissimilaridade entre diferentes questes de fato17 (JANSEN, 2008, p. 310 traduo nossa). Esta construo faz-se atravs da escolha de um ou vrios tertium comparationis, uma relao tridica entre dois objetos e uma certa qualidade 18 (JANSEN, 2008, p. 310 traduo nossa), que na comparao funcional, ser uma funo. No Direito Comparado h outros mtodos ou ramos, como a histria jurdica comparada, o estudo dos transplantes legais ou o estudo comparado das culturas jurdicas, entretanto, o mtodo que exerce maior utilidade a anlise de interesses no Direito Internacional Privado a comparao funcional. Inexiste uma definio unnime na doutrina da comparao funcional, vez que o conceito de funo amplo, e, em uma linha histrica, sofreu diversas concepes ou mudanas. Entretanto, a doutrina parece concordar em alguns aspectos, por exemplo, que o direito comparado funcional factual, ele foca no em regras mas em seus efeitos, no em estruturas e argumentos doutrinrios, mas em eventos 19 (MICHAELS, 2008, p. 342 traduo nossa), o que torna o objeto principal desta comparao as decises judiciais. Outra caracterstica aceita unanimemente na doutrina que o direito comparado funcional combina seu aspecto funcional com a teoria de que seu objeto deve ser compreendido luz de suas relaes funcionais sociedade20 (MICHALES, 2008, p. 342 traduo nossa). O Direito exerce uma funo sociedade, vez que, ao disciplinar as relaes intersubjetivas, visa a harmonia e a segurana jurdica, ambas funes. Cita-se, ainda como ponto comum na doutrina, que, por adotar como tertium comparationis uma funo, instituies, legal ou no legal, mesmo que doutrinariamente distintas, so comparveis se elas exercem funes similares em diferentes sistemas legais 21 (MICHAELS, 2008, p. 342). Esta premissa tem como corolrio que a funo, adotada como tertium comparationis, serve como critrio para avaliar qual das instituies comparadas exerce melhor sua funo. Este ramo do Direito Comparado, dada sua relevncia, encontra em 1925, atravs de Max Solomon a ilao de que a nica forma do Direito ser estudado como cincia era como Direito Comparado, na comparao funcional, vez que, na sua concepo, a cincia jurdica, como qualquer cincia, lida com matrias universais, mas estas no so normas jurdicas, mas problemas jurdicos22 (MICHAELS, 2008, p. 345), ou seja, o estudo cientfico do Direito fundava-se na comparao das funes pelas quais as normas exerciam na soluo de problemas semelhantes. A doutrina da anlise de interesses proposta por Breinard Currie pode ser amparada pela comparao funcional, vez que, o magistrado ao deparar-se a um litgio em que h uma conexo internacional, ter que analisar se sua escolha da aplicao de determinado direito cumpre uma satisfatoriamente uma funo, em detrimento escolha da aplicao do outro direito. A anlise da tese de Currie vislumbra, primariamente, o interesse governamental implicado, logo, a anlise primeira do problema versado no litgio, e, no em seguir a designao de uma norma indireta em aplicar determinado direito, como ocorre no, j mencionado, mtodo bilateral ou multilateral. Neste sentido, a comparao funcional pertinente, pois analisa-se, atravs do problema, do caso concreto, qual o direito melhor aplicvel, qual destes cumpre melhor a funo que prescreve. Na tese de Currie, impreterivelmente, usa-se do Direito Comparado, vez que a anlise parte do resultado potencial do caso com conexo internacional, e, a comparao funcional mais adequada porque volve-se a uma funo, a funo que as normas conflitantes prescrevem. 3 DO DIREITO DA TOLERNCIA

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[...] the construction of relations of similarity or dissimilarity between different matters of fact (JANSEN, 2008, p. 310). 18 [...] a triadic relation between two objects and a certain quality (JANSEN, 2008, p. 310). 19 [...] functionalist comparative law is factual, it focuses not on rules but on their effects, not on doctrinal structures and arguments, but on events (MICHAELS, 2008, p. 342). 20 [...] functionalist comparative law combines its factual approach with the theory that its objects must be understood in the light of their functional relation to society (MICHAELS, 2008, p. 342). 21 Institutions, both legal and non-legal, even doctrinally different ones, are comparable if they are functionally equivalent, if they fulfill similar functions in different legal systems (MICHAELS, 2008, p. 342). 22 Legal science, like every science, deals with universals, but these universals are not legal norms but rather legal problems (MICHAELS, 2008, p. 345).

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Na obra de Werner Goldschmidt vislumbra-se o apreo ao princpio da tolerncia. Funda sua definio de Direito no trialismo jurdico e o concebe como corolrio das dimenses normativa, sociolgica que estuda o fato e dikelgica, porque o valor que compes o trialismo s pode ser o da Justia. O Direito Internacional Privado, segundo o autor, preconiza o princpio da tolerncia porque suas normas so indiretas, ao menos na teoria, e, portanto, apenas indicam o direito aplicvel, no faz qualquer juzo material da questo litigiosa, logo, h tolerncia entre os ordenamentos conflitantes. Nenhum ordenamento sobrepe-se ao outro. A soluo dos casos jusprivatistas, segundo Goldschmidt, podem ser de duas formas: territorialista ou extraterritorialista. Na primeira categoria a soluo inspira -se no Direito prprio do pas no qual surge a controvrsia, enquanto na segunda, escolhe entre os diversos direitos em tela de juzo aquele no que o caso tenha sua sede, seu centro de gravidade23 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 5 traduo nossa). Os ordenamentos jurdicos podem adotar um territorialismo extremo, no qual todo caso, mesmo que traga consigo uma conexo internacional, ter o direito domstico como aplicvel, ou um territorialismo mitigado, em que h espao, tambm, para a aplicao de leis estrangeiras, em um caso concreto. As normas que compem o Direito Internacional Privado obedecem a considerao territorialista ou extraterritorialista que o Estado, por meio da eleborao normativa, deseja conferir. Caso adote solues territorialistas para a soluo de conflitos com conexo internacional, as normas sero diretas, ou seja o consequente jurdico da norma resolve imediatamente o problema suscitado do t ipo legal24 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 6 traduo nossa). Ao adotar o modelo de soluo extraterritorial, o consequente da norma, longe de enfrentar o problema previsto no tipo legal, contenta-se em indicar o Direito que deve resolv-lo25 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 6 traduo nossa). Em alguns ordenamentos adota-se ambos os mtodos de solues, aplicando-os segundo determinadas matrias. Na soluo extraterritorial, em que h considerao do elemento estrangeiro, deve-se dar-lhe a justia pertinente, este tratamento deve basear-se no respeito ao tratamento estrangeiro; e o respeito, por sua vez, consiste em fazer com o caso o que fariam, presumidamente, no pas ao qual pertence 26 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 13 traduo nossa). As normas indiretas vislumbram o princpio da tolerncia, vez que suportam, permitem a aplicao de uma legislao estrangeira ao caso concreto. O princpio da tolerncia no Direito Internacional Privado prev, ainda, no a mera aplicao do Direito estrangeiro, mas a imitao da forma como este Direito se aplica no seu territrio de origem. O mtodo de solues territorialistas, quando total, totalmente injusto ao no distinguir entre casos prprios e casos estrangeiros27 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 13 traduo nossa), vez que aplicar-se- a lei do foro, indistintamente, a todos os casos. Na realidade, como se no existissem casos estrangeiros, casos com conexo internacional. A soluo territorial mitigada, o territorialismo mitigado moderadamente injusto enquanto leva consigo a distino mencionada e trata os casos estrangeiros com certo respeito 28 (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 13 traduo nossa). A justia comtemplada amplamente no mtodo de solues extraterritorialista. A tolerncia oriunda das normas indiretas de Direito Internacional privado colide com a ideologia da doutrina de Breinerd Currie, voltada a aplicao da legislao segundo uma anlise fundado no interesse governamental. Nesta a escolha da lei repousa nas concepes doutrinrias, jurisprudncias e axiolgicas que o magistrado detm. Em algumas hipteses poder ser cotejada a lei estrangeira, entretanto, por deter maior conhecimento, pender aplicao da lei do foro.

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[...] inspirarse em El Derecho prprio del pas em El que la controversia surge [...] elegir entre los diversos derechos em tela de juicio aquel em El que El caso tenga su sede, su centro de gravedad (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 5). 24 [...] la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema suscitado em el tipo legal (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 6). 25 [...] la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar El problema planteado em El tipo legal, se contenta com indicar El Derecho que lo debe resolver (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 6). 26 Este tratamiento debe basarse em el respeto AL elemento extranjero; y el respeto, a su vez, consiste em hacer com El caso lo que presumiblemente com El harn em el pas AL que pertenece (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 13). 27 [...] ES totalmente injusto AL no distintinguir entre casos prprios y casos extranjeros (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 13). 28 El territorialismo moderado ES moderadamente injusto em cuanto lleva a cabo la distincin mencionada y trata los casos extranjeros com cierto respeto (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 13).

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A teoria da anlise de interesses, nestes termos, no assegura, de forma ampla e irrestrita, o princpio da tolerncia, pois a escolha da lei aplicvel repousa em um resultado potencial do caso e no nas diretrizes traadas pela norma indireta do Direito Internacional Privado. O princpio da tolerncia tpico do Direito Internacional Privado, por ser o ramo em que mais possibilidade de aplicao detm, notadamente, quando apia-se no modelo ou tica bilateral ou multilateral. CONCLUSES O modelo unilateralista do Direito Internacional Privado vislumbra uma anlise priori das normas de sobredireito que solvem casos concretos com conexo internacional. Este modelo data dos codificadores italianos, que baseavam a aplicao de legislaes segundo a classificao em leis pessoais ou reais. Este modelo unilateral atingiu seu pice na doutrina da anlise de interesses, elaborada por Breinerd Currie, e adotada pelas legislaes norte-americanas, notadamente no Restatement Socond, e, difundida aos outros sistemas legais. A anlise de interesses advoga a escolha da lei aplicvel, em casos litigiosos com conexo internacional, baseadas no potencial resultado que ofeream. No consubstancia-se na observao de diretrizes traadas por normas indiretas que levam a aplicao de um direito, domstico ou estrangeiro. Na doutrina da anlise de interesses, fundada no unilateralismo, mostra-se melhor estudada quando analisase a comparao funcional, que, por adotar um tertium comparationis funcional, permite aferir qual a norma mais satisfatria face a funo que prescreve. Embora este ramo do Direito Comparado carea de unanimidade doutrinria quanto sua definio, ou ao conceito de funo, nenhum autor tergiversa que a funo critrio para avaliao de qual instituio melhor a desempenha. A doutrina da anlise de interesses, embora mostre-se adequada ao emprego da comparao funcional, fere o princpio da tolerncia, que, como restou demonstrado tpico ou propcio do Direito Internacional Privado. Ao fundar-se no potencial resultado, como critrio para aplicao do direito, nacional ou domstico, a doutrina da anlise de interesses fere ou pe em risco o princpio da tolerncia, vez que a previsibilidade da escolha da legislao aplicvel segundo as diretrizes traadas pela norma indireta requisito desta tolerncia. Este princpio o qual deduz-se outros como a dignidade da pessoa humano ou o ideal de justia, vez que, permite o respeito do nacional e do estrangeiro, sem cogitar-se a atvica reciprocidade, a tese de que um direito se aplica em determinado territrio desde que haja reciprocidade de aplicao em outro. As solues no Direito Internacional Privado devem voltar-se a extraterritorialidade, vez que esta permite, de forma ampla, a observncia do princpio da tolerncia.

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REFERNCIAS ARAJO, Ndia. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenes internacionais. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. DOLINGER, jokob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 9. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia basado em la teora trialista Del mundo jurdico. 10. Ed. atualizao: ZANETTI, Alicia M. Perugini. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. JANSEN, Nils. Comparative Law and Comparative Knowledge. In: REIMANN, Mathias; ZIMMERMANN, Reinhard. The Oxford Handbook of Comparative Law. Nova Iorque: Oxford University Press, 2008. MICHAELS, Ralf. The Functional Method of Comparative Law. In: REIMANN, Mathias; ZIMMERMANN, Reinhard. The Oxford Handbook of Comparative Law. Nova Iorque: Oxford University Press, 2008. SYMEONIDES, Symeon; HAY, Peter; BORCHERS, Patrick J. Conflicts of Laws. Estados Unidos: West Publishing CO, 2004.

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A SUSTENTABILIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL AS PRINCIPAIS CONFERNCIAS AMBIENTAIS

VIVIAN C. K. DOMBROWSKI

RESUMO A sustentabilidade hoje objeto de constante debate, principalmente quando se est em pauta a questo desenvolvimento econmico e meio ambiente, necessitando de uma definio de noes e conceitos que expressem seu real significado. Ao longo dos anos, a sustentabilidade foi tema de discusso em diversas conferncias internacionais, sempre buscando conciliar o desenvolvimento do Estado com a sua capacidade de gerir os recursos naturais. Com o advento de um novo cenrio de mudanas climticas e aquecimento global, novos atores e novas demandas foram lanadas no contexto internacional, carecendo de um olhar profundo, incluindo a participao dos Estados-membros, necessitando uma anlise dos compromissos firmandos, incluindo o Brasil e um planejamento para as perspectivas vindouras. Palavras-chave: sustentabilidade; conferncias internacionais; meio ambiente

Mestre em Direito (Direito, Meio Ambiente e Ecologia Poltica) pela UFSC. Especialista em Direito Socioambiental e Bel. em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Planetrio, Meio Ambiente e Globalizao, cadastrado junto ao CNPq. Pesquisadora da rea de Direito Urbano-Ambiental. Email: Vivian.dombrowski@hotmail.com

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A evoluo histrica do conceito de sustentabilidade no contexto internacional

Com o advento de uma nova realidade e de novas demandas, fomentada pela era do aquecimento global e das mudanas climticas, foi introduzida no seio da sociedade econmico-ambiental o conceito de sustentabilidade, ou desenvolvimento sustentvel, como uma das possveis solues para os males da sociedade ps-industrial. A prpria demanda por recursos naturais sem a preocupao na reposio dos mesmos foi um dos fatores que ensejou a atual crise ambiental, oriunda de um cenrio pr -economia e contra os preceitos ecolgicos. A respeito desta crise, Leff salienta que ela [...] colocou em evidncia os desajustes entre a confirmao ecossistmica do planeta e a apropriao capitalista da natureza. O ambiente e os recursos naturais constituem a base material para qualquer forma de desenvolvimento econmico 2. Pode-se dizer que houve a negao da natureza em prol da industrializao e do desenvolvimento, onde se privilegiou a ordem econmica, ignorando o meio ambiente como condio de sobrevivncia humana. Nesse contexto, o conceito de sustentabilidade veio para fazer com que haja o aproveitamento dos recursos naturais no renovveis e, ao mesmo tempo, possibilitar a produo sustentvel dos mesmos, com o intuito de salvaguardar a existncia humana, bem como promover a reconstruo da ordem econmica. 3 Antes de debruar-se sobre a temtica da sustentabilidade, urge fazer alguns breves apontamentos acerca da definio desenvolvimento e de sustentabilidade, bem como de desenvolvimento sustentvel, no intuito de esclarecer suas conceituaes, afim de no restar incompreenses no decorrer do trabalho. Inicialmente, de grande valia usufruir dos ensinamentos de Veiga, o qual prope a indagao o que desenvolvimento? 4, e a partir das trs respostas obtidas desenvolvimento como sinnimo de crescimento econmico; desenvolvimento como crena ou manipulao ideolgica; e o desenvolvimento como uma via intermediria, talvez a mais difcil de ser compreendida possvel compreender o que de fato o desenvolvimento. Quando se atrela o conceito de desenvolvimento ao de crescimento econmico, herana histrica que somente comeou a ser modificada quando, o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) lanou o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), a fim de evitar que, o fator econmico fosse critrio de aferio do crescimento de uma nao, est desconsiderando fatores socio-cultural-ambientais. Estes, por sua vez, so estruturais para o progresso dos pases, ainda mais quando se tratam de naes em desenvolvimento, situados margem da rgida hierarquia da economia capitalista mundial. Nesse sentido, manifesta Veiga: Confundem crescimento econmico com o desenvolvimento de uma modernidade capitalista que no existe nos pases pobres. Com tal perspectiva, eles s percebem fenmenos econmicos secundrios, como o crescimento do PIB, o comportamento das exportaes, ou a evoluo do mercado acionrio, mas no reparam nas profundas disfunes qualitativas estruturais, culturais, sociais e ecolgicas que prenunciam a inviabilidade dos quase-Estados-nao subdesenvolvidos.5

LEFF, Enrique. Ecologia, capital e cultura. A territorializao da racionalidade ambiental. Petrpolis: Vozes, 2009, p. 205.
3

LEFF, 2009, p. 206. Bem explana o autor: O principio da sustentabil idade emerge, assim, no contexto da globalizao econmica, como uma nova viso do processo civilizatrio da humanidade. [...] A sustentabilidade ecolgica surge, assim, como um critrio normativo na reconstruo da ordem econmica, como condio de sobrevivncia humana e para se conseguir um desenvolvimento durvel problematizando as prprias bases da produo.
4

VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel: o desafio do sculo XXI. 3. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2008, p. 17-18. O autor ir expor na primeira parte da sua obra a fundamentao das respostas, aprofundando-se na questo do desenvolvimento e do crescimento econmico, atravs das teorias e da viso dos principais economistas como Keynes, Kuznets e Jacobs, ao expor o pensamento de que desenvolvimento sinnimo de crescimento econmico, baseado na revoluo Industrial.
5

VEIGA, 2008, p. 23.

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Ao se ignorar critrios substanciais e determinantes para a aferio do desenvolvimento de uma nao, h o fortalecimento da diviso entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento, colocando estes na periferia da economia mundial. Considerando que estes pases j padecem de uma misria cientfico-tecnolgica, ao impor a eles apenas o fator econmico como fundamental para avaliar seu desenvolvimento, certamente quesitos como a expanso demogrfica urbana e habitao deixam de ser avaliados, embora constituam de suma importncia para a compreenso do significado do tema em anlise. A respeito, Veiga discorre acerca da misria tecnolgico-cientfica e a problemtica da exploso demogrfica, que assolam os chamados pases em desenvolvimento: Quando o vrus da misria cientfico-tecnolgica coincide com outro vrus de inviabilidade o da exploso demogrfica urbana ento o no-desenvolvimento quase inevitvel. Isto porque as minguadas receitas que podero ser geradas no futuro pelos preos instveis e pouco rentveis de minerais, metais e produtos agrcolas, madeiras, txteis e outros produtos pouco intensivos em tecnologia no podero assegurar recursos suficientes para a criao de empregos e para a satisfao das necessidades de populaes que crescem demais nas cidades subdesenvolvidas.6 Ao unir o fator crescimento econmico com a inobservncia de critrios fundamentais, fez-se com que o desenvolvimento ficasse fadado a um conceito utpico. Destaca o PNUD que o desenvolvimento est relacionado com a capacidade de se viver com a vida que foi escolhida e, desta forma, considerados os elementos culturais, histricos e sociais, no h que se falar nesse conceito, e sim em crescimento econmico, o qual exclui os desfavorecidos e destaca o fortalecimento do mercado e da indstria. Uma vez visto o conceito de desenvolvimento, insta estabelecer a determinao da definio de sustentabilidade. Este termo foi utilizado pela primeira vez por Carlowitz, em 1713, e fazia referncia qualquer prtica de utilizao do solo que garantisse rendimentos estveis a longo prazo. Assim como no conceito de desenvolvimento, a temtica da sustentabilidade trafega atravs de trs correntes: a que crescimento econmico e conservao ambiental podem transitar juntas; a que nega esta possibilidade; e uma terceira, poltico-ideolgica, que segue o caminho intermedirio. No que tange a primeira corrente, esto aqueles que acreditam que o crescimento econmico e a proteo ao meio ambiente podem sim, caminhar juntos, demonstrando uma viso otimista acerca do futuro. Para alguns dos defensores desse posicionamento o crescimento econmico apenas prejudicaria o meio ambiente at um determinado patamar de riqueza, o qual seria aferido pela renda per capita, que giraria em torno dos oito mil dlares. A partir desse patamar, a tendncia seria inversa, isto , o crescimento passaria a melhorar a qualidade ambiental. Para tal teoria, seriam considerados como fatores de degradao ambiental: a poluio atmosfrica urbana, a oxigenao das bacias hidrogrficas e a contaminao destas por material fecal e metais pesados.7 Todavia, esse posicionamento encontra alguns entraves como bem menciona Veiga: Quando um grande nmero de pases tiver indicadores confiveis sobre um leque mais amplo de variveis ecolgicas, contatar-se- que so to diversos os estilos de crescimento e as circunstncias em que ele ocorre, que deve ser rejeitada a idia de to linear relao entre qualidade ambiental e renda per capita. Alis, j existem bons indicadores que revelam as tragdias ambientais de pases riqussimos.8

Ibidem, p. 24. E complementa o autor: A nica sada para os pases vtimas dos efeitos darwinianos da tecnologia e do mercado global reduzir sua taxa de nascimentos e, ao mesmo tempo, modernizar sua produo para torn-la mais intensiva em tecnologia. Esse processo vai ser complexo e provavelmente se estender por duas dcadas, durante as quais ser preciso sobreviver, evitando terremotos sociopolticos. [...] urgente, alcanar um equilbrio entre o crescimento da populao e o de recursos vitais como alimentos, energia e gua, de modo a ser vivel pelo menos um ambiente sociopoltico estvel que viabilize o processo de modernizao.
7

Tal modelo baseado na Curva ambiental de Kuznets, por analogia famosa curva em U invertido proposta em meados dos anos 1950 pelo terceiro ganhador do prmio Nobel de Economia, em 1971.
8

VEIGA, 2008, p. 111.

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Tambm corolrio corrente otimista, encontra-se o economista Nicholas Georgescu-Roegen9, o qual, atravs da Lei da Entropia defendeu que as atividades econmicas transformam a energia disponvel (livre) em formas to difusas, que passam a ser no disponveis (presas). E isso se d por um comportamento natural da humanidade, que para satisfazer suas necessidades, retira da natureza energia livre, como o carvo e o petrleo, e transforma em alta entropia, ou presa, como os combustveis. A partir dessa constatao, Georgescu-Roegen acreditava que a humanidade iria apoiar a sua continuidade baseada na retrao desse processo, usando, por exemplo, a energia solar. Em outro lado esto os cticos acerca da possibilidade do binmio crescimento econmico/meio ambiente, como Herman Daly. Segundo ele, a alternativa para a decadncia ecolgica est no que denomina de condio estacionria, a qual baseada no sistema de trocas, como ele bem ilustra ao comparar com uma biblioteca, onde apenas se colocaria mais um livro na estante, quando retirado outro do acervo. Dessa maneira, haveria o desenvolvimento conciliado proteo do meio ambiente, porm no atravs do aumento do produto, como priorizam as grandes potncias, mas da permuta, permitindo a condio estacionria e no um crescimento zero. De qualquer maneira, assim como na conceituao do desenvolvimento, ao se estabelecer uma definio para sustentabilidade, h que se achar um meio-termo a fim de tentar conjugar a viso otimista com a pessimista e conceituar a sustentabilidade. Independente de qual seja o resultado obtido nessa colossal questo, j est claro que a hipottica conciliao entre o crescimento econmico moderno e a conservao da natureza no algo que possa ocorrer no curto prazo, e muito menos de forma isolada [...] 10. No entanto, cumpre mencionar que a sustentabilidade no um conceito aplicado apenas seara florestal, mas sim esfera comportamental traduzido no posicionamento em relao ao trato da natureza como um bem renovvel. No entanto, o uso do termo sustentvel no pode recair na vulgaridade e no uso comum. Veiga ensina que: Por isso nada poder ser mais bisonho do que chamar de sustentvel esta ou aquela proeza. Para que a utilizao desse adjetivo no seja to abusiva, fundamental que seus usurios rompam com a ingenuidade e se informem sobre as respostas disponveis para a pergunta o que sustentabilidade? 11 Nesta senda, Montibeller Filho, assevera que o conceito desenvolvimento sustentvel pode ser empregado em diferentes grupos sociais, como no ramo dos negcios ou no empresarial, afastando o princpio da equidade intra e intergeracional; ou tambm em esfera oposta, onde seria possvel o desenvolvimento sustentvel s margens do capitalismo. No entanto, o autor aceita uma definio, sobre a qual ele pauta seu estudo12, sendo a mais vivel para a aplicao nas vertentes econmica, ambiental, social, enfim, em todas aquelas onde possvel empregar a sustentabilidade. Independentemente do conceito de sustentabilidade que se adotar, no se pode furtar de integrar sua anlise os custos e benefcios em comparao a alternativas disponveis, igualmente viveis tcnica e economicamente. A avaliao deve ser feita de forma sistmica, integrada [...]. No h mais espao para decises mal estudadas [...]13.

Ressalte-se que neste trabalho apenas ser feita uma abordagem superficial acerca da viso dos otimistas e pessimistas sobre o desenvolvimento sustentvel, a fim de servir como complemento para tpico em questo. 10 VEIGA, 2008, p. 113. 11 Idem, Ibidem.
12

MONTIBELLER FILHO, Gilberto. O mito do desenvolvimento sustentvel. Meio ambiente e custos sociais no moderno sistema produtor de mercadorias. 3.ed. ver.atual. Florianpolis: Editora da UFSC, 2008. Segundo Montibeller Filho, desenvolvimento sustentvel : Um processo contnuo de melhoria das condi es de vida (de todos os povos), enquanto minimize o uso de recursos naturais, causando um mnimo de distrbios e desequilbrios ao ecossistema. Esta definio cobre o requisito essencial da eqidade, na medida em que procura melhorar a qualidade de vida de todos (eqidade intrageracional e internacional) com o mnimo comprometimento ambiental, ou seja, preservando o meio para as geraes vindouras (equidade intergeracional).
13

ABRANCHES, Srgio. Aquecimento global refaz conceito de sustentabilidade. In: CAPOZZOLI, Ulisses. 10 mitos sobre sustentabilidade. So Paulo: Duetto, 2009 (Terra 3.0, vol 1, Scientifican American Brasil), p. 30-35.

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Nessa seara, Alier bem salienta: e se a natureza degradada, supe-se que o Estado quem dever encarregar-se de corrigir o impacto ambiental ou buscar novos recursos naturais para proporcionar aquelas condies14. Nesta perspectiva, cabe ao prprio Estado combater os discursos capitalistas e econmicos em prol do progresso, viabilizando a implementao das polticas ecolgicas, haja vista estar se tratando do macrobem, meio ambiente, direito difuso e coletivo. H que se ter em mente que para se obter um senso -comum acerca da definio de desenvolvimento sustentvel, em meio a essa turbulncia de opinies e teorias, em primeiro turno imprescindvel ter-se a tomada de conscincia das elites sobre a problemtica dos limites naturais, tendo por objetivo qualificar o que necessita ser ecologicamente sustentvel15. A insero do desenvolvimento sustentvel, em escala global, constitui um grande desafio para a comunidade internacional, que, historicamente, sempre alcanou o crescimento econmico em flagelo do meio ambiente. Os interesses conflitantes dos pases em relao a uma srie de aspectos, tais como prazo para reduo da emisso de gases txicos, conservao de florestas tropicais e origem dos recursos financeiros para proteo ambiental, constituem fortes obstculos consolidao do conceito de desenvolvimento sustentvel. Analisando todo esse panorama, percebe-se que o desenvolvimento econmico tem colocado vrias barreiras preservao ambiental, levando a crer que a sustentabilidade est a um passo de no se materializar. Pode-se afirmar que o carter da globalizao, ou pelo menos a difuso da ideologia neoconservadora sustentada pela atual modernidade hegemnica, s permite s sociedades optar por dois caminhos alternativos: ou bem se integram de forma subordinada e dependente ao mercado-mundo, ou no lhes restar alternativa a no ser a iluso de autonomia, com a realidade do atraso. No entanto, o verdadeiro problema a ser debatido no a existncia mais que evidente de tendncias que buscam se inserir na economia globalizada, e sim que tipo de insero conveniente, que permite tomar as rdeas do crescimento em bases nacionais e conservar a identidade cultural, a coeso social e a integridade ambiental dos pases. Em consonncia, Lwy (apud Martinez-Alier) discorre acerca da expanso civilizatria baseada na economia de mercado e o progresso fundado no capital, e a vulnerabilidade da espcie humana face a essa situao. Segundo o autor, deveria haver uma mudana de civilizao que substitusse a microrracionalidade do lucro pela macrorracionalidade social e ecolgica, o que demandaria uma mudana tecnolgica, principalmente na questo energtica, tornando necessria uma reorganizao do conju nto do modo de produo e de consumo, baseada em critrios exteriores ao mercado capitalista: as necessidades reais da populao (...)e a salvaguarda do meio ambiente 16. A sustentabilidade, desta forma, pode ser entendida como algo a ser conquistado de maneira contnua, aplicando e revisando seus conceitos diariamente, uma vez que no algo que se obtm e no mais se requer observncia. uma condio que deve ser perseguida cotidianamente sob pena de no se efetivar a cidade sustentvel. Analisando todo esse panorama, percebe-se que o desenvolvimento econmico tem colocado vrias barreiras preservao ambiental, levando a crer que a sustentabilidade est a um passo de no se materializar. Embora o contedo trazido pelo arcabouo jurdico brasileiro, plural e teoricamente relevante, pugne pelo combate desigualdade socioambiental, algumas barreiras so encontradas, como a especulao imobiliria avassaladora que causa o desgaste urbano-ambiental das cidades brasileiras, ameaando frontalmente a sustentabilidade e a funo ambiental da cidade. A respeito das elites e grandes potncias, muitas delas j vem colocando em suas pautas estratgicas e planos de governo, a preocupao com a questo do desenvolvimento sustentvel. Isto pode ser vislumbrado pelo fato dela estar se tornando objeto de conferncias e convenes ao longo da histria. Embora muitas vezes conturbadas, elas resultaram em grandes avanos na esfera da proteo ambiental e no interesse global sobre o futuro da humanidade. Dentre os principais encontros internacionais sobre o
14

MARTINEZ-ALIER, 1998, p. 291. Ibidem, p. 192. MARTINEZ-ALIER, 2009, p. 201.

15 16

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desenvolvimento sustentvel, destacam-se a Conferncia de Estocolmo, a Conferncia do Rio e a Cpula de Joanesburgo. 1.As grandes conferncias ambientais internacionais

Conferncia de Estocolmo 1973 O surgimento da denominao desenvolvimento sustentvel se deu com a Conveno de Estocolmo, em 1973, onde dois posicionamentos foram debatidos: a favor do crescimento econmico e em prol da proteo ao meio ambiente. Foi nesta conferncia que se definiu, pela primeira vez, o s limites da racionalidade econmica e os desafios que a degradao ambiental gera para o processo civilizatrio da humanidade. 17 A preocupao com o meio ambiente j havia iniciado anteriormente, na dcada de 60, em razo no somente dos acidentes ecolgicos de grande proporo, como Minamata, no Japo, e o naufrgio do petroleiro Torrey Canyon, mas tambm das conseqncias negativas da industrializao pesada, principalmente a poluio, que passou a comprometer o bem-estar da classe mdia e alta, como salienta Corra do Lago: [...] a classe mdia, cuja educao e cujo grau de liberdade permitiam explorar alternativas polticas para expressar sua insatisfao. A classe mdia nas sociedades mais ricas, aps vinte anos de crescimento ininterrupto, durante os quais haviam sido supridas as suas necessidades bsicas nas reas de sade, habitao, educao e alimentao, estava pronta a alterar suas prioridades para abraar novas idias e comportamentos que alterassem diretamente seu modo de vida.18 Em meio a esse panorama de preocupao com o meio ambiente, foi lanado o documento The Limits to Growth, pelo Clube de Roma19, o qual propunha uma viso pessimista a respeito do progresso e da industrializao. Ele sugeriu que a sociedade da poca se encaminhava para a destruio, uma vez que se valia do modelo de desenvolvimento pautado no uso descomedido dos recursos naturais. Tal viso ainda foi agravada pelas teorias de Thomas Malthus, as quais propunham que o crescimento da populao mundial superaria a possibilidade de produo de alimentos. Na primeira Sesso do Comit Preparatrio, j se verificava a insatisfao dos pases-membros20 acerca dos rumos de Estocolmo, a partir das recomendaes e tpicos que foram sendo levantados na preparao da conferncia: As opinies entre os pases em desenvolvimento variavam da premissa de que os problemas relacionados ao meio ambiente eram preocupao apenas para as naes altamente desenvolvidas [...] at a certeza de que os pases desenvolvidos estavam usando previses catastrficas como instrumento racista, para manter o terceiro mundo no-branco em nvel relativamente baixo de desenvolvimento. As preocupaes com o meio ambiente seriam tima desculpa para as naes industrializadas puxarem o tapete 21.

17

LEFF, 2009, p. 208. O autor ainda complementa, acerca da Conferncia de Estocolmo, que a partir dela outras preocupao passaram a ocupar o cenrio mundial: a possibilidade de novos estilos de desenvolvimento baseados no potencial ecolgico de diferentes regies e o potencial de renovao dos recursos naturais e na capacidade prpria dos povos de Terceiro Mundo.
18

LAGO, Andr Aranha Corra. De Estocolmo a Joanesburgo: a evoluo da agenda internacional de meio ambiente. Braslia: Instituto Rio Branco, FUNAG, 2007, p. 27-28.
19

Ibidem, p. 28. Em 1968, o Clube de Roma reunia cientistas, acadmicos, industriais, economistas e membros de instituies pblicas de pases desenvolvidos, sendo patrocinado por grandes empresas como FIAT e Wolkswagen, cujo tema central de discusso era a preocupao com o meio ambiente, demonstrando que no somente uma parcela alternativa da sociedade estava atenta a essa temtica, mas tambm os grandes tomadores de decises. 20 Os pases-membros desta Primeira Sesso eram: Argentina, Brasil, Canad, Chipre, Cingapura, Costa Rica, EUA, Frana, Guin, ndia, Ir, Itlia, Iugoslvia, Jamaica, Japo, Ilhas Maurcio, Mxico, Nigria, Pases Baixos, Reino Unido, Repblica rabe Unida, Sucia, Tchecoslovquia, Togo, Unio Sovitica e Zmbia.
21

LAGO, 2007, p. 34.

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Nas sesses subseqentes, tais discusses foram retomadas, o que levou elaborao de uma agenda provisria da conferncia, onde foi discutida a Declarao do Meio Ambiente Humano. Esta declarao, entretanto, foi amplamente debatida na prpria Conferncia, uma vez que dos 110 pases participantes, apenas 27 estiveram presentes nas Sesses Preparatrias. O ponto nevrlgico dos debates concentrava-se nas teses publicadas pelo ento Clube de Roma, The Limits to Growth e Blueprint for Survival, as quais tratavam da questo de crescimento demogrfico, desenvolvimento e meio ambiente, e que ensejavam uma flexibilizao dos pases desenvolvidos, os quais no estavam dispostos a aceitar os termos que lhes pareciam prejudiciais. Embora alguns objetivos no tenham logrado xito, esta conferncia constituiu um marco na tomada de conscincia de que a preservao do meio ambiente depende da cooperao de todos os pases. A partir dela surgiram outras importantes conferncias, como a de Populao (Bucareste, 1974) e a HABITAT (Vancouver, 1976), alm da criao do PNUMA 22, rgo da ONU responsvel por manter as negociaes em prtica aps Estocolmo. Ainda, da Conferncia de Estocolmo resultou a obrigao de que todos os pases desenvolvessem meios para acompanhar e fiscalizar os problemas ambientais, bem como promover estudos e programas de defesa do meio ambiente. No Brasil, foi criado a SEMA, Secretaria Especial de Meio Ambiente, a fim de garantir a proteo ao meio ambiente. Desta forma, percebe-se que embora no tenham sido atingidos todos os objetivos propostos nas Sesses Preliminares, principalmente quando a definio de conceito de desenvolvimento e medidas efetivas no controle do desenvolvimento e meio ambiente, muito se conseguiu em termos de avanar sobre a preocupao com o rumo do planeta e da necessidade de cooperao mundial acerca do crescimento populacional e do progresso comercial e industrial. O conceito de desenvolvimento sustentvel, com o objetivo de preservar agora para garantir o acesso aos recursos naturais s geraes vindouras, o qual derivou do princpio da equidade intergeracional, tratado superficialmente em 1973, alcanou projeo com o Relatrio Brundtland, de 1987. Este documento foi oriundo da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, como resposta ao apelo do secretrio-geral das Naes Unidas, frente aos avanos dos processos de degradao ambiental e eficcia das problemticas ambientais. Tambm denominado Nosso futuro comum, o Relatrio, ou Informe, Brundtland traz o reconhecimento das disparidades entre as naes e a forma como se acentuam com a crise da dvida dos pases de Terceiro Mundo, isto , inicia-se uma preocupao ecolgica global acerca da sobrevivncia do ser humano, a qual compartilhada por todas as naes.23 Nesse sentido, Leff acrescenta: Nosso Futuro Comum reconhece as disparidades entre naes e a forma como se acentuaram em resultado da crise da dvida dos pases do Terceiro Mundo. Contudo, o objetivo principal da Comisso Brundtland era preparar o terreno propor uma poltica de consenso capaz de incorporar as diferentes vises e interesses de pases, povos e classes sociais que moldam o campo conflitivo do desenvolvimento sustentvel. 24 Nessa esfera, o conceito de desenvolvimento sustentvel definido como satisfazer as necessidades da populao atual sem comprometer as geraes futuras, foi sendo moldado como condio para a sobrevivncia humana, devendo ser trabalhado por todos os pases. No entanto, nessa ocasio, embora se tenha definido o conceito de sustentabilidade, no foi estipulado como a economia internalizaria as condies ecolgicas e sociais a fim de garantir um crescimento sustentado, o que no permitiu que o referido conceito se consolidasse como previsto.

22

LAGO, 2007, p. 48. O PNUMA Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente recebeu fortes crticas quando da sua criao, ao ser descrito como uma microscpica agncia das Naes Unidas perdida em Nairbi [...] cuja difcil funo, desde a sua criao, a de estimular e coordenar os trabalhos de agncias maiores e mais poderosas. 23 LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade e poder. 3. ed. rev. Aum. Trad. Lucia Orth. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 19. Leff, nesta obra, discorre minuciosamente sobre a questo do desenvolvimento sustentvel e a responsabilidade global em perseguir esse objetivo, uma vez que, segundo o autor, cumpre as naes o dever solidariedade quando se est em jogo a sobrevivncia humana e planetria.
24

LEFF, 2009, p. 209.

1209

Nessa senda, o Relatrio Brundtland apenas permitiu que as discusses sobre sustentabilidade e fossem novamente retomadas, preparando as naes para a prxima Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, que seria realizada no Rio de Janeiro, em 1992. Conveno sobre Meio Ambiente do Rio de Janeiro Rio 92 A Conveno sobre Meio Ambiente do Rio de Janeiro, a ECO-92 ou Rio-92, reuniu delegaes de 172 pases, sendo 108 Chefes de Estado ou de Governo, tendo como objetivo principal desenvolver estratgias para conter e reverter a degradao ambiental, bem como promover o desenvolvimento sustentvel e ambiental em todos os pases. 25 Mais uma vez consolidava-se a necessidade de se debater sobre desenvolvimento e meio ambiente, colocando pases mais desenvolvidos frente aos menos desenvolvidos, retomando os vinte anos de discusses, com uma diferena que viria a marcar o evento: a realizao de uma conferncia em um pas em desenvolvimento 26. Destaque-se que nesse mesmo perodo houve outro momento histrico, o fim da Guerra Fria, o qual foi de suma importncia para a realizao da Rio-92, como pode se verificar: The world at Rio was, of course, very different from the world at Stockholm. In the intervening two decades, the Cold War (the defining political framework at UNCHE) had disappeared, the level of public interest in the environment was greatly increased, environmental issues such as stratospheric ozone depletion and global climate change were now squarely on the global policy map, and energy had become a major concern for economic security in the aftermath of the oil price shocks of 1973 74 and 198081.27 Tal fato corroborou para trazer baila temas at ento mantidos fora das negociaes internacionais, como proteo aos direitos humanos e ao meio ambiente, pluralismo, multilateralismo, solidariedade entre os Estados e democracia. Neste aspecto, h que se registrar o que bem explana Lago: O fato de que, entre 1973 e 1990, a proporo de pases no mundo com sistemas democrticos tenha crescido de 24,6% para 45,4% favoreceu a discusso dos chamados novos temas alm do meio ambiente, direitos humanos, narcotrfico e diferentes tipos de discriminao nos nveis comunitrio, regional e nacional em pases em desenvolvimento. 28 Tal fato permitiu que os novos temas ps Guerra Fria fossem introduzidos na agenda interna dos pases, passando a ser tratados com maior ateno e relevncia, principalmente nos pases em desenvolvimento. Assuntos que at ento ficavam na base e eram os ltimos a serem discutidos, passaram a assumir o topo da pirmide e a adquirir maior destaque nas relaes exteriores, como na prpria governana local. Pode-se dizer que a Conferncia, ao colocar o tema do desenvolvimento sustentvel na pauta dos pases do sul, propiciou a retomada das negociaes globais entre o Norte e o Sul, num momento em que a agenda internacional j havia h muito excludo tais negociaes do seu calendrio. 29 Dentre os temas propostos pela Resoluo 44/238, assinada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 22 de dezembro de 1989 e que aprovou a realizao da Conferncia no Brasil, estavam vinte trs objetivos divididos em quatro grupos30:
25

LAGO, 2007, p. 53.

26

Ibidem, p. 53. Lago ressalta que [...] a realizao da Conferncia em um pas em desenvolvimento pas que chegou a ser a btre noire de Estocolmo -, a indicao de que o tema no era mais considerado um luxo de pases ricos e, sim, uma questo que exigia um engajamento coletivo da comunidade internacional.
27

Rio Earth Summit 1992 In: http://www.eoearth.org capturado em 15 de novembro de 2010. O mundo no Rio era, naturalmente, muito diferente daquele de Estocolmo. No interval de duas dcadas, a Guerra Fria tinha desaparecido, o nivel de interesse pblico no meio ambiente foi aumentado, temas ambientais como buraco na camada na oznio e mudanas climticas globais eram agora situadas no mapa das polticas globais, e energia tinha se transformado na maior preocupao da segurana econmica depois do choque de preo do petrleo em 1973-74 e 1980-81.
28

LAGO, 2007, p. 54-55. Ibidem, p. 66.

29

1210

Temas relativos identificao de estratgias regionais e globais, com vistas a restabelecer o equilbrio do meio ambiente e evitar a continuao da sua degradao, nos aspectos scio-econmico-ambiental. Objetivos associados relao entre degradao ambiental e o quadro econmico mundial, principalmente o acesso a recursos financeiros. Questes de educao ambiental, formao de recursos humanos e intercmbio de informao. Aspectos institucionais concernentes a execuo das decises da Conferncia. Nesta Conferncia foi elaborada a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a qual embora no seja tecnicamente um tratado, por no haver a assinatura dos Estados-partes, to pouco haver adeses ou ratificaes posteriores, porm seus 27 princpios devem ser seguidos pelos Estados visando o desenvolvimento e o meio ambiente. Dentre os 27 princpios elencados pela Declarao, destaque-se o princpio 3, o qual determina que o desenvolvimento deve ser promovido de forma a garantir as necessidades das presentes e futuras geraes; o princpio 5, o qual prev que a erradicao da pobreza requisito indispensvel para a promoo do desenvolvimento sustentvel; e o princpio 6, que enuncia que dever ser concedida preferncia situao dos pases em desenvolvimento e aos mais pobres 31. Verifica-se, assim, que a preocupao da Conferncia do Rio de Janeiro foi combater a pobreza, concedendo aos pases em desenvolvimento uma posio especial de ateno, bem como enfatizar a importncia do desenvolvimento sustentvel. Nesse mesmo sentido, est a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, tambm elaborada em 1992 na ocasio da Conferncia do Rio, a qual prev em todo o seu teor a observncia da proteo das presentes e futuras geraes, como diretriz fundamental.32 Insta ressaltar que a Rio-92 tambm foi marcada pela estruturao de metas e compromissos atravs da Agenda 21, a qual fornece recomendaes prticas sobre como alcanar o desenvolvimento sustentvel no sc. XXI, dentre elas a gesto socioeconmica ambiental interrelacionada, educao ambiental, conservao da biodiversidade e participao democrtica da sociedade, visando compatibilizar desenvolvimento e meio ambiente. Destaque-se que a Agenda 21 no uma agenda ambiental: uma agenda para o desenvolvimento sustentvel, que prev aes a serem implementadas pelos Governos e sociedade civil, em todos os nveis (federal, estadual e local). Mais de dois teros das declaraes da Agenda 21 que foram adotadas pelos governos nacionais no podem ser cumpridas sem a cooperao e o compromisso dos governos locais. Baseada nos quatro grupos propostos pela Resoluo que antecedeu a Rio-92, a Agenda 21 estruturada em sees, divididas num total de quarenta captulos. Cada um refere-se a um tpico, tal como florestas ou o papel das mulheres, e contm uma ou mais reas de programa. Estas se apresentam com um prembulo, a base para ao, explicando as questes; uma lista de objetivos; uma lista de atividades para os diversos participantes; uma estimativa dos custos do programa. Ainda, no que tange aos meios de implementao, a Agenda 21 os entende como meios: tcnicos e cientficos; desenvolvimento de recursos humanos e capacitao. Nesse sentido, complementa:
30

Ibidem, p. 66-67.

31

A Declarao do Rio de Janeiro sobre Desenvolvimento e Meio Ambiente, com seus 27 princpios encontra-se no anexo deste trabalho. Para fins de estudo, apenas citou-se os trs princpios pertinentes ao objeto desta dissertao.
32

A abordagem da Conveno-Quadro sobre Mudanas do Clima apenas a ttulo ilustrativo a fim de demonstrar a preocupao da comunidade internacional sobre a importncia do desenvolvimento sustentvel em seus documentos. No caso em tela, ressalte-se o contedo elencado no art. 3., 1 e 4, respectivamente: Art. 3 Em suas aes para alcanar o objetivo desta Conveno e implementar suas disposies, as Partes devem orientar-se, inter alia, pelo seguinte: 1.As Partes devem proteger o sistema climtico em benefcio das geraes presentes e futuras da humanidade com base na equidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns mas diferenciadas e respectivas capacidades. Em decorrncia, as Partes pases desenvolvidos devem tomar a iniciativa no combate mudana do clima e seus efeitos negativos. 4. As Partes tm o direito ao desenvolvimento sustentvel e devem promov-lo. As polticas e as medidas para proteger o sistema climtico contra mudanas induzidas pelo homem devem ser adequadas s condies especficas de cada Parte e devem ser integradas aos programas nacionais de desenvolvimento, levando em conta que o desenvolvimento econmico essencial adoo de medidas para enfrentar a mudana do clima.

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Agenda 21, the international plan of action to sustainable development, outlines key policies for achieving sustainable development that meets the needs of the poor and recognizes the limits of development to meet global needs. Agenda 21 has become the blueprint for sustainability and forms the basis for sustainable development strategies. It attempts to define a balance between production, consumption, population, development, and the Earth's life-supporting capacity. It addresses poverty, excessive consumption, health and education, cities and agriculture; food and natural resource management and several more subjects. 33 Entretanto, Ost manifesta acerca desta Conveno, que a contraposio de interesses dos pases em vias de desenvolvimento aos interesses econmicos dos pases mais ricos fez inclinar a balana no sentido do desenvolvimento, de que procura fazer se crer que rima com ambiente 34. Procurou-se, na Rio-92, conciliar o discurso entre ambiente e desenvolvimento, demonstrando que este no necessariamente incompatvel com a globalizao35, mas, no entanto, o conceito de desenvolvimento sustentvel acabou por se tornar vulgarizado, caindo na linguagem comum. Alm deste fato, alguns outros pontos ensejaram crticas Conferncia, como a Declarao de Florestas, em que o mundo havia se convencido da importncia de proteg-las; a retirada dos temas de energia da Agenda 21, devido a presso dos pases produtores de petrleo; e os problemas oriundos do crescimento demogrfico, que era crucial para a efetivao do desenvolvimento sustentvel. No entanto, o que se pode verificar com a Rio-92 foi que ela serviu como uma ponte entre a Conferncia de Estocolmo e a que viria a ser realizada ainda, a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, em Johanesburgo, onde pontos foram fortalecidos mas alguns instrumentos ainda careceriam de um estudo mais aprofundado. Cpula de Joanesburgo 2002 Na Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada em 2002, em Johanesburgo, na frica do Sul, a Rio + 10, houve apenas uma avaliao dos avanos e das dificuldades em torno da questo ambiental do planeta, bem como o estabelecimento de novas metas e compromissos da Agenda 21, como a reduo em 50% do nmero de pessoas sem acesso ao saneamento bsico at 2010. Convocada pela Resoluo 55/199 da Assemblia Geral das Naes Unidas, intitulada Reviso decenal do progresso alcanado na implementao dos resultados da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Cpula de Johanesburgo buscava promover o estudo da aplicao da Agenda 21. A anlise seria feita no que concerne ao desenvolvimento sustentvel, desde a Rio-92, haja vista os inegveis avanos que ocorreram nas reas do conhecimento cientfico, progresso tecnolgico e envolvimento do setor privado, ao mesmo tempo em que, na maioria dos pases, se fortaleceu a legislao ambiental e cresceram a informao e a participao da sociedade civil 36. No entanto, haja vista o progresso acerca do tema nos dez anos que intermediaram ambas as conferncias, a real possibilidade de efetivao do conceito de desenvolvimento sustentvel no multilateralismo foi fadada ao insucesso. Embora a idia de atrelar a globalizao ao desenvolvimento sustentvel ensejasse uma
33

Agenda 21, o plano internacional de ao para o desenvolvimento sustentvel, exp e as polticas-chaves para alcanar o desenvolvimento sustentvel que encontra as necessidades dos pobres e reconhece os limites do desenvolvimento para encontrar as necessidades globais. Agenda 21 tem se tornado o projeto para sustentabilidade e forma a base para as estratgias de desenvolvimento sustentvel. Ela atenta para definir um balano entre produo, consumo, populao, desenvolvimento e a capacidade de suporte do planeta. Ela enderea pobreza, consumo excessivo, educao e sade, cidades e agricultura; gerenciamento dos recursos naturais e comida e muitos outros temas. Traduo prpria. In: http://www.eoearth.org - capturado em 14 de novembro de 2010.
34

OST, Franois. A natureza margem da lei a ecologia prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 320. Ost se aprofunda na temtica do aumento demogrfico urbano como elemento de ateno quando se trata de prover a sustentabilidade. Segundo ele, os pases em desenvolvimento sero sacrificados pelos interesses dos desenvolvidos, embora sejam os que mais requeiram ateno. No decorrer da sua obra, o autor debrua-se sobre a vinculao da ecologia ao direito e como este poder amparar eficazmente aquela.
35

LAGO, 2007, p. 85. Segundo Lago: O desenvolvimento sustentvel no necessariamente incompatvel com a globalizao: para muitos, ao contrrio, a preocupao com o meio ambiente uma das consequncias da globalizao. 36 LAGO, 2007, p. 87.

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possibilidade maior de efetivao no mbito da comunidade internacional, na prtica no foi o que ocorreu. De fato, a globalizao em sua fase atual, parece corresponder mais ao capitalismo selvagem do que viso humanista contida no conceito de desenvolvimento sustentvel 37, e acabou por tomar o espao destinado ao desenvolvimento sustentvel. Todavia, apesar dos obstculos, foi durante esta Cpula que o slogan pensar globalmente, agir localmente foi reforado, demonstrando a necessidade de proteger o meio ambiente de maneira coletiva e global. Outras evolues positivas tambm puderam ser vislumbradas, como a aplicao das diretivas da Rio-92 por organizaes no governamentais ONGs e por governos e comunidades locais, enfatizando o slogan. Tais manifestaes acabaram por se transformar em apelo social, o que auxiliou os pases ricos a perceberem que o desenvolvimento sustentvel no precisava de grandes investimentos para se tornar uma realidade, a exemplo das tecnologias em energia alternativa, como a solar e a elica. Muitas outras discusses ocorreram no mbito da Cpula da Terra, em Johanesburgo, principalmente no tocante Conveno-Quadro sobre Mudana do Clima, assinada no Rio de Janeiro em 1992, e ao Protocolo de Quioto, e a participao dos Estados Unidos, como super potncia em ambos os eventos. No entanto, o que se vislumbrou foi que, embora polmica como qualquer conferncia mundial, os resultados da Cpula de Johanesburgo foram significativos no sentido de reafirmar metas para a erradicao da pobreza, gua e saneamento, sade, produtos qumicos perigosos, pesca e biodiversidade; incluso de temas como energias renovveis e responsabilidade corporativa; e a criao do fundo para a erradicao da pobreza. Todavia o que mais marcou, positivamente, a Cpula sobre Desenvolvimento Sustentvel, foi a participao e o fortalecimento das organizaes no governamentais no cenrio internacional desde a Rio-92, corroborando com o apelo social sem, entretanto, se opor aos grandes empresariados, desfazendo a imagem combativa que as ONGs imprimiram nas conferncias anteriores. Conferncia das Naes Unidas para o Desenvolvimento Sustentvel Rio +20 A Conferncia das Naes Unidas para o Desenvolvimento Sustentvel ser realizada no Brasil vinte anos aps a Conferncia do Rio, e ter dois temas como norte para as discusses: a economia verde no contexto do desenvolvimento sustentvel e erradicao da pobreza e estrutura institucional para o desenvolvimento sustentvel. A Rio +20 ter como objetivos: a renovao do comprometimento poltico para o desenvolvimento sustentvel; e a avaliao do progresso e as brechas na implementao dos acordos firmados e endereados aos desafios emergenciais. Ela ter como escopo os novos e emergenciais desafios, como energia, alimentao, segurana e mudanas climticas, alm da governana global. A necessidade de um encontro para tratar dos temas em questo se deu em razo de que na ltima dcada muitos sinais de esperana foram dados, como o crescimento do desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento, reduo rpida da pobreza, aumento dos programas de integrao, polticas e economia. O Relatrio Prvio da Rio +20, das Naes Unidas para o Desenvolvimento Sustentvel, dispe que tais objetivos provm da Conferncia do Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992. Nesse sentido, complementa: The roots of many of these go back to the Earth Summit formally the United Nations Conference on Environment and Development (UNCED), Rio de Janeiro, Brazil, June 1992 which crafted a new global social contract, Agenda 21, based on a positive vision of progress, bringing together agendas (economic, social, and environmental), countries, actors (governments, civil society, business, trade unions, scientists), prioritizing critical areas (climate change, biodiversity, desertification, corporate responsibility, information and disclosure), adopting fundamental principles, and establishing supportive institutions. Ten years later, the Johannesburg Plan of Implementation built upon Agenda 21 by agreeing to undertake concrete steps to translate the vision into action.38

37

Ibidem, p. 88.

38

United Nations Conference on Sustainable Development. Making it happen. In: http://www.uncsd2012.org capturado em 10 de maio de 2011.

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Com a Rio +20 almeja-se retomar os compromissos acordados, bem como as lies que foram universalizadas. No entanto, se est diante de novos desafios e, qui, mais complexos. O objetivo da conferncia promover os conceitos e objetivos que realmente tem funcionado concretamente, a fim de promover um futuro de prosperidade, paz e sustentabilidade. Concluso A concepo da sustentabilidade, foi moldada com o caminhar da linha do tempo, se formando conforme a histria iria guiando, estabelecendo sua evoluo no contexto das grandes conferncias internacionais, apontando as principais definies e esclarecendo conflitos atravs do dilogo entre as naes. Sempre houve uma dificuldade em estabelecer a diferenciao entre desenvolvimento, sustentabilidade e desenvolvimento sustentvel, no havendo distines conceituais ntidas e objetivas que viessem a consolidar o seu conceito. A partir desta indefinio, pouco se pode fazer em nvel de discusso internacional, posto que muitas naes ainda vinculavam desenvolvimento com economia e ambos antagnicos ao conceito de meio ambiente. Embora muitas correntes tentem definir a noo de desenvolvimento sustentvel, a mais coerente aquela que congrega o fator econmico com o ambiental, fazendo ambos caminharem conjuntamente em busca do bem estar da sociedade e da nao. Haja vista a intensidade que a questo ambiental foi obtendo, em 1973 foi realizada a primeira conferencia internacional referente ao tema, em Estocolmo. Embora um pouco vaga e incipiente, tratou pela primeira vez da temtica do desenvolvimento sustentvel, porm mais inclinada a questo econmica do que ambiental. Desta conferncia resultou, anos mais tarde, o Relatrio Brundtland (1987) que tratava acerca da sustentabilidade, populao e meio ambiente. Em 1992, aconteceu a Conferncia Mundial sobre Meio Ambiente, a Rio 92, no Rio de Janeiro, onde foram tratadas as questes ambientais, desenvolvimento sustentvel, retomando a idia de priorizar o fator ecolgico ao invs dos anseios capitalistas. Colocou-se em pauta o peso dos pases desenvolvidos e no desenvolvidos na balana do desenvolvimento mundial, e, ainda, tratou-se da questo das mudanas climticas. O grande instrumento resultante da Rio-92 foi a Agenda 21, um corpo terico composto de diversas diretrizes a serem observadas na rea socioeconmico-ambiental. Na sequncia, dez anos mais tarde, ocorreu a Cpula de Joanesburgo, a qual teve por objetivo retomar as discusses da Rio-92, as quais no foram seguidas em sua ntegra, buscando propor uma maior participao popular, atravs de organizaes no governamentais, associaes e aes pblicas. Ainda, foi retomada a discusso acerca da Agenda 21 e do desenvolvimento sustentvel, no logrando muito xito. Em 2011 ser realizada a Rio +20, no Rio de Janeiro, a qual ter como objetivo rever os objetivos propostos nas convenes anteriores, assim como, elaborar novos considerando o contexto de mudanas climticas e desafios ambientais, fomentando a discusso acerca da energia verde. Embora o resultado das conferncias anteriores no possa ser considerado relevante, ainda h esperana de que as naes entrem em um consenso e o coloquem em prtica a partir desta conveno. Por fim, o que se verifica que a noo de sustentabilidade tem encontrado algumas controvrsias, principalmente referente a sua definio, o que tem dificultado tambm defini-la no mbito internacional. Muito se tem tentado, porm enquanto no houver uma conscincia de que meio ambiente to importante quando o desenvolvimento econmico, e que concili-los a chave no novo milnio, dificilmente os objetivos propostos nas conferncias sero efetivados.

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Referncias bibliogrficas ABRANCHES, Srgio. Aquecimento global refaz conceito de sustentabilidade. In: CAPOZZOLI, Ulisses. 10 mitos sobre sustentabilidade. So Paulo: Duetto, 2009 (Terra 3.0, vol 1, Scientifican American Brasil), p. 30-35 LAGO, Andr Aranha Corra. De Estocolmo a Joanesburgo: a evoluo da agenda internacional de meio ambiente. Braslia: Instituto Rio Branco, FUNAG, 2007 LEFF, Enrique. Ecologia, capital e cultura. A territorializao da racionalidade ambiental. Petrpolis: Vozes, 2009. LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade e poder. 3. ed. rev. Aum. Trad. Lucia Orth. Petrpolis: Vozes, 2004 MARTINEZ-ALIER, Juan. Da economia ecolgica ao ecologismo popular. Blumenau: Editora da FURB, 1998. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (org). Coletnea de Direito Internacional. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. MONTIBELLER FILHO, Gilberto. O mito do desenvolvimento sustentvel. Meio ambiente e custos sociais no moderno sistema produtor de mercadorias. 3.ed. ver.atual. Florianpolis: Editora da UFSC, 2008 OST, Franois. A natureza margem da lei a ecologia prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995 United Nations Conference http://www.uncsd2012.org on Sustainable Development. Making it happen. In:

United Nations. Rio Earth Summit 1992. In: http://www.eoearth.org VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel: o desafio do sculo XXI. 3. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2008

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A PAZ E O DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DO DIREITO INTERNACIONAL1 VIVIAN DANIELE ROCHA GABRIEL 3 LUDMILA ANDRZEJEWSKI CULPI RESUMO O presente artigo tem como tema a estreita relao existente entre paz e desenvolvimento. Diversos autores defendem a necessidade de um ambiente pacfico e democrtico para a garantia do desenvolvimento de uma nao e de seu povo. Objetiva-se analisar os conceitos de desenvolvimento e paz, e suas relaes, bem como as diversas instituies que proclamam a paz entre as naes e observam o desenvolvimento como fator-chave para a criao da paz. Em particular, tem-se como objetivo avaliar os casos de pases que utilizaram a paz e a democracia como estratgia para o alcance do desenvolvimento, bem como casos que no tiveram o mesmo resultado. Alm disso, coloca-se como objetivo estudar a participao dos principais organismos internacionais na promoo do desenvolvimento, como a ONU e o PNUD. Palavras-chave: Desenvolvimento; Paz; instituies internacionais.
2

Trabalho submetido aprovao na Linha de Pesquisa 4: Direito Internacional Econmico, para apresentao no 9. Congresso Brasileiro de Direito Internacional. 2 Palestrante Vivian Daniele Rocha Gabriel, Graduada em Direito pela UNICURITIBA. Email: vivian.d.rocha@gmail.com. 3 Palestrante Ludmila Andrezejewski Culpi, Mestre em Cincia Poltica pela UFPR e Professora de Teoria das Relaes Internacionais e Blocos Econmicos, da Faculdade Internacional de Curitiba FACINTER. E-mail: ludi_culpi@yahoo.com.br.

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1 CONSIDERAES INICIAIS O presente artigo tem como objeto a relao direta entre os conceitos de paz de desenvolvimento e, de que maneira a promoo da paz, no mbito interno e externo, pode contribuir para o desenvolvimento de uma nao. A questo do desenvolvimento econmico, social e humano se torna cada vez mais fundamental para os Estados no cenrio atual. Tanto os conflitos, como tambm as crises que vm sendo deflagradas no sistema internacional tornam-se cada vez mais freqentes e tm profundos impactos sobre as variveis internas, especialmente sobre o emprego e a produo, que afetam diretamente a qualidade de vida das populaes e dos servios ofertados pelos governos. Ademais, o texto justifica-se pela relevncia do tema para o direito internacional, sobretudo, em funo da necessidade de reflexo a respeito do impacto dos temas internacionais para as questes internas. Nesse sentido, defende-se a hiptese de que o desenvolvimento de um Estado s ser possvel em um clima pacfico internacional e nacional. O artigo divide-se em duas sees. A primeira seo trata dos conceitos de paz e de desenvolvimento. J a segunda seo aborda a relao existente entre esses dois elementos, bem como os casos empricos que comprovam a hiptese levantada. 2 CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO fundamental neste artigo conceituar a idia de desenvolvimento e apontar a diferena deste em relao ao crescimento econmico. O desenvolvimento entendido como promotor de bem-estar humano, enquanto o crescimento econmico compreendido como uma simples expanso da riqueza do pas, representada pelo aumento do PIB (Produto Interno Bruto). O conceito de desenvolvimento durante vrias dcadas foi associado idia de liberalizao do comrcio, onde a troca de bens e servios impulsionava a economia e o desenvolvimento de uma nao. Este conceito foi aperfeioado posteriormente, atravs da avaliao de outros fatores que tambm influenciam para tanto. Um exemplo disso a concepo de desenvolvimento de acordo com Amartya Sen, que afirma que este no pode ser reduzido a um simples indicador de crescimento econmico, sendo que preciso relacion-lo com outros princpios, especialmente a liberdade. A liberdade compreendida como um meio que permite que os seres humanos garantam a sua prpria subsistncia, assim, a liberdade vista como promotora da sade, da educao e da igualdade de oportunidades (BRAVO, 2008). Um indicativo criado para se comparar os nveis de desenvolvimento humano entre os pases o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), que inclui variveis que medem a educao, a sade e a riqueza de uma nao, sendo este um indicador fundamental para se avaliar a qualidade de vida de uma populao. A utilizao deste critrio tambm defendida por Amartya Sen e sua teoria de desenvolvimento focado na expanso de liberdades e direitos. No que tange a relao entre direito e desenvolvimento, a viso neo-institucionalista atribui ao direito um papel de organizador em prol de um bem-estar geral. Vale destacar, que o direito ao desenvolvimento foi definido pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas da seguinte maneira: O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual todo ser humano e todos os povos esto facultados para participar em um desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico no qual podem ser realizados plenamente todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, que contribuam com esse desenvolvimento e a desfrutar dele. 4 Assim, para essa abordagem, alm dos princpios liberais, as liberdades e direitos fundamentais tambm devem estar presentes no marco jurdico e, a partir disso, o direito se torna a base para o desenvolvimento econmico, que culminar em um desenvolvimento humano geral (BRAVO, 2008). Tem-se tambm que, o comrcio entendido como um dos meios para se atingir o desenvolvimento, sendo assim, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) estabeleceu alguns princpios para o alcance do direito
4

Adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em sua resoluo 41/128, de 4 de dezembro de 1986.

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internacional ao desenvolvimento, como a garantia da paz, bem como a promoo de melhores ndices de educao. Isto, pois, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) coloca-se como um frum multilateral que deve contribuir para oferecer uma inspirao liberal, na qual o comrcio um elemento de crucial importncia para atingir a paz mundial. (BRAVO, 2008). Diversas teorias abordam a questo do desenvolvimento, nos seus mbitos econmicos, sociais e sustentvel. Quando se coloca a questo do desenvolvimento vinculada idia de paz, as principais teorias a serem exploradas so a de Joseph Schumpeter e as prprias teorias desenvolvimentistas da Amrica Latina (SCHUMPETER, 1957). Schumpeter, em sua obra Teoria do Desenvolvimento Econmico, tem como objetivo encontrar as principais causas para o desenvolvimento de uma nao, considerando no somente as variveis econmicas. O terico caracteriza o processo de produo como uma combinao de foras produtivas, em parte materiais e em parte imateriais. No mbito material, tm-se os fatores originais da produo, como terra e trabalho originam todos os bens. As foras imateriais seriam "fatos tcnicos" e "fatos de organizao social" ou meio ambiente scio-cultural. Para ele, o meio ambiente scio-cultural representaria todo o complexo social, cultural e institucional da sociedade, que determina a alocao de recursos (SCHUMPETER, 1957). A funo de produo de Schumpeter inclui os seguintes elementos: Y = f (K, N, L, S, U). Nessa expresso, Y representa a produo ou a riqueza de uma economia, K representar "os meios de produo produzidos", ou seja, os instrumentos que garantem a produo, N representa os recursos naturais e L, a fora de trabalho. Por sua vez, S e U representam as principais foras que condicionam a produtividade dos trs primeiro componentes. S seria o fundo de conhecimento aplicado da sociedade e U representaria o meio ambiente scio-cultural em que opera a economia, ou seja, os efeitos das transformaes sociais, culturais e institucionais sobre a produtividade econmica. Assim, o autor reconhece que a taxa de produo de uma economia no um fenmeno puramente econmico e, aborda ainda, o impacto de alteraes nos sistemas de valores subjacentes da sociedade e as modificaes nas instituies tradicionais. (MORICHOCHI; GONALVES, 1994). Para Schumpeter, esses cinco fatores no tm os mesmos efeitos sobre a produo: as trs primeiras variveis seriam os "componentes de crescimento", que apresentam no somente uma variao contnua no sentido numrico, como tambm uma taxa que se modifica lentamente. J os dois ltimos fatores, S e U, so os "elementos de desenvolvimento" que so responsveis pelos "saltos" e "quedas" que se verificam no sistema econmico, sendo, portanto, os fatores mais importantes na concepo Schumpeteriana de desenvolvimento econmico. Dessa forma, atribui-se papel fundamental a iniciativa privada para o fomento do desenvolvimento econmico de um pas, a partir da necessidade de intensificao nos investimentos e das inovaes no mbito empresarial (MORICHOCHI; GONALVES, 1994). Nesse sentido, o governo tambm tem um papel fundamental, no incentivo pesquisa e desenvolvimento tecnolgico de uma economia. Alm disso, deve tambm realizar polticas que incentivem a criao de novas empresas e novos investimentos, especialmente nas reas de bens de capital, que reduzem a dependncia externa. O debate entre as teorias de desenvolvimento para os pases subdesenvolvidos, especialmente a teoria da dependncia na Amrica Latina, envolveu a necessidade da rpida industrializao como forma de promover o desenvolvimento a partir de uma economia agrria e dependente, com vistas a atingir a distribuio de renda. Os anos 1980, contudo, podem ser considerados como a reverso desse modelo de desenvolvimento que, a despeito de dcadas consecutivas de prosperidade econmica, mostrou estagnao principalmente a partir de exageros nas intervenes governamentais, culminando no elevado endividamento pblico (SALDANHA, 2008). Como resposta a essa situao, o neoliberalismo a partir da dcada de 1990 mostrou-se predominante, se associando idia da modernidade econmica, passou a ser visto como a soluo para superar a estagflao econmica dos anos 80, tambm como sada para reduzir o alto endividamento dos pases em desenvolvimento, fruto da excessiva participao do Estado na economia (SALDANHA, 2008). Logo, alegava-se que a sada para promover o desenvolvimento econmico, portanto, seria reduzir o papel do Estado como promovedor de polticas, para promover a modernizao e a otimizao dos recursos disponveis. Assim, com uma menor interveno do Estado, o mercado livre atingiria sua eficincia, e o

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livre comrcio e a liberalizao financeira seriam os motores do crescimento e da prosperidade econmica. (SALDANHA, 2008). Essas polticas recessivas e liberalizantes impostas pelo Banco Mundial e o FMI, apoiadas na cartilha propostas pelo Conselho de Washington com suas polticas de ajuste, foram aplicadas aos pases pobres e em desenvolvimento, o que agravou as suas situaes. Assim sendo, aps definido o conceito de desenvolvimento, ressaltando a necessidade de um direito que resguarde o mesmo e, finamente, os meios estabelecidos por diversos rgos internacionais e pensadores para se chegar a tal objetivo, passa-se a anlise do conceito de paz e sua importncia para o desenvolvimento. 3 CONCEITO DE PAZ Para conceituar a paz podemos utilizar os principais tericos que abordaram esse tema, os quais seriam: Hugo Grotius e Immanuel Kant. A paz pode ser entendida de modo geral como o estado em que no h conflito, em que os Estados esto focados em outras questes que no sejam a guerra, como o bem-estar dos cidados. A paz compreendida como um cenrio de equilbrio, em que h entendimento mtuo entre os Estados no cenrio internacional, e entre os cidados e o as autoridades dentro de um pas (SARFATTI, 2007). Hugo Grotius, em Direito de Guerra e Paz, defende que a anarquia do cenrio internacional poderia ser controlada pelas regras e leis concebidas e aceitas pelos Estados. Para o terico, apenas a estrita observncia do direito internacional poderia impedir a guerra (SARFATTI, 2007). Kant, escritor de A Paz Perptua, defende a idia de paz como imperativo categrico dos Estados, isto , o fim maior a ser atingido no meio internacional. Para Kant, os Estados devem tratar de seus prprios assuntos e ter regras de relacionamento mtuo. Ademais, o estudioso opta pela defesa da Repblica como modelo poltico que levaria Paz Perptua, pois nesse modelo o sdito cidado e participa de todas as decises, no havendo decises sobre guerras no mbito individual (NOGUEIRA; MESSARI, 2005). O direito internacional kantiano trata das relaes de um Estado com outro, bem como das relaes dos indivduos de um Estado com os de outro, alm de versar tambm sobre o respeito ao direito individual. Vislumbra-se a integrao moral entre os Estados liberais como ponto fundamental da federao de Estados para a paz. Esta, por sua vez, decorre da liberdade e no do despotismo, assim, para Kant, apenas um governo democrtico pode promover a paz interna e externa. (KANT, 1989). O autor versa tambm que as Constituies de todos os Estados devem ser republicanas, bem como o direito das naes deve ser baseado em uma federao de Estados livres, onde os direitos cosmopolitas sero regidos pela condio da hospitalidade universal. A crena de Kant de que a paz pode ser alcanada pela moral, pela norma, pela vontade dos Estados de evitar a barbrie, na propriedade privada e no republicanismo, faz com que ele seja uma fonte fundamental dentro do estudo de desenvolvimento e da paz. Para ele, a aceitao de normas que levam paz possui uma base filosfica que auxilia no entendimento do significado do Tratado de Paz Perptua, relacionando a tica moral dos Estados. (KANT, 1989). Alm disso, Kant considerava o capitalismo o melhor sistema para a garantia da paz, pois os indivduos concentram todos os seus esforos na produo, especialmente aps a expanso do mercado consumidor, causada pelo comrcio, o que culmina em uma tendncia menor de envolvimento em conflitos internos e externos. fundamental compreender que a paz proclamada por estes autores no apenas a paz internacional, mas tambm a paz domstica, ou seja, para que tambm o ambiente interno seja propcio ao desenvolvimento, fundamental que seja pacfico e democrtico. Sendo assim, Kant defende que um dspota em um regime totalitrio e ditatorial no pode garantir a paz e para a consecuo desse objetivo necessrio que os Estados sejam Republicanos e que haja uma diviso de poder, calcado em um regime democrtico (KANT, 1989). A paz, entendida como precondio ao desenvolvimento no significa apenas ausncia de guerra, pois devese garantir tambm a ausncia da ameaa paz. A partir da proliferao dos conflitos armados e do

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desenvolvimento de armas nucleares uma nova abordagem tem surgido a partir do conceito de segurana humana (SELASSIE, 2001). O Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) apresentou um relatrio, em 1994, que definiu a segurana humana em termos de uma agenda de desenvolvimento multi-facetada, incluindo sete dimenses de segurana: economia, alimentao, sade, ambiental, pessoal, comunitria e poltica. A essncia dessa definio pode ser resumida pela idia de uma segurana para as pessoas no que se refere a ameaas violentas e no violentas contra suas vidas ou contra seu bem-estar. Essa segurana ou paz dependente de certas condies e prticas. Uma das situaes exigidas para proporcionar essa segurana o desenvolvimento sustentvel (SELASSIE, 2001). O desenvolvimento sustentvel exige uma paz sustentvel, que necessita do comprometimento, ou consenso geral, com certos valores que rejeitam a violncia como um meio de disputa, sendo a favor do estabelecimento da paz (SELASSIE, 2001). Assim, a questo da segurana humana relaciona-se ao pressuposto de que as pessoas estaro seguras enquanto estiverem livres de ameaas que atentem seus direitos e suas vidas. Logo, no apenas os Estados devem ter sua segurana garantida, mas o indivduo tambm deve ser objeto de tal resguardo, pois sua segurana tambm importante e, sem ela, um ambiente de insegurana e caos predominar (SELASSIE, 2001). Desta maneira, aps discorrer sobre o conceito de paz nas definies dos mais importantes doutrinadores, faz-se necessrio realizar uma inter relao entre os desenvolvimento e paz, a fim de se demonstrar que a paz elemento essencial para se conquistar o desenvolvimento. 4 A PAZ E O DESENVOLVIMENTO Como j exposto anteriormente, diversos so os conceitos de desenvolvimento, cada qual abordado atravs de um foco especfico, como, por exemplo, o desenvolvimento econmico, social, humano ou sustentvel. J no que se refere ao conceito de paz, considerada um dos fins polticos da sociedade humana pelas concepes polticas ocidentais (HOMEM, 2003), este pode ser tratado tanto em sua acepo interna, ou seja, referente a situao poltica no interior de um Estado, como em sua acepo externa, diga-se, frente aos demais Estados e perante toda a sociedade internacional, visto que a paz no apenas a ausncia de guerra, mas tem um sentido de harmonia entre os povos e os homens(HOMEM, 2 003). Diante disso, pode-se afirmar que a paz elemento consistente e coerente para o desenvolvimento, pois gera estabilidade de maneira geral ao Estado, o que favorece em seu desenvolvimento em qualquer de suas acepes, logo, conclui-se que os dois temas esto intimamente ligados. 4.1 COMO OS CONFLITOS INTERNACIONAIS E A INSTABILIDADE INTERNA DE UM ESTADO PODEM AFETAR NO DESENVOLVIMENTO A Organizao das Naes Unidas (ONU), ao expor sob a competncia de seus rgos, respectivamente nos artigos 11 n3, 34 e 35, da Carta das Naes Unidas, remete a idia de que conflito toda controvrsia que constitui ameaa paz e segurana internacionais. Os conflitos internacionais ou guerras internacionais tm sido historicamente, e continuam a ser, sobretudo, conflitos entre Estados, com as causas mais diversas (territoriais, ideolgicas, estratgicas, estritamente polticas). (MIRANDA, 2008a) Tais controvrsias tambm podem envolver Estados e sujeitos diferentes, como o caso de Israel e a Autoridade Pale stina, bem como podem se desenrolar no interior do territrio do Estado ou sob a sua administrao guerras civis, de secesso ou coloniais(MIRANDA, 2008a). Em que pese o objetivo de tais conflitos seja garantir uma situao mais benfica para quem lhes iniciou, ora conquistando novos territrios e, consequentemente favorecendo sua situao econmica, ora cessando a instabilidade geradora da controvrsia, de modo geral, estes trazem srios prejuzos ao Estado, comprometendo seriamente seu desenvolvimento. Um ambiente afetado pela guerra diretamente um ambiente marcado pela instabilidade. Primeiramente, no que tange instabilidade social, pois no plano de um conflito, os indivduos encontram-se rodeados por

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uma atmosfera de caos e medo, com seus direitos fundamentais5 sendo constantemente violados, e sob a ameaa de novos ataques. Perante o cenrio internacional, a instabilidade social tambm paira, posto que a ameaa de uma expanso blica sempre motivo de temor dos Estados vizinhos, que podero ter ameaadas suas soberanias, o que gera, portanto, insegurana internacional 6. Alm disso, sabe-se que todo e qualquer conflito canaliza capital para o financiamento de armamentos, bem como para o treinamento e transporte de militares, ou seja, para ser mantido. O capital, antes investido nos cidados, como por exemplo, nas reas de educao e sade, j no mais utilizado para esse fim em sua integralidade, visto que tem de ser compartilhado com as prioridades blicas do Estado, o que faz com que o desenvolvimento humano tenha seus investimentos reduzidos, gerando prejuzos diretos a toda populao e ao Estado. Vale destacar que a educao e a sade so fatores que, juntamente com o rendimento, so utilizados como parmetro para se medir o IDH (ndice de Desenvolvimento Humano) de uma nao, sistema que avalia os nveis e o progresso, usando um conceito de desenvolvimento muito mais amplo que apenas o rendimento por si s. (ONU, 2010) Ainda sobre os investimentos estatais, no plano econmico, tem-se que estes tambm sofrem reduo, ao passo que se antes estes poderiam ser direcionados para fomentar as relaes comerciais com outros Estados, no que se refere a troca de bens e servios, aps o envolvimento em conflitos blicos, as relaes comerciais internacionais pautam-se s necessidades geradas pelas guerras, havendo mais gastos com importao de insumos, como matrias-primas, e alimentos. Ademais, a guerra faz com que se aumente a inflao e que os preos flutuem constantemente, o que gera instabilidade internacional e a inibio do mercado de investimentos internacionais, que se retrai em face da possibilidade de prejuzos catastrficos imprevisveis. Assim, pode-se afirmar que mesmo sendo lucrativa para a indstria armamentista, a guerra certamente um fator prejudicial ao Desenvolvimento no mnimo para um dos lados do conflito (FRIEDRICH, 2007), e que os conflitos refletem diretamente nas relaes econmicas e sociais dos Estados. Isto, pois, a falta de estabilidade compromete os possveis investimentos internacionais, bem como gera carncia de maior investimento nas pessoas, as quais so elementos chave para tambm se chegar ao desenvolvimento. Entretanto, tem-se que os conflitos blicos no so os nicos causadores da ausncia de paz em um territrio. O ambiente poltico interno tambm deve ser estvel e pacfico, atravs de um regime de governo que respeite os direitos dos indivduos, bem como lhes proporcione oportunidades, buscando sempre atingir o interesse pblico e o desenvolvimento da nao. Assim sendo, todo e qualquer tipo de regime totalitrio encontra-se fora do modelo pacfico de governo e, consequentemente inibe o desenvolvimento, pois suprime um dos mais importantes direitos, a liberdade. Salienta-se que a liberdade um direito internacionalmente reconhecido e garantido pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo 3, ideal a ser atingido por todos os povos e todas as naes (ONU, 1948). Portanto, a liberdade nuclear ao processo de desenvolvimento, visto que a ao livre das pessoas no modo de pensar, agir, comunicar, fazer poltica, desfrutar de seus direitos e garantias, influi diretamente na formao de capital humano, um dos principais ativos geradores do desenvolvimento humano. Alm disso, o mercado continua sendo o centro das atenes das relaes internacionais entre os pases, logo, no pode se submeter instabilidade de um dspota, que define suas prprias regras e capaz de firmar acordos com a mesma rapidez com que os extingue(ONU, 2010). Contextualizando tal ponto de vista, pode-se citar, por exemplo, as naes rabes que possuem regimes ditatoriais. Com ditaduras duras e prolongadas, nesses pases, o cerceamento de direitos e garantias previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem, como liberdade e igualdade, freqente. Diante disso, em que pese possurem fontes energticas abundantes provenientes do petrleo, e uma grande comercializao internacional de seu principal insumo, o desenvolvimento humano nestes locais bem abaixo do esperado, pois o desenvolvimento tem a ver com liberdade, tanto nas escolhas humanas (liberdades de oportunidade), como nos processos participativos (liberdades de processo) (ONU, 2010).
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Direitos fundamentais so aqueles inerentes prpria noo de pessoa, constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel atual de dignidade, e dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas de cada lugar, bem como das circunstancias de cada poca e lugar (MIRANDA, 2008b). 6 Aqui se cita a soberania a partir do conceito de Jean Bodin, caracterizada como o poder absoluto e perptuo para se governar, independentemente de poderes externos a seu territrio e sua populao, constituda atravs de seus elementos constitutivos quais sejam um povo, um poder poltico soberano e um territrio. (MALTEZ, 1996).

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Outro exemplo que se pode dar o caso da ex-Unio Sovitica poca da guerra fria. Em que pese possusse gigantesco poderio blico, era destacada tambm por um governo poltico-administrativo centralizado (VICENTINO, 2001),marcado pelo totalitarismo de seus governantes, o que por conseqncia, acarretava na supresso de direitos e garantias dos indivduos. Deste modo, direitos importantes, tais como a liberdade, no podiam ser plenamente exercidos. Assim, mesmo sendo to poderosa economicamente, a Unio Sovitica no era pacfica e, sob tal perspectiva, tinha seu desenvolvimento limitado. Outrossim, pode-se citar um exemplo significativo de naes que perceberam que a paz essencial para o desenvolvimento. Na Europa, devido situao crtica de suas economias ps 2 Guerra Mundial, vrios pases europeus perceberam a necessidade de se aproximarem entre si, para retomar seu crescimento e seu desenvolvimento, em um esquema de cooperao. Nas palavras dos doutrinadores Joo Mota de Campos e Joo Luiz Mota de Campos: quando a guerra chega ao seu termo, aps seis anos de luta devastad ora e sangrenta, a Europa no mais do que um vasto campo de runas: exausta espiritualmente, dividida por dios indizveis, profundamente endividada e economicamente destroada, defronta-se com a necessidade imediata de um ingente esforo de recuperao da sua capacidade de produo, destinado antes de mais a alojar, vestir e alimentar populaes carecidas de meios para satisfazer necessidades elementares(CAMPOS, 2007). Logo, em razo da necessidade de reconstruo e de seu enfraquecimento, s uma conjugao de esforos poderia ser eficaz frente a tal situao, assim, as naes europias, em um clima pacfico e de cooperao, resolveram iniciar sua integrao. Primeiramente, isso se deu no tocante a acordos econmicos integrativos, evoluindo posteriormente para o Tratado de Roma, de 1957, que criou a Comunidade Econmica Europia, e ao Tratado de Maastricht, de 1993, que veio a estabelecer a atual Unio Europia, sistema que tem por excelncia quatro liberdades: a liberdade de circulao de bens, servios, capitais e pessoas. Assim sendo, conclui-se que os pases europeus, em razo de sua necessidade, perceberam que somente atravs da cooperao poderiam alavancar suas economias, e resolveram deixar as diferenas de lado, pacificamente, para se unir e, juntos, promover a integrao econmica, que propiciou o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico do bloco, respaldados nas liberdades comunitrias (CAMPOS, 2007). Em contrapartida, ao se avaliar tal teoria de que o desenvolvimento melhor se opera em naes pacficas, importante expor o caso dos Estados Unidos. Presente em diversos conflitos, desde a 2 Guerra Mundial, Guerra do Vietn, Guerra Fria (em que pese ser uma guerra ideolgica), Guerra do Golfo, at guerras mais recentes, como a Guerra do Iraque e do Afeganisto, correto afirmar que esta nao veio se firmando como grande potncia, mesmo tendo se envolvido em diversos conflitos armados e que, hoje em dia, ainda estando envolvida em guerras, continua sendo a maior potncia mundial, o que significa que ainda a nao mais desenvolvida do mundo em termos econmicos. certo que tal poderio americano vem se enfraquecendo ultimamente atravs das diversas crises em sua economia interna, contudo, sua situao ainda a mais favorvel economicamente comparada ao resto dos pases. Assim, mesmo no sendo uma nao pacfica e se envolvendo em guerras constantemente, os Estados Unidos continuam a ser a nao mais desenvolvida do planeta economicamente, tecnologicamente, inclusive tambm com um bom desenvolvimento social, pois de acordo com a tabela do IDH (ndice de Desenvolvimento Humano) de 2010, os EUA ocupam a 4 posio, atrs de Noruega, Austrlia e Nova Zelndia, posio favorvel comparada, por exemplo, com a dos pases rabes como a Lbia, que ocupa a 53 posio (PNUD, 2010). Isto ocorre, pois, no caso americano, o desenvolvimento humano se d em decorrncia do desenvolvimento econmico, resultante da intensa acumulao de riquezas fruto das estratgias adotadas ao longo de todo o sculo XX. Tais riquezas, portanto, so direcionadas para o investimento em capital humano, o qual acabou se tornando alto. Alm disso, mesmo os gastos blicos sendo muito altos, o pas possui um regime democrtico forte, o que consolida a idia da paz interna, e permite a garantia de um desenvolvimento econmico e social mais equilibrado. Outro ponto importante no que se refere moeda interna do pas, que supervalorizada mundialmente e utilizada como moeda de troca para transaes globais internacionais, o que faz com que sua economia seja fortalecida. Deste modo, conclui-se que tanto os conflitos blicos, quanto os regimes totalitrios impedem o cultivo de um ambiente pacfico propcio que possibilite o desenvolvimento do pas, em qualquer de suas definies.

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Isto, pois, em meio a ambientes conflituosos ou eivados de segurana, o respeito a certos direitos e liberdades menor, o que compromete a acepo humana de desenvolvimento. Ainda, a relao entre desenvolvimento e paz se torna mais evidente quando se analisa a nova destinao dos recursos do pas, que passam a ser utilizados para fomento do conflito, em prejuzo dos direitos fundamentais da populao. 5 CONSIDERAES FINAIS Aps a anlise desenvolvida, contata-se a vinculao existente entre os conceitos de paz interna e externa e desenvolvimento econmico, social, humano e sustentvel. A partir das teorias e dos conceitos apresentados, pode-se desenvolver uma anlise de casos empricos que revelaram a relao entre ambos. A resposta ao problema levantado seria de que o impacto que a paz pode trazer para o desenvolvimento positivo e fundamental para a promoo deste. Sendo assim, os governos devem garantir a segurana de suas populaes e oferecer mecanismos de participao para que haja satisfao por parte da populao, eliminando riscos de ameaas e instabilidades internas. No mbito internacional, deve-se desenvolver um clima de paz, com base na observncia de tratados e convenes, firmados nos seios das instituies internacionais defensoras da paz e do desenvolvimento, como por exemplo, a Organizao das Naes Unidas, e com o cultivo de um ambiente de cooperao mtuo entre os Estados. De fato, fundamental garantir a paz, como propagou Kant, para que o desenvolvimento seja possvel, pois apenas em ambientes onde a participao social, a incluso, e a segurana dos cidados so garantidos, haver desenvolvimento, com melhoria do bem-estar das populaes. Um exemplo significativo o caso dos pases europeus que, impulsionados pela necessidade de cooperao, deixaram suas diferenas de lado, e criaram uma instituio comunitria, que se fortaleceu atravs dos anos, at dar origem atual Unio Europia. Destaca-se que este bloco utiliza a liberdade como princpio basilar, o que influencia, alm da conjuntura econmica comunitria, a um maior desenvolvimento. Portanto, certo que tal estratgia de desenvolvimento, baseada em um ambiente pacfico, deve ser adotada, com o objetivo de se alcanar no somente o crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), mas tambm uma profunda transformao social, tendo na dignidade da pessoa humana, no respeito aos direitos e liberdades individuais e na democracia valores basilares pare se chegar ao desenvolvimento.

