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NORMATIVISMO FORMALISTA KELSENIANO Ao tempo de sua concepo, a Teoria Pura do Direito procurou ser uma reao a um fenmeno ento

comum, que ameaava a prpria autonomia da Cincia Jurdica, consectrio de uma fase crtica do pensamento jurdico ou, nas palavras de Luo Pea, de una situacin de crisis de la Cultura, del Derecho y del Estado (apud NADER, 2006, p. 387). Maria Helena Diniz descreve, com propriedade, esse perodo: Como desde a segunda metade do sculo XIX a concepo positivista do saber identificava o conhecimento vlido com a cincia natural, fundada na induo experimental, o jurista, malgrado sua vocao cientfica, aderia ao sociologismo, que, com sua feio ecltica, submetia o direito a diversas metodologias empricas: a psicolgica, a dedutiva silogstica, a histrica, a sociolgica etc. Com isso, no havia domnio cientfico no qual o cientista do direito no se achasse autorizado a penetrar. O resultado dessa atitude no podia ser seno a runa da Jurisprudncia, que perdia seu prestgio cientfico ao tomar emprstimos metodolgicos de outras cincias. (1996, p. 13). Igualmente oportunas as consideraes de Miguel Reale: Quando Hans Kelsen, na segunda dcada deste sculo, desfraldou a bandeira da Teoria Pura do Direito, a cincia jurdica era uma espcie de cidadela cercada por todos os lados, por psiclogos, economistas, polticos e socilogos. Cada qual procurava transpor os muros da Jurisprudncia, para torn-la sua, para inclu-la em seus domnios. Foi, dentro desse quadro, que se manifestou o movimento de purificao do Direito, que teve como centro a capital da ustria. Kelsen chamou sua doutrina de Teoria Pura. Por querer livr-la de elementos metajurdicos, excluindo do campo prprio e especfico do jurista uma srie de problemas, apesar de reconhecer sua legitimidade no plano da Psicologia, da Moral, da Economia, da Sociologia, da Histria ou da Poltica. (2002, p. 455). Nesse contexto, Hans Kelsen vai entender o Direito como uma realidade especfica, desvinculada dos demais ramos cientficos e com objeto prprio, iniciando-se, assim, sua busca incessante pela purificao da Cincia Jurdica, que, conforme sua Teoria Pura do Direito, deve pretender-se infensa a influncias externas, sejam elas sociolgicas, ideolgicas e/ou axiolgicas. Segundo o mestre de Viena, de um modo inteiramente acrtico, a jurisprudncia tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica. Esta confuso pode porventura explicar-se pelo fato de estas cincias se referirem a objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo no por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza de seu objeto. (2000b, pp. 1-2).1 Visando consolidao da cincia jurdica como ramo autnomo do conhecimento, de cariz universal, prope o autor uma Teoria Pura adstrita unicamente ao Direito positivo, a qual combate a metafsica e nega a idia do Direito natural. Para atingir tal intento, pressups ser defeso ao cientista do Direito a invocao a quaisquer elementos valorativos, de forma a extremar a cincia jurdica das demais cincias, elegendo um mtodo prprio que se ativesse exclusivamente sobre seu objeto de estudo - a norma jurdica -, sem qualquer inteno de valor-lo ou de interferir em seu contedo, mas apenas de descrev-lo. A propsito da versada teoria, nada mais esclarecedor que as palavras do prprio autor: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando a si prpria designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas 1 Ressalte-se, por oportuno, que Kelsen no chegou, efetivamente, a negar a utilidade sociolgica do direito nem a existncia da justia, como tambm anota Maria Helena Diniz (2006, p. 119). Na realidade, o pensador apenas no admitia que consideraes teleolgicas e axiolgicas fossem realizadas pela cincia jurdica, ficando aquelas reservadas sociologia jurdica, e estas, tica, poltica, religio e filosofia da justia. Ele prprio assevera, de forma categrica: A eliminao de um problema da esfera da Teoria Pura do Direito no implica, claro, negar a legitimidade desse problema ou da cincia que dele trata. O Direito pode ser objeto de diversas cincias; a Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a nica cincia do Direito possvel ou legtima. A sociologia do Direito e a histria do Direito so outras. Elas, juntamente com a anlise estrutural do Direito, so necessrias para uma compreenso completa do fenmeno complexo do Direito. (KELSEN, 1998, pp. 291-292).

dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental. (2000, p. 1). O objetivo de Kelsen, portanto, consistiu em conferir objetividade e cientificidade ao Direito, cujo papel, segundo sua concepo, reside na descrio das normas jurdicas que compem o ordenamento jurdico, refutando todas as consideraes de cunho valorativo - a exemplo do ideal de justia e da finalidade da norma. Karl Larenz, descrevendo este intento quanto cincia do Direito, dispe: S se garante o seu carter cientfico quando se restringe rigorosamente sua funo e o mtodo se conserva puro de toda mescla de elementos estranhos sua essncia, isto , no s de todo e qualquer apoio numa cincia de factos (como a sociologia e a psicologia), como de todo e qualquer influxo de proposies de f, seja de natureza tica ou de natureza religiosa. Como conhecimento puro, no tem de prosseguir imediatamente nenhum fim prtico, mas antes de excluir da sua considerao tudo o que no se ligue especificamente com o seu objecto como complexo de normas. S assim logra afastar a censura de estar ao servio de quaisquer interesses, paixes ou preconceitos polticos, econmicos ou ideolgicos, isto , s assim pode ser cincia. cincia do Direito que satisfaz a existncia da pureza do mtodo, chama KELSEN, Teoria Pura do Direito. (1997, p. 93). Analisando o positivismo na epistemologia jurdica kelseniana, Elza Maria Miranda Afonso observa que o papel da cincia jurdica, segundo Kelsen, seria anlogo ao da cincia natural: proceder descrio de seu objeto atravs da formulao de leis. Por isso Kelsen admite que a proposio jurdica seja tambm denominada lei jurdica, semelhana da expresso lei natural e, nessa analogia, no importa a diferena do objeto da cincia jurdica e o da cincia natural. Enquanto cincias, ambas se destinam a descrever o objeto de que se ocupam e tanto a lei natural como a lei jurdica so instrumentos para a descrio de uma conexo funcional. (1984, p. 224). Vlidas, tambm nesse prol, as lies de Norberto Bobbio, para quem o positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste apenas em juzos de fato. (1995, p. 135). A cincia do Direito assim concebida, isto , metodicamente pautada pela aspirao pureza, prezando pela sua avaloratividade, tende a equiparar-se s cincias causais, em regra isentas de influncias advindas da vontade humana. Crticas ao Positivismo Formal Kelseniano Afirma, expressamente, o mestre de Viena que a nenhuma ordem jurdica positiva pode recusar-se a validade por causa do contedo de suas normas, sendo este um elemento essencial do positivismo jurdico (KELSEN, 2000, p. 242). Fulcrado nessa concepo, o autor extrema o Direito positivo das idias jusnaturalistas, admitindo que as normas jurdicas comportem todo e qualquer contedo, na medida em que no exige ao Direito legitimao pela instncia axiolgica, ou, como refere Arnaldo Vasconcelos, nenhum apelo idia de justia a pressupor valorao; nada da noo de Direito natural com pretenses a legitimar o Direito positivo. (2003, p. 175). Referida ausncia de supedneos ticos termina por tolerar ou, mesmo, autorizar a instalao, sob o plio legal, de regimes autoritrios, pois embora no haja indicativo neste sentido, e a Teoria se apresente eticamente neutra, indubitvel que se mostra permissiva ou um esturio do bem e do mal, do justo e do injusto, do liberal e do desptico (NADER, 1998, p. 199). Demais disso, a teoria no apresenta mecanismo de resistncia s normas substancialmente injustas ou formas de tutela ao Direito Natural. No antepe limites de validade s normas, alm das estabelecidas em escalas hierrquicas. (NADER, 1998, p.199). Andr Franco Montoro acredita que esse formalismo kelseniano exagerado, de matiz conservador, admitiria, at mesmo, que as disposies racistas do regime hitlerista, ou as normas de Calgula mandando render homenagens de senador a seu cavalo Incitatus, podero ser to jurdicas e vlidas como as disposies do Cdigo Civil ou as modernas declaraes constitucionais dos direitos da pessoa. (2005, p. 307). Autores: Nunes Martnio MontAlverne Barreto Lima, Ana Katarina Fonteles Soares, Andrine Oliveira