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REFLEXO ACERCA DO COMBATE IMPUNIDADE DOS CRIMES QUE AFRONTAM OS DIREITOS HUMANOS NO SCULO XXI ASPECTOS DA COMPETNCIA UNIVERSAL DAS JUSTIAS NACIONAIS E DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL VIVIANE CEOLIN DALLASTA Especialista em Direito Internacional Pblico Defensora Pblica Federal RESUMO: O presente trabalho intenta analisar as atuais vias existentes contra a impunidade daqueles que violam os direitos humanos, cometendo crimes reputados contra a humanidade. Para tanto, so feitas consideraes acerca da competncia universal das justias nacionais, bem como do Tribunal Penal Internacional (TPI). Nesse panorama, efetua-se um paralelo entre o TPI e a persecuo universal das justias nacionais, com a exposio das implicaes decorrentes, bem como da possibilidade de coexistncia dos institutos. PALAVRAS-CHAVE: jurisdio universal soberania tribunal penal internacional

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INTRODUO Com base na experincia vivenciada nas duas guerras mundiais, a Declarao Universal de 1948 inaugurou o processo de universalizao dos direitos humanos, relativizando a propugnada soberania estatal, no se permitindo que os Estados, atualmente, tenham total ingerncia nos atos que so cometidos dentro do seu territorio. Desse modo, pretende-se verificar as atuais vias existentes contra a impunidade daqueles que violam os direitos humanos, cometendo crimes reputados contra a humanidade, quando o prprio Estado em que os atos so perpetrados no toma medidas para coibir a prtica. Para tanto, so feitas consideraes acerca da competncia universal das justias nacionais, bem como do Tribunal Penal Internacional (TPI). A par disso, revela-se imprescindvel estudar a questo das violaes dos direitos humanos como materia afeta competncia de todos os Estados, concebendo a sua proteo como fundamento do moderno direito internacional, bem como observar o princpio da dignidade da pessoa humana como primordial na anlise dos problemas propostos. Para tanto, cumpre reconhecer os limites do Estado, a partir da tica da humanidade e no o contrrio, partindo da concepo da pessoa como sujeito de direito internacional. Por conseguinte, efetua-se um paralelo entre o TPI e a persecuo universal das justias nacionais, com a exposio das implicaes decorrentes, bem como da possibilidade de coexistncia dos institutos. Nesses parmetros encontra-se moldado o presente trabalho, que alm de seu carter informativo e descritivo, no descarta indispensvel parcela de anlise crtica. 1 A moderna concepo de soberania estatal: de Westflia atualidade Para Kaplan e Katzenbach (p. 149 apud DALLARI, 2001, p. 74) no h, no Direito Internacional, um termo mais embaraoso que soberania, levando em considerao que o seu uso impreciso e indisciplinado talvez se deva ao fato de haver-se tornado um smbolo altamente emocional, amplamente utilizado para conquistar simpatias em face das tendncias nacionalistas que vm marcando nossa poca. O que em princpio parecia configurar mera dificuldade, revela-se pouco a pouco uma impossibilidade jurdico-poltica, pois se deve ter em mente que no h algo como um conceito esttico de soberania: a soberania muda medida que mudam as regras de direito internacional, s quais os Estados esto submetidos. Assim, os limites ao exerccio da soberania podem ser ampliados ou restringidos. A soberania depende, portanto da ordem jurdica internacional, no sendo um conceito absoluto e imutvel. Entretanto, afigura-se interessante precisar o termo, pois apesar das consideraes supra emitidas, o conceito de soberania um dos pilares da noo de Estado Moderno, de excepcional importncia para a definio deste. Alm disso, vem exercendo grande influncia prtica nos ltimos sculos, mantendo-se como uma caracterstica fundamental do Estado (DALLARI, 2001, p. 75). Desse modo, efetuar-se- um breve panorama dos precedentes histricos que esclarecem o aparecimento do conceito de soberania, fixando as atenes no que se entende hoje como soberania estatal, a sua moderna concepo. A soberania sempre se confundiu com a legitimidade do regime vigente, apresenta -se, no como um predicado absoluto e intangvel, mas como o instrumento de legitimao de um poder, habilitado a se transformar e a organizar juridicamente as mudanas sociais (ROCHE, 1997, p. 22 apud MATIAS, 2005, p. 30). O nascimento da soberania se deu quando do colapso do feudalismo, inaugurando o chamado Estado Moderno, o qual surgiu na Europa, por volta do fim da Idade Mdia (que os historiadores costumam fixar no ano de 1453, data da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos). Nesse perodo, os reis procuraram centralizar o poder, o qual, inicialmente, estava pulverizado entre os senhores feudais. O que diferia essa nova entidade das estruturas de poder, ento vigentes, era a adoo do conceito de soberania, ento entendida como summa potestas superiorem non recognoscens, poder supremo que no reconhece nenhum outro acima de si. Sendo assim, no que se refere doutrina, muitos atribuem a Maquiavel a formulao da primeira concepo de poder supremo e unificado do Estado. Todavia, foi o francs Jean Bodin, em sua obra Os seis livros da

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Repblica, de 1576, quem popularizou tal conceito, instituindo a soberania como elemento fundamental do Estado. Bodin definiu a soberania como poder perptuo e absoluto, o qual no seria subordinado a nenhum outro. De tal modo, na metade do sculo XVI a palavra soberania tinha um sentido preciso e bem claro: designaria o carter de todo poder no-vassalo e, particularmente, o carter do poder real, que no seria vassalo de nenhum outro (SUKIENNICKI, 1927, p. 35 apud MATIAS, 2005, p. 35). Nesse contexto, mesmo aps o colapso do feudalismo, o poder interno dos monarcas no poderia firmar-se efetivamente sem que a exclusividade desse poder fosse reconhecida externamente. Assim, tal reconhecimento, imprescindvel consolidao dos Estados soberanos na Europa, veio com os tratados de Westflia. A paz de Westflia, celebrada em 1648, encerrou a Guerra dos Trinta Anos, pondo fim s disputas religiosas entre os pases catlicos e protestantes, oportunidade na qual se afirmou a igualdade jurdica entre os Estados - a paz de Westflia estabeleceu, em sntese, um sistema internacional baseado na pluralidade de Estados independentes e iguais1. A ideia da existncia de uma sociedade internacional, defendida por Hugo Grotius (na obra De jure belli ac pacis, de 1625), teria servido de modelo para a paz de Westflia O Estado como titular geral da soberania, no estando sob a sujeio de qualquer outro poder. Alis, muito antes disso, Francisco de Vitria, precursor de Grotius, j sustentava a concepo que o direito internacional no seria um direito dos Estados, e sim um direito da humanidade. Talvez Vitria tenha sido o primeiro a identificar a humanidade como sujeito de direito - em sua obra Lio sobre o Poder Civil, de 1528, defendia a unidade da humanidade2. Dadas as bases para o sistema de Estados iguais e soberanos, o auge desse engendramento ocorreu com Hobbes e o sistema Absolutista, o qual representou o pice do processo de concentrao e de centralizao do poder na figura do monarca, consubstanciada na clebre frase atribuda a Lus XIV: O Estado sou eu!. A paz de Westflia perdurou at o Congresso de Viena, em 1815, o qual tambm assinalou a derrocada de Napoleo. A Revoluo Francesa foi o evento-chave que desafiou as bases do ento sistema internacional vigente, por meio da propagao das ideias de liberdade e de autodeterminao dos povos (MNCH, 1984, p. 522-25 apud MOON JO e SOBRINO, 2004, p. 14). Por fim, a soberania popular ou nacional substituiu a do monarca. Essa substituio, como j mencionado, consolidou-se com a Revoluo Francesa. Nela, o indivduo do povo tornou-se de fato cidado e, da em diante, ao menos idealmente, nenhum indivduo sozinho poderia, mesmo que fosse rei, apropriar-se da soberania (S, 1987, p. 46 apud MATIAS, 2005, p. 45). Conforme explicita Bobbio (2001, p. 123 apud MATIAS, 2005, p. 45), a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, pode ser considerada o atestado de bito do Antigo Regime, destrudo pela Revoluo, uma vez que em seu artigo 3 estabelece que: O princpio de toda soberania reside essencialmente na nao. Nenhum corpo, nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane dela expressamente. Princpio, esse, reafirmado na Constituio francesa de 1791. Com efeito, a ideia que prevalece at hoje, qual seja, a do Estado como titular da soberania, provm da doutrina de Kant, o qual iniciou a tradio, na doutrina alem, de atribuir a soberania como qualificao do Estado. Doutrina, essa, seguida posteriormente por Hegel, que foi o principal expoente da adoo da soberania estatal com carter absoluto. Assim, o Estado possua liberdade de ao irrestrita no campo internacional. Viso que s foi completamente abandonada aps a derrota do nazismo (MATIAS, 2005, p. 49).

1Conforme Peixoto (1997, p. 31 apud MAIA, 2001, p. 32), o modelo de Westflia apresentava as seguintes caractersticas: 1) o mundo composto por Estados soberanos, que no reconhecem autoridade superior; 2) o Direito Internacional volta-se para o estabelecimento e regras mnimas de coexistncia; 3) a responsabilidade sobre atos cometidos no interior das fronteiras assunto privado do Estado envolvido; 4) todos os Estados so vistos como iguais perante a lei e regras jurdicas no levam em considerao assimetrias de poder; 6) as diferenas entre os Estados so, em ltima instncia, resolvidas fora. 2Ferrajoli (2002, p. 54) acredita que a hiptese do totus orbis (mundo inteiro) da humanidade no lugar dos antigos Estados, como referencial unificador do direito pode ser realizada por meio da elaborao de um constitucionalismo mundial.

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Assim, com a tragdia nazista, evidenciaram-se as fraquezas de uma concepo ilimitada de soberania, sem qualquer freio em mbito externo, sem parmetros mnimos de respeito ao ser humano. Havia uma preocupao latente quanto ao gerenciamento dos Estados por governos ditatoriais. Ademais, a cincia de que o maior infrator dos direitos humanos o prprio Estado, fez surgir a necessidade de internacionaliz-los para proteger o homem nesse mbito (CELSO MELLO, 1997, p. 28-9 apud FERNANDES, 2006, p. 35). Assim, com o tempo, em especial aps a 2 Guerra Mundial, a noo de uma soberania relativa, limitada pelo direito internacional foi se fortalecendo. Destarte, a ideia de limitao da soberania quase to antiga quanto a prpria soberania. O prprio Jean Bodin j afirmava que a soberania era limitada pelo direito natural, pelo direito divino e pelas obrigaes assumidas pelos monarcas, as quais deveriam ser respeitadas. Hugo Grotius, por sua vez, afirmava que o poder do soberano era limitado pelo direito natural e pelo jus gentium limitao auto-imposta voluntariamente pelos Estados, com fulcro no costume ou por meio de convenes -. Emeric de Vattel tambm defendeu que a soberania seria limitada pelo direito natural e pelo direito convencional (MATIAS, 2005, p. 51). Em suma, consolidada a igualdade entre os Estados, com a concordncia destes em respeitar mutuamente as respectivas independncias, a soberania passou a ser no apenas um poder, mas uma liberdade, um direito supremacia e independncia reconhecida pela comunidade internacional. A efetividade do conceito de soberania como atributo do Estado, consentneo s consideraes expendidas, encontra-se atrelada s funes do Estado, pois se este no cumpre com as suas premissas bsicas, de nada adianta sustentar a teoria, em detrimento da realidade, das necessidades da populao. Assim, convm observar que, alm de garantir a proteo do indivduo contra agresses cometidas por outros indivduos em seu territorio, os Estados servem tambm de abrigo contra agresses externas. Para os indivduos que compem a sua populao, o Estado serve como proteo contra atos de violncia cometidos por indivduos situados em outros territorios (ELIAS, 1991, p. 208 apud MATIAS, 2005, p. 65). Portanto, se o Estado serve para coibir atos violentos de indivduos de outros territorios, quanto mais para impedir a violncia, dentro do seu territorio, perpetrada por seus prprios nacionais. Com efeito, quando o Estado no desempenha de forma satisfatria essa funo, a soberania no pode servir de escudo ou desculpa para a sua ineficincia, ou pior, servir para que a populao no veja as suas carncias supridas. Pode-se at mesmo concluir que, se o Estado no consegue desempenhar as suas prerrogativas, ele j no mais plenamente soberano. Norberto Bobbio (CAMPAGNOLO e KELSEN, 2002, p. 81), trazendo lume a tese de Campagnolo, aduz que um ordenamento jurdico estatal vlido somente quando efetivo e que o princpio de efetividade um princpio prprio do direito internacional, delimitando, inclusive, seu mbito material. Com o advento da globalizao, o conceito de soberania, apesar da flexibilidade e da independncia de que goza nas relaes internacionais, vem perdendo o seu significado externo, uma vez que a interdependncia a realidade. Assim, a prpria palavra soberania perde cada vez mais, a no ser em mbito nacional, a sua utilidade (MOON JO e SOBRINO, 2004, p. 12). Ademais, a razo da introduo do conceito de soberania relativa nos assuntos econmicos ou mesmo criminais que o absolutismo soberano sempre prejudicou a parte vitimada, afetada (MATIAS, 2005, p. 66). A esse respeito, o ex-Secretrio Geral das Naes Unidas, B. Boutros-Ghali (1992-93, p. 98-9 apud MAZZUOLI, 2002, p. 334-5), que exerceu o mandato de 1992 a 1996, na defesa da prevalncia do direito internacional dos direitos humanos j afirmara que uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania. Nesse sentido, destacou: Enfatizar os direito dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. Cassese (2004, p. 332 e 336) preleciona que, na atualidade, assiste-se ao enfrentamento entre dois diferentes modelos da comunidade internacional: o modelo tradicional, que remonta paz de Westflia (1648), centrada no respeito mtuo, pelos Estados soberanos, de seus respectivos interesses, a reciprocidade, a ausncia de valores metanacionais. De outro lado, o modelo moderno de comunidade internacional, nascido com a Carta das Naes Unidas (1945). Este modelo est centrado na salvaguarda de valores fundamentais

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como a paz, os direitos humanos, a justia penal internacional; tratam-se de valores que cada membro da comunidade obrigado a respeitar e dos quais ele pode exigir respeito por qualquer outro membro da mesma comunidade. Nessa linha, entender a soberania como um poder ilimitado resulta de uma viso antiquada o poder estatal no o poder do prncipe, de livremente violar virgens, decepar cabeas, confiscar a propriedade arbitrariamente, e todos outros tipos d e aes excessivas e inapropriadas (JACKSON, 1997, p. 151 apud MATIAS, 2005, p. 350). Os direitos humanos deixaram, assim, de incluir-se entre os assuntos que, como determina a Carta das Naes Unidas em seu artigo 2, pargrafo 7, pertencem competncia exclusiva dos Estados. Logo, os direitos fundamentais no seriam conferidos pelos Estados, mas consistiriam em uma caracterstica bsica da dignidade humana. Nesse sentido, cumpre, ainda, trazer colao a observao de Cassese (2004, p. 331) que constata a eroso do monoplio da represso penal exercido pelo Estado nacional por meio do exerccio da jurisdio penal nacional extraterritorial, de um lado, e pelas jurisdies penais internacionais de outro. Entretanto, pondera que essa leso soberania mais aparente do que real, pois os Estados ainda detm o monoplio da fora ainda so eles que gerenciam a polcia judiciria e, ao fazerem isso, relutam em colocar disposio das jurisdies internacionais uma polcia judiciria autnoma. Por meio desse panorama, pretendeu-se apresentar a evoluo da concepo de soberania estatal, ressaltando-se as divergncias acerca da questo. Intentou-se, sobretudo, demonstrar a relevncia da proteo conferida aos direitos do homem atualmente, de modo que se compreenda o papel desempenhado pela justia penal internacional face s constantes violaes aos direitos humanos verificadas em todos os tempos. 1.1 Jurisdio universal: aspectos sensveis e crticas Por constituir medida ainda incipiente no panorama mundial, a jurisdio universal possui algumas fragilidades que merecem ser enfrentadas. Desde j se informa que sero abordados determinados pontos reputados relevantes, uma vez que para uma ampla discusso acerca do instituto seria necessrio que o trabalho se dedicasse exclusivamente materia, o que no se revela o caso deste estudo. Como preceitua o informe da Organizao No-Governamental Human Rights Watch3, muitos pases ainda no se sentem plenamente vontade para exercer a jurisdio universal, es tando a prtica geralmente distante da lei prevista nos livros. A ausncia de vontade poltica para tanto ainda permanece intrincada cultura dos pases que, em tese, poderiam exercer a jurisdio universal4. A experincia demonstra que somente pases com um bom sistema de persecuo criminal so capazes de levar a efeito, com xito, esse tipo de processo, os quais combinam leis apropriadas, investigao adequada e compromisso institucional com a imprescindvel vontade poltica, haja vista as peculiaridades do processo que diferem de uma denncia comum5.

3Em ingls. Universal Jurisdiction in Europe: The State of the Artigo Disponvel em: <www.hrw.org/reports/2006/ij0606/6.htm>. Acesso em: 15 de out. de 2006. 4 No original: But practice has generally lagged far behind laws on the books. At the same time, concerns about the politicization of universal jurisdiction lawsand the risk that cases implicating foreign government officials could be inconvenient or embarrassing to the country where the court is locatedhave been a constant theme in debates about universal jurisdiction, and have led at least one country so far, Belgium, to significantly revise its laws. The experiences examined in this report suggest that the fair and effective exercise of universal jurisdiction is far from easy. The cases are more complex and resource intensive than most ordinary criminal cases, and frequently raise novel legal questions for domestic courts. Problems of a lack of political will to pursue prosecutions remain pervasive. These challenges must be taken into account when setting expectations - particularly the expectations of victims - about what is possible through universal jurisdiction cases. 5 No original: Fundamentally, however, the national experiences examined in this report show that the fair and effective exercise of universal jurisdiction is achievable where there is the right combination of appropriate laws, adequate resources, institutional commitments, and political will.

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Ressalte-se que apesar dos aspectos sensveis a serem abordados, a jurisdio universal uma realidade irreversvel6 e necessria no combate impunidade, juntamente com a adoo do Tribunal Penal Internacional (TPI) o que adiante ser tratado. Alguns pontos negativos relevantes7 se consubstanciariam no fato de que a diversidade das legislaes penais nacionais, em especial a tipificao penal, a extino da responsabilidade criminal, as condies eximentes ou atenuantes e as penas fixadas em cada caso, poderia comportar sentenas com resultados muito diferentes, o que propiciaria comparaes prejudiciais entre os acusados, eventualmente julgados por tribunais de diferentes Estados (CALATAYUD, 2000, p. 263-4). Alm disso, as diferenas existentes nas legislaes nacionais tambm poderiam comportar desigualdades, bem como a atuao dos juzes nacionais na represso dos crimes internacionais e a diversidade que dela pode resultar impediria o estabelecimento de uma linha de atuao uniforme e de uma jurisprudncia na qual se poderiam assentar precedentes que permitiriam alcanar uma represso internacional homognea. No mesmo sentido, a grande objeo universalizao da persecuo dos crimes contra a humanidade a ameaa da imposio da lei do mais forte no campo internacional. Aventa-se a possibilidade de abuso por parte de Estados reconhecidamente mais poderosos, que julgariam determinados indivduos, enquanto outros ficariam impunes, dependendo dos interesses dos Estados ditos fortes (RAMOS, 1999, p. 112). Assim, a existncia de seletividade e de duplos standards de julgamento, possibilitaria questionamentos sobre os objetivos polticos paralelos de determinados Estados, quando assumem o papel de defensores de direitos humanos em terceiros pases, por meio da persecuo criminal universal daqueles que cometem crimes contra a humanidade. Problema que se visualiza, sobretudo, no direito de ingerncia, mas que tambm pode ocorrer na questo da jurisdio universal, uma vez que a possibilidade de interveno seria legitimada pela defesa de determinados valores universais (HARD e NEGRI, 2000, p. 42 apud MATIAS, 2005, p. 517). Essas intervenes, em regra, so realizadas pelos Estados dominantes, os quais alegam em sua defesa, estar agindo como vigilantes do bem comum, o que apenas refora a suspeita dos menos poderosos, que no poderiam deixar de se perguntar: quem estaria vigiando os vigilantes? (LYONS e MASTANDUNO, 1995, p. 259 apud MATIAS, 2005, p. 517). Assim, ao ser aplicado apenas em alguns casos, e somente contra os pases mais fracos, o direito de ingerncia em princpio, um instituto digno de louvor pode passar a ser visto como uma instituio injusta, pois ao ser usado para impor uma determinada viso de mundo, diminui sua legitimidade. Ademais, o informe da Human Rights Watch traz algumas dificuldades verificadas na implementao da jurisdio universal, no obstante todos os aspectos positivos ressaltados na edio, in verbis: Despite the progress made in the exercise of universal jurisdiction in recent years, it remains a fragile mechanism. States continue to be nervous about the political consequences of using universal jurisdiction laws, and the possibility of alienating nations with which they have political and economic ties. There is still a real risk that states will try to roll back the exercise of universal jurisdiction through, for example, introducing new limits on victims ability to bring private prosecutions. Entretanto, enfatiza-se que essas limitaes no seriam necessariamente inerentes aos casos de jurisdio universal, e podem ser superadas com uma boa dose de vontade poltica. Tais limitaes diriam respeito

6 The successful prosecution of international crimes in 2005 by courts in Spain, France, Belgium, the United Kingdom and the Netherlands - with more trials scheduled for 2006 - indicates that universal jurisdiction is now a practical reality that is gradually being assimilated into the functioning of criminal law systems in parts of Western Europe. 7 No original: La utilizacin de las jurisdicciones nacionales para sancionar estos crmenes arroja problemas y presenta aspectos negativos. Em primer lugar, es preciso destacar que la diversidad de las legislaciones penales establecidas por los Estados em orden a la tipificacin de los tipos penales, la extincin de la responsabilidad criminal, las condiciones eximentes o atenuantes y las penas fijadas em cada caso, puede comportar sentencias com resultados muy diferentes y provocar agravios comparativos entre los acusados que sean juzgados por tribunales de diferentes Estados. Adems, desde el punto de vista procesal las divergencias que pueden existir em las legislaciones nacionales tambin pueden comportar desigualdades. Por ltimo, me gustara destacar que la actuacin de los jueces nacionales em la represin de los crmenes internacionales y la diversidad que de ella puede resultar, impide el establecimiento de uma lnea de actuacin uniforme y de uma jurisprudncia em la que se vayan sentando precedentes que permitan conseguir uma represin internacional homognea.

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falta de legislao adequada em alguns Estados e, tambm, a falta de transparncia no exerccio da jurisdio universal em determinados casos. Fatores j superados pelo Estatuto de Roma que instituiu o TPI, haja vista todas as garantias previstas no Tratado, ressaltando-se a independncia e imparcialidade do Procurador, em suas investigaes e denncias e, sobretudo, a adoo do princpio da complementaridade, que oportuniza a justia nacional com jurisdio sobre o fato ilcito o exerccio primrio da persecuo penal. Observado, ainda, que no basta afirmar que determinados valores so universais, faz-se necessrio estabelecer os mecanismos pelos quais tanto a definio quanto a defesa desses valores sejam feitas de maneira justa, legtima e homognea, a fim de que se trilhe um caminho no sentido de se alcanar a unidade mundial. Tarefa, essa, que o novel Tribunal prope-se a cumprir. 2 O Tribunal Penal Internacional No pode haver justia em nvel mundial a menos que os piores crimes os crimes contra a humanidade sejam da alada da lei. A criao de uma corte criminal internacional garantir que a reao da humanidade seja rpida e que ela seja justa. Kofi Annan A criao de um tribunal internacional permanente para processar e julgar indivduos acusados de cometer crimes que constituam infraes ao Direito Internacional, tais como os crimes de genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agresso - diferentemente da Corte Internacional de Justia, cujo foco so Estados e organismos internacionais - constitui antiga aspirao da sociedade internacional. O fundamento talvez mais remoto da instituio de tribunais penais no plano internacional remonta ao ano de 1474 quando, em Breisach, na Alemanha, instituiu-se um tribunal penal para julgar Peter Von Hagenbach, por haver consentido que suas tropas estuprassem e levassem morte centenas de civis, com sucessivos saques s suas propriedades (BASSIOUNI, 1991, p. 1 apud MAZZUOLI, 2005, p. 30). Alguns sculos depois, em 1862, um dos fundadores da Cruz Vermelha Internacional, o suo Gustav Moynier, props a criao do Estatuto de um tribunal internacional contra os crimes de guerra (violaes das Convenes de Viena de 1864), a fim de julgar e punir aqueles que, durante as hostilidades, violassem a normatividade internacional, proposta que no encontrou qualquer receptividade, tampouco adeptos (SCHABAS, 2001, p. 71 apud MAZZUOLI, 2005, p. 30). A efetivao da ideia de uma justia penal internacional ocorreu somente com o fim do 2 Conflito Mundial, por meio dos tribunais militares, sendo que a retomada do projeto de instaurao de um mecanismo permanente de julgamento e punio dos crimes internacionais ocorreu a requerimento de Trinidad e Tobago, em junho de 1989 (FERNANDES, 2006, p. 140). O pas intentava a represso ao trfico de drogas, circunstncia que motivou a Assemblia Geral das Naes Unidas a solicitar Comisso de Direito Internacional, em 1992, que elaborasse, com prioridade, um projeto de estatuto para uma corte penal internacional, culminando com a instaurao do Tribunal Penal Internacional, aps longo e intenso perodo de discusses e negociaes. Institudo pelo Estatuto de Roma8, aprovado no dia 17 de julho de 1998, pela Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas, o Tribunal Penal Internacional suprir a lacuna que existe at os dias atuais, pois ser permanente, com personalidade jurdica prpria, e exercer jurisdio sobre indivduos que cometam os crimes mais graves de transcendncia internacional. O Estatuto de Roma entrou em vigor no dia 02 de julho de 2002, primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia a partir da data em que ocorreu o depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso junto ao secretrio-geral das Naes Unidas, em Nova York. O Brasil, pela voz de sua diplomacia, sempre se associou s iniciativas em favor da criao de um tribunal internacional penal de carter permanente. Quando o Conselho de Segurana criou os tribunais penais ad hoc para a antiga Iugoslvia (1993) e para Ruanda (1994), os quais sero vistos a seguir, o Brasil integrava o referido rgo das Naes Unidas e
8O Estatuto de Roma pode ser encontrado em <http://www.un.org/law/icc/staute/romefra.htm>.

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votou a favor, considerando a necessidade de serem punidas as atrocidades que estavam sendo cometidas, mas declarou que seria melhor a instituio de um tribunal penal internacional permanente, por meio de uma conveno celebrada por todos os pases, que estabelecesse claramente a jurisdio e os procedimentos a serem seguidos (CACHAPUZ DE MEDEIROS, 1999). O TPI atua de forma complementar aos sistemas jurdicos nacionais, assim s poder intervir quando o Estado com jurisdio sobre o caso no estiver em condies de processar o acusado ou no revelar disposio de faz-lo, em respeito ao princpio da complementaridade, previsto no art. 17. Aps essas consideraes gerais sobre o Tribunal, interessante aludir aos avanos angariados com a sua concretizao, de modo a demonstrar a relevncia da conquista e tambm a sua complexidade.

2.1 Os avanos implementados pela instaurao do Tribunal Penal Internacional A perseguio por tribunais nacionais depende de mero acaso, no havendo regra uniforme que defina esse tipo de julgamento, nem que determine por que alguns casos so julgados e outros no (REZEK, 1998, p. A29 apud MATIAS, 2005, p. 243). Assim, apreende-se a Corte Penal Internacional como a soluo para esse problema, uma vez que dotada de iseno para julgar os crimes cometidos em qualquer parte do mundo, reduzindo as preocupaes com um eventual arbtrio ou abuso, ou com a eventual falta de qualidade dessa ou daquela mquina judiciria (REZEK, 1998, p. 18 apud MATIAS, 2005, p. 243). Hoje, j se pode festejar a existncia desse regime, pois com o advento do Tribunal Penal Internacional, com rgos de acusao e julgamento independentes e imparciais, h a capacidade de aferio da existncia de crimes contra a humanidade, sem a possibilidade de interferncia direta dos rgos internos de um Estado. De plano, informa-se ser o princpio da complementaridade afigura-se o de maior relevncia na sua atuao e, consequente, efetividade, pois significa que a Corte somente pode atuar se o Estado que tem jurisdio sobre determinado caso no iniciou o devido processo ou se agiu com desdia na investigao e/ou processamento. De acordo com o referido princpio, a competncia primria para julgar os crimes tipificados no Estatuto de Roma das instituies nacionais, at para que a represso se faa de modo mais eficaz (LEWANDOWSKI, 2002, p. 192). Assim, o Tribunal atua apenas subsidiariamente, agindo, sobretudo, na hiptese de falncia das instituies nacionais, diversamente dos Tribunais ad hoc, os quais tm primazia sobre as jurisdies internas dos Estados. A par disso, o princpio da complementaridade tem um efeito evidente: supe uma restrio relativamente leve da soberania dos Estados-partes, porquanto que cada Estado livre para desativar a competncia do TPI, se ele mesmo assumir a persecuo penal de forma eficaz (GRAMMER, 2005, p. 42). Alm disso, o mecanismo constitui uma das principais razes do alto grau de aceitao alcanado pelo Estatuto de Roma pelos poucos anos de sua aprovao. Uma recepo to rpida a um tratado no tem paralelo na histria do direito internacional (idem, ibidem). 2.2 Possibilidade de coexistncia entre o TPI e a jurisdio universal das justias nacionais Malgrado a instaurao de um tribunal permanente, o propsito dos juzes nacionais ganhou precioso mpeto com a criao do Tribunal Penal Internacional Permanente, visto que pases importantes como os Estados Unidos, a China e Israel no reconheceram a jurisdio do TPI. Portanto, a ausncia desses pases pode representar uma fragilidade no funcionamento da Corte Permanente, mas, paralelamente, um apelo globalizao dos juzes nacionais (OLIVEIRA, 2004, p. 10). Portanto, a jurisdio universal e o TPI, em certa medida, so mecanismos auxiliares, pois, atualmente, a jurisdio universal o nico meio capaz de coibir as violaes aos direitos humanos no enfoque estritamente jurdico-sancionatrio. Essa indispensvel complementao entre o TPI e a jurisdio universal se coadunaria com o princpio do cidado mundial fundado nos direitos humanos, conforme propugnado por Habermas (1999 apud AMBOS,

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2004, p. 63), que expressa que o desejado estabelecimento de um estado cidado mundial significa que as infraes contra os direitos humanos sejam perseguidas como aes criminais dentro de um ordenamento jurdico estatal. CONCLUSO A soberania estatal na seara dos direitos humanos sofre tratamento diferenciado das demais reas de competncia dos Estados, possuindo forte influncia das disposies internacionais, inclusive, como foi abordado, deve respeitar as noes de jus cogens e obrigaes erga omnes, haja vista as peculiaridades e, especialmente, a fragilidade do gnero humano. Desse modo, consubstancia-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, restrito ao domnio reservado do Estado, decorrente de sua autonomia e irrestrita e at, irresponsvel, liberdade. Hoje, gradualmente, o respeito aos direitos humanos tem se revelado um aspecto crucial de legitimidade governamental, tanto na seara internacional quanto na domstica. Assim, pode-se concluir que a soberania passa a ter mais um aspecto relativo de conduo do desenvolvimento interno de negociaes, sempre respeitando os direitos humanos, do que qualquer aspecto absoluto de governo, que abrangeria a possibilidade de violaes graves dos referidos direitos. Nesse sentido, emerge a jurisdio universal das justias nacionais, a qual se vale de tratados que a preveem (como as Convenes de Genebra e a Conveno contra a Tortura) para que os pases subscritores destes possam efetuar a persecuo penal de criminosos internacionais, nos seus termos, sem que reste configurada qualquer afronta soberania dos pases que no exerceram a sua competncia penal com base no princpio da territorialidade. Em que pese a possibilidade de persecuo universal pelas justias nacionais estar em trajetria ascendente, especialmente em pases europeus como informa a Human Rights Watch, a utilizao deste instituto ainda engatinha, literalmente, sendo alvo de constantes crticas, as quais se apresentam, em alguns casos legtimas. Como se revela o caso da alegao de ausncia de vontade poltica para julgar determinados criminosos. Por isso, o grande avano angariado pelo Estatuto de Roma consiste na previso da existncia de um rgo imparcial de acusao capaz de, motu proprio (artigo 15 do Estatuto), iniciar um procedimento penal contra agentes pblicos, inclusive, de modo a superar as tradicionais alegaes de seletividade e direcionamento poltico das acusaes de crimes contra a humanidade. De qualquer modo, a relevncia histrica do Tribunal no pode ser subestimada, pois a sua mera existncia j ter o condo de obstar o que alguns chamam de darwinismo no campo das relaes internacionais. A importncia do TPI abrange desde a supresso de eventuais falhas e ineficincias na persecuo penal pelos tribunais nacionais at o bice criao de tribunais ad hoc, criados ao alvedrio do Conselho de Segurana, com isso respeitando a garantia proveniente dos princpios do juiz natural, bem como da vedao de juzos ou tribunais de exceo. Alm do mais, a instaurao do TPI demonstra, acima de tudo, que quem diz humanidade no mente9. No bastasse isso, pode-se lembrar que a maior contribuio da Corte na consolidao da paz, da segurana e do respeito aos direitos humanos, de agora em diante, ser fazer com que o mundo transite de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade10

9Em contraposio conhecida pea ideolgica alem: quem diz humanidade mente, corrente desde o sc. XVIII, trazida por Habermas (2001, p. 152). 10From a Culture of Impunity to a Culture of Accountability ttulo de uma conferncia acerca do tema realizada em Utrecht, na Holanda, em 2001.

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EVOLUO DO CONCEITO DE SUPRANACIONALIDADE ATRAVS DO DESENVOLVIMENTO DA UNIO EUROPEIA VIVIANE RUFINO PONTES
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RESUMO Este trabalho visa expor a evoluo dos aspectos que compem a idia do conceito de supranacionalidade que permeia o desenvolvimento e a estruturao dos Estados europeus em torno de um ente comum, qual seja a Unio Europeia, bem como a verdadeira importncia que este tema representa para o estudo do Direito Internacional e para a correta compreenso das relaes entre Estados e, modernamente, entre blocos de integrao regional, representando os grandes atores desta disciplina. PALAVRAS-CHAVE Supranacionalidade. Soberania. Unio Europeia.

Ttulo: A Evoluo do Conceito de Supranacionalidade atravs do desenvolvimento da Unio Europeia. Palestrante: Viviane Rufino Pontes. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza Unifor. Membro do Ncleo de Estudos Internacionais - NEI da Universidade de Fortaleza-CE. Aluna do curso de Ps-graduao em Direito Internacional da Universidade de Fortaleza Unifor.

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INTRODUO A sociedade internacional tem se modificado rapidamente e, por esta razo, tem intensificado sobremaneira uma real mudana de paradigmas constitudos e ratificados ao longo dos sculos. A supranacionalidade, da maneira como est posta no cenrio atual, retrata bem esta mudana, vez que ampliou um conceito que, no mbito doutrinrio, era tido como pronto e acabado, qual seja a ideia de soberania. A mudana real e incontestvel. A prpria estrutura organizacional da Unio Europeia prova cabal disto, entretanto h doutrinadores que ainda desconsideram a nova realidade. Cita-se como exemplo o entendimento de Dalmo de Abreu Dallari (2003, p. 74), que admite que apenas com o passar dos anos o conceito de soberania tornou-se cada vez menos preciso e deu margem a toda e qualquer distoro ditada pela convenincia. H, ainda, diversos juristas que dividem o mesmo pensamento, tornando deveras difcil a conceituao do termo supranacionalidade, apesar do fato de os Estados se apresentarem cada vez mais interdependentes no cenrio internacional, o que absolutamente bem observado no contexto dos blocos econmicos formados nos mais variados mbitos de integrao. Apesar disso, o conceito vem sendo formulado e devidamente modificado medida que determinadas circunstncias se evidenciam no sentido de explicar o termo com a devida clareza. Logo, a supranacionalidade deve ser entendida como um poder de mando superior aos Estados, resultado da transferncia de soberania operada pelas unidades estatais em benefcio da organizao comunitria (STELZER, 2007, p. 75). A ideia de transferir parcelas da soberania para um ente comum impe, no contexto europeu, certa subordinao dos Estados em benefcio da organizao criada, distanciando-se, assim, da concepo clssica de direito internacional que expe uma coordenao entre as normas internas e internacionais, onde as primeiras normalmente prevalecem. Com o crescimento das ideologias referentes supranacionalidade, observa-se a transferncia de parcelas da soberania, e no uma abdicao em toda a sua essncia. Fala-se em soberania partilhada, posto que os Estados dispem apenas daquilo que extremamente relevante para o bom funcionamento da organizao comunitria. Ressalta-se, ainda, que no se trata de mera delegao de poderes, mas de efetiva transferncia para a organizao supranacional, no podendo os membros reaver os poderes que dispuseram inicialmente. Assim, entende-se a supranacionalidade como parcelas de soberania dos Estados organizadas sob o manto de uma autoridade superposta. No mesmo diapaso, observa-se o posicionamento de Guy Hraud (apud STELZER, 2007) ao informar que o princpio da supranacionalidade caracteriza uma ordem de soberanias normativamente subordinadas; no volta a criar um poder originrio, embora seja limitada a certas funes, ao nvel do continente. Diante das consideraes preliminares, compreende-se que, quanto ao aspecto supranacional, somente a Unio Europeia demonstra integrao econmica e poltica devidamente forte para fazer prevalecer seu direito sobre os Estados que a integram. , indubitavelmente, um exemplo singular na sociedade internacional. Contudo, apesar de haver-se materializado experincia da supranacionalidade na Unio Europeia, os primeiros registros de utilizao do termo na Europa remontam dcada de 1920, antes mesmo de sua criao, quando Sir Arthur Salter escreveu sobre a possvel unificao do continente (STELZER, 2007, p. 79). A partir da criao da CECA (Comunidade Europeia do Carvo e do Ao) a supranacionalidade ganhou

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contornos mais palpveis quanto integrao do continente europeu, posto que foi criada uma Alta Autoridade em que os pases membros passaram a depositar determinadas competncias. Em poucos anos, verificou-se o aprofundamento desse processo com o Ato nico Europeu e, logo em seguida, com o Tratado de Maastricht. Assim, de acordo com o cenrio apresentado, conclui-se que a supranacionalidade se fez natural e necessria no mbito da Comunidade Europeia. Ora, certo que os Estados europeus, se considerados singularmente, no teriam a mesma fora que possuem hoje no fosse a unificao em torno de um ente comum. Logo, ressalta-se que de nenhuma outra forma os Estados-membros poderiam ter se defendido das agresses exteriores, mantido a ordem interna e conduzido sua sociedade a viver mais protegida, seno sob o manto comunitrio da supranacionalidade.

1 OS TRS PILARES DA SUPRANACIONALIDADE Aps explanao introdutria acerca do tema, resta necessrio analisar os aspectos especficos que compem a supranacionalidade. Examinam-se primeiramente os trs pilares que do sustentao vertente supranacional.

a) Transferncia de soberania A transferncia de soberania a origem da ideia de supranacionalidade. O nvel de integrao apresentado na Unio Europeia hoje no apenas surpreende os estudiosos como tambm obriga a criao de um novo conceito de soberania, que em muito se modificou desde a criao do bloco e, num momento posterior, com o desenvolvimento da integrao regional europeia. A globalizao econmica trouxe grandes desafios aos pequenos pases europeus, que se viram obrigados a pensar e agir no sentido de criar um organismo superior capaz de enfrentar a nova ordem mundial. Esta aproximao se revelou til e, principalmente, necessria, pois os Estados que compem a Unio Europeia jamais poderiam fazer frente globalizao se agissem isoladamente. Com a evoluo do bloco econmico e com a devida fortificao dos ideais comunitrios, expandiu-se sobremaneira o conceito de supranacionalidade, que tem a sua vertente mais pulsante exteriorizada atravs da transferncia de soberania. Disso decorrem dois efeitos principais, quais sejam: efeitos de cunho poltico e de cunho jurdico, conforme atesta Joana Stelzer (2007, p. 122): Da transferncia de soberania decorreram dois efeitos: um, de cunho poltico, a partir dos altos objetivos de integrao transferidos pelos Estados e assumidos pela Organizao; outro, no que diz respeito capacidade jurdica de o direito comunitrio orientar e superar as legislaes nacionais. [...] A transferncia de soberania resulta, por um lado, de um processo poltico inevitvel das relaes internacionais hodiernas, pressionando os Estados em direo ajuda mtua, e, por outro, do permissivo jurdico consubstanciado nas Constituies nacionais. De acordo com os efeitos acima demonstrados, o que se observa uma progressiva evoluo no sentido de tornar comuns interesses que outrora eram apenas individuais, o que fez evoluir, ao mesmo tempo, o conceito de transferncia de soberanias. No incio da criao das Comunidades Europeias, as matrias que foram propostas em mbito comunitrio

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eram bem mais singelas e restritas. Entretanto, para que o processo de integrao se consolidasse, era necessrio avanar ainda mais e adentrar em campos cuja interpretao uniforme era inimaginvel anteriormente. O exemplo mais forte que se pode citar a criao do euro. Ora, somente com uma tendncia supranacional existente tanto no mbito poltico quanto no jurdico seria possvel proporcionar os requisitos necessrios e adequados para o surgimento e consolidao de uma moeda comunitria. Nesse sentido, os esforos feitos pelos componentes da Unio Europeia se mostraram vlidos e tm assinalado que a transferncia de parcelas da soberania pode representar o caminho mais seguro para atravessar os desafios impostos pela globalizao. Ressalta-se, dessa maneira, que com a efetivao da transferncia de soberanias houve a criao de competncias eminentemente comunitrias: a Unio Europeia recebeu atribuies que anteriormente pertenciam nica e exclusivamente aos Estados-membros, mas que, com os avanos polticos e jurdicos, passaram a delimitar o cerne das competncias comunitrias. As competncias da Unio Europeia traduzem verdadeiramente o quo importante foi o processo de transferncia de soberanias dentro da integrao do continente, posto que a partir desta fase os objetivos propostos na teoria dos Tratados das Comunidades, alm de representarem uma larga mudana nos ensinamentos tradicionais do direito internacional, puderam, efetivamente, ser postos em prtica. Corroborando com os fatos ora explanados, expem-se as interpretaes de Jorge de Jesus Ferreira Alves e Manuel Medina (apud STELZER, 2007, p. 128): As competncias atribudas pelos Tratados institutivos s Comunidades no tm paralelo com as competncias atribudas s organizaes internacionais clssicas e vo muito alm das condies normais de transferncia de competncia a uma organizao internacional, pois amplos setores da economia nacional passaram a estar regulados por instncias supranacionais. As competncias comunitrias se dividem doutrinariamente em vrias categorias, dentre as quais se destaca a competncia subsidiria ou implcita (STELZER, 2007, p. 136), que consiste em permitir que a Unio Europeia, embora possuindo um campo de atuao limitado pelos tratados comunitrios, realize determinadas aes no enquadradas no mbito de sua competncia exclusiva. Tudo isto vlido se, e nada medida em que, os objetivos da ao pretendida sejam alcanados de maneira mais eficaz no mbito comunitrio, ou seja, o que deve realmente prevalecer o interesse do bloco como um todo, deixando parte interesses individuais. Assim, inegvel o fato de que a transferncia de soberanias impulsiona sobremaneira o ideal supranacional, que se faz presente na realidade vivenciada no continente europeu. Portanto, sob esse aspecto, no h que se questionar o fato de que existe supremacia do interesse comunitrio sobre o interesse estatal, conforme expresso no pargrafo anterior. Chega-se a tal concluso ao se analisar o seguinte: [...] todos os Estados-membros delegaram espontaneamente a competncia normativa aos rgos supranacionais; fato ocorrido no momento em que os entes estatais pactuaram a unio, com a conseqente delegao de parcela de sua soberania em favor das instituies comunitrias (ABRANTES, 2002, p. 96). Diante da fora imposta pelo novo ordenamento jurdico criado na Unio Europeia, tem-se a anlise do segundo aspecto fundamental que compe o conceito de supranacionalidade, qual seja o poder normativo do direito comunitrio. b) Poder normativo do direito comunitrio Para compreender o segundo pilar de sustentao da supranacionalidade, faz-se necessrio analisar,

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primeiramente, o que vem a ser o direito comunitrio, institudo e originado a partir da criao das Comunidades Europeias. Trata-se de um ramo de estudo relativamente novo e deveras complexo, tendo em vista os impasses doutrinrios quanto sua posio hierrquica diante dos ordenamentos jurdicos internos. Neste sentido, Angela Maria Rocha Gonalves de Abrantes (2002, p. 94) expe o seguinte: Neste contexto, toda a estrutura normativa que foi ou est sendo criada paralela ao Direito Internacional e aos ordenamentos internos dos Estados e que servem para regular os interesses comuns e as relaes dos entes estatais com organismos supranacionais, forma, por conseguinte, um terceiro ordenamento jurdico autnomo, que entendido como Direito Comunitrio. O direito comunitrio assume, portanto, um carter de superioridade diante do direito interno de cada nao participante, uma vez que traduz anseios que corroboram com a vontade da maioria daqueles que se comprometeram em assegurar os interesses da Unio Europeia. Ora, se assim no fosse, os objetivos integracionistas implantados nos tratados constitutivos jamais deixariam a teoria, e no o que se percebe na atualidade. Destaca-se, por conseguinte, que o direito comunitrio engloba todos os tratados europeus desde os constitutivos at o tratado constitucional , acordos e protocolos que o alteram, bem como os demais atos que constituem a produo legislativa em escala europeia. Dessa maneira, o poder normativo inerente ao direito comunitrio se revela como a capacidade que a ordem comunitria apresenta para superar os direitos nacionais, inclusive na esfera constitucional, tendo em vista os altos objetivos de integrao propostos pelo ente comum e assumidos singularmente por cada Estadomembro. O poder normativo da ordem jurdica comunitria afirma de maneira inconteste a supranacionalidade, pois distancia a realidade europeia da realidade experimentada pelas demais organizaes internacionais que tm por base as regras clssicas de direito pblico. Como bem expe Valrio Mazzuoli (2009, p. 542), as organizaes intergovernamentais so produto da lenta evoluo das relaes (bilaterais ou multilaterais) entre Estados [...], sendo os Estados os senhores absolutos do Direito Internacional Pblico. O direito europeu, ao contrrio do direito internacional pblico, no um direito que disciplina apenas as relaes entre Estados. Seu poder normativo transcende a escala do direito internacional pblico, e assim o faz porque compe verdadeiramente o ordenamento jurdico nacional dos Estados que integram a Unio Europeia, podendo ser suscitado, inclusive, pelos cidados que vivem em seus limites geogrficos e so juridicamente subordinados Comunidade. Assim, Joana Stelzer (2007, p. 143) informa: Com efeito, a partir do traslado de competncias, antes pertencentes unicamente aos Estados, verificou-se que entre o DC e os ordenamentos nacionais no decorria singela relao hierrquica, mas verdadeira integrao dos direitos em um todo nico, passvel de ser invocado pelos cidados, empresas, instituies e Estados e aplicado pelas jurisdies nacionais ou pela Corte comunitria. Necessrio compreender que a ordem normativa da EU faz parte do sistema jurdico nacional, no se tratando de um direito externo, como seria o caso do direito internacional. Compreende-se, portanto, que o direito comunitrio tem necessidade de se sobrepor aos ordenamentos nacionais, respeitando, porm, a soberania interna que reside em cada Estado e as demais peculiaridades inerentes singularidade de cada ente. Para solucionar tal paradoxo, firmou-se o princpio da aplicabilidade direta das normas comunitrias. atravs deste mecanismo que melhor se exprime o poder normativo do direito comunitrio. O princpio da aplicabilidade direta significa que:

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[...] as normas comunitrias so diretamente aplicveis no mbito interno dos Estados-membros da Unio Europia, sem necessidade de qualquer processo de internalizao ao ordenamento nacional, tendo, ainda, primazia sobre o direito interno dos entes da integrao (ABRANTES, 2002, p. 148). Desta feita, conclui-se que o princpio ora analisado traduz uma norma eminentemente processual e visa dinamizar as relaes existentes dentro do bloco continental, no intuito de acelerar e confirmar a aplicao das leis comunitrias em qualquer esfera jurdica, seja ela nacional ou regional. Assim, por exemplo, se houver conflito entre direito nacional e direito comunitrio, prevalecer a norma supranacional e esta ser aplicada completa, direta e integralmente, qualquer que seja a hierarquia das normas internas do Estado. c) Dimenso teleolgica da integrao Este terceiro elemento que completa o conceito da supranacionalidade se caracteriza pelos ambiciosos anseios e perspectivas que tm direcionado a Unio Europeia rumo a uma unio cada vez mais intensificada. Resta evidente, desta forma, que os trs aspectos inerentes supranacionalidade se complementam entre si, pois as propostas que se lanam na comunidade impulsionam o ordenamento jurdico, o qual, por sua vez, demanda transferncia de parcelas da soberania. Os objetivos traados atravs dos anos tornaram-se mais complexos e exigiram que os participantes do bloco demonstrassem verdadeiro interesse em alcan-los, razo pela qual o processo integracionista demonstrou avanos extraordinrios desde a criao da primeira Comunidade Europeia at o presente momento. E foi exatamente visando tais objetivos que os Estados transferiram de maneira definitiva algumas parcelas de suas competncias soberanas, posto que dificilmente conseguiriam atingir as metas propostas em mbito comunitrio, se tivessem de faz-lo isoladamente. Neste diapaso, os principais anseios que devem ser citados constituem a conquista efetiva da paz e o alcance de uma moeda nica, vlida em todo o continente: o euro. A partir desses dois ideais, surgiu uma srie de novos interesses comuns a todos os cidados europeus e que foram permeando o cotidiano da Comunidade, fazendo com que o processo de integrao, as normas comuns e o ideal supranacional se dinamizassem. Ora, a paz o bem maior percebido pela Unio Europeia. O continente vivencia uma ausncia de conflitos de extenso geral h mais de seis dcadas, realidade inimaginvel se retrocedermos aos anos de 1950, poca da criao da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao CECA. Alcanar este primeiro objetivo foi essencial para tornar efetivos os demais anseios comunitrios, que se revelam consequncia de atos polticos e jurdicos bem estruturados. A criao e a consolidao da moeda nica residem exatamente na slida base de objetivos que o ente comunitrio props inicialmente. Por maiores que fossem os anseios de integrao econmica, o euro s pde ser originado pelo fato de que a Unio Europeia se fez forte em todos os aspectos, o que tem garantido Europa um progressivo avano supranacional.

2 ASPECTOS POLTICOS: SOBERANIA E ESTADO-NAO Os aspectos polticos que norteiam o conceito de supranacionalidade tm conceitos bem estabelecidos e, em razo de tamanhas novidades implementadas com o surgimento da Unio Europeia, tiveram de ser amplamente revisados, no sentido de se buscar novas interpretaes para o significado de soberania e para o posicionamento do Estado-nao dentro do contexto comunitrio. Observa-se, primeiramente, a questo da soberania, tendo em vista que representa um tema amplamente debatido entre os doutrinadores. H, ainda hoje, muitos questionamentos acerca da possibilidade de

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partilhar a soberania, uma vez que o conceito clssico a compreende como absoluta, una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. O conceito de soberania uma das bases da ideia do Estado Moderno, demonstrando um papel crucial para que este se definisse, exercendo grande influncia prtica nos ltimos sculos, sendo ainda uma caracterstica fundamental do Estado (DALLARI, 2003, p. 75). Entretanto, afora o desenvolvimento histrico que modificou a ideia da soberania ao longo dos sculos, faz-se necessrio defini-la no cenrio atual. Assim, ressalta-se o conceito determinado por Miguel Reale (apud DALLARI, 2003, p. 80), que bem expressa esta ordem, ao dizer que soberania o poder de organizar -se juridicamente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises nos limites dos fins ticos e de convivncia. inegvel concluir que o conceito de soberania est ligado a uma ideia de poder supremo do Estado. Este pensamento, porm, entrou em declnio acentuado no sculo XX. Ora, o evidente desgaste conceitual e prtico da soberania tem o seu cerne na globalizao e nas ideias integracionistas que surgiram na Europa. Neste sentido, Jean Monnet (apud STELZER, 2007, p. 86), idealizador da unificao do continente europeu, exprime com clareza o momento e a crise que antigos conceitos atravessavam ao informar que as soberanias nacionais esto superadas desde o momento em que no permitem aos povos europeus viver ao ritmo de seu tempo na era das grandes potncias. Foi exatamente atravs deste gancho que a Unio Europeia se firmou como ente diferenciado que e assumiu uma postura igualmente diferenciada diante de seus componentes, tudo isto desejado e planejado por aqueles que a compem, visando alcanar os altos objetivos propostos e visando especialmente combater as adversidades da sociedade moderna. Logo, a transferncia de parcelas da soberania passou do desafio a mais pura realidade. O conceito de Estado to antigo quanto o conceito de soberania, mas aquele se revela bem menos complexo do que este. O Estado Moderno originou-se aps o feudalismo, quando houve a supremacia do poder (soberania) centralizada nas mos do rei em carter absoluto. A partir de ento, houve uma srie de modificaes acerca da noo de Estado, pois acontecimentos como a Revoluo Francesa e a Revoluo Industrial influenciaram sobremaneira a estrutura representada pelo ente estatal. Inicialmente, o Estado distanciou-se do poder absolutista para adquirir aspectos constitucionais e democrticos e, num segundo momento, revelou-se intervencionista, no intuito de resolver problemas oriundos do capitalismo. Posteriormente, com o avano das relaes interestatais e com o incremento da sociedade internacional, o Estado se v diante de uma nova realidade e inicia um processo de proeminncia no contexto externo. Nesse sentido, observa-se que o Estado, nascido sob a forma de sociedade nacional, inicia um amplo processo de insero em comunidades mais amplas; eis o exemplo da Unio Europeia. Ressalta-se, porm, que isso no significa o desaparecimento da figura do Estado, mesmo com toda a integrao existente no continente europeu, que tende, inclusive, a se intensificar. O Estado teve, de fato, o seu enfraquecimento constatado diante da nova estruturao econmica que se desenvolve em todo o planeta, mas isto apenas um fato. Este enfraquecimento j foi experimentado de outras formas e no representou o fim, a ruptura total do Estado. O conceito de Estado se mantm na sociedade moderna, posto que contribuiu para a criao de vrios outros conceitos importantes, a exemplo do conceito de nao, que se encontra intrinsecamente ligado ao Estado. O conceito de nao surgiu do Estado, estando aquele relacionado ao valor cultural, religioso e sociolgico que unia um povo, podendo este estar inserido ou no dentro de um mesmo territrio (DALLARI, 2003, p. 132).

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Atualmente, o Estado pode ser definido como um rgo central, regulador da sociedade que vive sob a sua gide, mas desprovido de vrias qualidades que sempre o caracterizaram (STELZER, 2007, p. 89). Concluise, dessa maneira, que tanto o conceito de soberania quanto o conceito de Estado passaram por modificaes ao longo dos sculos, modificaes estas que apenas acompanham as mudanas de ordem socioeconmica que refletem cada tempo. Tudo isto tem uma razo de ser, pois a partir destas mudanas os conceitos permanecem vlidos, ou seja, no se trata de meras restries ao Estado ou soberania, mas de uma nova realidade que tem dinamizado as relaes mundiais. 3 SUPRANACIONALIDADE E GLOBALIZAO impossvel abordar o tema em anlise e deixar de mencionar a globalizao, tendo em vista que a mesma uma das maiores seno a maior responsvel pelo surgimento e crescimento dos ideais integracionistas que norteiam a supranacionalidade. A globalizao pode ser definida como um fenmeno que se realiza em tempo real, segundo o qual as atividades econmicas, financeiras, tecnolgicas, das comunicaes, dos transportes, da informao funcionam de maneira articulada e desrespeitam pases ou fronteiras, interferindo, assim, nos clssicos poderes dos Estados. Com isso, o fenmeno anteriormente mencionado desencadeia, em todo o planeta, um complexo processo de aproximao e de excluso dos povos (ABRANTES, 2002, p. 70). Este processo tambm conhecido como mundializao e abrange os nveis econmico, poltico, tecnolgico e cultural. Isto foi bem observado durante o sculo XX, com o crescimento e a consolidao da ordem capitalista: o mundo se transformou, as relaes comerciais se intensificaram, a tecnologia das comunicaes interligou os povos e as finanas. Em todos estes aspectos, atingia-se uma escala verdadeiramente planetria. Jos Souto Maior Borges (2005, p. 171) intensifica o entendimento ao lecionar que os Estados devero: [...] conviver doravante com esse fenmeno, uma particular manifestao do processo irreversvel de globalizao planetria, decorrente da expanso das economias, meios de comunicao, transporte internacional, etc. S os ingnuos no conseguem perceber esse irreversvel processo de expanso tecnolgica em nvel planetrio. Ressalta-se, por oportuno, que a mudana paradigmtica acerca dos conceitos de soberania e do Estado um fato que advm da globalizao e ocorre na comunidade internacional como um todo. Assim, mesmo que a Unio Europeia represente o exemplo mais marcante de integrao nas relaes internacionais, a situao ora estabelecida acarretou a cooperao estatal em vrias partes do globo. Com esta afirmao de que a globalizao ocasionou o enfraquecimento dos Estados no palco internacional, alm de serem geradas novas crises quanto ao declnio da soberania e do Estado-nao, enfoca-se o problema apresentado realidade do continente europeu. Vale destacar, assim, que a Unio Europeia e a globalizao tomaram fora em semelhante contexto jurdico, poltico e econmico, pois ambos os processos caminharam em rumo definido aps o trmino da II Guerra Mundial, ou seja, quando se buscam os fatores determinantes do surgimento da Unio Europeia, vislumbram-se as mesmas questes que condicionaram o fenmeno global, e, medida que este ganhava fora, impulsionava tambm aquele. Portanto, no se pode afastar a globalizao da ideia atualmente concebida de supranacionalidade, que impe modificao dos clssicos conceitos de Estado nacional e da soberania para que os membros da comunidade internacional, cada vez mais integrados, possam atingir os objetivos a que se propuseram, bem como para que possam atravessar seguramente as adversidades impostas pelo crescimento de valores extremamente mundializados.

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Esta observao vlida para todos os aspectos inerentes ideia de globalizao, que vo muito alm do simples campo econmico, de acordo com o que foi anteriormente exposto. Na Unio Europeia, especialmente, h um bom exemplo de que a globalizao influencia campos exteriores economia. Ora, uma vez que a globalizao e a supranacionalidade formam entre si uma via de mo dupla, onde um conceito influencia o outro ao mesmo tempo, existe uma ideia cada vez mais difundida no mbito comunitrio, qual seja a questo da cidadania europeia. Isto traduz o fato de que o fenmeno ultrapassou a rea da economia e encontra-se imerso na realidade da populao do continente, formando uma verdadeira revoluo cultural e originando valores comuns a pessoas que anteriormente no possuam qualquer espcie de identificao. Conclui-se, finalmente, que a globalizao com todo o dinamismo que lhe peculiar forma diretamente os ideais integracionistas e pondera os demais aspectos formadores da supranacionalidade.

CONCLUSO A realidade experimentada pela Unio Europeia na atualidade no pode ser ignorada ou mesmo subvertida por ideias doutrinrias clssicas que visam se impor s novas tendncias mundiais acerca do estudo e ao desenvolvimento do direito internacional. Ora, a supranacionalidade criada e exercida no mbito comunitrio imps uma srie de mudanas profundas que so sentidas por todas as pessoas que vivem no continente. De fato, em se tratando do fenmeno da supranacionalidade, compreende-se que este se faz fundamental na conjectura apresentada pelo bloco, uma vez que os objetivos pretendidos inicialmente eram deveras audaciosos e seriam impossveis de alcanar se no houvesse uma profunda ruptura com as estruturas tradicionais, que tinham no Estado a viso de uma figura maior e absoluta, incapaz de ser ultrapassada. Com o advento da globalizao em todos os aspectos, os pases europeus se viram obrigados a encarar o desafio da unio, ou de outra forma seriam devastados pelas sensveis modificaes ocasionadas pelo fenmeno descrito. certo que os Estados europeus seriam incapazes de demonstrar sozinhos a mesma fora que demonstram hoje, unidos sob o manto da Unio Europeia. Logo, conclui-se que a Unio Europeia firmou-se como ente diferenciado na sociedade internacional, logrando uma srie de xitos quanto aos objetivos que props inicialmente. Isto se deve ao fato de a organizao possuir um conjunto de elementos slidos sem os quais jamais poderia evoluir, destacando-se todo o aparato jurdico e institucional, que em muito contribuiu para o sucesso do avano na integrao regional. Assim, com instituies absolutamente independentes dos Estados-membros e comprometidas com os interesses regionais, tem-se a confirmao de que as ideias de supranacionalidade transpassaram o carter meramente terico, uma vez que elas se apresentam no cotidiano da Unio Europeia atravs da fora do direito comunitrio e, especialmente, do carter superior que estas normas impem a todos que fazem parte do bloco. Tudo isto possvel devido estruturao das instituies, que jamais permitem que a ordem jurdica comunitria fique submetida ao sabor das incertezas nacionais. Posto isto, resta claro que a integrao vivenciada na Unio Europeia ultrapassou em muito os primeiros objetivos do Tratado da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao CECA, que se classificavam como

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intenes de cooperao meramente econmica. O que se observa hoje vai alm de aspectos econmicos: h uma integrao verdadeiramente poltica, o que abre precedentes ainda mais amplos na busca de objetivos e valores comuns, visando alcanar uma verdadeira identidade europeia. Em sntese, acerca do fenmeno da supranacionalidade, que o cerne deste estudo, conclui-se que ele ocorreu de maneira natural e necessria dentro do processo de integrao regional na Europa. A supranacionalidade foi fundamental para que a Unio Europeia se estabelecesse no palco mundial como organizao internacional diferenciada, posto que facilitou a criao de procedimentos arrojados e inovadores em todos os mbitos de atuao. Finalmente, vale destacar que este trabalho revisou conceitos clssicos luz da nova realidade que compe o estudo do direito internacional, ou seja, tomou-se como base o exemplo mais avanado de integrao de blocos regionais para compreender a importncia e os benefcios advindos desta prtica. A unificao que se observou na Europa ao longo dos 50 anos da criao da primeira comunidade foi, certamente, a maior e mais ampla mudana nas relaes internacionais realizada de maneira pacfica, caracterizando um verdadeiro exemplo para os povos que ainda persistem em conflitos histricos.

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REFERNCIAS ABRANTES, Angela Maria Rocha Gonalves de. O conceito de soberania em face do princpio da aplicabilidade direta do Direito Comunitrio. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2002. BASTOS, Nbia Maria Garcia. Introduo metodologia do trabalho acadmico . 4. ed. Fortaleza: Nacional, 2007. BORGES, Jos Souto Maior. Curso de direito comunitrio. So Paulo: Saraiva, 2005. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PORTAL DA UNIO EUROPEIA. A Unio Europia. Disponvel em: <http://europa.eu/abouteu/index_pt.htm>. Acesso em 7 abr. 2011. STELZER, Joana. Unio europia e supranacionalidade: desafio ou realidade? 2. ed. Curitiba: Juru, 2009.

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OS LEVANTES POPULARES NO ORIENTE MDIO - REVOLUO OU GOLPE DE ESTADO? REFLEXOS NA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E NOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS WILLIAM PAIVA MARQUES JNIOR
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RESUMO: A reconstruo da ordem jurdica, econmica, poltica e social nos pases do Oriente Mdio, perpassa necessariamente por uma anlise acerca dos recentes levantes populares ocorridos no Norte da frica. A realidade contempornea ainda recente para demonstrar de forma conclusiva se tais movimentos populares redundaro em reflexos na democratizao institucional no plano interno e nas relaes internacionais. luz dos novos fenmenos sociais torna-se premente a reviso dos conceitos tradicionais que permeiam a Teoria do Estado, em especial o atinente ao poder constituinte. O reconhecimento jurdico da influncia dos movimentos sociais insurgentes requer a sensibilidade de seus protagonistas na harmonizao das relaes estatais na construo de novos anseios em que os direitos fundamentais recriem uma realidade atenta aos clamores sociais. PALAVRAS CHAVES: LEVANTES POPULARES; ORIENTE MDIO; PODER CONSTITUINTE; REVOLUO; GOLPE DE ESTADO; DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Doutorando em Direito Constitucional pela UFC. Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC). Advogado da ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos). Professor vinculado ao Centro de Cincias Jurdicas da UNIFOR (Universidade de Fortaleza). Especialista em Direito Processual Penal pela UFC. E-mail: williamarques.jr@gmail.com

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TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E SEUS REFLEXOS NAS RELAES INTERNACIONAIS O resgate dos tradicionais aspectos da teoria do poder constituinte de fundamental importncia na compreenso dos recentes movimentos populares insurgentes ocorridos nos pases rabes. A teoria do poder constituinte remonta construo doutrinria do abade francs Emmanuel Sieys, no sculo XVIII, em sua obra Que o Terceiro Estado?. Neste jaez, se reconhece o poder constituinte originrio e o poder constituinte derivado (este ltimo se subdivide em reformador e decorrente). Segundo Paulo Bonavides2 o poder constituinte essencialmente um poder de natureza poltica e filosfica, vinculado ao conceito de legitimidade imperante numa determinada poca. Como tal, sempre poder primrio, de ocorrncia excepcional, exercitando-se para criar a primeira Constituio do Estado ou as Constituies que posteriormente se fizerem mister. Tradicionalmente se tipifica o poder constituinte originrio como ilimitado. No entanto, no pode olvidar que a evoluo da teoria ora em comento demonstrou que a ausncia de limites apenas no plano jurdico, ou seja, em relao ao ordenamento jurdico positivo anterior com o qual ele rompe seus vnculos institucionais. Embora no existam delimitaes jurdico-positivas no tocante ao ordenamento anterior, existem limites de ordem social, cultural, poltica e econmicas que se constituem no prprio processo de legitimao democrtica deste poder, desde que se perfaa democraticamente e permeado de dialogicidade, em um processo comunicativo entre representantes e os diversos grupos (inclusive as minorias tnicas, racionais e religiosas), alm de campos representativos de variados interesses da sociedade civil. Diz-se ainda que o poder constituinte originrio ilimitado (apenas no sentido jurdico, consoante frisado) e incondicionado, alm de inaugurar uma nova ordem jurdico-constitucional. As Constituies podem ser outorgadas (Constituies Brasileiras: de 1.824 por Dom Pedro I; de 1.937, por Getlio Vargas, na ditadura do Estado Novo e Constituio de 1.967 pelos militares) ou promulgadas por uma Assemblia Nacional Constituinte (Constituies brasileiras de 1.891, 1.934; 1.946 e 1.988). Segundo Ferdinad Lassale3, onde a Constituio reflete os fatores reais e efetivos do poder, no pode existir um partido poltico que tenha por lema o respeito Constituio, porque ela j respeitada, invulnervel. Mau sinal quando esse grito repercute no pas, pois isso demonstra que na Constituio escrita h qualquer coisa que no reflete a Constituio real, os fatores reais do poder. E se isso acontecer, se esse divrcio existir, a Constituio escrita est liquidada. Essa Constituio poder ser reformada radicalmente, virandoa para a direita ou para a esquerda, porm, mantida integralmente, nunca. Isso o que se verifica na realidade dos pases rabes contemporneos: o total descompasso entre os clamores surgidos nos movimentos populares e o arcabouo jurdico-institucional ainda em vigor, mas em fase de notvel (e, ao que transparece irreversvel) mutao. Consoante preleciona Paulo Bonavides4 a vontade popular, as correntes de opinio, a presena organizada ou difusa dos grupos e seus interesses em confronto, completam com uma atuao contnua aquele quadro da realidade infra-estrutural, que repercute sobre as instituies polticas, at formar a espcie de constituinte permanente que ningum convocou, mas que compe a vontade profunda e decisiva da sociedade quando ela se manifesta com os governantes ou apesar dos governantes. O poder constitucional formal cede lugar assim a outro poder constituinte, mais real, mais eficaz, mais poltico e social, embora menos jurdico, que no est nos parlamentos seno na sociedade mesma. o poder constituinte material ou real, que fez a Constituio da Inglaterra, e tem feito nos Estados Unidos, por meio de arestos da Suprema Corte, a parte mais considervel da Constituio americana. o que se verifica nos movimentos populares insurgentes no Norte da frica, nos quais a vontade do povo (quer se expresse de forma mais pacfica, tal qual no Egito, ou mais beligerante, como na Lbia) influencia sobremaneira o arcabouo das instituies polticas e sociais.

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BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5- edio. So Paulo: Malheiros, 2004, pg. 315. LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? Traduo: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2005, pg.51. 4 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5- edio. So Paulo: Malheiros, 2004, pg. 319.

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Para Ferdinad Lassale5 onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. No se pode ignorar a fora viva que vem do povo para a exata compreenso do poder constituinte, sob pena de forjar-se uma ordem descomprometida que inevitavelmente soobrar ante a organizao popular reivindicadora de voz ativa nos reclamos institucionais. Tal o que se verifica contemporaneamente nos pases do Oriente Mdio. A ordem scio-poltica resultante da globalizao impe novas delimitaes conceituais que redimensionam a ordem mundial, aps as fuses advindas com a criao de comunidades transnacionais (Comunidade Europia; NAFTA; MERCOSUL; UNASUL; ALCA), bem como da reorganizao que surgir a partir dos levantes ocorridos nos pases islmicos. Para Boaventura Sousa Santos6, a primeira contradio entre globalizao e localizao. O tempo presente surge como dominado por um movimento dialtico em cujo seio os processos de globalizao ocorrem de par com processos de localizao. De fato, medida que a interdependncia e as interaces globais se intensificam, as relaes sociais em geral parecem estar cada vez mais desterritorializadas, abrindo caminho para novos direitos s opes, que atravessam fronteiras at h pouco tempo policiadas pela tradio, pelo nacionalismo, pela linguagem ou pela ideologia, e frequentemente por todos eles em conjunto. Mas, por outro lado, e em aparente contradio com esta tendncia, novas identidades regionais, nacionais e locais esto a emergir, construdas em torno de uma nova proeminncia dos direitos s razes. Tais localismos, tanto se referem a territrios reais ou imaginados, como a formas de vida e de sociabilidade assentes nas relaes face-a-face, na proximidade e na interatividade. Ante a reorganizao scio-poltica com a criao dos Estados transfronteirios propem Marcos Wachowicz e Luis Alexandre Carta Winter7, a reviso dos tradicionais conceitos basilares da Teoria do Estado: povo, Estado e soberania. Neste sentido, dispem que os fenmenos de integrao econmica entre Estados esto cada vez mais presentes. Se de um lado a globalizao da economia leva a que os Estados se sintam, crescentemente, dependentes uns dos outros, de outro lado, em razo at mesmo deste comrcio global, tem-se um processo de integrao econmica entre estes Estados. Neste contexto, a idia clssica de soberania, como poder supremo do Estado, independente de qualquer limitao, indivisvel e inalienvel, comea a levantar dvidas. A criao de um ordenamento jurdico dentro de um bloco econmico desenvolvido por rgos funcionando com carter permanente, tomando decises vinculantes no s para os Estados, como tambm para cidados e empresas, leva a que os sistemas jurdicos se sobreponham num mesmo espao territorial e a que os indivduos se sintam duplamente vinculados. O Estado deixa de ser proprietrio de algumas polticas, que, historicamente, eram suas, perde a jurisdio sobre certas matrias, obrigado a harmonizar a sua legislao com a dos restantes Estados, partes no fenmeno de integrao, e, isto o mais importante, muitas vezes, sem o seu consentimento (caso das decises tomadas por maioria quando se defronta com a supranacionalidade). No mesmo sentido, dispe Jos Souto Maior Borges8 que so antitticos os conceitos de imperialismo e integrao. O fenmeno do imperialismo, nos seus diversos matizes (econmico, poltico, social, cultural, militar etc), desestruturante das autonomias estatais e, pois, da sua soberania interna. As organizaes transnacionais, como a Unio e Comunidades Europeias, so reversamente indutoras de integrao comunitria e assim sendo de preservao da soberania. Na medida em que seja a comunidade um produto direto dos tratados internacionais, a sua institucionalizao constitui um procedimento juridicamente complexo de preservao da soberania estatal e integrao interestatal.

LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? Traduo: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2005, pg. 45. 6 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos da globalizao. Disponvel em: <http://www.eurozine.com/articles/2002-08-22-santos-pt.html>. Acesso em: 07 de Janeiro de 2011. 7 WACHOWICZ, Marcos et. all. Empresa transnacional como fator de desenvolvimento e integrao regional para a America Latina. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/luis_alexandre_carta_winter.pdf>. Acesso em: 17 de Maro de 2011. 8 BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. Instituies de direito comunitrio comparado: Unio Europia e Mercosul. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 189.

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Esclarece Peter Hberle9 que povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado. A sua competncia objetiva para a interpretao constitucional um direito da cidadania. Dessa forma, os direitos fundamentais so parte da base da legitimao democrtica para a interpretao aberta tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes ( Beteiligtenkreis). Na democracia liberal, o cidado intrprete da Constituio. Por essa razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos fundamentais de carter positivo, a liberdade de opinio, a constitucionalizao da sociedade, por exemplo, na estruturao do setor econmico pblico. Segundo estabelece Miguel Carbonell10 atualmente a soberania continuou a ser uma desculpa para realizar os mais miserveis violaes da dignidade humana, ainda funciona como um escudo e tiranos genocidas, embora h muitos anos, se rendeu aos encantos da globalizao econmica. 1.OS RECENTES MOVIMENTOS POPULARES NO ORIENTE MDIO REVOLUO OU GOLPE DE ESTADO? Consoante Karl Loewenstein11 o poder encerra em si mesmo a semente se sua prpria degenerao. Isto quer dizer que quando no est limitado, o poder se transforma em tirania e em arbitrrio despotismo. Da que o poder sem controle adquire um aspecto moral negativo que revela o demonaco no elemento do poder e o patolgico no processo do poder. Tal o que se verifica nos pases do Oriente Mdio, que apresentavam uma organizao de perpetuao do poder por meio de ditaduras vitalcias ou monarquias constitucionais ou absolutistas (regimes dspotas em pleno sculo XXI). O verdadeiro foco de instabilidade no Oriente Mdio so as ditaduras rabes. As populaes dos pases rabes mostraram-se extremamente descontentes com a excluso no gozo de seus direitos fundamentais. Desta forma devem ser registrados diversos levantes populares nos mais variados matizes: (1) Muammar Kadafi o ditador rabe h mais tempo no poder: quase 42 (quarenta e dois) anos, encontra-se em vias de ser apeado do poder pela organizao de foras populares; (2) o perodo de mais de 30 (trinta) anos do governo do presidente do Egito, Hosni Mubarak, chegou ao fim em 2.011; (3) colnia francesa at 1956, a Tunsia foi governada por Habib Bourguiba at 1987, quando Zine el Abidine Ben Ali tomou o poder por meio de um golpe de Estado. A partir da, uma ditadura se instaurou no pas, que s veio a soobrar com os levantes populares ocorridos em 2.011; (4) a famlia El Asad controla todo o poder na Sria, j apresentado ntidos sinais de desgaste e tentativas cada vez mais constantes de conter as manifestaes populares de cidados insatisfeitos. O Ditador Bashar al Assad, est no poder h 11 (onze) anos; (5) a atual conjuntura no Imen se integra onda de protestos antigovernamentais no mundo rabe que comeou em janeiro de 2.011, as mobilizaes no param desde meados de fevereiro do mesmo ano, apesar da forte represso, milhares integram a multido que prometeu no retroceder at que o presidente do pas, Ali Abdal Saleh, deixe o cargo; (6) de forma mais difusa tambm se verificaram movimentos populares na Jordnia, contra o Rei Abdullah; em Om, contra o Sulto Al Sahid; no Marrocos, o Rei Mohammed VI12 resolveu conter os protestos criando rgos de defesa dos direitos humanos e a defensoria pblica, alm de tornar o Judicirio mais independente; na Arbia Saudita, o Rei Abdullah seguiu a
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HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. 1- edio. Reimpresso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2.002, pgs. 37 e 38. 10 CARBONELL, Miguel. Los derechos humanos en la actualidad: una visin desde Mxico. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2001, p. 30. Traduo livre: Actualmente la soberana todava sirve de excusa para que lleven a cabo las ms miserables violaciones de la dignidad humana; funciona todava como parapeto de tiranos y genocidas, a pesar de que desde hace ya muchos aos se rindi a los encantos de la globalizacin econmica. 11 LOWENSTEIN, Karl. Teora de La Constitucin. Traducin: Alfredo Gallego Anabitarte. Segunda Edicin. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 28. Traduo livre: El poder encierra en s mismo la semilla de su propria degeneracin. Esto quiere decir que cuando no esta limitado, el poder se transforma en tirana y en arbitrario despotismo. De ah que el poder sin control adquiera un acento moral negativo que revela lo demonaco en el elemento del poder y lo patolgico en el processo del poder.. 12 No regime monrquico do Marrocos, os movimentos populares seguem pacficos pela realizao de reformas e pelo fim da priso poltica, corrupo, tortura e desemprego, principalmente, na Capital, Rabat, e em Casablanca.

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tendncia de ampliao do exerccio dos direitos fundamentais pela populao adotada pelo Marrocos e lanou um pacote de dezenas de bilhes de dlares, que implicou em aumento do salrio mnimo e criao de milhares de empregos na rea de segurana; por fim, Ir e Iraque tambm registraram manifestaes (menos intensas) de descontentamento popular. Esclarece Hans Kelsen13 que o princpio de uma separao de poderes, compreendido literalmente ou interpretado como um princpio de diviso de poderes, no essencialmente democrtico. Ao contrrio, correspondente idia de democracia a noo de que todo o poder deve estar concentrado no povo, e, onde no possvel a democracia direta, mas apenas a indireta, que todo o poder deve ser exercido por um rgo colegiado cujos membros sejam eleitos pelo povo e juridicamente responsveis para com o povo. Caso esse rgo tenha apenas funes legislativas, os outros rgos que tm de executar as normas emitidas pelo rgo legislativo devem ser responsveis para com ele, mesmo que tambm tenham sido eleitos pelo povo. Desta forma, tem-se que os recentes movimentos populares ocorridos nos pases rabes s apresentaro ntida conotao de aspiraes democrticas, no pela simples separao de poderes, mas, acima de tudo pelo reconhecimento que o poder encontra-se, de fato e de direito, nas mos do povo. Os ventos revolucionrios invadem abruptamente os pases rabes, de forma seqenciada e contagiosa. Para Daniela Mesquita de Leutchuk de Cademartori14, justamente por recusarem-se a reconhecer as existncias autnomas da sociedade civil e poltica, os regimes totalitrios impedem a formao de atores econmicos e culturais independentes, capazes de promover as inovaes necessrias, transformando-se em um obstculo ao desenvolvimento auto-sustentado. Os pases rabes enquadram-se nesta colocao, na medida em que seus regimes totalitrios apresentaramse totalmente antitticos s noes indissociveis de desenvolvimento scio-econmico e democracia. Muito se especula que as foras tribais sufocadas pelo imperialismo europeu foi a responsvel pela criao dos pases rabes, destitudos do sentimento de nao. O Tratado de Svres (de 1.920), foi o responsvel pela partilha do Imprio Otomano e consequente delimitao das fonteiras entre os pases rabes. Tal arranjo (alheio aos clamores sociais), reverbera at os dias de hoje com as sucessivas revoltas populares, desenvolvidas em cadeia no Oriente Mdio. Para Hans Jonas15 no faltam, porm, condenados da Terra, que so to necessrias para uma revoluo marxista, uma vez que a gua para a roda do moinho (ou o estopim para a exploso). Como j foi dito, so condenados porque realmente pobres massas do mundo "subdesenvolvido", em que h de novo oprimido classes, mas a pobreza global to grande e h at mesmo matar endgena pequena camada superior de parasitas locais mudar um pouco a situao. Essas massas so, em geral, a "classe oprimida" na hierarquia mundial do poder e da riqueza, e sua "luta de classes" deve necessariamente ter lugar na arena internacional. Sua fora motriz impulsionada pela pobreza poderia ser usado sem grandes dificuldades diante, alm de sua prpria vontade imediata, para servir a utopia proposta para a revoluo mundial. Este o contexto social em que se desenvolvem as revoltas populares no Oriente Mdio: o clamor de um povo secularmente destitudo das instncias polticas e econmicas. A tomada de conscincia do povo o primeiro degrau de uma longa escada que aponta para as mudanas paradigmticas do porvir. Na tipificao dos movimentos populares insurgentes no Oriente Mdio como golpes de Estado ou revolues, convm fazer a seguinte distino: o Golpe de Estado ocorre independente ou no de apoio
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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo: Lus Carlos Borges. 4- edio. So Paulo:

Martins Fontes, 2.005, pg. 403.

14

CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk de. O dilogo democrtico: Alain Touraine, Norberto Bobbio e Robert Dahl. Curitiba: Juru, 2.006, pg. 97. 15 JONAS, Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de uma tica para la civilizacin tecnolgica. Traduccin: Javier Ma- Fernndez Retenaga. 1- edicin. 3- impresin. Barcelona: Herder Editorial, 1995, pg. 293. Traduo livre: No faltan, sin embargo, los condenados de esta Tierra, los cuales son tan necesarios para una revolucin marxista como lo es agua para la rueda del molino (o el detonante para la explosin). Como se ha dicho, eos condenados son las masas populares realmente empobrecidas del mundo "subdesarrollado", dentro del cual vuelve a haber clases oprimidas; pero la pobreza global es all tan enorme y estan endgena que incluso acabar con la pequea capa superior de parsitos locales cambiara poco la situacin. Esas masas son, en su conjunto, la "clase oprimida" en la jerarqua global de poder y riqueza, y su "lucha de clases" tiene que efectuarse necesariamente en la esfera internacional. Su fuerza motriz impulsada por la misria podra utilizarse sin grandes dificuldades, mas all de su proprio querer immediato, al servicio de la utopa pretendida con la revolucin mundial..

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popular. Caracteriza-se como tal se no tiver outro objetivo do que a simples derrubada do Poder Estatal, que se encontra hegemnica no governa o Estado (os arranjos feitos em gabinetes, sem maior participao popular imbuda de novas ideologias, caracteriza-se como simples Golpe de Estado), ao passo que a Revoluo advinda de um movimento revolucionrio. Implica no apenas na mudana de poder, mas portadora de um iderio constituinte para o Estado, o que desemboca em sua alterao estrutural. Da ocorrer indubitavelmente a ruptura na ordem jurdica e a conseqente criao de uma Constituio. Neste sentido adverte Jos Joaquim Gomes Canotilho 16 que sob o ponto-de-vista poltico e jurdicoconstitucional a revoluo fenmeno poltico-social (ou conjunto de fenmenos) originador de mudanas rpidas e radicais essencialmente traduzidas no plano poltico-social pela deslegitimao de toda uma classe governante, com a conseqente substituio da maioria dos seus membros e uma transformao constitucional de vastssimas conseqncias. No Brasil nunca houve uma verdadeira revoluo, mas apenas golpes de Estado que se sucederam ao longo da histria institucional. A Proclamao da Repblica em 1.889 se deu de forma alheia participao popular, da mesma forma do Golpe militar de 1.964 (que implicou no exlio do ento Presidente Joo Goulart e implantou a ditadura militar). Da mesma forma (sem a participao popular revolucionria) deuse a redemocratizao em 1.985. Neste jaez, dispe Srgio Buarque de Holanda 17 que curioso notar que os movimentos aparentemente reformadores, no Brasil, partiram quase sempre de cima para baixo: foram de inspirao intelectual, se assim se pode dizer, tanto quanto sentimental. Nossa independncia, as conquistas liberais que fizemos durante o decurso de nossa evoluo poltica vieram quase de surpresa; a grande massa do povo recebeu-as com displicncia, ou hostilidade. No emanavam de uma predisposio espiritual e emotiva particular, de uma concepo de vida bem definida e especfica, que tivesse chegado maturidade plena. No mesmo sentido preleciona Jos Murilo de Carvalho18 que a surpresa da proclamao da Repblica entrou para a histria na frase famosa de Aristides Lobo, segundo a qual o povo do Rio de Janeiro assistira atnito, aos acontecimentos, sem entender o que se passava, julgando tratar-se de uma parada militar. A participao popular foi menor que na independncia. No houve grande manifestao nem a favor da Repblica, nem em defesa da Monarquia. Era como se o povo visse os acontecimentos como algo alheio a seus interesses. Houve maior participao popular durante o governo do Marechal Floriano Peixoto (1.8921.895), mas ela adquiriu conotao nativista antiportuguesa e foi eliminada quando se consolidou o poder civil sob a hegemonia dos republicanos paulistas. Segundo Paulo Bonavides19 o golpe de Estado, desferido por militares, nomeadamente em pases subdesenvolvidos, se converteu no pio da inviabilidade poltica com que mascara a permanncia ou a continuidade de instituies sociais gravemente enfermas ou fadadas morte ou desapario. Assiste razo o ensinamento de Konrad Hesse 20 ao dispor que no se deve esperar que as tenses entre ordenao constitucional e realidade poltica e social venham a deflagrar srio conflito. No se poderia, todavia, prever o desfecho de tal embate, uma vez que os pressupostos asseguradores da fora normativa da Constituio no foram plenamente satisfeitos. Egito, Lbia e Sria, bem como os demais pases rabes esto a vivenciar verdadeiras Revolues. Ao revs do que ocorreu na Amrica Latina, que, entre as dcadas de 1.950 a 1.970 viu eclodirem vrios Golpes de Estado comandados por militares (Brasil, Bolvia, Argentina, Paraguai, Uruguai e Chile). O balano positivo foi que as novas Constituies, oriundas dos perodos ps-ditatoriais latino-americanos fizeram surgir o neoconstitucionalismo. Na esperana que o exemplo seja seguido pelos pases rabes que atualmente vivenciam levantes populares no Norte da frica. Em comum existe o histrico, l e c, de desigualdades e excluso scio-econmica das minorias tnicas, raciais e religiosas.
16

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7- edio. Coimbra:

Almedina, 2.006, pg. 203.

17

HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26- edio. So Paulo: Companhia das Letras, 1.995, pgs. 160 e 161. 18 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 12- edio. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, pgs. 80 e 81. 19 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5- edio. So Paulo: Malheiros, 2004, pg. 355. 20 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pg. 32.

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2.REFLEXOS DOS LEVANTES POPULARES DOS POVOS RABES NOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS O povo (verdadeiro titular do poder constituinte), tomou conscincia do seu papel de agente transformador primrio da realidade poltico-institucional, verdadeira fora motriz do pilar democrtico. Da resultaram as primeiras revolues burguesas, cujo pice no sculo XVIII deu-se com a Revoluo Francesa de 1.789. J no sculo XVII, deve-se ressaltar o pioneirismo da Revoluo Gloriosa (1.688-1.689), na Inglaterra, que limitou os poderes dos monarcas britnicos, sendo esta uma das causas da durabilidade da monarquia anglosax. Os direitos humanos, em sua gnese remota, contm ntida inspirao nos valores judaicos e cristos. A partir dos movimentos burgueses que tais direitos comeam a apartar-se de sua origem religiosa. A generalizao da proteo dos direitos humanos desencadeou-se no plano internacional com a adoo em 1.948 das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos. Era preocupao corrente, na poca, a restaurao do Direito Internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade processual dos indivduos e grupos sociais no plano exterior. Para isto contriburam de modo decisivo as lies legadas pelo holocausto da Segunda Guerra Mundial. J no se tratava de proteger indivduos sob certas condies ou em situaes circunscritas como no passado (por exemplo, a proteo de minorias, de habitantes de territrios sob mandato, de trabalhadores sob as primeiras convenes da OIT), mas doravante de proteger o ser humano como tal21. A Dogmtica dos direitos fundamentais, como disciplina prtica, visa, em ltima instncia, a uma fundamentao racional de juzos concretos de dever-ser no mbito dos direitos fundamentais. A racionalidade da fundamentao exige que o percurso entre as disposies de direitos fundamentais e os juzos de dever-ser seja acessvel, na maior medida possvel, a controles intersubjetivos. Isso, no entanto, pressupe clareza tanto acerca da estrutura das normas de direitos fundamentais quanto no tocante a todos os conceitos e formas argumentativas relevantes para a fundamentao no mbito dos direitos fundamentais. De forma nenhuma possvel dizer que tal clareza j existia em grau suficiente 22. Peter Hberle23 entende ser essencial se conceder ao legislador no s a competncia para limitao e conformao dos direitos fundamentais constitudos, seno tambm o reconhecimento de que est dotado de uma funo para essas atividades. Trata-se de uma funo jurdico- constitucional mediante a qual a legislao e a ordem jurdica constitucional se encaixam uma com a outra atravs da qual a Constituio pode ser ou no entendida como tal. Dessa compreenso retira-se a importncia da reserva da lei e a relao entre a norma constitucional e norma legal. Na Declarao Universal dos Direitos do Homem adotada pela Organizao das Naes Unidas asseguramse direitos iguais e inalienveis, como fundamento da liberdade, da justia e, note-se bem, da paz no mundo24. Atualmente se observa uma verdadeira exigncia pela democratizao das relaes internacionais que perpassa indispensavelmente pela exigncia da paz e cooperao fundadas na justia equitativa, solidria e igualitria dos sujeitos envolvidos, mormente, no que diz respeito ao modo e aos processos de tomada de decises nos organismos ligados manuteno da paz e da segurana mundiais, em respeito aos interesses dos grupos de minorias tnicas, raciais e religiosas, em especial nos pases do Oriente Mdio. Ao revs da evoluo da humanidade em busca da plenitude de bem estar, no plano externo, as intolerncias religiosas, polticas e sociais marcaram o incio do sculo XXI. A humanidade se horrorizou com as barbries praticadas em detrimento da sociedade civil por meio de ataques terroristas que culminaram na morte de milhares de cidados totalmente inocentes em relao orientao da poltica externa de seus governantes. O 11 de Setembro de 2.001 representou o fim de uma era, gerando uma crise econmica at ento sem precedentes no sistema capitalista nos anos ps-socialismo. Os povos rabes tornaram-se vtimas de hostilidades e intolerncias dos pases ocidentais, o que acirra ainda mais as tenses de uma relao bastante tumultuosa marcada por animosidades recprocas.
21

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil. 2- edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2.000, pg. 23. 22 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 1- edio. So Paulo: Malheiros, 2.008, pg. 43. 23 HBERLE, Peter. La Garanta del Contenido esencial de los derechos fundamentales em la Ley Fundamental de Bonn. Traduccin: Joaqun Brage Camazano. Dykson: Madrid, 2.003, p. 168 e 169. 24 RO, Vicente. O Direito e a vida dos Direitos. Volume 1. So Paulo: Max Limonad, 1.960, pg. 58.

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De fato, observa-se que os pases islmicos encontram-se em uma verdadeira ebulio. Na atual conjuntura verifica-se que o acesso aos recursos energticos (em especial o petrleo- fora motriz do mundo contemporneo) o grande responsvel na violao de um dos princpios mais caros ao Direito Internacional, qual seja: a autodeterminao dos povos. Segundo Jos Carlos Vieira de Andrade25nos documentos de Direito Internacional, alm dos direitos do homem individual, existem os direitos de grupos e de povos- como, por exemplo, o direito de livre determinao dos povos, que surge a abrir os Pactos Internacionais da ONU, bem como a Carta rabe dos Direitos Humanos, e os direitos autodeterminao, ao desenvolvimento, paz, segurana e a um ambiente saudvel, constantes da Carta Africana que, particularmente nos pases do hemisfrio sul, constituem condies culturais, organizativas e materiais importantes para a realizao dos direitos humanos. No se pode olvidar, contudo, que vrios dos movimentos populares insurgentes ocorridos ao longo da evoluo da histria humana, revelaram-se em verdadeiros movimentos constituintes reivindicadores de pleno gozo dos direitos fundamentais. Neste jaez, tem-se a legitimidade dos movimentos insurgentes populares nos pases rabes, na medida em que refletem os anseios polticos, institucionais, jurdicos e econmicos daquelas sociedades, tradicionalmente excludas do acesso mais rudimentar cidadania. 3.CONCLUSO A litigiosidade que marca a realidade contempornea dos pases rabes requer, no aspecto internacional solues que venham a efetivamente dissolver os conflitos que grassam as relaes no plano indgena e entre tais pases. A atual conjuntura dos pases islmicos demonstra que as Revolues so contagiosas, trata-se de um caminho irreversvel na busca de novos paradigmas. Os fundamentos tradicionais na resoluo de conflitos podem mostrar-se retrgrados e contraproducentes na atual conjuntura dos pases rabes. Novos fundamentos axiolgicos clamam por reconhecimento. Neste jaez, eis que surge o reconhecimento dos direitos humanos fundamentais solidariedade, cooperao e paz como fundamentos indispensveis resoluo de conflitos internos e externos dos movimentos populares ocorridos no Oriente Mdio. O resgate dos direitos humanos fundamentais representar a redeno dos povos muulmanos, cada vez mais envolvidos em conflitos alinhavados legitimidade popular, promovidos pelo clamor do povo em resposta aos anseios de uma elite que busca de forma desenfreada a maximizao e perpetuao de seus benefcios econmicos, em especial no tocante explorao dos recursos naturais energticos (dentre os quais avulta em importncia o petrleo). O colapso do modelo atual no mundo rabe desemboca em conflitos cujo clamor reverbera em todo o mundo, na busca de implementao do pleno gozo de direitos fundamentais to caros s democracias ocidentais. Faz-se mister que o esprito revolucionrio dos povos rabes no se dissolva em divergncias de faces milicianas (como se deu na Guerra Civil Espanhola de 1.936/1.939). Almeja-se a convergncia de todos os seus atores em prol da efetiva incluso dos cidados no gozo dos seus direitos fundamentais. Deve-se buscar compreender os sinais de alarme emitidos pelos povos dos pases do Oriente Mdio que procuram a transformao da realidade, social, poltica, jurdica e econmica, buscando fazer valer seus reclamos atravs das manifestaes populares de descontentamento com o arcabouo institucional, ora em fase de mutao, na construo de Estados rabes balizados por verdadeiras democracias cidads.

25

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3- edio. Coimbra: Almedina, 2006, pgs. 34 e 35.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 1- edio. So Paulo: Malheiros, 2.008. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3edio. Coimbra: Almedina, 2006. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5- edio. So Paulo: Malheiros, 2004. BORGES, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. 1- edio. So Paulo: Saraiva, 2.005. CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk de. O dilogo democrtico: Alain Touraine, Norberto Bobbio e Robert Dahl. Curitiba: Juru, 2.006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7- edio, Coimbra: Almedina, 2.003. CARBONELL, Miguel. Los derechos humanos en la actualidad: una visin desde Mxico. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2001. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 12- edio. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. 1- edio. Reimpresso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2.002. HBERLE, Peter. La Garanta del Contenido esencial de los derechos fundamentales em la Ley Fundamental de Bonn. Traduccin: Joaqun Brage Camazano. Dykson: Madrid, 2.003. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26- edio. So Paulo: Companhia das Letras, 1.995. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo: Lus Carlos Borges. 4- edio. So Paulo: Martins Fontes, 2.005. JONAS, Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de uma tica para la civilizacin tecnolgica. Traduccin: Javier Ma- Fernndez Retenaga. 1- edicin. 3- impresin. Barcelona: Herder Editorial, 1995. LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? Traduo: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2005. LOWENSTEIN, Karl. Teora de La Constitucin. Traducin: Alfredo Gallego Anabitarte. Segunda Edicin. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970. RO, Vicente. O Direito e a vida dos Direitos. Volume 1. So Paulo: Max Limonad, 1.960. SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos da globalizao. Disponvel em: <http://www.eurozine.com/articles/2002-08-22-santos-pt.html>. Acesso em: 07 de Janeiro de 2011. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil. 2edio. Braslia: Editora UNB, 2.000. WACHOWICZ, Marcos et. all. Empresa transnacional como fator de desenvolvimento e integrao regional para a America Latina. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/luis_alexandre_carta_winter.pdf>. Acesso em: 15 de Maio de 2011.

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A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR VIOLAO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS POR AUSNCIA DE IMPLEMENTAO DE DECISO INTERNACIONAL WILLIS JOS RODRIGUES FILHO1 Sumrio: 1. Introduo; 2.1 A Responsabilidade Internacional do Estado por violao de Tratados Internacionais de Direitos Humanos; 2.1.1. Atos ou Omisses que acarretam a responsabilizao Internacional do Estado; 2.2. A Responsabilidade Internacional na Ausncia de Implementao da Deciso Internacional de Direitos Humanos; 3. Consideraes Finais; 4. Referncias. Resumo: A proposta deste artigo tem como objetivo analisar a Responsabilidade Internacional do Estado por violao de Direitos Humanos atravs da ausncia de implementao de decises de cortes internacionais sobre julgados ou questes internas de cada Estado. Desse modo, conclui-se que resta o desafio dos Estados em compatibilizar suas decises ptrias com as prolatadas em Cortes Internacionais de Direitos Humanos para que dessa maneira haja maior efetividade no s dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como tambm das decises das Cortes que julgam a violao desses direitos. Palavras-chave: Responsabilidade Internacional do Estado; Direitos Humanos; Decises de Cortes Internacionais.

1 Bacharel em Direito pela da Universidade Estadual de Londrina, ps-graduando em Direito do Estado Constitucional pela Universidade Estadual de Londrina e Membro do Grupo de Estudos Avanados em Direito Internacional dos Direitos Humanos UEL.

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1. INTRODUO Inicialmente o presente trabalho aborda a questo da Responsabilidade Internacional do Estado ato ilcito internacional, em especial as violaes de Direitos Humanos, a origem desse conceito e a importncia desse aspecto para as relaes internacionais atuais. Para isso, faz-se necessrio apresentar o conceito de ato ilcito internacional e seus elementos: a existncia de um fato internacionalmente ilcito, o resultado lesivo e o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo. Em um segundo momento sero pontuadas as hipteses de atos ilcitos internacionais que geram a responsabilizao do Estado, desde seus elementos, bem como se configura a violao por parte do executivo, legislativo e do judicirio. Posteriormente, ser especificado a questo da violao dos direitos humanos na ausncia de implementao de decises de Cortes Internacionais de Direitos Humanos, bem como suas consequncias e maneiras de evitar a responsabilizao do Estado em razo do no alinhamento entre os tribunais nacionais e internacionais. 2.1 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR VIOLAO DE TRATADOS INTERNACIONAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS A responsabilidade internacional do Estado a reao jurdica do Direito Internacional s violaes de suas normas, exigindo a preservao da ordem jurdica vigente, tendo como fundamento de Direito Internacional o princpio da igualdade soberana entre os Estados. Com efeito, todos os Estados reivindicam o cumprimento dos acordos e tratados que os beneficiam e, por conseqncia, no podem recusar-se a cumprir tais obrigaes de carter internacional, uma vez que todos eles so iguais. Sendo assim, um Estado no pode reivindicar para si uma condio jurdica que no reconhece a outro2. Cabe lembrar que o princpio fundamental da justia se d atravs da manuteno dos compromissos assumidos e de reparar o mal injustamente causado a outrem, princpio este sobre o qual repousa a noo de responsabilidade3. Assim, pode-se considerar como incontestvel a regra de que o Estado internacionalmente responsvel por todo ato ou omisso que lhe seja imputvel e do qual resulte a violao de uma norma jurdica internacional ou de suas obrigaes internacionais. 4 O descumprimento de tratados internacionais especificamente de Direitos Humanos aciona de imediato a responsabilidade internacional do Estado, por ato ou omisso, seja do poder Executivo, seja do Legislativo, seja do Judicirio5. Tal responsabilizao6 essencial para reafirmar a juridicidade das normas internacionais de Direitos Humanos. Com efeito, a negao dessa responsabilidade acarreta a negao do carter jurdico da norma internacional.

2 RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos: seus elementos, a reparao devida e sanes possveis. Teoria e prtica do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 68. 3 ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento e. CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.344-345. 4 Idem, p.345. 5 CAROL apud TRINDADE, A. A. Canado. ______.Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Vol. I, Porto Alegre: S. A. Fabris, 2003, p. 441-442 6 Existem duas dimenses da responsabilidade internacional estatal: a civil e a penal. Na civil dever do Estado infrator reparar o dano que causou. Em mbito penal, cabe imputar a responsabilidade, isso gera contramedidas e serve como um desestmulo ao cometimento de um novo ato ilcito, tendo uma essencial funo preventiva. RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos: seus elementos, a reparao devida e sanes possveis. Teoria e prtica do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 8589 passim.

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No caso da proteo de Direitos Humanos, no mais se discute, na atualidade, a fora vinculante do Direito Internacional dos Direitos Humanos, pois incumbe ao Estado respeitar e garantir os direitos elencados nas normas internacionais. A existncia de regras de responsabilizao do Estado infrator tem o efeito de evitar novas violaes de normas internacionais e, com isso, assegurar o desenvolvimento das relaes entre Estados com base na paz e na segurana coletiva7. Nota-se que a responsabilidade internacional do Estado no se trata apenas de um remdio para os atos ilcitos internacionais, mas vista como verdadeira garantia da ordem pblica internacional8. Para Andr de Carvalho Ramos, a prtica internacional aponta trs elementos da responsabilidade internacional: o primeiro a existncia de um fato internacionalmente ilcito, o segundo o resultado lesivo e o terceiro o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo. 9 No caso da proteo dos Direitos Humanos, o ato ilcito10 consiste no descumprimento dos deveres bsicos de garantia e respeito s convenes ratificadas pelos Estados. O resultado lesivo todo prejuzo material ou moral causado a vtima e familiares, e a imputabilidade consiste no vnculo entre a conduta do agente e o Estado responsvel.11 A imputao de certa conduta ao Estado12 , antes de tudo, uma operao jurdica. O Estado comete atos violadores do Direito Internacional por intermdio de pessoas e sempre necessrio avaliar quais atos por elas cometidos podem vincular o Estado. Tal imputao, nexo jurdico e no natural entre determinado fato (ao ou omisso) e um Estado, ocasiona a responsabilidade do Estado por violao de Direitos Humanos, no importando a natureza ou o tipo de ato. Diversos doutrinadores defendem a teoria da responsabilidade internacional objetiva, pois toda vez que uma norma de Direito Internacional violada, nasce o imediato dever de reparao, independente de demonstrao de culpabilidade. Dessa forma, no necessrio provar qualquer elemento volitivo do agente, bastando que seja demonstrado a existncia de ato ilcito internacional, o resultado lesivo e o nexo causal entre a ao ou omisso e o dano.13 Ramos14 aponta duas justificativas para a aplicao da responsabilidade objetiva por parte do Estado: 1) A decadncia dos sistemas jurisdicionais e arbitrais de soluo de controvrsia, que at ento se utilizavam da teoria da culpa, baseados nos direitos internos dos pases europeus; e 2) A necessidade concreta em um mundo cada vez mais interdependente de se fazer cumprir as normas de Direito Internacional. Os prprios tratados de Direitos Humanos que estabelecem os deveres de garantir e respeitar os direitos ali enunciados15 no fazem qualquer meno a culpa como elemento a ser observado para caracterizar uma possvel violao. A culpa, em relao responsabilidade internacional por violao de direitos humanos s mencionada no sentido de quantificar o ato ilcito, ou podendo servir para, por exemplo, analisar as excludentes de ilicitude e para valorar e mensurar a reparao do ato ilcito16. Como demonstrado, os atos ilcitos internacionais praticados pelo Estado ensejam em sua responsabilidade internacional objetiva. Superada esta aporia, cumpre apresentar em quais hipteses isso ocorre.

7 RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade Internacional do Estado por Violao de Direitos Humanos. R. CEJ, Brasilia, n 29, p. 53-63, abr/jun. 2005. p.55. 8 RAMOS. 2005. Op. cit., p.89. 9 Idem, p.55. 10 Ato ilcito o que viola os deveres ou as obrigaes internacionais do Estado, quer se trate de fato positivo, quer de fato negativo, isto , de omisso. Tais obrigaes no resultam apenas de tratados ou convenes, uma vez que podem decorrer tambm do costume ou dos princpios gerais do direito) ACCIOLY, SILVA e CASELLA. Op. Cit, p. 345. 11 RAMOS. Op. cit., p.55. 12 Os atos particulares no podem acarretar propriamente a responsabilidade do Estado, mas este ser responsvel por no os haver prevenido ou punido. Em rigor, contudo, poderia dizer-se que a responsabilidade do Estado ser sempre indireta, porque somente pode praticar atos por meio de seus agentes, e quando responde por tal atos de particulares no por t-los praticado ACCIOLY, Hildebrando. ACCIOLY, SILVA e CASELLA. Op. Cit, p. 345. Vide tambm o caso Ximenes Lopes VS Brasil de 2006, processado perante a CIDH. 13 O autor elenca ANZILOTTI, KELSEN, JIMNEZ DE ARCHAGA e BROWNLIE em RAMOS. 2004. Op. cit, p. 90. 14 Ibidem, p. 96-97. 15 Exemplo: Conveno Americana de Direitos Humanos, artigo 1. 16 RAMOS. 2004. Op. cit., p.100.

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2.1.1. ATOS OU OMISSES QUE ACARRETAM A RESPONSABILIZAO INTERNACIONAL DO ESTADO Como j mencionado, atos de rgos do Estado contrrios ao Direito Internacional implicam em responsabilidade internacional mesmo se forem baseados no Direito ptrio. Ramos destaca: Para o Direito Internacional os atos internos (leis, atos administrativos e mesmo decises judiciais) so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. Conseqentemente, um Estado no poder justificar o descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a reparar danos causados. Assim, mesmo a norma constitucional de um Estado vista no como norma suprema, mas como mero fato, que caso, venha a violar norma jurdica internacional, acarretar a responsabilizao internacional do Estado infrator.17 A Responsabilidade internacional pela conduta do Poder Executivo conjuga os atos do EstadoAdministrador, sejam eles comissivos ou omissivos. Certamente dever ser responsabilizado o Estado cujo agente violou diretamente Direitos Humanos ou se omitiu de forma injustificada na preveno ou represso de violaes realizadas por particulares. Os casos mais comuns decorrem de decises do prprio governo ou de atos de seus funcionrios.18 Nesse sentido, estabeleceu a Corte Interamericana de Direitos Humanos ser imputvel ao Estado toda violao de direitos reconhecidos pela Conveno Americana de Direitos Humanos realizada no ato do Poder Pblico ou por pessoas ocupantes de cargos oficiais. 19 Em se tratando do Poder Legislativo do Estado, adotar lei ou disposio interna contrria ou incompatvel a qualquer dever ou deixar de adotar disposies legislativas necessrias sua execuo tambm culminar em responsabilizao estatal.20 Nada impede que uma lei aprovada pelo Parlamento local viole os Direitos Humanos. Portanto, mesmo se as leis tiverem sido aprovadas em conformidade aos parmetros normativos estabelecidos na Constituio, e em um Estado democrtico, isso no as exime do confronto com os dispositivos internacionais de proteo aos Direitos Humanos. A razo de ser do Direito Internacional dos Direitos Humanos justamente oferecer uma garantia subsidiria e mnima aos indivduos, em especial s minorias.21 Forma-se ento o chamado controle de convencionalidade de leis perante o Direito Internacional dos Direitos Humanos. H o crivo direto de leis internas em face da normatividade internacional dos Direitos Humanos, na medida em que sua aplicao possa constituir violao de um dos direitos assegurados 22. O Estado responsvel pelos atos do legislador, mesmo quando no aplica a norma citada. Somente a possibilidade de aplicao suficiente para sua responsabilizao. Em ltima anlise, at mesmo no caso de ausncia da norma se enquadraria na situao supracitada, tendo em vista o seu dever de assegurar os Direitos Humanos. Busca-se, com isso, o aumento da proteo ao indivduo, j que a mera edio de lei (auto-aplicvel ou no) demonstra descumprimento da obrigao internacional de preveno, no devendo ser esperada a concretizao ao dano particular.23 Posto isto, at mesmo normas constitucionais podem ser sujeitas a um controle de convencionalidade por parte de uma instncia internacional de Direitos Humanos, como ser visto posteriormente. Assim, caminha-se para a mesma soluo dada ao ato legislativo comum. As instncias internacionais apreendem

17 RAMOS. 2005. Op. Cit., p. 457. 18 Se se trata de atos de funcionrios do Estado, o princpio geralmente aceito e consagrado pela prtica internacional de que o Estado deve responder por eles quando contrrios s suas obrigaes internacionais e os funcionrios procederam nos limites da sua competncia. ACCIOLY, SILVA e CASELLA. Op. cit., p. 348. 19 Exemplo apontado : entre outros atos do prprio governo que podem determinar responsabilidade internacional do Estado, inclui-se a priso injusta ou ilegal de estrangeiro. ACCIOLY, SILVA e CASELLA. Op. cit., p. 349. 20 Idem p. 351 21 RAMOS. 2005. Op. cit., p. 56. 22 TRINDADE, Antnio Augusto Canado (Org.) A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no Direito Brasileiro. Braslia/So Jos : IIDH, 1996 p.216 23 RAMOS. Op. Cit p.56.

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as leis internas, inclusive as normas constitucionais, como meros fatos, analisando se houve ou no violao das obrigaes internacionais assumidas pelo Estado.24 No tocante a conduta do Poder Judicirio, nada se altera em relao as outras duas funes do Estado j elencadas, pois para o Direito Internacional o ato judicial um fato a ser analisado como qualquer outro. A responsabilizao internacional por violao de Direitos Humanos pela conduta judicial pode ocorrer em duas hipteses de deciso: quando ela tardia ou inexistente (no caso da ausncia de remdio judicial) ou quando tida, no seu mrito, como violadora de direito protegido. 25 Accioly, Silva e Casella justificam que a deciso ou ato, emanado do Tribunal nacional simplesmente constitui manifestao da atividade do Estado, por isso ele deve responder pela deciso26. Na primeira hiptese, argumenta-se que a delonga impede uma prestao jurisdicional til e eficaz. Nesse caso a doutrina consagrou a expresso denegao de justia. 27A outra hiptese violadora de obrigao internacional por ato judicial ocorre quando em seu mrito a deciso judicial injusta e transgride algum direito internacionalmente protegido. Isso abre espao para valorao internacional do litgio diferente da valorao interna. Na hiptese supracitada, comum a alegao de respeito a coisa julgada como escusa responsabilizao internacional do Estado por violao de Direitos Humanos. Essa escusa baseia-se no carter imutvel que adquire uma sentena judicial transitada em julgado, insuscetvel, por definio, de ser alterada por nova apreciao do caso.28 O rgo internacional que constata a responsabilizao internacional do Estado no possui carter de um Tribunal de apelao ou cassao contra o qual possa ser oposta a exceo de coisa julgada. Ela no reforma a deciso interna, mas condena o Estado infrator a reparar o dano causado. Para Ramos a possibilidade de um Estado ser condenado internacionalmente a reparar violao de Direitos Humanos perpetrada pelo Poder Judicirio deve ser aceita de maneira natural, mesmo diante de eventuais resistncias internas. 29 Outro ponto de importante abordagem o caso da impunidade relacionada por certo com a atividade judicial criminal. Impunidade, conforme o conceito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a falta em seu conjunto de investigao, persecuo criminal, condenao e deteno dos responsveis pelas violaes de Direitos Humanos. O Estado tem o dever de reprimir a impunidade por todos os meios legais disponveis, evitando a repetio crnica das violaes de Direitos Humanos. 30 A investigao de fatos e a persecuo criminal dos responsveis por violaes de Direitos Humanos decorrem da obrigao de assegurar e respeitar esses direitos31. O Estado pode ser tambm responsabilizado pela omisso em punir, o que caracterizaria denegao de justia, com o nascimento da sua responsabilizao internacional. A ausncia de punio dos agressores geraria, no mnimo, um dano moral vtima ou a seus familiares. necessrio mencionar que as obrigaes de investigar e punir so uma obrigao de meio e no de resultado, provado que o Estado por meio do rgo competente desempenhou sua funo. Mesmo com o fracasso das investigaes, o Estado no ser responsabilizado por isso. Outro aspecto importante a ser analisado em relao responsabilidade internacional do Estado a reparao. Em caso de violao de tratados internacionais, o Estado infrator deve reparar a vtima. Ramos define reparao como toda e qualquer conduta do Estado infrator para eliminar as conseqncias do fato internacionalmente ilcito, o que compreende uma srie de atos, inclusive as garantias de no-repetio 32.

24 Idem. p.56. 25 Ibidem p.56 26ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento e. CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 352 27 Complementa-se: A denegao de justia pode ser tomada em duas acepes: uma ampla, outra restrita. Na primeira, a recusa de aplicar a justia ou conceder a algum o que lhe devido. Na segunda, que a da idia corrente em Direito Internacional, a impossibilidade para determinado estrangeiro de obter justia ou a reparao de ofensa perante os tribunais de outro Estado. ACCIOLY, SILVA e CASELLA. Op. Cit., p. 352. 28 RAMOS. 2005. Op. Cit., p. 57. 29 Idem p.57. 30 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Paniagua Morales y Otros, sentena de 8 de maro de 1998, Srie C, n. 37 173. 31 Advindo do art.1 do Pacto de San Jos da Costa Rica. 32 RAMOS. 2005. Op. Cit., p. 58.

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Com isso, o retorno ao status quo ante essencial para a reparao, mas no exclui outras formas de reparao ao dano causado. Toda pessoa vtima de violao de sua esfera juridicamente protegida tem o direito a um recurso efetivo perante os Tribunais nacionais visando a obteno de reparao. A doutrina entende que a restituio in integrum, seja a melhor frmula na defesa das normas internacionais j que permite a completa eliminao da conduta violadora e de seus efeitos, buscando sempre o retorno situao anterior a violao constatada. Essa maneira de reparao de extrema importncia a violaes de Direitos Humanos, pois os direitos garantidos referem-se a valores fundamentais dignidade humana, sendo difcil a preservao desses valores pelo uso de frmulas pecunirias. Por isso, h o entendimento de que a reparao por pecnia deve ser utilizada em ltimo caso, quando o retorno do statu quo ante for impossvel. O Direito Internacional no aceita a impossibilidade do Direito Interno como justificativa para nocumprimento da reparao, mas exige a sua adaptao e a eliminao das barreiras normativas nacionais com vistas plena execuo da reparao exigida. Ato contnuo, o Estado violador de obrigao internacional deve interromper imediatamente sua conduta ilcita, sem prejuzo de outras formas de reparao. A cessao da conduta violadora do Direito Internacional considerada exigncia bsica para a completa eliminao das conseqncias do fato ilcito internacional, podendo servir como preservao do comando da norma primria mediante a utilizao das normas secundrias da responsabilidade internacional do Estado.33 Em caso de responsabilizao internacional do Estado por violao, o juiz pode determinar diversas hipteses reparadores. A primeira a declarao da infrao cometida, reconhecendo a ilegalidade do fato e declarando o seu pesar quanto ao ocorrido. A segunda a indenizao punitiva. O valor pago seria proporcional gravidade da ofensa, e, nos casos de Direitos Humanos, a quantia deve ser revertida vtima. A terceira maneira de reparao a determinao ao Estado de obrigao de fazer ou de no fazer. Atravs desse meio, pode ser determinada a reabilitao da vtima, o estabelecimento de datas comemorativas em suas homenagens ou ainda a previso de incluso, em manuais escolares, de textos relatando as violaes de Direitos Humanos. Todas essas formas de reparao no seriam de grande valia se a violao voltasse a acontecer. Destarte, um dos fatos importantes a garantia de no-repetio da conduta violadora de obrigao internacional. No caso dos Direitos Humanos, isto se baseia nos deveres de investigar, processar e punir elencados nas convenes internacionais.34 Para que essas determinaes sejam cumpridas pelos Estados infratores, a comunidade internacional pode lanar mo de sanes. As sanes podem advir de mecanismos unilaterais, verificado quando um Estado analisa a possvel infrao e solicita a sua reparao, podendo aplicar sanes unilaterais no caso de no atendimento de seu pedido; ou de mecanismos coletivos oriundos de organizaes internacionais que visam coagir os Estados infratores ao cumprimento de obrigaes internacionais violadas. Essas sanes podem ser mera retorso, ou seja, danosa aos interesses do Estado infrator, porm lcita aos olhos do Direito Internacional; ou de represlias, medidas ilcitas aos olhos do Direito Internacional.35. Nos mecanismos coletivos de aferio da responsabilidade internacional do Estado pelo descumprimento das normas internacionais de Direitos Humanos, uma das funes a de verificao, que abrange da compatibilidade da conduta praticada com a prevista pela norma internacional. Os principais instrumentos para o exerccio dessa funo referem-se coleta de informaes sobre a conduta estatal considerada violadora de Direitos Humanos. Pode ser utilizado um sistema de relatrios, investigaes in loco, peties individuais ou interestatais ou mesmo a instruo probatria em um procedimento judicial propriamente dito.36 Esses artifcios tm sua importncia no somente pelas funes de reviso e correo de condutas estatais lesivas a direitos protegidos, mas tambm pelo efeito preventivo e pela fora interpretativa que tais decises internacionais geram na consolidao do contedo das normas de proteo de Direitos Humanos.
33 RAMOS. 2005. Op. Cit., p. 59. 34 Ibidem. p.59. 35 RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos: anlise dos sistemas de apurao e violao de direitos humanos e implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro- Renovar, 2002, p. 39-41. 36 RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo Max Limonad, 2001.p.53-54.

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Outra maneira de sano a aplicao da chamada presso moral ou social, tanto por parte de Estado quanto por parte da denominada opinio pblica mundial37. Entretanto, esse tipo de sano no tem surtido o efeito desejvel. O Brasil j foi alvo da opinio pblica mundial no que tange s questes de interpretao e incorporao dos tratados internacionais, em especial os de Direitos Humanos. Todavia, ainda restam inmeras discusses a este respeito. 2.2 A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL NA AUSNCIA DE IMPLEMENTAO DA DECISO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS Ayala Corao38 ressalta que, nenhuma lei ou disposio de direito interno pode impedir um Estado de cumprir a ordem da Corte de investigar e sancionar os responsveis por graves violaes de direitos humanos. Uma Corte pode determinar o dever de justia interna, que impe ao Estado o dever de investigar, perseguir e processar os indivduos que praticaram a violao de direitos humanos. Essa obrigao, em sentido lato, segundo Ramrez39, significa a obrigao de justia penal ou justia interna, levando-se em considerao os diversos contornos que pode assumir esse dever. Para Canado Trindade: Uma deciso judicial interna pode dar uma interpretao incorreta de uma norma de um tratado de direitos humanos. Ou qualquer outro rgo estatal pode deixar de cumprir uma obrigao internacional do Estado neste domnio. Em tais hipteses pode-se configurar a responsabilidade internacional do Estado, porquanto seus tribunais ou outros rgos no so os intrpretes finais de suas obrigaes internacionais em matria de direitos humanos.40 Assim sendo, conforme demonstra Sangs, esforos so necessrios para alcanar a harmonizao entre a legislao nacional e a internacional, de modo que: De todos os modos, cabe aos tribunais domsticos realizar sempre, at esgotar todas as instncias, uma interpretao harmnica e adaptadora entre as regras do Pacto de San Jos da Costa Rica e a constituio nacional, inclusive realizando esforos com o fim de compatibilizar o incompatvel, segundo a feliz expresso usada na corte americana41 O exerccio do Poder Judicirio deve-se pautar, para alm do exame dos preceitos constitucionais, igualmente, nas determinaes contidas nos Tratados e nas Convenes Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, que exige um efetivo dilogo entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno. Essa observncia amplia as possibilidades de acesso justia na medida em que evita a atuao subsidiria da jurisdio internacional. A interpretao ltima dos Tratados e das Convenes Internacionais prerrogativa das Cortes Internacionais. Por isso, o Judicirio Interno, ao explanar uma norma internacional, deve recorrer

37 RAMOS. 2005. Op. Cit., p. 60. 38 AYALA CORAO, Carlos M. La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: Estudos Constitucionales. Ano 5, n. 1. Chile: Universidad de Talca, 2007, p. 153. 39 RAMREZ, Sergio Garca. La jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos en materia de reparaciones. In: La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. San Jos, C.R. : Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 69. 40 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Vol. I, Porto Alegre: S. A. Fabris, 2003, p. 518. 41 Traduo livre: de todos modos, toca a los tribunales domsticos realizar siempre, y hasta agotar todas las instancias, una interpretacin armanizante o adaptadora entre las reglas del Pacto de San Jos da Costa Rica y la constitucin nacional, incluso llegando a efuerzos hercleos con el fin de compatibilizar lo incompatibilizable, segn la feliz expresin acuada en la judicial estadounidense. SANGS, Nestor P. Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos. Experiencia en Latinoamrica. In: Revista Ius et Praxis. Vol. 9, n.1 Talca, 2003, p. 2.

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jurisprudncia internacional, de modo a julgar em consonncia com o entendimento atribudo pelas instncias internacionais. Recorda-se que as decises de Cortes de Direitos Humanos so vinculantes em relao aos Estados-partes, que devem recorrer jurisprudncia internacional para efeitos de interpretao dos Tratados Internacionais de proteo dos Direitos Humanos. Salienta-se o papel da jurisprudncia internacional, pois de acordo com Canado Trindade42 a soluo de um determinado caso no apenas tem incidncia sobre o caso concreto, mas tem efeito sobre todo o tecido social do pas em questo e, muitas vezes, repercute em outros pases. Essa repercusso alm do Estado condenado deu-se em relao Argentina e ao Chile que, conforme Canado Trindade43 quando fulminamos a Lei de Auto-Anistia no Peru, a nossa sentena em Bairros Altos foi imediatamente citada por juzes chilenos e argentinos para tambm fulminar as leis de Punto Final, na Argentina, e Auto-Anistia de Pinochet, no Chile. A anlise da aplicabilidade das sentenas regionais, igualmente, destacada por Alessandrini: A jurisprudncia desenvolvida pela Corte a respeito das leis de auto-anistia tem comeado a ter uma forte incidncia, quando a sua aplicao, nas decises de diversos tribunais nacionais, servindo como guia e parmetro de interpretao de numerosos erros do foro interno em respeito a aplicao das leis de autoanistia e sua compatibilidade com o direito internacional dos Direitos Humanos. 44 Diante da ausncia de ressonncia dos julgados internacionais na atuao do Poder Judicirio nacional, deve-se atentar para as palavras de Ramos: No somente no plano internacional que as decises dos tribunais internacionais ganham relevo. No plano domstico, h a chamada advocacia das decises internacionais, pela qual os atores sociais domsticos usam decises internacionais como forma de imposio e superao de posies antagnicas locais, convencionalmente ou ainda como retrica de acatamento de suas posies.45 Portanto, para eventual interpretao dos princpios consagrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, deve-se recorrer aos julgados das Cortes Internacionais competentes com o objetivo de permitir a harmonizao entre o entendimento adotado pelo tribunal internacional e pelos Tribunais internos, o que evitaria as responsabilizaes internacionais. Para Marco Antnio Brando, quando se fala em responder internacionalmente pelas violaes cometidas, o que est em jogo no apenas o julgamento da vontade poltica de um governo, mas a responsabilidade jurdica internacional do Estado, no pode obscurecer a natureza da obrigao jurdica, que engaja todos os poderes do Estado (executivo, legislativo e judicirio) e todos os nveis da administrao pblica (federal, estadual e municipal). O esforo de cumprimento das obrigaes contradas no mbito internacional ,

42 TRINDADE, Canado Antnio Augusto. Palestra proferida no I Encontro Nacional de Aposentados e Pensionistas MOSAP, em 26 de abril de 2007. 43 TRINDADE, op. cit. 44 Traduo livre: la jurisprudencia desarrollada por la Corte respecto a las leyes de autoamnista ha empezado a tener una fuerte incidencia, en cuanto a su aplicacin, en las decisiones de diversos tribunales nacionales, sirviendo como gua y parmetro de interpretacin en numerosos fallos del fuero interno en lo que respecta a aplicacin de las leyes de autoamista y su compatibilidad con el derecho internacional de los derechos humanos .ALESSANDRI, Pablo Saavedra. La respuesta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a las diversas formas de impunidad en casos de graves violaciones de derechos humanos y sus consecuencias In: La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004. San Jos, C.R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 397. 45 RAMOS, Andr de Carvalho. O Brasil e a Era dos Tribunais Internacionais: novos paradigmas e defesa da aplicao do direito internacional nas relaes internacionais. In: MENEZES, Wagner (Coord.). Estudos de Direito Internacional. Vol. IX. Curitiba: Juru, 2007, p. 166.

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portanto, um esforo nacional, que envolve necessariamente parceria entre o poder pblico e a sociedade civil.46 3. CONSIDERAES FINAIS Nota-se que em termos de efetividade dos direitos humanos luz das Convenes Internacionais, ainda sofrem restries, em decorrncia das divergncias entre os postulados internacionais e os entendimentos nacionais. Consequentemente, resta o desafio de imprimir maior concretude proteo dos direitos humanos, tendo em vista, inclusive, as determinaes do artigo 27 da Conveno de Viena, que impede a alegao de motivos de ordem interna para deixar de atribuir efetividade aos compromissos internacionais. Portanto, para homenagear os tratados e privilegiar uma eventual interpretao dos princpios consagrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, os tribunais nacionais devem recorrer aos julgados das Cortes Internacionais competentes com o objetivo de permitir a harmonizao entre o entendimento adotado pelo tribunal internacional e pelos Tribunais internos, o que evitaria as responsabilizaes internacionais ao Estado por violao de direitos humanos por ausncia de implementao de sentenas internacionais vinculantes.

46 BRANDO, Marco A, Diniz. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e seu aperfeioamento no limiar do sculo XXI. Seminrio Direitos Humanos no Sculo XXI, 10 e 11 de setembro de 1998, Rio de Janeiro: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, Fundao Alexandre Gusmo. p. 17. Disponvel na Internet em www.mre.gov.br/ipri. acesso em 14. julho de 2001.

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REFERNCIAS

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O BINMIO DA SOBERANIA E DEMOCRACIA NA LIBIA DE KADAF AMANDA ZANATTA PEREIRA 2 RAFAELA ALVES DO CARMO 3 HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL A soberania no deve ser um escudo atrs do qual os governos ou os grupos armados possam se esconder, a discusso com relao soberania est em evoluo. Richard Feinberg ex-assessor do ento Presidente Bill Clinton para Segurana Nacional e Presidente do DI 1992. RESUMO: A partir da histria da formao da Lbia possvel traar um perfil do pas e entender as razes do conflito que hoje o mundo assiste. O pequeno pas, que nunca esteve em evidncia na mdia, agora palco de conflitos armados de propores que afetam no s o pas internamente, como tambm projeta consequncias no plano internacional.A pesquisa traz em foco principal o governo ditatorial de Khadafi desde o golpe de Estado que o colocou no poder, analisando os fatos mais importantes dessa trajetria, at chegar ao cenrio atual de conflitos e crises. Analisa-se o governo do ditador Kadhafi sob a perspectiva social e jurdica, alm de estudar a origem dos conflitos, as manifestaes e suas consequncias para a Lbia e para o mundo. PALAVRAS CHAVES: Lbia, Soberania, Legitimidade.
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Discente do 2 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. Participante no Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI 2 Discente do 2 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. Participante no Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI 3 Professora de Direito Internacional, pesquisadora junto a OEA Organizao dos Estados Americanos, colaboradora do projeto de pesquisa: Famlia e Contemporaneidade. Coordenadora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena. Mestre em Direito Internacional e Comunitrio pela UEL Universidade Estadual de Londrina. helo.portugal@hotmail.com. Orientadora do trabalho ora apresentado e coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI

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INTRODUO crucial para o governo de qualquer pas reconhecer que a sua soberania no existe mais, j que essa considerao implica a concordncia de que o prprio governo deixou de existir por no ser capaz de fazer com que as normas e disposies ordenadas pelo Estado preponderem sobre deliberaes de qualquer indivduo ou grupo social existente no interior de suas fronteiras. O conceito de soberania extrapola, tambm, o exerccio da autoridade no campo interno. Ele traduz, ainda, a imagem de que todos os Estados so iguais perante a comunidade internacional. Essas consideraes so fundamentais para o entendimento de que a soberania inalienvel, indivisvel e intransfervel, no existindo, portanto, possibilidade da mesma perdurar de forma compartilhada, restringida ou confinada. O episdio em que o Conselho de Segurana da ONU autorizou o ataque armado internacional Lbia, para proteo de civis contra as foras de Muammar Khadafi, manifesta a imposio por pases proeminentes, a aceitao por Estados secundrios e, por que no?, a omisso dos pases emergentes, da chamada Defesa Coletiva da Democracia, o que nada mais que a legitimao na atualidade da Soberania Limitada Para reforar a ideia de limitao da soberania, o secretrio-geral da ONU, Ban Ki-moon, autorizou, no incio do ms, as foras de paz da ONU na Costa do Marfim a empregar "todos os meios possveis" para defender os civis envolvidos nas escaramuas e combates da guerra civil no pas do oeste africano. A nova postura importa em colocar em prtica as afirmaes recentes de Ban sobre a nova doutrina "Responsabilidade de Proteger", estabelecida pela ONU em 2005, em que discorre sobre o dever da ONU de proteger civis, mesmo que armados, atacados pelas Foras Armadas do seu prprio pas, ou seja, de tomar partido em conflitos internos nos Estados membros. Portanto as intervenes a partir de agora podero ser feitas em pases onde a ordem pblica tenha sido comprometida, onde haja represso e violncia, onde no haja mais dialogo entre governo e oposio (Honduras), onde minorias estejam sendo ameaadas pelo desrespeito aos direitos humanos (Belo Monte, segundo a OEA?).

1.A LBIA: O PERCURSO DO ESTADO DE DIREITO AO TOTALITARISMO O Oriente Mdio uma rea marcada por constantes conflitos. Durante muito tempo os pases rabes do Oriente Mdio fizeram parte do Imprio Turco-Otomano, porm, a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) destruiu o imprio. A Frana dominou o que hoje so o Lbano e a Sria, e a Inglaterra continuou dominando a Jordnia e a Palestina, hoje chamada Israel. Depois da segunda Guerra Mundial, a Inglaterra e a Frana j no tinham condies de manter o domino do passado. Assim, surgiram vrios pases rabes independentes. Politicamente, os novos pases rabes tinham dois tipos de governo: os tradicionais, submissos ao imperialismo e os nacionalistas. As monarquias tradicionais, a exemplo da Arbia Saudita, Kuwait e Jordnia, superconservadoras, eram fiis capachos de diversos dominadores estrangeiros: os turcos, depois os franceses e ingleses, e finalmente os norte americanos. Os governos nacionalistas comearam a surgir nos anos 50, geralmente como resultado de um golpe militar ou de uma revolta popular. Os novos chefes de Estado, embora autoritrios, tentaram promover algumas reformas sociais a favor dos pobres ao menos tempo em que procuravam tornar a economia menos submetida aos monoplios imperialistas. Foram os casos de Gamal Abdel Nascer (Egito 1956), Muammar Al-Kadhafi (Lbia 1969), Hafez Assad (Sria 1971), Saddan Russein (Iraque, 1979). Sabe-se que muitos pases rabes do Oriente Mdio esto na lista dos maiores produtores mundiais de petrleo. Nos anos 80, a URSS era a maior produtora mundial de petrleo, portanto no havia necessidade de importar tal produto. Entretanto, os EUA, grandes produtores, a Europa Ocidental e o Japo necessitavam desesperadamente do petrleo rabe, sendo essa regio muito cobiada pelas empresas

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multinacionais. Quem a controlasse teria um enorme poder sobre o planeta, o que deixa bastante evidente ser esse um dos grandes motivos da disputa entre as superpotncias. A Lbia do Coronel Khadafi A Lbia fez parte do Imprio Turco. Aps a Primeira Guerra passou a ser dominada pela Itlia. Depois da Segunda Guerra, o povo rebelou-se contra domnio anglo-francs. Em 1951, foi proclamada a sua independncia. Em 1969, o Coronel Muammar Kadhafi derrubou o Rei Idris e implantou uma ditadura militar nacionalista. A grande imprensa ocidental no se importava muito com a Lbia, ate que Kadhafi nacionalizou as empresas multinacionais petrolferas. Dessa maneira Kadhafi ganhou destaque na mdia, recebendo o ttulo de Ditador Sanguinrio. Habilidoso, Khadafi parecia gostar de frequentar os noticirios internacionais. Como no podia enfrentar diretamente as grandes potncias capitalistas, obteve armas da URSS, que, devido rivalidade, estava sempre disposta a provocar os EUA, e apoiou escancaradamente todos os movimentos guerrilheiros antiimperialistas. Assim, a OLP na Palestina, o Ir na Irlanda e os Sandinistas na Nicargua estavam na lista dos que recebiam ajuda da Lbia. Com uma atitude ousada, Kadhafi declarou que, se pudesse, daria uma escarrada no rosto do presidente Reagan, dos EUA. O pior estava por vir, uma discoteca de Berlin, cheia de soldados americanos, voou pelos ares. Atentado terrorista. Quem planejou? Para os EUA no havia duvidas. Desafiar a maior potncia mundial tem um alto preo: as foras norte americanas bombardearam cidades lbias, matando a prpria filha de Kadhafi. O fim da Guerra Fria levou Kadhafi a abrir o regime aos investimentos estrangeiros e a parar de ajudar os movimentos anti-imperialistas. O fim da URSS impediu muitos pases subdesenvolvidos de continuar desafiando o sistema imperialista. Apesar desta ditadura brutal, uma combinao de grandes reservas de petrleo e, portanto, de receitas, e um amplo setor pblico, permitiu o desenvolvimento de um estado de bem-estar social. Por isso temos que entender que Khadafi foi capaz de construir uma base de apoio importante para si mesmo entre a populao. Parte desse apoio tem sobrevivido at hoje, como vemos em Trpoli e em outras partes do pas. Uma camada da populao, especialmente entre as geraes mais velhas, lembra o que era Lbia sob a monarquia do rei Idris e tambm se lembra de como a Lbia se desenvolveu com Khadafi. Kadhafi, pertencente a uma tradicional famlia lbia, teria nascido em uma tenda no deserto lbio, prximo cidade lbia de Surt ou Sirte, localizada no norte. Teve contato com bedunos comerciantes que viajavam pela regio de Surt, com quem adquiriu e formou suas precoces posies polticas. Ainda criana, Kadhafi foi enviado uma rgida escola, onde passou anos longe de seus pais. Depois de terminar a primeira etapa de seus estudos, Kadhafi, aos 17 anos, iniciou a carreira militar. Integrou a Academia Militar de Benghazi, segunda principal cidade do pas, e tambm a Real Academia Militar ( The Royal Military Academy) em Sandhurst, na Inglaterra. No primeiro ano do curso superior, formou um clube de opositores ao governo do Rei Idris I, que cada vez mais vinha autorizando a entrada de americanos na Lbia, decises abominadas por Kadhafi. Durante muito tempo, a Lbia foi colnia pertencente Itlia. Em 1949, porm, as Naes Unidas divulgaram uma resoluo determinando que a Lbia passaria a ser independente em 1952. Dessa forma, foi instituda no pas uma monarquia constitucional e hereditria, sob o governo do Rei Idris I. Quando nasce o Estado moderno, a necessidade de governos fortes favorece o ressurgimento da monarquia, no sujeita a limitaes jurdicas, donde o qualificativo de monarquia absoluta. Aos poucos, entretanto, vai crescendo a resistncia ao absolutismo e, j a partir do final do sculo XVIII, surgem as monarquias constitucionais, nas quais o rei continua governando, porm est sujeito a limitaes jurdicas, estabelecidas na constituio. Nessa poca, a Lbia era caracterizada como um Estado de Direito, por fazer parte de uma monarquia constitucional. No Estado de Direito, a atividade do Estado limitada e determinada pelo Direito, entendendo-se este como um complexo de normas-regras e normas-princpios presentes implcita ou explicitamente na Constituio.

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Segundo Miguel Reale, filsofo jurista, Por Estado de Direito entende -se aquele que, constitudo livremente com base na lei, regula por esta todas as suas decises. No ano de 1969, o governo de Idris I passava por uma crise de impopularidade, pois grandes quantidades de petrleo lbio estavam sendo utilizadas pelos Estados Unidos, sem qualquer compensao Lbia. Admirador do lder egpcio e nacionalista rabe Gamal Abdel Nasser, Muammar al-Kadhafi, aos 27 anos de idade, era membro das tropas revolucionrias que tomaram o governo do pas, no dia 1 de setembro de 1969, tendo como lder Mahmud Sulaiman al-Maghribi. Coronis do exrcito lbio invadiram Trpoli e obrigaram Idris a renunciar. Logo aps o golpe de estado, Al Magrabbi saiu de cena e Kadhafi, como lder da revoluo lbia, com a patente de coronel, toma o poder, substituindo o prncipe regente Ridah e o rei ausente, dris I, tio de Ridah. Aps ter se instalado no governo do pas, Kadhafi declarou ilegais as bebidas alcolicas e os jogos de azar. Exigiu e obteve a retirada americana e inglesa de bases militares, expulsou as comunidades judaicas e aumentou decididamente a participao das mulheres na sociedade. Alm disso, retirou da Lbia todos os americanos vindos por meio da aliana entre Idris I e os EUA, fechou danceterias, bordis e bares instalados pelos americanos, impondo a toda Lbia o respeito aos preceitos morais do islamismo. Tambm proibiu a exportao de petrleo para os EUA e ou propriedades internacionais. Com essas mudanas que indicavam um avano no pas, a aceitao de Kadhafi no poder no encontrou obstculos por parte da populao, que h tempos estava descontente com o governo anterior do Rei Idris I. Kadhafi e Gamal Abdel Nasser, o presidente do Egito, estabeleceram forte aliana no primeiro ano da presidncia de Kadhafi. Pouco tempo depois, em 1970, morreu Gamal Abdel Nasser. Inconformado, Kadhafi comeou a patrocinar e apoiar todos os grupos, pases e faces antiamericanas ou antiisraelenses de que tinha conhecimento, entre eles os Panteras Negras, o Fatah e alguns pases do Oriente Mdio, tentando dar continuidade ao trabalho de Nasser, que tanto admirara. Kadhafi teve, inclusive, ligao direta com o massacre de Munique, realizado no dia 5 de setembro de 1972, durante os Jogos Olmpicos , patrocinando e dando cobertura ao grupo que ficou conhecido como Setembro Negro. Onze atletas israelenses foram assassinados nesse epsdio. Em seu Livro Verde, lanado na dcada de 1970, Kadhafi exps sua filosofia poltica, apresentando uma alternativa nacional ao socialismo e ao capitalismo, combinada com aspectos do islamismo. Em 1977, criou o conceito de Jamahiriya ou "Estado das massas", em que o poder exercido atravs de milhares de "comits populares". Atravs desses comits, verifica-se a legitimidade inicial do seu governo. Um governo legtimo se for, efetivamente, orgo do poder. Significa que o governo s legtimo se for instrumento a servio da ideia para cuja realizao a coletividade se mantm unida. Em primeira anlise, podemos definir legitimidade como sendo um atributo do Estado, que consiste na presena, em uma parcela significativa da populao, de um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora. por essa razo que todo poder busca alcanar consenso, de maneira que seja reconhecido como legtimo, transformando a obedincia em adeso. A crena na legitimidade , pois, o elemento integrador na relao de poder que se verifica no mbito do Estado. Assim, a diviso dos comits criava a iluso de que Kadhafi estava cumprindo aquilo que colocou como ideia central do seu livro, elevando princpios com tendncias democrticas, e contra o totalitarismo, pois a situao indicava que ao criar o conceito de Estado das massas, que, em tese, seria exercido por tais comits populares, havia uma liberdade de o povo ser o detentor do poder. Dessa forma, Kadhafi ganhou aceitao do povo lbio, o que caracterizava a legitimidade do seu governo. No houve, em um primeiro momento, resistncia ou oposio. Para Goffredo Telles Junior, em seu livro O Povo e o Poder, a fidelidade do Governo sua ideia poltica se comprova pelo consentimento que lhe dado por aqueles que lhe esto submetidos. A convico de que o Governo legtimo gera a convico generalizada de que as normas por ele selecionadas, so necessrias para os fins sociais, e devem ser obedecidas. (...) Expresso ou tcito o consentimento dos governados condio de autoridade poltica legtima. Em 1982, como medida punitiva ao suposto patrocnio lbio a grupos terroristas, o governo norte-americano proibiu a importao de petrleo da Lbia. Em 1986, aps um atentado a bomba numa discoteca de Berlim,

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quando morreram dois cidados norte-americanos, os EUA lanaram ataques areos contra Trpoli e Benghazi e impuseram sanes econmicas contra o pas. No final da dcada de 1980, o governo lbio foi acusado de envolvimento nos atentados contra avies da Pan Am e da UTA, o que motivou a imposio de sanes tambm pela ONU, em maro de 1992. Aps sua mulher e sua filha morrerem durante o bombardeio americano a Trpoli, Kadhafi distanciou-se superficialmente de suas alianas com grupos terroristas. Em 1992 e 1993, a Organizao das Naes Unidas imps srias sanes Lbia, acusando seu lder de financiar o terrorismo pelo mundo. Essas sanes foram suspensas em 1999. Com o embargo econmico, juntamente com a queda de preo do petrleo nos mercados internacionais, a situao econmica do pas deteriorou-se rapidamente, aumentando o descontentamento popular. Em 1993, um grupo de altos oficiais do Exrcito liderou uma tentativa de golpe de Estado, prontamente debelada pelo regime. Mais de 1500 pessoas foram presas e a cpula militar foi completamente reestruturada. Em 1998 o chefe de Estado lbio sofreu um atentado. Foi baleado, tendo sido operado s pressas. A nova tentativa de golpe tambm fracassou e o regime foi mantido. Aos poucos, o governo de Kadhafi muda de figura. O pas passou por uma evidente fase de transio, desde que deixou de ser colnia italiana, at o momento em que se tornou monarquia constitucional, e aps o golpe militar que levou ascenso de Kadhafi a um governo que, inicialmente, aparentava ser marcado pela liberdade do povo de exercer a seu poder. O pas, que antes se caracterizava por ser um Estado de Direito, passou a ser um Estado totalitrio, governado por quem esteve envolvido em vrios dos mais srios ataques terroristas. Assim, Kadhafi mostrou a sua verdadeira face, e a democracia de fachada da Lbia desmoronou. O fato que nunca houve um real Estado de Direito no pas durante o governo de Kadhafi. A ditadura sempre foi a realidade, disfarada na funo da democracia. Sempre houve uma condio para a existncia do Estado de Direito: o poder era exercido pelos homens comuns, desde que estes no contrariassim as imposies de Kadhafi. O direito que ali existia era o de obedicncia ao governante, que por traz das palavras do seu Livro Verde, se revelou um ditador extremamente violento. Ainda h legitimidade no governo de Kadhafi Inicialmente, fundamentado em um dos mais primiordiais direitos de um povo, o direito de revoluo, no qual se baseou para apresentar o Livro Verde. Na dcada de 2000, Kadhafi pagou integralmente indenizaes s famlias dos mortos pelo atentado de Lockerbie. Na mesma dcada, o Presidente dos Estados Unidos, George W. Bush, diz ter desmantelado o arsenal nuclear lbio. 2.O DIREITO DE REVOLUO E O LIVRO VERDE DE KADHAFI A populao da Lbia tem o direito de lutar, por meio da revoluo popular, para destruir instrumentos que usurpem a democracia. Essa a opinio do prprio Muammar Kadhafi aos seus 27 anos, quando assumia o poder da Lbia aps um golpe no sangrento em que derrubou a monarquia, em setembro de 1969, aparentemente demonstrando ser fiel seguidor da democracia, o que est expresso com suas prprias palavras no livro que escreveu. Atualmente, essas palavras so ecos irnicos da imagem, falsa, que o ditador manteve por quatro dcadas. O Livro Verde um conjunto de pensamentos e diretrizes despticas que funciona como manual poltico no pas, sendo equiparado a uma Constituio. Nele, Kadhafi defende, enganosamente, em vrias passagens, um Estado governado diretamente pelo povo, sem intermedirios: Nos nossos dias, os regimes polticos, no seu todo, so o resultado da luta travada por essas mquinas para alcanar o poder quer essa luta seja pacfica, quer seja armada, como a luta de classes, de seitas, de tribos ou de partidos ou de indivduos, ela salda-se sempre pelo sucesso de uma mquina, indivduo, grupo, partido ou classe, e pela derrota do povo, logo, pela derrota da verdadeira democracia. O que aconteceu com essa democracia to almejada por Kadhafi? Um rpido estudo sobre a democracia mostra ser o governo no qual o poder e a responsabilidade cvica so exercidos por todos os cidados, diretamente ou por meio dos seus representantes livremente eleitos.

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As democracias entendem que uma das suas principais funes proteger direitos humanos fundamentais como a liberdade de expresso e de religio; o direito a proteo legal igual; e a oportunidade de organizar e participar plenamente na vida poltica, econmica e cultural da sociedade. As sociedades democrticas esto empenhadas nos valores da tolerncia, da cooperao e do compromisso. As democracias reconhecem que chegar a um consenso requer compromisso e que isto nem sempre realizvel. Na teoria, a democracia de Kadhafi bastante semelhante ao conceito de democracia analisado pelos estudiosos. Por esse motivo, as palavras de Kadhafi denotam fidelidade ao significado da palavra democracia, e ao seu conceito mais genuno, o que significa, pela hermenutica, fidelidade ao seu povo. Porm, na prtica, Kadhafi se esqueceu do que ele mesmo tanto defendeu em seu livro, no sabendo exercer um poder condizente com os valores que nele demonstrou possuir, indo contra aos princpios democrticos ao agir utilizando a fora para impor seu governo. Nas palavras de Mahatma Gandhi, a intolerncia em si uma forma de violncia e um obstculo ao desenvolvimento do verdadeiro esprito democrtico. Dos princpios democrticos, pode-se inferir um direito primordial dos homens: o direito de revoluo ou direito de resistncia. Pode-se dizer que o direito de resistncia j comea a ser esboado no Cdigo de Hamurabi, o qual previa que a rebelio era um castigo ao mau governante que no respeitasse os mandamentos da lei. Dessa concepo possvel tambm perceber a relao do direito de revoluo com o Estado de Direito, qual seja: se em um Estado de Direito ningum superior s leis, seja cidado comum ou autoridade, no havendo obedincia a esse princpio, a lei tutela um outro direito do povo rebelar-se contra as atitudes abusivas do seu Estado. A Idade Mdia reconheceu sempre que o dever de obedincia dependia da legitimidade da ordem dada e o direito de resistncia, ainda que pelas armas, considerando-se meros atos de violncia quaisquer injunes impostas pelo uso da fora. O direito do resistncia tambm est explcito na Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 1776, exprimindo o pensamento do sculo XVIII: Cremos axiomticas as seguintes verdades: que todos os homens foram criados iguais; que lhes conferiu o Criador direitos inalienveis, entre o quais o de vida, de liberdade e o de procurarem a prpria felicidade; que, para assegurar esses direitos se constituram entre os homens governos cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo tenda a destruir esses fins, assiste ao povo o direito de muda-la ou aboli-la, instituindo um novo governo cujos princpios bsicos e organizao de poderes obedeam s normas que lhe parecerem mais prprias a promover a segurana e a felicidade gerais. Da interpretao de tal passagem, notria a presena dos ideais democrticos de que o povo quem consente o poder justo, sendo garantido aos governados o direito de resistir ao governo que viole os demais direitos elencados, descritos como inalienveis pela Declarao e que devem ser protegidos, havendo, ainda, uma relao com o conceito de legitimidade, pois se o poder vem do consentimento do povo, o povo quem determinada a legitimidade do governo. Portanto, o governo ser legtimo at que o povo o consinta, e no havendo consenso, resta o direito de resistncia. Assim diz A. Castanheira Neves, no seu livro A Revoluo e o Direito: No apenas antes e depois, na antiga ordem subvertida e na nova ordem constituda, qu e a revoluo se depara com o direito: o prprio processo revolucionrio, a revoluo em acto, no prescinde e mesmo s pode actuar, em parte, mediante o direito. Mais exactamente: mediante um certo direito o direito da revoluo, o ordenamento ou a legislao revolucionria. 3.A RESISTNCIA POPULAR NA LBIA E A LEGITIMIDADE DO PODER DE KADHAFI Comeo das manifestaes

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O exemplo de liberdade e de luta por um regime democrtico, dado pelos egpcios que derrubaram o ditador Hosni Mubarak, espalha-se pelas naes rabes e pelo Oriente Mdio. No mundo rabe, pases governados h dcadas por regimes polticos centralizadores e corruptos contabilizam metade da populao com menos de 30 anos. Desses jovens, 56% tm acesso dirio internet. Sentindo-se sem perspectivas de futuro e diante da estagnao da economia, esses jovens desenvolveram ideais de modernidade e democracia. Os anseios da juventude se propagaram por sociedades exauridas pela obedincia forada a regimes equipados com aparatos de inteligncia altamente repressores. A primeira manifestao das revoltas se deu em meados de dezembro de 2010, quando um tunisiano de 26 anos, vendedor de frutas, colocou fogo no prprio corpo em protestos por trabalho, justia e liberdade. Assim, comearam a surgir os sintomas. Uma srie de manifestaes eclode na Tunsia aps a morte do vendedor de frutas, culminando menos de um ms depois na derrubada do presidente Zine El Abidine Ben Ali, que estava havia 23 anos no poder, de onde os gritos de liberdade se alastraram com uma rapidez impressionante pelos outros pases da regio. Como uma epidemia, as manifestaes comearam a se espalhar pelos pases vizinhos, derrubando em seguida o presidente do Egito, Hosni Mubarak. A rede mundial de computadores o meio ideal de propagao da onda de manifestaes que liberta. Sites e redes sociais ajudaram a mobilizar manifestaes do norte da frica a ilhas do Golfo Prsico. Tentar conter os protestos com fora bruta contraindicado, como se viu no Egito e depois na Lbia. O fato de o ditador Muammar Kadhafi ter mandado abrir fogo contra manifestantes parece at ter fortalecido a oposio, que avanou sua ocupao pelo pas. Nenhum regime rabe est imune contra a vontade do povo de lutar pela sua liberdade, mas, por enquanto, h governos menos vulnerveis. Bem-estar social e situao econmica contam, mas no so suficientes. No Marrocos, por exemplo, o rei Mohammed VI, que promoveu a abertura poltica, enfrentou manifestaes por mais democracia e emprego, mas no teve sua autoridade contestada. Liberdade, trabalho e dignidade nacional so as palavras de ordem nos protestos. Isso mostra que no se trata apenas de uma questo de democracia, mas de justia social. Com tudo j acima analisado, a questo das manifestaes pode ser interpretada como um direito do povo, o direito de revoluo, no sentido de buscar a realizao dos valores da democracia dentro do Estado de Direito. Nesse ponto, questiona-se: pode o governo criar ou restringir, livremente, esses direitos individuais? A resposta a essa indagao depende de ser ou no ser legtimo o governo dessa sociedade poltica. Um governo considerado legtimo se for efetivamente rgo do poder, ressaltando que poder no sinnimo de fora como violncia, mas sim uma fora moral ou espiritual, porque a potncia de uma ideia. Mas esse poder no governo, o governo no convico, uma ideia. O governo uma instituio, destinada a dirigir a coletividade. E o Governo legtimo o Governo dotado de poder. Em outras palavras, o Governo legtimo o Governo formado em consonncia com a ideia generalizada de ordem jurdica, de bem-comum, e cuja atuao tem por fim a realizao prtica dessa mesma ideia. Goffrefo Telles Junior, O Povo e o Poder. Assim, por esses conceitos, percebe-se que o governo de Kadhafi em parte foi legtimo, at o ponto em que no houve o uso da fora e havia consentimento do povo. Com base nos fatos ocorridos na trajetria de Kadhafi, nota-se que seu governo foi marcado por fases. Em um primeiro momento, a ascenso de Kadhafi ao poder no encontrou resistncia popular, pois, de acordo com seu Livro Verde, e considerando a situao em que o pas se encontrava naquela poca, tudo indicava que a ideologia de Kadhafi levaria a Lbia a um futuro com melhores perspectivas, e por isso, era um governo legtimo. Em um segundo momento, o modo de governar de Kadhafi pela sua acomodao no poder levou a insatisfao do povo, pois a sua verdadeira identidade comeou a se revelar. As desigualdades sociais voltaram a se acentuar, dividindo o pas em vrias tribos que se formaram por aqueles que passaram a ser contra esse governo, deixando de obedec-lo. Nesse momento, comea a transparecer a ilegitimidade do governo de Kadhafi, que em resposta a essas tribos que se formaram em grandes nmeros, promoveu

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ataques contra o povo da Lbia, mostrando claramente que seu governo no era baseado na democracia, como ele havia dito, mas sim no uso da fora para imposio da obedincia. Como j dito, o governo que impe o seu poder pelo uso da fora no legtimo. Sabiamente diz Norberto Bobbio: Um poder fundado apenas sobre a fora pode ser efetivo, mas no pode ser considerado legtimo. E a autoridade do governo se fundamenta na sua fidelidade ideia de ordem social, sem a qual ele se degrada. justamente isso que vem ocorrendo na Lbia. O descontentamento popular estava sendo cada vez maior, e aos poucos Kadhafi demonstrou seu verdadeiro carter de ditador. J houve tentativas anteriores de destitulo do poder, inclusive tentativas de golpe de Estado promovidas por oficiais do prprio Exrcito. Todas essas tentativas foram contidas com extrema violncia. Ento, ao chegar a essa situao, Kadhafi deixou bem claro que no havia na Lbia um Estado de Direito, no qual os princpios democrticos serviriam para dar abertura ao povo, destruindo, como consequncia, o direito de revoluo expresso no Livro Verde, ao reagir violentamente para evitar que lhe tomassem o poder. Quando a opresso existe, h apenas aparncia de juridicida de, h forma jurdica ilusria, que se respeita por ser fora e no por ser Direito, isto , que se respeita enquanto no haja fora capaz de se opor usurpao, restabelecendo a unidade essencial que deve existir entre a soberania social e a soberania jurdica, entre a opinio pblica e o Estado, entre o processo das normas e dos atos jurdicos e o desenvolvimento e as aspiraes da vida coletiva. Miguel Reale. Teoria do Direito e do Estado Com essa anlise, as manifestaes na Lbia so o povo exercendo o seu direito de revoluo, contra um Estado cuja forma de governo no mais satisfaz a coletividade, pondo fim legitimidade do poder de Kadhafi por dois motivos: pelo uso da fora, que viola princpios da democracia e do Estado de Direito, e por o povo no mais aceitar o governo que lhes imposto. A Lbia est em busca da garantia dos seus direitos fundamentais, clamando por um futuro melhor, com mais oportunidades, e menos desigualdades. E mais: livre. 4.CONCLUSO Ao analisar os textos pesquisados, as notcias que a mdia coloca em evidncia, possvel situar a Lbia como um pas marcado por uma histria de reviravoltas. A regio onde o pas se localiza sempre foi conhecida por ser bastante conturbada. A Lbia j foi colnia pertencente Itlia, depois se tornou independente, instaurando-se uma monarquia constitucional. Sofreu um golpe de Estado, colocando no poder Kadhafi, que a princpio demonstrava ser um governante que iria promover grandes mudanas no pas, fazendo-o avanar em busca de um futuro melhor, mas que, tempos depois, demonstrou seu verdadeiro carter de ditador. Inicialmente, logo aps o golpe de Estado em 1969, Kadhafi assumiu o poder na Lbia sem resistncia popular, instituindo o que deveria ter sido um Estado de Direito, onde os princpios democrticos seriam respeitados, e ningum, nem mesmo o governante, estaria acima da lei. Nesse momento, o governo de Kadhafi era legtimo, porque havia consenso da coletividade em aceita-lo, e no havia o uso da fora. Com o envolvimento de Kadhafi em diversos ataques terroristas, com o isolamento que promoveu a diversas tribos da Lbia, aos poucos, parte do povo passou a ser contra essa forma de governo, uma democracia de fachada, que escondia por detrs uma ditadura. A insatisfao popular em relao s questes financeiras e a crescente desigualdade social do pis, consequncias do atual governo, levou o povo a promover tentativas de destituir Kadhafi, todas violentamente contidas. Com isso, o governo de Kadhafi deixou de ser legtimo, pois a no aceitao popular e o uso da fora descaracterizam a legitimidade do poder. Com toda essa opresso e violncia, Kadhafi feriu um direito primordial dos homens: o direito de resistncia (ou revoluo) a governos que no mais atuem em busca de defender os direitos fundamentais do homem e que agem com o uso da fora, o que inclusive um direito expresso no Livro Verde, de autoria de Kadhafi, considerado uma Constituio na Lbia. As manifestaes atuais revelam a necessidade de mudanas no pas, que est em busca de melhores condies de vida, de trabalho e de justia, enfim, em busca de liberdade, principalmente liberdade de lutar

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pelos seus direitos e preservar seus valores, buscando tudo isso por meio do exerccio do seu direito de revoluo. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS GARCIA, Maria Desobedincia Civil.. 2 Edio, Editora Revistas dos Tribunais, 2004 GOFFREDO, Telles Junior. O Povo e o Poder O Conselho do Planejamento Nacional. Malheiros Editores Ltda, 2003

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DOING BUSINESS IN BRAZIL: UM ESTUDO DO BANCO MUNDIAL QUE DEVE SER CONHECIDO, ESTUDADO E IMPLANTADO PELOS GOVERNOS PARA TERMOS UMA ECONOMIA MAIS COMPETITIVA. FABIANO TVORA Mestre em Direito dos Negcios (Ilustre Colgio de Advogados de Madri/Universidade Francisco de Vitria - Espanha) MBA Gesto Empresarial (Fundao Getulio Vargas Brasil) RESUMO O Brasil, segundo o estudo do Banco Mundial, o 127 melhor lugar do mundo para se fazer negcios. Portanto, embora estejamos ganhando grande visibilidade mundial e atraindo investimentos estrangeiros em grande monta, ainda no somos um pas interessante para se fazer negcios a longo prazo e atrativo para os investidores internacionais no-especulativos. Torna-se necessrio conhecer bem esse estudo, analis-lo e melhorarmos nossa economia para potencializar nosso crescimento econmico e comercial. A insero da economia brasileira no cenrio internacional de acordo com as regras gerais adotadas faz-se imperiosa e sugerimos que o Doing Business deva ser a base para mudanas jurdicas e econmicas do Brasil. ABSTRACT Doing Business is an important tool for the development of world economies KEYS WORDS Doing Business / Banco Mundial / Legislao brasileira

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1.Introduo

O Banco Mundial, desde Bretton Woods (1944), um dos pilares fundamentais da economia mundial. Muitas foram suas interferncias em economias e projetos por todo mundo, e, conseqentemente, sua influncia foi crescendo com o passar dos anos. Na iminncia de completar 70 anos de sua criao, essa organizao internacional atua ativamente no desenvolvimento econmico e no combate a pobreza em vrios pases. O Doing Business (Fazendo Negcios) um dos estudos mais conhecidos do Banco Mundial, foi lanado em 2002 e teve sua primeira publicao no ano seguinte. So selecionados critrios objetivos para analisar os pases quanto aos aspectos relevantes para a seara das pequenas e mdias empresas nacionais. O objetivo maior do Doing Business encorajar os pases a competir entre si para alcanar uma regulamentao jurdica mais eficiente atravs de padres de referencia mensurveis. Em 2011, esse projeto comparou 183 economias e o Brasil ficou com o incomodo e inexplicvel 127 melhor lugar do mundo para se fazer negcios. Portanto, embora estejamos ganhando grande visibilidade mundial e atraindo investimentos estrangeiros em grande monta, em certos aspectos, ainda no somos um pas interessante para se fazer negcios em longo prazo e atrativo para os investidores internacionais noespeculativos quando se analisa a segurana jurdica, burocracia administrativa, corrupo, tributao, dentre outros pontos analisados no Doing Business. Os governos brasileiros parecem ignorar esse estudo e, quando questionados, acomodam-se com a desculpa da complexidade da economia nacional ou criticam arduamente o projeto. Embora possa ser questionado em alguns pontos, o Doing Business um estudo srio, bastante importante, e que deve nos ajudar a corrigir essas mazelas seculares que amarram nosso desenvolvimento e colocaria nossa economia mais em compasso com o cenrio internacional. 2.O Doing Business O Doing Business 2011 analisou nove conjuntos de indicadores em 183 economias, o que demonstra uma evoluo no estudo desde sua primeira edio que iniciou com cinco indicadores, e um aumento na quantidade de economias analisadas, pois comeou com 133 pases. Os fatores analisados que facilitam ou complicam a vida das empresas nos pases foram: abertura de empresa, alvars de construo, registro de propriedade, acesso ao crdito, proteo a investidores, pagamento de impostos, facilidade para importao e exportao, cumprimento de contratos e fechamento de empresa. O objetivo inicial, estabelecido em 2002, permanece: fornecer uma base objetiva para o entendimento e a melhoria do ambiente de regulamentao de pequenas e mdias empresas no mundo inteiro. O primeiro indicador a ser destacado a abertura de empresas. So analisados todos os procedimentos exigidos para qualquer empresrio abrir e operar legalmente uma empresa industrial ou comercial pelos tramites normais, sem facilidades, por exemplo, atribudas a procedimentos corruptos. Nesse estudo so contabilizados todas as licenas, notificaes, documentos e autorizaes necessrias para a empresa e seus funcionrios junto s autoridades competentes. O segundo indicador o registro de propriedade, que trata de toda a seqncia de atos obrigatrios de uma empresa para transferir a propriedade de um terreno ou edifcio de sua propriedade para outra empresa. Os procedimentos vo do primeiro ato para iniciar a transferncia at o ponto que o bem transferido para a parte compradora possa ser utilizado para expandir seus negcios, como a utilizao desse bem como garantia de emprstimos, por exemplo.

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A obteno de crdito um importante indicador para as empresas em qualquer parte do mundo, pois o acesso ao capital facilita o desenvolvimento dos negcios. O Doing Business, alicerado em dois pilares, constri medidas sobre os direitos de tomadores e credores do valor envolvido e sobre a divulgao das informaes cadastrais fornecidas por centrais de registro de crdito. O primeiro conjunto de indicadores descreve at que ponto as leis de garantias e de falncia facilitam a concesso de emprstimos. O segundo conjunto de indicadores avalia a cobertura, o escopo, a qualidade e a acessibilidade das informaes cadastrais disponveis por intermdio de rgos de registro de crdito pblicos e privados. Quanto proteo dos investidores o Banco Mundial analisa os mecanismos de protees dos acionistas minoritrios contra o uso imprprio de ativos corporativos para ganho pessoal de outros acionistas. Os indicadores abordados distinguem trs dimenses de proteo do investidor: 01. ndice de Transparncia, que analisa a clareza das transaes entre as partes que j mantinham relacionamentos anteriores a entrada do novo scio; 02. ndice de Responsabilidade dos Diretores, que analisa a responsabilidade das transaes em proveito prprio; e 03. ndice de Facilidade de Processos de Acionista, que estima a capacidade dos acionistas para processar diretores e membros do conselho. O pagamento de impostos o pior ndice registrado pelo Brasil e , infelizmente, quando se calcula o tempo gasto para esse ato, o pior do mundo com o dobro de tempo para o segundo lugar. O Doing Business registra os impostos, as contribuies obrigatrias, o tempo gasto pelas empresas com o pagamento de tributos, as medidas do nus administrativo do pagamento de impostos e contribuies sobre as empresas. Os impostos e contribuies medidos incluem o imposto sobre o lucro ou a renda da pessoa jurdica, as contribuies sociais e os impostos trabalhistas pagos pelo empregador, impostos sobre imveis, impostos sobre a transferncia de imveis, o imposto sobre dividendos, o imposto sobre ganhos de capital, o imposto sobre transaes financeiras, impostos sobre coleta de resduos e impostos sobre veculos e rodovias. O Doing Business avalia todos os impostos e contribuies exigidos pelo governo federal, estadual e municipal que afetam as contas da empresa. Por isso, inclui as contribuies obrigatrias pagas pelo empregador a um fundo de penso privado ou ao fundo de seguros dos trabalhadores. Por outro lado, exclui os impostos sobre valor agregado porque eles no afetam os lucros contbeis da empresa. O Comrcio Internacional analisado quanto aos requisitos necessrios para uma empresa exportar ou importar uma carga padronizada de bens por transporte martimo. Cada procedimento oficial para exportar e importar registrado desde o acordo contratual entre as duas partes at a entrega dos bens juntamente com o tempo e o custo necessrios concluso. Todos os documentos exigidos para a liberao dos bens por meio da fronteira tambm so registrados. Para a exportao de bens, os procedimentos vo desde a embalagem dos bens na fbrica at sua partida do porto de sada. Para a importao de bens, os procedimentos vo desde a chegada do navio ao porto de entrada at a entrega da carga no depsito da fbrica. O pagamento escolhido pelo Banco Mundial para analise o por carta de crdito. O Cumprimento de contratos analisa a eficincia do sistema judicirio na resoluo de disputas comerciais. Os dados so construdos seguindo-se a evoluo passo a passo de uma disputa sobre uma venda comercial perante os tribunais locais, observando a legislao processual de cada pas e profissionais da rea (advogados, magistrados, ...). O Brasil enfrenta dois claros problemas: um modelo napolenico do Poder Judicirio e a pouca utilizao de solues alternativas de conflitos. Por fim, destacamos o quesito fechamento de empresas, que analisa o custo e os resultados dos procedimentos de falncia envolvendo entidades domsticas. Os dados derivam de respostas de especialistas nacionais em insolvncias a uma pesquisa e so verificados mediante um estudo de leis e regulamentos, bem como de informaes pblicas sobre sistemas de falncia. 1

Doing Business in Brazil. Banco Mundial. Parte do texto utilizado nessa parte do artigo foi retirada do estudo ora explorado.

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3.O Brasil e seus concorrentes. Em 2011, os pases que obtiveram as cinco melhores colocaes foram Cingapura, Hong Kong, Nova Zelndia, Gr-Bretanha e Estados Unidos, respectivamente. Os piores cinco pases do mundo para se fazer negcios foram Guin, Eritria, Burundi, Repblica Centro-Africana e, em ltimo lugar no ranking, Chade, em 183.. O Doing Business desde o incio sempre posicionou o Brasil numa colocao muito ruim para se fazer negcio. No primeiro, o Brasil ficou no 119 lugar de 133 pases e agora, por ltimo, foi o 127 de 184 economias. Em todos esses anos, somente pioramos no ranking do Banco Mundial e, em verdade, esse estudo somente classifica nossa burocracia no cenrio internacional. O Banco Mundial ainda fornece a classificao entre pases pelos conjuntos de indicadores estudados e observamos que o Brasil em quase todos os critrios ocupa uma posio vexatria. Quanto abertura de empresas, o Brasil ocupa o 128 lugar; o 112 para a concesso de alvars de construo; o 122 para o registro de propriedade; o 89 de acesso ao crdito; o 74 para a proteo aos investidores; o 152 para pagamento de impostos; o 114 para a facilidade para importao e exportao; o 98 no cumprimento de contratos e 132 no fechamento de empresa. Dentro dos conjuntos de indicadores ainda existem pontos em que o Brasil consegue nmeros piores, inexplicveis, como o que se refere ao tempo para pagar impostos. O Brasil o campeo mundial da burocracia nesse critrio, gastando 2.600 horas para se pagar tributos e taxas, somando tempo para reunir comprovantes, procedimentos e outros. A ttulo de exemplo, se gasta por ano 453 horas na Argentina, 404 horas no Mxico, 398 horas na China, 355 horas no Japo, 258 horas na ndia e somente 12 horas nos Emirados rabes. Portanto, nem nos ndices que o Brasil encontra-se melhor classificado, pode-se dizer que nosso pas esta bem ou competitivo com seus pares no cenrio internacional. As empresas nacionais so vencidas pela burocracia secular, pela miopia administrativa e por uma corrupo sistmica que no motiva inovaes no sentido de melhorar nosso contexto. 4.As alternativas para o Brasil melhorar sua competitividade no cenrio internacional O Brasil, incontestavelmente, esta vivendo um bom momento da sua economia, pois, diante da fora do seu mercado interno, passou quase inclume da crise de 2008. Paradoxalmente, os pases Europeus e os Estados Unidos vivem uma crise continua h mais de trs anos e sofreram outros abalos com a grave situao financeira da Grcia e Portugal e com o rebaixamento dos ttulos estadunidenses pela agncia Standart & Poors no dia 05 de agosto de 2011. Nesse contexto de fragilidade dos grandes mercados, os pases emergentes ganham projeo e atraem mais capital estrangeiro. Porm, se a crise agravar ou quando os pases ricos voltarem a crescer, uma tendncia natural ser o capital especulativo aportado temporariamente nos pases em desenvolvimento sair e causar abalo nas economias desses pases. Nenhum momento seria mais oportuno para o Brasil do que esse para fazer uma reforma em todo seu sistema legislativo empresarial. O estudo do Banco Mundial poderia ser o alicerce dessa reformulao, pois os mais importantes fatores para se fazer negcios foram analisados e comparados com as outras economias do mundo. E mais, uma grande alterao baseada no Doing Business certamente atrairia mais a ateno dos investidores internacionais. Verifica-se que as principais alteraes para facilitar o ambiente de negcios no Brasil so jurdicas. Leis mais condizentes com o competitivo cenrio internacional e a real fiscalizao de sua aplicao se fazem

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necessrias e imediatas. Estudaremos o Doing Business na tese de mestrado e sugerimos nesse trabalho preliminar a implantao das seguintes alteraes para o Brasil: 01)Abertura de Empresas: Os procedimentos para se abrir uma empresa deveriam diminuir de 15 para metade desse nmero ou menos. O ideal era reduzir em dois teros os procedimentos e fincar todos em 05 termos. Esse ato diminuiria tambm o tempo gasto para se abrir uma empresa, que no Brasil hoje de 120 dias. Alm do mais, o compromisso das Juntas Comerciais de adotar procedimentos rpidos e eficazes. E mais, no se pode esquecer de trabalhar para reduzir os custos destes procedimentos, ainda muito caros e incentivadores da informalidade. Esse indicador deve ser capitaneado principalmente pelos governos estaduais e pelo governo federal atravs do Ministrio do Desenvolvimento. A legislao brasileira deveria flexibilizar a abertura de empresas e, concomitantemente, desenvolver procedimentos mais cleres e eficazes de fiscalizao. 02)Alvar de Construo Segundo o Doing Business so necessrios 18 procedimentos e 411 dias para uma empresa conseguir uma autorizao de construo. Semelhante questo da abertura de empresa, poderamos diminuir em dois teros ou reduzir em at trs os procedimentos e limitar o prazo para concesso do poder pblico em 30 (trinta) dias prorrogveis por igual perodo uma nica vez. Os alvars de construo so concedidos e fiscalizados pelos poderes municipais. Embora o Doing Business no analise certides especficas, utilizadas em apenas alguns tipos de empreendimentos, torna-se necessrio no Brasil uma soluo sistmica dessa situao, pois, por exemplo, as questes ambientais no so tratadas com a seriedade e o compromisso necessrio. 03) Registro de Propriedade So 14 procedimentos, 42 dias e um custo de 2,7% do valor da propriedade para uma empresa registrar um bem no Brasil. Nesse caso, o pior indicado o custo que cobrado pelos cartrios, alm de um tramite lento e, em muitos casos, confuso. A reduo dos procedimentos e maior transparncia nesse seguimento traria indiscutvel desembarao no registro de propriedade, assim como a criao de um sistema nico para todos os cartrios. 04)Acesso ao Crdito Depois da crise mundial de 2008, muito se alterou no acesso ao credito no Brasil, indicador de grande importncia para o desenvolvimento de novos negcios ou mantena de empresas que precisam de capital para continuar sua atividade. Mesmo assim, o credito no Brasil ainda muito burocrtico e seletivo. O Banco Mundial concede nota 3,0, no mximo e 10,0, para a fora dos direitos relacionados ao credito no Brasil. Portanto, muito se pode melhorar nessa rea podendo ser uma meta ampliarmos essa nota para 6,0. 05)Proteo aos Investidores Quanto proteo aos acionistas, o Brasil tem nota 6,0 para o ndice de Transparncia e 7,0 para o ndice de Responsabilidade dos Diretores. Nesses dois quesitos, portanto, temos que melhorar pontualmente nossa legislao. Porm, no ndice de Facilidade de Processos de Acionista, que se refere ao acesso Justia, o Brasil tem nota 3,0, um escore muito baixo para um importante ponto. Essa difcil situao decorrente da letargia e indiferena do Poder Judicirio, que no apresenta solues confiveis aos conflitos empresariais. Em muitos casos, no vence o direito, mas o mais forte. 06)Pagamento de Impostos A tributao no Brasil alcana hoje ndices nunca antes vistos, emperra muito o desenvolvimento empresarial em nosso pas e incentiva a sonegao de imposto e a informalidade. Um sistema mais organizado e inteligente de grande relevncia para o nosso pas, embora possa interferir em interesses de vrios entes do pacto federativo.

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O Doing Business destaca que o Brasil o pas do mundo que mais as empresas perdem tempo preenchendo documentos, retirando certides e fazendo pagamentos tributrios (2.600 horas/ano). A taxa sobre o lucro de 21,4%, as taxa trabalhistas e contribuies so de 40,9% e as outras taxas so de 6,7%. O total das taxas que incidem sobre o lucro das empresas de 69,0%, uma carga muito alta para qualquer negcio. A Reforma Tributria uma necessidade de todo o pas, mas na viso mope de nossos governantes e na corrupo dominante em todas as esferas de Poder no Brasil, organizar e diminuir os percentuais dos tributos significa menos dinheiro. O que precisamos uma simplificao do sistema tributrio nacional, uma gradual diminuio nos percentuais exigidos para ampliar a base de contribuio e um combate efetivo ao desvio de verbas pblicas e a m aplicao do dinheiro coletivo. 07)Facilidade para importaes e exportaes O Doing Business analisa a exportao e a importao e os nmeros encontrados so todos muito parecidos, desde a quantidade de documentos exigidos at o custo para cada procedimento. Em ambas as situaes o que mais chama a ateno o elevado custo e a (U$ 1,790) o tempo desperdiado (13 dias) para se exportar e importar (U$ 1,730 e 17 dias). Nossos portos, em comparao com os maiores do mundo, so desorganizados, pouco equipados e burocratizados. Nesse fator analisado (facilidade para o comrcio internacional) a soluo estaria unicamente em melhorarmos os procedimentos dos nossos portos e reduzir os custos operacionais das transaes. No podemos funcionar com os costumes nacionais, muito viciado, de costas para os padres mundiais quando se trata de exportao e importao, principalmente.

08)Cumprimento de Contratos O Banco Mundial simula um problema comercial entre empresas e busca uma soluo desse conflito. No Brasil chegou-se a concluso que so necessrios 45 procedimentos e 616 dias para se resolver o problema entre as empresas. Essa situao difcil, assim como a proteo ao investidor, por causa da estrutura do Poder Judicirio brasileiro, que adota ainda um modelo muito antigo e burocratizado, nada eficiente. E mais, no Brasil as solues alternativas de conflito, conhecida internacionalmente por sua sigla em ingls ADR ( Alternative Dispute Resolution), no so bem divulgadas e pouco desenvolvidas. 09)Fechamento de Empresa No Brasil leva-se, em mdia, quatro anos para se fechar uma empresa ou decretar a sua falncia. um tempo muito extenso e prejudicial segurana jurdica, pois, um dos fatores importantes para a recuperao do credito investido saber em quanto tempo o credor pode recuperar seu dinheiro no caso de falncia do negocio. A taxa de recuperao tambm considerada alta, pois fica em 17,1 centavos por dlar, e o custo dos procedimentos em 12% do bem. A legislao falimentar no Brasil j teve uma boa melhora, mas ainda continua a dever procedimentos mais cleres e baratos. Interferindo em casos pontuais, o Brasil pode ter uma legislao bastante eficaz.

5. Consideraes Finais O titulo do presente trabalho bem esboa o seu propsito: conhecer, estudar e implantar o Doing Business no Brasil. Conhecer o estudo do Banco Mudial de salutar importncia porque outros pases do mundo esto adotando esses padres para fazer negcios. Estudar o Doing Business se faz necessrio para saber quais os mecanismos utilizados e como funcionam. E mais, quais podem ser aplicados no Brasil e como devem ser feitos. Implantar as alteraes necessrias uma deciso arrojada, sistmica e estratgica para o nosso desenvolvimento, pois no ser tarefa fcil vencer idias conservadores e arraigadas em paternalismo, burocracia e corrupo.

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Por outro lado, importante observar os pontos valorizados no Doing Business que no devem ser aplicados no Brasil, como, a reduo quase que total dos direitos trabalhistas ou uma tributao zero. Alguns critrios destacados pelo banco Mundial so referentes a culturas outras que no funcionariam em nosso pas. Estamos falando tambm de uma questo de soberania, pois, facultativo adotar os critrios e quais sero realmente implantados. Logicamente, o presente artigo um estudo superficial do Doing Business e at foge um pouco aos padres acadmicos, pois sua fonte principal e quase nica o estudo do Banco Mundial e no h muito o que pesquisar, para este caso, fora deste projeto. Porm, ele deve ser o incio de uma profunda e detalhada pesquisa dos vrios setores envolvidos para o melhor desenvolvimento do ambiente de negcios no Brasil.

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TEORIA DOS JOGOS APLICADA A OPERAO DE MANUTENO DA PAZ DO HAITI SILVANA MOREIRA FURLANETO DOUGLAS EMERSON DIAS DOS SANTOS HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL
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RESUMO: Os objetivos da pesquisa demonstrar que a idia de paz eterna ainda possvel. A frase: se queres a paz, prepara-te para a guerra, pode no ser to bonito ou agradvel, mas a histria prova isso repetidas vezes, pois para ter paz, preciso estar preparado para a guerra. Os estudos realizados por Robert Aumann, Prmio Nobel de Economia em 2005 na rea da Teoria dos Jogos, ajudam a compreender os princpios que regem os conflitos e como se consegue convencer adversrios a cooperar entre si. Para Robert Aumann no basta querer a paz para consegui -la. preciso entender como esse desejo afeta outras pessoas. A Teoria dos Jogos uma cincia que examina situaes em que dois ou mais indivduos ou entidades lutam por diferentes objetivos, nem sempre opostos. O funcionamento dessas cincias bem mais complexo e tem relao com a maneira com que as aes de um indivduo afetam outras pessoas.

PALAVRAS-CHAVE: Haiti. Conflito. Operao de paz das Naes Unidas.

Discente do 5 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. Participante no Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI 2 Discente do 3 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. Participante no Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI 3 Professora de Direito Internacional, pesquisadora junto a OEA Organizao dos Estados Americanos, colaboradora do projeto de pesquisa: Famlia e Contemporaneidade. Coordenadora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena. Mestre em Direito Internacional e Comunitrio pela UEL Universidade Estadual de Londrina. helo.portugal@hotmail.com. Orientadora do trabalho ora apresentado e coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI

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Desde o princpio dos tempos podemos observar que a histria da humanidade sobreveio com inmeras lutas dos povos buscando um ideal, na medida de suas convices, seja por motivo de religio, poltico, disputa pela terra ou at mesmo motivados pelo dio. A definio do estado de guerra sempre foi muito conturbada no mbito do Direito Internacional. A palavra "guerra", diz a etimologia, procede do germnico werra (de onde vir igualmente o war ingls), cujo significado inicial no era o de conflito sangrento, mas algo mais na linha da discordncia, que podia nascer de uma simples discusso verbal e chegar, no mximo, a um duelo. Com o advento do Renascimento, a palavra guerra assumiu o controle. Jogou aquele que incita guerra para o campo erudito, arremessou o polmico para o campo da oratria, e passou a imperar praticamente sozinha. Na primeira metade do sculo XX a doutrina se dividia em duas posies. De um lado a corrente subjetivista afirma que a guerra s existe quando h o animus belligerandi, que sozinho cria a guerra e do outro lado a corrente objetivista considera que a prtica de atos de guerra cria o estado de guerra, independente da inteno. A maioria dos autores (Rousseau, Accioly) tem salientado que ela s existe quando as duas correntes so reunidas: a objetiva e a subjetiva. A guerra pode ser definida como sendo: uma luta armada entre Estados, desejada ao menos por um de les e empreendida tendo em vista um interesse nacional(Delbez). Para Hergel, nas guerras todos os beligerantes(o que faz guerra ou est em guerra) tm direito ao que desejam, e esta contradio resolvida por um novo direito, que surge da guerra. Guerra tudo aquilo que a sociedade considera como guerra. um conceito poltico e jurdico. A guerra surge do inconsciente coletivo. Para Thomas Hobbes, a guerra consiste no s na batalha, ou no ato de lutar: mas num perodo de tempo em que a vontade de disputar pela batalha suficientemente conhecida. A guerra fruto de uma deciso tomada por um agressor, portanto, preciso dois Estados para guerrear. Muitos acreditam que nos Estados beligerantes h hostilidades que tiveram incio em decorrncia de uma agresso de uma das partes. Analisando melhor, as pessoas entendem a justia de acordo com dois princpios bsicos: o primeiro consiste em dar a cada um o que seu e, entregar, e o segundo diz que cada pessoa deve receber pelo bem que fez e pagar pelo que cometeu. Dentro deste contexto, podemos dizer que os ensinamentos de Cristo probem de forma absoluta a guerra, uma vez que se preocupa com a vida interior do indivduo. Com o passar dos tempos esta posio comea a ser contestada pelos doutrinadores que buscavam empregar o uso da fora em nome de Deus e da Igreja e para outros expressavam sua desaprovao participao ou condescendncia da Igreja com qualquer tipo de guerra. Segundo Roberta Lyra Filho(1995, p. 21): Porque se justia consiste em dar a cada um o que seu, d-se ao pobre a pobreza, ao miservel a misria, ao desgraado a desgraa, que isso o que deles... Nem era seno por isso que ao escravo se dava a escravido, que era o seu, no sistema de produo em que aquela frmula se criou. Coube a Santo Agostinho, como primeiro compilador da filosofia catlica, mediante a reviso das idias de Ccero e Plato, lanar em suas enciclopdias a concepo do que seria uma guerra justa. Para o bispo de Hipona, justa seria a guerra declarada exclusivamente pelo prncipe, cujo fundamento era a prpria justia, ou seja, o resguardo de um direito violado. Tomando emprestado as idias de Ccero, Agostinho defende que o recurso extremo guerra deveria buscar, em ltima instncia, a restaurao da paz. Para Agostinho, uma guerra era absolutamente justa se promovida sob a direo de Deus com o objetivo de preencher os comandos divinos. O objetivo geral deste trabalho aprofundar o estudo jurdico do uso da fora pelos Estados, analisando uma maneira de utilizar essa fora sem causar sofrimento aos povos, lembrando que em ltima instncia, usa-se a violncia e que as decises morais e prticas tem conseqncias reais para o emprego da fora e tudo o que este acarreta em termos de sofrimento e morte. No de se pensar nas diferenas existentes entre os povos, mas a compreenso, a justia como cada qual resolve seus conflitos e a identificao de valores esquecidos como o respeito humano de todos os que vivem em sociedade.

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Alguns aspectos histricos relevantes sero apontados na busca de conciliar a evoluo conceitual com a evoluo da prpria dinmica das relaes internacionais e do Direito Internacional como a nova ordem global. Analisar os possveis propsitos de uma guerra nos dias atuais em que a tecnologia est to avanada, onde em um simples apertar o boto e pronto, tudo vira p. O que menos compreendido a conseqente perda de capacidade de afastar de um propsito a intraguerra e as implicaes dessa perda para o uso efetivo de armas nucleares. Neste paradoxo, consideremos que as armas nucleares no impedem a guerra biolgica, porque seus verdadeiros perpetradores podem ocultar-se com facilidade; no obstante, um ataque nuclear provavelmente o nico meio vivel de destruir os estoques de material biolgico, facilmente escondidos e protegidos em abrigos subterrneos. Procurar entender o que se passa na mente humana to corroda por seu egosmo. Posto isto, qual o impacto de uma guerra justa ou injusta nos dias atuais? legtima a participao dos cidados em uma guerra? Qual a sua legitimidade? Para alguns guerrear um meio de vida e vencer batalhas tudo o que os beligerantes almejam e se a guerra vencida os sobreviventes so dominados e escravizados, alm da aquisio de seus bens, rebanhos, metais preciosos. A riqueza de uma pessoa vizinha ou sua propriedade em determinado territrio podem ser vistas como um insulto. A guerra de Tria como no podia ser vencida pela conduta certa, as regras foram abandonadas. O fato envolvendo o cavalo de madeira foi alheia conduta justa da guerra. A tradio de guerra justa, distingue entre duas espcies de justia e injustia na luta : entre jus ad bellum e jus in bello. Jus ad bellum estabelece princpios para entrar em um estado de guerra; jus in bello estabelece princpio para a conduta de guerra. Pases entrando em uma guerra de acordo com os princpios assim estabelecidos tem o direito a promover essa guerra, enquanto outros pases entrando numa luta em uma espcie de conflito com esses princpios no tem direito a promover a guerra. Nenhum pas tem o direito de conduzir uma guerra quebrando os princpios de conduta justa. Hodiernamente, o ataque dos Estados Unidos ao Iraque aconteceu sem o consentimento da ONU, no ano de 2003. Os pases que guerreiam, bem como, os que se preparam para a guerra precisam levar em conta a aplicao dos princpios da guerra justa, pois estes aspectos implicam em ceifar vidas humanas. Os que mais sofrem com a guerra so a populao civil que so dizimados em massa. Pode-se citar o ataque nuclear a Hiroshima e o bombardeio indiscriminado de Tquio. Ganha-se uma guerra, e o direito internacional muda, como nos julgamentos de Nuremberg que sucederam a Segunda Guerra Mundial e exigiram uma satisfao daqueles que haviam obedecido ordens que acreditavam serem lcitas. Ou perde-se outra guerra, tendo por conseqncia a imposio de uma nova estrutura constitucional, como aconteceu com o Japo aps a Segunda Guerra Mundial. A idia de paz eterna hoje utpica. Os dois valores universais liberdade e vida e os dois princpios universais liberdade igual para todos, oportunidade de vida iguais para todos podem inteiramente ser realizados num mundo de paz. Os objetivos da pesquisa demonstrar que a idia de paz eterna ainda possvel. A frase: se queres a paz, prepara-te para a guerra, pode no ser to bonito ou agradvel, mas a histria prova isso repetidas vezes, pois para ter paz, preciso estar preparado para a guerra. Os estudos realizados por Robert Aumann, Prmio Nobel de Economia em 2005 na rea da Teoria dos Jogos, ajudam a compreender os princpios que regem os conflitos e como se consegue convencer adversrios a cooperar entre si. Para Robert Aumann no basta querer a paz para consegui -la. preciso entender como esse desejo afeta outras pessoas. A Teoria dos Jogos uma cincia que examina situaes em que dois ou mais indivduos ou entidades lutam por diferentes objetivos, nem sempre opostos. O funcionamento dessas cincias bem mais complexo e tem relao com a maneira com que as aes de um indivduo afetam outras pessoas. Essa interao depende de uma rede intrincada de participantes, ou jogadores, como so chamados. Cada jogador tem conscincia de que os outros tambm agem de forma a atingir as prprias metas. Uns exemplos bvios so os jogos recreativos ou esportivos, como o xadrez, o pquer e o futebol, em que todos os participantes possuem metas prprias. No xadrez, cada pea movida por um jogador desencadeia uma srie de reaes no

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adversrio. A compra de uma casa tambm pode ser analisada por meio da Teoria dos Jogos, mas sugere um cenrio completamente diferente, pois o comprador tem objetivos comuns aos do vendedor. Ambos esto interessados em que o negcio se concretize. Alguns aspectos da negociao, porm, so opostos, porque o comprador quer um preo mais baixo e o vendedor um preo mais alto. Nessa disputa, o comprador analisa os movimentos do vendedor e vice-versa. Cada um pensa sob o ponto de vista do outro para elaborar uma maneira de atuar. O mesmo vale para a poltica ou para a guerra. Na Teoria dos Jogos no h frmula matemtica para analisar as estratgias possveis, mas existem conceitos fundamentais com a noo de equilbrio. Esse conceito foi inventado por John Nash, a quem a maioria das pessoas conhece pelo filme Uma Mente Brilhante (com Russell Crowe no papel do cientista), em 2001. Nash desenvolveu a noo do ponto de equilbrio, que ocorre quando cada jogador encontra sua maneira ideal de atuar no jogo. Cada um, portanto, cria sua melhor estratgia possvel, levando em conta o que o outro est fazendo. Para cada tipo de situao h frmulas diferentes a ser aplicadas. No obstante, a teoria dos jogos de John Von Neumann, matemtico considerado por muitos a estrela mais brilhante do firmamento matemtico da Universidade de Princeton, no teria sua aplicao to generalizada se no fosse a contribuio de John Nash, tambm famoso matemtico de Princeton. Toda a sustentao da teoria est em dois teoremas: o teorema minimax de John Von Neumann, de 1928, e o teorema do equilbrio de Nash. John Nash o gnio matemtico que aos 21 anos j havia feito os primeiros progressos na teoria dos jogos, que lhe rendeu o Premio Nobel 44 anos mais tarde, percebera que os jogos de duas pessoas de soma zero, estabelecidos por John Von Neumann em sua teoria, no tinham praticamente nenhuma importncia para o mundo real. At mesmo na guerra h, quase sempre, algo a ser obtido da cooperao. Jogos cooperativos so aqueles em que os jogadores podem fazer acordos forados com outros jogadores. Por outro lado, nos jogos no-cooperativos isso no possvel. Dessa forma, ampliada a teoria para incluir jogos que envolvem uma mistura de cooperao e competio. Assim, o equilbrio estava na situao em que nenhum jogador poderia melhorar sua posio escolhendo estratgia alternativa disponvel, sem que isso implique que a melhor escolha feita particularmente por cada pessoa levar a um resultado timo. Nash provou que, para uma determinada categoria muito ampla de jogos com qualquer nmero de jogadores, existe pelo menos um ponto de equilbrio, desde que sejam permitidas estratgias mistas. Devido o interesse em jogos como em O Dilema do Prisioneiro, o qual foi apresentado pela primeira vez na Universidade de Priceton em 1950, como um exemplo da teoria dos jogos, e que tem muitas implicaes no estudo da cooperao entre indivduos e consiste do seguinte: Dois suspeitos, A e B, so presos pela polcia. A polcia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silncio, o que confessou sai livre enquanto o cmplice silencioso cumpre 10 anos de sentena. Se ambos ficarem em silncio, a polcia s pode condenlos a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos trarem o comparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua deciso sem saber que deciso o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da deciso do outro. A questo que o dilema prope : o que vai acontecer? Como o prisioneiro vai reagir? O fato que pode haver dois vencedores no jogo, sendo esta ltima soluo a melhor para ambos, quando analisada em conjunto. Entretanto, os jogadores confrontam-se com alguns problemas: confiam no cmplice e permanecem negando o crime, mesmo correndo o risco de serem colocados numa situao ainda pior, ou confessam e esperam ser libertados, apesar de que, se ele fizer o mesmo, ambos ficaro numa situao pior do que se permanecessem calados? Em abstrato, no importa os valores das penas, mas o clculo das vantagens de uma deciso cujas conseqncias esto atreladas s decises de outros agentes, onde a confiana e traio fazem parte da estratgia em jogo. Nash ganhou o Prmio Nobel por sua teoria do ponto de equilbrio e Robert Aumann por ter dado um passo alm, com a Teoria dos Jogos Repetitivos. Estas duas teorias possuem a mesma base conceitual. Mas a maneira de as pessoas se comportarem no jogo repetitivo diferente. Quando se joga o mesmo jogo repetidas vezes, o comportamento de um jogador hoje

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afeta a atuao do outro amanh, e assim por diante. A Teoria dos Jogos Repetitivos v toda essa repetio como um nico jogo e determina qual o equilbrio do processo inteiro. A concluso que, em uma situao repetitiva uma negociao que se estende por vrias rodadas, por exemplo, mais fcil conseguir cooperao entre as partes. A idia bsica dessa teoria o uso de incentivos. No ponto de equilbrio de um jogo, cada um faz o que melhor para si. Para convencer o outro a fazer algo que bom para voc, preciso dar a ele motivos para que o ajude. A Teoria dos Jogos foi aplicada a guerra fria sendo que o desafio era desenvolver a melhor estratgia para defender uma cidade de um hipottico ataque nuclear areo, em que apenas um ou outro avio carrega bombas atmicas. Estrategistas militares a utilizavam para estudar conflitos de interesses resolvidos atravs de batalhas onde o resultado ou ganho de um dado jogo de guerra a vitria ou derrota. A Marinha norteamericana no somente fazia seu uso durante a 2 Guerra Mundial em operaes anti-submarinas, como financiava pesquisas na Universidade de Priceton. A Teoria dos Jogos pode ajudar a evitar ou solucionar guerras, mas preciso identificar os elementos comuns a diferentes situaes de conflito. Em diversos conflitos atuais, h uma tentativa de resolver o problema tomando medidas para agradar outra parte. H quem pense que atender demandas do adversrio pode trazer a paz. Basta usar o raciocnio lgico e analisar a histria para ver que isso no verdade. O senso comum diz que 2 Guerra Mundial foi causada por Adolf Hitler. Em princpio, h alguma verdade nisso, pois foi ele quem ordenou a invaso da Polnia em setembro de 1939. Mas o papel desempenhado pelo primeiro-ministro ingls Neville Chamberlain freqentemente negligenciado. Chamberlain estava to obcecado em garantir a paz que passou a atender a todas a demandas de Hitler. As negociaes de Munique Acordo de Munique assinado em 1938, resultou na anexao por parte da Alemanha da regio dos Sudetos(regio da Tchecoslovquia, habitadas tambm por populaes de origem germnicas), at ento sob controle da Tchecoslovquia. Gr-Bretanha e Frana cederam s presses nazistas e mais uma vez no se envolveram, por acreditarem que esta seria a ltima reivindicao territorial da Alemanha. Ao final dessas negociaes Chamberlain perguntou a Hitler se todas as suas exigncias haviam sido atendidas. Hitler disse que sim. Chamberlain, ento, voltou a Londres, exibindo pomposamente o acordo assinado com Hitler e proferiu a frase que entraria para a histria dos piores erros de avaliao: A paz em nosso tempo est assegurada. Dias depois as tropas alems ocuparam os Sudetos. Meses depois tomaram a ento Tchecoslovquia. Um ano depois Hitler invadiu a Polnia, na madrugada no dia 1 de setembro de 1939, anunciando que as operaes militares contra a Polnia haviam comeado, no sem antes orientar os oficiais que iriam conduzir as operaes de guerra, dizendo: Fechem seus coraes piedade. Ajam brutalmente, o mais forte ter a razo. A Polnia deve ser aniquilada, dura e implacavelmente. S ento a Inglaterra declarou guerra Alemanha. Hitler ficou furioso. Ele tinha razes para isso. Chamberlain levou-o a acreditar que a Inglaterra aceitaria qualquer coisa que ele fizesse, sem limites. As concesses de Chamberlain foram um incentivo para Hitler, e elas levaram o mundo 2 Guerra Mundial. Alguns historiadores consideram a Conferncia de Munique, da qual participaram representantes da Alemanha, da Itlia, da Frana e da Gr-Bretanha, como o auge da poltica de apaziguamento. De acordo com o historiador Marc Ferro, autor do livro Histria da Segunda Guerra Mundial, a poltic a de apaziguamento foi a poltica da covardia, que acabou contaminando a opinio pblica tanto na Frana quanto na Inglaterra. A esse respeito Marc Ferro (1995, p.9) escreveu: Ao contrrio de 1914, em 1939 os franceses no foram para a guerra com uma flor no fuzil. Muitos chegaram a dizer que o pas entrou em guerra recuando... Pois a poltica covarde levada a cabo pelos diversos governos a partir de 1933, levou apenas a fracassos, o que desmoralizou a opinio pblica. Em 1936, Hitler conseguiu remilitarizar a Rennia sem qualquer reao da Frana e da Inglaterra; (...) ajudou a Espanha franquista contra o legtimo governo republicano, enquanto a Frana adotava uma poltica de nointerveno; em conjunto com Mussolini, Hitler imps suas condies no Tratado de Munique, ou seja, o desmembramento da Tchecoslovquia, logo seguido pela anexao do pas. Enquanto isso, os governos de Daladier, na Frana, e Chamberlain, na Inglaterra, se mantinham passivos, impotentes, e a opinio pblica desses pases decididamente pacfica.

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Ento, tudo ir depender da situao dada, pois fazer concesses no a melhor estratgia. Vamos imaginar que os dois lados tenham uma viso comum. Os dois lados esto cuidando de si, mas esto lutando por um objetivo comum. Em algum aspecto eles tm a mesma viso do mundo. Nesse caso pode ser apropriado fazer algum tipo de concesso. Se apenas um lado faz concesses, quase nunca o resultado bom, pois esse lado demonstra fraqueza em relao ao outro lado. Se os dois lados tm uma relao ruim, e apenas um dos lados faz concesses, como Israel fez h quatro anos, em meados de 2005, haver guerra. Nesse perodo Israel expulsou quase dez mil judeus de suas casas na faixa de Gaza. Essas pessoas no estavam prejudicando ningum. O governo de Israel achou que expulsar essas pessoas de suas casas traria a paz, ou pelo menos promoveria a paz, ou ainda fortaleceria a posio de Israel no cenrio mundial. Nada disso aconteceu, o que aconteceu foi o oposto. Isso gerou a guerra. Foi um ato inacreditvel de barbrie e gerou a guerra no norte de Israel e no sul do Lbano em meados do ano de 2006. Fazer concesses unilaterais em vez de satisfazer o outro lado, aumenta o apetite dele. Se um lado v que, com atos de terrorismo, bombardeios e coisas do tipo, ele pode causar a rendio do outro lado natural achar que vale a pena exercer essa presso. Como a presso d resultado, esse lado vai aumentar a presso. Ante o exposto, fazer concesses no ajuda, sendo o pior caminho para conseguir a paz. necessrio que durante as negociaes no se aceitem as demandas impostas e, se houver insistncia com relao a elas, em contrapartida a outra parte ir revidar com violncia. Theodore Roosevelt dizia para falar com suavidade, mas ter sempre mo um porrete. Se Chamberlain tivesse dito a Hitler em 1938 em Munique que no aceitaria certas demandas, Hitler teria de recuar, porque no estava preparado para a guerra. Hitler no queria a guerra. Ele queria obter concesses sem fazer a guerra. Mas a Inglaterra e a Frana deram a entender que ele obteria o que quisesse se fosse agressivo o suficiente. Ento ele foi agressivo. A agressividade, a beligerncia e os ataques de Hitler, foram causados pela fraqueza da Inglaterra e da Frana. Isso a teoria dos jogos, mas no uma teoria dos jogos matemtica e sim uma teoria dos jogos histrica. Na crise dos msseis de Cuba, em 1962, o presidente americano John Kennedy deixou claro aos russos que, se os msseis no fossem retirados da ilha, os Estados Unidos agiriam. Com isso, Kennedy conseguiu a paz. Foi a partir desse ponto que a Guerra Fria atingiu seu equilbrio. A expresso guerra fria foi cunhada para designar os conflitos e as relaes entre as duas superpotncias que ascenderam aps a 2 Guerra Mundial: Estados Unidos e Unio Sovitica. O historiador Edgard Luiz de Barros assim conceituou o termo guerra fria. Segundo Edgard Luiz de Barros (1998, p.5): Cercada por mitos e impregnada de intensa propaganda oficial, a expresso guerra fria se baseia num princpio fundamental: a partir do fim da II Guerra Mundial, e particularmente a partir de 1949(ano em que a Unio Sovitica produziu a sua primeira bomba atmica), tamanho era o poderio militar(nuclear) dos EUA e da Unio sovitica, que evitavam se destruir passando a se chocar diplomaticamente em locais onde no haveria risco de conflito nuclear. Esta seria a equao bsica para as relaes internacionais e, na mdia em que o conflito EUA x URSS ideolgico e de aniquilao mtua, o mundo teria de se posicionar entre um e outro, formando reas de influncia e blocos diplomticos. A verdade oficial(proclamada tanto pelo governo norte-americano como pelo governo sovitico), que a propaganda incutia em uma ou outra populao, era que enquanto uma nao tentava se defender, a outra se expandia, e tudo no passava de uma formidvel luta entre a liberdade e a tirania, a defesa da paz contra o expansionismo militarista. A Guerra Fria nunca esquentou porque nenhum dos lados cedeu s demandas do outro alm de determinados limites. Havia avies carregando armas nucleares no ar 24 horas por dia, 365 dias por ano, durante mais de quarenta anos. Em um jogo, algumas concesses podem ser necessrias, mas sempre com uma contrapartida. Do contrrio o adversrio torna-se mais e mais intransigente e segue em frente com seus planos, sentindo-se impune.

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O CASO DO HAITI FAZENDO UMA COMPARAO COM A TEORIA DOS JOGOS E O EQUILIBRIO DE NASH. A Teoria dos Jogos demonstra a importncia do comportamento humano na hora de tomar uma deciso e o quanto relevante trabalhar em equipe mesmo em situao de perigo. A Misso de Paz MINUSTAH(MISSO DAS NAES UNIDAS PARA ESTABILIZAO DO HAITI) considerada pela ONU e pelo Exrcito Brasileiro como bem sucedida, pois conseguiu promover sua mais importante tarefa: garantir as eleies para presidente. A anlise que ora se apresenta, parte do pressuposto do Equilbrio de Nash ou a Teoria dos Jogos aplicada pacificao e ao conflito blico de forma que, no caso do Haiti, verificou-se uma mudana na estruturao formal de uma Operao de Manuteno de Paz. Com sua atuao no Haiti, o Exrcito brasileiro ganhou experincia militar na rea de manuteno da paz e adquiriu mais respaldo internacional nas reas diplomticas e militares, gerando uma auto-afirmao que fomenta sua participao no Conselho de Segurana da ONU. O trabalho analisa e questiona como foi essa ao, transformando a atuao militar tradicional em uma ao pacificadora diferenciada. Assim verifica-se, por meio de dois exemplos, um primeiro momento caracterizado pelo uso da fora e o alcance da paz, todavia dentro de um equilbrio forado e; em um segundo momento a real pacificao por meio do desvio de ao militar para um atendimento comunidade e conquista de sua confiana, o qual denomina-se por ora de equilbrio natural por meio do desequilbrio monitorado. Primeiro equilbrio Equilbrio forado O equilbrio forado pode ser observado nas intervenes militares realizadas pelas tropas brasileiras contra grupos armados no Haiti. As ofensivas militares tiveram incio no ano de 2004, com o envio de tropas por deciso do Conselho de Segurana das Naes Unidas. As ofensivas militares se caracterizaram por incurses desenvolvidas em bairros e favelas sob ocupao. H, basicamente, dois grupos armados no Haiti, os (ex-militares e os rebeldes) e as gangues e chimres, (milicianos de bairros pobres que, segundo a teoria de Duvalier, foram armados pelo ex-presidente Aristide para fiscalizar e controlar a populao, chegando, inclusive, a manter essa populao refm). Os combates entre os soldados e os grupos armados eram muito violentos, os rebelados se mostravam bastante resistentes s aes militares e reprimiam a qualquer presena das tropas, fazendo da cidade um verdadeiro campo de batalha. Foi necessrio desenvolver uma estratgia que alm de realizar incurses com prises de rebeldes, mantivesse a segurana das reas conquistadas, criando bases militares nos bairros mais violentos, chamadas de Ponto Forte. Do Ponto Forte, partiam as aes de combate e de cidadania, que desestabilizaram (equilbrio forado) os grupos armados, conquistando o apoio da populao. Segundo Equilbrio - Equilbrio natural - (provocado pelo desequilbrio monitorado) Com a criao das bases militares nos bairros mais violentos tornou-se possvel devolver um ambiente seguro populao haitiana, com ndices baixssimos de violncia, alcanados atravs das aes militares (equilbrio forado). Para alcanar tais objetivos, as tropas brasileiras desenvolveram junto populao aes de carter social, definidas como ACiSo (Aes Cvico Social), nestas compreendiam atendimentos mdicos, odontolgicos, distribuio de gua e donativos; como roupas e comida, limpeza e urbanizao de reas publicas, dentre outras. importante ressaltar que tais atividades no constituam como misso das tropas de pacificao, no entanto, se constituram como uma ferramenta fundamental na obteno do apoio da populao. O povo passa a confiar no soldado que antes era visto como um invasor, desestruturando as aes dos grupos armados, ocasionando desta forma o desequilbrio monitorado/coordenado.

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As misses que se encontravam no 5 envio de pessoal teria alcanando seus objetivos como a estabilizao da ordem civil em pontos do pas e a eleio presidencial de 2006. O Exrcito Brasileiro e a DPKO (Departamento de Operaes de Paz) afirmam que as intervenes so um instrumento necessrio para a manuteno da paz presente e futura. Atuao militar nesta operao ao sair de sua ao tradicional ganhou a confiana do povo, o elemento essencial do equilbrio natural. Os objetivos polticos de qualquer OMP(OPERAO DE MANUTENO DE PAZ) exigem a produo de uma paz estvel no territrio em que operam. Em funo da aceitabilidade (ou at da existncia) dos arranjos de provimento da ordem pblica, do respaldo da lei e da administrao da justia nesses territrios, e ainda em funo de seu sucesso na manuteno da paz contra grupos armados organizados, essas metas obrigam ao mandato do uso da fora. Assim, qualquer OMP ter que determinar como dar conta destas responsabilidades. Esta ao deu to certo que foi implantado no Brasil, precisamente no Rio de Janeiro-RJ. O exrcito ocupou os morros para a segurana da populao e a realizao de trabalhos sociais. Com isso houve a confiana da populao nos militares onde ocorreu a desestruturao do crime organizado. Os valores de uma sociedade moderna e perfeita como muitos tentam alcanar atravs de longas batalhas, supera todos os conceitos de dignidade, respeito, tica moral e social entre os povos. preciso buscar o equilbrio, a convivncia pacfica, mas de maneira ideal onde cada um faz o que melhor para si, no interferindo no objetivo do outro. Somente o futuro dir do acerto ou das vantagens sobre esses estudos especialmente ante as necessidades da to sonhada paz eterna que se protela cada vez mais em razo de desesperadoras desigualdades individuais, sociais e regionais.

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REFERNCIAS BIBILIOGRFICAS: MARQUES, Adhemar. Pelos caminhos da Histria. Volume III. Curitiba: Positivo, 2005 AZEVEDO, Gislaine Campos. SERIACOPI, Reinaldo. Histria. Volume nico. So Paulo: tica, 2007. CERQUEIRA, Daniel Lopes. A interveno americana e britnica no Iraque: uma anlise sobre a sua legalidade e efeitos ns relaes internacionais. Jus Navigandi, Teresina, a 9, n. 606, 6 mar. 2005. Disponvel em: <http>//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6339>. SCHELP, Diogo. Entrevista Robert Aumann. O Ir no nos atacaria. So Paulo: Abril, Revista Veja, edio 2137, ano 42, n 44, 2009. LESSA, Ricardo. Globo News. Programa Conta-Corrente. Escoladeredes.ning.com/vdeo/premio-nobel-robert-aumann. Entrevista Robert Aumann.

HELLER, Agnes. Alm da Justia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. FILHO, Roberto Lyra. O que Direito. So Paulo: Brasiliense, 1995. BOBBITT, Philip. A Guerra e a Paz na Histria Moderna. Rio de Janeiro: Campus, 2003.

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CASO CESARE BATTISTI: APONTAMENTOS DA EXTRADIO E SUA REPERCUSSO INTERNACIONAL LIVIA TIEKO CERVO MACENO BRUNO HEIDY IZUMI RACANELLI 3 HELOISA PORTUGAL
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1.O processo extradicional em si. O vnculo jurdico-poltico que une permanentemente determinado Estado e os indivduos que o compe, fazendo destes ltimos um dos elementos componentes da dimenso pessoal do Estado, o que se chama de nacionalidade. Podem ser extradas duas dimenses da nacionalidade: a) vertical, que liga o indivduo ao Estado a que pertence (dimenso jurdico-poltica); e b) horizontal, que faz desse indivduo um dos elementos que compem a dimenso pessoal do Estado, integrando-o ao elemento povo (dimenso sociolgica). Pode-se dizer ser o objeto do direito da nacionalidade a determinao dos indivduos que pertencem ao Estado e que sua autoridade se submetem. Contrape-se ao nacional a figura do estrangeiro. Da serem nacionais do pas aquelas pessoas s quais a norma constitucional dirigida, quer em virtude do nascimento ou por fato a ele posterior. Em outras palavras, a nacionalidade nada mais do que o estado de dependncia em que se encontram os indivduos perante o Estado a que pertencem. Trata-se de uma questo de soberania do Estado, em triplo aspecto, pois: a) somente o Estado soberano pode atribuir ao individuo, pelo simples fato do nascimento, a sua nacionalidade; b) somente o Estado pode conceder a condio de nacional aos estrangeiros, por meio de naturalizao; e c) tambm, s ele pode estabelecer os casos em relao aos quais seu nacional (seja nato ou naturalizado) perde a sua nacionalidade. So atribuies do Estado soberano. Nenhum Estado federado tem competncia para atribuir aos seus sditos nacionalidade (ainda que em alguns pases isso seja costume), uma vez que falta a estes personalidade jurdica internacional. Se o fazem, to somente para uso interno, no podendo fazer valer, no plano internacional, uma pretensa prerrogativa de proteo de seu sdito. Ao escolher quem so os seus nacionais, o Estado automaticamente classifica como estrangeiros todos os demais indivduos que estejam em seu territrio, quer a titulo provisrio ou definitivo, os quais podero ter a nacionalidade de outro Estado ou no tem nenhuma nacionalidade, encontrando-se em situao de apatria. Pode at mesmo o indivduo ter nascido no territrio do Estado onde se encontra e no ser nacional deste Estado. Para a cincia do Direito considera-se estrangeiro quem, de acordo com as normas jurdicas do Estado em que se encontra, no integra o conjunto dos nacionais deste Estado. Portanto, para adquirir a condio de estrangeiro, basta que a pessoa se locomova da jurisdio do Estado a que pertence e passe jurisdio de outro, sem integrar, a qualquer ttulo, a massa dos nacionais deste Estado. No Brasil, a situao jurdica do estrangeiro regulada pela Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1.980, alterada pela Lei n 6.964/81, mais conhecida como Estatuto do Estrangeiro. A lei define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao, alm de tomar outras providencias. Sua regulamentao vem expressa no Decreto n86.715, de 10 de dezembro de 1.981. princpio correntemente aceito em Direito Internacional que um Estado no obrigado a aceitar, em seu territrio, o ingresso de estrangeiros, quer a titulo provisrio ou permanente. Aqueles a quem o Estado no
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Discente do 5 ano do curso de Direito da Faculdade de Cincias Gerenciais de Dracena Centro de Ensino Superior de Dracena; Pesquisadora dos grupos de pesquisas: A Famlia e Contemporaneidade e A Guerra e a Paz na construo do Direito. 2 Discente do 3 ano do curso de Direito da Faculdade de Cincias Gerenciais de Dracena Centro de Ensino Superior de Dracena; Pesquisadora dos grupos de pesquisas: A Famlia e Contemporaneidade e A Guerra e a Paz na construo do Direito. 3 Professora de Direito Internacional, pesquisadora junto a OEA Organizao dos Estados Americanos, com linha de pesquisa A Guerra e a Paz na construo do Direito Contemporneo. Coordenadora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena. Mestre em Direito Internacional e Comunitrio pela UEL Universidade Estadual de Londrina. helo.portugal@hotmail.com. Coordenadora do projeto de pesquisa citado e orientadora do trabalho

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deseja receber em seu territrio, pelos motivos que achar pertinente, so normalmente qualificados como indesejveis. O Estado tambm livre para aceita-los somente em determinados casos e em condies que lhe paream adequadas. A admisso de estrangeiros no Estado , portanto, ato discricionrio deste. O passaporte o documento que permite aos Estados controlar o ingresso de estrangeiros em seu territrio e, ao mesmo tempo, autorizar o trnsito livre de seu portador. Trata-se de documento normalmente expedido pela polcia de cada pas, que se destina a garantir aos nacionais de um Estado o ingresso em territrio de outro, alm de servir como identificao pessoal. Contudo, por meio de acordos entre pases pode o passaporte ser dispensado para o ingresso de estrangeiros em territrio nacional, obedecidos certos requisitos. Os trs institutos que possibilitam a retirada forada do estrangeiro do territrio nacional so: a deportao, a expulso e a extradio. As duas primeiras modalidades so sempre de iniciativa das autoridades locais, enquanto que a extradio ( ato poltico-judicial) sempre requerida por outra potncia estrangeira ao Estado em que se encontra o extraditando. A deportao consiste na sada compulsria do estrangeiro do territrio nacional, fundamentada no fato de sua irregular entrada (geralmente clandestina) ou permanncia no pas. A causa para a deportao o no cumprimento dos requisitos necessrios para o ingresso regular ou para a sua permanncia no pas. Ela tem efeitos imediatos (automticos), uma vez verificada a causa que a legitimou. Entretanto, como determina o art. 7, caput, do Estatuto do Estrangeiro, ela somente poder ser efetivada se o estrangeiro no se retirar voluntariamente do pas no prazo que lhe foi concedido, depois de ter sido, para isso, notificado. Uma vez esgotado tal prazo deve o Departamento da Polcia Federal proceder imediata deportao do estrangeiro, para o pas de sua nacionalidade ou de sua procedncia. A deportao sempre feita individualmente, no se admitindo qualquer tipo de deportao coletiva. A expulso uma medida repressiva, por meio da qual um Estado retira de seu territrio o estrangeiro que, de alguma maneira, ofendeu e violou as regras de conduta ou as leis locais, praticando atos contrrios segurana e tranquilidade do pas, ainda que neste tenha ingressado de forma regular. A medida endereada queles que, de qualquer forma, atentarem contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblicas e a economia popular, ou cujo procedimento os tornem nocivos convenincia e aos interesses nacionais. Ficam, tambm, passveis de expulso, nos termos do art. 65, pargrafo nico, da Lei n 6.815/80, os estrangeiros que praticarem fraude a fim de obter a permisso de ingresso ou permanncia no Brasil; o que havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; ou os que se entregarem vadiagem ou mendicncia, ou ainda, que desrespeitarem proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro. A expulso no pena no sentido criminal, uma vez que o legislador brasileiro no a incluiu no elenco dessas medidas jurdico-penais. sim, medida poltico-administrativa inerente ao poder de polcia do Estado, sem qualquer interveno do Poder Judicirio no que tange ao mrito da deciso. O estrangeiro expulso encaminhado para qualquer pas que o aceite, embora somente o seu Estado patrial tenha o dever de receber o expulso quando este no tiver sido aceito para onde foi anteriormente enviado. Sendo aptrida o estrangeiro, o Estado deve encaminh-lo para o pas da nacionalidade perdida, podendo tambm encaminh-lo para o pas de onde anteriormente proveio. Caso o estrangeiro no se retire voluntariamente do pas aps a notificao da expulso, poder sofrer uma sano e, aps expirado o prazo desta, ser encaminhado fronteira. A expulso no tem efeitos imediatos. Sua decretao depende, no que toca convenincia e oportunidade, de ato formal do Presidente da Repblica, nos termos do art. 66 do Estatuto do Estrangeiro. Denomina-se extradio o ato pelo qual um Estado entrega justia repressiva de outro, a pedido deste, indivduo neste ltimo processado ou condenado criminalmente e l refugiado, para que possa a ser julgado ou cumprir a pena que j lhe foi imposta. A materializao da extradio decorre do previsto em um tratado ou conveno internacional ou no Direito interno de determinado Estado, encontrando justificativa num

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princpio de justia, segundo o qual a ningum licito subtrair-se s consequncias das infraes penais que comete. No h que se falar em extradio em caso de ilcito civil, administrativo ou fiscal, devendo a mesma operar to somente em caso de prtica de crime. Francisco Rezek, conceitua extradio como a "entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de pessoa que em seu territrio deva responder a processo penal ou cumprir pena. Cuida-se de uma relao executiva, com envolvimento judicirio de ambos os lados: o governo requerente da extradio s toma essa iniciativa em razo da existncia do processo penal findo ou em curso ante sua Justia; e o governo do Estado requerido (...) no goza, em geral, de uma prerrogativa de decidir sobre o atendimento do pedido seno depois de um pronunciamento da Justia local." Os tratados de extradio celebrados entre os Estados interessados no criam direito, que preexiste extradio, mas apenas estabelecem as condies para a sua efetivao. Tais tratados enumeram os delitos suscetveis da medida, a qual, contudo, no se aplica de forma ampla, mas somente em relao a determinados tipos de delito e s respectivas penas, constituindo um processo preventivo contra os criminosos, a fim de que os mesmos no sintam o sabor da impunidade. A extradio, portanto, envolve sempre dois Estados soberanos, sendo o ponto alto de cooperao penal entre ambos na represso internacional de crimes. No se trata de pena, mas de medida de cooperao internacional na represso ao crime, que visa a boa administrao da justia penal. condio para a extradio a existncia de um processo penal, devendo o fato descrito ser considerado crime em ambas as leis, em nada importando o nomem juris que se d em um ou outro ordenamento jurdico. evidente que o Estado que reclama a extradio deve ter competncia para processar e julgar o individuo relativamente ao crime que ensejou o pedido. O crime passvel de extradio o crime comum (e no o de natureza poltica), que tenha um mnimo de gravidade, esteja sujeito jurisdio do Estado requerente e, finalmente, que no teve extinta a sua punibilidade pelo decurso do tempo. O Brasil aceita a extradio de estrangeiros independentemente da existncia de tratado, mas desde que haja reciprocidade por parte do Estado requerente. A reciprocidade passa assim a ser fonte do direito extradicional, expressamente reconhecida pela doutrina internacionalista. Mas a promessa de tal reciprocidade no retira do Brasil a faculdade de recusar sumariamente o pedido extradicional, o que no pode acontecer se o pedido estiver fundamentado em tratado, sob pena de responsabilidade internacional. Se o pedido estiver fundamentado em tratado, isso significa que o governo no pode deixar de atender norma convencional, devendo enviar para o Supremo Tribunal Federal a solicitao de extradio. Este ltimo rgo, contudo, no est obrigado a deferir o pedido extradicional, caso no entenda presentes os requisitos de legalidade para a sua concesso. Mas, caso o STF o defira, estar ento o governo obrigado a entregar o extraditando, a menos que o Estado requerente no atenda aos requisitos do art. 91, I a V, do Estatuto do Estrangeiro, que lhe impe compromisso de no ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; de computar o tempo de priso que, no Brasil, foi imposta por fora da extradio; de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao; de no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e de no considerar qualquer motivo poltico para agravar a pena. Na extradio esto sempre presentes pelo menos cinco elementos: 1) o Estado que a requer; 2) o Estado requerido; 3) o indivduo procurado ou j julgado no Estado requerente; 4) a presena fsica desse indivduo no territrio do Estado requerido; e 5) a entrega efetiva do reclamado. O pedido inicial do processo extradicional, no Brasil, inicia-se com requerimento do governo estrangeiro apresentado ao Ministrio das Relaes Exteriores, que o transmite Diviso de Medidas Compulsrias do Ministrio da Justia. Uma vez analisada a admissibilidade do pedido, nos termos do tratado de extradio respectivo, se houver, ou com fulcro no Estatuto do Estrangeiro, o Ministrio da Justia o encaminha, por meio de Aviso Ministerial, ao Supremo Tribunal Federal. Ao STF compete julgar originariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro. Chegado o pedido ao STF da competncia do Ministro

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relator, para quem se distribui o feito, a decretao da priso do extraditando, a qual inclusive condio de seguimento do processo. A partir desse momento o extraditando preso fica a disposio do STF at a deciso final do Plenrio. No pode ser concedida nenhuma extradio sem prvio pronunciamento do Plenrio do STF sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso.

2.O caso Cesare Battisti: Muito alm de um processo de extradio. Cesare Battisti (18 de dezembro de 1954 Sermoneta) um ex-terrorista e escritor italiano, antigo membro dos Proletrios Armados pelo Comunismo (PAC), grupo armado de extrema esquerda, ativo na Itlia no fim dos anos 1970 os chamados anos de chumbo perodo marcado por ataques terroristas de organizaes da extrema esquerda e da extrema direita. Em 1987, Battisti foi condenado pela justia italiana priso perptua, com restrio de luz solar, pela autoria direta ou indireta dos quatro homicdios atribudos aos PAC alm de assaltos e outros delitos menores, igualmente atribudos ao grupo. Na Itlia considerado um terrorista. No entanto, Battisti se diz inocente. Battisti viveu na Frana, onde trabalhou como escritor, editor e zelador de um prdio. Por duas vezes, reiterados pedidos de extradio foram negados pela Corte de Acusao de Paris, at que, em fevereiro de 2004, o Conselho de Estado da Frana analisou novo pedido e autorizou que Cesare Battisti fosse extraditado. Antes que o decreto fosse assinado, Battisti fugiu para o Brasil. Em 2007 o governo da Itlia apresentou o pedido de extradio, seguindo-se a priso preventiva de Battisti. Em 2009, o Supremo Tribunal Federal autorizou a extradio mas, definiu que a deciso final caberia ao Presidente da Repblica. Battisti permaneceu preso no Complexo Penitencirio da Papuda, em Braslia, at dezembro de 2010. Em 31 de dezembro, atravs de nota divulgada pelo Ministro das Relaes Exteriores, Celso Amorim, o presidente Luiz Incio Lula da Silva anunciou que decidiria no conceder a extradio do ex-militante italiano. A deciso teve grande destaque nos meios de comunicao italianos, e foi duramente criticada tanto pela opinio pblica quanto pelo governo do pas, que anunciou a convocao do seu embaixador em Brasilia. Battisti filho e neto de comunistas, a me, porm era uma catlica fervorosa. Na casa onde habitavam o casal e os seis filhos (quatro homens e duas mulheres), havia na sala um retrato de Stalin, que Cesare (o filho mais novo), quando pequeno, imaginava ser um santo catlico. Entre 1968 e 1971, frequentou o liceu clssico e acompanhou as atividades de militncia do irmo maior, Giorgio, no Partido Comunista Italiano e em sindicatos. Participou, ainda muito novo, da juventude do PCI e das agitaes estudantis de 1968. Abandonou os estudos em 1971, afastando-se do PCI pouco tempo depois, para aderir, ainda durante a adolescncia Lotta Continua, movimento da esquerda extraparlamentar italiana, ativo entre 1973 e 1979. Aps sair da LC e participar de alguns squats, aderiu a Autonomia Operria. Foi preso pela primeira vez em 1972, por furto, em Frascati. Em 1974 foi novamente preso e condenado a seis anos de priso, por assalto a mo armada. Libertado em 1976, em 1977 foi preso novamente. Na priso de Udine conheceu Arrigo Cavallina, idelogo dos Proletrios Armados pelo Comunismo (PAC), que o introduz na organizao. Battisti passou clandestinidade, estabelecendo-se em Milo, onde comea a militar nos PAC. Fundado naquele ano, o grupo deixaria de existir em 1979. Tratava-se de uma pequena organizao regional, com cerca de sessenta membros, a maior parte deles de origem operria. De orientao marxista e autonomista, diferenciava-se das Brigadas Vermelhas, no s por ser bem menor mas tambm por sua estrutura menos rgida e muito mais descentralizada. Os PAC nunca tiveram a expresso das Brigadas Vermelhas, que sequestraram e mataram Aldo Moro, lder democrata-cristo. Enquanto as Brigadas se estruturavam militarmente, os PAC eram um grupo fluido, sem hierarquia, que assaltava mais para garantir o sustento de seus militantes do que para incentivar a expropriao de capitalistas. PAC era mais um dos cerca de 600 grupos que, entre 1969 e 1989,

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reivindicaram aes subversivas na Itlia. S em 1979, quando os PAC fizeram trs vtimas fatais, mais de 200 grupos de extrema-esquerda praticaram atentados na Itlia. Quatro assassinatos so atribudos ao grupo: o de Antnio Santoro, um agente penitencirio, morto em Udine, em 6 de junho de 1978, sob a alegao de maltratar prisioneiros; o de Pierluigi Torregiani, morto em Milo, em 16 de fevereiro de 1979; o de Lino Sabbadin, morto em Veneza, no mesmo dia, sob a alegao de ser simpatizante do fascismo; e, finalmente o de Andrea Campagna, agente policial (que havia participado das primeiras prises no caso Torregiani), morto em Milo, em 19de abril de 1979. Torregiani e Sabbadin foram mortos quando reagiram a assaltos de que foram vtimas. O filho de Torregiani, poca com 13 anos, tambm foi ferido no episdio e ficou paraplgico. No h provas de quem teria atirado no menino: a imprensa noticiou que teriam sido os PAC, porm outras fontes sustentam que o prprio Torregiani teria involuntariamente atirado no filho. Independentemente dessa divergncia, o filho de Torregiani considera que Battisti o principal responsvel pelo incidente e que deve cumprir a pena a que foi sentenciado. Em declarao agencia ANSA, disse no se trata de nada pessoal com respeito a Cesare Battisti, mas sim de que todos entendam que os criminosos devem, mais cedo ou mais tarde, pagar por crimes to graves. Posteriormente, em seu livro Minha Fuga Sem Fim, Cesare Battisti declarou que abandonou os meios violentos de luta politica desde o sequestrou e posterior assassinato do ex-primeiro-ministro, Aldo Moro, ocorrido em maio de 1978, pelas Brigadas Vermelhas. Relata que, desde ento, as organizaes de esquerda se apavoraram diante da violenta represso que se seguiu a morte do expoente da democrata-cristo, e mergulharam na discusso sobre a continuidade da luta armada. Tambm os PAC refluram, mas, sendo uma organizao excessivamente descentralizada, um dos ncleos do grupo reivindicou o assassinato do comandante da priso, no vero de 1978. Foi quando Battisti rompeu com a organizao. Juntamente com parte dos militantes de primeira hora, naquele momento decidi virar a pgina e renunciar definitivamente luta armada, diz, no livro. Assim, segundo afirma, quando ocorreram os outros trs assassinatos pelos quais foi condenado, ele nem sequer seria militante dos PAC. De todo modo, Cesare acabou sendo preso na Itlia, em junho de 1979. Neste primeiro processo, no lhe foi atribuda qualquer relao com a morte do comandante da priso. Foi sentenciado a doze anos de priso, sob acusao de participao em grupo armado, assalto e receptao de armas. Foi dessa poca tambm a lei de delegao premiada, que fez proliferar os pentiti (arrependidos. Battisti conseguiu fugir da priso de Frosinone, em 4 de outubro de 1981, com a ajuda de Pietro Mutti, o futuro arrependido, que lhe imputaria participao central nos crimes e delitos atribudos aos PAC. Foi para a Frana e, durante cerca de um ano, viveu clandestinamente em Paris, onde conheceu sua futura esposa. Mudou-se para o Mxico, instalando-se em Puerto Escondido. No Mxico nasceu sua primeira filha. Ali tambm escreveu o seu primeiro livro e atuou na rea cultural, fundando a revista ViaLibre (que ainda existe em verso eletrnica), e dedicou-se a atividades literrias. Participou do Festival do Livro, em Mangua, e organizou a primeira Bienal de Artes Graficas do Mxico. Ali comeou a escrever estimulado pelo romancista Paco Ignacio Taibo II e, colaborou com vrios jornais. Em 21 de abril de 1985, o presidente francs, Franois Mitterrand, indicou no 65 Congresso da Ligue des Droits de IHomme, que pessoas envolvidas em atividades terroristas na Itlia at 1981 e que tivessem abandonado a violncia poderiam optar pela no extradio para a Itlia, caso no praticassem mais crimes. Acreditando nesta declarao, Battisti retornou para a Frana em 1990, onde j estavam a esposa e a filha, mas acaba sendo preso, em razo de um pedido de extradio da justia italiana, em 1991. Permaneceu na priso de Fresnes por quatro meses, antes de ter sua extradio negada, em abril de 1991, pela Cmara de Acusao de Paris, que o declara, por duas vezes, no extraditvel. Libertado, continua a viver em Paris, com a esposa e, agora, duas filhas, trabalhando como escritor e tradutor, amparado pela chamada Doutrina Mitterrand (do ento presidente socialista Franois

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Mitterrand), segundo a qual nenhum acusado que abdicasse da violncia seria extraditado, caso no houvesse, no pas de origem, garantia de amplo direito de defesa. J no governo Chirac, com a mudana de orientao poltica, tambm a justia francesa modifica sua posio e, depois de quase vinte anos, em outubro de 2004, a Frana concede a extradio de Battisti j ento um escritor conhecido. A mudana de atitude do governo francs provoca reaes da opinio pblica do pas e o surgimento de um movimento de apoio ao escritor. Na iminncia de ser extraditado, Cesare Battisti foge novamente segundo ele, com a ajuda de membros do servio secreto francs, que lhe teriam sugerido o Brasil como destino, alm de lhe fornecerem um passaporte italiano, com sua foto e dados pessoais. Battisti conta, que saiu da Frana, de carro, para a Espanha e, de l, para Portugal, onde embarcou para a Ilha da Madeira e, em seguida, para as Ilhas Canrias e, finalmente para Fortaleza, via Cabo Verde. Depois de quase dez anos do trnsito em julgado, o processo contra Battisti reaberto na Itlia, sendo o mais forte elemento de acusao o depoimento de um preso arrependido Pietro Mutti. Com a morte do carcereiro Santoro, poca da primeira fuga de Cesare Battisti, Pietro Mutti tambm exintegrante dos PAC opta pela delao premiada e atribui outros quatros crimes os quatro assassinatos a Battisti, que, foragido, foi julgado revelia e condenado priso perptua pelos crimes de homicdio e roubo. De acordo com a Justia Italiana e alguns analistas, mesmo julgado como revel, Battisti teve amplo direito de defesa e a sentena foi baseada no testemunho de diversas pessoas. Em 1987, ainda enquanto estava no Mxico, foi novamente julgado na Itlia, revelia, por estar foragido. ento considerado culpado pela autoria direta ou indireta dos assassinatos de Antnio Santoro, Lino Sabbadin, Andrea Campagna e Pierluigi Torregiani e condenado priso perptua. De acordo com a Justia Brasileira, foi dado a Battisti amplo direito de defesa e a sentena foi baseada no testemunho de diversas pessoas. No entanto, seus advogados, inclusive os franceses, alegam que o julgamento, teria sido viciado, com manipulao da delao premiada, e falsificao da procurao passada ao advogado que o defendeu (nomeado aps a priso dos advogados que inicialmente cuidavam do caso). Os advogados tambm consideram que houve falhas na produo de provas tcnicas. Nos anos posteriores, as cortes italianas negariam um novo julgamento ao condenado. Nesse segundo julgamento, as delaes premiadas dos ex-militantes do PAC, Pietro Mutti e Sante Fatone, foram decisivas para a condenao priso perptua aplicada a Cesare Battisti. Conforme a prpria sentena do Tribunal do Jri de Milo de 1988, as declaraes dadas por Pietro Mutti a partir de 5 de fevereiro de 1982 determinam uma reviravolta radical nas investigaes e levam a incriminao dos atuais imputados. Dois dos quatro assassinatos ocorreram em 16 de fevereiro de 1979 sendo um em Milo, s 15 horas, e o outro em Mestre, a quinhentos quilmetros de Milo, s 16h50. Battisti foi condenado pela participao direta em um dos homicdios e como mandante intelectual do outr. A sentena proferida em seu julgamento, e tambm pelo Primeiro Tribunal do Jri de Apelao de Milo em 1988, qualificam todos os tipos penais em que teria incorrido Battisti como integrantes de um s projeto criminoso, instigado publicamente para a prtica dos crimes de associao subversiva constituda em quadrilha armada, de insurreio armada contra os poderes do Estado, de guerra civil e de qualquer maneira, por terem feito propaganda no territrio nacional para a subverso violenta do sistema econmico e social do prprio Pas. Battisti declarou numa entrevista que Mutti teria sido coagido a dar seu testemunho atravs de torturas, que segundo ele faziam parte do cotidiano da Itlia naquela poca. Cesare Battisti foi condenado, em 1987, com base em uma legislao de emergncia, reservada aos processos contra militantes da extrema esquerda. Essas chamadas leis especiais de 1974-1982 suspendiam alguns direitos. Durante a instruo do processo do homicdio Torregiani, por exemplo, treze indiciados denunciaram ter sofrido torturas e muitas confisses e foram retratadas posteriormente.

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Setores da esquerda, especialmente na Frana e no Brasil, questionam a neutralidade do julgamento e a extradio concedida pelo governo francs, lembrando que o condenado j havia comparecido a uma jurisdio francesa, a Chambre daccusation de Paris, em 1991. Naquela ocasio, a Corte, por duas vezes, se manifestara contra a extradio de Battisti. Ao julgar pela segunda vez o mesmo caso, atendendo s presses do governo italiano, a justia francesa teria violado um principio do direito, segundo o qual no se pode julgar mais de uma vez a mesma pessoa pelo mesmo fato. Os advogados de Battisti no Brasil afirmam tambm que no houve provas materiais, alm do depoimento de uma testemunha que supostamente se aproveitava dos benefcios da delao premiada. Alegam ainda que Battisti foi condenado priso perptua na Itlia, com isolamento solar - pena que no existe no Brasil e que o advogado que o defendeu, quando o caso foi reinaugurado, utilizou-se de procurao falsa. Acrescentam tambm que os delitos imputados a Battisti no pedido de extradio, so frutos de ao poltica, e que a Constituio Brasileira, bem como a jurisprudncia e o tratado de extradio entre Brasil e Itlia, impedem a extradio por crimes polticos. Para o governo francs, a condenao priso perptua em contumcia, sem possibilidade de um novo julgamento - o que contraria a legislao francesa - foi motivo para negar por mais de uma vez a extradio de Battisti, assim como a de vrios outros italianos acusados de crimes polticos. De modo geral, no entanto, a opinio pblica italiana, independentemente da colorao poltica, apoia o pedido de extradio. Em 18 de maro de 2007, detido no Rio de Janeiro, durante uma operao conjunta que envolveu a Interpol e as polcias brasileira, italiana e francesa. Em 28 de novembro de 2008 o Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), rgo responsvel por julgar casos de asilo em primeira instncia, rejeitou, por trs votos a dois, seu pedido de refgio no Brasil. Em dezembro de 2008, a defesa de Cesare Battisti recorreu ao Ministro da Justia, Tarso Genro, conforme orienta o artigo 29 da Lei 9474/97. A resposta ao recurso foi publicada em janeiro de 2009, num arrazoado de treze laudas, sendo favorvel concesso do status de refugiado poltico ao ex-militante. A deciso gerou controvrsia, que ocupou os meios de comunicao internacionais, particularmente dos trs pases diretamente envolvidos no caso - Brasil, Frana e Itlia. A deciso do ministro baseou-se na tese de "fundado temor de perseguio por suas ideias polticas", argumento indispensvel para reconhecer a condio de refugiado poltico, como prev o artigo 1 da mesma lei. Em seu despacho, Tarso Genro citou obras de teoria poltica segundo as quais normal e previsvel que, em momentos de extrema tenso social e poltica, haja uma reao legtima por parte do Estado democrtico para garantir sua autopreservao; e que tambm normal e previsvel que comecem a funcionar aparatos semiclandestinos ou paralelos ao Estado, com a colaborao ou conivncia dos rgos de servio secreto, que se auto investem da funo de legtimos justiceiros, sendo estes, em ltima anlise, to perigosos para o Estado Democrtico quando os que tentam subvert-lo por meio da violncia. Segundo Tarso, nesses casos, a judicializao da poltica, paradoxalmente, atinge as garantias democrticas sem que o regime democrtico seja colocado em dvida. Segundo o despacho, no caso da Itlia, as possibilidades para que os abusos ocorressem estavam dadas pelo prprio ordenamento jurdico forjado nos anos de chumbo, conforme anlise de Mucchielli, sobre oartigo 41-bis.[31] Segundo o autor, "a magistratura italiana foi ento dotada de todo um arsenal de poderes de polcia e de leis de exceo: a inveno de novos delitos como a associao criminal terrorista e de subverso da ordem constitucional veio se somar e redobrar as numerosas infraes j existentes associao subversiva, quadrilha armada, insurreio armada contra os poderes do Estado etc." E que conclui dizendo que "esta dilatao da qualificao penal dos fatos garantia toda uma estratgia de arrasto judicirio a permitir o encarceramento com base em simples hipteses, e isto para detenes preventivas, permitidas pelo decreto-lei de 15 de setembro de 1979, por uma durao mxima de 10 anos e 8 meses."

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A respeito da definio de crime poltico, baseou-se no entendimento de Francisco Rezek: "no domnio da criminalidade comum os estados se ajudam mutuamente, e a extradio um dos instrumentos desse esforo cooperativo. Tal regra no vale no caso da criminalidade poltica, onde o objetivo da afronta no um bem jurdico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia ou metodologia capaz de suscitar confronto alm dos limites da oposio regular num Estado democrtico" e sobre a juridicidade da concesso de refgio, no entendimento do mesmo jurista: "A qualificao de tais indivduos como refugiados, isto , pessoas que no so criminosos comuns, ato soberano do Estado que concede o asilo. Cabe somente a ele a qualificao. com ela que ter incio ou no o asilo". O ministro da Justia ressaltou tambm o fato de que Battisti foi condenado pelo testemunho de um excompanheiro dos PAC, Pietro Mutti, premiado pela delao. Tais alegaes de Genro foram peremptoriamente negadas por autoridades italianas. Por ltimo, mencionou que Battisti viveu mais de uma dcada na Frana como zelador de um prdio, tendo recebido da Frana o que chamou de "asilo informal"; que tal asilo teria sido dado por motivos polticos e revogado tambm por motivos polticos e que, portanto, a seu ver, haveria suficientes fatores objetivos e subjetivos para concluir que havia fundado temor de perseguio. O ministro dos Negcios Estrangeiros da Itlia, Franco Frattini, disse que a deciso Genro foi emitida "por um ministro da Justia que tem uma viso ideolgica e poltica muito evidente, de aberto apoio s ideias de guerrilha". Tarso, que nunca participou de luta armada, disse que seu passado de oposio ditadura no influenciou sua deciso: "se pesasse o meu passado poltico eu no daria o refgio. Meu passado poltico no est vinculado a nenhum tipo de aceitao de aes da natureza das aes que so imputadas ao senhor Battisti. Se pesasse, ele determinaria a no concesso do refgio". Lembrou que o Brasil asilou o ex-ditador paraguaio Alfredo Stroessner, e completou: "a deciso do Ministrio da Justia no est fazendo nada de mais do que j houve em relao a esse cidado durante onze anos na Frana. O Brasil no est fazendo nada de novo ao reconhec-lo como refugiado". Com sua argumentao em favor do refgio poltico, o ministro brasileiro causou a irritao das autoridades italianas, segundo as quais Tarso Genro coloca em dvida a democracia italiana e a lisura de seus mecanismos judiciais. As ameaas italianas foram das mais variadas - desde o cancelamento de uma partida de futebol amistosa entre Brasil e Itlia, at o "boicote turstico" ao Brasil, proposto pelo senador Sergio Divina, da Liga Norte, entremeadas por aluses feitas por um deputado, tambm da Liga Norte, acerca da fama dos juristas do Brasil, comparada das "danarinas" (sic) brasileiras. Embora os italianos sejam um dos mais nmeros grupos de turistas que visitam o Brasil, notadamente a regio Nordeste, a ameaa de boicote turstico no provocou reaes significativas por parte de empresrios do setor. Tambm no foram registradas manifestaes, seja por parte das danarinas, seja por parte dos juristas brasileiros. A AIVITER, associao italiana das vtimas do terrorismo, condenou o refgio concedido a Battisti.http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-42 Realizaram-se protestos diante da embaixada brasileira.[44] A Itlia pediu explicaes ao embaixador brasileiro, Adhemar Bahadian, e chamou seu embaixador em Braslia, Michele Valensise, para consultas, fatos que ilustram uma possvel tenso diplomtica gerada pelo episdio. A Cmara dos Deputados da Itlia aprovou em 26 de fevereiro, por unanimidade dos 413 votos, uma moo que cobra a interveno do governo italiano para obter do Brasil a revogao do refgio.http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-46 O Partido Democrtico, principal partido de centro-esquerda italiano, favorvel extradio, condenou o refgio. No governo brasileiro, o Ministrio das Relaes Exteriores apoiou a deciso de Tarso Genro e reiterou a manifestao de confiana de Lula na carta enviada ao presidente italiano. A grande imprensa da Itlia se manifestou em coro contra a deciso do governo brasileiro. No Brasil, os vrios rgos da grande imprensa se manifestaram contra a da deciso do governo. A Folha de So Paulo, entretanto, em matria assinada por Eliane Cantanhede e Simone Iglesias, informou que o veto do Conare

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concesso de asilo fora influenciado pela representante do Itamaraty, a qual "considerou a presso da Itlia pela extradio".http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-49 A revista Veja, na edio de 21 de janeiro de 2009, na seo "Carta ao Leitor", levantou a hiptese de Tarso Genro estar certo,http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-50 mas, j na edio seguinte, publicou "O que ainda no se sabia sobre ele" e concluiu dizendo que a deciso ministerial fora um erro e um desrespeito s instituies democrticas italianas. Mino Carta, editor da revista CartaCapital, criticou duramente a deciso do Ministrio da Justia. A edio brasileira do Le Monde diplomatique, tradicional peridico de origem francesa, apoiou o refgio a Cesare Battisti e criticou duramente o talobrasileiro Mino Carta, dizendo que o artigo fere a tradio da revista que o publica e que, como texto jornalstico, desinformado e omisso. O influente semanrio britnico The Economist, igualmente se manifestou contra a deciso do ministro Tarso Genro, recordando o caso de Ronald Biggs, famoso assaltante britnico que obteve asilo no Brasil por ter tido um filho brasileiro. O jornal acusa o ministro brasileiro e outros membros do governo, de serem solidrios a Battisti por tambm serem ex-militantes da extrema esquerda. J no jornal brasileiro Valor Econmico, matria assinada por Maria Ins Nassif sustenta que "Tarso certamente no cometeu nenhuma heresia ao conceder a Battisti o status de refugiado poltico" e que as mltiplas contradies e inconsistncias existentes no processo que levou condenao de Battisti, podem "expor a falta de legitimidade de aes policiais e judiciais desse perodo difcil da Itlia" - gli anni di piombo. Segundo ela, ele foi o nico dos PAC a ser condenado priso perptua. O jornalista Reinaldo Azevedo, por sua vez, criticou a articulista por ter usado a autobiografia de Cesare Battisti como uma das fontes da matria e por conceder o epteto de cavaleiro errante a um condenado por quatro assassinatos. J o semanrio francs Le Journal du Dimanche, em matria denominada "Brasil, terra de asilo", comenta que "Tarso Genro aparentemente foi sensvel aos argumentos do ex-activista italiano", que havia declarado, durante entrevista a um semanrio brasileiro, que temia por sua vida, caso voltasse Itlia. De resto, o jornal francs publicou uma pequena retrospectiva do caso, desde o pedido de extradio da Itlia Frana, o apoio dado a Battisti por intelectuais e polticos franceses, a fuga do italiano em agosto de 2004, quando sua extradio era dada como certa, e finalmente a priso no Brasil, em maro de 2007, "onde em breve dever, finalmente, ser capaz de viver em liberdade". Le Monde, por sua vez, deu espao aos diferentes pontos de vista sobre o caso. Logo aps o governo brasileiro ter negado a extradio, o jornal publicou as manifestaes de desagrado, em seus vrios tons, registradas na Italia - desde o bombstico L'Italia non si arrende, de Silvio Berlusconi, secundado por seu ministro da Defesa, que ameaou boicotar o Brasil, at as crticas de parlamentares italianos de todas as tendncias, incluindo alguns desaforos dirigidos a Lula, pessoalmente, e os protestos das famlias das vtimas e da Associao Nacional dos Funcionrios da Polcia. O jornal tambm registrou as reaes de aprovao deciso do presidente Lula, observadas na Frana, por parte de integrantes do movimento de apoio a Battisti. Setores favorveis extradio creem que Battisti seja culpado dos crimes que lhe so imputados, e que a democracia italiana tenha sido capaz de julg-lo com a conveniente neutralidade, conforme reconhecem o governo da Frana, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e o CONARE. Comentasehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Wikip%C3%A9dia:Evite_termos_vagos que a deciso do governo brasileiro esteja ligada influncia de ex-guerrilheiros ou simpatizantes da esquerda no Governo Federal - entre eles o Ministro da Justia - os quais tenderiam a favorecer a concesso de refgio a Cesare Battisti. Em carta entregue agncia ANSA, dois ex-companheiros de Battisti, Sebastiano Masala, Giuseppe Memeo e a viva de um terceiro, Gabriele Grimaldi, todos condenados pelos mesmos quatro homicdios que valeram a Battisti a condenao priso perptua - classificam como "infames" as acusaes de serem "arrependidos". "Fomos condenados e pagamos pelos acontecimentos dramticos nos quais estivemos envolvidos h 30 anos. No negociamos nossa liberdade em detrimento dos outros. Consideramos abjeto o fato de Battisti nos tratar de 'arrependidos'", declararam os dois ex-integrantes do Proletrios Armados para o Comunismo. Um quarto homem, um "arrependido" - que foi beneficiado com uma reduo da pena em troca da colaborao com a justia - no assinou a carta.

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Especula-se tambm que, em sua recente solicitado ao presidente Lula a concesso posio do governo francs quanto ao caso Bruni, italiana de nascimento. Esta, porm, boato.

visita ao Brasil, o presidente francs Nicolas Sarkozy tenha de refgio a Battisti, aventando-se a possibilidade de que a tenha sido modificada por influncia da primeira-dama, Carla desmente tudo, dizendo-se "surpresa" pelo crescimento de tal

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos declarou, por unanimidade, em uma deciso de 12 de Dezembro de 2006, que as decises em Itlia sobre Batistas foram feitas em estrita conformidade com os princpios do devido processohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-61. Em 5 de fevereiro de 2009, o Parlamento Europeu aprovou resoluo de apoio Itlia e realizou um minuto de silncio, por sugesto da deputada Roberta Angelilli, do Grupo do Partido Popular Europeu(DemocratasCristos), pelas vtimas dos assassinatos. Em 20 de Janeiro de 2011 o Parlamento Europeu, aprovou uma nova resoluo (com um voto contra) para solicitar a interveno da Unio Europeia para apoiar o pedido de extradio em Itlia de Cesare Battisti. J os defensores da deciso do governo argumentam que - diferena da legislao francesa, por exemplo na Itlia, Battisti no teria direito a novo julgamento, mesmo tendo sido condenado priso perptua, revelia, com a ajuda da delao premiada, e apesar das alegadas falhas tcnicas no processo. Afirmam haver uso poltico do caso, por setores interessados na manuteno de uma legislao excessivamente dura, concebida no auge da ao de grupos armados, que ameaavam a ordem social e poltica na Itlia - isto , h mais de vinte anos. Destacam tambm que o governo italiano julgou crimes claramente polticoscomo crimes comuns, numa suposta manobra para dar base jurdica a pedidos de extradio. Esta tese atestada pelo prprio ministro do Interior italiano daquela poca, Francesco Cossiga, em carta datada de fevereiro de 2008. Na carta, Cossiga declara que havia, na ocasio, um acordo para "fazer passar os subversivos de esquerda e os subversivos de direita como simples terroristas, ou absolutamente como criminosos comuns". Finalmente, sustentam, com base na conduta de Battisti nos pases onde viveu desde que deixou a Itlia, que o escritor no um perigo para a sociedade. A deciso do Ministrio da Justia foi defendida por Dalmo Dallari, professor emrito da Universidade de So Paulo. Eduardo Carvalho Tess Filho, presidente da Comisso de Direito Internacional da Ordem dos Advogados do Brasil e Durval de Noronha Goyos, especialista em Direito Internacional, afirmaram, sem entrar no mrito do caso de Cesare Battisti, que o governo brasileiro tem a prerrogativa de oferecer refgio em casos anlogos. Da mesma forma, isto , sem entrar no mrito do caso, o constitucionalista brasileiro Jos Afonso da Silva, em parecer datado de 3 de abril de 2009, aprovado pela Comisso de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, concluiu que a deciso do ministro da Justia, Tarso Genro, de conceder a condio de refugiado a Cesare Battisti foi constitucionalmente legtima, sendo"um ato da soberania do Estado brasileiro" . Sustenta o jurista que "nos termos do art. 33 da lei 9.474, de 1997, fica obstada a concesso da extradio, o que implica, de um lado, impedir que o Supremo Tribunal Federal defira o pedido em tramitao perante ele, assim como a entrega do extraditando ao Estado requerente, mesmo que o Supremo Tribunal Federal, apesar da vedao legal, entenda deferir o pedido" . O deputado do Pompeo de Mattos (PDT-RS), presidente da Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, afirmou que "ao conceder refgio poltico a Cesare Battisti no Brasil, o Estado brasileiro age em inequvoca consonncia com nossa Carta Magna, que veda a extradio motivada por crimes polticos e estatui que, neste pas no haver penas de morte ou de carter perptuo". O senador Eduardo Suplicy, um dos defensores de Cesare Battisti, entregou pessoalmente ao STF uma carta do italiano,http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-71 na qual o ex-militante reconhece ter participado de movimentos armados subversivosna dcada de 1970 e admite, inclusive, a participao regular em roubos de bancos; nega, contudo, qualquer participao ativa nos homicdios pelos quais foi condenado.

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http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-72O Ministrio da Justia recebeu um documento com 89 assinaturas de professores universitrios, escritores, representantes de organizaes no governamentais de defesa dos direitos humanos, manifestando apoio sua deciso. Na Frana, o movimento de solidariedade a Battisti existe desde em 2004, quando foi feito o segundo pedido de extradio - atendido - s autoridades francesas. A iniciativa conta com a adeso de vrios intelectuais e personalidades do mundo das artes e da poltica do pas, dentre os quais, Bernard-Henri Lvy (autor do prefcio ao ltimo livro de Battisti, Ma Cavale) e os escritores Serge Quadruppani e Daniel Pennac. Nos ltimos anos, Cesare Battisti recebeu o apoio, inclusive econmico, da escritora francesa Fred Vargas, autora do livro La Vrit sur Cesare Battisti ("A verdade sobre Cesare Battisti"). No dia em que ele foi preso no Rio de Janeiro, seu telefonema para a casa de Vargas, em Paris, teria sido rastreado pela polcia brasileira. A publicao Amnistia.net afirma tambm que as enormes presses exercidas pela Itlia no caso Battisti no se verificam quando se trata de procurar ex-militantes da extrema-direita italiana - intimamente ligada s agncias do estado,segundo a publicao. O caso de Cesare Battisti tambm motivo de preocupao nas Naes Unidas. O Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) enviou documento ao Supremo Tribunal Federal, alertando que caso Battisti pode incentivar reabertura de antigos processos de extradio em outros pases, caso o Brasil descumpra a regra prevista na Conveno da ONU de 1951, que impede a extradio de refugiados. Temese que a instituio do refgio seja debilitada. "O ACNUR prev que a deciso que vier a ser tomada neste caso possa influenciar a maneira pela qual as autoridades de outros pases aplicam a definio de refugiado e lidam com casos de extradio que envolvam refugiados reconhecidos formalmente," disse o representante do rgo no Brasil, Javier LpezCifuentes, em documento encaminhado aos ministros do STF. O alerta partiu inicialmente do Comit Nacional para os Refugiados (Conare), rgo do Ministrio da Justia. Em documento encaminhado aos ministros do Supremo, o Conare diz que uma deciso do Supremo pode estimular outros pases a recorrer ao Poder Judicirio para pedir a extradio de outros refugiados. O Conselho avalia que o STF no tem competncia para avaliar se esses refugiados sofrero perseguio poltica ou motivada por fatores raciais, tnicos ou religiosos, em seus pases. Cabe aos ministros do Supremo analisar apenas as questes tcnicas legais - no os fatos que levaram concesso do refgio. Hoje, os pases no apelam s Cortes Supremas porque a lei impede a entrega de refugiados e determina que processos de extradio sejam arquivados quando existe a concesso do refgio pelo Poder Executivo. O parecer do Ministrio Pblico Federal sobre o caso chegou ao Supremo em janeiro. Nele, o ento procurador-geral da Repblica, Antonio Fernando Souza, opinou pelo arquivamento do pedido de extradio, sem julgamento de mrito, em razo do artigo 33 da Lei 9.474/97. Em maio, o procurador-geral da Repblica, Antnio Fernando de Sousa, encaminhou parecer ao STF reiterando a recomendao de que seja extinto o processo de extradio contra Cesare Battisti, sem julgamento de mrito, e que o preso seja libertado. De acordo com o procurador-geral, a concesso do status de refugiado a Battisti impede o prosseguimento da extradio, conforme decises anteriores do prprio STF. Ademais, Sousa esperava que o STF julgasse improcedente o mandado de segurana apresentado pelo governo italiano contra a deciso de Tarso Genro, j que apenas pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado podem impetrar mandados de segurana. O governo italiano pessoa jurdica de direito pblico internacional. No pode, portanto, mover esse tipo de ao. No incio de junho de 2009, o presidente da OAB divulgou nota solicitando presteza no julgamento pelo STF do pedido de extradio de Cesare Battisti - que, apesar de ter status de refugiado desde dezembro de 2008, continua preso desde maro de 2007. Em janeiro de 2009, em meio repercusso do caso nos meios de comunicao, o presidente do STF, Gilmar Mendes, anunciou que o pedido de extradio seria julgado em maro. De maro, a previso

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foi para maio; de maio, foi para junho. Mais recentemente, o ministro Gilmar Mendes informou que o processo deve ser julgado em agosto. O Supremo deve analisar se a concesso do refgio a Battisti anula ou no o processo de extradio, solicitada pela Itlia. Cabe ao relator do caso, ministro Cezar Peluso, levar o caso ao plenrio. A colocao de processos em pauta atribuio exclusiva do presidente do STF, Gilmar Mendes. Aps sucessivos adiamentos, o julgamento do pedido de extradio foi marcado para o dia 9 de setembro de 2009, pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mandado de segurana impetrado pelo governo italiano, contestando a deciso do ministro da Justia de conceder status de refugiado poltico a Cesare Battisti, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram no julg-lo. A sesso, transmitida ao vivo pela TV Justia, durou cerca de onze horas. O relator do caso, ministro Cezar Peluso, e mais os ministros Ellen Gracie, Carlos Ayres Britto e Enrique Ricardo Lewandowski votaram pela anulao da concesso do refgio ao ex-militante, por entenderem tratar-se de crimes comuns. Os ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Eros Grau e Marco Aurlio Mello manifestaram-se pela legalidade da deciso do ministro Tarso Genro, de conceder refgio a Battisti, o que automaticamente suspenderia o julgamento do processo de extradio pelo STF. A expectativa era de que o ministro Marco Aurlio tambm votasse pela suspenso do processo de extradio, mas, antes de votar, o ministro pediu vistas aos autos do processo, de modo que, mais uma vez, a deciso sobre o caso foi adiada. Caso, ao final do julgamento, houvesse empate de votos, poderia caber ao ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte, dar o voto de desempate. Mendes favorvel anulao da concesso do refgio. Ao final da sesso, o advogado de defesa, Lus Roberto Barroso acrescentou que, se o caso fosse considerado como matria criminal, seria anlogo ao habeas corpus - quando o empate beneficia o ru. Em 22 de setembro, o senador Eduardo Suplicy enviou ofcio ao STF, encaminhando "13 Perguntas ao Ministro Relator Cezar Peluso. Equvocos e Imprecises que podem levar um homem Priso Perptua", texto elaborado pela ativista francesa Fred Vargas. A continuao do julgamento do processo de extradio pelo Supremo Tribunal Federal ficou marcada para dia 12 de novembro de 2009.[95] A pouco menos de dois dias para o julgamento de Battisti, o Ministro da Justia Tarso Genro declarou que a presso feita pela Itlia para a condenao do ru " um desaforo ao Estado brasileiro e um desaforo democracia no pas".http://pt.wikipedia.org/wiki/Cesare_Battisti_(1954) - cite_note-95 Deu-se continuidade ao julgamento da extradio de Battisti em 12 de novembro. O julgamento comeou novamente com protestos contra a extradio do ex-ativista logo aps que o ministro Gilmar Mendesanunciou o incio do julgamento. Apesar de serem retirados do tribunal, ainda era possvel ouvir os manifestantes quando o ministro Marco Aurlio de Mello iniciou a leitura de seu voto-vista. Marco Aurlio votou contra a extradio de Battisti, indo contra o voto do relator Antonio Cezar Peluso, empatando o julgamento em 4x4. A 18 de novembro, o ministro-presidente Gilmar Mendes proferiu voto de desempate a favor da extradio. No mesmo dia o STF em votao posterior, tambm por 5 votos a 4, entendeu ser da competncia do Supremo Tribunal Federal autorizar a extradio, cabendo no entanto ao executivo, na pessoa do Presidente da Repblica a deciso sobre a execuo do ato. O voto final coube ao ministro Carlos Ayres Britto que em seu pronunciamento declarou "Na medida em que o Supremo declara a viabilidade da extradio no pode impor ao presidente da Repblica a entrega do extraditando ao pas requerente" O acrdo composto de 686 pginas, contendo os votos dos magistrados e o resultado do julgamento, s foi publicado em 16 de abril de 2010 - quase cinco meses depois de o STF ter delegado ao presidente da repblica a deciso sobre a extradio. Nesse nterim, no dia 5 de maro de 2010, Battisti havia sido condenado a dois anos de priso, em regime aberto, por ter entrado no pas com passaporte falso. Segundo despacho do juiz Rodolfo Kronemberg Hartmann, o tempo j servido na priso de Braslia pelo ex-ativista

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no contaria para a justia brasileira. O ru ainda pode recorrer da sentena, mas, se mantida a condenao, Battisti pode ter que cumprir a pena no Brasil. Se isso ocorrer, a deciso sobre sua extradio pode ser protelada at depois de 31 de dezembro - data do trmino do mandato do presidente Lula. Isto significa que a palavra final sobre o caso pode caber ao prximo presidente da repblica. Em 31 de dezembro de 2010, o presidente Lula decidiu no conceder a extradio de Cesare Battisti, com base em parecer da Advocacia Geral da Unio. No documento, a AGU salienta que a extradio pode ser negada com base em "razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados". Os advogados da Unio juntaram ao relatrio notcias veiculadas pela imprensa italiana, incluindo declaraes de integrantes do governo, sobre o tratamento que seria dado a Battisti caso fosse extraditado para a Itlia. Segundo a nota lida pelo ministro Celso Amorim, o parecer considerou as clusulas do Tratado de Extradio entre o Brasil e Itlia, particularmente o seu artigo 3, item 1, letra f, que cita, entre as motivaes para a no extradio, a condio pessoal do extraditando. Na mesma nota, governo brasileiro manifestou tambm sua "estranheza em relao aos termos da nota da Presidncia do Conselho dos Ministros da Itlia, de 30 de dezembro de 2010, em particular com a impertinente referncia pessoal ao Presidente da Repblica." No dia 30 de dezembro, o gabinete de Berlusconi havia emitido comunicado declarando que uma possvel preocupao com a deteriorao do bem-estar de Battisti no caso de ser extraditado para a Itlia poderia ter afetado a deciso de Lula, acrescentando que "o presidente brasileiro ter que explicar esta deciso, no apenas ao governo italiano, mas tambm a todos os italianos e, em particular s famlias das vtimas". No mesmo dia 30, o ministro italiano da Defesa, Ignazio La Russa, havia se declarado favorvel a um boicote contra o Brasil, caso fosse negada a extradio: "Que ningum pense que o 'no' extradio seja sem consequncias", ameaou. Acrescentou que uma negativa de Lula seria "um ato de grande falta de coragem". O governo italiano decidiu recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar derrubar a deciso de Lula.

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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E APLICAO DA PENA DE MORTE.. THAS ZANONI MIOLA 2 MARCELO TAKESHI OMOTO 3 HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL
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RESUMO:. A grande maioria dos pases democrticos condena a pena de morte, inclusive o Brasil, cuja Constituio expressa ao vedar essa modalidade de punio, salvo em caso de guerra declarada, embora aqui e acol se encontrem alguns defendendo esse tipo de pena, especialmente sob o argumento de que ela seria uma forma de combater ou pelo menos diminuir a violncia que a cada dia aumenta mais entre ns. Dalmo Abreu Dalari afirmam que a pena de morte um assassinato ofi cial, que desmoraliza os pases que o pratica, sem trazer qualquer benefcio para o povo, pois alm de no evitar o crime foge do seu principal objetivo, qual seja, o punir ressocializando o criminoso para ser devolvido sociedade. Ademais, esse tipo de pena atenta contra o direito fundamental vida violando os princpios norteadores do respeito aos direitos humanos proclamados nas mais diversas Declaraes Internacionais e em Tratados Internacionais de Direitos Humanos. O Trabalho pretende analisar o panorama da pena de morte no mundo.

PALAVRAS-CHAVE: Pena de morte, Tribunal Penal Internacional, Direitos Humanos.

Discente do 2 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. Participante no Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI 2 Discente do 3 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. Participante no Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI 3 Professora de Direito Internacional, pesquisadora junto a OEA Organizao dos Estados Americanos, colaboradora do projeto de pesquisa: Famlia e Contemporaneidade. Coordenadora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena. Mestre em Direito Internacional e Comunitrio pela UEL Universidade Estadual de Londrina. helo.portugal@hotmail.com. Orientadora do trabalho ora apresentado e coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional - GEDAI

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Introduo Esta pesquisa visa trazer informaes e deixar um pouco mais esclarecido um assunto pelo o qual se tem havido muito discusso, tanto em nosso pais como no mundo. No nosso pais essa discusso gera inmeras duvidas, e para alguns doutrinadores, seria um pratica impossvel aqui, pois nossa constituio priva o direito a vida, nos traz este como o principio majoritrio, e alguns doutrinadores entendem que no se pode mudar um direito to importante, e adquirido, por uma sanso que na onde usada no trouxe nenhuma melhora significante na criminalidade.No Brasil rege o principio da humanizao das penas, que caracterizado pela presena tanto uma vertente positiva como uma vertente negativa. A vertente negativa caracteriza-se pela presena de proibies que se apresentam nas vedaes constitucionais da pena de morte, de penas perptuas, indignas ou desumanas. J a vertente positiva caracteriza-se pela proteo da dignidade da pessoa humana em especial daquele que se encontra no crcere. 1-conceito Pena de morte, tambm chamada de pena capital, uma sentena aplicada pelo poder judicirio que consiste na execuo de um individuo condenado pelo Estado. Os criminosos condenados a essa pena so geralmente culpados por assassinatos premeditados. Mas a pena de morte tambm utilizada hoje para reprimir espionagem, estupro, adultrio e corrupo. A pena de morte diferente de matar aqueles indivduos indesejveis que se matavam (judeus, homossexuais e deficientes), por varias praticas ao decorrer dos sculos. Na mais pura realidade, pena de morte punir um crime, enquanto a eliminao dos indesejveis um ato contrario (discriminao). A diferena entre pena de morte e EUTANASIA, pela qual se abrevia, sem dor e sofrimento, a vida de um enfermo incurvel. O fato de um policial ou outra pessoa matar um suspeito ou um criminoso, em Estado de legitima defesa ou no, no constitui uma aplicao da pena capital. O mesmo se entende nas mortes causadas por operaes militares. A condenao, a sentena e a execuo so resultado de uma lei como os ritos e regras de um processo da justia penal e militar. 2-Pena de morte no mundo (mapa mundi) At hoje no existem dados de que, depois da aplicao da pena de morte, tenha diminudo a criminalidade dos delitos vinculados a essa pena nos pases que a adotavam. E isso tambm no impede que pessoas pratiquem esses delitos. No existe mais pena de morte para a maioria dos pases da Europa, Oceania. Na Amrica do Norte, Canad e Mexico tambm no tem essa pena. Na America do Sul, Brasil e Argentina ainda tem a pena para alguns crimes. Em contrapartida, 36 estados dos Estados Unidos Da America, Guatemala, a maior parte do Caribe, sia e frica, ainda mantm a pena de morte no seu ordenamento jurdico, mas na maioria desses pases h muito tempo no se executa ningum.

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Vrios opositores dessa prtica afirmam que uma violao dos Direitos Humanos. Na China, o trfico de pessoas e casos de corrupo graves so considerados crime capital. No islamismo, rejeitar a religio tambm crime capital. Nenhum membro da Unio Europeia aplica essa pena. - DEMOCRACIA X PENA DE MORTE Entre os pases democrticos, EUA, Japo, China e Ir so os nicos que ainda aplicam efetivamente a pena capital, sendo que China e Ir so os que aplicam a pena mais frequentemente. Desde 1990, mais de 40 pases aboliram essa prtica para todos os crimes. frica, Costa do Marfim e Libria. No continente americano Canad, Mxico e Paraguai, no siatico e Pacifico, Buto, Samoa Turquemenisto e Filipinas e na Europa Cucaso, Armnia, Monte Negro e Turquia. Segundo alguns dados de 2005, 74 paises mantm a pena de morte, dentre eles, 9 mantm a pena em circunstncias excepcionais, 28 no tem execues ou condenaes h mais de 10 anos, 89 paises aboliram essa pratica para todos os crimes. Portugal foi um dos primeiros paises da Europa a tirar a pena capital do seu ordenamento, em 1867 artigo 24 da constituio portuguesa. Mocambique excluiu a pena de morte de seu ordenamento em 1990. Angola, aboliu de seu ordenamento em 1992 Guin- Bissau, abolida para todos os crimes em 1993 Cabo Verde, excluda do ordenamento jurdico desde 1980. Nessa repblica nunca existiu ao certo a pena de morte. um dos nicos estados democrticos do mundo que no existiu pena de morte. S existiu durante sua colonizao, por imposio de uma lei de Portugal que colonizou o pas at a sua independncia, enquanto a colonizao houve pena de morte, com as mortes de vrios polticos e religiosos. - METODOS: J se usou inmeras formas de execuo para a pena de morte, mais atualmente so mais usadas as seguintes: APEDREJAMENTO: atirando pedras sobre a pessoa ate a sua morte, um dos meios mais cruis; FUZILAMENTO: vrios atiradores atiram de uma s vez na direo da pessoa, fazendo com que morra rpido, um meio menos cruel; CADEIRA ELTRICA: a qual se d vrios choques eltricos de mais de 20.000 watts, se a pessoa morrer no primeiro choque, uma morte rpida caso contrrio se torna um meio muito cruel; FORCA: por esganamento, na qual a pessoa agoniza por perder o ar, e no conseguir respirar at sua morte; INJEO LETAL: um meio rpido que se usa substncias txicas para o organismo

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humano, nesta forma a pessoa sofre menos; DECAPITAO: cortando membro a membro, e a pessoa morre de uma forma cruel, agonizando at sua morte. Na China se usa injeo letal e fuzilamento, e os crimes punidos por essa pena capital so 68 tipos. No Ir, os mais utilizados so o apedrejamento e a forca, punindo crimes violentos, como por exemplo os assassinatos e os no violentos como adultrio e corrupo. Na Arbia Saudita, o mtodo mais utilizado a decapitao, que puni os crimes de assassinato, trfico de drogas, roubo a mo armada, estupro, sodomia e negao da Religio. No Paquisto se usa a forca, atravs dos crimes de estupro, assassinato, motim e sodomia, entre outros.

3- os EUA e a pena de morte Nos EUA a pena de morte permitida em 36 dos seus 50 estados federados, mas cada estado tem legislao prpria sobre esse assunto, e os mtodos utilizados e os crimes que podem ser punidos com essa pena cada estado organiza de sua maneira. Os EUA o segundo pas no mundo a executar indivduos atravs da pena de morte, s perde pra Repblica Popular da China, onde a pena de morte muito mais usada. Entre 1997 e 2002, 7.254 sentenas de morte foram realizadas, levando a 820 execues, 3.557 prisioneiro esperando para ser executados, tendo sido condenados por assassinatos, 268 morreram de causas naturais ou suicidaram-se enquanto esperavam pela execuo, 176 tiveram a pena comutada em priso perptua, e 2.043 foram soltos, novamente julgados ou resentenciados pelas cortes. Em 2004, foram realizadas 59 execues. MAPA DO EUA O principal mtodo usado pelos norte americanos no sculo XX, era a cadeira eltrica. Em alguns casos, como no Estado da Flrida, foram notadas por avarias, o que provocou uma grande discusso da sua inconstitucionalidade, o que resultou na mudana da cadeira eltrica para a injeo letal. Injeo letal denominado como um mtodo alternativo, os presos em alguns estados podem escolher como sero mortos. Outros estados permitem pena por eletrocusso, cmara de gs, enforcamento e fuzilamento sem excluir a injeo letal. De 1996 a 24 de setembro de 2007, houve 1.098 execues, das quais 928 foram por injeo letal, 154 por eletrocusso, 11 por cmara de gs, 3 por enforcamento e 2 por fuzilamento. As ltimas execues por mtodos alternativos nos EUA foram em 18 de junho de 2010, por fuzilamento usando injeo letal no estado de UTAH; por cmara de gs no dia 3 de maro de 1999, no estado do

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Arizonas; por cadeira eltrica no dia 18 de maro de 2010 no estado da VIRGINIA; e por enforcamento no estado de DELAWARE em 23 de janeiro de 1996. A maioria dos estados federados dos EUA, principalmente no sul, retomaram essa prtica durante os anos 70, por isso os Estados Unidos e o Japo ainda continuam a aplicar essa pena cada vez mais rara no mundo. Em janeiro de 2008, 36 dos 50 estados, previam a pena capital no seu ordenamento. Nova Jersei foi o ltimo estado a abolir a pena de morte. 4-O posicionamento brasileiro e a questo no TPI Na poca do imprio era comum ser condenado a morte aqui no Brasil, pela justia civil penal e militar. O ltimo indivduo condenado e executado que se tem notcia foi em 30 de outubro de 1861. Depois disso se continuava a dar a sentena de pena de morte, mas para crimes praticados em guerras para militares. A pratica dessa pena s foi abolida mesmo depois da Proclamao da Repblica. A constituio 1937 outorgada por Getlio Vargas, instituiu a possibilidade de que atravs da lei, existisse a pena de morte para mais crimes, no s para militares. Quando instituiu aqui o regime militar, a lei de segurana nacional, decretada em setembro de 1969, se estabeleceu essa pena para vrios crimes polticos, quando esses crimes resultavam em mortes. No houve execuo legal, mais muitos militares foram mortos sem julgamento nesse regime. A constituio de 1988 aboliu de vez essa pratica no seu art. 5 inciso XLVII. S h execuo quando estiver em tempo de guerra. O Brasil no se envolve em uma guerra desde a 2 guerra mundial. O Brasil, desde 1996, membro do protocolo de conveno americana de direito humanos, que aboliu a pena de morte, e concorda que s se aplica em determinado casos em tempos de guerras. A discusso sobre a pena de morte no Brasil, entre um jurista e outro divide muitas opinies. Pois a proibio dessa pena expressa na clausula ptrea no inciso I do artigo 5. Onde alguns constitucionalistas no seu entendimento que se convocassem uma nova assemblia constituinte seria possvel essa previso fazer parte do nosso ordenamento. Mas tambm tem uma corrente na qual se entende que uma nova constituio que tornar possvel essa prtica, negaria a introduo de uma conquista social muito importante. Na nossa legislao como j citado, s esta prevista pena pela constituio federal, no caso de tempos de guerra. O artigo 84 explica melhor essa condio. J no cdigo militar penal a partir do artigo 55 , exposto como sentenciada essa pena. No Brasil , a pena mxima permitida para todo e qualquer delito a privativa de liberdade por 30 anos de recluso, conforme previsto na nossa legislao, no havendo permisso para a implantao dessa pena. No Brasil, talvez no resolveria a pena de morte em alguns crimes. Pois, usamos um exemplo para deixar claro: se o individuo comete um homicdio e sabe que quando condenado vai morrer, ento ele cometeria mais homicdios, pois sabe que sua pena no ser outra mesmo, ele vai morrer de qualquer maneira. Isso no diminuiria crimes, e sim poderia aumentar. Em vez de discutir sobre a pena de morte, porque no se prope priso perptua. Com essa priso a pessoa ficaria presa ate a sua morte, mais seria de forma natural, ela ficaria cumprido pena privativa de liberdade ate a sua morte. Pagando com e em vida o crime que cometeu. Mudar o sistema penitencirio e o ordenamento jurdico, e fazer com que no se exista limite de pena aplicada. H uma controversa sobre a pena de morte aqui no Brasil porque ns respeitamos na nossa constituio um princpio fundamental bsico, que o DIREITO A VIDA. No Brasil, no se permitida a pena de morte pela nossa lei maior, pois aqui como j citado o nosso maior e principal direito o direito a vida, e como uma constituio um pais que priva esse direito vai tira-lo.? A questo do posicionamento brasileiro a respeito da TPI no pode ser analisada isoladamente. necessrio, primeiramente, entender a incluso da pena de priso perptua e a excluso da pena de morte nas penas previstas pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional. A pena da priso perptua foi includa para agradar tanto o bloco dos pases que no aceitam a pena de morte, quanto o bloco que eram a favor da pena. Mas vlido lembrar que a aceitao da pena de priso perptua no foi pacfica e o bloco contrrio sua aceitao fez valer seu posicionamento, ou seja, a pena

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de priso perptua s poder ser aplicada a casos de excepcional gravidade e com direito a reviso da pena aps 25 anos de cumprimento. Caso seja indeferida a reviso, a Corte se compromete a revises peridicas. Depois de entender a incluso da priso perptua como pena prevista no Estatuto, deve-se avaliar se a pena pode ou no ser aplicada de acordo com a nossa Carta Magna. Sylvia Helena F. Steiner, juza brasileira pertencente ao TPI, entende que o Tribunal no s atende a um princpio constitucional, como o Brasil se coloca como incentivador de sua implementao no art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Outro ponto de vista decorre do fato de que a Constituio brasileira trata de assuntos do Estado relacionados com o indivduo internamente. Inclusive as normas de Direito Penal da Constituio tratam do sistema punitivo interno, no podendo expandi-lo para outros sistemas punitivos aos quais o Brasil se vinculou por foras de compromissos internacionais. Ento no vlido afirmar que a pena de priso perptua prevista no TPI no pode ser aplicado por contrariar a Constituio brasileira. Fontes: Wikipedia- WWW.wikipedia.com.br Fernado Capez, Direito penal parte geral Infoescola- WWW.infoescola.com.br http://www.dhnet.org.br/dados/cartilhas/dh/tpi/cartilha_tpi.htm

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DAS RESPONSABILIDADES SOBRE O AQFERO GUARANI: GUAS INTERNACIONAIS COMPARTILHADAS OU RESPONSABILIDADE LOCAL. UMA QUESTO A DISCUTIR IVANILDA DA SILVA PESTANA 2 LILIAN CRISTINA DA SILVA 3 SERGIO CARDOSO
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RESUMO: Esta pesquisa trata da cooperao internacional para o Sistema Aqfero Guarani, objetivando buscar elementos que indiquem a possvel formao de um regime internacional para a sua gesto. Os regimes internacionais so instituies com regras explcitas, acordadas entre os Estados, voltadas a uma rea temtica especfica. Buscou-se saber, no caso do Aqfero Guarani, se havia a existncia de uma rea temtica delimitada, indcios de formalizao de regras e convergncia de expectativas dos atores estatais envolvidos, Os resultados alcanados permitem inferir que se est em uma fase de formao da agenda de um regime internacional para o Aqfero Guarani, fase em que j houve a emergncia do tema, mas que ele ainda no um item prioritrio da agenda regional a ponto das expectativas convergirem para a escolha de instituies para a sua gesto.

Palavras-chave: Cooperao Internacional. Regimes Internacionais. Recursos Hdricos. Aqfero Guarani.

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Discente do 2 ano do curso de Direito de Direito da Faculdade REGES de Dracena Discente do 2 ano do curso de Direito de . Direito da Faculdade REGES de Dracena 3 Professora de Direito e Coordenador do Ncleo de Pratica Jurdica do Curso de Direito da Faculdade Direito da Faculdade REGES de Dracena.

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1. INTRODUO Os temas ambientais aparecem com mais fora no cenrio poltico internacional no ltimo quartel do sculo XX, quando aumenta a percepo de que os problemas como a reduo da camada de oznio e a mudana climtica so globais, e que tais ameaas afetam sobremaneira o bem-estar da humanidade. Percebe-se que a crise ecolgica no na sua essncia um problema do ambiente, mas uma crise institucional profunda da prpria sociedade industrial, e que os riscos da decorrentes j no se limitam a lugares e grupos, mas contm uma tendncia globalizao. H uma quantidade de questes ambientais que pululam a agenda poltica internacional, e, por conseguinte, os estudos a ela relacionados: mudana climtica, biodiversidade, florestas, espcies ameaadas, etc. Um destes temas, que adquire importncia crescente e fundamental, a gua doce. Ao passo que a demanda se torna cada vez maior, seja pelo aumento da populao, seja pelo maior uso decorrente dos altos padres de consumo e bem-estar, h uma perda da qualidade da gua atravs do histrico uso no sustentvel das guas superficiais e que transposto para as guas subterrneas em vias de super-explorao. Neste contexto, particular relevncia conferida s guas que atravessam as fronteiras polticas dos pases: as guas transfronteirias ou compartilhadas. As relaes que obrigatoriamente so geradas entre os pases em decorrncia de possurem recursos hdricos em comum por vezes so conflituosas, noutras mais cooperativas. H autores que enfatizam que a gua doce geradora de conflitos, de verdadeiras guerras, enquanto para outros a gua um recurso cujas caractersticas tendem a induzir a cooperao e no a conflitos e violncia, o que ocorreria apenas por exceo. Na questo especfica da gua transfronteiria, apesar da importncia mencionada acima, ainda no h um esquema institucionalizado de cooperao internacional que abarque as bacias hidrogrficas internacionais e os aqferos transfronteirios. Apesar da temtica ambiental estar includa neste processo desde o incio, at o momento no h um comprometimento maior dos Estados com a proteo e preservao dos seus recursos hdricos compartilhados. Destaca-se, neste contexto, o Sistema Aqfero Guarani (SAG), um grande manancial de gua doce presente sob o territrio de Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, objeto desta pesquisa.

2. CONCEITOS GERAIS Quando se ouve falar ou se l algo sobre poluio, logo vem a idia de alguma coisa que exclusivamente obra do homem. Apesar de isso ser verdadeiro para a imensa maioria dos casos, tem-se de reconhecer que alm da poluio causada pelo homem (antropognica) h tambm a poluio natural. Poluio Natural - aquela causada por fenmenos naturais, como a erupo de um vulco, ou mesmo uma chuva abundante. Antropognia - aquela que resulta da atividade humana, como a indstria e a agricultura, etc... Antes de entrar especificamente nos problemas de poluio das guas. So eles a bioacumulao e a eutrofizao. Bioacumulao - o fenmeno atravs do qual os organismos vivos retm, dentro de si, certas substncias txicas sem conseguir elimin-las. Com isso, mesmo que um organismo viva num ambiente pouco poludo, ao longo de sua vida ele pode, atravs da sua alimentao ou respirao, contaminar-se com doses cada vez maiores de substncia nocivas, at adoecer e morrer. Eutrofizao - refere-se ao que poderamos chamar de fertilizao das guas dos rios, lagos, represas ou mesmo do mar, e ocorre continuamente com o depsito de vrias substncias nutritivas (atravs das chuvas, quedas de folhas, etc...) que vo alimentar as algas, os peixes e outros organismos aquticos. Quando essa fertilizao acontece lentamente, de modo a contribuir para o equilbrio ecolgico do ambiente aqutico, chamada de eutrofizao natural. O homem tem causado, desde a Revoluo Industrial (segunda metade do sculo XVIII), todo este prejuzo natureza, atravs dos lixos, esgotos, dejetos qumicos industriais e minerao sem controle. Em funo destes problemas, o governo com conscincia ecolgica tem motivado a explorao racional de aqferos (grandes reservas de gua doce subterrnea). Na Amrica do Sul, temos o Aqfero Guarani, um dos maiores do mundo e ainda pouco utilizado. Grande parte das guas deste aqfero situa-se em subsolo

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brasileiro (regio sul). Pesquisas realizadas pela Comisso Mundial de gua e de outros rgos ambientais internacionais afirmam que cerca de trs bilhes de habitantes em nosso planeta esto vivendo sem o mnimo necessrio de condies sanitrias. Cerca de um milho no tem acesso gua potvel. Em razo desses graves problemas, espalham-se diversas epidemias de doenas como diarria, leptospirose, esquistossomose, hepatite e febre tifide, que matam mais de 5 milhes de pessoas por ano, sendo que um nmero maior de doentes sobrecarregam os hospitais e postos de sade destes pases. Embora muitas solues sejam buscadas em esferas governamentais e em congressos mundiais, no dia-a-dia todas as pessoas podem colaborar para que a gua doce no falte no futuro. A preservao, economia e o uso racional da gua devem estar presentes nas atitudes dirias de cada cidado. A pessoa consciente deve economizar, pois o desperdcio de gua doce pode trazer perigosas conseqncias num futuro pouco distante. Esgotos- Os esgotos contaminam a gua que consumimos principalmente pela falta de sistemas adequados para a sua captao, transporte e tratamento. Quando isso ocorre, eles so despejados, sem maiores preocupaes, nas proximidades das casas, de onde so arrastados pelas chuvas para os crregos, rios e mares, contaminando-os. Os esgotos atingem propores preocupantes quando provm das grandes concentraes urbanas, onde a produo de gua contaminada muitas vezes do que numa pequena comunidade. Com o crescimento acelerado da populao da terra, o problema tornou-se mundial. Substncias txicasNas ltimas dcadas, a agricultura brasileira tem feito um grande esforo para aumentar, a cada ano, sua produo de alimentos para o mercado interno ou para exportaes. Ocorre porem que, muitas vezes, por falta de orientao ou pela ganncia do lucro fcil e sem conseqncias para com o meio ambiente, a agricultura acaba por contribuir drasticamente com a poluio das guas, tanto superficiais como subterrneas. Ex: tm-se utilizado cada vez mais no s dos fertilizantes, mas tambm de inseticidas, herbicidas, fungicidas e toda uma srie de praguicidas (substncias que matam pragas). guas industriais- O elevado desenvolvimento industrial, ocorrido nas ltimas dcadas, tem sido um dos principais responsveis pelo comprometimento de nossas guas, seja pela negligncia no seu tratamento antes de despej-las nos rios, seja por acidentes e descuidos cada vez mais freqentes, que propiciam o lanamento de muitos poluentes nos ambientes aquticos. Compostos Orgnicos: Entre os compostos orgnicos, o petrleo e seus derivados constituem os mais importantes poluentes, devido, entre outros fatores, s quantidades crescentes que tm sido extradas e industrializadas. Essas enormes quantidades de petrleo, associadas a diversos descuidos e negligncia das normas de segurana e rotinas de manuteno dos equipamentos (oleodutos, terminais, plataformas), fazem com que muito do que est sendo beneficiado seja perdido e lanado s guas. Para que se possa ter uma idia da gravidade do problema, uma estimativa recente mostrou que 4 milhes de toneladas de petrleo so despejados anualmente nos oceanos. Compostos inorgnicos- To problemticos quanto os poluentes estudados at aqui, os compostos inorgnicos constituem-se basicamente dos metais pesados e seus derivados. Metais pesados so elementos qumicos metlicos, de peso atmico relativamente alto, que em concentraes elevadas so muito txicos vida. Exemplo: estanho, cobre, mercrio (o nico metal lquido) e outros. 3.APRESENTANDO O AQUFERO GUARANI Aquifero um lugar que contm gua. O termo Aquifero Guarani a denominao com que conhecido o imenso reservatrio de gua potvel, fronteirio, subterrneo, que ocorre nas Bacias Sedimentares do Paran e do Chaco-Paran. Como gua subterrnea se entende toda gua que ocorre abaixo da superfcie da terra. O aqfero uma rolha permevel que apresenta a propriedade de armazenar e transmitir as guas subterrneas entre seus poros e fraturas; um aqfero do tipo poroso e confinado por cerca de 90% de sua rea total.Tal camada arenosa acha-se recoberta por espessas camadas de rochas baslticas da formao terra geral, sendo sua formao. O termo guarani, no entanto recente, foi aprovado em 1996 em uma reunio em Curitiba, da qual faziam parte os pases que, com o Brasil, compartilham suas guas, ou seja: Paraguai, Argentina, Uruguai. O nome foi dado em homenagem aos antigos habitantes da rea, os ndios guarani, pelos gelogos brasileiros e uruguaios uma vez que era preciso unificar a nomenclatura nos quatro pases interessados no seu estudo e preservao.

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Situa-se na parte centro oeste da Amrica do Sul, inserido na Bacia Geolgica Sedimentar do Paran, incluindo quadro pases: Brasil, argentina, Uruguai e Paraguai. Com a superfcie aproximada de 1.2 milhes de km2, constitui a principal reserva de gua subterrnea da Amrica do Sul. O volume de gua disponvel de, estimativamente, 46 mil km3. Nos mapas I e II percebe-se a importante localizao deste importante reservatrio de gua subterrnea na Amrica do Sul e no Brasil, destacando-se Estados produtores de agronegcios e industrializada, ou seja, mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Gois, So Paulo, Paran, Santa Catariana e rio Grande do Sul. Importante igualmente destacar a localizao da trplice fronteira Brasil, Paraguai Argentina, onde a bacia hidrogrfica dos rios Paran, Iguau, permitiram a construo da binacional usina de Itaipu. Sem dvida, a condio hidrogrfica de superfcie e subterrnea da America do Sul, so de singular interesse sob o ponto de vista de reservas de gua. Verifica-se que so recentes os empenhados estudos sobre o potencial do aqfero guarani como reserva da humanidade para suprimento de gua potvel no planeta. Os dados geolgicos e os fornecidos atravs de sua explorao ainda so insuficientes. O uso pelas populaes urbanas e rurais destas regies no controlado. A partir dos repetidos alertas das cincias e dos ambientalistas e dos especialistas em Direito Internacional tem ocorrido um sentimento de urgncia sendo preciso melhor conhecer as caractersticas do aqfero guarani porque s assim podem os quatro pases diretamente envolvidos proteg-lo adequadamente. So caractersticas do aqfero guarani; a)Espessura total: varia de valores superiores a 800m em Alegrete (RS) at a ausncia completa em reas entorno da bacia em Muitos Capes (RS). Exploso da gua: poos artesianos de pouca ou grande profundidade, com extrao de at 1000.000 L/h, em um municpio de Pereira Barreto (SP). b)Potabilidade: as guas do guarani geralmente so de boa qualidade para o abastecimento humano. Suas reservas esto protegidas, razoavelmente, contra a poluio e a captao de gua para recarga est em lugares bem irrigados. Porm nem toda gua do aqfero est pronta para ser bebida e as de maior confinamento acham-se com elevado teor de partculas slidas assim como sulfatos e presena de flor acima do recomendado. Ser preciso tratamento especfico. c)Temperatura das guas A temperatura mdia do reservatrio varivel, dependendo de sua localizao e de sua profundidade. Pode oscilar entre 25 C a 30 e atingir temperaturas mais elevadas, 65 a 68; quando aflora temperatura ambiente oscila em torno dos 20 C. A condio do aqfero confinado determinado por sua origem, em rochas vulcnicas. d)Funcionamento natural do aqfero guarani. um aqfero de dimenso continental, confinado; pode aparecer, no entanto, como jorrante. Sua dinmica ainda pouco conhecida. No presente trabalho adotamos a hiptese da teoria dos vasos comunicantes4. O que facilitaria o entendimento do conceito de guas compartilhadas. e)Importncia estratgica e aproveitamento do guarani. O reservatrio do aqfero guarani, de propores gigantescas de gua subterrnea, constitui-se em um expressivo potencial econmico, pensando-se na zona de agronegcios em que ele se encontra, assim como na manuteno da vida das populaes urbanas e seu abastecimento. assim, uma importante reserva estratgica. E o mundo se apercebeu deste tesouro. f)Caracterizao geolgica do aqfero guarani. Como se forma o aqfero. No Estado de So Paulo, o Guarani explorado por mais de 1000 poos e ocorre numa faixa no sentido sudoeste-nordeste. Sua rea de recarga ocupa cerca de 17.000 Km onde se encontram a maior parte dos poos. Esta rea a mais vulnervel e deve ser objeto de programas de planejamento e gesto ambiental permanentes para se evitar a contaminao da gua subterrnea e sobrexplotao do aqfero com o consequente rebaixamento do lenol fretico e o impacto nos corpos d'gua superficiais. constitudo de vrias rochas, predominantemente arenosas que foram sedimentadas em ambiente flvio lacustre e elicas do Trisico e do jurssico.

Lquido colocados em recipientes que no divididos entre si vo estabelecer um equilbrio em que todos apresentaro o mesmo nvel de lquido em relao base.

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Conhea Melhor o Aqufero Guarani Uma Bacia Gigantesca* 5

Alm do Guarani, sob a superfcie de So Paulo, h outro reservatrio, chamado Aqfero Bauru, que se formou mais tarde. 3 Ele muito menor, mas tem capacidade suficiente para suprir as necessidades de fazendas e pequenas cidades. O lquido escorre muito devagar pelos poros da pedra e leva dcadas para caminhar algumas centenas de metros. Enquanto 4 desce, ele filtrado. Quando chega aqui est limpinho.

Nas margens do aqfero, a eroso expe pedaos do arenito. So os chamados afloramentos. por aqui que a chuva entra e tambm por onde a contaminao pode acontecer.

A cada 100 metros de profundidade, a temperatura do solo sobe 3 graus Celsius. Assim, a gua l do fundo fica aquecida. Neste ponto ela est a 50 graus.

* Figuras e Textos Extrados da Revista Super Interessante n 07 ano 13

Legenda: Aqfero Bauru Aqfero Serra Geral (basalto) Aqfero Botucatu Substrato do Aqfero ( Grupos Passa Dois e Tubaro) Poo e Cdigo de Referncia LOCALIZAO PERFIL NA REA DO

http://www.daaeararaquara.com.br/guarani.htm

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Nvel Potenciomtrico do Aqfero Botucatu

Direes de Fluxo no Aqfero Botucatu

d'gua Fonte: Estudo Hidroqumico e Isotpico das guas subterrneas do Aqfero Botucatu no Estado de So Paulo - 1983

Nota explicativa: Perfil elaborado com base em dados de poos de gua (D.A.E.E.) e poos de pesquisa de petrleo (Petrobrs e Paulipetro) Rosa B.G. da Silva O hidrogeologo Egmont Capucci6 faz uma comparao entre as guas das reservas do guarani e as guas subterrneas do Estado do Rio de Janeiro. Destaca-se a utilizao estratgica desses reservatrios um
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EGMONT CAPUCCI. O termo aqufero Guarani a denominao formal dada ao reservatrio transfronteirio de gua subterrnea que ocorre nas Bacias Sedimentares do Paran e Chaco-Paran, cuja extenso total da ordem de 1,6 milhes de km, dos quais cerca de 1 milho de km ocorre no Brasil. Uma rea maior do que a Frana, Espanha e Portugal juntos, a uma profundidade entre 50 e 1500 m e uma reserva de 50 quatrilhes de litros de uma das guas mais puras do planeta, maior do que todos os rios do globo. ste o Aqufero Guarani, ainda muito pouco explorado, com cerca de 15 mil poos em operao. O termo Aqufero Guarani foi proposto em homenagem a Nao Guarani que habitava esta regio nos primrdios do Perodo Colonial. ste reservatrio gigante de gua subterrnea formado por derrames de basalto no Perodo Trissico, (245-208 milhes de anos) recobrindo sedimentos elicos em ambiente desrtico formados por imensas dunas (semelhantes ao atual deserto do Saara ) do Perodo Jurssico, ( 208- 144 milhes de anos ) correspondentes a Formao de arenitos denominados Botucatu no Brasil. Considerando que este lenol possui uma extenso total de 1,2 milho de km, uma espessura mdia aqufera de 250 m e porosidade especfica de 15 %, temos que o volume de gua subterrnea estocado no Super Aqufero Guarani de 45 trilhes de m, ou de 45 mil km. A anlise das descargas de base dos rios desta regio indicam que estas representam entre 40 a 70 % do escoamento total, cujo valor normal mdio no territrio brasileiro de 15.800 m/s, ou de 252 km/ano. Isto significa que a taxa mdia de recarga dos aquferos da regio de 8.000 m/s. No caso do Brasil, a taxa de recarga foi estimada em 166 km/ano, (Rebouas, 1976 e 1994) significando que com a extrao de apenas 25 % desta recarga, daria para abastecer o consumo total de uma populao superior aos 15 milhes de habitantes da rea, a taxas de 250 l/hab/dia considerada pelas Naes Unidas como suficiente para se usufruir do conforto da vida moderna e desenvolvimento sustentado (Rebouas, 1999). Nesse quadro, o maior alcance social e econmico do Aqufero Guarani resulta do fato de suas guas poderem ser consumidas sem serem previamente tratadas e de poder desempenhar variadas funes no escopo de gesto integrada, tais como de produo de energia geotermal, tendo em vista que as temperaturas de suas guas podem atingir entre 40 a 60 graus centgrados. Assim, sabendo-se que cada gota de gua disponvel pode gerar mais emprego, produtividade, qualidade de vida e mais dinheiro dentro do modelo atual de produo imposto pela globalizao, a gua subterrnea adquire gradativamente importncia fundamental, medida em que tem uma utilizao entre trs e seis vezes mais barata comparativamente de superfcie, geralmente contaminadas, envolvendo captao, extenso de adutoras e tratamento, principalmente quando o objetivo o abastecimento do consumo humano. Relativo aos aquferos de nosso Estado, mantendo-se as devidas propores em comparao ao Guarani, pode-se citar como Super Aqufero as Formaes Aluvionares existentes na Regio Metropolitana de Campos, onde poos produtores perfurados pela CEDAE desde 1982 ( atualmente operados pela Concessionria guas do Paraba ) com profundidades em torno de 90 m revelaram vazes especficas inditas at ento, mesmo em termos de Brasil, produzindo 150 m/h por cada metro de rebaixamento provocado, permitindo extraes por poo em torno de 500 m/h (138 l/s.) com reduzido custo, bastando para tanto o tratamento exclusivo de ferro presente nesta formao, abrindo perspectiva futura de progressivamente se executar de forma pioneira abastecimento da Cidade de Campos por um manancial que hoje representa sem dvida importante reserva estratgica para melhor desenvolvimento deste Municpio. Prova irrefutvel do que se diz pode ser comprovada atualmente na Cidade de Farol de So Tom, devido a sua rpida expanso demogrfica observada desde o momento que a CEDAE abasteceu via manancial subterrneo aquela comunidade, justificando atualmente a implantao atravs da PETROBRS de um terminal areo com toda infra estrutura para apoio logstico s plataformas de perfurao. Alis, pode ser feita uma analogia com o petrleo e a gua subterrnea, onde aquela estatal acabou aps dcadas de pesquisa em distantes bacias por encontrar sua maior jazida atualmente

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patrimnio a ser preservado e para o qual o interesse pblico deve estar agilizando seus mecanismos de proteo. A gua preservada para o futuro bem prximo um tesouro que temos nossa guarda. 2.1 O ciclo da gua na natureza: de onde vem tanta gua? Desde os primeiros anos escolares que nossos professores procuram nos atender, respondendo a esta curiosidade: a gua que vem do cu no acaba? De onde ele vem? E a dos rios, dos mares, das fontes? Por que h secas? Por que dizem sabendo usar no vai faltar? Depois aprendemos a realidade: no estamos sabendo usar a gua, vai faltar sim! O ciclo permanente, no tem comeo, no deveria ter fim, porque se mantm dinamicamente, em um contnuo processo de auto-alimentao. Deste dos primrdios, na formao csmica de nosso planeta, quando as foras da natureza brigavam para configurar o corpo que hoje chamamos Terra, ficou determinado fisicoquimicamente o que seria esta inigualvel substncia chamada gua. Singularmente H2O, uma molcula pequena e extremamente poderosa. As foras fsicas permitiram que a Terra mantivesse gua em seus trs estados fsicos, e, como vemos no clico, as geleiras (solidas), os mares, rios, lagos, chuvas (lquidos) e o vapor de gua circulante (gasoso) em equilbrio-desequilibrio constantes. Se deixssemos por conta da natureza, assim seria.

Fonte: Heat, R.

Hidrologia Bsica de guas Subterrneas. -United States Geological Survey Water Supply Paper 2220 O volume total de gua permanece constante no planeta, sendo calculado em 1,5 bilhes de metros cbicos, assim distribudos: OCEANOS: 97% de toda gua da terra (gua em forma de mistura) 7; 3% restantes: as outras maneiras de a gua se apresentar; - 2,25% nas calotas polares e nas geleiras (gua liquida solidificada); - 0,75% em guas subterrneas, lagos, rios, e tambm na atmosfera, como vapor. A vida como conhecemos possvel no planeta terra do jeito que ele , fsico-quimica-biologicageologicamente formado.A gua essencial a esta forma de vida, nossa biodiversidade.
explorada justamente em seu Estado Sede. Cita-se ainda como importante lenol as aluvies do Rio Macacu, situados na R. M. do Rio, no Municpio de Guapimirim, onde pesquisa coordenada pela CEDAE e apoiada por Convnio de Cooperao Tcnica com o Governo da Alemanha projetou 4 (quatro) poos radiais (construdos com 400 m de drenos horizontais ) nesta formao com produo individual de 750 m/h, totalizando 72.000 m/dia. Assim, o manancial subterrneo desponta como fonte estratgica de abastecimento s futuras geraes, principalmente no que se refere ao abastecimento de pequenos consumidores, onde poos bem locados e construdos para Prefeituras e Industrias tem revelado vazes de 10 a 40 m/h em aquferos formados por rochas duras (cerca de 70% do Estado) e vazes de 30 a maiores de 100 m/h. nas bacias sedimentares de Campos, Duque de Caxias e Resende. In: SOS guas.org.br O autor Hidrogelogo da CEDAE, atualmente lotado na Diretoria do Interior- APOB em Niteri 7 Fonte: www.cetesb.sp.gov.br

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A gua, h2O gua em estado de vapor teria surgido em nosso planeta a 45 bilhes de anos atrs e so as foras fsicas, as energias radiantes, trmicas, os movimentos incessantes, as foras gravitacionais, os equilbrios de presso e temperatura ideais que permitiram este milagre: a gua vital se apresenta, simultaneamente no planeta, em trs estados fsicos: solido, o liquido e o gasoso. No entanto, se a ao do homem romper o equilbrio do ciclo, o desabastecimento de gua doce ser inevitvel. Somente 2,25% da gua das calotas e geleiras de gua potvel. As notcias da mdia alertam para o aquecimento que transforma geleiras em gua, soltando-as nos oceanos. ( lquido no potvel). O total de volume de gua doce (34,6 milhes km3) do planeta, cerca de 10,5 milhes de km3 (30,2% podem ser usados, somente, podem ser usados para manter a vida animal e vegetal nas terras imersas). Dos 10,5 milhes de km3 de gua doce, cerca de 10,34 milhes de km3 corresponde a gua que se encontra em solo subterrneo (98,7%). A gua potvel disponvel para as demandas humanas correspondem a 0,008% do total de gua no mundo.Por isso os especialistas afirmam: em poucos anos (um ou duas dcadas) a humanidade lutar pela posse e uso da gua potvel. 2.2- A falta de gua potvel e a guerra pela gua Alguns pases usam menos de 10 litros de gua por pessoa ao dia. Gmbia usa 4,5, Mali utiliza 7 e a Somlia 8,9. Em contraste , o cidado mdio dos Estados Unidos usa 500 litros de gua por dia, a mdia britnica de 200 litros8. No Brasil, na nossa regio nordeste, no semi-rido, comum ouvir falar de famlias que se desentendem, e at se matam, pela posse de um nico poo de filete de gua potvel. Na Amrica do Sul e sia concentram-se os maiores potenciais de recursos hdricos do mundo, seguidos pela America do Norte e Europa. Os pases menos aquinhoados com a gua so os da frica, da Oceania e da Amrica Central. Somente 6 pases no mundo possuem os maiores depsitos de gua potvel disponvel, sendo eles: Brasil, Russia, USA, Canad, China e indonsia. Alm das condies climticas adversas, agravadas pela ao predadora do homem, h outros fatores que tendem a piorar a crise da sede mundial: o aumento populacional no planeta, como um todo; radicalismos que impedem a negociao racional (pases do Oriente mdio e Africa. Na Amrica Latina, o problema a falta de gerenciamento e provimento de necessidades. Administrar secas com fins polticos sempre em curto prazo so mtodos inaceitveis hoje e sempre. No artigo conflito por gua doce Gilberto Dupas (jornal o Estado de So Paulo, 19/04/2008) interessante e preocupante, destacar o interesse internacional em alegar Direitos Humanos e questes sociais, focando as reservas subterrneas de pases como o Brasil. Uma regio da Triplice Fronteira internacionalizada, a bem mundial? Algo como uma Amaznia pertencente ao mundo? Tambm ela objeto de cobia externa? urgente tomar um posicionamento. conveniente refletir sobre o artigo citado a seguir: Na medida em se torna globalmente mais escassa, a gua doce deixa de ser considerada um bem pblico. De acordo com o poder dos diferentes grupos, ela se torna propriedade cada vez mais privada e menos comum, gerando um grave conflito ecolgico distributivo 9 Os severos estragos que a poluio por resduos qumicos e o aquecimento planetrio esto fazendo nos estoques mundiais de gua doce os colocam como prioridade na discusso estratgica sobre poder - e pode abrir imensas oportunidades para a Amrica do Sul. Segundo o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (Pnud), j h mais de 1 bilho de pessoas no planeta com severa carncia de gua potvel; e vrios cenrios internacionais consideram que a disputa pelo acesso a ela poder conduzir a inmeros conflitos regionais. (...) Alguns especialistas detectam estar-se moldando uma Doutrina Monroe ambiental, segundo a qual os recursos naturais do Hemisfrio devem levar em conta as prioridades dos EUA. O Mxico, com situao ainda tranqila, pode vir a ser o primeiro a ser pressionado O aproveitamento econmico de um aqfero do porte do guarani no pode ser desprezado. E no h de se falar, somente, de gua como indispensvel para beber. O quadro abaixo destaca alguns exemplos reforadores das corrente que se organizam para legislar sobre o assunto.
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A guerra pela gua Clarissa Taguchi DUPAS, Gilverto, Conflitos por gua doce. O Estado de SP, 19/1

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Uma Reserva para o Futuro*

Afloramentos Para impedir a contaminao pelo derrame de agrotxicos, um dia a agricultura que utiliza fertilizantes e pesticidas poder ser proibida nestas regies. Aquecimento Em regies onde o aqfero profundo, as fazendas podero aproveitar a gua naturalmente quente para combater geadas. Ou para reduzir o consumo de energia eltrica em chuveiros e aquecedores. Irrigao Usar gua to boa para regar plantas um desperdcio. Mas, segundo os gelogos, essa pode ser a nica soluo para lavoura em reas em risco de desertificao, como o sul de Gois e o oeste do Rio Grande do Sul. Aqueduto Transportar lquido a grandes distncias caro e acarreta perdas imensas por vazamento. Mas, para a cidade de So Paulo, que despeja 90% de seus esgotos nos rios, sem tratamento nenhum, o Guarani poder, um dia, ser a nica fonte. * Figuras e Textos Extrados da Revista Super Interessante n 07 ano 13 De acordo com uma das melhores obras sobre aqfero guarani 10, dado destaque a transnacionalidade parcial das guas envolvendo estes 4 pases do MERCOSUL. Administrar de forma responsvel o patrimnio comum, operacionalizando de maneira sustentvel prticas industriais e agropecurias, assim como a incrementaro do turismo especfico de balnerios termais. Na opinio dos autores destes livros: fazem-se necessrias aes concretas nas questes relacionadas legislao e normas especficas de utilizao regional e normas especificas de utilizao regional dos recursos hdricos do mesmo, visando ao intercmbio das informaes ao controle e a gesto compartilhada desse recurso. Como sugesto os autores recomendam a criao de um comit gestor do guarani que poderia fiscalizar e orientar as empresas e governos na implantao das aes voltadas utilizao racional dos recursos hdricos e do aqfero.

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aqfero Guarani, a verdadeira integrao do MERCOSUL, de Nadir Borghetti, Jose Roberto Borghetti, Ernani Francisco de Rosa Filho, no capitulo 4 o aqfero guarani no desenvolvimento regional

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4.A LESGISLAO BRASILEIRA SOBRE AS GUAS SUBTERRNEAS DO AQUFERO GUARANI O Tratado de Itaipu o instrumento legal para o aproveitamento hidroelctrico do Rio Paran pelo Brasil e Paraguai, assinado em Braslia em 26 de abril de 1973, no qual o Paraguai se obrigou a vender o excedente energtico ali produzido, ao Brasil at 2023. Este tratado tem sido alvo de inmeras crticas no Paraguai, e voltou a ser questionado na imprensa paraguaia quando o presidente Lula da Silva visitou esse pas em 2007, pois representa, segundo estes, uma forma de imperialismo por parte do Brasil. Em 2007 ITAIPU supriu 20% das necessidades de energia eltrica do Brasil e cerca de 95% das necessidades do Paraguai. Em 2007, Itaipu por meio da energia paga pelo Brasil, contribuiu para o Paraguai com um benefcio econmico de cerca de US$ 1,5 bilhes, valor correspondente a cerca de 19% do PIB desse pas. O valor efetivamente pago ao Paraguai pela sua cesso de energia corresponde a aproximadanente. O crescimento dos ndices de poluio e de contaminao das guas devido ao humana, num sentido que limitem a capacidade de atuao dos Estados na utilizao do capital natural sobre o qual tm jurisdio, poderia aprofundar as desigualdades fsicas e econmicas entre as naes, bem como suscitar o aparecimento de novas formas de hegemonia. Saliente-se que os recursos hdricos por se situarem na esfera de soberania dos Estados no comportam uma discusso que tente reduzi-los condio de bem global, isto , dar-lhes o status de coisa comum de todos. Por outro lado, a evoluo do conhecimento sobre as mltiplas dimenses dos recursos hdricos e as especificidades de seu manejo tambm tm revelado a importncia da cooperao financeira e tecnolgica internacional para a promoo das melhores prticas para a gesto daqueles recursos. Percebe-se que existe uma grande preocupao com o uso da gua e com o seu gerenciamento, sabendo que esse bem to precioso para a vida da humanidade pode acabar em poucos anos, objetiva-se elucidar como a legislao brasileira trata o assunto e quais as preocupaes dos parlamentares sobre o tema. Luciana Cordeiro de Souza citando Paulo Affonso Leme Machado ensina que: Legislar sobre as guas significa instituir normas sobre a qualidade e a quantidade das guas e estabelecer regras de como as guas sero tratadas, partilhadas e utilizadas. No se compreenderia que a constituio fizesse referncia s guas somente como um elemento da Natureza que devesse ficar nos rios e nos lagos. H ampla abrangncia do poder normativo da Unio, que deve ser utilizado para que as legislaes estaduais no criem normas discriminatrias ou que estimulem polticas diferentes e at antagnicas sobre o uso das guas. Segundo o art. 20, 1, da Constituio Federal, assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. A Carta Magna, em seu art. 22, diz competir privativamente Unio legislar sobre...IV guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso, muito embora, em seu pargrafo nico, possibilite a edio de Lei Complementar autorizando os Estados a legislar supletivamente sobre questes especficas dessas matrias. No Brasil, foi criado o chamado Cdigo de guas, atravs do Decreto Federal n. 24.643, de 10 de julho de 1934, discorrendo sobre as guas em geral e sua propriedade, guas comuns e particulares, guas pblicas e seus proprietrios, procedimento para desapropriao das guas, havendo interesse pblico, assim como o aproveitamento das guas pblicas e comuns, com a navegao, estabelecimento de portos, caa e pesca. Especificamente quanto ao objeto do presente artigo, o art. 96, do citado Decreto Federal disciplina o uso das guas subterrneas pelo proprietrio de um determinado terreno, desde que no prejudique eventuais outros aproveitamentos existentes, nem derive ou desvie de seu curso natural guas pblicas dominicais, pblicas de uso comum ou particulares. Importante ressaltar, tambm, que o direito de propriedade estabelecido no Cdigo Civil, sofre restrio quanto instituio de servido legal de aqueduto, com a devida indenizao pela restrio ao proprietrio do terreno. O Cdigo Civil Brasileiro disciplina a questo das guas em seus arts. 1.288 a 1.296, especialmente em relao ao tratamento das guas comuns, que servem mais de um prdio, a passagem das guas do prdio

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superior para o inferior, a utilizao sadia das guas; a construo de barragens, audes e outras obras para conteno das guas, mas sempre respeitado o seu livre curso para os prdios inferiores, a construo de aqueduto e a respectiva indenizao do prdio afetado. Ao Decreto Federal n. 24.643/34, seguiram-se o Decreto-lei n. 852, de 11 de novembro de 1938, alterando em parte aquela legislao; os Decretos-leis ns. 3.094, de 05 de maro de 1941, dispondo sobre as fontes de guas minerais, termais e gasosas; 3.763, de 25 de outubro de 1941, consolidando disposies sobre as guas e energia eltrica; o Decreto-lei n. 4.295, de 13 de maio de 1942, prorrogando prazo estabelecido no Dec.Lei n. 852/38; o Decreto-lei n. 7.841, de 08 de agosto de 1945, instituindo o Cdigo de guas Minerais; a Lei n. 7.542, de 26 de setembro de 1986, dispondo sobre a pesquisa, explorao, remoo e demolio de coisas ou bens afundados, submersos, encalhados e perdidos em guas sob jurisdio nacional, em terrenos de Marinha e seus acrescidos, em terrenos marginais, e outras providncias. Na dcada de 90, foi editada a Lei Federal n. 9.433, de 1997, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos e houve a criao do Conselho Nacional de Recursos Hdricos, atravs do Decreto Federal n. 2.612, de l3 de junho de 1998, seguido dos Decretos Federais ns. 3.978, de 22 de outubro de 2001; 4.174, de 25 de maro de 2002 e 4.613, de 11 de maro de 2003. Nesse perodo, houve praticamente a criao de um Estatuto Global das guas. Nesse perodo tambm houve a criao da Agncia Nacional da gua, pela Lei Federal n. 9.984, de l7 de julho de 2000. Seguiu-se um trabalho de conscientizao e propaganda a respeito da legislao atinente s guas, desaguando na criao dos Comits de Bacias Hidrogrficas. Apesar disso, comeou a surgir o problema da comercializao da gua, atravs da chamada desregulamentao que a interveno dos governos, no sentido de suprimir um grande nmero de normas legais ou de abrandar suas conseqncias no intuito de permitir maior liberdade de iniciativa e de ao aos proprietrios dos meios de produo. O ponto principal deste artigo diz respeito s guas subterrneas. Ultimamente muito se tem falado a respeito do Aqfero Guarani que forma um reservatrio subterrneo com 1,2 milhes de kms3, abrangendo reas territoriais do Brasil, com aproximadamente 70% daquele reservatrio, alm de Argentina, Paraguai e Uruguai. De acordo com a Constituio Federal, a poro do reservatrio em territrio brasileiro bem da Unio. Na maioria dos Estados h somente leis, decretos, regulamentos e portarias para explorao/utilizao das guas superficiais e somente os Estados de So Paulo, Pernambuco, Par, Gois, Minas Gerais, Distrito Federal, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Piau e Paran possuem instrumentos legais no tocante utilizao dos recursos hdricos subterrneos, sendo que o pioneiro no sentido de legislar sobre a preservao das guas subterrneas foi o Estado de So Paulo, com a Lei n. 6.134, de 02 de junho de 1988, regulamentada pelo Decreto n. 32.955, de 07 de fevereiro de l991. Seguiu-se a Lei n. 7.663, de 30 de dezembro de 1991, que disciplinou nos seus arts. 9 a 13, a outorga de direitos de uso de recursos hdricos subterrneos, regulamentada pelo Decreto n. 41.258, de 31 de outubro de 1996. No mbito federal, alm da Lei n. 9.433, de l997, que pouco fala sobre as guas subterrneas, o conjunto de normas a esse respeito constitudo de resolues e portarias dos rgos Ambientais. Segundo CAUBET, p. 165, pela outorga de direitos de uso de recursos hdricos, a administrao pblica atribui a disposio de certa quantidade de gua bruta, a pedido de um interessado, para certa finalidade, como por exemplo, incorporao na produo de alimentos, irrigao, vapor de caldeira ou de resfriamento, ou para recebimento de corpos estranhos que ela dever transportar e diluir, como os resduos e esgotos domsticos. A outorga de direito de uso de recursos hdricos, segundo esse Autor, um ato administrativo que objetiva atribuir um bem ambiental de uso comum ao povo ao concessionrio ou outorgado. Essa outorga conferida a ttulo precrio, podendo ser cassada caso a utilizao do recurso no atenda as exigncias legais.

3. CONCLUSO . Inicialmente, esta pesquisa tinha como objeto a Bacia Hidrogrfica do Prata e a criao de instituies para a gesto das suas guas transfronteirias. Procurou-se saber, como problemtica de pesquisa, se havia

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ali elementos, ou condies, que faziam possvel vislumbrar a formao de um regime internacional para o Aqfero Guarani. O Sistema Aqfero Guarani pode ser visto como uma rea temtica das relaes internacionais, dado o cenrio emergente de preocupao com as guas subterrneas, as caractersticas peculiares do SAG (ainda que ele seja formado por diferentes aqferos) e o envolvimento dos pases sob os quais jaz o manancial no artigo ora estudado. Evidentemente que ainda no h regras formalizadas para a gesto do aqfero, j que o percurso apenas se inicia. No entanto, o Projeto em estudo tem caractersticas e prov condies que fazem possvel vislumbrar a formalizao de regras, j que seu ncleo a elaborao de um marco de gesto para o SAG. Entretanto, como era de se esperar, no h uma disposio a priori por parte dos pases a se vincularem aos resultados de uma tutela jurdica em conjunto, ficando o marco de gesto que dali emergir apenas como insumo para uma futura negociao. Alm disso, a ausncia de um postura mais forte dos mesmos pases no mbito do Mercosul e o histrico de cooperao para as guas na Bacia do Prata, marcada pela proeminncia das tradicionais preocupaes de soberania sobre os recursos naturais em detrimento de uma viso ambiental de gesto conjunta, mostram que esta uma dimenso bastante especulativa, ao menos no momento em que est a discusso. A eventual falta de regras formalizadas, por sua vez, no significa tal abandono. Havendo um interesse conjunto na gesto do SAG, ela ocorrer, ainda que informalmente atravs de regras implcitas. Claro que a existncia de um arranjo informal (referido como um regime tcito) no po ssui a mesma fora do que a presena de regras explcitas. Estando pronto o marco, ele deve ser posto na mesa de discusso dos quatro pases para que estes, havendo convergncia dos seus interesses, elaborem um acordo contendo regras explcitas (de preferncia vinculantes) para a gesto conjunta do Aqfero Guarani.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CAUBET, Christian G. A gua Doce nas Relaes Internacionais. Barueri, SP: Manole, 2006. 223 p. (a) CAUBET, Christian G. As Grandes Manobras de Itaipu: Energia, Diplomacia e Direito na Bacia do Prata. So Paulo: Editora Acadmica, 1989. 385 p. CAUBET, Christian Guy. A gua, A lei, A poltica e o Meio Ambiente? Ed. Juru, Curitiba, 4 tiragem, 2008. CHIESA, Virginia Maria; RIVAS, Eduardo. Acufero Guarani: un patrimonio regional. Revista Comunicao e Poltica. v. 25, n. 1. jan-abr, 2007. p. 153 160. Disponvel em: http://www.cebela.org.br/imagens/Materia/01ART07%20Virginia.pdf. Acesso em: 08.08.2010 POMPEU, Cid Tomanik. Marco Jurdico que Rege a Gesto das guas no Brasil, com Particular nfase s guas Subterrneas. Projeto de Proteo Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel do Sistema Aqfero Guarani. OEA, [2001?]. 64 p. SOARES, Guido Fernando Silva. Direito Internacional do Meio Ambiente: Emergncia, Obrigaes e Responsabilidades. So Paulo: Atlas, 2001. 896 p. SOUZA, Luciana Cordeiro. guas Subterrneas e a Legislao Brasileira. Ed. Juru, Curitiba, 2009. TUCCI, Carlos E. M. Viso dos Recursos Hdricos da Bacia do Prata. In: SEMINARIO INTERNACIONAL DE LA CUENCA DEL PLATA. Fevereiro de 2005, Foz do Iguau, Brasil. Disponvel em: http://cicplata.org/seminarios/23.02.2005/presentaciones_foz/carlos_tucci-visao-sumario.pdf. Acesso em: 11.08.2010. VILLELA, Anna Maria. O Tratado da Bacia do Prata. Revista de Informao Legislativa. Braslia, DF, ano 21, n 81, Suplemento, p. 147-176, jan.-mar. 1984.

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A DIPLOMACIA BRASILEIRA NA CONSTRUO DA DEMOCRACIA E PAZ: PERSPECTIVAS A PARTIR DO CASO DO HAITI MARIANA CESTI RAFFA 2 AMANDA AMADOR MANRIQUE QUEIROZ BRAGA 3 HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL RESUMO Este trabalho tem como objetivo analisar as operaes de manuteno da paz. Sendo que essas operaes so feitas pela Organizao das Naes Unidas e vem buscando sua legitimidade nos direitos humanos, pois impossvel alcanar a paz e a segurana internacional sem respeitar os direitos humanos. As Operaes de Manuteno da Paz (OMP) tem seu fundamento retirado da Carta das Naes Unidas quando esta diz que seu propsito primordial manter a paz e a segurana internac ional, com tal fim tomar medidas coletivas e eficazes para prevenir e eliminar ameaas paz para suprimir atos de agresso e outras quebras da paz; e prezar por meios pacficos, e de conformidade com os princpios da justia e do direito internacional, o ajuste ou resoluo de litgios ou situaes internacionais suscetvel de se levar ao quebrantamento da paz. A partir do final da dcada de oitenta, e mais ativamente desde 1990, as OMP, como consequncia da dinmica do sistema internacional, se foram convertendo no principal instrumento das Naes Unidas para assegurar a paz e a segurana internacional
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Palavras-chave: Operaes de Manuteno de Paz, ONU, Direitos Humanos.

Discente do 2 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena (CESD) e-mail: mariana.raffa@hotmail.com. Pesquisadora do grupo de pesquisa: A Guerra e a Paz na construo do Direito. 2 Discente do2 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena (CESD) e-mail: amanda.amqb@hotmail.com. Pesquisadora do grupo de pesquisa: A Guerra e a Paz na construo do Direito. 3 Professor orientador do trabalho.

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Introduo Este trabalho teve como objeto de pesquisa as Operaes de Manuteno da Paz, que surgiram aps o termino da Segunda Guerra Mundial com o nascimento da ONU. Apesar de no possurem meno expressa na carta das Naes Unidas, foram criadas para auxiliar no cumprimento de um dos propsitos primordiais da ONU, que justamente o de manter a paz e a segurana internacionais 4. Essas Operaes so gerenciadas, praticamente em sua totalidade, pelo Conselho de Segurana da ONU e possuem contingentes dos pases integrantes das Naes Unidas, sendo seu propsito o de assegurar a paz e a segurana internacionais, por isso sero enviadas aos lugares em que se constate uma ameaa, uma ruptura ou agresso a paz. Um exemplo a esse tipo de operao foi enviada ao Haiti, a MINUSTAH, que ser analisada em detalhes no decorrer deste trabalho. A MINUSTAH teve papel importante na reconstruo deste pas, o exercito brasileiro envolvido nela teve a oportunidade, juntamente com tropas de outros pases, de conquistar e assegurar a paz no Haiti quando passou por varias crises polticas e problemas internos. Atualmente a ONU tem procurado levar as OMPs a um carter preventivo, agindo antes do conflito se estabelecer. Como um detector de ameaas a paz e a segurana internacionais a ONU procura prever e conter essas ameaas antes que prossigam para o prximo passo que a ruptura da paz. A conscientizao dos pases tambm tem sido uma forte aliada das Naes Unidas, que buscam uma forma de mostrar efetivamente o quo importante paz e a unio das naes. Pode-se chamar esse tipo de estratgia como diplomacia preventiva, ou seja, levar aos pases formas de viver bem entre si, de boa vizinhana. 1-Conceito das OMPs (como foram criadas) O rgo da ONU que detm a responsabilidade primria pelas decises a serem desencadeadas em proveito da segurana internacional o Conselho de Segurana. Em conseqncia, os Estados Membros que possuem assento permanente, com direito a veto, o denominado Big Five (EUA, Federao Russa, Frana, Reino Unido e China), tm desenvolvido, ao longo da existncia das Naes Unidas, uma influncia preponderante nas resolues formuladas pelo Conselho. Durante a Guerra Fria, a freqente falta de unanimidade entre os integrantes do Big Five determinou que as deliberaes emanadas nem sempre tivessem o efeito desejado. Em inmeras crises, o secretrio-geral viuse obrigado a intervir, implementando medidas de conciliao e mediao. A principal conseqncia foi que a maioria das operaes realizadas nesse perodo seguiu um modelo "clssico" de manuteno da paz, fundamentado no emprego de equipes de observadores militares desarmados e/ou contingentes de tropa levemente armados e equipados para supervisionar a separao de foras regulares beligerantes em conflitos entre Estados. Propriamente dito, a expresso Operao de Manuteno da Paz (peacekeeping operations) no existe em especifico na Carta de So Francisco. Todavia a prtica iniciou antes mesmo que a expresso fosse adotada, sendo por isso difcil sua conceituao.5 A primeira misso de paz, United Nations Truce Supervision Organization (UNTSO), foi estabelecida no Oriente Mdio, em 1948, empregando observadores militares. Esta misso est ativada at hoje, contribuindo sobremaneira para a estabilidade da situao naquela regio. Esta primeira iniciativa para a criao das OMPs veio do Primeiro Secretrio Geral da ONU Trigve Lie, sendo que nesta primeira etapa elas foram consideradas instrumentos das Naes Unidas que vieram para suprir a impossibilidade de aplicar o que previa o Capitulo VII da Carta das Naes Unidas decorrente do desenvolvimento da Guerra Fria. Esse novo instrumento que acabava de ser criado, e que no estava previsto na Carta, permitiu que as Naes Unidas desenvolvessem o papel que lhe era estabelecido na Carta para a resoluo dos conflitos internacionais.

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Carta das Naes Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justia, em seu Capitulo I, Artigo 1 CORBELINI, Mariana Dalalana. Haiti: da Crise a Minustah. Dissertao de mestrado apresentada a Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre : 2009.

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O primeiro propsito das Naes Unidas segundo sua carta de criao o de Manter a paz e a segurana internacionais e, para tal fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos e de conformidade com os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste da soluo das controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao da paz.6. E as OMPs nasceram justamente para auxiliar o cumprimento deste propsito da ONU. No momento de sua criao as OMPs tinham como objetivo apenas dois aspectos, sendo o primeiro deles o de observao atravs de pessoal desarmado e o segundo a separao das foras em conflito atravs de unidades militares. Podemos citar como exemplo a primeira Fora das Naes Unidas que foi enviada para a Palestina em 1948 e se denominou rgo da ONU para monitorar a trgua (ONUVT). A funo dessa primeira organizao foi a de observar o cessar fogo entre rabes e israelenses. Outro exemplo, mas agora mais voltado funo de separao de beligerantes, o da terceira Fora da ONU, enviada em 1956 para a mesma regio do exemplo anteriormente citado, denominada Primeira Fora de Emergncia das N aes Unidas (FENU I). No inicio da dcada de 90, o conceito das OMPs comea a ser modificado, e elas comeam a ser definidas como multifuncionais7, passando a outra definio a ser classificada como tipo clssico ou mono funcional ou, at mesmo,de primeira gerao. Multifuncionais porque sua definio passou a dizer que A manuteno da paz consiste numa presena das Naes Unidas sobre o territrio (normalmente com pessoal militar e civil), com o consentimento das partes beligerantes, para implementar ou monitorar a implementao de acordos relacionados ao controle de conflitos (cessao de fogo, separao das foras, etc.), ou sua soluo (mediante acordos parciais ou globais) ou para assegurar o envio seguro do alivio humanitrio.8 No se pode confundir os conceitos de Estabelecimento de paz e o de Imposio de paz com o de OMP. Estabelecimento de paz (Peacemaking) so medidas destinadas a conseguir que as partes inimigas cheguem a um acordo, fundamentalmente por meios pacficos como os previstos no Capitulo VI da Carta das Naes Unidas. J Imposio de paz (Peace-enforcement) pode ser necessria quando os meios pacficos fracassam e consiste nas medidas adotadas em virtude do Capitulo VII da Carta, incluindo o uso da fora armada9, para manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais, em situaes em que o Conselho de Segurana tenha determinado a existncia de uma ameaa para a paz, um quebrantamento da paz ou um ato de agresso. Se formos nomear as caractersticas das Operaes de Manuteno da Paz, podemos enumer-las da seguinte forma: 1-O Conselho de Segurana, mediante adoo de uma resoluo especifica, estabelece uma OMP, define seu mandato e a legitima. Na resoluo se estabelecem os parmetros gerais do mandato ou o que se denomina o conceito da operao. 2-O consentimento das partes em relao operao que ser enviada e aos pases que contribuiro com tropas. As partes de um conflito tem a palavra final sobre o estabelecimento de uma OMP e sobre os Estados que enviaro tropas (este requisito est diretamente relacionado a um dos princpios da Carta da ONU, o principio da no-interveno10). 3-Imparcialidade no desempenho de suas tarefas por partes das tropas que participam 11. 4-Comando e controle, a cargo do Secretario Geral, sob a autoridade do Conselho de Segurana. 5-No uso da fora, salvo nos casos de autodefesa. As foras que compe a OMP no esto autorizadas a se utilizar da fora, salvo nos casos de extremo, a onde suas vidas estejam em perigo. Nos ltimos anos, a

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Carta das Naes Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justia, em seu Capitulo I, Artigo 1 Thomas G. Weiss. The United Nations and Civil Wars. Pgina 1 da Introduo. Emerging Global Issues, Lynner Rienner Publishers, 1995. Ver tambm Steven R. Rotner. The New UM Peacekeeping. St Martins Press, 1995 8 Documento General Guidelines for Peace-keeping Operations, pargrafo 10. UNITED NATIONS, 1995 9 Pablo Tettamanti, Uso de la fuerza em los conflictos internacionales, un anlisis al final del bipolarismo. Editorial Universidade, Buenos Aires, 1995 10 Carta das Naes Unidas, Capitulo I Propsitos e princpios, artigo 2, inciso 4 e 7. 11 Esse aspecto da relao entre imparcialidade e consentimento das partes est amplamente desenvolvido no capitulo II do manual de campo do Exercito Britnico denominado Wider Peacekeeping. Publicado por HMSO, 1995

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interpretao a esta regra tem sido ampliada, ao incluir nela, como excees: a proteo de todo o pessoal da ONU, assim como suas instalaes e finalmente a execuo de seu mandato. 12 6-O financiamento obrigatrio pelos membros da ONU. Sendo que a maioria dos autores destaca, dentre essas caractersticas, trs princpios como sendo fundamentais na composio de uma Operao de Paz. O primeiro do consentimento voluntario das partes do conflito para com a presena da misso, afinal se as partes no consentirem com a operao esta passa a ser uma imposio, atravs da fora, por parte da Organizao, e no mais ser configurada uma atividade de manuteno da paz. O segundo compreende a imparcialidade dos capacetes azuis (assim so chamados os componentes dos contingentes de operaes de manuteno da paz pelo acessrio usado por eles, sendo a cor azul representativa das Naes Unidas) em suas relaes com os beligerantes. O terceiro diz respeito ao uso da fora, que deve ser reduzido ao mnimo necessrio, servindo apenas como ultimo recurso e para defesa prpria13. Como as OMPs no possuem fora coercitiva de suma importncia que as partes do conflito cooperem e consintam com ela, alm de, assim como os pases que contribuem com tropas, ter reconhecimento dos objetivos da operao e de como o seu mandato ser realizado14. 2-Como elas funcionam? Como determinado para onde enviar? Entre os rgos da ONU responsveis pelo planejamento e pela execuo das misses esto o Conselho de Segurana, a Assemblia Geral (AGNU) e o Secretariado. Dentre estes rgos o primeiro responsvel pela criao das operaes de manuteno da paz o Conselho de Segurana, uma vez que ele o rgo principal na conduo de temas relacionados paz e segurana internacionais. O Conselho de Segurana cria legalmente uma OMP, define seu mandato, sua composio e a sua durao. Uma OMP criada atravs de uma resoluo expressa e individual do Conselho 15. Por isso, para renovar, modificar ou finalizar uma operao, se requer, tambm, uma resoluo. Durante o tempo de durao de uma OMP o Conselho, periodicamente, renova a sua durao atravs de uma resoluo16. Quando isso ocorre, no se examina somente a OMP, mas tambm, se analisa o processo poltico das partes desse determinado conflito. A Assemblia Geral o rgo universal das Naes Unidas. Sua responsabilidade principal, no que diz respeito as OMPs, a aprovao do oramento e do mtodo de financiamento da operao em questo. O Secretariado quem tem como cargo a responsabilidade de organizar e programar as OMPs. E para isso conta, em sua sede central em Nova Iorque, com um Departamento de Operaes de Manuteno da Paz, composto de pessoal civil e militar.17 Este departamento tambm conduz e organiza as OMPs e assessora o Secretario Geral, quem por sua vez assessora o Conselho de Segurana. Do mesmo modo tem a responsabilidade de estabelecer o lao de conexo com os pases que contribuem com as tropas. Embora seja o Conselho de Segurana que estabelea uma OMP, quando um pas decide participar com seu contingente de uma Operao este mantm uma estrutura de comando quase que independente , cabea da qual se encontra o seu oficial. O Comando Chefe das Naes Unidas exerce um controle operacional geral, mas os governantes acompanham de perto a participao de seu contingente. Os governos que decidem participar de uma Operao de Manuteno da Paz fazem isso de uma fora livre podendo, portanto, retirarse a qualquer momento.
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O uso da fora para se fazer cumprir o mandato outorgado a uma OMP raramente implementado, como demonstrado atravs do desenvolvimento na ex Yugoslvia. 13 Findlay, pgina 4, 2002 14 Conforme descrio do General Guidelines for Peace-keeping Operations, em seus pargrafos 25 e 28. UNIDAD NATIONS, 1995. 15 As resolues do Conselho de Segurana so decises tomadas de acordo com um procedimento de votao que est definido no Artigo 27 da Carta da ONU. 16 O normal se renovar o mandato de uma OMP de seis meses, no entanto, nos ltimos anos tem-se diminudo os perodos de reviso de certas OMPs como uma maneira de pressionar as partes a avanar em suas negociaes. Cada reviso de mandato de uma OMP precedida de um informe do Secretario Geral ao Conselho de Segurana e este informe transmitido a todos os membros da Organizao. 17 O pessoal militar que trabalha no Secretariado das Naes Unidas so cedidos temporariamente pelos Estados Membros.

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O modo como se determina para onde enviar uma OMP subjetivo e depende puramente da interpretao do Artigo 1, inciso 1 da Carta da ONU, que fala sobre o propsito primordial das Naes Unidas, que manter a paz. Portanto uma OMP ser enviada para onde for constatado uma ameaa a paz, atos de agresso a paz ou qualquer outra ruptura da paz. E quem tem a palavra final sobre se houve ou no uma ameaa, agresso ou ruptura da paz o Conselho de Segurana da ONU. Alm das tradicionais tarefas de monitorar o cessar fogo entre as faces rivais envolvidas, a ONU passou tambm a responsabilizar-se pela implementao de mais uma serie de previses de acordos de paz entre as partes, que tambm entram no funcionamento de uma OMP, tais como: recolhimento e destruio de armamentos; superviso de aquartelamento e desmobilizao de ex-combatentes; programas de promoo de direitos humanos; programas de assistncia de refugiados e deslocados internos; organizao e superviso de eleies; auxilio reconstruo da infra-estrutura do pas; adestramento de foras policiais; e colaborao com as autoridades locais para a manuteno da lei e da ordem e para a administrao do Estado assistido. Sendo que o grande objetivo a ser alcanado levar o Estado conflagrado de uma situao catica de violento conflito reconciliao poltica, consolidao democrtica e reconstruo nacional 18. Percebemos ento que a funo de uma OMP vai muito alm de apenas separar um cessar fogo. Essas operaes contam com tropas de muitos pases 19 que acabam por se unir para formar uma fora multinacional e imparcial, sendo que os soldados presentes nessa fora no so instrumentos de guerra e sim instrumentos de paz tornando-se, assim, um smbolo de paz e esperana mundial. 3-Haiti O conflito haitiano colocou os olhos do mundo em nosso mapa continental e no o nico conflito que ameaa a paz na Amrica Latina. O Haiti viveu por muito tempo mergulhado em crises. Passou por sculos de ditaduras, lutas polticas e crise scio-econmica. Em 2004, aps renncia do Presidente Jean-Bertrand Aristide, a situao do Haiti agravou-se ainda mais, o caos estava generalizado, eclodiram conflitos nas principais cidades do pas e a eminncia de uma guerra civil ensejaram a mobilizao urgente da comunidade internacional. Considerando que a situao do Haiti ainda constitua uma ameaa para a paz internacional e a segurana na regio, o Conselho de Segurana decidiu estabelecer a Misso das Naes Unidas para a estabilizao no Haiti. Por meio da resoluo n. 1529/2004, de 29 de fevereiro, a MIF, Multinational Interim Force, (Fora Interina Multinacional) composta por tropas Dos Estados Unidos, Frana, Chile e Canad. Aprovada por unanimidade, a resoluo autorizou a entrada dos militares no Haiti. No ms de maio, institui-se a Misso das Naes Unidas (MINUSTAH), estabelecida pela Resoluo 1524 do CS/ONU, baseada nas regras do Captulo VII, da Carta na ONU e composta, inicialmente, por 6700 militares, oriundos dos seguintes pases contribuintes: Argentina, Benin, Bolvia, Brasil, Canad, Chade, Chile, Crocia, Frana, Jordnia, Nepal, Paraguai, Peru, Portugal, Turquia e Uruguai. Alm de uma fora policial internacional (1622 funcionrios), a Misso teve o incio do seu mandato em 1 de junho de 2004, com objetivos de criar um estabelecimento de um entorno seguro e estvel, a proteo dos direitos humanos e a realizao de eleies pacficas e democrticas. A CRISE HAITIANA No decorrer da sua histria, o Haiti tem passado por situaes adversas de vrias ordens, ocasionando acmulos de efeitos graves e at mesmo devastadores. Atualmente, o pas permanece em uma situao onde necessria a cooperao internacional. Nesse contexto, h uma grande inquietude das pessoas que lidam com o Haiti, em entender como um pas que j foi conhecido pelas suas riquezas e foi denominado de Prola das Antilhas, vive, por razes geopolticas e questes internas, uma situao de degenerao do Estado, com uma situao cada vez mais degradante. Assim, o Haiti o pas que mais recebe ajuda financeira internacional. Tendo em vista que nos ltimos anos, o pas vem sofrendo consequncias econmicas e sociais de uma crise poltica de uma crise poltica que teve seu incio em 2004, com o afastamento do Presidente Jean-Bertrand Aristide.
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O Brasil e as Operaes de Manuteno da Paz, Ulisses Lisboa Perazzo Lannes. Texto publicado no evento O Brasil e as Novas Dimenses de Segurana Internacional, realizado no IEA no dia 11 de setembro de 1998. 19 Vale lembrar que essas tropas so de pases membro da Organizao.

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Uma das peas chave que ensejou a MINUSTAH, foi Aristide,que j vinha conquistando amplo apoio populacional, cujo seu prprio lema era possibilitar que a populao do pas sasse de um estgio de misria indigna para o de uma pobreza digna, porm essa no foi a nica causa. Sculos de lutas internas e o isolamento do pas no sistema internacional foram grandes fatores que influenciaram um quadro de crises endmicas. A crise evolua, desencadeando um aumento da violncia, inmeras violaes dos direitos humanos e a misria da maioria da populao. Com a transferncia da questo democrtica para a questo humanitria, a ONU teve papel fundamental na crise haitiana. A segunda queda do Presidente Aristide eclodiu a crise poltica, dando margem ao controle informal do pas por milcias civis e grupos violentos. O caos era total, duzentos anos de conflitos devastaram a antiga Prola das Antilhas convertendo-a no pas mais pobre das Amricas. O Haiti considerado um Estado de feies complexas e lamentveis, assolado por srios problemas de natureza social, econmica e poltica. Apesar de situado numa regio de alto potencial turstico O Caribe , o Haiti no se encontra na condio de usufruir desse potencial. Alm disso, uma das caractersticas mais marcantes do pas a violncia e a insegurana. O sistema policial e judicial do Haiti demasiadamente precrio, as aes policiais so muitas vezes truculentas e desregradas, desrespeitando os preceitos dos direitos humanos e as cadeias so lotadas por presos que, em sua maioria, no foram julgados, pelo fato de no ter um controle formal e eficiente. Cerca de 76% da populao haitiana vive com menos de 2 dlares por dia; misria, condies mnimas de educao e sade, so fatores que ocasionam revolta na maior parte da populao. Diante disso, o Haiti, consiste em um desafio para as Naes Unidas. Uma srie de misses frustradas acompanha a realidade alarmante do pas. No perodo de dez anos, quatro operaes de paz foram realizadas. A Misso de Paz estabelecida por meio da Resoluo n. 1542 CS/ONU estruturou-se em carter de urgncia e iniciou seu mandato em 1 de junho de 2004. A MINUSTAH, no se resume apenas no aspecto militar, trata-se de uma misso multidimensional e integrada. A misso conta atualmente com um total de 9012 funcionrios, dos quais 7082 so militares, 1930 so policiais e 500 so funcionrios civis internacionais, alm de 1164 funcionrios civis locais e 201 voluntrios da ONU. Para o comando do componente militar da MINUSTAH foi designado o General Augusto Heleno Ribeiro Pereira, do Exrcito Brasileiro. Os primeiros contingentes da MINUSTAH foram responsveis pela conteno da violncia e restabelecimento da segurana no Haiti, principalmente nas reas mais afetadas pela crise a capital Porto Prncipe (em especial, suas maiores favelas: Cite Soleil, Bel Air e Cite Militaire). A falta de recursos humanos dificultou o cumprimento dos objetivos da Misso e da operacionalidade da Fora. Liderada pelo Brasil, a Misso das Naes Unidas para a estabilizao do Haiti, tem apresentado importantes resultados em questes de segurana e estabilidade do pas. Assim, os principais focos de violncia foram neutralizados pela fora de paz e as favelas so patrulhadas. As melhorias nos nveis de segurana no pas e na realizao de eleies justas e democrticas so sem dvida um grande passo para o pas. Por fim, muitos dos problemas enfrentados pelo Haiti e pela MINUSTAH dependem de uma ao de mdio e longo prazo, de forma que a defesa plena dos direitos humanos no Haiti ser invivel enquanto no se consolidar um Estado de Direito, com estrutura adequada, funcionrios capacitados e respeito lei. 4-OMP e atualidade: Breves concluses Nos dias atuais a ONU vem procurando agir antes que os conflitos aconteam, fazendo o que chamamos de diplomacia preventiva. uma fase de conscientizao em que as Naes Unidas procuram mostrar aos pases o quo importante a paz e o quanto um conflito pode levar a misria e destruio um pas. muito mais fcil agir antes que um conflito acontea, em sua preveno, do que quando ele est acontecendo ou quando ele acabou de ocorrer, ou seja, a preveno e a conscientizao o melhor caminho para buscar-se cada vez mais o alcance mundial da paz. A ONU tem tido um papel desafiante de manter a paz e a segurana internacionais. A manuteno da paz significa suspender os conflitos e preservar a paz, uma vez que foi alcanada, fortalecendo assim, sua construo de forma mais permanente.

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Na atual situao internacional, a prioridade emergente passa a ser de reforar os laos de cooperao, por meio de alianas e associaes com organizaes regionais e no governamentais, para dar respostas eficazes s crises e aos conflitos ao redor do mundo. Na dcada de 90, cresce a ideia no Conselho de Segurana, de impor sanes econmicas como medidas coercitivas. A capacidade para aplicar eficazmente as decises do Conselho quanto s operaes de manuteno da paz em situaes de crise fica muito prejudicada. No caso, os Estados-membros no colocam em disponibilidade ou facilitam os contingentes necessrios para as misses de paz, impondo condies, muitas vezes absurdas sob o argumento de sua soberania, impossibilitando as misses de interveno com medidas coercitivas para o restabelecimento das condies de paz. Tambm os compromissos financeiros previamente assumidos so negados ou adiados, exatamente quando surgem as oportunidades para as operaes de paz e o restabelecimento dos direitos humanos fundamentais. Sem essa base financeira segura compromete-se seriamente a viabilidade das misses de paz. Hoje o que existe a formulao de um sistema de vigilncia para detectar possveis ameaas paz e segurana internacionais, mas sua implementao e execuo dependem da anuncia e cooperao de governos, das organizaes regionais, das ONG's, das universidades e centros de pesquisa, para que o sistema de vigilncia se torne realidade. As atuais emendas propostas afastam-se das prticas habituais e dos princpios aplicveis s misses e operaes de paz. Os governos no apresentam (quando no sonegam) informaes confiveis e sem estas, as aes para a adoo de medidas preventivas e de manuteno de paz so inviabilizadas. Para explorar e criar novas formas de pensamento precisamos escapar da viso que parece conduzir os negcios do mundo como se eles fossem regidos pela lgica da liquidao. Particularmente, na esfera da poltica de paz e segurana internacionais, os novos desafios e problemas mundiais exigem concepo e polticas inovadoras. Caso contrrio estaremos repetindo os mesmos dilemas com impactos prejudiciais condio humana nesse novo sculo. O esforo da comunidade internacional foi importante, bem como a atuao das organizaes intergovernamentais para assegurar que a crise no atingisse propores incalculveis. Mesmo assim, o passado poltico ainda estava bastante presente aos olhos da populao haitiana, da comunidade internacional e dos novos dirigentes. Faz-se necessrio um outro momento para refletir sobre quais fatores e atores externos tambm contriburam para que o pas atingisse tamanha instabilidade ao longo dos anos e, mais especificamente, durante o perodo de mandato dessa operao

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ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Assemblia Geral. Resoluo 47/20/B. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/234/67/IMG/N9323467.pdf?OpenElement>

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A SOBERANIA NO MBITO DA GOVERNANA MULTINVEL: UM CONCEITO DE VALOR TCNICO-JURDICO? CLUDIO AZEVDO

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cacoliveira@gmail.com Todo o alargamento na estrutura normativa do direito proporcionado pela influncia, cada vez maior, do direito internacional nos ordenamentos jurdicos nacionais provoca nos pesquisadores do Direito Internacional Pblico, instintivamente, questionamentos sobre o instituto da soberania . Tais reflexes se intensificam no estudo da integrao europeia e na anlise das perspectivas da dinmica integracionista sulamericana. Este ensaio busca analisar a importncia tcnico-jurdica da aplicao do instituto da soberania naquelas perspectivas integracionistas do sul.
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Em um esforo por superar as barreiras impostas pelo dogma de associar, necessariamente, o conceito de Estado ao de soberania e levando em considerao as pistas deixadas a ns pela prtica presenciada nestes movimentos de integrao regionais atuais, gostaramos de refletir neste trabalho sobre alguns temas: estaria a soberania vivendo um momento de redefinio de seu conceito? Estaria a soberania vivendo uma crise? Existiria, ainda, soberania?
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Bodin foi o primeiro jurista a sistematizar o instituto da soberania. Como foi membro do Parlamento de Paris e viveu at 1596, suas teorias compem bem o cenrio do Absolutismo monrquico vivido na Europa neste perodo. Por isto, a soberania fora conceituada como a unificao do poder nos mos do monarca; o poder perptuo e absoluto da Repblica
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Cludio Azevdo doutorando em Direito Internacional Pblico pela Universidad de Zaragoza Espaa; mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia, com visiting fellow no Departamento de Direito Internacional da Universidad de Zaragoza -Espaa (2009); professor e coordenador nas reas de Direito Internacional, Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito de cursos de graduao, especializao e programas de ps-graduao em So Paulo e na Bahia -Brasil, bem como no programa deMestrado em Integrao da Universidad Latinoamericana y del Caribe em Caracas -Venezuela. tambm advogado na rea de Direito Internacional e Martimo.
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A palavra se origina da expresso imperium, isto , o direito prprio do Imperador em determinar seu
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povo. J que no objetivo deste trabalho aprofundar-se no tema histrico da soberania, optamos por iniciar nossa anlise pelo clssico conceito de Jean Bodin. Por isto, vamos nos furtar a anlise dos autores de transio, como Guilherme de Occan, Nicolas de Cusa e Marclio de Pdua. 1 encarnado na figura do rei, de forma a impor o poder real frente o papado, ao Sacro Imprio Romano Germnico e aos senhores feudais. Desta forma, o autor francs construiu um conceito de soberania composto por quatro atributos a ela inerentes: unidade, indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade. A soberania, em primeiro lugar, seria una, j que no poderia existir dois poderes supremos no mbito de um mesmo territrio, sob pena de anulao recproca. Em segundo lugar, a soberania seria indivisvel, pois sob pena de desaparecer, no pode perder nenhuma de suas distintas competncias, no se admitindo tampouco a transferncia destas a outra entidade, porquanto integram um todo nico (LEWANDOWSKI, 2004, p. 237). Em terceiro lugar, a soberania seria inalienvel, pois no poderia ser cedida ou transferida a outrem. Por fim, para Bodin, a soberania seria imprescritvel, perptua, ilimitada temporalmente, mesmo sem o exerccio do direito por seus titulares.

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Dentro desta perspectiva, a soberania era ilimitada no que se refere ao poder, ao tempo e responsabilidade do rei, o que levava ao soberano a no reconhecer nenhuma autoridade superior a si mesmo. Desta forma, o soberano estaria sobre as leis por ele criadas, submetendo-se, apenas, s leis divinas e naturais, o que nos leva concluso que era impossvel manter relaes jurdicas por meio de tratados internacionais com outros Estados, sem perder o carter absoluto do conceito de Bodin. Contudo, cabe observar que o conceito absoluto de soberania j no era vlido no prprio sculo XVI, em que j se revelava um Direito Internacional Pblico incipiente, formando rede jurdica entre os diversos Estados soberanos, gerando direitos e obrigaes entre os mesmos (SOARES, 2002, p. 545).
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J no sculo XIX , com o surgimento do constitucionalismo moderno, o conceito de soberania foi, paulatinamente, desvinculando-se da figura do monarca. Para ilustrar tal processo podemos comear com Maquiavel e sua incipiente separao entre direito, poltica
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Ainda no sculo XIX, desenvolvem-se, na Alemanha, teorias que atriburam qualidade de pessoa moral ao Estado, concedendo a este a propriedade da soberania, como forma de afirmao de superioridade genuna sobre qualquer outro poder e de absoluta autodeterminao ( Cf. PAUPRIO, 1958). Assim, o titular da soberania deixa de ser o povo ou a nao, para ser o prprio Estado enquanto pessoa jurdica, idia trabalhada, tempos depois, por Kelsen que conceitou soberania como uma qualidade do ordenamento jurdico estatal, negando-lhe at correspondncia com a realidade emprica. 2 e moral, passando por Hobbes e a tese de que os sujeitos deveriam transferir suas liberdades individuais em troca de segurana em uma ideia de soberania absoluta e ilimitada como delegao plena de poderes do povo ao governante , chegando a Jean-Jacques Rousseau (1996) e a fora absoluta da lei, que simboliza a representao da vontade geral popular. Como se pode observar nesta breve linha evolutiva, a despersonalizao da soberania implicou uma mudana radical em sua titularidade, j que deixamos a soberania real em direo s ideias de soberania popular e de soberania nacional. Desta forma, seguindo este processo de afastamento entre poder soberano e monarquia soberana, Rousseau evoluindo da posio de John Locke de que a soberania residia no Estado, derivando-se da soberania do povo conceituou a soberania como a soma de fraes diferentes de poder dos sujeitos, ilustrando que em um Estado composto por dez mil cidados, cada um deles teria a dcima milsima parte de autoridade soberana. Assim, a relao monarca-sdito daria lugar a outra relao: cidado-Estado. O que o Terceiro Estado?, panfleto de autoria do padre catlico Emmanuel Sieys, surge, posteriormente, nos momentos antecedentes de 1789, sustentando a tese oposta quela pugnada por Rousseau. Para Sieys a unidade do Estado no era construda pelo povo, mas sim pela nao, enquanto expresso dos interesses permanentes de uma dada comunidade, no se confundindo com conjunto de pessoas que a compem num determinado momento histrico (LEWANDOWSKI, 2004, p. 229). Assim, a nao poderia atribuir a qualquer um o poder de represent-la, sendo os eleitores cumpridores de uma funo e no de um direito, visto que o sufrgio poderia ser limitado . Sieys racionaliza o poder estatal e funda as bases para a justificao da monarquia constitucional. A vontade no seria do povo, mas da nao que , por sua vez, aquele povo politizado momento no qual ocorre aquela separao traumtica entre povo e Povo,
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Para Lewandowski (2004, p. 232), atualmente, parece no haver real incompatibilidade entre as diversas correntes estudadas, pois de um ponto de vista sociolgico ou poltico, possvel afirmar que a soberania radica-se no povo ou na nao, mas, de acordo com uma perspectiva jurdica, ou seja, encarando-a como um direito, ela s pode ser exercida pelo Estado. Assim, sob a ponto de vista poltico a soberania

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representaria o poder do povo ou da nao de organizar-se em Estado e de estabelecer seu prprio direito de forma autnoma. J sob o prisma jurdico a soberania representaria o poder do Estado de declarar e efetivar por meios prprios o quando estabelecido como seu direito. 3 entre zo e bos . O conceito de nao gera a separao entre humanitrio e poltico, entre homem e cidado, dando incio a um processo de incluso/excluso, em que o Povo -zo, nao, torna-se o nico depositrio de soberania e o povo-bos torna-se uma presena incmoda, destituda de soberania. A teoria de Sieys traduz tal fratura que vai caracterizar o conceito de soberania construdo na modernidade. Posteriormente, com o surgimento de Estados confederados e federais passou-se a afirmar que o conceito de soberania admitia restries, mitigando o carter indivisvel e absoluto de dita conceituao. Tal ideia se consolidou na prtica jurdica em 1812 na Corte Suprema dos Estados Unidos, quando, no bojo do caso The Shcooner Exchange vs. M Faddon , pontuou-se a necessidade de flexibilizar o conceito de soberania, em consequncia da multiplicao de intercmbios comerciais que aquele pas nutria com outros Estados (PIZZOLO, 1998). Com a chegada da Primeira Guerra mundial, surgiram teorias que elaboraram um conceito de soberania relativa. Um dos mais importantes expoentes destes ideais foi Hans Kelsen (1965), que sustentava a primazia do direito internacional e o estabelecimento de uma ordem jurdica internacional, defendendo, ento, a existncia de uma nica ordem normativa que englobasse o ordenamento interno e o internacional teoria monista, desenvolvida na Escola de Viena. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a intensificao do fenmeno da internacionalizao dos direitos humanos e a integrao entre pases avanou-se ainda mais no questionar sobre a flexibilizao da concepo de soberania. Neste contexto, a dinmica de internacionalizao dos direitos fundamentais foi fator de perturbao da soberania clssica estatal, o que reforou a ideia, o estudo e a aplicao das normas jus cogens ou normas imperativas de direito internacional , fruto do direito consuetudinrio
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O conceito de vida para os gregos tinha dois termos distintos morfolgica e semanticamente: a zo, simples fato de viver em comum a todos os seres vivos (animais, homens e deuses); e a bos, forma ou maneira de viver prpria de um indivduo ou de um grupo (AGAMBEN, 2002). Este Tribunal afirmou que estando compuesto el mundo de distintas soberanias, poseyendo derechos iguales e iguales independencias (...), todas las soberanias han concentido uma relajacin en la prctica, em casos bajo circunstancias peculiares, a aquella jurisdiccin absoluta y completa dentro de sus respectivos territrios conferidos por la soberana (PIZZOLO, 1998, p. 38). O art. 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados dispe que nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida 4 5 internacional, sendo definido como prtica geral e consistente dos Estados e, por isso, de obrigao geral. A partir destes questionamentos e do contexto de mundializao e de integrao entre pases surge a concepo de soberania funcional. Aqui, soberano se ria o Estado que tivesse condies de agir de forma eficaz, sobrepujando os mltiplos condicionamentos que sofre no mundo atual (LEWANDOWSKI, 2004, p. 259). Observa-se, ento, que o carter territorial acaba sendo mitigado, com a reduo de importncia das fronteiras interestatais, como j acontece no mbito da Unio Europeia por exemplo. Celso Lafer (1999, p. 33), da mesma forma, pugna por um conceito de soberania operacional, a partir de um processo diplomtico de lidar com a diferena configuradora do s distintos interesses e consequentes vises que, no pluralismo do mundo, do a perspectiva organizadora e a latitude da insero internacional de um pas. Sob este prisma, Jean Monet desenvolveu, nos primrdios da criao das Comunidades Europeias, o estabelecimento de autoridades funcionais que,
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apesar de retirarem a soberania dos Estados-partes, no a assumem. Desta forma, a soberania compartilhada, resultando em uma governana multiplano-multilevel, que no dispensa a participao dos Estados na tomada de decises (LEWANDOWSKI, 2004). A partir da, surge uma interminvel discusso entre aqueles que sustentam que em um processo comunitrio h cesso de soberania e aqueles que defendem haver somente delegao de competncias soberanas. Aqueles teorizam que os Estados renunciam automaticamente, no momento de sua entrada no mbito comunitrio, parte de sua soberania, transferindo-a aos rgos comunitrios, fazendo nascer no um poder derivado da soberania dos Estados, mas sim um novo poder originrio. J os que defendem a delegao, como o autor portugus Fausto de Quadros (1991), discordam daquele raciocnio de cesso, alegando que h impreciso no estudo dos conceitos de transferncia de poderes soberanos e de limitao de soberania, visto que no h efetiva transferncia de soberania, mas sim uma delegao de competncias soberanas que acabam por limitar o pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. 6 exerccio da soberania dos Estados-partes. Transferir significa ceder definitivamente os respectivos poderes, para nunca mais se poder reav los, ao passo que delegar tem o sentido de o delegante no poder exercer, enquanto durar a delegao, os poderes delegados, mas de se conservar no sujeito a quo a titularidade dos poderes respectivos (QUADROS, 1991, p. 212). Logo, se a delegao cessa, o Estado recupera automaticamente o pleno exerccio dos poderes que foram anteriormente delegados aos rgos comunitrios. Desta ideia se depreende que os Estados conservam o direito de revogar tais delegaes de competncias a qualquer momento, sem oposio de restrio, obtendo a recuperao do exerccio do poder delegado. No entendimento de Jos Afonso da Silva (2002) que coaduna com a viso de no transferncia de soberania no exerccio das funes de cada poder democrtico (executivo, legislativo e judicirio), os rgos governamentais exercem certas competncias9: faculdades legalmente conferidas para tomar decises, abrindo-se a possibilidade de delegao de tais competncias. Desta forma, como os rgos supranacionais ou intergovernamentais das dinmicas integracionistas no possuem competncias originrias, estas somente poderiam ser atribudas queles por meio de delegao dos Estados, em carter derivado. Sob este ponto de vista, ento, no h de se falar em soberania comunitria10 soma de distintas parcelas de soberanias cedidas pelos Estados-membros da Unio , mesmo com um ordenamento jurdico autnomo e superior ao interno11. Assim, Lewandowski (2004, p. 279), conclui que o que existe um exerccio compartilhado de algumas competncias que se inserem no poder do Estado. Nada mais. No h transferncia, no h delegao, no h nem mesmo cesso, mas apenas uma ao conjunta dos Estados-membros por meio de 9 As competncias podem ser derivadas e originrias, sendo estas as que so originais de uma determinada entidade e aquelas as que so dadas em delegao pela entidade que as possui originalmente. 10 Sobre este tema a Constituio da Itlia trs, em seu art. 11, a possibilidade de limitaes de soberania necessrias para criar um ordenamento que assegure a paz e a justia entre as naes. J a Constituio de Portugal, em seu art. 7, 6, dispe que dentro das condies de reciprocidade, com respeito ao princpio da subsidiariedade, e tendo presente a realizao da coeso econmica e social, Portugal pode firmar convenes sobre o exerccio em comum dos poderes necessrios construo da Unio Europeia. 11 J De la Rochre (apud Lewandowski, 2004), pugna pela separao entre soberania poltica fazer cumprir as normas e jurdica editar tais normas em ltima instncia , sendo que esta seria compartilhada pelos Estados e rgos comunitrios visto que ambos podem dizer o direito, com preferncia, contudo, devido ao princpio da primazia, para o direito comunitrio ao passo que a soberania poltica continuaria nas mos dos cidados de cada Estado. 7 rgos comuns que a todos representam. Desta forma, haveria mero compartilhamento12 de soberania, de forma a conferir -lhe operacionalidade, isto , possibilidade de interveno objetiva no mundo dos fatos. Parece ser plausvel a teoria da delegao de soberania sustentada por Jos Afonso da Silva (2002), j que, na realidade, os Estados tambm s possuem competncias delegadas pelos cidados um ltimo plano. Logo, seria a populao a fonte originria emanadora de competncias ao Estado, bem como aos rgos comunitrios. Coadunaramos com as teorias do estado de natureza de Kant (1988), quando os cidados abandonam a insegurana e a ausncia de delimitao de liberdades individuais em direo a um estado

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civil, delegando a um Estado organizado soberania para que este possa dar queles cidados garantias ao direito privado e natural. Em um plano estatal, revela-se a ideia do Jus cosmopoliticum (Weltrepublik Weltbrger), que expressa o direito de todos, de forma cosmopolita. Segundo Kant (1988), os Estados vivem em guerra, em estado de natureza, portanto. Assim, os Estados teriam que, espelhados nos homens, entrar em um estado jurdico, quando se alcanaria, por meio do Jus cosmopoliticum, um mundo cosmopolita de liberdade, proposta de universalidade de valores que consagra o projeto de hospitalidade universal de Kant, fundado basicamente na ideia do direito de visita (das Besuchsrecht) - aquele direito de ser acolhido, recebido por outro Estado. Contudo, consideramos meramente plausveis as teorias de delegao de poder soberano, pois vislumbramos casos e mais casos em que tais teorias no podem ser aplicadas. Isto porque, adotando-se tais teorias, Israel e a Alemanha ps-Guerra, Estados criados, no seriam soberanos. Da mesma forma, as comunidades autnomas histricas espanholas, que no firmaram qualquer acordo internacional delegando poderes soberanos a rgos comunitrios da Unio Europeia, no o seriam. 12 Para Lewandowski (2004, p.292), do ponto de vista semntico, partilhar encerra a idia de uma diviso de poderes ou de competncias, tal como ocorre nas federaes, ao passo que compartilhar significa exerc-los conjuntamente, conforme acontece nas confederaes. 8 No contexto sul-americano, como se sabe, a dinmica de integrao se mostra, em todas suas facetas, ainda, de carter intergovernamental. O surgimento do Tribunal Andino de Justia (CAN), em um primeiro momento, e, do Tribunal Permanente de Reviso (Mercosul), em um segundo momento com o advento do Protocolo de Olivos (PO) , parece ter lanado sementes de supranacionalidade no terreno integracionista do continente. Contudo, a intergovernabilidade , sem dvidas, a forma de cooperao presente nos dias atuais no contexto sul-americano, ainda que se adote a viso de cooperao combinada intergovernabilidade e supranacionalidade. Posto isto, no parece haver grandes constrangimentos s soberanias dos Estados-partes das dinmicas de integrao do continente sulamericano, j que a supranacionalidade ainda paira como ideia no to prxima de ser adotada e efetivada13. Maiores questionamentos surgiro quanto mais se caminhe em direo a um modelo de cooperao comunitrio supranacional14, pois, como afirma Saulo Casali Bahia (1996, p. 78), sem dvida alguma, o ingresso de um Estado em uma organizao internacional representa um alheamento parcial de sua soberania, a menos que todas as deliberaes dessa organizao devam ser tomadas por consenso, como ocorre no panorama da integrao sul-americana atualmente. Indubitavelmente, independente da redefinio ou no do conceito de soberania, patente que o fenmeno da mundializao e da integrao entre pases estabeleceu novos parmetros de compromissos aos Estados que firmam tratados internacionais, visto que, atualmente, a ordem mundial no permite que estes sejam considerados meros compromissos externos 13 Contudo, cabe pontuar que mesmo sem o carter supranacional a relao dos pases sul-americanos dentro do marco jurdico do Mercosul e da CAN j no pode ser considerada como de mera regulao do direito pblico clssico. Neste contexto, observamos a evoluo de um direito da integrao, pois o grau de institucionalizao pelo qual passam tais experincias integracionistas alto. 14 Sem dvidas, neste ponto de nosso estudo, no h como deixar de trazer o exemplo experimentado pela Unio Europeia. Tal dinmica de integrao experimenta uma cooperao supranacional e lida com problemas de soberania que certamente iremos passar futuramente no mbito da integrao sul-americana. Logo, coadunando com nosso posicionamento inicial, vemos por bem trazer exemplos de como a Europa lida com tais problemas e questionamentos. De modo a limitar a atuao dos rgos comunitrios dentro da tica de que todo Estado de Direito Democrtico pugna por controle de poder , o direito comunitrio europeu se vale da utilizao da proporcionalidade e do princpio especfico da subsidiariedade. O princpio da subsidiariedade orienta a uma distribuio de tarefas entre o mbito comunitrio e o interno. Desta forma, como sugere Ferreira Filho (apud LEWANDOWSKI, 2004, p. 267), os rgos comunitrios somente intervm em mbito material que no de sua competncia exclusiva se e na medida em que os objetivos da ao encarada no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros. Isto , o mbito comunitrio age apenas quando os Estados no possuem condies de desempenhar suas competncias de modo mais eficaz. Alm disto, os rgos comunitrios europeus so submetidos mxima da proporcionalidade, que os obriga a respeitar os limites impostos por esta ltima. 9 sem

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repercusso no ordenamento interno que podem ser revogados a qualquer tempo, sem consequncias externas. No foi outro o objetivo da edio da Conveno de Viena sobre o direito dos tratados. O prembulo da Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU) outro exemplo ao dispor sobre a imperatividade do respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional. Todo Estado, mesmo fora na dinmica da integrao, est submetido a restries a sua soberania, como, por exemplo, as impostas pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC) no mbito econmico internacional. Se elevarmos este pensamento a uma dinmica de integrao, surgem os seguintes questionamentos: seria possvel, de fato a revogao de delegao de competncias aos rgos comunitrios? Ser que fatos experimentados no mago da Unio Europeia como a unio monetria com a incorporao do euro por muitos pases , e a adoo do Tratado de Lisboa so passos que podem ser simplesmente revogados com o simples exerccio do poder soberano estatal? Parece-nos que apesar de possvel no plano terico j que tal possibilidade de revogao dos tratados comunitrios existe tal deciso no seria factvel na prtica, pois a economia do pas revogante, por exemplo, entraria em completa runa, no caso da dissoluo da unio monetria. A soberania se no limitada juridicamente, seria limitada pelas consequncias que determinada ao causaria ao pas? No terreno jurdico, ainda podemos nos questionar: seria a deciso governamental nacional de sada da unio monetria invlida por desarrazoabilidade caso os efeitos fossem devastadores para a economia do pas? O que nos parece, definitivamente, que o conceito de soberania, por mais que tente ser alargado por doutrinadores, em uma tentativa de preservar a raiz clssica, realmente sofreu alteraes significativas a partir de meados do sculo XX. Indubitavelmente, este exerccio de alargamento de conceitos reflete mais uma resistncia a mudanas de institutos tidos como tradicionais, do que pesquisa da prtica do exercer a soberania atualmente, j que, grande parte dos doutrinadores entende invariavelmente como absolutos, certos e imutveis conceitos como a soberania. Este fato nada mais reflete a investigao que busca adequar a prtica teoria criada e no teorizar a prtica. Este ensaio est comprometido com esta segunda viso. 10 De outro lado, por obvio, quando se est inserido tambm em uma concepo de comunidade, observa-se um verdadeiro princpio de lealdade entre os membros daquela unio. Logo, no h como dizer que no existe cesso de zonas de soberania quando Estados buscam formar uma comunidade, uma unio, lastreada em um direito comunitrio e na supremacia deste em relao ao direito interno. Ora, se uma deciso do Tribunal de Justia da Comunidade Andina (TJCA) ou do Tribunal Permanente de Reviso do Mercosul (TPR) condena determinado pas e este est subjugado queles Tribunais, mesmo que o Estado no cumpra a deciso, outros mecanismos polticos de retaliao h para que se faa cumprir o quanto decidido, vide prticas adotadas no bojo da Organizao Mundial do Comrcio por exemplo. Se a condenao se d pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas grave ainda seria um no-cumprimento, visto que os Estados que reconheceram a jurisdio da Corte de San Jos violariam juridicamente, de uma s vez, as convenes interamericanas que compem o sistema protetivo de direitos humanos regional e a Conveno de Viena. Esta a nova realidade imposta pela mundializao e pela integrao de pases. Assim, como se afirmar que os atributos de unidade, indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade fixados, em 1576, por Bodin no sofreram nenhuma alterao at os dias de hoje? Isto , o fato da Corte Interamericana de Direitos Humanos poder exercer a jurisdio (dizer o direito) perante habitantes de determinados pases, no infere que tais cidados, em ltimo plano, conferiram legitimidade e poder a esta Corte para tal? Se a resposta positiva e se a ideia de soberania, realmente, deriva do poder popular plausvel concluir que os cidados atriburam, assim, poder-competncia de jurisdio aos Tribunais nacionais, bem como Corte internacional supracitada. Desta maneira, como a soberania pode ser una, indivisvel e inalienvel, se dois poderes judicirios distintos e igualmente soberanos exercem jurisdio concomitantemente? Realmente, um grande esforo teortico teria que ser empreendido para manter tais atributos sob o condo de imutabilidade. No nosso objetivo. Por bvio, no nos parece o caminho correto, para sermos coerentes com os pontos de vista jusfilosficos sobre integrao expostos aqui, observar a soberania sob um vis teortico e artificial. O que faz parte da doutrina que dedica tempo e pesquisa em busca de uma 11 definio correta de soberania nada mais do que buscar um conceito verdadeiro, que, s por esta premissa mostra-se falho, pois busca ser universal. Whats in a name? That which we call a rose, by any other name would smell as sweet

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(SHAKESPEARE, 1990, p. 1020). O que todas as teorias que abordam a manuteno de um conceito antigo ou a elaborao de um novo conceito de soberania discutem nos parece ser meramente um nome. Um conceito composto por elementos ditos imutveis. Contudo, qual a razo de discut-lo? Havendo ou no conceito, o que , como nos lembra Shakespeare, continuar sendo. Na verdade, e o pensamento tpico nos obriga a isto, o que deve ser discutido o que est subjacente, em face dos caracteres concretos de soberania. Assim, chegar a um conceito de soberania no nos parece propriamente til, em termos de cincia poltica, para explicar o fenmeno da integrao entre pases, j que no traduz nenhum valor tcnico-cientfico novo para a investigao do Direito Internacional. Por isto, sem pregar a inexistncia ou o fim do instituto soberania, no investiremos tempo em criar uma nova conceituao para o instituto da soberania, pois entendemos que mais importante que a conceituao, que neste caso incua, o entendimento de como a soberania est presente, hoje, dentro de um contexto novo de Direito Internacional15. Assim, dentro de um contexto de psmodernidade e adoo de racionalidades de filosofia prtica, ser que no poderemos sequer admitir como investigvel um universo jurdico sem o conceito de soberania? De existir um paradigma diferente para a explicao do poder poltico tanto a nvel interno como a nvel internacional? Ou de considerar, pelo menos, a existncia de um novo paradigma nos espaos de integrao que no tenham razes nos conceitos tradicionais de Estado nacional? 15 Cynthia Weber (1994, p. 9) segue raciocnio semelhante: First, one must refuse to solve the question of sovereign statehood and instead pose sovereign as a question. Doing so requires putting both sovereignty and statehood in doubt or under erasure. Not only must boundaries, competencies, and legitimacies of states be regarded as permeable, mobile effects of practice and sovereignty as an ideal descriptive of modern political authority relations that most probably will never take practical political form, but also a skepticism must be brought to the possibility of speaking of sovereignty and statehood without imposing an answer onto the question of state sovereignty. To avoid replicating this act of closure so common to international relations theory, no definition of sovereignty is offered. Rather, definitions produced under specific historical circumstances particularly at moments of intervention practices will be analyzed not by asking if they capture the real, true meaning of sovereignty but by focusing on how these historically specific meanings affect forms of being or states. 12 Sem dvidas, a noo de soberania era vlida para a Teoria Geral do Estado, pois refletia uma realidade que lhe estava subjacente h dois ou trs sculos. Contudo, agora nos parece que a soberania se revela um conceito no operativo. Assim, entendemos que a realidade da integrao no pode ser explicitada e analisada fundando-se no instituto jurdico soberania. No se trata de alargamento ou redefinio de conceito, mas sim de no us-lo, para que no comprimamos e adequemos a realidade em um conceito arcaico que acabaria por prejudicar a compreenso desta prpria realidade que buscamos estudar. O conceito de soberania, neste contexto, ento, no necessita ser definido rigorosamente, pois conceitu-lo empobreceria a realidade a ns posta. Perceba-se que o Estado de Direito atual, por ser transnacional, nos oferece novos caracteres de investigao, distintos daqueles esboados pela teoria clssica do Estado. Assim, a descrio da prtica e da realidade nos parece mais interessante e til do que viciar e alargar exageradamente conceitos antigos, visto que nos permitir, na formao de uma integrao comunitria sul-americana, formar novos conceitos que se adquem melhor realidade vivida em um processo de integrao entre pases. Desta maneira, evitamos conceituar de novo uma realidade que no se encontra conceituada, pois, sem dvidas, um conceito de soberania, mesmo que alargado, no permite a compreenso do fenmeno de distribuio do poder poltico e jurdico atual. importante que fique claro, por fim, que o fato do conceito de soberania no se mostrar mais til para exprimir a realidade atual no significa que as diversas dimenses que ele descrevia tenham desaparecido. Elas se mantm. Continuam existindo sujeitos no cenrio internacional e eles usam de diversas dimenses anteriormente explicadas sob da orientao do instituto da soberania. Entre a opo de uma nica maneira de anlise anacrnica, partindo de um conceito de soberania, e outra diversa que parte de muitas formas analticas, em funo dos vrios poderes existentes tanto ao nvel interno como nas relaes entre sujeitos internacionais, optaremos pela segunda, pois somente necessrio conceituar-se algo quando este conceito acarreta algum valor tcnico-jurdico, o que, no caso da soberania, no mbito de nosso estudo presente, no acontece. 13 Assim, seguindo as pistas deixadas pela relao nutrida entre os Estados e demais entes

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internacionais propomos a anlise do processo de integrao com fundamentos prprios sulamericanos. A submisso dos cidados sul-americanos jurisdio da Corte de San Jos simboliza uma primeira demonstrao de que necessitamos experimentar a vivncia de integrao para, aps isto, poder construir um novo conceito de soberania. Avanaremos, certamente, em breve, alguns degraus a mais quando os deputados do Parlamento do Mercosul (Parlasul) sejam eleitos por via direta em todos os Estados-partes. Afinal, tais deputados so sero representantes dos governos nacionais, mas sim daquele cidado sul-americano que compor o Parlamento diretamente, dando-nos ainda mais subsdios prticos para dita construo conceitual sobre esta cada vez mais densa interconexo entre pases.

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COMRCIO INTERNACIONAL DE CARNE BOVINA E A OMC ANDERSON BARBOSA 2 ROBERTO MUSATTI

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RESUMO: Os subsdios agricultura tem por efeito direto a transferncia de renda dos contribuintes em geral para os fazendeiros. A justificao para esta transferncia e os seus efeitos so complexos e muitas vezes controversa. Alguns crticos e defensores da Organizao Mundial do Comrcio tm observado que os subsdios exportao, atravs da reduo do preo das commodities, pode fornecer comida barata para os consumidores nos pases em desenvolvimento. Mas os preos baixos tambm so considerados prejudiciais aos agricultores que no recebem o subsdio. Porque geralmente os pases ricos que podem pagar os subsdios domsticos, os crticos argumentam que promovem a pobreza nos pases em desenvolvimento por artificialmente derrubando os preos das culturas do mundo.

Palavras-Chave: Carne Bovina. Subsdios. Commodities.

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Autor e Discente do 5 Ano de Direito do CESD, e-mail: andersonjosebarbosa@hotmail.com Professor de Economia Poltica no Curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena-SP. Mestre em Marketing pela Mighigan State University .

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INTRODUO Agronegcio, tambm conhecido por agribusiness, uma conexo comercial e industrial cercada por um conjunto dde negcios ligaos a agricultura dentro da viso economica. Os agronegcios esto presos em um ciclo que se forma atravs de insumos, da produo, do processamento, da distribuio e do cliente. Insumos esta relacionado a matria-prima e mo-de-obra, onde ocorre uma combinao destes fatores para que a elaborao de certa quantidade de bens ou de servios, a principal parte dos insumos esta ligada a produo na roa, isto , eles so as sementes, os defensivos, adubo s, mquinrio, combustivel e mo de obra especifica. Produo se liga ao agropecuarista, especificamente ao seu trabalho que esta no cultivo do solo e a criao de animais, isto simultaneamente ou escolha por um dos dois, o que no regra. Este trabalho nada tem haver com o tamanho da rea de produo ou seu mtodo de produo, e visa a obtenao de bens de consumo. Processamento refere-se ao beneficiamento o produto, transformando-os em subprodutos, que podem ser prprios para consumo humano ou animal, como o beneficiamento do leite, queijos, canes, imbutidos etc ou podem ser bens de consumo. Distribuio caracterizada pelo transporte, processamento e distribuio dos bens produzidos no campo e seus subprodutos. Clientes o que consome os produtos, que saem do campo, sejam eles processados ou in natura. O agronegcio esta diretamente ligado a produo de alimentos, que engloba toda a produo de alimentos, que so utlilizadas para a consumo humano ou animal, fornecendo assim energia vital para seu crescimento e desenvolvimento e reproduo, e estas so esto ligadas por sua vez com industrias de beneficiamento, como o frigorifico, o laticinio, industria de leo, empacotadoras, empresas de rao e distribuidores de gros. Ainda temos os produtores que se dividem em tipos, como os de pequenas e medias reas de procuo e as grande reas. Nas pequenas e medias reas de produo do Brasil, os produtos tambm so chamados de minifundirios, pois possuem propriedades e pequeno porte rural, e s produzem em pequena escala para poucas pessoas,sendo que normalmente o recurso financeiro que eles possuem pequeno. Normalmente estes produtores tem pouco ou quase nenhum recurso financeiro para incrementar o processo produtivo. Um dado interessante que no Brasil, o que predomina deste tipo de minifndios a agricultura familiar. J nas grandes reas, os proprietrios ou aqueles que arrendam pores grandes de terra, tambm so conhecidos como latifundirios, e sua cultura normalmente se caracteriza atravs da monocultura, ou seja a produo de determinada cultura, que so consideradas produtos de commodities. 1 IMPACTO DOS SUBSDIOS Os subsdios agricultura tem por efeito direto a transferncia de renda dos contribuintes em geral para os fazendeiros. A justificao para esta transferncia e os seus efeitos so complexos e muitas vezes controversa.

2 OS PREOS GLOBAIS DOS ALIMENTOS E DO COMRCIO INTERNACIONAL Alguns crticos e defensores da Organizao Mundial do Comrcio tm observado que os subsdios exportao, atravs da reduo do preo das commodities, pode fornecer comida barata para os consumidores nos pases em desenvolvimento. Mas os preos baixos tambm so considerados prejudiciais aos agricultores que no recebem o subsdio. Porque geralmente os pases ricos que podem pagar os subsdios domsticos, os crticos argumentam que

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promovem a pobreza nos pases em desenvolvimento por artificialmente derrubando os preos das culturas do mundo. Para Cassel (2002), a agricultura uma das poucas reas onde os pases em desenvolvimento tm vantagens comparativas, mas os baixos preos incentivam os pases em desenvolvimento a ser compradores dependentes de alimentos provenientes de pases ricos. Assim, os agricultores locais, em vez de melhorar a agricultura e a auto-suficincia econmica de seu pas de origem, so forados a sair do mercado e talvez at de suas terras. Os subsdios agrcolas frequentemente so uma pedra de tropeo nas negociaes comerciais. (CASSEL, 2002) Outros argumentam que o mercado mundial com os subsdios agrcolas e outras distores do mercado (como acontece hoje) resulta em preos mais altos dos alimentos, ao invs de alimentos de preos mais baixos, em comparao com o mercado livre. (STIGLITZ, 2006) Joseph Stiglitz (2006), prmio Nobel de Economia, alegou que os subsdios tm um efeito a longo prazo de aumentar os preos globais de alimentos, que na verdade prejudica os pobres, a desnutrio aumenta etc. Mark Malloch Brown (2002), ex-chefe da Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento, estima que os subsdios agrcolas dos pases pobres acarrete 50 bilhes de dlares por ano em perda de exportaes de produtos agrcolas. 3 IMPACTO SOBRE A NUTRIO Alguns crticos alegam que os preos artificialmente baixos, resultantes de subsdios criam incentivos saudveis para os consumidores. Por exemplo, a acar de cana foi substituda por baratos xarope de milho, fazendo alimentos doces mais barato. No entanto, deve notar-se que a beterraba e o aucar de cana nos EUA um beneficirio de subsdios. (POLLAN, 2003) As distores do mercado devido aos subsdios levaram a um aumento dos bovinos alimentados com milho ao invs de alimentados com capim. Bovinos alimentados com milho requerem mais antibiticos e tem um maior teor de gordura. (KUMMER, 2003) 4 FAZENDAS CORPORATIVA Alguns proponentes tem em vista os subsdios agrcolas mais apropriados para a "famlia" ou pequenos agricultores, mas inadequado para as "corporaes" ou grandes fazendeiros. Muitos programas de subsdio tem limites para o tamanho da fazenda que pode receber subvenes. Os crticos tambm argumentam que os subsdios agrcolas vo principalmente para as maiores fazendas que precisam de menos subsdios. Pesquisa de Brian M. Riedl na Heritage Foundation mostrou que quase trs quartos do dinheiro vai para 10% dos beneficiados. Assim, as grandes fazendas, que so os mais rentveis porque tm economias de escala, recebem mais dinheiro. (RIEDL, 2002) Entre 1990 e 2001, os pagamentos para grandes fazendas, quase que triplicou, enquanto os pagamentos para as pequenas exploraes se manteve constante. (UNITED STATES GENERAL ACCOUNTING OFFICE, 2001) Brian M. Riedl argumenta que o dinheiro da subveno est ajudando os grandes fazendeiros a comprar mais fazendas. Especificamente, as grandes exploraes agrcolas esto usando seus enormes subsdios federais para compra as pequenas fazendas e consolidar o setor agrcola. Como eles compram fazendas menores, no so apenas estas grandes exploraes agrcolas capazes de capitalizar sobre as economias de escala e se tornam mais rentveis, mas tambm se tornam mais elegveis para mais subsdios federais, que eles podem usar para comprar as pequenas exploraes. (RIEDL, 2002) Os crticos tambm notam que, na Amrica, mais de 90% do dinheiro vai para culturas bsicas de milho, trigo, soja e arroz, enquanto produtores de outras culturas nada recebem. (UNITED STATES GENERAL ACCOUNTING OFFICE, 2001) Na Europa, por exemplo, a Poltica Agrcola Comum tem disposies que incentivam as variedades locais e paga os subsdios com base na rea total e no de produo. Outro ponto, a pesquisa mostrou que pequenos agricultores recebem maior pagamento em relao ao valor das culturas de grandes fazendas. (UNITED STATES GENERAL ACCOUNTING OFFICE, 2001)

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5 EMPRESAS NO-AGRCOLAS Os subsdios tambm so dadas a empresas e indivduos com pouca ligao com a agricultura tradicional. Tem sido relatado que a maior parte da quantia dada a essas empresas flui para empresas multinacionais, como os conglomerados de alimentos, fabricantes de acar e destilaria de licor. (UNITED STATES GENERAL ACCOUNTING OFFICE, 2001)

6 O COMRCIO INTERNACIONAL DE CARNE BOVINA

Os produtores de carne do Reino Unido esto cada vez mais preocupado com o crescente volume de carne bovina brasileira e sul-americana que chega no Reino Unido. De particular interesse o desenvolvimento recente de supermercados no Reino Unido que pratica o varejo de carne brasileira e argentina. Tais produtores de carne do Reino Unido esto preocupados porque eles esto enfrentando as ameaas conseqentes da dissociao e da globalizao, ao mesmo tempo. A dissociao a mudana de subsdios produo associada introduzida pela UE, a fim de permitir aos agricultores se reestruturar e produzir produtos no rentveis exclusivamente para reivindicar a receita de subveno. Os criadores de bovinos j no tm que produzir carne de boi a fim de reivindicar subsdio, mas esto preocupados que iro continuar a subsidiar a produo de carne a menos que obtenham maiores retornos de seus clientes, os supermercados e processadores. Enquanto os supermercados e os processadores reconhecem que os produtores de carne so demorados em mudar, que os rebanhos de gado bovino e o nmero de gado ainda em produo, os compradores de carne sabem que ainda haver bovinos prontos para serem abatidos ao longo dos prximos anos, independentemente dos preos alcanarem ou no o custo de produo. Enquanto produtores de carne do Reino Unido estavam reclamando dos preos da carne carem, inclusive da carne advinda de novilhos, os produtores de carne bovina brasileira foram protestar contra o equivalente a 1/3 do valor. Essa diferena de preo, antes de incluir a diferena salarial entre um trabalhador de matadouro, na Esccia, e um no Mato Grosso, ilustra a impossibilidade de o produtor de carne do Reino Unido concorrer no setor de commodities se o produto brasileiro tiver permisso para ser vendido no Reino Unido. Para que os produtores de carne do Reino Unido consigam construir um futuro promissor para si mesmos, eles devem ser capazes de resolver as suas estruturas de custo, enquanto o desenvolvimento e a comercializao de um produto que seu cliente est disposto a pagar um preo que o agricultor considera aceitvel. A fim de obter um preo rentvel no mercado dissociado o agricultor deve melhorar o seu produto, deve adicionar valor ao produto, tornando-o coerente e consistentemente melhor do que era quando ele estava recebendo um preo no rentvel. Qualquer indstria quando confrontada com a rplica doe seu produto sendo produzida por um custo substancialmente mais baixo por um concorrente, confrontada com a escolha de tentar reduzir os custos de produo para um nvel comparvel, neste caso, s realizvel se os produtores de carne do Reino Unido comearem a migrar para a Amrica do Sul, ou fazerem seu produto perceptivelmente diferente. Essa diferenciao, se percebida pelo consumidor e a cadeia de abastecimento como um valor acrescido substancial, pode fazer com que o produto seja vendido com um lucro substancial sobre a "rplica barata". A presso da indstria da carne de bovino do Reino Unido enfrenta as exportaes brasileiras de carne bovina em duas frentes, as vendas de carne bovina nacional e os mercados internacionais. Internamente, o setor de servios de alimento no Reino Unido cuida dos aougueiros, corretores de importao e atacadistas de pases como o Brasil, a Argentina, a Austrlia e, recentemente, a Polnia. Embora o processamento e varejo tenham importado principalmente da Irlanda, os supermercados do Reino Unido tm vendido quantidades cada vez maiores de carne bovina brasileira e argentina nas ltimas dcadas.

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A indstria de carne bovina do Reino Unido supria somente pouco mais que a metade das necessidades por carne de bovino do Reino Unido em meados da dcada passada. Como estas vendas (80%) esto concentradas no setor de varejo, de produtos frescos, congelados e processados, os supermercados do Reino Unido e aougues independentes so de longe os maiores clientes dos produtores de carne do Reino Unido. O setor de alimentos, no entanto, s comprou cerca de 40% de sua carne das fontes do Reino Unido. Com empresas como a McDonald's praticam uma poltica "nacional" de abastecimento, sempre que possvel, um nmero razovel de processadores fornecem ao McDonald's do Reino Unido, sendo que as importaes de carne principais so direcionadas aos restaurantes e s hotelarias. Alguns aougueiros fazem como Campbell Bros, perto de Edimburgo, promovem a venda de carne escocsa, com o logotipo QMS, na entrada do estabelecimento e em seu site na internet, no entanto, 70% das suas vendas carne brasileira, com cerca de 25% proveniente da Irlanda ou Austrlia e o restante Angus e Scotch para aqueles clientes que fazem pedidos especiais. Seu argumento principal a qualidade superior, a consistncia, a cor, a textura, os cortes e os preos. No plano internacional, o Brasil tornou-se rapidamente exportador mundial de carne. Enquanto alguns sugerem que o Brasil tenha preenchido o vcuo existente nos EUA, o Brasil tem vendido carne bovina para pases fora da esfera de influncia dos EUA. As vendas para a UE dispararam, mas tambm para pases em que a UE tem exportado carne bovina, como para o Egito, a Arglia e a Rssia. A UE-15 chegou a importar carne do Brasil a uma taxa de 91 milhes dlares americanos por ms em meados da dcada passada, um aumento de 12 milhes dlares a partir do ano anterior, enquanto que a Rssia importou 33,8 milhes dlares por ms (cerca de quase 19.000 toneladas) no mesmo ano, comparado a 19 milhes de dlares (quase 13.000 toneladas) no mesmo perodo, o Egito importou 21 milhes de dlares por ms se comparado com os mais de 14 milhes naquele ano. No entanto, as vendas de carne bovina brasileira para o Egito passaram a um patamar de 39 milhes de dlares (mais de 20.000 toneladas), um aumento significativo de 11 milhes de dlares importados em relao ao ano anterior. Registrou-se um aumento similar da Arglia e as vendas do Brasil de carne bovina para a Rssia somaram quase 300 milhes de dlares. O crescimento das vendas brasileiras para a Rssia e Egito representa uma perda de vendas para os exportadores de carne bovina da UE, um mercado que perdeu, que diminui os preos do gado no interior do pas. Alm disso, o aumento nas importaes brasileiras de pases como a Itlia representa uma perda adicional de mercado para os pases da UE que, anteriormente, forneciam a esse mercado italiano. Dessa forma, a influncia das exportaes brasileiras para a Itlia, Rssia e Egito, est-se acarretando um efeito significativo sobre a indstria de transformao da Irlanda, que tem um papel to integrado com a indstria de carne bovina do Reino Unido. A OMC foi criada para ajudar a criar um mercado de livre comrcio mundial, a fim de negociar a remoo ou reduo significativa das barreiras tarifrias e polticas que restringem o comrcio. Enquanto pases como os EUA e blocos de naes, como a UE, se renem para negociar acordos multilaterais, tambm se negociam acordos de comrcio preferencial entre pases individuais, por exemplo, EUA e Japo, ou blocos comerciais (como a UE) com o Mercosul. Desde o comeo da dcada passada, o Mercosul (Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina) tm negociado com a UE para obter maior acesso para produtos agrcolas ao mercado da UE, embora a UE tenha optado para o acesso ao setor financeiro e de telecomunicaes da Amrica do Sul. Em comparao com o poder poltico exercido pelos produtores de carne bovina dos EUA, o poder de negociao na UE tem sido mantido pequeno pela subveno de negociao os sindicatos de agricultores, com base regional e nacional, a variedade de inquilino e grupos proprietrios, grupos de lobby da carne, investigao financiada pela imposio e organizaes de marketing. Atualmente no h nenhum esforo concertado por um modelo unificado. Bem financiado por grupos lobistas, a UE luta para manter a carne brasileira fora da UE. 7 CONCLUSO

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Ante o exposto, os subsdios agrcolas so uma ferramenta benfica e importante na economia agrcola, embora deva ser melhor gerida e fiscalizada, de modo que se evite corrupes e trfico de interesses entre polticos e proprietrios de terras.

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A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO BRASIL PELA GUERRILHA DA ARAGUAIA E A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ANISTIA VERA LCIA DA SILVA 2 MARIA CRISTINA CROSCATTO 3 LUIS GUSTAVO JUNQUEIRA DE SOUZA
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RESUMO: Esta pesquisa uma tentativa de apreender e esclarecer a Lei da Anistia em dilogo produtivo com a disciplina jurdica, como forma de coibir a ameaa de desarmonia do tecido social. No existe possibilidade de pacificao social de uma sociedade que, despojada de Justia justa, no possui a mnima parte do que precisa para se sentir humana, conforme dita a legislao, com direito a uma existncia com dignidade e igualdade de direitos, ainda que em meio a uma desarmonia poltica. A Lei da Anistia deve ter sua interpretao alterada de modo a absorver maior contedo social, implicando numa tomada de conscincia da sua funo dentro da sociedade. preciso impor um basta nesta amarga passagem da histria brasileira, para que jamais, quem quer que seja, sofra torturas por possuir pensamento contrrio ao sistema vigente.

Palavras-Chave: Anistia. Dignidade. Direitos Humanos.

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Autora e Discente do 5 Ano de Direito Faculdade REGES de Dracena, e-mail: sophiacustodio@hotmail.com Co-autora e Discente do 5 Ano de Direito da Faculdade REGES de Dracena, e-mail: cris_croscatto@hotmail.com 3 Professor de Direito Constitucional na Faculdade REGES de Dracena. Mestre em Direito pela UNIVEM-SP.

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INTRODUO Manifestamente conhecida como Lei da Anistia, a lei n. 6683/79 (BRASIL, 1979) teve sua promulgao na gesto do ento Presidente Figueiredo, em plena vigncia do regime ditatorial, estabelecendo o que segue: Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. (vetado) 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. A batalha em prol da anistia daqueles que se colocaram contrrios ditadura teve incio no final da dcada de 60, mais precisamente em 1968, da qual eram protagonistas diversos estudantes, reprteres e partidrios contrrios ao regime. No territrio brasileiro, e at mesmo fora do Brasil, formaram-se grupos compostos por familiares e demais envolvidos por laos de amizade no intuito de compor uma anistia abrangente, universal e absoluta a qualquer brasileiro em situao de exlio durante o regime repressivo. Sendo assim, em 1979, o governo enviou projeto ao Congresso Nacional, onde figurava somente uma parcela das reivindicaes, uma vez que deixava de fora aqueles que possuam condenaes por aes terroristas e homicdios, de acordo com seu artigo 1, bem como beneficiava militares e torturadores. 1 AS VIOLAES DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Se, por sua vez, doutrinadores, operadores do direito, a prpria AGU (Advocacia Geral da Unio) e at o STF (Supremo Tribunal Federal) defendem ser a Lei n. 6683/79 extensiva aos condenados por crimes de tortura e demais autores da represso, isto , uma anistia de via dupla, em contrapartida segmentos civis e inmeros juristas divergem dessa posio. No parecer apensado ao processo de iniciativa do Ministrio Pblico, em face de dois coronis aposentados do Exrcito, cuja acusao foi de violarem os Direitos Humanos, por meio de prises ilegtimas, prtica de tortura, autoria em diversas mortes e extermnio na vigncia do regime ditatorial, a AGU ampara a tese de que os delitos de cunho poltico, ou a eles conexos, na poca da represso, at mesmo a tortura, esto em seu conjunto sob o manto da Lei n. 6683/79. Em tal parecer figura o alegado da anterioridade da Lei n. 6683/79 em relao Carta Magna de 1988, seguindo que a vedao de anistia a quem pratica tortura no alcana os delitos praticados em perodo precedente sua entrada em vigor. Logo, a proibio de anistia aos crimes de tortura, abrilhantada constitucionalmente, no deve jamais retroagir sobre a Lei da Anistia, uma vez que a prpria Magna Lei celebra o Princpio da Irretroatividade. Contrrio senso, diversos segmentos dispostos a lutar para a proteo dos Direitos Humanos, alm das famlias de militantes polticos e da Ordem dos Advogados do Brasil sustentam a idia de que a Lei n. 6683/79 no trouxe benefcios aos funcionrios estatais que cometeram atos de tortura e homicdios durante o perodo ditatorial, destacando que a letra expressa da lei em nada afirma isto, muito menos poderia, uma vez que o Brasil firmou diversos tratados internacionais junto Organizao das Naes Unidas ONU, firmando que os crimes de torturas so delitos comuns, e no esto sujeitos a prescrio. Em 2008, a OAB entrou com uma ao no STF pleiteando que se declarasse a no incluso na Lei n. 6683/79 dos crimes cometidos por funcionrios pblicos a servio da ditadura, tais como: homicdio, torturas, extermnio etc. Em 2010, a PGU Procuradoria Geral da Unio - emitiu ao STF um parecer, em nome do procurador Roberto Gurgel, colocando-se contra a reviso da Lei n. 6683/79. Segundo este parecer, a prpria Ordem

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dos Advogados do Brasil se envolveu de maneira ativa na confeco desta lei, cuja finalidade era possibilitar a transformao do regime poltico, de ditadura para democracia. Faz-se ainda aluso ao contexto e s circunstncias que envolveram a inteno apaziguadora e a postura direcionada anistia integral e absoluta assumida naquele momento, onde a OAB se exps publicamente, formou opinies e projetou novo rumo s idias poltico-sociais, impelindo o Congresso Nacional a votar a favor da Lei da Anistia Neste mesmo ano, o STF repeliu a pretenso da OAB por sete votos a dois, tornando rejeitada a ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, ingressada pela OAB, onde se buscava confirmar que as aes de tortura desenvolvidas pelos agentes do Estado no so passveis de perdo.

2 A DECISO HISTRICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Depois de 48 horas de julgamento, o Supremo Tribunal Federal declarou que a Lei n. 6683/79 igualmente deu perdo aos seqestradores, torturadores e autores de homicdios contra pessoas contrrias ao Regime Militar de 1964-1985. A ao repelida, apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil, demonstra o derradeiro posicionamento do mais alto rgo judicial do Estado. Qual seja, de que a lei em questo no somente possibilitou o reingresso no pas daqueles que estavam no exlio e permitiu o processo de implantao de democracia, alm disso, fez dar perdo e jogar no passado todas as transgresses praticadas pelos agentes da Ditadura. A Lei da anistia se manteve por sete votos a dois. Apenas os Ministros Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski deram votos contrrios, fiis s suas conscincias e desejosos por alteraes na lei. De resto, todos os outros ministros, a saber: Carmen Lcia, Ellen Gracie, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Cezar Peluso e, derradeiramente, Eros Grau, votaram a favor da Lei da Anistia. No se trata da nica questo a ser julgada pelo STF a respeito do perodo ditatorial. Antonio Fernando Souza, Procurador Geral da Repblica, ingressou com ao contrria prerrogativa do Executivo em determinar qual informao tem carter sigiloso no territrio nacional e qual no tem. O questionamento abrange as Leis n. 11111/05 e n. 8159/91, sobre o qual a Procuradoria se filia ao pedido, tendo Ellen Gracie a funo de relatora. Sem surpresa alguma, o ministro Gilmar Mendes repeliu a pretenso e sustentou a idia de anistia tambm para crimes comuns praticados por funcionrios do Governo. O Ministro fez, ainda, referncia aos parceiros da poltica, ao invs dos parceiros de armas, isto , aos mesmos polticos cuja negociao possibilitou a transao. De acordo com essa idia, conseguiu-se estruturar uma resoluo poltica para a questo poltica instalada. Posteriormente, a ministra Ellen Gracie destacou sempre a presena de concesses mtuas na passagem de um regime ditatorial para um democrtico. Sendo a anistia o custo para os brasileiros na tentativa de antecipar ou pelo menos facilitar a reintegrao do Brasil no regime democrtico. Ainda de acordo com tal ministra, impossvel re-escrever o histrico do Brasil de maneira a se tornar mais aceitvel. O ministro Marco Aurlio, justificando seu voto, esforou-se em ressaltar que no h, se quer, motivos para o julgamento da ao, uma vez que no h, salienta este, elementos jurdicos controversos na situao apontada. Tal ministro, que rotula a ditadura como um mal necessrio, anteriormente havia declarado que a anistia algo que j ficou no passado do Brasil. Enquanto o ministro Celso de Mello se justificou com a idia de anistia em via dupla, teceu firmes comentrios contra o sistema ditatorial e seus abusos, embora assuma a possibilidade de anistia para qualquer categoria de crime. Este ministro ainda ressalta que a anistia no Brasil foi convencionada, longe de poder atribuir sua criao ao governo repressivo.

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Para o ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo Tribunal Federal, a lei jamais foi criada exclusivamente pelo regime militar. Afirmou que isso apenas aconteceria se a lei surgisse de um ato institucional. Defendeu tambm que a sociedade escolheu uma soluo pacfica para a questo. Para espanto geral, tal ministro fez objeo idia de que os agentes da tortura eram verdadeiros monstros, trazida anteriormente pelo ministro Britto, uma vez que, para Peluso, ningum capaz de perdoar pode ser considerado um monstro e apenas um pas que possua nobreza tm condies de resistir. Este o posicionamento do presidente do STF. O voto da ministra Carmen Lcia trilhou o mesmo caminho que Eros Grau, o relator, que acredita que a lei precisa ser compreendida dentro do contexto onde nasceu e sua releitura apenas seria possvel se fosse por via legislativa. Ela diz ainda que no v possibilidade de re-analisar uma lei aps tanto tempo, e lembra que a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive, endossou a redao da lei. Contrariamente ao exposto, o ministro Ricardo Lewandowski votou a favor de uma alterao na forma de interpretar a Lei n. 6683/79. Para ele, esta lei no perdoa os autores de crimes, mesmo que em nome do sistema ditatorial, tais como seqestradores, homicidas e torturadores, cujas vtimas eram aqueles contrrios ao regime. De acordo com Lewandowski, estes criminosos no so contemplados com a anistia, sendo possvel proceder a uma persecuo penal, devendo o magistrado emitir julgados para os casos em concreto, determinando se os crimes foram comuns ou polticos. Dessa forma, o magistrado decretar, em razo da truculncia dos meios usados, se predominam os crimes polticos ou comuns. Em seguida, o ministro Carlos Ayres Britto proferiu seu voto, alegando o entendimento de que os autores de delitos hediondos esto fora do elenco favorecido pela anistia. Tambm declarou com emoo que a leitura at ento feita da Lei da Anistia era condenvel, que perdoar coletivamente sinal de ausncia, no apenas de memria, mas tambm de vergonha. Quanto ao relator, ministro Eros Grau, que sofreu com os anos de chumbo, disse que os contrrios ao regime ditatorial, chamados por ele de pessoas subversivas, igualmente receberam o perdo figurado pela anistia, que o perdo foi para ambas as partes. A idia fundante deste ministro que a Lei n. 6683/79 configura um acordo poltico de pacificao social, que em nada perturba a dignidade da pessoa humana e demais valores basilares da CF/88. Vale frisar que a OAB vislumbra pensamento contrrio ao defendido por Eros Grau. Para este ministro, busca-se com esta ao descaracterizar questes histricas e fechar os olhos para o fato mais extraordinrio no combate represso, qual seja a reconquista da democracia. Que banalizar este combate o mesmo que pisar sobre aqueles que corajosamente, no momento certo, sofreram e buscaram a anistia. O ministro tambm afirmou ser certo procurar no Poder Legislativo uma provvel alterao ou extino da Lei n. 6683/79, o que a seu ver estaria mais a par das aspiraes atuais do povo brasileiro, sendo algo que j ocorrera na Amrica do Sul. Por fim, diz abraar a causa pela queda do sigilo sobre documentos do perodo militar, acreditando ser vantajoso para o pas conhecer sua verdade e se tornar um Estado amadurecido, de posse de sua prpria memria. 3 ANLISE DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A deciso do Supremo Tribunal Federal pecou em vrios pontos, caracterizados por diversas ausncias, uma delas foi a falta de acatamento s tendncias e aos ditames apresentados pela jurisprudncia externa e, at mesmo, pelo Direito Internacional. Nesse sentido, a deciso do STF se prendeu to e somente em alicerce positivista. Houve somente a lei como fonte, exclusiva, de Direito. Com exceo isolada da posio de Lewandowsky, que possui incontestvel conhecimento jurdico na rea do Direito Internacional. No se levou em conta os apelos da Organizao das Naes Unidas para que se procedesse a uma reavaliao da Lei da Anistia do Brasil, como forma de possibilitar a aplicao de penas aos agentes do

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Estado envolvidos em prticas de tortura, aos moldes das decises emanadas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que tem conseguido pouco a pouco deixar no passado e tornar sem efeito as leis de anistia produzidas pelos prprios governos repressores, em relao aos crimes cuja vtima a prpria humanidade, uma vez que os crimes praticados por um governo ditador no podem ser considerados comuns ou meramente polticos e sim, como foi dito, contra a prpria humanidade. certo que os Governos possuem o dever de averiguar, julgar e aplicar penas a tais tipos de crime e mais, levar em conta os deveres advindas do jus cogens, alm de que se consideram crimes permanentes enquanto os restos mortais no sejam identificados. Nesse tocante, o prazo prescricional no comea a ser contado, a menos que se d por cessada a permanncia, j que esta ainda existe pelo tempo que for mantida a ocultao e o silncio sobre o local onde pode ser encontrado o indivduo, bem como, pelo perodo de tempo que o caso permanecer sem concluso. Outra ausncia marcante na deciso do STF foi a falta de interao entre a totalidade de fontes jurdicas. Analisando sob a tica internacional, houve engano principalmente em no se sopesar as 7 fontes jurdicas isolada e conjuntamente. Os julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos permaneceram sem anlise, sendo certo que o jus cogens fora esquecido. Outra carncia apresentada na deciso do STF foi a absoluta falta de acatamento aos direitos das pessoas vitimadas e atingidas, principalmente a ausncia da verdade, esta como sendo um dos requisitos da Justia justa, que atinge seu auge no momento em que os criminosos, e no caso so aqueles que praticam crimes contra a humanidade, sofrem efetivamente punio, quando as pessoas vitimadas percebem reparao civil e tambm quando os alicerces da Justia so fortalecidos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos acredita que todo Governo tem por obrigao premente retirar toda e qualquer barreira jurdica ou at mesmo ftica que dificulte a apurao plena, por rgo competente, dos abusos e transgresses cometidas. Finalmente, vale notar a total insuficincia de visibilidade s vtimas, para todas estas faltou o amparo aos seus direitos. Salvo raras excees, Britto e Lewandowsky, no houve quem se apiedou das vtimas. Digno de nota, o Ministro Eros Grau, tendo ele prprio sofrido com a represso do regime militar, inacreditavelmente votou pelo perdo aos autores de tortura, devendo jamais ser esquecido. Torna-se mais que necessrio cientificar o cidado sobre a vastido e as verdadeiras fronteiras das terrveis transgresses aos Direitos Humanos, geradoras dos muitos crimes contra a humanidade, entendidos como mais importantes do que a Lei da Anistia, do que as normas jurdicas de prescrio de mbito interno e mais que as decises que perdoam e beneficiam torturadores. 4 CONDENAO NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Em razo do STF decidir que a Lei n. 6683/79 tambm deve beneficiar os agentes do Estado que praticaram crimes contra a humanidade ao longo do perodo de ditadura, o Brasil sofre sua primeira condenao perante a CIDH - Corte Interamericana de Direitos Humanos, que integra a Organizao dos Estados Americanos (OEA), por crimes praticados durante a ditadura, sendo considerado culpado por vrios desaparecimentos (62), geralmente pessoas contrrias ao regime e ativistas do Partido Comunista do Brasil, no perodo 1972-1974. A condenao proferida aos 14 de dezembro de 2010, estabelece o lapso temporal de um ano para o governo brasileiro proceder a investigaes e, em assim fazendo, identificar transgresses aos Direitos Humanos e determinar punies, bem como promover o acesso aos documentos da ditadura e declarar expressamente a culpa do Brasil acerca de tais transgresses praticadas durante este regime repressivo. A Corte congrega trinta e quatro Estados da Amrica Latina, exceto Honduras e Cuba, e estabelece, alm disso, que a deciso do STF a respeito da Lei n. 6683/79 seja revisada, a qual probe que autores de tortura durante a Ditadura sejam punidos. Por sete votos a dois, os ministros do STF repeliram a ao ingressada pela OAB, cuja pretenso era reconhecer que os agentes da ditadura no tm direito anistia, num julgamento que perdurou por dias.

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Atravs do julgado, o STF sustentou o entendimento de que a Lei n. 6683/79 abrange crimes considerados comuns, tais como, homicdios, estupros, prticas de tortura, perpetrados por pessoas ligadas ao Governo contra segmentos contrrios que resistiam ao regime ditatorial. Na interpretao da Corte sobre o episdio, a Lei n. 6683/79 do Brasil funcionou como barreira perquirio dos fatos e ao julgamento dos autores, uma vez que a CF/88 no taxativa quanto reprovao penal de autores cuja conduta tida como repressiva. A Corte entende que o Estado brasileiro, na qualidade de signatrio do Pacto de San Jos da Costa Rica, instituidor da Corte Interamericana de Direitos Humanos, teria por obrigao obedecer s regras do rgo e amoldar a Constituio Federal de forma a se alinhar aos ditames assumidos na seara internacional. Contudo, a concordncia com a deciso da Corte pelo Estado brasileiro no voluntria, uma vez que est sujeita a resoluo do Supremo. Vale ressaltar que, na deciso que ratificou a Lei n. 6683/79, o conjunto de ministros do STF debateu sobre a sujeio do Estado brasileiro ao poder jurisdicional da Organizao dos Estados Americanos, porm no houve consenso acerca desta questo. Neste debate, o ministro Eros Grau alegou que os crimes praticados na constncia do regime militar no Brasil no foram tocados pela jurisdio da Organizao dos Estados Americanos, uma vez que foram praticados em perodo anterior adeso do Estado brasileiro. Tal posicionamento, contudo, seria facilmente contraposto em razo de atual julgado emanado do STF, onde permitiu que um oficial do Uruguai fosse extraditado ao pas argentino por ter colaborado com o acordo firmado entre governos militares no intuito de perseguir cidados contrrios ao regime nos anos setenta. No instante em que permitiram a extradio, o STF assumiu o entendimento que seqestrar pessoas at o momento desaparecidas, configura um crime em curso e, assim sendo, no tocado pelo prazo prescricional ou anistia. Nelson Jobim, aps deciso relativa ao oficial uruguaio, afirmou que o julgamento havia sido puramente poltico, incapaz de produzir efeitos no Estado brasileiro, o que torna impossvel punir agentes de regime militar que so considerados torturadores no pas. Para este ministro, que no passado integrou o Supremo Tribunal Federal, a Lei n. 6683/79 no passvel de discusso no Supremo. Quanto ao ministro Paulo Vannuchi (chefe da Secretaria de Direitos Humanos), este considerou ser possvel a reavaliao da lei e que, a fim de impedir condenaes ou ter que denunciar os tratados que assumiu espontaneamente, o Brasil tem o dever de obedecer a sentena da Corte Internacional. Caso o Brasil no se submeta deciso decretada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, ser passvel de nova responsabilizao e, em ltimo caso, corre o risco de ser eliminado da Organizao dos Estados Americanos, podendo ainda arcar com possvel mcula no cenrio internacional. Para Ophir Cavalcante, presidente da OAB, a deciso da Corte gera muita apreenso. O Estado brasileiro corre o risco de enfrentar reprimendas, tanto na seara penal quanto na econmica, advindas da sentena do STF, que foi emanada nos limites de sua jurisdio, porm incongruentes com os acordos e tratados de mbito internacional, para os quais o Brasil firmou compromisso. O Itamaraty veio a pblico, a respeito da sentena, afirmando que o Brasil j havia assumido a culpa pelos desaparecimentos e as mortes ocorridas ao longo da Ditadura, deixando claro que o Estado brasileiro tem acatado diversas deliberaes da Corte, dentre as quais figuram as tentativas em encontrar e identificar os corpos das vtimas do regime militar. O Brasil, acolhendo aos reclamos dos familiares das vtimas, instituiu um grupo destinado a procurar pessoas desaparecidas por motivos polticos do caso Araguaia. Contudo, para rgos dos Direitos Humanos, a iniciativa cingida de vcios, uma vez que dela participam integrantes das Foras Armadas. Em documento endereado ao at ento presidente Lula, Nelson Jobim informa que a geografia do local impede o encontro de quaisquer restos mortais que tenham sido ocultados por obra dos torturadores. As tentativas, assim sendo, foram interrompidas e talvez se reiniciem durante este ano de 2011. 5 CONCLUSO

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 certo que o Supremo possui ainda condies de recolocar o Brasil no status de decoro ante os demais pases. Deve-se ficar a idia de que a Lei da Anistia foi instituda por uma junta parlamentar subordinada e terminou por dar luz uma auto-anistia, conduta vista e entendida como despida de validade, at mesmo para a Corte Internacional, que v a anistia feita nestes moldes como antagnica ao verdadeiro Estado Democrtico de Direito. H que se lembrar, quanto aos crimes polticos, que estes no se beneficiam da prescrio (extino da punibilidade). Sendo necessrio impor um basta nesta amarga passagem da histria brasileira, de modo que jamais, quem quer que seja, sofra torturas por possuir pensamento contrrio ao sistema vigente.

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COMRCIO DE CRDITO DE CARBONO: ESTUDO DA CERMICA LUARA DE PANORAMASP CLEVERSON CUSTDIO ALVES
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MICHELE CONRADO DOS SANTOS ANDRA REGINA UBEDA LOPES

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RESUMO O presente artigo pretende demonstrar a necessidade da responsabilidade social e de como esta importante para o futuro mercadolgico. mostrado que, mesmo com a evoluo industrial, o homem pode certamente manter o meio onde vive. Procurou-se apontar os motivos do aquecimento global e como este ocorre, alm de tambm analisar a questo do crdito de carbono e o estudo de caso realizado sobre uma cermica que se utiliza dos mesmos como forma de evitar a poluio do meio ambiente e melhorar seu faturamento. Diante de uma nova viso socialmente responsvel, esta ferramenta pode ser utilizada como forma de minimizar os efeitos das agresses ao meio ambiente, permitindo uma melhor qualidade de vida para a sociedade. Palavras-chave: Desenvolvimento Sustentvel. Evoluo. Crdito de Carbono.

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Autor e Estudante do 5 ano do Curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena-SP. Co-autora e Estudante do 5 ano do Curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena-SP. 3 Mestre em Cincias Contbeis PUC-SP; Coordenadora e professora do Curso de Cincias Contbeis da Faculdade REGES de Dracena SP.

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INTRODUO 14. Nota-se que as temperaturas do mundo vem aumentando gradativamente, e que desastres naturais acontecem com maior frequencia hoje em dia. 15. De acordo com Souza (2007), as temperaturas registradas em terra vem aumentando quase que o dobro mais rpido que as do oceano desde 1979. O registro ocenico de 0,25 C, contra 0,13C, em cada dcada e as temperaturas da troposfera mais baixas tiveram um aquecimento estimado entre 0,12 C e 0,22 C por dcada desde 79, estes registros foram feitos atravs de medies de temperatura realizadas por satlite. 16. A emisso de poluentes, especialmente de aerosis de sulfato, podem iniciar uma refrigerao utilizando o aumento do reflexo da luz incidente. Isto explicaria de alguma maneira o resfriamento notado em meados do sculo XX, apesar que este resfriamento tambm poder ter sido derivado da variabilidade natural. 17. Para Souza (2007), o homem influncia no clima da Terra desde oito mil anos atrs, quando se deu incio ao desmatamento florestal para o plantio, e a cinco mil anos atrs quando o irrigao de arroz na Asia teve incio. 18. Diante desta viso o presente artigo pretende demonstrar como a utilizao do Crdito de Carbono pode ser vantajosa para as empresas em relao a comercializao e principalmente na contribuio para a reduo da poluio. Para isso, foi realizada a pesquisa exploratroria bibliografica em livros, revistas e arquivos eletronicos bem como, um estudo prtico, na Cermica Luara, localizada no municipio de Panorama, Oeste do Estado de So Paulo, que utiliza a comercializao do Crdito de Carbono na sua atividade. 19. O artigo se inicia com uma viso geral sobre o clima no planeta Terra, os efeitos do aquecimento global, at chegar no Protocolo de Kyoto, um marco histrico na preservao do meio ambiente. Em seguida, evidenciado o Crdito de Carbono, bem como, a sua aplicao prtica em uma empresa de pequeno porte. 20. 21. 1 A VARIABILIDADE DO CLIMA DA TERRA A ltima era glacial onde o planteta se resfriou teve seu incio no Pleistoceno, isto h aproximadamente um milho e oitocentos mil anos atrs, e seu ponto alto foi a cerca de dezoito mil anos, quando o aquecimento comeou e continua na atualidade. Mas o aquecimento no se deu de forma contnua, nestes dezoito mil anos houve pocas de resfriamento e aquecimento, o que causou, por vezes, mudanas bruscas de temperaturas em perodos variados, que podiam durar anos ou dcadas, e de vrios graus Celsius. Estes dados foram comprovados por sondagens realizadas a centenas de metros, realizadas no rtico e na Antartida, por meio da anlise da composio isotpica do oxignio que foi encontrado em bolhas presas no gelo (SOUZA, 2007). Nestes ltimos quinhentos milhes de anos, nosso planteta passou por vrios episdios de hothouse, ou melhor, foram quatro periodos extremamente quentes, onde no existia gelo e os oceanos estavam com seus nveis elevados. E outros quatro perodos onde houve o icehouse, com frio extremo, sendo o que se vive hoje: camadas de gelo, nveis de gua relativamente baixas nos oceanos, tendo os polos ainda com gelo. Esta variao mais longa, teorizada pela variao no influxo de radiao que recebemos devida viagem do nosso sistema solar pela galxia. Desta maneira, os periodos frios ocorreriam no encontro com braos espirais mais brilhantes onde a radiao se intensifica. E, por sua vez, os episdios de frios mais frequentes se deram h mais ou menos trinta e quatro milhoes de anos e, provavelmente, aconteceram quando o sistema solar passava atravs do plano mdio da galxia. As fases de frio extremo se deram por volta de setecentos e dois milhes e trezentos anos, e o gelo era encontrado at no equador, o que corresponde a perodos onde havia uma taxa de nascimento de estrelas muito alta na galxia, o que no muito normal, e era proporcionada por um grande nmeros de exploses de estrelas e por radiao csmica intensa. O material radioativo, em especial o carbono-14 e alguns raros tomos produzidos na atmosfera pelas partculas csmicas, se transformou em uma especie de registro onde pela intensidade que variavam no

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passado esclarecem a alternncia entre os perodos quentes e frios durante os ltimos doze mil anos (SOUZA, 2007). Sempre que o sol era percebidamente fraco e a radiao csmica era intensa, o frio era mais propicio como na pequena Idade do Gelo, que ocorreu por volta de trezentos anos, e se for considerada uma escala de tempo mais longa, teria-se uma explicao para as variaes de maior intensidade do clima terreno. 2 O AQUECIMENTO GLOBAL O aquecimetno global um dos mais srios problemas criados e enfrentados pela humanidade, que se constitui do aquecimento do planeta de maneira gradual, e que teve sua acelerao elevada pela alta concentrao na atmosfera de vapores de gua e gases, que facilitam o recebimento de luz solar e impedem a sua dissipao. Desta maneira o planeta recebe mais energia do que pode emitir para o espao, o que gera o efeito estufa, que sriamente agravado pelos buracos na camada de oznio. O aquecimento global trata do crescimento da temperatura dos oceanos e do ar prximo a superfcie da Terra. um fenmeno natural, mas que tem chamado a ateno nas ltimas dcadas e tende a continuar durante o sculo que se sucede (SABBAG, 2009, p. 20). Este aumento pode ser por causas naturais ou antropognicas, isto , motivadas pela ao o homem, mas embora muitos estudiosos, climatlogos e meteorologistas tenham vindo a pblico afirmar que este um problema de ordem humana, que influncia diretamente sobre o nosso planeta, este um tema que gera muitos debates no meio cientifico. E observa ainda que nas cinco dcadas anteriores foi constatado o aumento do efeito estufa, que motivado pela maior concentrao de gases de origem antropognica, onde se procura os verdadeiros motivos indo alm e inclinando-se a estudos onde s os gases estufa e seu aumento so considerados viles, mas tambm so observadas outras alteraes como o grande uso de guas subterrneas, a utilizao do solo para a agricultura em escala industrial e o uso dos rios para fabricao de energia eletrica, fora a poluio que se espande assustadoramente. O conselho cientfico garante que o aquecimento da Terra de origem humana, ou seja, antropognico. E as academias mundiais tambm fizeram parte de um comunicado conjunto para avaliar e no deixar dvidas acerca do conselho. At a poca pr-industrial houve tambm uma elevao na temperatura do planeta que se deu por agentes naturais, como a variao solar e vulces, isto at 1950 onde comeou a acontecer um resfriamento. Esta concluso tem o aval de pelo menos trinta comunidades e sociedades cientficas, incluindo tambm as vrias academias dos principais pases industrializados. Em alguns pontos, alguns cientistas e a Associao Americana e Geologista de Petrleo no concordam. Para Sabbag (2009), foram feitos modelos climticos pelo IPCC, onde a temperatura da Terra projetada nos anos de 1990 e 2100, apontando que as temperaturas aumentaro entre 1,1 e 6,4C. Esta variao de valores referente a cenrios montados com futuras emisses de gases estufa e tambm com o uso de vrios modelos climticos. A maioria dos estudos foca aquecimento at o ano de 2100, mas o aquecimento estimado que se acabe depois de um milnio, quando tambm se espera que as emisses de gases estufa estejam estabilizados (SABBAG, 2009, p. 23). Esta mudana de temperatura tambm pode ter outras alteraes, onde o nvel do mar subir e haver grande possibilidade de secas e enchentes. Tambm podero ser percebidas mudanas nas freqncias e na intensidade de eventos onde as temperaturas tero mudanas extremas, mesmo sendo difcil relacionar eventos especficos ao aquecimento do planeta. Tambm podero haver eventos onde a agricultura seja afetada quanto sua disponibilidade, h tendncias que mostram um recuo glacial, vazo reduzida em rios durante o vero, espcies sero extintas e haver um aumento dos vetores de doenas. A comunidade cientfica tem em seu conhecimento a exatido da alterao climtica no futuro e, mesmo assim, no pode definir onde e de que maneira ou intensidade este aquecimento afetar o mundo.

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Em grande parte dos pases esto sendo realizados debates pblicos e polticos para que se haja uma interveno ou revero do aquecimento. E um destes debates levou assinatura de vrios governos ao Protocolo de Kyoto, que tem como fim o combate emisso de gases estufa (SOUZA, 2007). 3 O PROTOCOLO DE KYOTO O Protocolo de Kyoto, implementado em 1997, estabeleceu em seu artigo 12 o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), o qual deve assistir os pases includos ao Anexo I no cumprimento de compromissos quantificados de limitao e reduo dos gases do Efeito Estufa. (MCT, 2011). Segundo o Protocolo, esses pases devem, conjuntamente, reduzir as emisses totais dos gases em pelo menos cinco por cento abaixo dos nveis de 1990 no perodo compreendido entre 2008 e 2012. Fazem Parte do Anexo I os pases considerados economicamente desenvolvidos. Se, por um lado, a industrializao contribuiu para o desenvolvimento desses pases, por outro, contribuiu para estes terem maior participao no agravamento do problema. No Protocolo essas naes deveriam se responsabilizar pela reduo, neste primeiro perodo de compromisso. Para os prximos qinqnios, outras naes no includas no Anexo I e outros compromissos devem ser considerados. (MCT, 2011). Sendo assim, o conjunto desses pases deve atingir a meta global, tendo como base uma compensao para aqueles pases que se comprometem com formas de redues. No mercado de capitais essa compensao transforma-se numa moeda, identificada como crdito de carbono, que pode ser negociada, por entidades, de qualquer parte do mundo. (UNIQUIMICA, 2011). Na Conferncia das Naes Unidas foram tomadas certas decises sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como Eco 92, foi o Protocolo de Kyoto que a princpio no recebeu a adeso de duas grandes potencias, os Estados Unidos e Rssia. Para que esse tratado entrasse em vigor, o regulamento internacional precisava do apoio de um grupo que, juntos, respondessem por pelo menos 55 % das emisses de gases nocivos do mundo. (SOUZA, 2004). Sendo assim, foi firmado um termo de compromisso de reduo mdia de 5,2% na emisso de gases de efeito estufa (GEE) aos nveis de 1990, entre 2008 e 2012, para os pases do Anexo I. O Protocolo de Kyoto, alm de estabelecer os compromissos de reduo, tambm estabelece trs mecanismos de flexibilizao, com o objetivo de permitir maior eficincia na mitigao do efeito estufa De acordo com Sabbag (2009), sendo eles: a) Implementao Conjunta, que d maior flexibilidade aos pases do Anexo I para investigarem entre si no cumprimento de seus compromissos de reduo; b) Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), que permite aos pases industrializados financiar projetos que ajudem na reduo da emisso em pases em desenvolvimento e receber crditos. c) Mercado Internacional das Emisses, que possibilita aos pases do Anexo I comercializarem entre si as cotas de emisso e os crditos adquiridos atravs do MDL em pases em desenvolvimento. (CHANG, 2002). Conforme Sabbag (2009), existem basicamente duas modalidades de projetos de MDL considerados elegveis perante as regras do Protocolo de Kyoto: a) Projetos Florestais As atividades que visam remoo de CO2 da atmosfera e esto relacionados ao uso da terra, referem-se aos projetos florestais. As reas elegveis, luz do Protocolo de Kyoto, para florestamento e reflorestamento devem comprovar que no apresentavam cobertura florestal at o ano-referncia de 1989 (BERTUCCI, 2006). O tempo de durao de um projeto desta natureza definido por um prazo mximo de 30 anos ou de 20 anos, havendo a possibilidade para mais duas renovaes por igual perodo, podendo atingir at 60 anos, dependendo do tipo de floresta e dos ciclos de plantio e colheita (UNIQUIMICA, 2011). b) Projetos No-Florestais So projetos cujas atividades objetivam a reduo da emisso de gases do efeito estufa. Para esta modalidade, o Protocolo relaciona os setores e as categorias para potenciais projetos de MDL, que para MCT (2011), so eles: Setor de energia: queima de combustvel (setor energtico, indstria de transformao e construo, transporte etc.) e emisses fugitivas de combustveis (combustveis slidos, petrleo, gs natural e outros);

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Setor de processos: industriais (mineradoras, qumicas, de metais, produo e consumo de halocarbonos e hexafluereto de enxofre); Setor agrcola: fermentao entrica, cultivo de arroz, manejo do solo, queimadas, queima de resduos agrcolas e outros; Entre os projetos no-florestais de reduo, Bertucci (2006), exemplifica os projetos de substituio de combustveis, fontes alternativas de eletricidade, aterros sanitrios e co-gerao por biomassa, por uso de fontes e combustveis renovveis, a partir de resduos industriais e animais, alm de projetos que objetivem o aumento de eficincia energtica de matrizes poluidoras. Em todo o mundo, existem 244 projetos aprovados segundo os critrios do Protocolo de Kyoto. Desses projetos, 74 so brasileiros, 54 indianos e 14 chineses. Os 74 projetos brasileiros j aprovados acumulam um total em crditos de 130 milhes de toneladas de CO 2, nos clculos da Comisso Interministerial de Mudana Global do Clima. (IZIQUE, 2006). O Brasil no tem obrigao de reduo das emisses, neste primeiro perodo de compromisso que compreende os anos de 2008 a 2012, mas tem potencial para implantao de projetos de MDL. No entanto, necessita de investimentos que podero ser oriundos dos pases desenvolvidos, signatrios ao Protocolo, e que possuem o compromisso com a reduo dos GEEs. O primeiro projeto de MDL aprovado pela ONU foi o Nova Gerar, um aterro sanitrio, em Nova Iguau (RJ), que usa o gs metano liberado na decomposio do lixo para produzir energia eltrica. (IZIQUE, 2006). H estimativas de redues das emisses na ordem de 30 milhes de toneladas, podendo representar no mercado de crdito de carbono um valor de US$ 150 milhes, para os projetos de Nova Iguau (RJ) e de Salvador (BA), ambos relacionados a aterro (UNIQUIMICA, 2011). 4 CRDITO DE CARBONO De acordo com Duarte (2008), os crditos de carbono so uma autorizao por meio de um certificado que d o direito de poluir, estes so os Crditos de Carbono. Neste caso as agencias de proteo ambiental reguladoras, permitem a emisso de gases poluentes na atmosfera, mas por outro lado fiscalizam e selecionam as indstrias que poluem no pas, e a partir disto estabelecem metas para que a reduo de gases ocorra. As responsabilidades das empresas so cotadas por crditos, que so negociados, estes se transformam em bnus, que so cotados em dlares, e cada bnus corresponde a uma tonelada de poluentes. Quem no cumpre as metas de reduo progressiva estabelecidas por lei, tem que comprar certificados das empresas que atingiram seus objetivos de reduo de gases txicos. O sistema tem a vantagem de permitir que cada empresa estabelea seu prprio ritmo de adequao s leis ambientais. Estes certificados podem ser comercializados atravs das Bolsas de Valores e de Mercadorias (DUARTE, 2008, p. 33). Para o mesmo autor, existem empresas especializadas no desenvolvimento de projetos para a reduo do gs carbnico na atmosfera, sendo que estas tambm so as responsveis pela negociao de certificados, e estes tambm vendem as cotas dos pases que menos poluem para os que mais poluem.

A criao de mecanismos de mercado que valorizam os recursos naturais uma extraordinria inovao cujo primeiro exemplo deu-se nos EUA com a emenda de 1990 ao Clean Air de 1970. Por causa dessa Emenda de 1990, que criou as cotas comercializveis de poluio nas bacias areas regionais dos EUA, a poluio do ar diminuiu numa media de 40% nos EUA entre 1991 e 1998. Varias iniciativas, seguindo o mesmo princpio, esto em processo de ser adotadas em vrios pases e internacionalmente (DUARTE, 2008, p.35).

Ainda de acordo com o autor, as estimativas quanto ao mercado de Carbono so publicadas pela imprensa, mas com dados que normalmente no batem. Onde as variaes publicadas vo de 500 milhes de dlares

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at 80 bilhes/ano, valores estes que so tidos como insignificantes, principalmente se forem comparados a alguns setores que tem este giro em um ms. 5 A CERMICA LUARA EM PANORAMA/SP A Cermica Luara foi escolhida para este estudo por ser uma empresa com preocupaes ambientais, esta empresa tem negociado crditos de carbono, o que comprova sua preocupao com ambiente. Ela tambm se preocupa com o desmatamento e a compra de madeira ilegal que nem sempre chega ao consumidor como ilegal, pois h muitas formas pelas quais estes desmatadores passam a madeira e a transformam em madeira certificada, o que prejudica e muito o problema as matas nativas, por isto ela optou pela utilizao de biomassa, uma maneira menos poluidora e que certamente no resultado de desmatamento clandestino. Em pesquisa realizada na regio, encontrou-se em Panorama, cidade prxima a Dracena, a Cermica Luara, que tem se destacado nacionalmente por negociar crditos de carbono. Dentro do contexto desta pesquisa, que tem por finalidade mostrar os benefcios do crdito de carbono e a responsabilidade social como uma proposta de empreendimento sustentvel, acredita-se ser necessrio mostrar que esta uma realidade prxima, no muito longe da cidade de Dracena. A empresa tem como principal metodologia,a clareza com que atua no mercado de cermicas, e com que atua no monitoramento do desempenho ambiental, social e econmico, com referncia a projetos de carbono. A sua metodologia esta baseada em: comunidade; valorao do potencial e do recurso de pessoas; integrao local e global; preocupao com a biodiversidade e o ecossistema; soluo de problemas e sustentabilidade. 4.1 A caracterizao da empresa a) Nome Fantasia: Cermica Luara b) Nome do Proprietrio: Juarez Pinheiro Cotrim c) Razo Social:Juarez Pinheiro Cotrim ME d) Endereo: Av. Prestes Maia, 670 Ginsio Panorama SP 17.980-000 Fone: + 55 (18) 3871- 3177 e 3871- 1879 Home Page: HTTP://www.ceramicaluara.com.br e) Ramo Atividade: Fabricao de tijolos

4.2 Atividades da empresa De acordo com Cermica Luara (2011), esta uma indstria responsvel pela fabricao de cermica vermelha, muito utilizada na construo civil. Estes produtos so produzidos base de argila que, quando queimados, ganham a colorao avermelhada. Esta uma empresa que se localiza na cidade de Panorama, interior de So Paulo, divisa com o Mato Grosso do Sul, possuindo 18 funcionrios A empresa est estruturada para a produo de tijolos, na qual so utilizados fornos para que se queime o produto e para que o mesmo ganhe resistncia e fique pronto para utilizao. 4.2 Utilizao do Crdito de Carbono A Cermica Luara por ter que utilizar material para que esta queima seja realizada, se posicionou de forma a no utilizar material que normalmente provinha do cerrado, ou seja, madeira nativa cortada, muitas vezes, de forma irregular. Para que este tipo de matria prima no fosse utilizado dentro da cermica, decidiu-se ento por mudar sua fonte de combustvel, passando a queimar ento material descartado, isto , biomassa, que nada mais do que casca de coco, bagao da cana, cavaco de madeira, bambu e p de serragem. Este projeto est implantado desde 2006, quando se iniciou o programa de diminuio de emisso de gazes. A empresa se enquadra dentro do programa Carbono Social, onde se prioriza, alm dos projetos de carbono, a transparncia e o monitoramento do desempenho ambiental, social e econmico, sendo um cuidado que em longo prazo trar benefcios para o ambiente e para o prprio homem. A cermica j negociou por duas vezes crditos de carbono durante o ano de 2009, sendo que a primeira foi realizada no ms de fevereiro, e a segunda foi em julho. Na primeira foram vendidos os crditos referentes

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a 23,7 toneladas de CO2 e na segunda foram negociados os crditos correspondentes a 6.370 toneladas de CO2, onde cada tonelada garante em torno de seis euros, o que hoje equivale a mais ou menos catorze reais. Com a utilizao de biomassa ocorre uma diminuio da emisso de CO 2, conseqentemente melhorando a qualidade do ar e preservando a natureza, pois no h compra de madeira que, como j dito, proveniente do serrado, e por muitas vezes cortada de maneira ilegal tendo os documentos falsificados, o que dificulta para o comprador saber se realmente sua origem fiscalizada. De acordo com Juarez Cotrim, proprietrio da Cermica Luara, a empresa recebeu o prmio Mrito Ambiental da FIESP porque, em 2005, se props a mudar o combustvel da cermica. Para tanto, ele teve que adequar a cermica a esta nova realidade, sendo que a primeira adequao foi mudar sua estrutura funcional para cumprir com as metas exigidas pelos padres de emisso de CO2. Sendo assim, a cermica que tinha em mdia uma produo de 400 mil tijolos/ms, passou a utilizar biomassa para a queima destes tijolos. A biomassa composta por p de serra que deriva de madeira de reflorestamento e polui menos. Por meio destas mudanas, em 2007, a empresa garantiu a aprovao para a venda de crditos de carbono, isto , passou a vender sua cota de emisso de carbono, um mecanismo criado por meio do Protocolo de Kyoto, para empresas de pases mais desenvolvidos. Com isto a Cermica Luara j negociou mais de 30 mil toneladas de CO2. A empresa j negociou por duas vezes seus crditos, na primeira ela vendeu 23,7 mil toneladas para os Estados Unidos, j na segunda vez ela negociou 6.370 toneladas de CO2 com a Frana. Cada tonelada de CO2 negociada hoje por seis euros, sendo que este dinheiro reinvestido na prpria empresa, como a compra ou troca de maquinrio de produo e tambm na estrutura eltrica, de forma que esta no consuma energia alm do necessrio. Esta mudana ocorreu devido a preocupao com o futuro do planeta e das geraes que esto por vir, pois os recursos naturais esto sendo utilizados de maneira indevida, por isto existe um srio risco de em um futuro muito prximo no existirem mais, assim como a fauna e flora. A Cermica Luara atualmente atua em auxlio ao meio ambiente de duas maneiras: a primeira que ela no queima lenha nativa, o que acarreta na diminuio do desmatamento e, em segundo lugar, ela queima a biomassa que polui menos o ar. Para que a conquista deste prmio fosse possvel, a Cermica Luara contou com o apoio do Sebrae Servio de Apoio s Micro e Pequenas Empresas, e hoje ela referencia nacional, mostrando a outros empresrios que se pode realizar bons negcios sem agredir o meio ambiente. Juarez Cotrim ainda comenta que est fazendo a parte dele e espera que outros empresrios faam o mesmo. E que hoje est pagando para proteger o meio ambiente, pois se assim no for, no futuro, pode ser proibido de trabalhar se no deixar de poluir. Contudo, dentre o que ocorreu de bom depois destas mudanas, a mais recente foi que Juarez Cotrim recebeu um convite do governador distrital do Rotary, Jos V. Fontana, para palestrar no 3 EcoRotary que ocorreu no dia 29 de novembro de 2009. Neste dia tambm palestraram Reinaldo Alguz, Deputado Estadual, e Nelson Gallo, bilogo. O objetivo destas palestras realizadas pelo EcoRotary mostrar a importncia da preservao do meio ambiente e, por isto, a Cermica Luara, mais uma vez, recebeu uma premiao, desta vez, como "Destaque Empresarial 2009". Esta premiao foi concebida pela ACE - Associao Comercial e Empresarial de Panorama, sendo uma premiao onde so apontadas as empresas que mais se destacaram no decorrer do ano, a pesquisa realizada por meio de opinio pblica, o que consolidou o destaque da cermica no ano de 2009. Este prmio se deu pelo fato da Cermica Luara vir desenvolvendo um timo trabalho com a preservao ambiental, tanto que a pioneira no Estado de So Paulo em negociar crditos de carbono. Esta uma empresa que se encontra na regio de Dracena e que se localiza na cidade de Panorama, e que por meio dos crditos de carbono consegue fazer novos investimentos garantindo que a empresa cresa e continue contribuindo para que o meio ambiente seja preservado. Desta forma, a Cermica Luara alm de ter um diferencial competitivo, se mantm um passo frente de outras empresas. No decorrer desta pesquisa tambm foi possvel constatar que por meio de uma atitude simples, isto , a mudana de conceitos e a preocupao ecolgica, um empresrio de uma cidade no interior de So Paulo, divisa com o Mato Grosso, foi capaz de se transformar em um exemplo para todos que acham que difcil mudar e continuar crescendo.

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A Cermica Luara hoje exemplo de preservao ambiental e trabalho, sendo ela fonte de inspirao para muitos empresrios e at mesmo para todos que se interessam pelo meio ambiente. 6 CONSIDERAES FINAIS Conclui-se que os crditos de carbono tem atrado muitos olhares de algumas empresas, mas aqui no Brasil muitas no pensam em sustentabilidade por acharem que ela no est relacionada com o crescimento econmico. Foi possvel mostrar que sustentabilidade e economia podem ser conciliadas e tambm enriquecer o conhecimento das pessoas de uma forma mais clara e ampla. Conceituar responsabilidade social ainda no fcil, pois um tema polmico e que est ganhando relevncia em meio as empresas, o que pode dificultar sua expanso. Vrias so as suas formas, como um conjunto de valores, atitudes, comportamento, tica, estratgia de desenvolvimento, conscincia ecolgica, recursos humanos, valorizao do produto, cidadania, marketing, integrao, valorizao da empresa, dentre outras. Enfim, as formas como este tema visto so as mais diversas possveis, tornado-o complexo e abrangente. Com tantos movimentos em prol do meio ambiente, necessrio que as empresas tomem no somente um posicionamento, mas sim uma atitude, por meio da responsabilidade social muitas mudanas foram promovidas e a natureza passou a ser vista com respeito, pois ela o grande suporte das empresas, ela quem fornece todo material necessrio para o desenvolvimento. Portanto, por meio dela e para ela que esta mudana de atitude tem que ser feita, pois no s a preservao da natureza que est na linha de frente desta batalha, se trata da preservao do prprio homem. O crdito de carbono uma das solues que atualmente parece corresponder a esta necessidade, mas claro que esta uma em vrias possibilidades de melhoria e menor degradao do meio ambiente. Esta pesquisa s vem suscitar um olhar mais criterioso, onde novos horizontes so apontados e um novo recomeo pode ser visto, onde o homem no tem que destruir o meio ambiente onde vive para garantir sua evoluo, mas ter por objetivo conscientizar as empresas de que necessrio preservar e cuidar do meio ambiente. Se as pessoas conciliarem seus investimentos, o mundo pode vir a tornar-se um lugar melhor. E os crditos de carbono podem ser a grande soluo no momento.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BERTUCCI, A. C. O Protocolo de Kyoto e o Mercado de Crdito de Carbono. Curitiba: [s. n.], 2006. CERMICA LUARA. Projeto de Crdito Carbono. Disponvel em: <http://www.ceramicaluara.com.br>. Acessado em: 27 abr. 2011. CHANG, M. Seqestro de Carbono Florestal: oportunidades e riscos para o Brasil. Curitiba: [s. n.], 2002. DUARTE, P. O que Crdito de Carbono. 2008. <http://www.webartigos.com/articles/9273/1/o-que-e-credito-de- arbono/pagin a1.html>. Acessado em: 27 abr. 2011. Disponvel em:

IZIQUE. Crdito de Carbono: uma moeda ambiental como fator de motivao econmica. 2006. Disponvel: <http://www.abepro.org.br/biblioteca/ENEGEP2006_ TR5 20347_7265.pdf.>. Acessado em: 27 abr. 2011. MCT. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Disponvel em <http://www.mct.gov.br. Acesso em 05/05/2011. SABBAG, B. K. O Protocolo de Quioto e seus Crditos de Carbono . 2 ed. So Paulo: Ltr, 2009. SOUZA, R. P. de. Aquecimento Global e Crditos de Carbono. So Paulo: Quartier, 2007. UNIQUIMICA. Mercado de Crdito de Carbono: regulamentaes e anlises. 2006. Disponvel em: <http://www.uniquimica.com/images/noticias/upload/arq20 041216110124.pdf>. Acessado em: 27 abr. 2011.

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CONVENO INTERNACIONAL DE HAIA E A ADOO INTERNACIONAL- O ABANDONO DO NEONATAL MARIANA KARAN 2 FEREZ KARAN
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RESUMO: O principal objetivo a anlise da adoo no ordenamento jurdico brasileiro, com proeminncia na Adoo Internacional, que trouxe uma pequena abordagem da Conveno sobre cooperao internacional e proteo de crianas e adolescentes em matria de adoo internacional, concluda em Haia, em 29 de maio de 1993 e os principais reflexos da mesma na legislao ptria; o princpio da excepcionalidade, os benefcios para com o menor quando observada a previso legal e de igual forma os riscos, em caso oposto e ligeira abordagem sobre irregularidades. PALAVRAS-CHAVES: adoo internacional; criana e adolescente; So Paulo

Discente do 3 ano do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Gerenciais de Dracena CESD, integrante pesquisadora do projeto de pesquisa: Famlia e Contemporaneidade, coordenado pelo professor Cleber Affonso Angeluci. mah_karam@hotmail.com 2 Professora de Direito Penal e Prtica Jurdica na Faculdade REGES de Dracena. Degelado de Polcia no Estado de So Paulo. Professor da Escola de Formao de Delegados de So Paulo.

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Introduo A temtica da adoo est presente em diversos espaos jurdicos, polticos e sociais que discutem e defendem os direitos da criana e do adolescente no Brasil, sendo concebida como uma forma de proteo a essa populao. Neste trabalho apresenta-se a Adoo Internacional, sendo mesmo uma breve anlise dos procedimentos luz do ordenamento jurdico brasileiro, levando-se em conta alm dos aspectos legais, tambm o aspecto afetivo que acaba sendo uma das colunas da famlia e sua harmonia, seja ela natural ou proveniente do ato jurdico da adoo. Foi a partir do ps-guerra, em 1945, que o processo de adoo obteve seu cume no mbito mundial. Atravessou fronteiras territoriais, permitindo que vrias crianas e adolescentes encontrassem um novo lar, uma nova famlia, j que as suas tinham sido eliminadas. Neste momento, comeou-se a pensar em um direito humano universal como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante a guerra. No Brasil, no entanto, foi com o advento da Constituio Federal de 1988 que a adoo internacional enfrentou uma revoluo, evitando que as adoes de crianas e adolescentes fossem realizadas margem do Poder Judicirio. Adicionalmente, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) trouxe uma verdadeira regulamentao sobre o tema. O artigo 52 deste documento possibilitou o condicionamento da adoo internacional anlise de uma Comisso Estadual Judiciria de Adoo (CEJA). Alm desses regulamentos, fazem parte do ordenamento jurdico brasileiro, vrios tratados e convenes internacionais que abordam o tema em questo como: a Declarao dos Direitos da Criana; a Conveno relativa Competncia das Autoridades e lei aplicvel em Matria de Proteo de Menores; a Conveno Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matria de Adoo de Menores, dentre outros. A legislao brasileira a grande fonte na qual se nutre o presente trabalho, servindo como ponto de partida para as anlises e reflexes. Situa-se o presente na atualidade, lastrado na legislao ptria, em diplomas legais vrios, Estatuto da Criana e do Adolescente, dentre outras normas jurdicas. O esprito do brasileiro diante do quadro aflitivo das crianas sem famlia, ou membros de famlias em runa, desagregadas, em orfanatos, nas ruas, atiradas ao vcio em vrios locais do pas, sendo exploradas por traficantes e ao mesmo tempo implorando por ajuda, clamando aos cus pela integrao em uma famlia que lhes d amor, carinho, educao e respeite os seus sagrados direitos da cidadania e os encaminhem rumo ao sucesso condi-se desta situao e busca doar-se, doando amor e cidadania a quem realmente necessita e pode ser um dos esteios do futuro da ptria. A cincia do Direito que no se alheia aos graves problemas da humanidade, mormente este, debrua-se com olhos abertos para o fato real buscando solues, melhorando a legislao, como a recente Lei nr. 12010, de 03.08.2009, buscando, de todas as formas, alicerar os preceitos constitucionais que pregam o fortalecimento da famlia, os sagrados direitos da cidadania e a proteo infncia e adolescncia, alm de completar os lares, no importando sejam estes nacionais ou formados por famlias estrangeiras, mas de quem se disponha a dar amor e a doar o corao em benefcio dos que mais necessitam. Outrossim, deita os olhos sobre atividades e atos que configuram crimes contra a pessoa, mormente no que diz respeito s crianas, visando proteg-las de aes violentas e violadoras de seus direitos.

1.Perspectiva Geral e a Conveno de Haia de 1993 A adoo uma medida de proteo e bem-estar, que permite aos meninos rfos ou abandonados de forma definitiva beneficiar-se de uma famlia permanente. Esta prtica apresenta-se como adoo nacional (ou dentro do pas, ou interna) e duas modalidades de adoo internacional. Evita-se, assim, o cometimento de crimes como o previsto no artigo 242 do C.P. brasileiro que dispe sobre dar parto alheio como prprio bem como registrar como seu o filho de outrem, o que constitui crime co ntra a famlia e vai contra as pretenses do estado que visa o bem estar e o fortalecimento da famlia como base da sociedade. A adoo nacional aquela na que os pais adotivos e a pessoa que vai ser adotada tm a mesma nacionalidade e residem no mesmo pas. A adoo internacional, por sua vez, distingue entre: a) aquela na que a pessoa que vai ser adotada tem que sair de seu pas de residncia habitual, sem ter em conta a nacionalidade dos pais adotivos (esta situao costuma ser chamada adoo em outro pas); b) aquela na que os pais adotivos e a pessoa que vai ser adotada so de diferente nacionalidade, sem ter em conta se ditos

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pais residem (e seguiro residindo) ou no no pas de residncia habitual da criana (adoo internacional em sentido estrito). Conforme ensina urea Christine Tanaka3, a adoo internacional a modalidade de adoo que se consubstancia quando adotantes e adotado tm residncia habitual em pases diferentes. Essa modalidade de adoo, portanto, acontece quando coloca o menor em famlia estrangeira substituta. O instituto da adoo foi reconhecido na Carta Constitucional Brasileira no 5 do artigo 2274, que trata do dever da famlia, da sociedade e do Estado de assegurar os direitos das crianas e dos adolescentes, dentre outros, a convivncia familiar e comunitria. No Brasil, a adoo internacional regida por uma norma, que no caso seria a Constituio Federal, O ECA, e a Conveno de Haia. Toda famlia tem o dever de assegurar tudo isto aos seus filhos; e por serem seus pais a responsabilidade maior ainda; no podendo deixar-lhes faltar nada, como educao, uma sade saudvel, boa alimentao, respeito, dignidade, liberdade, afeto, carinho, tudo que uma famlia pode oferecer aos seus filhos. A criana e o adolescente passam a ser considerado, como sujeito de direito. A Constituio no regulamentou a matria, mas sim delegou essa responsabilidade a leis infraconstitucionais. O Estatuto, portanto, veio dar executoriedade norma constitucional5. Preocupou-se seriamente em tomar cuidados para que a adoo internacional se efetivasse da melhor forma possvel sempre visando ao melhor interesse da criana. Nesse sentido, vrias so as disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) que vieram corroborar a preocupao da sociedade com a situao de crianas e adolescente adotveis por estrangeiros5. Mesmo que a adoo internacional no seja demasiado importante do ponto de vista quantitativo, deve-se entender, por exemplo, com outras medidas para o bem-estar da criana, este fenmeno chamou a ateno nos crculos legais internacionais. O desenvolvimento do direito internacional no referente a esta questo tambm uma mostra da crescente preocupao com respeito aos tremendos abusos que se esto cometendo contra o esprito e os procedimentos da adoo internacional. Em reposta a essa inquietao social, o ECA trouxe em seu contedo mais um instrumento, a Comisso Estadual Judiciria de Adoo, proporcionando mais segurana ao processo de adoo internacional. muito comum hoje, casais de outras nacionalidades quererem adotar crianas brasileiras, isto , ocorre quando no h mais casais brasileiros que queiram adotar essas crianas, ai sim ento que entra os estrangeiros; digamos que Isto PE uma exceo da lei; afinal de conta todas a crianas tem o direito de ter um novo lar. A preferncia de cor das crianas pelos brasileiros de 70,5% brancas, e de pele negra com 5,3%, e que elas tambm sejam bebes, mas bem novinhos praticamente recm-nascidos.6 A adoo por brasileiros e estrangeiros tem uma grande finalidade, a lei pode ate ser diferente, mas visa apenas um objetivo: dar um lar as crianas que precisam de uma famlia de verdade, e todas as adaptaes que elas precisam. Nos anos 80 que a adoo internacional ganhou mais destaque, antes ela no era muito falada e no tinha muita importncia paras as pessoas. A Conveno de Haia veio para regulamentar essa adoo internacional, ela como se fosse uma lei. Quando uma criana levada para outros pais, necessrio que se faa as adaptaes necessrias, preciso que ela aprenda a lngua daquele pas, as culturas do pas e da famlia, e com o tempo se ela vai aprendendo melhor, claro se a criana for pequena mais fcil a sua adaptao, e se ela j for um pouco grandinha as adaptaes sero um pouco mais lenta. A Conveno de Haia relativa Proteo da Criana e Cooperao em Matria de Adoo Internacional (daqui por diante a Conveno de Haia) foi adotada em 29 de maio de 1993 e entrou em vigor o 1 de maio
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TANAKA, A. C. Adoo Internacional In: FRANCESCHINI, L.F.; WACHOWICZ, M. Direito Internacional Privado. Curitiba: Juru, 2001, p. 215 4 Artigo 227, 5 - A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros. BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, Constituio Federal. Coordenadora: Sandra Julien Miranda; Organizadora Carolina Julien Martini. So Paulo: Ridel [Coleo de leis Ridel. Srie mini 3 em 1]. 2004, p.216. 5 TANAKA, A. C. Adoo Internacional In: FRANCESCHINI, L.F.; WACHOWICZ, M. Direito Internacional Privado. Curitiba: Juru, 2001, p.229. 6 Innocenti Digest - publicacin del Centro Internacional para el Desarrollo del Nio de UNICEF, p. 4. Disponvel na base de dados da UNICEF.

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de 1995. Em sua redao intervieram mais de 40 7 pases e umas 10 ONGS internacionais, e tem por objeto: a) Estabelecer garantias para que as adoes internacionais tenham lugar em considerao ao interesse superior da criana e ao respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o Direito Internacional; b) Instaurar um sistema de cooperao entre os Estados Contratantes que assegure o respeito a ditas garantias e, em conseqncia, previna o seqestro, a venda ou o trfico de menores;c) Assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoes realizadas de acordo com a Conveno 8. A conveno de Haia adotou um conjunto normativo bsico de regras materiais e instrumentais, de forma a respeitar as peculiaridades de normas internas dos pases envolvidos que efetivamente garantem os direitos da criana e do adolescente adotvel e a efetiva cooperao entre as autoridades dos pases envolvidos. A inexistncia de uma regulamentao especfica da adoo internacional e o desrespeito da eficacidade da coisa julgada pelas autoridades judicirias dos pases de acolhidas acarretava a insegurana do destino da criana, em face das dificuldades de regulamentao de sua situao peculiar no pas de acolhida9. Este instrumento legal veio tornar o processo de adoo internacional mais seguro e eficaz. Conforme o exposto, a adoo internacional ser caracterizada essencialmente pelo deslocamento da criana ou do adolescente do seu pas de origem para o pas de acolhida.

2.A Adoo Internacional no Brasil e em especial no Estado de So Paulo As primeiras adoes internacionais foram feitas no Brasil, no foram feitas pelo juiz e nem pelo promotor; as crianas eram levadas com a finalidade de ter um lar em outro pas; mas vale ressaltar que tinha que ter a autorizao da me ou o responsvel legal; tudo isto era feito no tabelio, para ficar tudo organizado. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, por fora do princpio da igualdade entre os filhos, que os equiparou para todos os fins, a lei civil que discriminava os filhos adotivos foi banida. Assim, nasceram diversos direitos, em decorrncia do princpio da isonomia, entre eles o direito do adotante de herdar em qualquer situao e o direito de postular alimentos. A Constituio de 1988 desde logo aderiu Conveno sobre os Direitos da Criana, da ONU, inspirada nos enunciados da Declarao Universal dos Direitos da Criana de 195910, assinando-a em 20 de novembro de 1989. Na esteira da Constituio, o legislador acabou com a discriminao, distino entre a adoo simples e a adoo plena. Em So Paulo foi criado um rgo e que a justia que comanda e administra, ele chamado de CEJAIComisso Estadual Judiciria de Adoo internacional; esta comisso foi criada com um fim de regularizar a adoo por estrangeiros, para que a adoo no seja ilegal e que tambm no se torne clandestina. Todo desejo de uma famlia, seja ela estrangeira ou brasileira, dar um lar aos que no tiveram oportunidades por algum acaso do destino. Dois anos depois de promulgada a Constituio j houve a positivao dos direitos das crianas e dos adolescentes atravs da edio da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, que traz em sua essncia a proteo especial dos interesses desses sujeitos de direito, sendo um microssitema11.
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Conforme o site da Hague Conference On Private Internacional Law (2004), foi quarenta e seis o nmero pases que ratificou a Conveno: Mxico, Romnia, Sri Lanka, Chipre, Polnia, Espanha, Equador, Peru, Costa Rica,Burkina Faso, Filipinas, Canad, Venezuela, Finlndia, Sucia, Dinamarca,Noruega, Holanda, Frana, Colmbia, Austrlia, El Salvador, Israel, Brasil, ustria, Chile, Panam, Itlia, Repblica Checa, Albnia, Alemanha, Eslovnia,Bolvia, Bulgria, Luxemburgo, Lativia, Sua, Inglaterra, ndia, Belarus,Uruguai, Portugal, Tailndia, Madagascar e Turquia. 25HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW CONFRENCE DE LA HAYE DE DROIT INTERNATIONAL PRIV. Diponvel em:<www.hcch.net/e/status/adoshte.html>. Acesso em: 10 de maio de 2010 8 Artigo 1 da Conveno de Haia relativa Proteo da Criana e Cooperao em Matria de Adoo Internacional. Disponvel no site da ONU. 9 BANDEIRA, M. A adoo na prtica forense. Ilhus: Editus, 2001, p89 10 O Brasil, com o Estatuto da Criana e do Adolescente, foi o primeiro a a incluir a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada como anotada em 1989 pela Assemblia Geral da ONU e que lei brasileira ratificada que foi pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da Repblica: Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990. 11 vale dizer, corpo normativo que regula completamente o Direito da Criana e do Adolescente, em todos os seus aspectos, mecanismo absolutamente necessrio diante da magnitude dos interesses envolvidos, que reclamam tratamento de direito privado e de direito pblico de forma harmnica e sistemtica. NERY JNIOR, Nelson;

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Ressalta-se que o ECA entrou em vigor no dia 13/07/1990; e graa s a ele o poder familiar era passado para outra famlia que iria adotar. O ECA proibiu que um advogado representa-se em cartrio um casal de um pas de fora, adotar uma criana em nome deles e depois levar para fora do Brasil. No simples tirar uma criana de um pas e levar para o outro, tem que fazer as coisas certas, se no acaba virando trafico de crianas que so levadas para outros pases; e deixando bem claro que o Brasil no entrega as suas crianas a qualquer estrangeiro que aparece por ai. Contudo, hoje no muito usada a adoo pronta pelos estrangeiros, ela serve para que qualquer brasileiro se apresente em juzo com uma criana que lhe tenha sido entregue, com a autorizao dos pais biolgicos, e solicita que seja iniciado o processo de adoo. A essa pratica os juristas deram o nome de adoo intuito personae, e alguns operadores do direito conhecem por adoo pro nta. O ECA determina em seus artigos, os seguintes requisitos jurdicos do Adotante Estrangeiro: a) -ser maior de 18 anos de idade, independente do estado civil; b) comprovar a instabilidade da relao conjugal;c) ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando; d) estar habilitado adoo, segundo as leis de seu pas; e) apresentar estudo psicossocial elaborado por organismos credenciado em seu pas; f) ter compatibilidade com a adoo e oferecer ambiente familiar adequado. Independente da idade de quem for adotar, os legisladores aconselham que quem for adotar, seja responsvel para exercer a funo de pai ou me. Antes no Brasil s podiam adotar quem tinha 21anos completos,mas vem o Cdigo Civil e muda; ele diz que pode adotar quem tem 18 anos completos, e que tenha uma estabilidade familiar; independente de seu estado civil. No pas da Itlia, no permitido a adoo de criana, por solteiros, s permite casais com pelo menos 3 ano de unio estvel. Em Portugal, quando uma famlia adota uma criana, eles passam a ter os mesmos direitos, que os outros legtimos tm. Na Sua, s pode adotar casais com 5 ano de matrimonio ou ter seus 35 anos completos , e essa idade valida para os solteiros tambm. O cdigo Frances faz uma exigncia: que a adoo s pode ser feita aps 5 anos de casamento, por dois cnjuges no desquitados; pode ser solicitada por qualquer pessoa com mais de 30 anos; e no permitida a solicitao de adoo por duas pessoas em conjunto que no forem casados.12 Na Argentina, a lei exclui a possibilidade de adoo nacional por pessoas solteiras, e em seu ordenamento jurdico a possibilidade das crianas argentinas serem adotadas por outros pises. Na Noruega, Dinamarca e Blgica, as leis da adoo esto n o mesmo nvel, permite que solteiros adotem, salvo em alguns casos a adoo tem que ser requerida por casais. A Conveno de Haia especifica como funciona o sistema de adoo internacional, e visa os direitos e deveres fundamentais que estas crianas tero 13. Nesses pases se o juiz determinar que a criana escolhida possa ser adotada, ai ento ser feito todo um procedimento, ate que chegue a concluso final. Mas para a criana ser adotada internacionalmente, ela precisa ter o seu vinculo jurdico com a famlia biolgica, ou seja, com seus pases. A Autoridade Central do Estado de origem da criana responsvel por determinar se a criana adotvel, verificar se foram esgotados os meios de manuteno da criana no pas de origem, verificar se o consentimento dos pais e do adotando, quando for o caso, foram obtidos de forma livre e lcita, enfim, verificar se a situao jurdica da criana permite a medida e se os requisitos legais foram observados. Sem tais providncias, a adoo no pode se realizar (artigo 16, caput e alneas b, c e d c.c artigos 4 e 9).14 Essa modalidade de adoo um recurso de carter subsidirio. Ou seja, a regra sempre tentar fazer com que a criana fique na famlia de origem. Em um segundo momento, caso isso no seja possvel, abre-se a oportunidade de a criana ir para uma famlia no Brasil e, somente em um terceiro momento, para uma nova
MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. In: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Coords.). Revista de Direito Privado, n. 12, p. 14. So Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2002. 12 SCHWEITZER, Fabian Adoo Internacional. In: Infncia e cidadania. N. 6. So Paulo: InorAdopt, 2007, p. 37 13 BRASIL. Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999. Promulga a Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Meteria de Adoo Internacional, concluda na Haia, em 29 de maio de 1993. Conveno de Haia de 29 de maio de 1993. Braslia, 21 de junho de 1999a 14 LOPES, M. A. R. Adoo Internacional e Representao dos Casais Estrangeiros no Brasil. In: ALVIM, T. A.; LEITE, E. O. Repertrio de doutrina sobre Direito de Famlia. Aspectos Constitucionais civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol.4, 1999, p. 282

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famlia no estrangeiro. O ECA dispe claramente neste sentido, em seu artigo 31: A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo.15 Diante do exposto, percebe-se claramente que a adoo internacional subsidiria nacional e tambm que necessrio consumar a adoo para que o adotado possa sair do pas. O objetivo dessa medida amparar a criana, colocando-a em famlia substituta estrangeira lembrando sempre que o princpio do melhor interesse da criana prevalece em todo momento. De acordo com o exposto, Florisbal de Souza DelOlmo afirma: Pr ivilegia-se hoje a solidariedade social e o amparo criana e ao adolescente que no tm famlia ou quando esta no dispe de recursos para dar-lhe uma vida digna. Permite-se, mesmo, adoo de menores brasileiros por estrangeiros.16 No caso brasileiro, na Comisso Estadual Judiciria de Adoo Internacional do Estado de So Paulo (CEJAI-SP), essa comisso foi criada atravs de um decreto de Numero- 3.174 de 16/09/1999.17 Dispe o artigo 4, desse decreto, que fica estabelecendo o seguinte: ficam designadas como Autoridades Centrais no mbito dos Estados Federados e do Distrito Federal, as Comisses Estaduais Judiciria da Adoo. Assim, todos os estados brasileiros so representados por uma CEJAI. Essa comisso , portanto, um rgo de existncia obrigatria, com vinculao administrativa do Poder Judicirio Estadual, sendo composta por membros da Magistratura e por tcnicos. Cada estado a CEJAI desenvolve uma atividade diferente, tem seu modo de agir; a CEJAI independentemente de qual estado ela seja, sempre tem que atuar com seriedade, responsabilidade de acordo com as normas jurdicas, e ajudar os interessados que queiram adotar um ser. Uma das suas atividades no desenvolvimento que essa criana ter daqui pra frente; uma pessoa diferente; pode no ser um casal de brasileiros, ou um solteiro, mas sim um estrangeiro. O interessado, no caso um estrangeiro que queira adotar uma criana brasileira ter que se habilitar perante CEJAI. Nestes casos ele poder ir diretamente ao Juiz da Infncia e da Juventude. CEJAI-SP foi criada atravs da portaria de Numero 2.656/1992, pelo Presidente do Tribunal de Justia; sua formao composta por sete magistrados, trs desembargadores, sendo um deles corregedor geral da justia, que ir presidir a comisso, mais quatro juzes da Vara da Infncia e da Juventude. A ttulo de ilustrao no presente trabalho, apresentam-se alguns dados disponveis no site da CEJAI-SP referente ao perodo de janeiro a dezembro de 2009. QUADRO ESTATSTICO DO NMERO DAS ADOES INTERNACIONAIS REALIZADAS NO ESTADO DE SO PAULO EM 2009 POR FAIXA ETARIA 0 a 2 anos e 3 a 5 anos e 6 a 8 anos e 9 a 11 anos Acima de ENTIDADES 11 meses 11 meses 11 meses e 11 meses 12 anos AAIM Asociacion de Ayuda a La 02 05 01 Infncia del Mundo (Espanha) AIBI Amici dei 01 04 05 01 Bambini (Itlia) AIPA Associazione 08 16 14 02 Italiana Pro Adozione - (Itlia) AMI Associao Amici Missioni 02 03 05 Indiane ONLUS (Itlia) ARAI Agenzia 01 Regionale Per le
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BANDEIRA, M. A adoo na prtica forense. Ilhus: Editus, 2001, p90 DELOLMO, F.de S. Direito internacional Privado: Abordagens Fundamentais legislao - jurisprudncias. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.132 17 Dados disponveis no site da CEJAI- SP, in: http://www.tj.sp.gov.br/Corregedoria/Cejai.aspx, consultado em 10 de maio de 2010.

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Adozioni Internazionali (Itlia) ARC EN CIEL (Frana) ASEFA Asociacin Espanhola de Atencin Y Apoyo a Famlia I Adopcion (Espanha) AVSI Associazione Volontari Per Il Servizio Internazionale CIFA Centro Internazionale Per La Infanzia e la Famiglie I CINQUE PANI Adozioni Internacionali -Itlia) IL MANTELLO Associazione di Volontariato per la Famlia e LAdozione (Itlia) INORADOPT Associao Norueguesa de Adoes Internacionais (Noruga) MEDECINS DU MONDE NOVA Nuovi Orizzonti Per Vivere LAdozione EUA TOTAL

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A CEJAI-SP visa investigar cada pretendente estrangeiro que busca adotar; analisado todos seus requisitos e perfis, se a comisso achar que esta tudo certo dentro dos padres, ento ele ser encaminhado ao processo de adoo.

3.Crimes: CRIANAS NO LIXO Um fato que tem chamado a ateno do pas e do mundo ocorre no Brasil de hoje: a parania em que se transformou a atitude de algumas mes se que podem ser chamadas de me que simplesmente jogam seus bebes recm nascidos, no lixo. Literalmente no lixo como se lixo fossem e no seres humanos, pessoas de direitos, merecedoras de toda a nossa ateno seja como pessoas, seja como operadores do direito que procuramos ser. Criana no lixo e atir-las ao lixo pode configurar algumas das figuras penais tpicas do Cdigo Penal como por exemplo o infanticdio, maus tratos, abandono de incapaz, homicdio plenamente

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doloso pois quem assim age, assume o risco grave de matar a criana e muitas vezes esta realmente a inteno. Rejeitar uma criana, no significa dar a ela por destino uma lata de lixo. Respeitar os sagrados direitos da cidadania fundamental. Se h por parte da me ou dos pais a inteno de abandonar a criana seja l por qual motivo for, que a d adoo. mais simples, menos arriscado, escapa das malhas da justia criminal e ainda garante criana um lar digno, decente, cercado de muito carinho e amor. Criana e lata de lixo so plos completamente opostos, mas um retrato de uma maldade social que equipara a criana a um nada, a menos que lixo e at mesmo a embalagem um saco de lixo. certo que no Brasil, j se perde no tempo os infindveis casos de crianas jogadas no lixo, em bueiros, queimadas, destroadas, atiradas a ces raivosos, afogadas em lagoas e mais uma srie outra de crueldades. No necessrio atirar ao lixo ou relegar ao abandono um recm nascido, para assim abrir mo do mtrio poder. Faa-o legalmente, de acordo com as disposies do ECA Estatuto da Criana e do Adolescente. preciso acabar com esta mania nacional como dizem muitos especialistas nesta rea e parar de matar crianas, mas sim permitir que tenham uma vida plena, saudvel. Melhor serem criadas em um abrigo para crianas, prximas de serem entregues a uma famlia que as queiram, do que matar para esconder vergonha prpria ou alheia, do que dar parto alheio como prprio, embora neste casos a causa possa ser nobre, porm, preciso respeitar a justia, a famlia e o ordenamento jurdico. Pobreza e o ndice de pobreza no Brasil alto no escudo protetor para assassinato de crianas. Jogar crianas ao lixo para delas se livrar, muitas vezes na esperana de que algum oua o choro e se apiedando, recolha, tambm no motivo para se abrir mo do poder de me, de pai. preciso acabar com este violento crime. preciso amar. 4.Concluso Entende-se que tanto uma famlia brasileira como uma estrangeira que queira adotar uma criana, a maior preocupao deve ser a acolhida em um lar, como se seu filho consaguneo fosse. Verdadeiro, autentico e partir da passa ela a ter e a desfrutar de todos os direitos destinados aos filhos biolgicos. Com a ajuda de vrias pesquisas, este trabalho visa auxiliar um pouco e ao mesmo tempo, esclarecer algumas pequenas dvidas das pessoas que queiram adotar uma criana. Pode, primeira vista parecer complicado, difcil, porem, vai muito da interpretao pessoal, do ponto de vista de cada um em relao matria, no importando para qual pas iro adotado, sendo necessrio que tenha uma famlia, um lar, uma vida digna e decente, igual todos, sem marginalizao. Que cada vez mais apaream famlias para dar uma nova chance e oportunidade a quem no as teve. Que cada vez mais se evitem crimes. Que cada vez mais se privilegie a vida, protegendo crianas e adolescentes da sanha assassina de pessoas moralmente mal formadas. Que cada vez mais se fortalea o dito constitucional que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado e que dever familiar proteger a infncia, a adolescncia, priorizando o direito vida, sade...18 A adoo internacional, como visto, alm de possuir grande importncia no mbito interno brasileiro, uma questo de preocupao mundial. Por esse motivo, cada vez mais, est sendo alvo de discusso e de aperfeioamento. Um exemplo disso a Organizao das Naes Unidas (ONU) que est sempre a procura de mecanismos mais eficientes de proteo ao melhor interesse da criana. Com preocupao semelhante, o sistema europeu de proteo aos direitos humanos assegurou a proteo da vida em famlia e da integridade psicolgica No Brasil, principalmente no estado de So Paulo, este modo de adoo submetido CEJA, a qual procura dar maior seguridade e efetividade a todo o processo, assim como a Conveno de Haia de 1993 e outros tratados que foram internalizados no ordenamento jurdico brasileiro.

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C.F. Constituio Federal artigos 226 e 227.

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Este tipo de adoo o ltimo recurso usado para dar uma famlia a uma criana, pois em regra as crianas devem ficar com a famlia de origem, no sendo possvel, procura-se um lar dentro de seu pas e, por ltimo e excepcionalmente, apela-se para a concretizao da adoo internacional.

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Referncias Bibliogrficas BANDEIRA, M. A adoo na prtica forense. Ilhus: Editus, 2001. BRASIL. Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, Constituio Federal. Coordenadora: Sandra Julien Miranda; Organizadora Carolina Julien Martini. So Paulo: Ridel [Coleo de leis Ridel. Srie mini 3 em 1]. 2004. BRASIL. Cdigo Civil: mini/obra coletiva. 8.ed. Autoria: Editora Saraiva. Colaboradores: Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. So Paulo: Saraiva, 2002. BRASIL. Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999. Promulga a Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Meteria de Adoo Internacional, concluda na Haia, em 29 de maio de 1993. Conveno de Haia de 29 de maio de 1993. Braslia, 21 de junho de 1999a BRASIL. Decreto no 3.174 de 16 de setembro de1999. Criao, Designao de Autoridades e Competncias. Fica instituda como Autoridade Central Federal a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministrio da Justia. Programa Nacional de Cooperao em Adoo internacional e Conselho das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras. Publicao 17 de setembro de 1999b BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispes sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Estatuto da Criana e Adolescente. Org.: Iracema Almeida Valverde, Ana Cludia da Silveira Leal, Lou Shen P. Shan. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura, 2001b. BRASIL. C.F. Constituio Federal. DELOLMO, F.de S. Direito internacional Privado: Abordagens Fundamentais legislao jurisprudncias. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. FELIPE, Jorge Franklin Alves Adoo, Guarda, Investigao de Paternidade e Concubinato na Prtica Forense 1986 Editora Forense Rio de Janeiro; FIGUEREDO, L. C. de B. Adoo internacional: a Conveno de Haia e a normativa brasileira uniformizao de procedimentos. 1.ed., 2 tir. Curitba: Juru, 2003. GUSMO, Paulo Dourado de Dicionrio de Direito de Famlia Verbete com jurisprudncia 1985 Edita Forense Rio de Janeiro; HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW CONFRENCE DE LA HAYE DE DROIT INTERNATIONAL PRIV. Diponvel em: <www.hcch.net/e/status/adoshte.html>. Acesso em: 10 de julho de 2004. KISTEMANN, Flvia Aparecida TCC Doutorado em Servio Social/PUC-So Paulo 2008 Edio da autora; LOPES, M. A. R. Adoo Internacional e Representao dos Casais Estrangeiros no Brasil. In: ALVIM, T. A.; LEITE, E. O. Repertrio de doutrina sobre Direito de Famlia. Aspectos Constitucionais civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol.4, 1999. TANAKA, A. C. Adoo Internacional In: FRANCESCHINI, L.F.; WACHOWICZ, M. Direito Internacional Privado. Curitiba: Juru, 2001. VENOSA, Silvio de Slvio Direito de Famlia 8.a edio 2008 Editora Atlas So Paulo;

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A HUMANIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL: A QUARTA TENDNCIA DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA. LORRAINE REIS BRANQUINHO DE CARVALHO FERREIRA 2 HELOISA PORTUGAL
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RESUMO: O presente artigo tem a finalidade de abordar de forma sucinta e resumida o grande acontecimento da internacionalizao dos direitos humanos, o processo histrico, princpios norteadores, suas peculiaridades e a correlao em ter Estados internacionais e o Brasil. Uma forma de estudar a evoluo histrica dos direitos humanos em nvel internacional e como foi recepcionado no pas. PALAVRAS-CHAVES: Direitos Humanos. Internacionalizao dos Direitos Humanos. Direito Internacional Pblico.

Discente do 5 ano do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena CESD de Dracena. lorrainerbcf@hotmail.com. 2 Professora de Direito Internacional, pesquisadora junto a OEA Organizao dos Estados Americanos, colaboradora do projeto de pesquisa: Famlia e Contemporaneidade. Coordenadora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena. Mestre em Direito Internacional e Comunitrio pela UEL Universidade Estadual de Londrina. helo.portugal@hotmail.com. Orientadora do trabalho ora apresentado.

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1. Introduo A internacionalizao dos Direitos Humanos est inserida no Direito Internacional Pblico tendo seus prprios princpios, autonomia e especificidades. O sculo XIX e as primeiras dcadas do sculo XX marcaram o momento da descoberta e reconhecimento constitucional de direitos em geral, dentre eles os direitos humanos internos e internacionais. A idia da internacionalizao dos direitos humanos no nova, desde o final do sculo XX j vem se discutindo sobre o assunto, porm, sem muita nfase. Com as primeiras discusses nasce a necessidade de que toda comunidade internacional tome conhecimento e se preocupe com a liberdade e as garantias e direitos da pessoa humana. O que deu maior ensejo s discusses acerca dos direitos humanos em mbito internacional foram as relaes polticas e econmicas entre Estados e o desenvolvimento dos princpios de direito internacional pblico. Somente com o advento da Segunda Guerra Mundial que a questo dos direitos humanos passa da preocupao nacional de alguns pases para a internacional incorporando todos os Estados interessados. No decorrer do sculo XX vrias organizaes internacionais aprovaram dispositivos e documentos com validade jurdica na defesa dos direitos humanos em mbito internacional buscando assegurar o direito por parte de governos, Estados e particulares. Toda essa polmica surge da entrada da pessoa humana como sujeito de direito internacional.

5.Tendncias do Direito Internacional Os direitos humanos so resultado de uma longa trajetria que tem incio durante a idade mdia derivada do cristianismo onde buscava-se a igualdade e dignidade dos povos e a tolerncia com as pessoas. Devido a idia do surgimento de um direito para os cidados, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado proclamada em 1789 na Frana, que os direitos humanos comeam a ganhar espao e fora na sociedade internacional. Em 1945 os Estados tomam cincia das atrocidades vividas durante a Segunda Guerra Mundial o que deu ensejo criao da ONU em prol de estabelecer a paz mundial. Com a Carta das Naes Unidas de 20 de junho de 1945 os povos resolveram preservar geraes futuras e proclamar os direitos do homem e a dignidade e o valor da pessoa humana. A confirmao do conceito de direitos humanos se d com a conquista da Amrica no sculo XVI e assim, durante a Revoluo Inglesa, a burguesia conseguiu se assegurar contra os abusos da coroa. Na poca moderna os direitos humanos vm com a Declarao dos Direitos da Virgnia de 1776, influenciando de forma significativa a Declarao da Independncia dos EUA e tambm a Assemblia Nacional Francesa em sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado que definia direitos individuais e coletivos da pessoa. Dessa forma os direitos humanos podem ser divididos em 3 etapas; os direitos humanos de primeira gerao que so os direitos de liberdade, inserido os direitos de civis, polticos, e as liberdades clssicas; os direitos humanos de segunda gerao, os direitos de igualdade, englobando os direitos sociais, econmicos e culturais, ainda os direitos humanos de terceira gerao, os direitos de fraternidade contendo os direitos ao meio ambiente equilibrado, saudvel qualidade de vida, progresso, paz e outros direitos difusos. Ainda, em se falando em uma possvel conceituao dos direitos humanos, h relao com a perspectiva com que so considerados; perspectiva jusnaturalista segue a tendncia de que os Direitos Humanos so naturais, ou seja, inerentes pessoa humana, absolutos e imutveis; perspectiva universalista onde se acredita que direito de todas as pessoas e que esto contidos nos tratados internacionais; por fim, a perspectiva constitucionalista onde so direitos contidos nas constituies de cada Estado. Apesar de vrias interpretaes e separaes encontradas no tocante aos Direitos Humanos, segundo BORGES h que se falar que so um conjunto de normas subjetivas e adjetivas do direito internacional que visam assegurar ao indivduo, de qualquer nacionalidade, os instrumentos e mecanismos de defesa contra abusos de poder de um Estado, e no apenas Estados, mas, outras formas variadas de poder que

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oprimem, excluem, discriminam e matam. 3 Ento, aproveitando esse conceito de Direitos Humanos no s no mbito internacional como tambm em sede de direito interno podemos confirmar a preocupao mundial com a proteo humanitria individualizada e coletiva.

6.Sistema Internacional e Interamericano de Direitos Humanos A internacionalizao dos direitos humanos tem como principais influenciadores o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a OIT, onde, segundo Fbio Konder Comparato os direitos humanos pode ser compreendido como o conjunto das leis e costumes de guerra que visa diminuir o sofrimento de soldados, prisioneiros doentes e feridos, bem como das populaes civis antigas pelo conflito blico. Seu primeiro documento normativo internacional foi a Conveno de Genebra de 1864, a partir da qual fundou-se a Cruz Vermelha Internacional no ano de 1880. Aps a Primeira Guerra Mundial criou-se a Liga das Naes, que segundo Flvia Piolvesan tem por finalidade primordial promover a paz, a cooperao e a segurana internacional, condenando atitudes de violncia, agresses externas contra a integridade territorial e independncia poltica de seus membros e reforando a necessidade imperiosa da relativizao da soberania dos Estados em prol da consagrao dos direitos humanos fundamentais. A Liga das Naes fracassou, porm, foi o estopim para a criao da ONU. No entanto a OIT contribuiu com a proteo e garantir padres internacionais de condies justas e dignas de trabalho e bem estar a todos os trabalhadores, sendo a que mais eficcia teve e mais se destacou pela criao de inmeros tratados e convenes para proteo e igualdade dos trabalhadores. Como as principais caractersticas do processo de internacionalizao dos direitos humanos temos o estabelecimento do principio da dignidade da pessoa humana como referencial a ser respeitado por todos os Estados; ainda a limitao da soberania estatal.

7.A internacionalizao dos Direitos Humanos e o Brasil O Brasil comea a entrar no processo de internacionalizao e proteo dos direitos humanos com a democratizao iniciada em 1985, impulsionando a Constituio Federal de 1988, que consagra vrios princpios de proteo pessoa humana. Ainda com a Constituio Federal de 1988, o Brasil coloca as normas/tratados internacionais com natureza constitucional, ingressando no ordenamento jurdico na forma de Emenda Constitucional, incluindo-os como direitos constitucionalmente garantidos at o mesmo porque, seguindo o principio da norma mais favorvel, no se pode existir norma internacional que prejudique ou retire do ordenamento normas de proteo j existentes, vindo ainda a permitir a tutela/superviso de direitos conferidos pelos tratados por rgos internacionais. Com o processo da internacionalizao dos direitos humanos vem instaurar no Brasil o processo de redefinio do conceito interno de cidadania, que estendido por passar a compreender no somente normas internas, mas tambm normas internacionais. O Brasil signatrio da grande maioria dos tratados referentes a direitos humanos, aceitando ainda a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ainda no se pode esquecer que a assinatura de tratados e a insero dos direitos humanos no ordenamento brasileiro acarretam algumas conseqncias internas, principalmente pelo fato do Brasil ser signatrio da Conveno de Viena que impe, a todos os participantes a obrigao de reconhecer a primazia do direito internacional sobre o direito interno. Ainda no Brasil, h a responsabilidade de no reformar sua Constituio Federal em relao a preceitos/princpios que contrariem tratados internacionais. Em sua evoluo para a consagrao dos direitos humanos, o Brasil teve 3 momentos diferentes; o primeiro momento ocorrido entre meados de 1977 1984, quando o chanceler Azevedo da Silveira abordou o tema de maneira abrangente; o segundo momento ocorreu at o ano de 1990, quando Jos Sarney anuncia a adeso brasileira aos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, promulgada nesse perodo, mais precisamente em 1988 a Carta Constitucional, onde previa a prevalncia dos direitos humanos; por fim, o terceiro momento onde engloba de 1991 at os dias atuais, como a efetiva redemocratizao.
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BORGES. Alci Marcus Ribeiro. Direitos Humanos: Conceitos e Preconceitos. Disponvel em: <www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9225>. Acessado em 02 de maio de 2011.

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Apesar de toda essa insero dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, o pas no se isentou de ser levado Comisso Interamericana de Direitos Humanos, como nos casos da Casa de Deteno Jos Mario Alves, mais conhecida como caso Urso Branco, o caso Damio Ximenes Lopes, ainda a denncia realizada pelo Centro de Defesa D, Luciano Mendes (Associao Beneficente So Marinho) por suspeita de execuo do menor Jailton Neri Fonseca. Mesmo tendo reconhecido a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ainda no se tem noticia de nenhum julgamento contra o Brasil, apenas de denncias realizadas, como citado anteriormente. 8.Concluso Analisando o processo histrico, no h que se falar que o avano brasileiro, em noes de direitos humanos internacionais, no tenha sido grandioso e de muita valia para toda a comunidade, no s interna, como tambm internacional, e para o prprio Estado brasileiro enquanto integrante da sociedade internacional. Praticamente todos os tratados de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil e acham-se vigentes dentre eles: Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1999), a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos(1969), o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988), o Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Morte (1990), a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), a Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), e ainda a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999). As respeitveis jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal admitem que tratados ratificados pelo Brasil sejam incorporados internamente como se leis ordinrias fossem, porm brilhantes doutrinas entendem que os tratados referentes a matria de direitos humanos tenham status constitucional, apesar de inmeras discusses acerca da matria, o que perdurava era o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Para suscitar a discordncia criou-se a Emenda Constitucional 45 de 2004, que fez algumas modificaes inclusive na matria de tratados de direitos humanos, onde estabelece que o Congresso Nacional pode, desde que preenchidos alguns requisitos, aprovar tratados relativos direitos humanos com carter de Emenda Constitucional, passando dessa forma a ser crime a violao dos direitos humanos em tempo de guerra.

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JURISDICIONALIZAO DO DIREITO INTERNACIONAL: UMA ANLISE DOS TRIBUNAIS AD HOC DA EX-IUGUSLVIA E RUANDA DBORA DA SILVA MARQUETTI 2 HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL
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RESUMO: Analisa-se a tendncia da jurisdicionalizao do Direito Internacional a partir dos Tribunais Ad Hoc de Ruanda e Ex-Iuguslvia. A temtica adquiriu relevncia nas sociedades em transio, sobretudo aquelas que enfrentam crises humanitrias. Prope-se no estudo ora apresentado uma investigao das causas que os Tribunais ad hoc no obtiveram xito no objetivo de dissuaso, de colocar fim nas violaes ao Direito Internacional Humanitrio. Por meio da anlise dos Tribunais de Ruanda e da Ex-Iuguslvia prope-se definir quais as vantagens e desvantagens das diferentes caractersticas dos mesmos, identificando as limitaes estruturais que pertinem a possibilidade de cumprimento dos princpios como imparcialidade, independncia e igualdade perante a lei.

PALAVRAS-CHAVES: Tribunal Internacional; Soberania; Tribunais Ad Hoc, Jurisdicionalizao.

Discente do 3 ano do Curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena-SP; monitora do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional GEDAI com sublinha de pesquisa A Paz e a Guerra na Construo do Direito e da Sociedade. 2 Doutoranda em Direito PUC-SP; Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena SP; professora de Direito Internacional e coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional GEDAI com sublinha de pesquisa A Paz e a Guerra na Construo do Direito e da Sociedade.

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Notas Introdutrias Hoje em dia so muitas as naes e os organismos que se debatem e esto decidindo sobre que o que se deve fazer - se que se deve fazer algo- sobre as violaes passadas a direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Esses abusos -que incluem entre outros, crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocdio- podem ser cometidos pelos governos contra seus prprios cidados (ou aqueles de outros pases), por seus opositores, ou por combatentes num conflito armado j seja civil ou internacional. freqente ver, a sua vez, que as guerras geram dios que provocam que ao passar o tempo, volta-se a repetir novos horrores; no entanto parte j inerente da histria da humanidade. Durante a segunda metade do sculo XX a comunidade internacional fez um avano extraordinrio na criao e codificao do direito internacional humanitrio. No entanto, apesar da potencialidade manifesta do mesmo, a aplicao real distou muito de ser efetiva. Assim, para evitar futuras tragdias se desenharam mecanismos como as convenes de Genebra e do Genocdio, que impem obrigaes sobre os estados envolvidos na guerra e sobre a comunidade internacional em general. Desafortunadamente, estas foram inadequadas em sua funo para obrigar a seu cumprimento por parte dos Estados. Com os antecedentes histricos concretos dos Tribunais Internacionais de Nremberg e Toquio, o Conselho de Segurana considerou a princpios dos 90 que certas situaes constituam uma ameaa para a paz e a segurana internacionais e resolveu sobre a necessidade de pr fim os crimes e fazer comparecer ante a justia aos responsveis. por isso que decidiu a imposio do Tribunal Penal Internacional para Iugoslvia em 1993 e, junto petio do Governo de Ruanda, outro Tribunal Penal Internacional ad hoc em 1994, para dito pas. necessrio assinalar que alm dos mecanismos assinalados existem outras formas complementares, ou em alguns casos as nicas, para conseguir alguma classe de justia nas situaes de pos conflito, como ser as comisses da verdade e a reconciliao, as mesmas cortes nacionais, j seja exercendo jurisdio territorial ou universal, ou mecanismos locais como ser o caso de Ruanda com o sistema de justia local Gaaa 3. por isso que Daryl Mundis4 explica que hoje por hoje, seguindo a tendncia, existem cinco possveis alternativas para paliar a impunidade: o estabelecimento de tribunais penais similares aos de Ruanda e Iugoslvia; o estabelecimento de tribunais internacionais mistos como o de Sierra Leoa; o processamento dos culpados atravs de tribunais nacionais, mas com assistncia internacional; em situaes onde o sistema tenha colapsado a assistncia internacional para sua reconstruo. E por ltimo a possibilidade de no fazer nada segue existindo. Os Tribunais Internacionais almejam a responsabilizao daqueles que cometeram crimes contra a humanidade. So mecanismos de conteno das atrocidades injustificadas cometidas contra o ser humano como o genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra. Objetivam a reconciliao social por meio do estabelecimento de leis e ordem entre as naes. Para punir crimes cometidos em casos especficos foram criados, como exceo a regra, os Tribunais ad hoc, assim como ocorreu na Ex Iugoslvia e em Ruanda. Questiona-se a legalidade e legitimidade dos referidos Tribunais, mesmo que ad hoc, em fa ce da subsuno dos pases rus. Visando a responsabilizao penal dos envolvidos ativamente em barbries, os Tribunais da Ex-Iuguslvia e de Ruanda foram os dois nicos tribunais deste gnero institudos pela comunidade internacional e no pelos vencedores de um conflito. A criao e funcionamento destes tribunais foi uma experincia contraditria, pois se mostrou confusa e incompleta, mas de extrema valia para o desenvolvimento das relaes internacionais. Ambos so frutos de um momento de desestruturao interna dos Estados, da sua criao improvisada, o que prejudicou seus Estatutos, que ficaram cheios de lacunas e ambigidades. Por conseguinte, tornou-se rduo o objetivo desse tipo de tribunal penal como um meio eficaz de julgar delitos contra a humanidade. Por terem surgido de uma situao emergente e com uma velocidade surpreendente, foi impossvel haver

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Ver: Gaaa: A question of Justice, Amnesty International, AI Index: AFR 47/007/2002. http://www.amnersty.org Mundis, Daryl A., New Mechanisms for the Enforcement of International Humanitarian Law, The American Journal of International Law, Vol.95, N 4 (Octubre, 2001), p. 934

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uma discusso mais apurada sobre certos aspectos tcnicos, gerando algumas falhas evitveis e um pouco de improvisao. Tais tribunais foram institudos conforme Resoluo do Conselho de Segurana da ONU, baseando-se no Capitulo VII da Carta5. Suas decises so unilaterais e emanadas do Conselho de Segurana. Gerando, assim, um certo conflito em relao obrigatoriedade das decises do Conselho de Segurana da ONU e a exigncia de cooperao dos Estados. Os Tribunais Penais devem reger-se pelo principio da complementaridade, no se sobrepondo ao sistema jurdico interno. necessrio que preencham uma srie de requisitos atinentes admissibilidade, centrado principalmente na primazia das legislaes internas. H de se lembrar que no plano internacional a soberania limitada pela coexistncia de Estados soberanos. Se tal preceito no observado, h o risco da total falncia de todo um sistema internacional de cooperao. Esses conceitos entram em colapso medida que se torna impossvel manter a idia de soberania estatal em harmonia com a ordem internacional. Outro ponto de notvel relevncia diz respeito aplicao das penas, como nos casos de Ruanda, bem como da Ex-Iuguslvia, nos quais seus estatutos no fazem meno s penas especficas para cada delito cometido. Deve-se salientar que a busca pela paz mundial no pode se sobrepor aos princpios gerais do direito e a soberania estatal. Se de um lado o surgimento dos Tribunais Penais Internacionais diminui as guerras, por outro o estreitamento das relaes entre os povos no escasseiam as causas de conflitos. Adotar meios de punir crimes atrozes necessrio para que a impunidade no impere no mundo. O que est em jogo no so simples direitos da pessoa, mas o mais importante de todos, sem o qual nenhum outro direito existiria: a vida. 1.DESENVOLVIMENTO DA JUSTIA INTERNACIONAL PENAL. A noo de proteo est arraigada na sociedade, vem desde os tempos brbaros e primitivos da humanidade e perdura no tempo. Da a necessidade de autodefesa, os confrontos, as guerras com aqueles que ousam perturbar a paz alheia. Grande era a expectativa de que com o avano da civilizao e o crescente aperfeioamento tico dos homens se evitariam todas as desgraas trazidas com os confrontos armados. Mas, ao invs de desaparecer, as guerras apenas modernizaram-se, incorporando avanos tecnolgicos que as potencializaram deixando-as mais destrutivas e mortferas do que antes. Da a preocupao da sociedade internacional com o fazer justia, uma vez que os confrontos passam a ter magnitudes at ento inimaginveis e catastrficas. O desrespeito ao bem maior da humanidade, a vida, evidente, fazendo com que seja necessrio agir, tomar medidas para que os culpados por crimes to desumanos sejam punidos da forma mais coerente. Inicialmente as guerras possuam cunho extremamente religioso, fartos so os relatos de incessantes batalhas travadas com objetivo sagrado seja a libertao do povo eleito pelo Senhor ou a busca pela Terra Prometida nas quais a crueldade se sobrepuja. Os vencedores dos conflitos no eram piedosos na hora de castigar aqueles que ousaram enfrent-los, sempre utilizando como argumento a vontade divina, uma obedincia as ordens do Criador para utilizar tanta violncia. Foi a partir do perodo arcaico, com nfase em Roma e Grcia, que as batalhas comearam a ganhar toda uma sistematizao tanto na forma dos ataques quanto na forma de agir dos Estados perante situaes de conflitos. As guerras passam a ser muito mais raciocnio e engenhosidade do que o embate propriamente dito Desta forma, o jus ad bellum (direito guerra) sofreu profundas modificaes. Este no era um monoplio do Estado, o que dava plena liberdade para que os grandes poderosos se sentissem no direito de declarar guerra aqueles que os ameaavam, so as chamadas guerras privadas. Mas que em virtude do fortalecimento do poder central e a afirmao da soberania, a titularidade de tal direito passou ao Estado por volta do sculo XVI. A Paz de Westphalia (1648) nome dado uma sequencia de tratados que, dentre outros, encerrou a Guerra dos Trinta Anos e tambm reconheceu oficialmente as Provncias Unidas e a Confederao Sua considerada como um marco inicial da diplomacia internacional moderna, pois foi a soberania estatal fora
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Carta da ONU. < http://www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php>

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considerada pela primeira vez, de um lado como um poder originrio e de outro como poder supremo, no havendo outro que o supere. Posteriormente, atribui-se ado Tratado de Westphalia a condenao das guerras e sua influencia na instituio na Liga das Naes e na Criao na Organizao das Naes Unidas, vulgo ONU. Acredita-se que no plano internacional a Declarao de Paris sobre guerra martima de 1856, seja o primeiro ato de positivao do direito de guerra, uma vez que no plano interno deduz-se que seja a Instruo elaborada por Lieber a pedido de Lincoln durante a Guerra de Secesso. 6 O nascimento do Estado Moderno deu uma nova roupagem forma de se guerrear. No h mais uma preocupao especial com a populao civil, o desrespeito a vida alarmante, como sangue nos olhos e a sede de vitoria arrasam regies inteiras das mais variadas formas possveis cu, terra ou mar os exrcitos invadem, matam e saem limpos, como se nada tivessem feito. O nico juiz a conscincia de cada um. Emerge a partir de ento uma preocupao, ainda que tmida com o estabelecimento de uma jurisdio internacional que julgue e responsabilize os grandes criminosos responsveis pelas atrocidades cometidas no decorrer dos confrontos armados. A compreenso dos impactos causados por um determinado conflito no cenrio internacional faz-se extremamente necessria O sculo XVII marcado pelo desenvolvimento das normas de Direito Internacional destacando-se, nesse periodo, dois juristas e diplomatas: Hugo Grotius e Samuel Pufendorf. Em meados do sculo XVIII figuram os primeiros projetos de paz duradoura entre os povos, sempre com receio da ecloso de catstrofes generalizadas nas quais no deixariam nenhum ser inclume, ensejando a idealizao de uma organizao que tivesse como objetivo o estabelecimento da Paz no mundo europeu. Com o surgimento do fenmeno da multipolaridade no cenrio internacional, houve um receio com a possibilidade de dominao das superpotncias, assim h a criao de determinados institutos para que haja um balano de poder na tentativa de se manter a ordem internacional: legitimidade, limitao da guerra, direito internacional e o estabelecimento de embaixadas permanentes modo de dar continuidade ao dilogo diplomtico. As primeiras organizaes internacionais tambm do seus primeiros passos no sculo XIX, dentre estas podemos citar as de maior relevncia como a Liga das Naes, a Organizao das Naes Unidas (ONU) e a Organizao dos Estados Americanos. O Pacto constitutivo da Liga ou Sociedade das Naes, aceitando a inevitabilidade de ocorrncia da guerra e objetivando a paz e segurana internacionais. Qualquer ameaa a paz deveria ser entendida como preocupao de todos os integrantes da Liga, sendo autorizado a qualquer membro levar a assemblia assuntos que considerassem perturbadores da paz. A Carta da ONU, aps a Primeira Guerra Mundial (1939/45) condenou a guerra admitindo apenas o direito de legitima defesa tanto individual quanto coletiva. E, aps a Segunda Guerra Mundial, a condenao ao uso da fora ganha uma nova concepo passando a ser rechaado desde que no contrariasse os princpios contidos na Carta da ONU, tambm h o desenvolvimento e consolidao do conceito de crime de guerra. A Guerra Fria fragilizou a idia de segurana coletiva em decorrncia do excessivo uso do veto pelas Grandes Potencias, principalmente Unio Sovitica e Estados Unidos engessando, inclusive, o Conselho de Segurana da ONU que viu-se obrigado a adotar a resoluo Unidos Pela Paz. No sculo XX cabe especial ateno s Convenes de Genebra e a criao dos Tribunais ad hoc, sendo considerados como um avano contra a impunidade ps-guerra. A instituio do Tratado de Roma, instrumento jurdico que fundamentou o Tribunal Penal Internacional, tambm significou uma das maiores contribuies para a instituio de uma justia penal internacional. O estabelecimento de uma justia penal internacional no apenas uma busca pela justia propriamente dita, mas tambm um importante marco na busca da reconstruo da paz.

As notcias sobre as atrocidades cometidas na guerra franco prusiana fizeram a Moynier abandonar a posio de que a presso da opinio pblica era suficiente sano para os que no cumpriam o comportamento mnimo exigvel nas guerras e chegar plasmao de um projeto de tribunal penal internacional. A proposta foi apresentada por Moynier ao "Bulletin International ds Socits ds secours aux militaires blsss" de abril de 1872 (N 11, pp.121-131). Posteriormente isto se discutiu, ainda que sem sucesso, no Instituto de Direito Internacional celebrado em Cambridge em agosto de 1895 (Annuaire de l'Institut de Droit International, quatorzime volume, 1895-1896. Paris: Pedone, 1895

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2.ANTECEDENTES DOS TRIBUNAIS E JURISDICIONALIZAO O processo de jurisdicionalizao do direito internacional estabilizou-se durante anos, principalmente em decorrncia de divergncias entre diversas delegaes da ONU o que permitiu que agresses armadas injustas e que os crimes contra a humanidade continuassem sendo cometidos sem que seus responsveis jamais fossem punidos. A pouca efetividade do grande nmero de tratados, leis e convenes at ento firmados com o objetivo de findar as guerras e o aumento da quantidade de conflitos armados no mundo associado a brutalidade utilizada em tais, destacando-se as freqentes violaes aos direitos humanos, deixou iminente a necessidade de uma melhor sistematizao da justia penal internacional. Dentro desse contexto que surgiram os Tribunais Internacionais como uma tentativa de se realizar definitivamente o julgamento e punio dos indivduos autores de crimes atrozes contra a vida humana. Caracterizados como poderosos mecanismos de conteno das crueldades injustificadas cometidas contra a vida do ser humano dentro dos confrontos, os Tribunais visam principalmente o julgamento dos crimes classificados como graves, dentro dos quais se destacam o genocdio, crimes contra a humanidade e de guerra. Almejam a reconciliao social, com o estabelecimento de leis e ordem entre as naes, tambm so considerados como uma forma de retratao s vitimas das atrocidades do perodo em questo. So verdadeiros smbolos do esforo no sentido de se atingir a institucionalizao da justia penal internacional. O Tribunal Penal Internacional mais antigo j noticiado ocorreu em 1474, na Alemanha. Foi instaurado para julgar e condenar Peter Von Hagenbach, acusado por autorizar que suas tropas estuprassem e matassem civis inocentes e saqueassem propriedades. Apenas aps a II Guerra Mundial que a jurisdio penal internacional fora finalmente colocada em prtica com a criao dos Tribunais ad hoc de Nuremberg e Tquio, passando pelos da Ex -Iugoslvia e Ruanda e hoje, ainda em atividade, o Tribunal da Lbia. Os Tribunais ad hoc so espcies de tribunais institudos post facto, o que gerou e ainda gera muitas discusses quanto a sua legitimidade. No obstante as dificuldades encontradas para a organizao e financiamento destes tribunais, estes foram o esboo do progresso a favor do desenvolvimento da paz e respeito aos princpios de Direito Internacional. Cabe destacar que o presente estudo atentou-se, principalmente, para os casos de Ruanda e da Antiga Iugoslvia, claro sem deixar de observar os aspectos de maior relevncia dos outros casos envolvendo os Tribunai s ad hoc. Contrariando a ordem, os tribunais estabelecidos nos casos de Ruanda e da Ex-iugoslvia foram os dois nicos estabelecidos por meio de resolues do Conselho de Segurana da ONU e no pelos vencedores dos conflitos. So frutos de um momento de desestruturao estatal sendo criados para solucionar conflitos internos especficos e no internacionais dando ensejo a criao improvisada e, conseqentemente, a vrias falhas passiveis de correo se melhor analisadas. O Tribunal Penal Internacional para a Antiga Iugoslvia foi criado pela Resoluo n827 do Conselho de Segurana da ONU em 1993. Preleciona que todo os Estados componentes do territrio da Ex- Iugoslvia so obrigados a colaborar com o Tribunal a partir de 1 de janeiro de 1991, inclusive possuindo jurisdio sobre os indivduos responsveis pelos crimes de guerra, contra a humanidade e genocdio. O Estatuto do Tribunal ad hoc institudo para Ruanda foi uma adaptao do caso da Antiga Iugoslvia. Foi criado para julgar os conflitos existentes entre Hutus e Tutsis. Mas a historia de Ruanda no o mais belo conto de fadas, mas sim, marcada por muito derramamento de sangue inocente. No houve uma diplomacia preventiva eficaz fazendo com que as atrocidades l cometidas viessem tona muito tardiamente. O abandono desse pedao de mundo custou o sofrimento de muitos, foi mais um caso de omisso internacional em uma situao que necessitava da proteo humanitria. Baseando-se nas experincias anteriores e no clamor pela justia que em 1998 na Conferencia de Roma foi criado o Tribunal Penal Internacional Permanente, capaz de julgar os indivduos responsveis pelo

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cometimento de crimes graves no mbito mundial. Foi um verdadeiro smbolo de uma grande evoluo em favor dos direitos humanos. Em comparao aos outros casos, considera-se o TPIP um tribunal ainda recm-nascido e que aos poucos vem firmando a sua prpria jurisprudncia. Por enquanto utiliza-se princpios dos Tribunais ad hoc quando ausentes no Tribunal Penal Internacional Permanente dispositivos capazes de tutelar o caso em questo. A instituio dos tribunais internacionais conseqncia de uma tendncia jurisdicionalizante do Direito Internacional Contemporneo, permitindo um fortalecimento do sistema internacional de justia, o qual pretende acabar com a impunidade daqueles que violam as leis internacionais. Por mais suscetveis de discusso sejam a criao dos Tribunais Penais ad hoc, estes marcaram uma grande evoluo quanto ao sistema de julgamento e punio de indivduos acusados. To importante foi o seu surgimento que inclusive, os princpios reconhecidos dentro de seus estatutos foram utilizados posteriormente na criao do Tribunal Penal Internacional Permanente. As decises tomadas por estes tribunais so unilaterais emanadas somente do Conselho de Segurana, surgindo ai um dos primeiros questionamentos. At que em relao a Obrigatoriedade das Decises da ONU X Exigncia de Cooperao dos Estados: a ONU possui autonomia para interferir nas decises do Chefe de Estado? Vale lembrar que a coexistncia dos Estados soberanos um fator limitador da soberania no plano internacional. A partir do momento que tal preceito deixa de ser observado, todo um sistema de cooperao internacional corre o risco de total falncia. Esses conceitos entram em colapso medida que se torna impossvel manter a idia de soberania estatal em harmonia com a ordem internacional. Outro ponto de notvel relevncia diz respeito aplicao das penas que nem no caso do Tribunal de Ruanda, bem como o da Ex-Iugoslvia, seus Estatutos no fazem meno s penas especficas para cada delito cometido. A deciso da maneira como a pena ser aplicada esta a cargo do Juiz que esta inteiramente livre para decidir por qual a pena a ser aplicada no caso em questo. Ferindo assim o Principio da Individualizao das Penas. Apesar de visivelmente imperfeitos, deram uma grande contribuio para a construo do Direito Internacional, refletindo nas leis refletindo principalmente nas humanitrias internacionais 3.O PRINCIPIO DA SOBERANIA E OS TRIBUNAIS PENAIS INTERNACIONAIL O poder implica no domnio de um espao territorial (no passado) ou de valores tcnicos, financeiros e ideolgicos (nos dias de hoje). A origem do Estado atual remonta ao sculo XV com a criao do Estado Nacional e Absolutista. Sobre a tica da relao poder X espao, pode-se detrair que o Estado Moderno, Nacional e Absolutista caracterizaram-se pela noo de soberania sobre fronteiras e pessoas, pela exclusividade do uso da fora para garantir a soberania das fronteiras (prerrogativa externa) e a coeso e a segurana social (prerrogativa interna). A legitimidade do poder poltico foi divina, ou burguesa e implicava no reconhecimento diplomtico por outros pases. A aproximao de povos para suprir necessidades complementares, como analisado acima, tem idade mais avanada do que as transformaes ocorridas no sculo XX, como demonstram os ensinamentos do Dr. Carlos Alberto Gomes Chiarelli7, ao mencionar que nas civilizaes antigas, e de forma cclica, existe um processo permanente de reunir os isolados, de fazer parte do todo, atravs daqueles que se sentiam autnomos. Mostra a histria que pases como Grcia, Itlia e Alemanha passaram por um processo de aproximao de unidades, de unificao de estruturas, que, indubitavelmente, constituem a essncia da integrao. O sistema internacional iniciado no final do sculo XX caracterizado por uma estrutura complexa, oligopolista, cujo governo exige que sejam enfrentados os problemas surgidos em terrenos diferentes mas estreitamente interligados, tanto no campo das relaes econmicas e polticas como no campo social. Uma nova configurao de poder sobrepe antiga diviso bipolar da hegemonia mundial, cuja tnica a
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CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes. Integrao: direito e dever.

So Paulo : Ltr, 1992. p. 26.

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transformao dos vetores das relaes internacionais, da pulverizao de conflitos regionais, da instituio de fruns de dilogo transnacional, da insero de novos temas na agenda global, da abertura da economia e da eliminao das barreiras econmicas. 8 A reestruturao econmica traz modificaes no alcance da soberania nas condies de seu exerccio de poder e competncia visando satisfazer os interesses de instituies comunitrias, sendo que conserva-se sob a tica da ordem mundial9. H que se observar que o exerccio da soberania nos pases ditos em desenvolvimento10 sempre foi limitado vontade econmica dos grupos dominantes. Atualmente, a soberania reside como princpio internacional positivado, conforme revela o artigo 2, 1, da Carta da ONU, que baseia a Organizao das Naes Unidas no princpio da igualdade soberana do todos seus membros.11 Justamente atravs da soberania que os Estados transferem competncia e atribuies necessrias aos organismos supranacionais, por eles mesmos criados. Nessa perspectiva, v-se que a soberania foi tomada como uma qualidade do poder, no como um elemento constitutivo, como defendem alguns, o que permite admitir a existncia de Estados que conseguem expressar essa qualidade do poder em grau maior do que outros no plano internacional. Com efeito, do ponto de vista jurdico a norma de Direito Internacional Pblico vazada no princpio da igualdade entre os Estados propugna por que, repita-se, do ponto de vista exclusivamente jurdico, todos os Estados sejam igualmente soberanos porque gozam da mesma personalidade jurdica internacional, encontrando-se, portanto, igualmente capacitados para adquirir direitos e contrair obrigaes.12 A esse respeito interessante observar que se identifica conceito de soberania com poder supremo, e depois se refuta devido a existncia de flagrantes limites ao seu exerccio. Neste sentido no se discute a perda ou abandono, ou ainda, cesso de soberania, ocorrendo sim, alterao nas condies do exerccio de sua competncia, como o caso especfico da Unio Europia, entendendo-se como introduo limitativa das competncias soberanas dos Estados-Membros quanto s atribuies deste exerccio. 13 Desta forma, na busca por orientar e balizar a soberania nos dias atuais, Deisy de Freitas Lima Ventura traz uma tentativa de conceitu-la, como sendo a soberania uma fico jurdica, contnua face jurdica de um Estado poltico, dotada de principiologia prpria, que justifica e sintetiza o exerccio do monoplio do poder legtimo de um grupo em determinadas fronteiras, podendo ser este grupo mais ou menos malevel quanto exercer/sofrer ingerncia sobre/de outros grupos estabilizados, a depender de seus interesses particulares ou da fora e do poder econmico particular que detm. 14 Os tribunais internacionais possuem a capacidade de exercer ou no a jurisdio sobre as pessoas que tenham cometido crimes graves de transcendncia internacional, mas s poder processar e julgar o Estado parte quando este no demonstrar interesse, falta de condies para efetuar a investigao, manuteno do processo e realizao do julgamento ou quando constatado a falta de imparcialidade. De tal sorte, quando hoje se cuida de estabelecer no plano externo um quadro formal e material legitimador e garantidor (ius cogens), que implicaria e evidenciar a antinomia entre soberania e direito, o que obviamente apenas se processar, se se levar a srio o direito internacional: e, portanto, assumir seus princpios como vinculadores e seu projeto normativo como perspectiva alternativa quilo que de fato

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SILVA, Roberto Luiz. Direito econmico internacional e direito comunitrio. Belo Horizonte : Del Rey, 1995. p.39. OLIVEIRA, Odete Maria de. Unio Europia: processo de integrao e mutao. Curitiba : Juru, 1999. p.65. 10 aqueles pases caracterizados pela dependncia econmica e tecnolgica (pelo comrcio exterior, ou seja, balanas comercial e de servios deficitrias); grandes desigualdades sociais (Elites concentram poder e riqueza); mercado interno frgil (fator: deficincias de infra-estrutura e baixa renda da populao); baixo padro de vida; economia dualista (uma monetria e formal ou circuito superior da economia x circuito inferior predominante, que tradicional e informal, sem relaes trabalhistas legais...) 11 REZEK, Francisco. Princpio da Complementaridade e Soberania. In: Revista do CEJ - Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, n 11. Braslia, agosto de 2000. P. 66. 12 CARLOS, Alberto Simes de. Metamorfoses nos Conceitos de Direito e de Soberania. o Princpio da Complementaridade. o Tribunal Penal Internacional e a Constituio. In: revista ESMAFE : escola de magistratura federal da 5 regio, n. 8, dez. 2004 13 OLIVEIRA, Odete Maria de. op. et. loc., p. 67. 14 VENTURA, DEISY DE F. LIMA. A ordem jurdica do Mercosul. 1. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1996. p

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acontece; valid-los como chaves de interpretao e fontes de crtica e deslegitimao do existente; enfim, planejar as formas institucionais, as garantias jurdica e as estratgicas polticas para realiza-los.15 Isso significa dizer que da mesma forma que o direito vem sendo objeto de uma nova concepo para compreend-lo como um sistema aberto, a soberania tambm passa a ser exercida num ambiente em rede onde a presena destes novos agentes, muitos dos quais no-governamentais destilam um feixe de relaes de inter-referncias a ponto de ensejar a hetero-produtividade normativa do sistema. A violao do Direito Humanitrio deve ser considerada acima de um contexto soberano absoluto. A ideologia do Tribunal Penal Internacional tem a ver com a idia de evitar a impunidade mais grosseira e chocante de todas as possveis: a impunidade de crimes que se cometem contra direitos humanos elementares; contra a paz dos povos; contra naes; contra comunidades raciais; ou por algum outro mvel reunidas. Essa ideologia leva em considerao a circunstncia particular de que esses crimes, em larga medida, so cometidos sombra da autoridade do Estado, ao benefcio temporrio da funo pblica, s vezes no mais alto nvel.16 Nesse ambiente, ou seja, na ordem internacional caracterizada, sem dvida, por uma interao dos elementos componentes do sistema (antes dominado pela atuao absolutamente soberana dos Estados nacionais), a soberania apresenta-se compartilhada, sem que isso represente o seu desaparecimento e, via de conseqncia, do modelo de Estado amparado nela sob a forma absoluta.

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CARLOS, Alberto Simes de. Metamorfoses nos Conceitos de Direito e de Soberania. o Princpio da Complementaridade. o Tribunal Penal Internacional e a Constituio. In: revista ESMAFE : escola de magistratura federal da 5 regio, n. 8, dez. 2004 16 REZEK, Francisco. Princpio da Complementaridade e Soberania. In: Revista do CEJ - Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, n 11. Braslia, agosto de 2000. P. 66

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Referencias Bibliogrficas CARLOS, Alberto Simes de. Metamorfoses nos Conceitos de Direito e de Soberania. o Princpio da Complementaridade. o Tribunal Penal Internacional e a Constituio. In: revista ESMAFE : escola de magistratura federal da 5 regio, n. 8, dez. 2004 CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes. Integrao: direito e dever. So Paulo : Ltr, 1992. p. 26. Gaaa: A question of Justice, Amnesty International, AI Index: AFR 47/007/200 2. http://www.amnersty.org Mundis, Daryl A., New Mechanisms for the Enforcement of International Humanitarian Law, The American Journal of International Law, Vol.95, N 4 (Octubre, 2001), p. 934 OLIVEIRA, Odete Maria de. op. et. loc., p. 67. OLIVEIRA, Odete Maria de. Unio Europia: processo de integrao e mutao. Curitiba : Juru, 1999. p.65. PIOVESAN, Flvia. Princpio da Complementaridade e Soberania. In: Revista do CEJ - Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, n 11. Braslia, agosto de 2000. REZEK, Francisco. Princpio da Complementaridade e Soberania. In: Revista do CEJ - Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, n 11. Braslia, agosto de 2000. SILVA, Roberto Luiz. Direito econmico internacional e direito comunitrio. Belo Horizonte : Del Rey, 1995. p.39. VENTURA, DEISY DE F. LIMA. A ordem jurdica do Mercosul. 1. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1996. p

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APS QUASE 2 DCADAS O MERCOSUL AINDA E VIVEL? ILTON GUEDES DE OLIVEIRA CAMILA BORDONI
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HELOSA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL

Resumo: Esta pesquisa destaca as dificuldades enfrentadas no mbito do Mercosul, a ausncia de entidades supranacionais para soluo dos conflitos decorrentes dessa integrao econmica vista das barreiras Constitucionais em cada Estado-Membro. A possibilidade do Brasil adotar a supranacionalidade em sua legislao e o conflito entre as normas internas e a submisso a rgos que promovero ordenamentos jurdicos, externos, com a conseqente inovaes jurdicas decorrentes da implementao de um mercado comum, entre as quais o surgimento de um novo direito, o comunitrio ou da integrao. Palavras-chave: Mercosul. Intergovernabilidade. Supranacionalidade.

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Autor e Estudante do 5 ano do Curso de Direito do CESD Centro de Ensino Superior de Dracena/SP. Co-autora e Estudante do 5 ano do Curso de Direito do CESD Centro de Ensino Superior de Dracena/SP. 3 Prof. Orientadora e Mestre em Direito. Professor no Curso de Direito do CESD Centro de Ensino Superior de Dracena/SP.

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INTRODUO De promio, insta salientar que um processo de integrao entre pases pode ser levado a efeito atravs de acordos preferenciais de comrcio, rea de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum e unio econmica. Os acordos preferenciais caracterizam-se pela reduo nas tarifas de algumas mercadorias comercializadas entre os pases pertencentes ao acordo, fazendo com que as demais naes tenham algum tipo de desvantagem tarifria e, conseqentemente, uma desvantagem em relao aos integrantes do acordo. Numa rea de livre comrcio, os pases membros tem por objetivo a eliminao tarifria intra-bloco de todos os produtos, mas mantm suas polticas tarifrias individuais em relao a terceiros. O problema de tal poltica comercial que pases podem importar mercadorias de terceiros e revender a um membro que pratique tarifas mais altas, gerando distores de mercado provenientes de polticas tarifrias distintas. Uma unio aduaneira caracterizada pela eliminao das tarifas entre os signatrios juntamente com a adoo de uma Tarifa Externa Comum (TEC) incidente sobre as mercadorias dos no-membros. Um mercado comum se caracteriza pela insero de um livre fluxo de fatores produtivos, capital e trabalho, alm das medidas contidas na unio aduaneira. Os Estados devem objetivar, mediante Tratado assinado entre si, quais dessas caractersticas de integrao sero adotadas pelo bloco proponente e em ordem crescente avanar dos acordos preferenciais de comrcio unio econmica, alinhando-se em uma mesma corrente econmica podendo, ainda, nesse processo evolutivo, se assim pretenderem, aceitar a adeso de outros Estados, sendo livre igualmente a manuteno do status quo. Na Amrica Latina, a integrao comercial adveio das discusses para a criao de um mercado econmico regional na dcada de 60 com a conseqente criao da rea de Livre-Comrcio Sul-Americana (ALCSA) 4 e se pretendia instaurar uma zona de livre comrcio a longo prazo com redues tarifrias e eliminaes de barreiras comerciais visando a livre circulao de bens, servios e produtos. Na dcada de 80, buscando uma maior integrao econmica e poltica do Cone Sul, Brasil e Argentina assinaram a Declarao de Iguau (1985) e o Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento (1988) objetivando, com isto, constituir um mercado comum, atravs da liberao integral do comrcio, a eliminao de todos os obstculos tarifrios e no-tarifrios ao comrcio de bens e servios entre os dois Pases.5 Neste tratado, restou estabelecido ainda que outros pases latino-americanos poderiam se unir para formao desse bloco econmico. Seguindo o processo para efetivao dessa integrao econmica regional, Brasil e Argentina, contando com a adeso do Paraguai e do Uruguai, assinaram, em 1991, o Tratado de Assuno, constituindo, assim, o Mercado Comum do Sul (Mercosul). Provisoriamente institucional porquanto postergou a elaborao de novo documento que traria a estruturao definitiva do bloco. O Tratado foi promulgado no Brasil atravs de decreto Presidencial:

A Associao Latino-Americana de Livre Comrcio foi uma tentativa mal sucedida de integrao comercial da Amrica Latina na dcada de 1960. Os membros eram Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguai, Peru, e Uruguai. Pretendiam criar uma rea de livre comrcio na Amrica Latina. Em 1970, a ALALC se expandiu com a adeso de novos membros: Bolvia, Colmbia, Equador, e Venezuela. Em 1980, se tornou ALADI. Permaneceu com essa composio at 1999, quando Cuba passou a ser membro.
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O Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento foi assinado entre os governos do Brasil e Argentina, em 29 de novembro de 1988.[1] O objetivo do tratado era constituir, no prazo mximo de dez anos, um espao econmico comum por meio da liberalizao integral do comrcio recproco. O Tratado previa a eliminao de todos os obstculos tarifrios e no-tarifrios ao comrcio de bens e servios. Ao estipular um prazo para a integrao econmica, acelerou o processo de aproximao entre as duas maiores economias da Amrica do Sul, iniciado em 1986 com o Programa de Integrao e Cooperao.

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DE C RET O N 3 5 0 , DE 2 1 DE NO VEMB R O D E 1 9 9 1 P ro mul g a o T r at ad o p ar a a Co n st it u i o d e u m Mer cad o Co mu m e nt re a Rep b li c a Ar ge nt i na, a Rep b li ca Fed er at i va d o B r a si l, a Rep b li ca d o P ar a g uai e a Rep b li ca Orie n ta l d o Ur u g ua i ( T r atad o Mer co s u l). Atualmente, Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai compem o Mercosul como Estados-membros. Em 2006 a Venezuela solicitou a entrada como membro pleno no Mercosul e encontra-se na dependencia de aprovaao do Congresso Nacional do Paraguai, uma vez que os demais j ratificaram-na. Bolvia, Chile, Colombia, Equador e Peru so considerados estados associados do Mercosul 6. A despeito da assinatura formal do Tratado de Assuno, visando a instituio de uma zona de livre comrcio entre os signatrios, somente com o advento do Protocolo de Ouro Preto, de 1994 (adicional ao Tratado de Assuno)7, o Mercosul teve sua personalidade jurdica reconhecida como de Direito Internacional. O Mercosul encontra-se classificado como Unio Aduaneira e desde sua formao nota -se um crescimento considervel das relaes comerciais entre os pases integrantes. Vivem, contudo, um momento de grandes incertezas quanto ao futuro, especialmente no que se refere s questes institucionais e jurdicas 8 A unio desses quatro pases com o objetivo de criar um mercado comum tem sofrido diversas intempries ano a ano, como se pode ver de matria publicada no Jornal O Estado de So Paulo : Como j percebeu que, do lado do governo brasileiro, nada mudou at agora no relacionamento comercial entre os dois pases, o governo argentino continua a agir como vinha agindo h muitos anos, impondo restries crescentes entrada no seu mercado de produtos originrios do Brasil e violando com freqncia cada vez maior as regras que ainda sustentam o Mercosul. A imposio, pelo governo da Argentina, de necessidade de licena prvia para a importao de produtos brasileiros que fazem parte de uma lista de 600 itens afronta as normas que caracterizam o Mercosul, pelo menos teoricamente, como unio adu aneira.... Os entraves comerciais havidos entre os dois maiores pases que compem o Mercosul, trazem dissabores aos demais scios e incertezas quanto ao sucesso do bloco, porquanto ao invs de tratarem as questes dentro de uma ordem jurdica razovel e comum a todos, passam a tratar suas pendncias de forma retaliatria, como se pode ver de matria publicada no Jornal O Estado de So Paulo : O governo brasileiro decidiu impor barreiras contra as importaes de carros. O Objetivo principal fora r a Argentina a rever aes protecionistas contra o Brasil... Na prtica, a medida uma retaliao contra a Argentina, j que o setor automotivo representa quase 40% das exportaes para o Brasil. Segundo uma fonte do governo, as licenas de terceiros pases tendem a ser liberadas mais rapidamente que as do vizinho. A guerra comercial dentro do bloco econmico atenta sua sustentabilidade e at mesmo o curso para se chegar a um Mercado Comum entre os integrantes do Mercosul. Decises como estas, tomadas pelo governo brasileiro e pelo governo da Argentina, so sentidas nos pases vizinhos. O Presidente do Uruguai, cansado das constantes violaes do livre comrcio do Mercosul, props aos dois principais scios o
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_________. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Mercado_Comum_do_Sul. Acesso em 03/mai/2011.

_____________. PROTOCOLO DE OURO PRETO. PROTOCOLO ADICIONAL AO TRATADO DE ASSUNO SOBRE A ESTRUTURA INSTITUCIONAL DO MERCOSUL. (Ouro Preto, 17/12/1994). Captulo II Personalidade Jurdica.
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____________. Disponvel em: O Estado de 09 de maio de 2011. Pg. A3. Acesso em: 03/mai/2011.

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Brasil e a Argentina que os pases do bloco avisem com 15 dias de antecedncia as eventuais aplicaes de medidas protecionistas e se diz frustrado pela falta de cumprimento das normas de livre comrcio (Jornal O Estado de So Paulo, sexta-feira, 13 de maio de 2011, p. B3). Da v-se que o governo brasileiro, via de regra silente quanto s investidas da argentina em face dos produtos nacionais e por vez toma medidas duras e impactantes para os pases vizinhos e membros do Mercosul. Para questes como tal, no h um rgo supranacional que sirva para dirimir estes entraves comerciais. que os pases membros do Mercosul adotaram uma estrutura orgnica de carter intergovernamental, conforme se depreende do artigo 2 do Tratado de Ouro Preto: So rgos com capacidade decisria, de natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comisso de Comrcio do Mercosul. Ausente nesta estrutura um poder comum, que serviria para fazer valer a aplicabilidade de regras advindas do bloco, a despeito de que todas as decises, no mbito do MERCOSUL, sero necessariamente tomadas por consenso, assim como todas as representaes nos rgos so paritrias. Isto quer dizer que o Brasil e o Paraguai, para efeitos de deciso, possuem rigorosamente o mesmo peso (Deisy de Freitas Lima Ventura, A Ordem Jurdica do Mercosul, p. 58). Para situaes adversas, como as que surgem da relao comercial, cultural e social envolvendo pases com dimenses e condies dspares, necessrio se faz uma reviso da legislao dos pases integrantes do bloco, harmonizando-as, a fim de no se confrontar com leis regulamentando de modo diferente situaes iguais. Em razo do carter intergovernamental, a consolidao do processo de integrao do Mercosul depende da internalizao das normas pelos pases- membros, o que representa um importante instrumento para a efetivao dos tratados e acordos realizados no mbito do Mercado Comum do Sul, contudo, h entraves diversos internalizao das normas e evoluo da legislao para um grau mais uniforme. que, a prpria estrutura adotada pelo bloco, de carter intergovernamental, visa manter intocada a soberania de cada nao do Mercosul na questo auto-regramento, porquanto da caracterstica da intergovernabilidade que as normas produzidas pelo bloco, para terem vigncia no mbito interno de cada pas, precisam ser internalizadas por cada Estado para produzirem os respectivos efeitos jurdicos. O Protocolo de Ouro Preto expressa o quadro orgnico definitivo do MERCOSUL. Ele manteve ou criou fruns intergovernamentais, onde esto representados os interesses de cada Estado Parte, cujas decises dependem da posterior ratificao pelas ordens nacionais (Deisy de Freitas Lima Ventura, p. 56). Denota-se que a adoo da intergovernabilidade prisma pela manuteno da soberania no quesito regramento e mesmo dando suporte para participao num processo integracionista, est aqum do processo de globalizao em curso pelo mundo. No responde mais s necessidades comerciais, culturais, sociais e de meio ambiente que caminham para um espao sem fronteiras. Necessrio se faz a tomada de decises em outras esferas, que no somente interna, com rgos supra nacionais com poder coercitivo, inclusive, no atrelados s questes polticas domsticas, ou seja, buscar uma ordem jurdica comunitria para que, no futuro, se alcance uma integrao poltica e global, comum a todos. Posto isto, de se ver que o atual estgio de integrao encontra-se numa fase de estagnao e de guerra (comercial) uma vez que falta aos pases que compem o bloco a adoo da supranacionalidade. De salientar, entretanto, que o princpio da supranacionalidade um fenmeno novo diante do direito internacional e seu exemplo prtico advm da Unio Europia. A princpio, a diferena bsica a ser estabelecida entre organismos intergovernamentais e supranacionais precisamente a deteco do interesse predominante. Nos primeiros, trata-se de fruns destinados a cotejar interesses individuais e, se for o caso, harmoniz-los. So marcadamente espaos de negociao, cujas decises, em existindo, sero aplicadas por iniciativa dos Estados membros. Entidades supranacionais pressupem a negociao em outro nvel, para definir o interesse coletivo, atravs do processo decisrio prprio, a servio do qual elas colocaro em funcionamento uma estrutura independente.

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Discorrendo acerca da intergovernabilidade e supracionalidade, Deixy de Lima Ventuna, em sua obra A ordem jurdica do Mercosul, traz que: Certos juristas emitem, inclusive, como enunciado de classificao, a oposio entre organizaes de cooperao e organizaes de integrao, percebendo as primeiras como forma de institucionalizar e dotar de continuidade determinadas aes cooperativas, entre Estados justapostos. As segundas teriam a vocao de substituir os Estados membros em certos domnios, para construir uma nova unidade poltica, econmica e social, atravs da transferncia de parcela de suas competncias (Deisy de Freitas Lima Ventura, A Ordem Jurdica do Mercosul). E em continuao diz que as entidades supranacionais tem como caractersticas: a) a autonomia de um conjunto de regras, diferenciado dos organismos nacionais, situado acima deles em certo domnio; b) origem de tais regras, contratual via fonte primria; c) sua incorporao direta s ordens jurdicas nacionais. Sobre o mesmo tema discorre que O reconhecimento de um conjunto de valores ou interesses comuns entre um certo nmero de Estados elemento cerne da noo de supranacionalidade, bem ainda que A supranacionalidade tem como segundo requisito de existncia a efetividade do poder. Se os pases integrantes do Mercosul pretende evoluir criao de um mercado comum, como o europeu, devero trilhar o caminho que leva supranacionalidade e deixar para trs o conceito de soberania como poder incontestvel, perptuo e absoluto, que no conhece superior na ordem externa nem igual na ordem interna. Para participar de um processo integracionista, os pases no precisam renunciar soberania ou parte dela, que seja. Devem, contudo, conferir poderes a rgos comuns a estes Estados para criao de normas e jurisdio de carter supranacional, relativizando sua soberania para criaaoo de rgaos com poderes independentes para legislar para todo o bloco. No Brasil, a Carta Magna silente quanto supranacionalidade e enfatiza a soberania, como pode ver do seu artigo 1, inciso I: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I A soberania. Contudo, o pargrafo nico do artigo 4 discorre acerca da possibilidade do Brasil, posterioirmente, adotar a supranacionalidade, seno vejamos: A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. H entendimentos, entretanto, que o texto constitucional no esclarece de maneira expressa se a forma desta integrao deve guardar respeito aos princpios clssicos de soberania ou se envolve a possibilidade de integrao em organismos supracionais.Em contrapartida, a Constituio paraguai traz indcios da supranacionalidade, conforme se v de seu artigo 6: A Repblica do Paraguai, em condies de igualdade com outros Estados, admite uma ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da cooperao e do desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural. De igual forma, a Constituio da Argentina, no inciso 24, do Artigo 71, diz: Corresponde ao congresso: aprovar tratados de integrao que deleguem competncias e jurisdio a organizaes supraestatais em condies de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrtica e os direitos humanos. As normas ditadas em sua conseqncia tm hierarquia superior s leis.

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Da que, denota-se a tendncia para criao de organismos supranacionais para equacionar questes que advirem da relao integracional, vez que, rgos com poderes independentes dos Estados-membros, podero elaborar normas de aplicao direta, as quais estaro sujeitos todos os pases que compem o bloco, vital para os Estados se nos atentarmos globalizao presente. Competindo ao Direito Internacional regular os conflitos em razo de descumprimento de tratados, mormente nas questes envolvendo os Estados, no se pode deixar de levar em considerao os particulares em suas relaes com os Estados, criando mecanismos de acessos aos rgos por estes (particulares), desta feita, atravs do Direito Comunitrio, de carter supranacional.

CONCLUSO O processo de integrao regional na Amrica do Sul tem sido muito atraente no plano poltico e com enormes dificuldades no campo prtico sendo que realizadas vrias tentativas no sentido de criar uma integrao entre os estados do sul. Observando-se uma tendncia global onde os blocos regionais tornam-se uma verdadeira epidemia econmica os Estados Sul Americanos procuram ampliar seus tentculos no sentido de formar uma Comunidade Sul Americana das Naes. Assim, certamente que ainda se tem muito a fazer por parte dos Estados Sul-Americanos para alcanar este projeto ambicioso. Soberania, organizao poltica, desenvolvimento econmico, integrao cultural, etc., vo ser questes que precisam ser enfrentadas em conjunto daqui para frente para uma efetiva formao da comunidade de naes. Alm disso os Estados vo precisar adotar uma postura verdadeiramente comunitria em relao as questes que afligem seus parceiros integrantes da Comunidade Sul Americana das Naes. Premente a adoo da supranacionalidade pelos pases integrantes do bloco comercial. O antigo sonho de Bolvar j comea a adquirir incipiente formato que possa delinear uma futura concretizao da to idealizada integrao. Longe de ser uma utopia, o atual estgio do processo tambm dista bastante da realidade a que as naes do hemisfrio sul do continente americano se propem a atingir. A integrao vai ser uma necessidade, cabendo aos atores participantes de seu complexo desenvolvimento superar todos os empecilhos que o cenrio descortinado pelo mundo globalizado os impe.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS Ventura, Deisy de Freitas Lima. A ordem jurdica do MERCOSUL / Deisy de Freitas Lima Ventura Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. __________.Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_76/artigos/Michelly_rev76.htm). 28/abr/2011. ___________. Disponvel em: http://www.trabalhonota10.com.br/geografia/blocos-economicos/pacto-andino.html. 30/abr/2011.

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A ACEITAO DO INIMIGO COMO NO PESSOA E O RISCO DE ENFRAQUECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS LUTHEGARD DE ALMEIDA PORTUGAL 2 HELOISA PORTUGAL
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RESUMO: O presente trabalho analisa brevemente o direito penal do inimigo como forma de controle social, que foi concebido na tese do doutrinador alemo, Gnter Jakobs em meados dos anos de 1980, com base nas polticas pblicas de combate a criminalidadede. A tese de Jakobs tem fomentado polmicas, mas vem se consolidando em todo mundo, pois o medo e a insegurana tm aumentado vertiginosamente. Por essa tese, passaria a existir o Direito Penal do Cidado e o Direito Penal do Inimigo, com seus princpios e regras prprias. O artigo consiste em um estudo preliminar que visa questionar os atos de combate ao terrorismo adotados pelos EUA, em especial a execuo de Osama Bin Laden, como manifestao concreta do Direito Penal do Inimigo e tende, a pesquisa, a concluir que o direito penal do inimigo possa ser incompatvel com o Estado democrtico de direito e com o respeito aos direitos da pessoa humana. . Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Estado Democrtico de Direito. Direitos Fundamentais.

Discente do 2 ano do curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena. Integrante do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional GEDAI, coordenado pela professora Heloisa Helena de Almeida Portugal. luddyalmeida@yahoo.com.br. 2 Docente do curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena na disciplina de Direito Internacional, Doutoranda na PUC-SP, coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Americano e Internacional GEDAI.

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1 INTRODUO As ltimas dcadas do sculo XX e estes anos iniciais do sculo XXI mergulhou o homem comum em um sentimento de impotncia, de angstia no consciente, ma dolorosamente gritando l no seu ntimo: viver est muito perigoso, no h mais respeito pelas leis, estamos vulnerveis frente violncia. O governo precisa endurecer ou todos ns seremos vtimas inocentes da bandidagem que anda solta por ai. Conversa comum que se ouve diariamente, desde o mais simples vocabulrio inculto at os mais elaborados discursos em linguagem acadmica. O sculo XX viveu duas grandes guerras com espanto, cujo clmax aconteceu em 6 de agosto de 1945, no Japo: existiam armas de guerra capazes de destruir ao p uma cidade e fazer sumir literalmente os seus habitantes, consumidos pelo impacto e calor da energia nuclear. No se conhecia, at ento, nada semelhante e no se podiam prever quais as consequncias de tal fonte de destruio. Os prprios cientistas do projeto estavam atnitos, inconformados com o uso de sua criao. Finda a guerra, aps a purgao dos culpados perdedores, instala -se a guerra fria. As duas super-potencias se armavam at a estratosfera com suas ogivas nucleares, ameaando no somente o outro lado, o inimigo declarado, mas a toda humanidade, que acompanhava, temerosa, cada dia de stress entre os dirigentes poderosos: qual deles vai apertar o boto vermelho primeiro? Construa-se abrigos nucleares, estocava-se alimentos, gua; mas todos sabiam que a energia do tomo, uma vez liberada, invasiva, no respeitando fronteiras. O clima de medo, de tenso, diuturnamente assombrava a todos, e qualquer um podia ser um comunista ou um agente da CIA infiltrado para colher informaes. O medo era real, como reais eram as circunstncias em que ele era gerado, mas a imaginao alimentada pela imprensa, por filmes catastrficos, por discursos inflamados dos lderes mundiais sedentos de mais poder criaram um estado permanente de alerta, de perigo a toda hora, que tirava o sono do mundo. Caiu o muro de Berlin, inimigos ferozes se do as mos, o Premio Nobel da Paz nunca foi to incensado. Se o cidado pensava que finalmente dormiria em paz, enganava-se, pois agora era a vez das minorias, dos pobres marginalizados, dos negros, daquele ser humano que vivia no borderline da sociedade, e queria mais. Se no lhes dessem melhores condies de vida, um viver com o mnimo de dignidade respeitvel, uma parte da riqueza, de poder, eles iriam tom-las fora, ou violentamente pela clandestinidade. a poca da chamada tolerncia zero, lugar de bandido na cadeia. a hora das ditaduras autoritrias que brotavam em pases do dito 3 mundo exercerem o seu poder de arbtrio e exceo. O homem comum do sculo XX tem medo e no sabe distinguir, claramente, de onde vem o perigo. Sente, no entanto, a necessidade da mo protetora daquele pai que tudo pode e que, sem dvida, vai saber conter o perigo, protegendo a todos. O Estado far o que for necessrio para proteger seus cidados e garantir a paz social, mesmo que seja preciso se fazer de surdo voz da Carta Magna de seu pas. E chegamos ao sculo XXI. Alguns esperanosos, outros cticos. No dia 11 de setembro de 2001, um marco histrico foi fincado em Nova Iorque. Aquele medo, de certa forma abstrato ou localizado em certos bolses sociais, agora tinha um cone: o terrorismo. O estado de guerra ao terror estava declarado e o Estado estende seus tentculos poderosos, invadindo os territrios antes preservados do mbito privado. No mais preciso prestar contas de seus atos a nenhum organismo que cercei a sua ao preventiva: punir antes que mais tragdias aconteam. Os direitos constitucionais tm que abrir espao para a guerra ao terror, onde todos so inimigos. Instalava-se a guerra assimtrica. O homem brasileiro tambm est em crise de valores humanos. Mal sados dos anos de chumbo, com uma democracia plena, porm muito jovem, o brasileiro aplaude de p cenas de violncia contra a bandidagem, Direitos Humanos para bandido? E ns, quem cuida de nossos direitos? O Estado, claro. A tutela dos bens garantidos pela Constituio Federal, a Constituio cidad de 1988, (fruto de anos de sofrimento sob o arbtrio), os direitos individuais, as protees, as garantias no foram feitas para bandidos. A sociedade quer justia! (ou seria vingana?). O medo de cada um tem que se esvair no castigo imposto pelo Estado ao infrator, exemplarmente. Segundo Nelson Hungria, em citao a Alosio de Carvalho 1:
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A Represso Penal. Publicado no peridico O Jornal, edio de 18 set. 1946 (apud HUNGRIA Hoffbauer, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed., v. I, tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 53)

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O mundo contemporneo passa por uma grave crise social e moral, que remonta a primeira guerra mundial (grande guerra). Fendeu-se a camada de verniz que recobria os instintos egosticos e violentos e estes predominam na orientao da conduta humana. As normas de cultura que os sculos haviam sedimentado vm sendo extirpadas pelas razes ou abolidas com a mesma facilidade com que se repudiam hbitos recentes. Desintegra-se, cada vez mais, o esprito de colaborao, de ordem e de paz. A f religiosa foi banida dos coraes. Os escrpulos e reservas ditados pelo velho cdigo moral saram de voga, como o fraque e a barba, dando lugar a um egosmo exacerbado. Foi deflagrado o cada um por si, custe o que custar. Convm destacar que o famoso jurista penalista acima citado, fez estas consideraes em um discurso em 1946 e est comentado em sua obra Comentrios ao Cdigo Penal, editado em 1955. Um povo em crise moral, tica, est em crise de Direito. Sabemos que o mnimo tico de uma sociedade proporcional ao Direito vigente. Um homem de virtudes no precisa da fora coercitiva dizendo-lhe o que fazer o que lhe proibido. Mas a realidade mostra um outro lado, aquele do desrespeito e da afronta. Quem desrespeita e quem afronta? A resposta depende quem est falando. Em uma citao de Canotilho feita por Alexandre Morais, conhecido constitucionalista, lemos: A funo dos direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, nem plano jurdico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). Aceitamos que os direitos e garantias fundamentais no so eliminados. Os demais direitos explcitos na Constituio so um limite prevalncia do outro (principio da relatividade ou convivncia das liberdades publicas). Dever prevalecer o verdadeiro significado da norma, da harmonia com suas finalidades, operando dentro dos limites impostos pelo direito. Os pases ditos democrticos so regidos por normas democrticas, eleies livres e peridicas e pelo povo, bem como pelo respeito das autoridades publicas aos direitos e garantias fundamentais. Vemos que no artigo 3 da constituio federal ficam estabelecidos os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil e entre eles est: constituir uma sociedade livre, justa e solidria. J no artigo 4 temos que a Republica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais por um conjunto de princpios, e ainda ressalta que a republica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando a formao de uma comunidade latino americana de naes. Um povo ancorado em normas constitucionais preocupadas em resguardar direitos e nomear deveres no pode aceitar ser tutelado por correntes autoritrias, ditadas por sentimentos de dio, revanchismos ou casusmos polticos do momento. 2. A sndrome do estado de perigo eminente e a banalizao do conceito de pessoa Como garantir liberdades e direitos ante o clamor do pblico por segurana mxima? Como reagir ao terror com instrumentos do prprio terror? Como impedir que esse conflito se transforme no pretexto a justificar o desencadeamento da j anunciada primeira guerra do sculo XXI? A Deflagrao da guerra no dilapidaria a era dos direitos e acenaria para uma possvel instaurao da era do terror? (folha de so Paulo, 09 de outubro de 2001, Tendncias e Debates) A srie de questes levantadas ainda no clamor de repdio aos atos terroristas de 2001, permanecem atuais, pois a cada nova notcia veiculada pela mdia, nos perguntamos: at onde vamos suportar tamanha crueldade. Estamos em um novo perodo da Histria mundial marcados por atentados terroristas de grande impacto? Lembremos de Madri (11/03/2004), Londres (07/07/2005), Balli (2004) e o aterrador ataque escola de Beslan (Rssia) entre outros. No somente eventos sangrentos so profundamente perturbadores. Tambm o so as guerras econmicas, os grandes grupos organizados para a prtica de crime internacional no meramente de protesto poltico. No impressiona menos o af pelo poder de conquista de potncias mundiais visando o domnio de territrios fortemente estratgicos, poltica e economicamente. O homem comum acuado, descrente das instituies, dos discursos vazios sobre a paz entre as naes, apela para a ultima ratio e novos contornos j delineiam o Direito Penal, e em todo o mundo se legitima uma legislao

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chamada de emergncia, preventiva: antes que o mal maior acontea, preciso fazer a proteo a qualquer custo. E estamos vivenciando uma era em que a ultima ratio conclamada a ser a prima ratio. O que caracteriza a legislao penal de emergncia? De forma simples e de acordo com o penalista Zaffaroni2 (Universidade de Buenos Aires) podemos citar os elementos: a)Existncia de um reclamo da opinio publica para reagir sensao de insegurana; b)Adoo de sano com regras diferentes das tradicionalmente contempladas no modelo liberal clssico. Torna-se vulnervel os princpios da interveno mnima da legalidade com redao de normas ambguas ou tipos penais em branco ou de perigo abstrato, de culpabilidade, de proporcionalidade das penas, de ressocializao do condenado, entre outros desrespeitos aos princpios e garantias jurdico penais do Estado de Direito; c)Adoo de um direito penal meramente simblico. A expanso do Direito Penal, a flexibilizao do Direito Processual penal ficam justificadas pela complexidade social, a incerteza dos riscos e a imprevisibilidade dos acontecimentos. Convivemos com limites de possibilidades. No entanto, tal flexibilizao emergencial do Direito Penal leva a outras conseqncias. Ao se punir um suspeito, ou at mesmo, ao se aprisionar sem direito de defesa um possvel suspeito, coisificamos o agente que passa a ser algo danoso sociedade, ao coletivo, ao prprio Estado e que no merece a chance de ser tratado dentro dos preceitos da Lei. um vis perigoso este. As bases tericas para tal raciocnio so explicitadas pelo jurista alemo Gunther Jakobs, professor atuante na Alemanha e conferencista de renome. Segundo Jakobs 3, o agente no pode ser tratado como um cidado de bem, respeitador de normas. Este desafiador de normas o inimigo, um ente que pelas suas aes, se colocou fora do sistema de proteo do Direito. Para a teoria do direito penal do inimigo, este ente uma no pessoa e para ele vige um direito penal diferenciado. Voltaremos a este teoria de Jakobs posteriormente. Como este ente pode ser uma no pessoa? Teria ele sido rebaixado a condio de escravo, como em tempos remotos? Seria algo desconhecido espera de identificao, catalogao? inevitvel voltar ao conceito de pessoa, vamos resgatar o significado desta palavra,agora sob suspeita. preciso buscar a orientao de mestre do Direito. Citando Tercio Sampaio Ferraz 4: pessoa conceito que provem do cristianismo e que aponta para a dignidade do homem, insusceptvel de ser meto objeto. Com a expresso pessoa obteve-se a extenso moral do carter de ser humano a todos os homens, considerados iguais perante Deus. No direito, assim, homem o prprio homem, sempre pessoa, nunca objeto (Kant) (p. 125, introduo ao estudo do direito) Pelo Cdigo Civil de 2002, artigo 1 toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Os sujeitos de direitos so as pessoas, a elas se destinam as regras jurdicas. A evoluo poltica a que se chegou com a revoluo francesa permite a afirmao: todos os homens nascem livres e iguais. Na declarao de Filadlfia, quando da independncia norte americana, temos que: o homem vale como sujeito de direitos e deveres to somente pelo fato de ser homem. Todos so iguais mediante os direitos fundamentais. O artigo 2 do CC a personalidade civil de uma pessoa comea no nascimento com vida, mas a lei pe a salvo desde a concepo dos direitos do nascituro. Estes dois artigos representam uma evoluo histrica e uma conquista da civilizao. Ora considerando a significao tica e histrica do que seja sujeito de direitos, acrescenta Miguel Reale 5 todo sujeito de direito tambm uma pessoa. Para Reale pessoa a dimenso atributiva do ser humano. A idia de pessoa fundamental tanto no domnio da tica como no campo estrito do direito. A criatura humana pessoa porque vale de per si, como centro do reconhecimento e convergncia de valores sociais. A personalidade do homem situa-o como ser autnomo, conferindo-lhe dimenso de natureza moral. No plano jurdico a personalidade isto: a capacidade genrica de ser sujeito de direitos, o que expresso de sua autonomia moral. Ser sujeito de direitos e obrigaes significa exercer determinadas atividades e de cumprir determinados deveres decorrentes da convivncia em sociedade.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007 JAKOBS, Gunther, Direito Penal do Inimigo: noes e Criticas, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007 4 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Atlas. 6 edio. 2010 5 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, Editora Saraiva, 27 ed. 2002, p. 232

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Segundo os adeptos da teoria do direito penal do inimigo, o inimigo descumpre seu compromisso moral de ter direito e cumprir obrigaes, portanto, no merece o tratamento de pessoa. Mas este mesmo inimigo no pode renunciar a sua condio personalssima de ser humano, e muito menos outros podem faz-lo em seu lugar. Para ser pessoa basta ser humano. III) O perigoso caminho da aceitao do estado de perigo emergencial: a expanso do Direito Penal baseado no funcionalismo radical (ou normativista) Diz a sabedoria popular: quem no est a meu favor, est contra mim. O outro potencial inimigo, porque ele, o estranho, que me enfrenta clara ou dissimuladamente, me coloca de pronto em estado de alerta, de perigo. Difcil situar na histria quando o termo inimigo passa a definir algum especificamente. Para os romanos, h uma distino entre inimigo pessoal e verdadeiro inimigo poltico, os hostis, no dizer de Zaffaroni 6 apud Farachi.: O delinqente que desafia a sociedade, que coloca em risco o patrimnio do cidado, levando at a conseqncia morte, um infrator tpico da competncia do Direito Penal clssico, como um controlador social moderado. O problema que quando os outros sistemas que regulam a vida social falham, inclusive o sistema poltico, recorre-se a mo forte, coercitiva, punitiva do direito Penal, e na medida em que poder publico mais se torna impotente (ou incompetente), mais o clamor pblico se manifesta exigindo medidas severas de conteno da criminalidade. O inimigo no mais somente o ladrozinho do arrasto nas praias ou outras zonas de lazer, ou o assustador assassino serial ameaador de uma certa comunidade . A insegurana coletiva exasperada pelos crimes de longo alcance, tais como, o trfico internacional de drogas, quadrilhas ou bandos que invadem os sistemas de segurana computadorizados e lesam quase que instantaneamente a economia e a segurana do cidado comum, ou de um pas. O inimigo no tem mais cara, pode ser qualquer um. No mais o hostis dos romanos: os inimigos declarados, no porque declarem ou manifestem sua animosidade, mas sim porque o poder os declara como tais. 7 A histria mostra como foram construdos, formados os inimigos da poca. Nas religies, o inimigo o que no postula da f oficial, os hereges. Sat domina como o grande inimigo universal e parece que ainda no est aposentado. Queimaram-se na fogueira santa homens e mulheres suspeitos de bruxaria, ou desafiadores de leis divinas. Jesus Cristo foi um inimigo declarado, assim como Ghandi, assim como Martin Luther King. No faltam exemplos. Mas o bandido o assassino do cotidiano ser julgado nos conformes da lei. Finda a guerra, os inimigos deixam tal condio e podem at cooperar, porque o que se procura e se consegue com os armistcios a paz duradoura, sem revanchismos. Acordos no lugar de belicosidade. No decorrer do aps guerras mundiais do sculo XX ou, nos momentos de guerra ao terror, tambm preciso caar o inimigo, no pelo que ele tenha feito, mas pelo que ele poder vir a fazer. Pune-se preventivamente. O inimigo aquele que o Estado decidir que , ou ser, em um momento, agora ou do futuro. Como uma das conseqncias deste punir preventivo constata que o Direito Penal est sendo flexibilizado, se amoldando s exigncias do contexto de perigo eminente. neste amalgama de emoes e interesses que se firma gradativamente a tese do Direito Penal do Inimigo, cujo autor se fundamenta em filsofos do passado e em teorias atuais, como a teoria dos sistemas de Luhman. Gunther Jakobs, professor, filosofo conceituado na Alemanha atual, escreveu o Direito Penal do Inimigo 8, influenciando o Direito Penal do final do sculo e bastante discutido atualmente. Autores clssicos da literatura poltica estabelecem argumentos que do respaldo tese de Jakobs. de Hobbes o pensamento expresso no Leviat, cap XIII9 que do argumenta que no estado de natureza, quando o outro a ameaa e se no h um Estado controlando e reprimindo e os homens vo fazer a guerra uns contra os outros, a auto defesa e uma reao no s natural como racional, defender-se ou sucumbir.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007 8 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007 9 WEFFORT, Francisco. Os Clssicos da Poltica, vol 1. Ed. tica, 13 edio, 2002. p 74-6

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(da) igualdade quanto capacidade deriva a igualdade de atingirmos nossos fins. Portanto, se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo que impossvel ela ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos. E no caminho para seu fim (que principalmente sua prpria conservao e as vezes apenas seu deleite ou vaidade e gloria) esforam-se por destruir ou subjugar uns ao outro. ... e contra esta desconfiana de uns em relao aos outros, nenhuma maneira de garantir to razovel como a antecipao, isto , pela fora ou pela astucia, durante o tempo necessrio para chegar ao momento em que no se veja qualquer outro poder suficiente grande para amea-lo. E isto no mais do que a sua prpria conservao exige, conforme geralmente admitido... De modo que na natureza do homem encontramos trs causas principais de discrdia: primeiro a competio; segundo a desconfiana e terceiro a gloria. E ainda lemos: O direito da natureza, a que os autores geralmente chamam jus natural a liberdade a cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que quizer, para preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meio adequado a este fim.10 Juntamente com Hobbes e Rousseau, Locke considerado um dos principais pilares do jusnaturalismo ou tria dos direitos naturais: resumindo, Hobbes e Locke partem de um estado de natureza que pela mediao de contrato social, realiza a passagem para o estado civil. No entanto, o estado da natureza de Locke de relativa paz e harmonia, enquanto que para Hobbes havia um estado de guerra, fruto da violncia gerada pela insegurana. O contrato social se faz necessrio para instituir a convivncia pacifica, fazendo a passagem do estado de natureza para a sociedade poltica ou civil, sob cuja proteo fica a comunidade, pois h perigos internos e invases estrangeiras. Para Hobbes h uma submisso, um pacto com o Estado poderoso que visa proteger a vida e a propriedade dos homens amigos (ou bons) que optam por trocar sua liberdade pela segurana do Estado-leviat. Locke, no entanto, admite um pacto de consentimento, onde livremente os homens concordam em estabelecer uma sociedade civil. No estado civil os direitos naturais, a vida e a prpria liberdade estariam melhor protegidos sob amparo da lei do arbtrio e da fora comum (o Estado unitrio). Os iluministas, porm, no admitiam transgresses s liberdades do cidado. No o que acontece com o chamado direito de terceira velocidade, notabilizado pela associao com o direito Penal do Inimigo. O penalista Silva Sanchez11 desenvolveu uma nova maneira de colocar o Direito penal de acordo com as mudanas polticas e sociais, que vo ocorrendo celeremente com as exigidas adaptaes da modernidade; da era da comunicao dos eventos globais. Os crimes transnacionais assustam tanto quanto a briga de gangues na prxima esquina. Em rpidas consideraes, segundo Damsio de Jesus12 silva Sanches faz referncias ao que ele chamou velocidades do Direito Penal. No lugar de velocidade pode-se aceitar os termos fases, etapas, para designar as relaes que envolvem a gradativa flexibilizao do Direito Penal, segundo silva Sanchez: a) Direito penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de direito penal liberalclassico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredveis; b) Direito penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendncias (aparentemente antagnicas) adotando-se a flexibilizao proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliadas adoo de medidas alternativas priso (penas restritivas de direito, pecunirias, etc) No Brasil comeou a ser adotado com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edio da lei dos juizados especiais (1995).

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WEFFORT, Francisco. Os Clssicos da Poltica, vol 1. Ed. tica, 13 edio, 2002. Hobbes leviat cap XIV p 78 SILVA SANCHEZ, Jos Maria. Expanso do Direito Penal, So Paulo, ed. RT, 2002, traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha, pp. 28/29 apud JESUS, Damsio E. de. Direito penal do inimigo. Breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. Acesso em: 02 fev. 2011 12 JESUS, Damsio E. de. Direito penal do inimigo. Breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836>. Acesso em: 02 fev. 2011

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c) Direito Penal de Terceira Velocidade refere-se a uma mescla entre as caractersticas dos 2 velocidades anteriores, mas permite a flexibilizao de garantias penais e processuais penais. i. - h um resgate da pena de priso por excelncia (1 velocidade) ii. - so flexibilizadas as garantias penais e processuais penais, no h garantias de: 1) um devido processo legal; 2) efetiva defesa; 3) contraditrio; 4) entrevista e assistncia com o advogado. aqui, no direito penal de terceira velocidade que se situa a tese de jakobs, para quem deve haver um direito penal do cidado e o direito penal do inimigo, o do no cidado, que seriam aquelas pessoas que teriam rompido com o pacto social, desrespeitado a ordem do Estado Direito. Para eles o direito penal do cidado no tem vigncia, porque eles renunciaram a sua condio e no podem nem mesmo ser considerados pessoa: o inimigo uma no pessoa. O Brasil adota a teoria finalista de Welzel, onde se analisa o Fato ilcito. No direito penal do inimigo passa a ser punvel o agente, ou a inteno do agente, a sua suposta periculosidade que deve ser contida. Ainda pode no ter ocorrido o ilcito, mas h possibilidade de ocorrer, logo, a previsibilidade permite a flexibilizao dos ritos processuais, para o bem da coletividade, para a segurana do Estado. Para Zaffaroni inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma13. Segundo Capez, a reprovao se estabelece no em funo da gravidade do crime praticado, mas do carter do agente, sua personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram infrao, penaliza, assim, uma culpabilidade de carter, culpabilidade de conduta, a culpabilidade de uma deciso de vida.14 O direito penal de autor considera a conduta como simples sintoma de uma atitude hostil (ou inimiga) ao direito. Damsio de Jesus15 cita Cancio Meli ao listar as crticas do Direito Penal do Inimigo: 1)Ofende a Constituio que explicita na defesa dos direitos e garantias individuais, ningum pode ser tratado como objeto despido de sua condio de pessoa (ou de sujeito de direito) 2)O modelo no cumpre com seus objetivos de eficcia e no se observa a diminuio de criminalidade prometida 3)A especial periculosidade do inimigo enfoca riscos mais no plano simbolico do que no real 4)No justifica a no aplicao e a vigncia do ordenamento jurdico e os princpios que norteiam o estado democrtico grava brecha para que se instalem governos autoritrios e com propostas casusticas 5)O autor do ilcito pessoa e no pode ser considerado fora do ordenamento. Zaffaroni destaca que nenhum cidado pode resistir ao titulo de inimigo e o exemplo ftico deste fenmeno pode ser observado em um lei que permite a deteno indeterminada sem processo, violao de correspondncia e de privacidade sem ordem judicial, tribunais militares secretos e a expulso do territrio, manuteno de presos em Guantnamo e em Abu Ghraib. Assim como h uma contradio terica em aceitar o conceito de inimigo e pretender controlar os rgos do Estado que exercero o poder punitivo visto que a necessidade muitas vezes algo sem limites, dependendo apenas de quem a define. A tese do Direito Penal do inimigo acaba por justificar condutas racistas, anti semticas, ideolgicas, religiosas. O imigrante execrado e para eles so criadas leis de exceo. Paises como Inglaterra, Espanha e Itlia, (alm dos Estados Unidos da Amrica) adotam medidas repressivas-preventivas severas com estrangeiros possveis suspeito e imigrante potenciais terroristas. O caso do brasileiro Jean Charles na civilizada Inglaterra ou as novas leis anti-emigrantes na Itlia, confirmam a prtica (no assumida por quem a aplica) de Direito Penal do Instituto Brasileiro so devolvidas ao Brasil sem nem mesmo sair da chegada ao aeroporto de Madrid. Turistas so despidos em aeroportos dos USA sem qualquer constrangimento poltico frente agresso. Em teoria, vige a legalidade; na prtica, o Direito Penal da legalidade no existe. No Brasil tm aparecido sintomas da contaminao do Direito Penal Clssico com o Direito Penal do inimigo segundo os observadores da flexibilizao do Direito Penal, pode-se destacar:
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2005 15 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2005

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- A implantao do sistema prisional diferenciado. - As leis recentes de Crimes Hediondos e a de Crime Organizado. - A Lei do Abate exemplo emblemtico, em terras brasileiras 3. O estado de Direito dando espao para o Estado de Polcia, seria uma volta do absolutismo Qual o Direito que queremos? Ser suficiente esgrimir personagens miditicos como Sadan Hussein, Moammar El-Gadhafi, brutos ditadores africanos ou o inimigo do Ocidente Bin Laden, para justifica r uma volta a poca das ordlias? O terceiro Milnio tende a colocar os dissidentes e teorias de Direito frente escolha: a manuteno dos parmetros do Estado Democrtica de Direito ou a poltica do Patriot Act generalizada: temas pontuais para reflexo:16

a)O inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; Logo
deve morrer como tal (Rousseau);

b)quem rompe com o contrato do cidado perde todos os seus direitos. (Fichete); c) em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como
inimigo (Hobbes);

d) quem ameaa constantemente a sociedade o Estado, quem no aceita o estado comunitrio deve ser
tratado como inimigo (Kant). O patriota Acf permite que os investigadores possam obter do tribunal FISA que lhes permita exigir a produo de qualquer coisa tangvel que seja relevante para sua investigao, O escopo ilimitado, qualquer registro ou outra coisa que pertena a um suspeito agente de uma potncia estrangeira ou algum em contato com eles , pela lei, considerado presumivelmente relevante. Isso significa que o juiz no tem qualquer poder para negar tais pedidos. Os registros no tem que pertencer a qualquer pessoa que se pense ser culpado de qualquer coisa, 17 por essas razes, entre outras, que se desenvolve um novo conceito, na tentativa de conjugar o ideal democrtico ao Estado de Direito, no como uma oposio de conceitos, mas sob um contedo qualquer onde esto presentes as conquistas democrticas, as garantias jurdico-legais e a preocupao social. Tudo constituindo um novo conjunto onde a preocupao bsica a transformao de Status O contedo da Legalidade princpios ao qual permanece vinculados assume a forma de busca efetiva de concretizao normativo, mas pela realizao, atravs dele de intervenes que impliquem diretamente uma alterao na situao da comunidade (...) O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador da realidade... O seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica no processo construo e reconstruo de um projeto de sociedade...18 Com o propsito de ancorar o trabalho reflexivo sobre os rumos extensivos e flexibilizados do Direito Penal como a mo forte e punitiva, assumindo o controle, convm relembrar a doutrina, analisando os textos que se seguem: Em contraponto a essas situaes cabe destacar os princpios do Estado Democrtico de Direito 19: A) Constitucionalidade: vinculao do Estado Democrtico de Direito a uma Constituio como instrumento bsico de garantia jurdica; B) Organizao Democrtica da Sociedade; C) Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distncia, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes pblicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justia e da solidariedade;
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GOMES, Lus Flvio. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf KENNEDY, Dan Patriot act: De Bush a Obama, a guerra secreta s liberdades civis continua. The Guardian. 30 mai 2011. Disponvel em http://blog.antinovaordemmundial.com/2011/05/patriot-act-de-bush-a-obama-a-guerrasecreta-as-liberdades-civis-continua/. Acesso em 30/06/2011 18 Lenio Streck 97/98 19 Lenio strek

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D) Justia Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E) Igualdade no apenas como possibilidade formal, mas, tambm, como articulao de uma sociedade justa; F) Diviso de Poderes ou de Funes; G) legalidade que aparece como medida do direito, isto , atravs de um meio de ordenao racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbtrio e a prepotncia; H) Segurana e Certeza Jurdicas. O que se observa na leitura dos fatos e nos escritos da lei um pndulo, tendncias que oscilam ora entre o garantismo penal de Ferrajoli, ora pela excessiva severidade do direito penal mximo invadindo todas as reas de convivncia social. E a presena sutil, no falada, do Direito Penal do Inimigo. do mestre Guilherme de Souza Nucci20: (O garantismo penal...) um modelo normativo de direito, que obedece a estreita legalidade, do Estado Democrtico de Direito, voltando a minimizar violncia e maximizar a liberdade, impondo limites funo punitiva do Estado. Busca representar o equilbrio entre os modelos do abolicionismo penal e do direito penal mximo. Ferrajoli alicera seu garantismo em 10 pilares, 10 axiomas que estudantes de Direito logo passam a conhecer (Ferrajoli, Direito e razo, p. 74-75). um declogo para se lembrar cada vez que a tentao do autoritarismo, de preventivismo, do arbtrio ganharam expresso, Nucci ainda ressalta a importncia e a responsabilidade do Poder Executivo na aplicao de Polticas que viabilizem a implementao dos programas de preveno, punio e recuperao de criminosos. Tambm o legislativo assumiria sua parcela de realidade e prtica na legislao e prestar menos ateno na exposio da figura na mdia populista. discurso empolgado falar do direito penal mximo aplicado nos Estados Unidos (leia-se Tolerncia Zero) onde qualquer tipo de infrao penal deve ser punido com severidade, exemplarmente. Um ato de vadiagem, no policiada e punida, pode chegar a crimes mais graves, lesivos ao patrimnio ou vida. Antes que isto acontea, tolerncia zero para desocupados, mendigos, negros, emigrantes, prostitutas, gays e de quem mais parecer suspeito . Fala-se em um Pan-Peralismo , este , um direito penal total que intervm em tudo e qualquer segmento social (financeiro, ambiental, consumidor); quando se trata de um direito difuso, como o ambiental, pode-se aceitar a tese de que prevenir o incndio ou o desmatamento melhor do que esperar pelo deserto. Como em tudo mais, preciso bom senso e respeito. 4. Patriot Act e sua Influncia! Na data de 27/05/2011 l-se no site da Revista Exame (WWW.exame.abril.com.br): Congresso dos Estados Unidos prorroga lei antiterrorista Patriot Act - a lei adotada pelo governo Bush aps os atentados de 11 de setembro deve valer pelo menos at junho de 2015. Do texto, pode-se destacar: H trs medidas includas no Patriot Act consideradas crucias pelas agncias de inteligncia: a vigilncia mvel das comunicaes dos suspeitos que utilizam vrias linhas telefnicas; o princpio do lobo solitrio, que permite investigar um suspeito de atividades terroristas por conta prpria , e a possibilidade de acesso das autoridades a toda data tangvel relativa ao suspeito, incluindo e -mail, bem como registro pblicos e privados (mdicos , financeiros, registros e bibliotecas, etc) Aps o 11 de setembro de 2001 fez o pnico no s restrito aos Estados Unidos, mas tambm no resto do mundo ocidental. Fazia-se urgente dar uma resposta imediata ao povo americano e de tal forma que a era, a fora clamando por vingana, ficasse aquietada, na esperana dos resultados. Assim, em 26 de outubro de 2001, o presidente George W. Bush transformou em lei um decreto do Congresso dos Estados Unidos, cuja finalidade declarada era colocar o poder repressivo do Estado, sem a interveno do judicirio e restringindo uma srie de direitos constitucionais, na guerra contra o terror, a fim de garantir a segurana nacional e a luta contra o terrorismo. Vale dizer que a atuao dos EUA atravs do Patriot Act pode ser feita dentro e fora dos Estados Unidos, reduz as restries as atividades a inteligncia em outros pases. Concede poder a autoridades policiais e de imigrao para prender e deportar imigrantes, alegando que eles
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Ed Revista dos Tribunais, 6 edio, 2009

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so suspeitos de estarem relacionados com o terrorismo. No so necessrias provas. No h devido processo legal. Estabeleceu tambm que h um terrorismo interno praticado por cidados americanos, o que inclui atos que no eram considerados como de terrorismo. O argumento que justifica (aos olhos do governo americano) as medidas punitivas preventivas severas e autoritrias que 11 de setembro coloca a Amrica no dilema: a segurana do povo americano ou a manuteno dos seus direitos constitucionais, contrrios o Patriot Act ser inimigo do Estado americano, logo, qualquer um estar sujeito a aes repressivas, sem o amparo judicial, sem direito defesa . Os direitos hu,manos ficaram suspensos, o proclamado direito liberdade da carta Magna americana (um modelo de constituio de pais livre) passa a dar lugar a um Estado que violam direitos e quebra leis, desconhece os poderes legislativo e judicirio, abusa do poder, exige poderes ilimitados. A guerra ao Iraque precisa ser justificado, as tcnicas de tortura so praticadas. Invases so teleradas. Um democrata no poder: Barach Obama renovou a Patriot Act aprovado pelo republicano Bush. As ditaduras Latino Americanas, africanas, do leste europeu tambm usaram os meios to atuais do Patri ot Act. Pases que ostentam bandeira da democracia veladamente abaixam a cabea, em posio de assentimento.

5. O Direito Internacional e o seu momento atual: como conciliar as garantias fundamentais democrticas, os direitos humanos e o direito penal de 4 velocidade. A Constituio de 88 tem recepcionado os tratados internacionais firmados pelo Brasil e honrado seus compromissos (art. 4). So bem acolhidos os estrangeiros e os imigrantes, que se estabelecem e prosperam protegidos pelo Estado brasileiro. Nossas leis execram crimes hediondos, repelem o terrorismo, no admitem tribunais de exceo (ou ad-hoc) e no aceitam provas ilcitas ou ilegtimas. Mas nossas harmoniosas relaes com pases que esto aderindo prtica da tolerncia zero e da lei p atriota vo conseguir impedir a contaminao da nossa Constituio cidad? O Direito Internacional conseguiu, ou est conseguindo blindar-se contra a fria punitivista do direito emergencial ou preventivo? O antagonismo de interesses entre homens ou sociedades gera um conflito, este objeto do Direito. Uma vez que, para se estabelecer a paz, h que se estabelecer o equilbrio, h que se ter em cada parte a satisfao de seus interesses. Ao se criarem as instituies jurdicas objetiva-se instrumentalizar e balizar a prxis de soluo de litgios. Assim, de maneira sinttica, busca conceituar a guerra no mbito do direito internacional. Em uma anlise preliminar, consiste na luta armada entre naes, ou entre partidos de uma mesma nacionalidade ou de etnias diferentes, com o fim de impor supremacia ou salvaguardar interesses materiais ou ideolgicos21. Verifica-se atravs dos fatos histricos que a existncia da guerra est condicionada aos dois elementos, o subjetivo e objetivo, vez que o uso da fora armada sem a formao do estado de guerra, no a caracteriza. Acrescentando-se ainda que o conflito inicia-se pela vontade do Estado. A realidade vivenciada no final do sculo XX e neste incio de sculo XXI caracterizada por uma reviso nas matrizes de rivalidades, vez que a dualidade norte-americano-sovitico perdeu seu fundamento com a intensificao das relaes de cooperao. Verifica-se a reformulao estratgica atravs de fundamentos tnicos, religiosos ou nacionais e ainda, a luta pelo domnio do poder nos temas transnacionais retro mencionados, como os biocombustveis e matrizes energticas22. No estado de paz tnue ou de guerra latente em que se encontra a sociedade internacional neste sculo XXI, explica-se pelo fato de que, devido a reformulao do fundamento de disputa acima descrito, os conflitos passam a ser locais. E, devido ao paradigma da globalizao, seus efeitos passam a ser mundiais No mbito do sistema jurdico internacional existem hoje princpios fundamentais que buscam preservar o estado de paz, dentre eles a soluo pacfica de conflitos como corolrio das relaes internacionais,

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HOUAISS, Antonio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, elaborado pelo instituto Antonio Houaiss de Lexicografia. Rio de Janeiro : Objetiva, 2001, p.1495. 22 DREIFUSS, REN ARMAND A poca das perplexidades: mundializao, globalizao e planetarizao novos desafios. Petrpolis, RJ : Vozes, 1996t, p 249.

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utilizando-se de mecanismos diplomticos e jurisdicionais internacionais e, somente como via de exceo o uso da coao23. Sanchez no descreveu o Direito Penal de 4 velocidade, mas ele est a, em execuo. No o Direito Penal do inimigo, vinculado a 3 velocidade definida por Sanchez, mas aquele que vai se preocupar e regulamentar o julgamento de presos polticos, que j ocuparam a posio de Chefe de Estado e violaram os direitos humanos e que sero julgados pelo Tribunal Penal Internacional. Observa-se, no entanto, que estaro sujeitos diminuio das garantias processuais penais (isto , trabalhar com o D.P. do autor). O TPI foi criado pelo Estatuto de Roma e sua finalidade julgar crimes de lesam a humanidade, os quatro abaixo citados: Genocdio; Crimes contra os Direitos Humanos; Crimes de Guerra; Crimes de Agresso. H uma jurisprudncia comunitria que rene as duas grandes famlias do Direito: a Civil Law e a Common Law, notando-se certa mescla entre ambas. E ainda se deve considerar que a Unio Europia recebeu pases do leste europeu; onde se adotava o direito comunista; (onde a vida do indivduo nada vale comparada aos direitos do Estado). O crime de agresso levou dez anos para ser reconhecido, faltava uma definio expressa no Estatuto sobre a natureza deste crime; a definio expressa saiu em 2010 e remete ao Conselho de Segurana da ONU (1974). Em maio e 2010 fica definido expressamente o que crime de agresso (guerra):- dar incio, executar, planejar ao de ndole militar ou poltica de um Estado contra outros Estados. Ainda no foi devidamente explicado comunidade internacional qual o apoio para a ao de guerra dos americanos no P aquisto para abater Bin Laden. Em Guantnamo estima-se em torno de quatrocentos presos voluntrios a mais em sete anos; o governo americano afirma que no pratica a tortura em seus territrios. Guantnamo uma ocupao de solo cubano pelo exrcito americano. A Constituio de 1988 deixa claro as situaes em que necessrio usar de meios extraordinrios para garantir e preservar o Estado e seus tutelados. So as salvaguardas ou meios de defesa do Estado e das Instituies democrticas: o Estado de Defesa e o Estado de Stio. O ordenamento jurdico constitucional prev a legislao especial que se caracteriza pela temporalidade e provisoriedade (artigo 136 da CF), sendo detectada uma ameaa concreta, sem que j esteja sendo praticada. No Estado de Stio, mais severo, trata-se de encarar situaes criticas, que justificariam medidas de exceo, frente anormalidade. As situaes de fato e dentro dos princpios constitucionais, com atuao do Poder Executivo e do Legislativo, exigem tais instrumentos para garantir suposies para que se aplique tais medidas: so necessrias evidncias de graves acontecimentos que justifiquem a transformao de um estado de paz , em Estado de Defesa ou Estado de Sitio (estados de guerra). No se trata de um temor generalizado, mas antes, a resposta a uma violao real. Em mbito geral, no entanto, dentro da geopoltica internacional, cada vez mais complexa a identificao de graus de belicosidade, de guerra no declarada. No se faz mais guerra co antigamente, j que a guerra para o Direito um ilcito, para efeitos declatorios no pases em guerra. H conflitos armados. E como ningum declara guerra oficialmente a ningum, o mundo se v diante de uma situao peculiar, um novo paradigma, a guerra assimtrica. Novamente necessrio um retorno do marco 11/09/2001 e todos os envolvimentos, agravantes e conseqncias dele decorrentes. Citando Luiz Fabricio Vergueiro24: Em que pesa a razoabilidade poltica da deciso adotada num momento de choque, na mesma cidade contra o qual foram dirigidos os ataques, convm ressaltar que este posicionamento firmou um precedente jurdico com novo conceito de agresso, repercutindo imediatamente no Direito Internacional, e modificando os paradigmas at ento vigentes. Assim introduziu-se oficialmente no Direito Internacional o denominado paradigma da guerra assimtrica que j vinha sendo vagarosamente elaborado por esferas acadmicas sempre rechaadas nos meios jurdicos, dado o seu carter nitidadamente intervencionista, normalmente vinculado percepo hegemnica das potncias militares.
23 24

DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick Et PELLET, Alain. Op. Loc. Cit. p.655. VERGUEIRO, Luiz Fabricio Thaumaturgo. Terrorismo e Crime Organizado. So Paulo: Quartie Latin,2009, p. 35

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Vigora a definio de agresso armada internacional (Resoluo 3314/1974 do Conselho de Segurana. 25 Os doutrinadores ensinam que a guerra assimtrica est assentada em 3 pilares: 1) assimetria dos atores: Estados se confrontando com grupos no estatais, com mfias financeiras, quadrilhas internacionais especializadas em vrios crimes de alto impacto; 2) assimetria de objetivos: luta pela independncia de uma regio de um lado e interesses multinacionais de outro; 3) assimetria de meios: grupos mal armados, mal treinados contra ecrcitos altamente especializados. Na situao de guerra assimtrica o estado jurdico da guerra que se modifica. Como exemplo, cita Luiz Fabricio Vergueiro26 quando um grupo armado privado declara a jihad a tal ou qual pas, o primeiro estar em guerra, mas no necessariamente o segundo, pela simples razo de que esta no emana de um Estado Soberano. Assim se implanta o terrorismo, numa linguagem de dio, cujo objetivo ferir o inimigo ao mximo a ideologia do matem cem, aterrorizem cem mil. Segundo Gunther Jakobs para indivduos assim que se deve aplicar o Direito Penal do Inimigo. O internacionalismo do terror implicaria numa internacionalizao do direito Penal do Inimigo para que possa garantir a paz. Deste clima generalizado de medo de insegurana que pode vir o perigo de ferir as instituies. Para Zaffaroni27 o fato que o Direito Internacional Penal o direito penal do inimigo, e no o direito penal do cidado; ainda segundo este penalista... se delitos so cometidos, seus responsveis devem ser individualizados, detidos, processados, julgados, condenados e levados a cumprir a pena. O que se viu no Paquisto foi a identificao, a localizao e a execuo (com desaparecimento do corpo do executado) pela elite do exrcito americano, de suas Foras Armadas Especiais. Foi um ato de guerra. O terrorista um inimigo, evidentemente um fora da lei, que opera sorrateira e traioeiramente. Mas, de um Estado dito democrtico espera-se que se cumpram as leis, a Constituio, e que cumpra os acordos internacionais com os quais concordou. A ONU formada por 191 pases membros e o TPI, apesar de ter sua sede em Haia, pode se instalar em qualquer pas em que sua ao seja necessria, podendo julgar pessoas fsicas maiores de dezoito anos. O TPI tem atuao complementar s jurisdies nacionais dos Estados membros, obedecendo, portanto o princpio da complementaridade. O TPI formado por dezoito juzes com mandato de nove anos, no permitindo a reconduo, e nas suas decises no se admite aprovao com reservas: ou se aprova ou no se aprova integralmente. O Direito Penal Internacional no o direito penal de 3 Velocidade de Sanchez, no o direito penal do inimigo, mas inegvel que h influncia na flexibilizao das garantias processuais: ambas (3 e 4 velocidades) querem limitar garantias penais e processuais penais. Como um Estado membro vai poder conciliar as normas de sua prpria Constituio, palavra mxima, com crime, (tomando como exemplo o Brasil), de extradio de brasileiro nato ou priso perptua? O Estatuto de Roma admite o ato de entrega. Segundo a doutrina, no fere a Constituio porque enquanto a extradio ocorre em um plano horizontal, de Estado para Estado, o ato de entrega existe em um Tribunal Internacional e se trata de uma relao no plano vertical, onde o legislador ptrio no pode contrariar o Tratado Internacional a que o pas aderiu. . Observa-se que muitos doutrinadores esto lutando para proteger os direitos de 4 gerao, contaminados pelo direito preventivo, no entanto, so as mesmas vozes que protestam contra os tribunais internacionais legitimamente amparados pelo devido processo legal, assim como estranho ver as ONGs exigindo a aplicao de um Direito Penal de extremo rigor punitivo, do inimigo, sem respeito aos Direitos Humanos (para o inimigo), contra aqueles que foram chefes de Estado violentos e arbitrrios. No se pode aplicar o Direito movido por paixes e sentimentos de vingana.

6. Concluso

25 26

VERGUEIRO, Luiz Fabricio Thaumaturgo. Terrorismo e Crime Organizado. So Paulo: Quartie Latin, 2009. p35 VERGUEIRO, Luiz Fabricio Thaumaturgo. Terrorismo e Crime Organizado. So Paulo: Quartie Latin,2009. p36 27 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007

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Instabilidade, medo e angustia. Sentimentos e palavras que voltam ao cenrio internacional aps dez anos de suposta paz. Esta sim, momentosa nas relaes humanas, sendo o conflito presente com maior nfase na histria da humanidade. A doutrina procura achar teorias que sustentem a preservao dos Direitos e Garantias Constitucionais contra os fatos de terror interno e externo aos Estados, que democraticamente, se aliceram na Constituio e no Estado democrtico de Direito. A complexidade do panorama internacional atual, com sistemas enfraquecidos e vulnerveis levam insegurana, incerteza e convergncia para medidas extremas e autoritrias de aplicao da fora do arbtrio e da quebra dos Direitos Humanos e Garantias Constitucionais. Chama0se a ultima ratio, o Direito Penal, para enquadrar a situao fora de controle dos meios que seriam desejveis. Durante os anos que se seguem o iderio de Paz e segurana so disseminados pelas grandes potencias: Europa Unificada e Estados Unidos, sendo a ONU o referencial legitimo. Todavia, em 1991 instaura-se o conflito armado no Golfo Prsico, onde se aplicam os princpios da carta da ONU pela primeira vez no psguerra fria. Legitima-se o uso da fora armada para a defesa coletiva do Kuwait, a herana da guerra em institucionalizar o uso da fora armada, ONU e OEA, revigora os tratados de segurana emergidos da estratgia militar bi-polar em um cenrio multidimensional Tal panorama de insegurana interna, afeta o Direito Internacional e vice-versa. Os crimes transnacionais comeam em um pais A, continuam em B, e terminam em qualquer lugar do planeta. O crime organizado, os crimes financeiros e os crimes polticos se entrelaam e a pergunta quem o inimigo fica mais complexa de ser respondida. Os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 marcou o mundo que voltou-se contra o terrorismo suplicando por solues que impeam e inviabilizem essa modalidade de violncia. O Direito Penal do Inimigo surge como alternativa para justificar o endurecimento das penas. V-se que o Direito Penal do Inimigo est neste momento e, de um modo geral, bastante enraizado na mentalidade dos governantes que querem mostrar uma soluo rpida para a sociedade, esquecendo e afrontando os princpios democrticos e o Estado de Direito, valendo-se da mxima os fins justificam os meios. Vive-se em um mundo marcado pela injustia, desigualdade e impunidade. O Direito Penal do Inimigo figura-se, nesse contexto social, como a porta de entrada para regredirmos poca da Inquisio, desprezando todas as conquistas de cunho humanitrio. De forma que a no adoo do sistema de garantia da pessoa humana faz com que o Estado de Direito corra um srio risco de se transformar em uma ditadura como ocorreu na Alemanha nazista.

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O ENSINO DO DIREITO INTERNACIONAL NO BRASIL: GNESE, EXLIO E RETORNO PREMIADO AOS CURRCULOS DAS FACULDADES DE DIREITO HELOISA HELENA DE ALMEIDA PORTUGAL
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RESUMO: Inicialmente, este artigo se reportar s origens dos Cursos de Direito no Brasil a fim de poder compreender melhor o momento pelo qual est passando o ensino jurdico do Direito Internacional. Devese ressaltar a importncia histrica do curso de Direito no Brasil, uma vez que este foi a primeira rea de ensino superior implantada no pas e tambm a primeira, depois de um sculo e meio, a instituir e adotar um sistema de vigilncia e responsabilizao social na maneira como os cursos jurdicos formam seus novos quadros profissionais. Ademais, o Direito Internacional enquanto disciplina est intimamente relacionado s polticas econmicas e sociais adotadas pelo Brasil ao longo das dcadas at a atualidade. Verifica-se um lapso temporal de ausncia desta disciplina nas faculdades de Direito, provocando, fatalmente uma carncia de docentes e profissionais com conhecimento especfico. Os profissionais brasileiros em direito internacional, principalmente da dcada de 80 e 90, galgaram mritos em terrenos quase inspitos e com raras obras nacionais. A reviso bibliogrfica procura concentrar-se naquilo que foi escrito, debatido e argumentado sobre o passado e o presente do Ensino do Direito Internacional no Brasil. PALAVRAS CHAVES: Direito Internacional, MEC, Ensino Jurdico

Mestre em Direito Negocial: rea de concentrao em Direito da Integrao pela UEL. Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional. Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Gerenciais de DracenaSP. Doutoranda em Direito Constitucional pela PUC-SP. O presente artigo fruto das pesquisas realizada pela autora a convite da Organizao dos Estados Americanos em 2009, por ocasio das Jornadas de Direito Internacional. A autora participou em 2010, em Foz do Iguau da reunio de reestabelecimento da Sociedade Brasileira de Direito Internacional.

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Introduo Em agosto de 1977, ao se comemorar sculo e meio de estudos jurdicos no Brasil, um documento redigido pelo jurista Goffredo Telles Jnior se transformaria em mais um marco do Direito brasileiro. A " Carta aos Brasileiros" e sua frase final -"A conscincia jurdica do Brasil quer uma coisa s: o Estado de Direito, j " -resgatariam o papel histrico de uma categoria profissional que tradicionalmente assumiu funes e cargos de liderana na formao e aperfeioamento das instituies polticas brasileiras. O ensino do Direito deveras debatido entre os profissionais da rea e pedagogos. Neste trabalho, todavia, convida-se a verter-se sobre o ensino do Direito Internacional no Brasil. Com o objetivo de resgatar alguns marcos histricos e de demonstrar um lapso temporal de quase ausncia da disciplina nos currriculos e seus impactos nefastos nos anos subsequentes. Pensando-se etmolologicamente nota-se que o substantivo aprendizagem deriva do latim apprehendere, que significa apanhar, apropriar, adquirir conhecimento. O verbo aprender deriva de preenso, do latim "prehensio-onis", que designa o ato de segurar, agarrar e apanhar, prender, fazer entrar, apossar-se de. E o verbo ensinar deriva da palavra latina insignre, quer dizer "marcar, distinguir, assinalar". a mesma origem de "signo", de "significado". A principal meta da educao se processa em torno da auto-realizao. Logo, ela prope a reformulao constante de diretrizes obscuras para alcance dos objetivos, comprometidos com a valorizao da vida. Dessa feita, espera-se contribuir com a pesquisa e com o debate de bom nvel sobre o tema, abrindo, assim, boas perspectivas de melhor lidar com o quadro no qual se encontram pintadas, atualmente, as faculdades de Direito do Brasil. A Evoluo da disciplina no currculo dos Cursos de Direito no Brasil: da criao at a Constituio Federal de 1988.

O ensino do Direito Internacional, especialmente ps sculo XX, pressupe ao mesmo tempo o estudo dos institutos prprios e um grande esforo de contextualizao. Pouco mais de uma dcada volvida sobre o fim da Guerra Fria, ensinar/testemunhar o estudo do Direito Internacional um irrecusvel convite a pensar criticamente as condies substantivas e institucionais da regulao das relaes internacionais. Indubitavelmente, o estudo do Direito por si s leva opo de faz-lo sob o enfoque dogmtico ou zettico, de forma que a primeira tem funo diretiva explcita e so finitas, ao passo que a zettica, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida2. Tal considerao essencial para situar a presente investigao sobre a disciplina de Direito Internacional no Brasil e est intimamente ligada s suas razes enquanto cultura e fenmeno social. Diante disso, verifica-se a evidenciada recusa de um distanciamento neutralista do investigador (jus)internacionalista em relao dinmica de luta poltica e cultural que lhe definir o campo de referncia: o processo de edificao da ordem internacional real que o Direito Internacional veicula. Alm dessas consideraes, h que analisar ainda o ensino do Direito Internacional no Brasil em um relacionamento crtico estabelecido com duas trajetrias a seguir descritas. A primeira a do ensino e da elaborao terica do Direito Internacional no Brasil, que teve suas origens diretamente vinculadas ao imprio sob os paradigmas liberais, sucessivamente ao Estado Novo sob os auspcios dos governos autoritrios e ditatoriais e por fim, a democratizao a partir da Constituio de 1988 e a tendncia neo liberal da dcada de 90 e o incio do sculo XXI. Este caminho percorrido gerou uma memria e um conjunto de linhas discursivas e pedaggicas que esto a ser desenvolvidas presentemente no terreno do ensino do Direito Internacional. Ser a avaliao desse patrimnio que ir determinar a linha de continuidade da disciplina, se o momento de marcar rupturas ou se o momento de propor correes pontuais da disciplina. Neste sentido, importa responder, em primeiro lugar, a uma
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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao, 6. Ed., 2 reimpr., So Paulo : Atlas, 2010, p 18.

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questo aparentemente elementar: como se deve ensinar Direito Internacional, no Brasil, no incio do sculo XXI? A segunda trajetria condicionadora de uma definio programtica a do prprio Direito Internacional, sendo esta determinante da primeira e vista sob o enfoque zettico. O Direito Internacional no um corpo normativo fixo, mas sim um precipitado histrico e, por isso, em processo de mutao constante. O momento histrico presente porventura um tempo privilegiado para a anlise das transformaes passadas pelo Direito Internacional. A crise regulatria dos Estados-nao, a revoluo informtica e os seus impactos perfuradores nas soberanias nacionais, a emergncia de dinmicas e problemas sociais de natureza ou alcance ineditamente globais, so alguns dos fatores que esto a determinar mudanas profundas no Direito Internacional herdado da modernidade ocidental. A gnese do ensino jurdico no Brasil deu-se por meio das influncias lusitanas, pois os brasileiros estudavam na faculdade de Direito de Coimbra. Influenciados inicialmente pela Reforma Pombalina no ensino jurdico, ditada nos Estatutos de 1772, os estudantes brasileiros puderam acompanhar as transformaes liberais da Faculdade de Direito de Coimbra, ocorridas nas dcadas seguintes, trazendo consigo essa bagagem cultural ao Brasil3 at 11 de agosto de 1827 com a fundao das Faculdades de Direito de So Paulo e Olinda. A expanso ideolgica advinda do espao intelectual iluminista liberal alcanou os estudantes brasileiros da Coimbra clssica que posteriormente viriam a ocupar cargos de relevncia na estruturao do Estado imperial brasileiro. Ademais, as suas implicaes ideolgicas liberais, recebidas na formao acadmica Coimbra, influenciaram as reivindicaes dos currculos das primeiras escolas jurdicas brasileiras. Desta forma, sob os auspcios ideolgicos portugus, os primeiros cursos jurdicos brasileiros tinham um currculo fixo, composto por nove cadeiras e com durao de cinco anos. Esta grade curricular demonstrava nas disciplinas que compunham, como Direito Natural e Direito Pblico Eclesistico, uma forte vinculao orgnica com o Imprio e suas bases poltico-ideolgicos.4 O exerccio de balano sobre o ensino e investigao em Direito Internacional no Brasil demonstra, apesar de um incio prestigioso, tristemente uma narrativa apagada e tmida, revelando a prpria natureza brasileira no cenrio internacional, remetendo o estudo do Direito Internacional a uma espcie de subtexto que concretiza o hipertexto do anticosmopolitismo professado no Brasil e em especial nas faculdades brasileiras. Isto decorre, no s da cultura jurdico poltica anti-internacionalista da poca como tambm na escassa produo doutrinria de Direito Internacional no Brasil. A colonializao portuguesa restringiu o ensino ao nvel bsico o que provocou a insuficincia no somente no campo jurdico e especificamente no Direito Internacional, mas em todo o ensino superior. Salienta Horrio Wanderley5 em 1822, quando da independncia brasileira, existiam 26 Universidades na Amrica espanhola, enquanto que em nosso territrio no havia nenhum estabelecimento de ensino superior. Estudos superiores eram vistos como atentatrios ao poder da Coroa, pois nutririam sentimento de orgulho e colocariam em xeque o vnculo de submisso metrpole. Com a criao dos Cursos de Direito em 1827, o currculo era basicamente um resumo da doutrina ento em vigor na Europa, o que demonstra a influncia da formao obtida por seus primeiros mestres. At mesmo alguns costumes, apesar de inadequados para o clima, foram importados, como o uso de cartola e sobrecasaca. Fato curioso que os cursos eram gratuitos, valendo a velha mxima de que as despesas da classe dirigente deveriam ser socializadas com toda a populao. Ressalte-se que as duas Faculdades de Direito foram adquirindo caractersticas prprias ao longo do tempo: em Recife predominava um perfil mais doutrinador, formando grandes nomes como Slvio Romero, Tobias Barreto, Joaquim Nabuco e Pontes de Miranda. Com ntida influncia do Evolucionismo, naturalismo e determinismo biolgico, pretendia-se uma viso laica de mundo, colocando-se de lado o Positivismo e evidenciando a Antropologia Criminal. Em So Paulo, por sua vez, prevalecia um perfil liberal, contrrio ao

MARTNEZ, Srgio Rodrigo. A evoluo do ensino jurdico no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 969, 26 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8020>. Acesso em: 13 jan. 2011. 4 RODRIGUES, Horcio Wanderley. Novo currculo mnimo dos cursos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.40-41 5 RODRIGUES, Horrio Wanderley. Ensino jurdico: saber e poder. So Paulo: Loyola, 1988, p 54

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determinismo social, sobressaindo as cadeiras de Direito Civil. Formou mais polticos e burocratas, como tantos presidentes republicanos, mas com o advento da economia cafeeira, a ilustrao artstica e literria tornou-se efervescente, diplomando notveis escritores que no atuariam diretamente na rea jurdica, como Castro Alves, lvares de Azevedo, Jos de Alencar, Monteiro Lobato e Raul Pompia. O ttulo de bacharel era um pr-requisito de aceitabilidade social, mesmo que jamais exercido 6. Durante o Imprio, a nica alterao ocorrida e que merece destaque a de 1854, que acrescentou as cadeiras de Direito Romano e Direito Administrativo. Ressalta-se que o final do sculo XIX foi caracterizado pela doutrina colonialista, como salienta Celso Albuquerque de Mello as grandes potncias se lanaram em um amplo movimento imperialista, que tem o seu ocaso com a descolonizao aps a Segunda Guerra Mundial, que se traduz como marco histrico importantssimo no Direito Internacional 7. Com o advento da Repblica algumas novidades curriculares foram introduzidas, que demonstram tambm as modificaes polticas e epistemolgicas advindas principalmente da aceitao da orientao positivista. Em 1890, foi extinta a cadeira de Direito Eclesistico devido desvinculao entre Estado e Igreja e criadas as cadeiras de Filosofia e Histria do Direito e de Legislao Comparada sobre o Direito Privado 8. As necessidades institucionais de composio de quadros burocrticos surgem com a Repblica reforando o aumento de cursos superiores no Brasil. Assim, at 1910 so criadas 27 escolas superiores, mas as universidades foram fundadas a partir da Repblica. Nesta poca, aumentam as presses da sociedade civil sobre o Estado e influenciam a reforma educacional do Ensino Jurdico e acabam com o monoplio dos cursos de Olinda e So Paulo. Passa a ser permitida a criao de novas faculdades de Direito sendo a primeira dessas faculdades criadas a da Bahia, em 1891. Inicia-se o perodo da reforma do ensino livre que considera a educao a fora inovadora da sociedade, como considera Barros9: Afastem-se os entraves criao de escolas, de cursos, de faculdades e estas florescero vigorosas. O princpio de seleo natural encarregar-se- de fiscalizar a escola, s sobrevivendo os mais aptos, os melhores. O prprio ensino oficial s ter a lucrar com isto, a concorrncia das escolas particulares obrigando-o a manter um ensino elevado. Em 1895, atravs da Lei 314, de 30 de outubro, criou-se um novo currculo para os cursos jurdicos, que teve como alvo a maior profissionalizao dos egressos dos cursos jurdicos. Alm da excluso da cadeira de Direito Eclesistico, excluiu-se tambm o Direito Natural, influncia da orientao positivista no movimento republicano. O final da dcada de 30 abriria para o Brasil uma outra realidade social. A predominncia do poder econmico das oligarquias agrcolas perderia espao com a crise econmica mundial. Surgia uma nova classe dominante urbana, centrada no comrcio e na industrializao do pas10. No mbito internacional, a geopoltica havia sofrido modificaes aps a Primeira Guerra Mundial e a Amrica Latina passara a sofrer uma influncia direta dos Estados Unidos da Amrica que, em superao da crise econmica de 1929, adotara uma nova forma de atuao do Estado sobre a sociedade civil. Nascia o Welfare State ou Estado Social. Paralelamente, o Direito Internacional no mundo passaria a desenvolver-se mais rpido, adquirindo novas idias e, o mais importante, definindo as bases para sua definitiva cognio entre os Estados. Se o corolrio positivista obteve sucesso entre os Estados da poca, isso se d pela convenincia encontrada em aceit-los. O Direito Internacional, a partir de ento, fora completamente tomado pelos ideais positivistas da poca, permanecendo enraizados na cincia jurdica internacional durante os prximos sculos. Assim, o voluntarismo estatal na criao das normas internacionais e a soberania dos Estados permaneceu quase que intacta at metade do sculo XX. O positivismo e o voluntarismo estatal mostraram-se verdadeiros
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RODRIGUES, Horrio Wanderley. Ensino jurdico: saber e poder. So Paulo: Loyola, 1988, p 53. MELLO, Celso D. de Albuquerque Curso de Direito Internacional Pblico, 1 vol., 13 ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro : Renovar, 2001, p 162. 8 RODRIGUES, Horcio Wanderley. Novo currculo mnimo dos cursos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.41 9 BASTOS, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil. 2. ed. RJ: Lumen Juris, 2000, p75-76 10 MARTNEZ, Srgio Rodrigo. A evoluo do ensino jurdico no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 969, 26 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8020>. Acesso em: 13 jan. 2011.

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instrumentos de simples manuteno da ordem estabelecida, independente de sua natureza: justa, pacfica, democrtica ou no. No perodo de 1950 e 1960, no contexto do processo de modernizao do Estado e da economia nacional, vrias foram as universidades que emergiram, entre elas a Universidade de Braslia e tambm foram criadas a CAPES e CNPQ. No final de 1960, a reforma universitria teve um cunho autoritrio, mas apesar da represso provocada pelo Ato Institucional 05/68 e pelo Decreto 477/99, o ensino superior expandiu para o interior do Brasil11. Em 1962 ocorreu a primeira mudana bsica em nvel curricular. O Conselho Federal de Educao, atravs do Parecer 215 implantou um currculo mnimo para o ensino do Direito, at ento todos haviam sido plenos. Com essa mudana os cursos jurdicos poderiam se adaptar s necessidades regionais. A durao continuou fixada em 5(cinco) anos, nos quais deveriam ser estudadas, no mnimo, as seguintes quatorze matrias: Introduo Cincia do Direito; Direito Civil, Direito Comercial, Direito Judicirio Civil (com prtica Forense), Direito Internacional Privado; Direito Constitucional (incluindo Teoria Geral do Estado), Direito Internacional Pblico; Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Penal, Medicina Legal, Direito Judicirio Penal (com Prtica Forense), Direito Financeiro e Finanas; Economia Poltica 12. Importante ressaltar que o perodo militar trouxe reflexos no ensino jurdico e mais notadamente no ensino do Direito Internacional. A disciplina conta da grade curricular na reforma de 1962, todavia o contedo ministrado era altamente controlado pelas autoridades da ditadura. Os Cursos de Direito passam a travar srios embates ideolgicos, defendendo as convices ideolgicas e os direitos humanos. A implantao desse novo currculo no alterou muito a estrutura vigente. Na prtica continuou existindo a rigidez curricular e a tendncia profissionalizante do ensino jurdico, em virtude das cadeiras estritamente dogmticas, sendo a Introduo Cincia do Direito a nica matria destinada a uma anlise mais ampla do fenmeno jurdico. Houve uma reduo das matrias de cunho humanista e de cultura geral. Esse novo modelo passou a vigorar em 1963 e embora mais flexvel que os anteriores no eliminaram a desvinculao do ensino jurdico com a realidade poltica, econmica, social e cultural do pas. Juntamente com o golpe militar veio o tecnicismo, onde a meta voltava-se para o atendimento do crescimento econmico financiado externamente. Requeriam-se novos tcnicos para o suporte do milagre brasileiro e o nmero de vagas estava frente de metas educacionais qualitativas. Das 61 faculdades existentes no ano de 1964, houve um salto para 122 em uma dcada, conforme dados citados por Venncio Filho.13 A dcada de 70 foi marcada por graves crises econmicas afetando a classe mdia e, via de conseqncia, as matriculas nas faculdades particulares existentes no Brasil. Tal fato fez o governo federal criar o Crdito Educativo que aumentou indiscriminadamente os cursos superiores no pas. O ensino jurdico brasileiro, no perodo de 1973 a 1994, teve como diretrizes de funcionamento a Resoluo 3/72/CFE. Esta tratou do currculo mnimo, do nmero mnimo de horas-aulas, da durao do curso e de outras normas gerais pertinentes sua estruturao. Esta resoluo foi o paradigma da Portaria 1.886/94/MEC, que a substituiu. A disciplina de Direito Internacional, nesta poca, retirado do rol das matrias obrigatrias, sendo relegada a contedo opcional juntamente com medicina legal, direito agrrio, direito tributrio e financeiro, direito da navegao martima e direito previdencirio. Com isso, muitos cursos optaram por uma grade curricular voltada para o direito interno, sem fazer aluso ao estudo do direito internacional. Este fator provocou uma deficincia na formao de docentes com especialidade na rea, havendo uma escassez de profissionais e doutrinadores do Direito Internacional no Brasil. Observa-se ainda que o Direito Internacional recebe uma perspectiva como um discurso jurdico predominantemente estadocntrico. Tem sido assim, desde logo, na formao dos estudantes de Direito. A, o peso dominante ocupado nos programas e manuais pela justificao da juridicidade do Direito Internacional (como que numa necessidade obsessiva de justificao ante o peso do padro de juridicidade
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CUNHA, L A; GOES, M de O Golpe na Educao. 6 ed., Rio de Janeiro : Zahar, 1989. P 33. RODRIGUES, Horcio Wanderley. Novo currculo mnimo dos cursos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.41 13 VENANCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo. 2. ed. So Paulo: Perspectiva, 1982

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do Direito interno) e pelo relacionamento entre Direito Internacional e Direito nacional (num prolongado exerccio de... Direito Constitucional), tm neutralizado a potencial carga alternativa transportada pelo Direito Internacional, olhado porventura como uma perturbante abertura s teses do pluralismo de ordenamentos jurdicos. Mas tambm nos estudos internacionalistas no jurdicos se revela dominante esta matriz cultural estadocntrica. A tendncia a registrada para a apresentao do Direito Internacional ora como uma frgil varivel dependente do jogo estratgico dos blocos, ora como um etreo (e portanto vulnervel) cdigo utpico de comportamento, tm permitido dar lastro reduo do Direito Internacional a uma expresso jurdica do realismo, seja na sua verso clssica, seja em sua organizao estrutural . Durante as dcadas que se seguiram o Direito Internacional foi, no raro, confinado a um semestre letivo nos cursos jurdicos e s excepcionalmente oferecido nos cursos de mestrado, com a docncia muitas vezes confiada a cultores do Direito Pblico interno e flagrantemente ausente das apostas de desenvolvimento estratgico dos estudos jurdico polticos, o estudo do Direito Internacional tornou-se num exerccio individual de puro voluntarismo acadmico 14. No obstante os avanos trazidos pela Resoluo 3/72/CFE em nvel curricular, houve a ausncia de um trabalho interdisciplinar e direcionado a um mercado de trabalho diversificado, na rea jurdica. Essa ausncia no foi um problema da norma, mas sim dos docentes e administradores das instituies de ensino, e que se persistir, no haver novo conjunto normativo e currculo que resolvam a crise existente. 15 Surpreendentemente, esta restrio poltica velada ao ensino do Direito Internacional prolongou os seus efeitos bem para l de 1974. De forma que o panorama do estudo do Direito Internacional no Brasil evidenciou at sada da dcada de 80, foi um retraimento claro em abandonar o exclusivismo do registro da independncia interestatal ignorando assim a densificao jurdica da interdependncia e da cooperao. A primeira vaga de transformao estrutural da sociedade internacional moderna passou longe dos estudos de Direito Internacional no Brasil, ocorrendo somente aps a dcada de 90.

O retorno da obrigatoriedade e a escassez de professores com formao especifica

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 (CF/88) houve campo democrtico para transformaes substanciais no ensino jurdico. Vrios direitos e garantias haviam sido introduzidos no ordenamento jurdico brasileiro pela CF/88 e essa onda cidad permitiria inovaes nos cursos de Direito, ademais o prembulo constitucional ressalta a cooperao internacional. Como podem ser observadas at o momento nem sempre as reformas curriculares (ou propostas de) visaram a mudanas de mentalidade. Verifica-se, todavia, a mudana de disciplinas, mas a orientao burguesa do sculo XIX permanece. Alm de 1827, quando os cursos de Direito foram implantados no Brasil, alteraes curriculares dignas de nota foram feitas em seis momentos diferentes (1854, 1890, 1895, 1925, 1962 e 1972, respectivamente), mas sabe-se que na essncia nada mudou. A formao dos professores foi seriamente comprometida como relata Antonio Cachapuz de Medeiros16: Quando foram concebidos os Cursos de Direito no Brasil e implantadas as primeiras Faculdades, em Recife e em So Paulo, o Direito Internacional ocupou posio de destaque. Ao longo de tantos anos de aplicao da estrutura curricular no Brasil, essa posio variou, passando por momentos em que, de fato, o Direito Internacional foi valorizado, considerado disciplina obrigatria e outros momentos em que, lastimavelmente, o Direito Internacional foi includo entre as disciplinas optativas, provocando prejuzos na formao daqueles que trabalham com o Direito, que lidam com a Cincia Jurdica, fazendo com que os
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Dentre os autores nacionais podemos destacar, dentre outros, Augusto Teixeira de Freitas, Haroldo Vallado, Clvis Bevilqua, Eduardo Espnola, Oscar Tenrio, Celso D. Albuquerque de Mello, Francisco Resek, Hildebrando Accioly, que prestaram inestimvel contribuio para a formao do arcabouo doutrinrio do Direito Internacional no Brasil. 15 RODRIGUES, Horcio Wanderley. Novo currculo mnimo dos cursos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.46 16 MEDEIROS, Antonio Cachapuz . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p. 443.

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juristas brasileiros, muitas vezes, fiquem em situao de desvantagem em relao a juristas de outros pases onde o Direito Internacional sempre foi valorizado, sempre foi obrigatrio, sempre foi disciplina nobre nos Cursos de Graduao em Direito. Impossvel secionar a estrutura acadmica jurdica da estrutura histrica do pas, considerando-se o posicionamento logstico do ensino superior no mosaico poltico-administrativo e econmico nacional, mais ainda em sede da disciplina de Direito Internacional. Devem-se considerar mudanas nos currculos, mas com especial ateno forma como tais mudanas devero se processar. De nada adianta o estudo da disciplina Histria do Direito, hoje, se seu contedo visto de modo estanque, como que em uma pequena tabela de datas, principais caractersticas das pocas, e obras marcantes com seus respectivos autores. E apenas um exemplo. No incio da dcada de 90, as estatsticas davam conta de que no Brasil havia 186 cursos de Direito, os quais mantinham a mesma estrutura curricular tradicional desde a reforma de 1973. O resultado dessa poltica era a existncia de um ensino reprodutor, deformador e insatisfatrio na preparao de bacharis para um mercado profissional saturado, conforme relata Melo Filho 17. A formatao do curso jurdico, moldada na Portaria N 1.886/94, abre ao futuro bacharel em Direito um leque significativo de opes profissionais, dos quais a advocacia apenas uma via, ao lado de tantos outros setores jurdico-profissionais, como a magistratura, o Ministrio Pblico, a carreira de delegado de polcia, o magistrio Jurdico e a diplomacia. Sob esse aspecto a mencionada Portaria possibilita ao curso jurdico concentrar-se em uma ou mais reas de especializao (art.8). Estimula a verticalizao dos estudos jurdicos em reas especficas e motiva um conhecimento mais aprofundado de diferentes reas de conhecimento jurdico, ao longo da graduao, que deve estar ligada s vocaes de cada curso, s demandas sociais e ao mercado de trabalho18. Apesar de o Brasil no possuir tradio nas relaes internacionais, o prprio avano e maturidade ocorridos em sua estrutura poltica, social e econmica nos ltimos anos, acompanhando a tendncia mundial, impulsionaram diversas instituies a criarem cursos voltados para a rea, hoje num total de 60 autorizados pelo MEC.19 Os paradigmas e as avanadas estratgias inseridas na Portaria N 1886/94 tm por escopo fazer os discentes entenderem e participarem da transformao e do desenvolvimento da sociedade brasileira, tanto no plano institucional, quanto na rbita scio-poltico-econmica, sem olvidar o estmulo que representam para o autoaprimoramento contnuo ou formao contnua na rea jurdica. Se por um lado possvel uma fragmentao do saber, cada vez mais acentuada, por outro, nenhuma disciplina ou cincia possui autonomia, da a cognncia da interdisciplinaridade (pargrafo nico do art.6 da Portaria 1.886/94), tornada componente basilar do currculo de Direito e erigida como pressuposto fundamental de uma anlise dialtica do fenmeno jurdico, permitindo compreender a totalidade estruturada que os contm em interseo de mltiplos conhecimentos. Sem a interdisciplinaridade no h como estabelecer modos possveis de considerao da realidade e constituir processos de sntese criadora para possibilitar a correspondente concretiza o do desejo permanente de aperfeioamento cultural e profissional, na dico do inc. V do art. 43 da LDB, pois, segundo Miaille20, o Direito nunca est s e torna-se compreensvel unicamente em relao com outros fenmenos sociais. Os efeitos da ausncia no Brasil do Direito Internacional em muitos Cursos de Direito so notados pela deficincia acadmica. No nos Cursos de Direito tradicionais, nos Cursos de Direito notoriamente de boa qualidade no pas, os quais, mesmo que as regras vigentes no tornassem o Direito Internacional obrigatrio, jamais deixaram de ministrar a disciplina, como a Universidade de So Paulo, por exemplo, a maioria das universidades federais e muitas universidades privadas de idoneidade reconhecida. Mas, em muitas Faculdades, como o Direito Internacional era uma disciplina optativa e muitas vezes excluda, isso deixou uma deficincia, uma ausncia, no conhecimento dos bacharis e, muitas vezes, isso se reflete nas

MELO FILHO, lvaro. Por uma revoluo no ensino jurdico. Revista Forense, RJ, V.322, ano 89, p.9-15, abr./maio/junho. 1993, p09 18 MELO FILHO, Ensino Jurdico e a nova LDB, p.106 19 Ver relao completa em www.educacaosuperior.inep.gov.br 20 MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Estampa, 1994
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decises judiciais em que se nota um desconhecimento do Direito Internacional, talvez porque o magistrado no tenha contado com o Direito Internacional na sua formao jurdica21. O Direito Internacional passa por profundas transformaes, se moderniza em muitos pontos, institutos so renovados e criados, surgem novas instituies e tudo isso redunda na necessidade de uma atualizao dos currculos. As diretrizes vigentes dos cursos de Bacharelado em Direito foram estabelecidas pela Resoluo n 9/2004 do MEC. Exigiu-se carga horria mnima de 3.700 h/a, mas houve diversas discusses acerca da durao do curso, fato que se deixou para resolver em regulamentao prpria - o que s ocorreu com a expedio da Resoluo n 2/2007, que fixou o limite mnimo de 05 (anos) para carga horria situada entre 3.600 e 4.000h. Dentre outras mudanas importantes, cita-se a exigncia expressa do projeto pedaggico do curso, que deve descrever toda sua estruturao. O perfil do graduando era o estabelecido pelo antigo Provo, posteriormente substitudo pelo ENADE (Exame Nacional de Desempenho de Estudantes), que tambm avalia a estrutura fsica e a qualificao docente do curso. Os contedos de direito internacional foram inseridos no eixo de formao profissional, fazendo parte do mnimo obrigatrio para os Cursos de Direito. Todavia, cabe a cada instituio avaliar sua dimenso e seu contedo programtico. exceo da USP, que tinha um Departamento de Direito Internacional e um Curso de Ps-Graduao nessa rea, embora houvesse a disciplina, poucos eram os cursos que trabalhavam com o tema em nvel de Ps-Graduao. Com isso, do dia para a noite, no momento em que a disciplina voltou a ser obrigatria, tiveram que ser fabricados professores de Direito Internacional. Ningum sabia muito bem o que ia falar e por onde ia comear, enfatiza a professora Nadia Araujo22. Desta forma, como herana da dcada de 90 e da expanso da disciplina como importante no contexto de formao do profissional do Direito, o Direito Internacional sai de um dficit de contedo para um alargamento de matrias que hoje os programas de ensino so insuficientes para tratar. A superao dos dficits materiais e metodolgicos que tm marcado a investigao e o ensino do Direito Internacional no Brasil situa-se, portanto, na convergncia de duas transies. Por um lado, a transio do cnone historicista e empiricista que o pensamento realista fez cristalizar na cincia das Relaes Internacionais. Por outro lado, a abertura da agenda programtica do Direito Internacional a dilogos interdisciplinares que quebrem o crculo fechado do positivismo normativista. Ao longo da evoluo do ensino do Direito Internacional no Brasil, faculdades como PUC, USP, UNESP, UNICAMP, UFRGS, UFSC e a prpria UNB se consolidam , na medida em que seu corpo docente e discente avanam rumo s pesquisas voltadas para a realidade contempornea da comunidade mundial e os aspectos sociais que as envolvem, fazendo surgir uma nova configurao terico e prtica no ensino do Direito Internacional no Brasil, a partir do ambiente acadmico. A partir da dcada de 90 o cenrio acadmico do ensino do Direito Internacional inicia uma nova fase, revelando um esforo multilateral de consolidao da disciplina por meio de eventos cientficos.

Harmonizao ou controle do saber? O debate sobre os contedos mnimos da disciplina de direito internacional.

Diante da formao das sociedades contemporneas e suas relaes, pode-se observar o processo de construo do Espao geopoltico, onde so fatores relevantes o meio de trabalho, o espao, o planejamento do espao e os vestgios deixados pelas relaes sociais passadas. Nesta configurao pode-se vislumbrar a relao entre o espao e o poder, onde o primeiro a base material do poder exercido por grupos
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MEDEIROS, Antonio Cachapuz . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p. 444. 22 NADIA, Araujo . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p. 448.

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hegemnicos da sociedade. O poder implica no domnio de um espao territorial (no passado) ou de valores tcnicos, financeiros e ideolgicos (nos dias de hoje). O sistema internacional iniciado no final do sculo XX caracterizado por uma estrutura complexa, oligopolista, cujo governo exige que sejam enfrentados os problemas surgidos em terrenos diferentes mas estreitamente interligados, tanto no campo das relaes econmicas e polticas como no campo social. De um lado, afirma-se a constituio de um capitalismo planetrio, fundado nas telecomunicaes, na inovao tecnolgica permanente, na internacionalizao financeira e na hiperindustrializao da cultura. De outro, multiplicam-se projetos regionais, blocos comerciais, barreiras no-tarifrias, a diferenciao cultural, tnica e religiosa. Com o ruir do muro de Berlim, em 1989, e de todo o bloco totalitrio de que era alicerce, as transformaes j iniciadas tornaram-se mais fortes e velozes. Uma nova configurao de poder sobrepe antiga diviso bipolar da hegemonia mundial, cuja tnica a transformao dos vetores das relaes internacionais, da pulverizao de conflitos regionais, da instituio de fruns de dilogo transnacional, da insero de novos temas na agenda global, da abertura da economia e da eliminao das barreiras econmicas. 23 Afirmar que as relaes econmicas-sociais constituem-se como sistmicas, implica dizer que so compostas por partes coordenadas que concorrem para um certo resultado. Assim, as relaes econmicas realizam movimentos independentes mas interrelacionados e concomitantes, havendo mltiplas relaes: nacionais, regionais e transnacionais. Um estrutura sistmica24 revela uma composio de partes coordenadas que corroboram para a produo de determinado resultado. No mbito do sistema econmico a fora motriz das relaes o capital, onde quem o detm impe o ritmo e as regras, porm nato a ele a necessidade de expanso. Cada ciclo do sistema econmico implica no redimensionamento das instituies, vez que existe um nexo entre as relaes econmicas e jurdicas, como ocorrido na mudana de cada fase do capitalismo ou a introduo de um novo modo de produo. Indubitavelmente, esta transformao econmica, a transnacionalizao dos insumos, produo, capitais, finanas e consumo, transforma as estruturas de dominao poltica criando novas formas de poder, multiplica exponencialmente e de forma mundial os fluxos de idias, conhecimento, bens, servios valores e problemas, denunciando a necessidade intrnseca de redimensionar o Direito, dinamizar o processo de reconhecimento os fatos aos valores jurdicos. O Direito Internacional, pblico ou privado, tem uma outra projeo, uma dimenso maior, porque ele influi nas decises que o nosso pas pode tomar em poltica exterior 25. Diante desta importncia necessrio se faz debruar sobre uma melhor resposta para a pergunta: O que ensinar em Direito Internacional em um pas to diverso, com razes histrica corrompida com anos de ausncia dos contedos e em um contexto de mundo interdisciplinar e veloz?! Acrescente-se a esta pergunta o fato de que atualmente so 868 cursos de Direito no Brasil, sendo 761 particulares e 87 pblicos assim divididos nos estados:

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SILVA, Roberto Luiz. Direito econmico internacional e direito comunitrio. Belo Horizonte : Del Rey, 1995. p.39. 24 Sistema significa a reunio de princpios em que se funda uma opinio, doutrina ou dogma, ou conduta. No indica uma coisa mas um estado dinmico, hierarquizado, complexo, organizado, esquematizado, funcionando em sinergia, em contraposio a esttico, isolado e independente, para haver um sistema necessrio: um conjunto de partes relacionadas entre si; um plano ou um propsito comum aos quais esto sujeitas as diversas partes que formam a unidade complexa; a associao das partes em interao regular e com interdependncia; um todo integral, orgnico ou organizado que formam um conjunto. Para se entender este todo integral, necessrio que se tenha uma compreenso de sua composio, isto , suas unidades ou partes, estruturas, propriedades e relaes. Assim, quando se analisa um sistema considera-se: as estruturas; as propriedades, que so: aditiva, aditivo-construtiva e constitutiva; as relaes e interaes. Assim como o sistema solar e o universo; o sistema atmico. sis.te.ma sm (gr systema) 1 Conjunto de princpios verdadeiros ou falsos, donde se deduzem concluses coordenadas entre si, sobre as quais se estabelece uma doutrina, opinio ou teoria. 2 Corpo de normas ou regras, entrelaadas numa concatenao lgica e, pelo menos, verossmil, formando um todo harmnico. 3 Conjunto ou combinao de coisas ou partes de modo a formarem um todo complexo ou unitrio: Sistema de canais. 4 Qualquer conjunto ou srie de membros ou elementos correlacionados: Sistema de fora. DICIONRIO Michaelis consultado na internet in: http://www. uol.com.br/michaelis/ 25 RANGEL, Vicente Marotta . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p. 444

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Estado Acre Alagoas Amazonas Amap Bahia Ceara Distrito Federal Espirito Santo Gois Maranho Minas Gerais Mato Grosso do Sul Mato Grosso Par Paraba Pernambuco Piau Paran Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Rondnia Roraima Rio Grande do Sul Santa Catarina Sergipe So Paulo Tocantins Total Tabela 1 fonte: http://emec.mec.gov.br/

publica privada 1 2 2 1 5 3 1 1 5 2 8 3 2 2 3 4 2 7 5 3 1 2 3 4 1 11 3 87 2 12 8 5 44 14 19 32 32 13 114 13 25 14 13 26 18 62 37 9 9 3 36 31 6 155 9 761

total 3 14 10 6 49 17 20 33 37 15 122 16 27 16 16 30 20 69 42 12 10 5 39 35 7 166 12 848

Notria a participao de professores como Haroldo Vallado, Vicente Marotta Rangel e Antonio Celso Alves Pereira (este na presidncia da Sociedade Brasileira de Direito Internacional) na luta pela manuteno da disciplina nos currculos acadmicos, e na atualidade, este ultimo dentre outros com a preocupao dos contedos mnimos da disciplina, como salienta professor Antonio Celso 26: O que acho mais paradoxal nessa histria que, na medida em que o pas foi tendo uma insero internacional cada vez maior, na medida em que comeamos a ter participao mais ativa no cenrio internacional, com o crescimento e a modernizao do nosso pas, fomos retirando essa disciplina das universidades. Isso realmente paradoxal.

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PEREIRA, Antonio Celso Alves . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p. 444

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O debate sobre os contedos a serem ministrados na disciplina de Direito Internacional foi impulsionado pelo prprio Itamaraty27, em 2005, considerando a importncia de seus reflexos na formao dos juristas brasileiros. Assim, reproduz-se neste momento algumas das preocupaes trazidas pelo professor Antonio Celso: O Direito Internacional, principalmente, o Direito Internacional Pblico, um tema que no pode ficar fora dessa discusso hoje nas universidades. E o Direito Internacional Privado extremamente importante tambm porque, hoje, a internacionalizao, a transnacionalizao de toda a atividade humana faz com que no se trabalhe mais com uma separao rigorosa entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado. Na Faculdade de Direito, no vamos ensinar o indivduo a negociar, mas, pelo menos, vamos ensinar os alunos nos Cursos de Direito Internacional qual a sustentao jurdica dessas negociaes. Nos painis da OMC, por exemplo, h aspectos econmicos, tcnicos, comerciais, mas, fundamentalmente, aspectos jurdicos que ns precisamos ensinar a esses alunos. Uma outra situao que ns estamos vivendo hoje a construo de um Direito Internacional Processual. Ns estamos hoje com tribunais em pleno funcionamento. Ns temos aqui o Professor Vicente Marotta Rangel, que do Tribunal Internacional de Direito do Mar, na Alemanha. Ele uma sumidade em Direito Internacional do Mar. Os Tribunais Internacionais esto funcionando hoje a todo o vapor. Temos a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Europia de Direitos Humanos, as Cortes Administrativas da Unio Europia e o Tribunal Penal Internacional. O Direito Penal Internacional est hoje numa fase muito rica. A criao do TPI trouxe tona a necessidade de um revigoramento dos estudos do Direito Internacional Penal e ns estamos hoje realmente construindo o Direito Processual Internacional. A preocupao dos professores presentes no debate fez ressoarem alguns reflexos nas faculdades de Direito a partir de ento. Aliado ao fato de que a partir da flexibilizao curricular e do fomento pesquisa trazidas pela legislao de 1994, as faculdades iniciaram o fomento aos grupos de estudos e pesquisas em reas de interesse. Todavia nota-se que apesar do grande nmero de faculdades de Direito no Brasil, ainda so desproporcionais os nmeros de pesquisas no Direito Internacional, totalizando atualmente 60 grupos registrados no CNPQ. Estado Nmero de Grupos Cera 03 Distrito Federal 08 Esprito Santo 02 Minas Gerais 09 Mato Grosso 01 Paraba 02 Paran 05 Pernambuco 03 Rio de Janeiro 07 Rio Grande do Norte 01 Rio Grande do Sul 06 Roraima 01 Santa Catarina 05 So Paulo 07

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Ressalta-se que as Jornadas de Direito Internacional do Itamaraty foram organizadas pelo Ministrio das Relaes Exteriores e participaram deste debate os professores: Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, Vicente Marotta Rangel, Antnio Celso Alves Pereira, Ndia de Arajo, Wagner Menezes, Valrio de Oliveira Mazzuoli, Helosa Portugal, Patrick Petiot e Karina Zucolotto.

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Ademais, verifica-se ainda mais restrito o ensino do Direito Internacional em sede de mestrado e doutorado, sendo concentrado nas regies Centro Oeste, com dois programas de mestrado e um de doutoramento; regio Sudeste, com quatro mestrados e dois doutorados, e a Regio Sul, com um programa de mestrado e doutorado com linhas de pesquisas em Direito Internacional. Ao longo das ltimas dcadas, diversos autores tm procurado captar a marca da determinao histrica do Direito Internacional e o que ensinar nesta disciplina. Trata-se da percepo de que o Direito Internacional, que desempenhou nos sculos XVII, XVIII e XIX uma funo de consubstanciao jurdica da ordem internacional interestatal lanada na Paz de Vestflia contrabalanando-a, porm, atravs da afirmao doutrinal de padres ticos agregadores e, por isso, veculos de viabilizao da comunidade internacional (o bonnum commune humanitatis) hoje, em novo tempo de transio paradigmtica, convocados a cumprir a mesma tarefa: por um lado, exprimir juridicamente a ordem internacional soprada pelos ventos da globalizao; por outro, baliz-la de acordo com opes polticas e valorativas anunciadoras de uma certa conformao da comunidade internacional No curto espao de um sculo, o meio social para a qual se destina o Direito Internacional alterou-se profundamente. A complexidade da sociedade internacional contempornea extraordinariamente superior quela que motivou o nascimento do Direito Internacional Pblico, simbolizada na Paz de Vestflia de 1648. Redimensionando os contornos da disciplina em eventos temticos e a participao do Brasil em eventos internacionaciais.

Os processos de universalizao, socializao e humanizao que marcaram a sua evoluo ao longo da segunda metade do sculo XX transformaram o tradicional ordenamento competencialista num Direito Internacional de regulamentao que penetra no reduto soberano dos Estados, limitando-o, em vista da satisfao de interesses comuns da comunidade internacional no seu conjunto. So vrias as grelhas de

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anlise propostas pelos diferentes autores. O Direito Internacional oligrquico, dos Estados e de coordenao, ter dado lugar a um Direito da comunidade internacional, para os seres humanos e de finalidades; o Direito Internacional, pela inovadora centralidade da proteo internacional dos direitos humanos, da proteo transnacional do ambiente e do combate por uma soluo justa dos desequilbrios Norte-Sul, supera o velho direito bilateral-minded, minimalista e funda-se numa escrupulosa reciprocidade, por um direito community-minded. A crescente importncia da disciplina tem sido demonstrada pelos vrios congressos, encontros, seminrios e debates sobre diversos temas do Direito Internacional na atualidade. Proliferam-se professores, seja por necessidade de mercado seja pelo fascnio que a disciplina exerce sobre aqueles que debruam sobre seu estudo. Alguns eventos tornaram-se marco no calendrio anual acadmico, dentre eles pode-se citar o Congresso Brasileiro de Direito Internacional, organizado pela Academia Brasileira de Direito Internacional presidida pelo professor Wagner Menezes28. O Congresso teve inicio em 2003, ano de fundao da Academia Brasileira de Direito Internacional, e tem por objetivo de fortalecer o estudo do Direito Internacional no Brasil por meio do congraamento de todos os doutrinadores, pesquisadores, estudantes e operadores do Direito Internacional. Como salienta seu idealizador no site da ABDI29: A idia central concebida no foi somente debater temas gerais de Direito Internacional como outros eventos de grande porte j existentes na rea e de igual importncia, mas discutir e questionar especificamente de que forma o Estado brasileiro nas suas relaes internacionais, atravs de seus agentes governamentais, tem discutido e aplicado a matria; sobretudo pela preocupao por conta da sucessiva e crescente invocao para pronunciamento jurisprudencial de temas que quase nunca eram tratados adequadamente pela legislao brasileira, ou ainda, pela ignorncia e desconhecimento sobre os fundamentos da disciplina que pairava sobre certos setores da sociedade brasileira. Em 2009, por ocasio do VII Congresso Brasileiro de Direito Internacional, foi assinado um importante documento para o ensino do Direito Internacional: a Carta So Paulo30 que recomenda dentre outras a estruturao da disciplina de Direito Internacional nos cursos de Direito; a necessidade de professores com formao especifica e a insero da disciplina como contedo obrigatrio nos cursos de Relaes Internacionais e Comrcio Exterior. Posteriormente, durante o VIII Congresso Brasileiro de Direito Internacional, os professores ali reunidos, juntamente com a diretoria da Sociedade Brasileira de Direito Internacional e a Fundao Alexandre Gusmo firmou-se o compromisso de reedio do Boletim de Direito Internacional e reestabelecimento dos trabalhos da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, com a criao de ncleos regionais para o fortalecimento da disciplina em mbito nacional. Paralelamente ao movimento da ABDI, outro grupo de significativa importncia floresceu no Brasil na dcada de 90 que trouxeram o Encontro Internacional de Direito da America do Sul, evento inicialmente anual com o objetivo de debater e difundir o direito de integrao na America Latina. Dentre os professores pioneiros deste trabalho esto os professores Luis Otvio Pimentel, Nadia Araujo, Odete Maria de Oliveira e Welber Barral secretrio, desde 2007, da Secretaria de Comrcio Exterior do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior. O EIDAS um tradicional encontro acadmico de especialistas em Direito Internacional, que ocorre regularmente desde 1991. O professor Luiz Otvio Pimentel relata o inicio da iniciativa que teve importante funo na formao da grande maioria dos jovens professores de Direito Internacional que assumem a ctedra ao final da dcada de 9031:

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http://www.direitointernacional.org. ABDI", uma associao de carter tcnico-cientfico, de mbito nacional, sem fins lucrativos, religiosos ou polticos, assentada sobre princpios do pensamento humanista, voltada para o comprometimento do pensamento tico e pela defesa intransigente dos Direitos Humanos. 29 http://www.direitointernacional.org. acessada em 27 de janeiro de 2011. 30 A Carta So Paulo pode ser acessada por meio do site: http://www.direitointernacional.org/download. 31 Revista Judice. Entrevista com professor Luiz Otvio Pimental. Disponvel em http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud13/entrevista.htm. acessado em 10 de maro de 2011.

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Temos que resgatar um pouco os dois momentos que temos no envolvi-mento de juristas nestes processos colocados hoje, que envolvem o Brasil, para entender os aspectos jurdicos e as regras jurdicas da integrao. Ns comeamos h doze anos a discusso de um sonho, que era a possibilidade de um mundo sem bandeiras. Eu recordo de uma cano gacha que me marcou muito, que dizia que "a estupidez tinha nos separado em bandeiras". Essa idia foi compartilhada por colegas, como Ldio Rosa de Andrade, Lo Rosa de Andrade e Jos Augusto Figueiro Mendes. Ns ramos professores em Tubaro e s sextas-feiras, depois das aulas, ns reunamos e ficvamos conversando sobre uma nova viso do Direito, uma perspectiva mais social, em maneiras de tentar, atravs da aplicao do Direito, diminuir a excluso social etc. Eu sugeri a realizao de um encontro internacional para discutir estas questes. (...)O encontro teve bastante xito e esse primeiro momento foi marcado pelo sonho de um mundo sem bandeiras. Logo comearam as discusses sobre o Mercosul e, muito alm daquilo que se discutia oficialmente no Mercosul, ns vamos nessa integrao a possibilidade de um Mercosul voltado para o social e no apenas uma figura reguladora da questo econmica. (...)Mas a partir destes encontros, e tambm do esforo dos pases pela integrao econmica, que ns, juristas e professores brasileiros, tivemos a oportunidade de conhecer as pessoas que trabalhavam com o direito nos outros pases. E a partir desse entrosamento comeamos a desenvolver uma srie de projetos de estudos, pesquisas e cursos em conjunto. Passamos a entender o direito de forma mais ampla e o que est por trs do direito num processo de integrao, ou seja, que interesses ele alcana. Destaca-se tambm, dentre as iniciativas relevantes para a proliferao do estudo do Direito Internacional no Brasil, as atividades da professora Deyse de Freitas Ventura e do professor Ricardo Seitenfus. Alm de importante material bibliogrfico em Direito Internacional Pblico, Privado e Direito Comunitrio, a professora, com o objetivo de participar do encontro da Associao Brasileira de Ensino em Direito em 2010, que tinha como foco Educar para o futuro, desenvolveu um projeto de pesquisa sobre o ensino do Direito Internacional que teve como objetivos32: a)Trazer discusso as dificuldades no ensino da disciplina decorrentes das especificidades do Direito Internacional em relao ao direito estatal; b)Trabalhar a tangibilidade e a permeabilidade do Direito Internacional no direito interno por meio do compartilhamento de situaes-exemplo que ilustrem o carter transversal da realidade; c)Refletir criticamente sobre as experincias relatadas, em busca de um marco terico transdisciplinar que d sustentao e densidade acadmica s atividades empreendidas; d)Traar o perfil do ensino do Direito Internacional no Brasil por meio da anlise dos currculos, planos de ensino e docentes responsveis pela disciplina, tendo em conta as diversas vertentes tericas do Direito Internacional existentes; e)Elaborar, ao final da oficina, um projeto de reforma do ensino do Direito Internacional no Brasil, que propugne um internacionalismo progressista condizente com as demandas brasileiras e latino-americanas na esfera internacional, para incluso de um painel na programao do Encontro da ABEDI de 2010. As discusses trazidas pelo grupo florescem a partir das dificuldades em ensinar Direito Internacional no Brasil, como salientados por alguns participantes, e trazem questes como a apatia dos acadmicos, a falta de harmonizao dos contedos e a variedade de assuntos que hoje faz parte dos contedos de Direito Internacional. Como salientou a professora Deyse Ventura em seu comentrio: No Direito, preciso defender a importncia da dimenso internacional diante do estatalismo brutal que molda aquelas cabeas33. Destaca-se ainda, na formao de profissionais competentes e em constncia apesar das idas e vindas curriculares a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul que, em maro de 2011, recebeu o premio pela conquista do 3 lugar no round nacional da maior competio de direito internacional do mundo. O primeiro lugar ficou com a Universidade Federal de Minas Gerais e o segundo com a Universidade de So Paulo. Alm do terceiro prmio geral, a equipe conquistou o prmio de terceiro melhor

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Os objetivos e metodologia do projeto, assim como alguns textos para debate, esto disponveis no no site http://educar-para-o-mundo.blogspot.com. Acessado em 10 de janeiro de 2011. 33 VENTURA, Deyse in http://educar-para-o-mundo.blogspot.com/2009/03/quais-sao-suas-principais-dificuldades.html acessado em 10 de janeiro de 2010.

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memorial e a acadmica Luiza Leo Soares Pereira foi considerada pelos juzes como melhor oradora do round brasileiro. A competio simula um caso fictcio perante a Corte Internacional de Justia e ocorre desde 1960 quando foi criada na Universidade de Harvard. A simulao organizada pela International Law Students Association34, tendo ocorrido esse ano na UniRitter35. Jessup (Philip C. Jessup International Law Moot Court Competition) uma competio de Direito Internacional promovida pela International Law Students Association (ILSA). O nome da competio uma homenagem a Philip Jessup, juiz da Corte Internacional de Justia da ONU. A primeira edio do concurso ocorreu em 1959, na Universidade de Harvard. Trata-se de uma corte simulada, em que pases fictcios envolvidos num conflito tambm fictcio submetem a controvrsia Corte Internacional de Justia. As equipes so formadas por estudantes de Direito, que representam advogados perante a Corte. Mais de 500 faculdades de Direito de mais de 80 pases participam anualmente da competio. A competio dividida em duas etapas. H etapas nacionais em cada pas, e uma etapa internacional, que rene os melhores colocados das etapas nacionais. No Brasil, a etapa nacional disputada em lugares que variam a cada ano. A etapa internacional ocorre todos os anos em Washington D.C. Desde sua primeira participao, o Brasil tem conquistado relevantes posies conforme pode ser observado pelo quadro abaixo: Edies da Jessup Moot Court Competition no Brasil desde 2001 Ano Local 2001 2002 Florianpolis, SC Florianpolis, SC Instituio Sede Equipe vencedora

Universidade Federal de Santa Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Catarina Alegre, RS); Universidade Federal de Santa Faculdades Integradas do Oeste de Minas - FADOM Catarina (Divinpolis, MG); Universidade Catlica Santos - UniSantos de Universidade Federal de Minas Gerais (Belo Horizonte, MG); Ritter Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, RS); de Faculdades Integradas do Oeste de Minas - FADOM (Divinpolis, MG);

2003 Santos, SP 2004 Porto RS

Alegre, Centro Universitrio dos Reis - UniRitter Universidade Catlica Santos - UniSantos

2005 Santos, SP Porto RS Alegre,

2006

Pontifcia Universidade Faculdades Integradas do Oeste de Minas - FADOM Catlica do Rio Grande do Sul (Divinpolis, MG); - PUC-RS Centro Universitrio Ritter dos Reis - UniRitter Faculdades Integradas do (Porto Alegre, RS) / Universidade Federal de Minas Oeste de Minas - FADOM Gerais (Belo Horizonte, MG)36; Universidade Federal de Minas Gerais (Belo Horizonte, MG);

2007

Divinpolis, MG

2008 2009 2010

Belo Horizonte, Universidade FUMEC MG Ouro MG Porto RS

Preto, Universidade Federal de Ouro Universidade Federal de Minas Gerais (Belo Preto Horizonte, MG); Alegre, Centro Universitrio dos Reis - UniRitter Ritter Universidade Federal de Minas Gerais (Belo Horizonte, MG)

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http://www.ilsa.org/jessup/ Disponvel no site do Centro Acadmico Andr Rocha in: http://www.caar.ufrgs.br/?p=5746, acessado em 15 de maro de 2011. 36 Na etapa brasileira, a UFMG obteve o primeiro lugar nas rodadas preliminares e a UniRitter foi a vencedora da Rodada Final. Por isso, essas duas instituies iro representar o pas em Washington DC." http://www.fadom.br/interna.asp?var_cdsessao=000056&var_cdsubnivel=2&var_codnoticia=000606&var_tit=acontece peq&var_noticia=S

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O Brasil cresceu significativamente no contexto do ensino do Direito Internacional, todavia frente ao nmero de mais de 800 cursos de Direito no territrio nacional e a diversificao notria dos contedos exigidos pela sociedade internacional deste sculo XIX ainda faz necessrio um dimensionamento mais harmonioso da disciplina. Tal fato sente-se, pois, alm de doutrinadores preocupados com o ensino do Direito Internacional, a Organizao dos Estados Americanos OEA preocupou-se com o ensino do Direito Internacional e com sua formao demasiadamente heterogenia e passou a realizar Jornadas de Direito Internacional para debater inclusive seu ensino. A OEA representa, hoje, o acmulo de todas as relaes que aconteceram no Continente. importante destacar que enquanto a integrao europia foi marcada por conflitos (primeira guerra mundial, segunda guerra mundial), de pases que sempre estiveram lutando entre eles, aqui na Amrica sempre foram muito poucos os casos de conflitos. No se pode deixar de considerar que a OEA exerceu at agora um papel muito importante, ainda que por trs houvesse uma liderana dos Estados Unidos. Esta organizao passou por vrios processos, houve momentos em que foi muito mais importante nas relaes, passou por uma fase sem importncia e hoje assumiu uma fase muito importante, porque foi delegado OEA o espao poltico de servir como secretaria das negociaes da ALCA. A realizao das Jornadas de Direito Internacional pela Secretaria Geral da Organizao dos Estados Americanos ocorre em cumprimento da Declarao do Panam sobre a Contribuio Interamericana ao Desenvolvimento e Codificao do Direito Internacional e o Programa Interamericano para o Desenvolvimento do Direito Internacional 37 A Declarao de Panam sobre a Contribuio Interamericana ao Desenvolvimento e Codificao do Direito Internacional" foi adotada em 1996 pela Assemblia Geral na cidade de Panam. Entre suas disposies, pode-se destacar: 2. Sua vontade de que a Organizao dos Estados Americanos, atravs de cursos, seminrios, estudos e publicaes no campo do direito internacional e da cooperao jurdica, continue cumprindo sua importante tarefa na capacitao e informao a juristas, diplomatas, acadmicos e servidores pblicos de toda a regio. O Programa Interamericano para o Desenvolvimento do Direito Internacional foi adotado pela Assemblia Geral da OEA em 1997, em Lima, Peru e sua implementao requer, entre outras atividades, o desenvolvimento das seguintes aes (AG/RS.1471 (XXVII-0/97)): Ensino do direito internacional interamericano. Assim, tem por objetivo realizar encontros de professores de direito internacional pblico e privado nacionais dos Estados membros a fim de compartilhar ideias e propostas de ao. Nestas reunies se poderia considerar a elaborao de um manual ou outros materiais de ensino e a organizao de atelis ou conferncias de atualizao, e desenvolver futuros vnculos com as instituies acadmicas das que procedem, tendo em vista conseguir uma incorporao sistemtica do estudo do direito interamericano nos planos de estudo das diferentes faculdades de direito. As jornadas de direito internacional so realizadas periodicamente com a participao de juristas e especialistas de alto nvel em matria de direito internacional, bem como com a participao de assessores jurdicos das chancelarias dos Estados membros, com o objeto de aprofundar o estudo e o desenvolvimento da temtica jurdica no sistema interamericano. Entre os temas considerados destacam a anlise da temtica jurdica atual, o intercmbio de idias e propostas de ao para melhorar o ensino do Direito Internacional pblico e privado, o fortalecimento dos vnculos entre as instituies acadmicas do Continente e a promoo do estudo do Sistema interamericano e sua incorporao sistemtica nos programas de Direito Internacional nas faculdades de direito de diferentes universidades do hemisfrio. As Jornadas so organizadas pela Secretaria Geral da OEA atravs da Secretaria de Assuntos Jurdicos (SAJ) com uma instituio de ensino dos Estados membros em cumprimento das resolues sobre o Desenvolvimento do Direito Internacional, sendo que foram realizadas 11 edies das jornadas desde 1999.
37

A OEA disponibiliza em seu site as informaes sobre as jornadas, contedos e materiais didticos fornecidos pelos professores e palestrantes participantes in: http://www.oas.org/dil/esp/cursos_seminarios_jornadas.htm. acessado em 11 de maro de 2011.

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Concluso Ao ingressar em uma faculdade de Direito, todo calouro conta com expectativas formuladas ao longo de sua vida de estudante. Todavia, costumam haver decepes, quase sempre grandes. O ensino superior de Direito brasileiro, mais do que isso, encontra-se em delicada situao: sua importncia traspassa os limites das prprias faculdades mas, por outro lado, sua situao atual no adequada ao contexto das estruturas poltico-sociais, uma vez que afeta, em termos fticos e contundentes, a mentalidade do corpo da Magistratura, Ministrio Pblico, e, claro, Advocacia. Ao longo deste trabalho, traou-se um comparativo entre as diretrizes curriculares desde os primeiros cursos jurdicos, em 1827, at a ltima reforma do MEC, em 2004. Constatou-se uma srie de inovaes no sentido de melhor adequ-los s exigncias de um mundo cada vez mais complexo. As formas de internacionalizao deixaram de ser apenas a tradicional exportao para um cliente distante e mais ou menos desconhecido, ou a abertura de uma filial no exterior para aproveitamento das vantagens comparativas do pas hospede, para, ento, se repartir por formas to diversas como o comrcio intraempresa, mas sobretudo variados tipos de acordos de colaborao industrial, comercial ou estatal, em que participam empresas de diversas dimenses, empresas financeiras, governos e instituies supranacionais patente constatar que o profissional do Direito do sculo XXI deve ter uma formao transdisciplinar, e no meramente tcnica e hermtica a outras reas do conhecimento, como por muito tempo apregoaram as dogmticas positivista e neoliberal - as responsveis, em grande escala, pela atual crise do ensino jurdico. Nessa perspectiva, cresce a relevncia do curso, da disciplina do Direito Internacional e a preocupao com o ensino jurdico nas universidades, pois, ali, esto sendo preparados os futuros dirigentes dos poderes da Repblica, os lderes da comunidade.

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Referncias Bibliograficas BASTOS, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil. 2. ed. RJ: Lumen Juris, 2000. CUNHA, L A; GOES, M de O Golpe na Educao. 6 ed., Rio de Janeiro : Zahar, 1989. DICIONRIO Michaelis consultado na internet in: http://www. uol.com.br/michaelis/ FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao, 6. Ed., 2 reimpr., So Paulo : Atlas, 2010. MARTNEZ, Srgio Rodrigo. A evoluo do ensino jurdico no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 969, 26 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8020>. Acesso em: 13 jan. 2011. MEDEIROS, Antonio Cachapuz . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. MELLO, Celso D. de Albuquerque Curso de Direito Internacional Pblico, 1 vol., 13 ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro : Renovar, 2001. MELO FILHO, lvaro. Por uma revoluo no ensino jurdico. Revista Forense, RJ, V.322, ano 89, p.9-15, abr./maio/junho. 1993. MELO FILHO, Ensino Jurdico e a nova LDB, p.106 MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Estampa, 1994 NADIA, Araujo . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. PEREIRA, Antonio Celso Alves . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. RANGEL, Vicente Marotta . debate O currculo de Direito Internacional na Instituies Brasileiras de Ensino Superior in: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachpuz, (org.) Desafio do Direito Internacional Contemporneo, Braslia : Fundao Alexandre de Gusmo, 2007. Revista Judice. Entrevista com professor Luiz Otvio Pimental. Disponvel http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud13/entrevista.htm. acessado em 10 de maro de 2011. em

RODRIGUES, Horcio