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A AO DE BUSCA E APREENSO NA ALIENAO FIDUCIRIA.

Smario. 1. Introduo. 2. O Procedimento. 2.1. A Liminar. 2.2. A Citao. 2.3. A Resposta do Devedor Fiducirio. 2.4. A Sentena. 3. Consideraes Finais. 4. Referncias.

1. INTRODUO.

A inteno deste artigo analisar o procedimento da Ao de Busca e Apreenso com base na Alienao Fiduciria (Decreto-lei 911/69 com nova redao dada pela Lei 10.931/04).

Embora pensada e voltada para o fomento do mercado imobilirio, a Lei 10.931/04 acabou trazendo regras que alteram o processo de busca e apreenso consubstanciada na alienao fiduciria. O seu artigo 56 deu nova redao aos pargrafos do artigo 3 do Decreto-lei n 911/69, trazendo modificaes profundas

no que tange ao procedimento da ao de busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente.

A iniciativa merece efusivos aplausos quando analisada sob o prima econmico, ou seja, extraprocessual, pois, reflete-se o intuito do legislador em agilizar a venda dos bens retomados sob a ao de busca e apreenso, que, certamente, reduzir sensivelmente a frota dos automveis ociosos que acomete os ptios das instituies financeiras.

2. PROCEDIMENTO.

O procedimento da ao de busca e apreenso com fulcro no Decreto-lei n 911/69 com redao dada pela Lei n 10.931/04 foi idealizado para ser rpido e eficiente. Todo ele previsto nos pargrafos do artigo 3 do Decreto-lei n 911/69.

Faremos agora uma rpida descrio das etapas procedimentais da presente Ao.

A priori, deve-se salientar que a petio inicial deve conter os requisitos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil. Ou seja, dever conter o juiz ou o tribunal a que dirigida, as qualificaes das partes, o fato e fundamentos jurdicos do pedido, os pedidos, as provas consubstanciadoras da pretenso autoral, o requerimento da citao do ru, no caso em tela tambm, logicamente, o pedido liminar de busca e apreenso do bem mvel.

Uma problemtica que merece ressalva o quantum que deve ser determinado como valor da causa. uma prtica forense a determinao do valor da causa erroneamente ou no valor da prestao ou no valor do contrato de alienao fiduciria. Contudo, no deve ser outro o valor seno, o valor da dvida do devedor perante o credor, ou melhor, o saldo devedor em aberto, pois, indubitavelmente, este o bem da vida perseguido. Assim, tambm vem entendendo os nossos Tribunais, como o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial de n. 207186/SP, 4 Turma, Relator Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28/06/1999, agora transcrito:
O objetivo da ao de busca e apreenso, decorrente de contrato de alienao fiduciria, ver apreendido o bem objeto do contrato. No entanto, essa apreenso visa to somente garantir o pagamento do saldo devedor em aberto. Portanto, outro no pode ser o valor da causa seno o do saldo devedor em aberto, j que o resultado econmico a ser alcanado apenas um: o pagamento do dbito em atraso, e no o do contrato por inteiro, uma vez que algumas parcelas foram pagas.

As provas indispensveis que devem carrear a petio inicial so o contrato de alienao fiduciria e a notificao da mora do devedor. Esta deve ser emitida por um Cartrio de Ttulos e Documentos e conter, a juzo do autor, a assinatura do devedor fiduciante comprovando o seu real recebimento.

Ora, sem a assinatura do devedor fiducirio no h como se comprovar que a notificao foi recebida pelo ru. Em assim sendo, no configurando a mora que, como veremos mais tarde, um dos requisitos para a concesso da liminar de busca e apreenso.

Uma vez no respeitado um dos requisitos do artigo 582 do Cdigo de Ritos Ptrio, o valor correto da causa (art. 259 do CPC) ou as provas acima referidas, o juiz deve, ex officio, ordenar que o autor emende a inicial em um prazo de 10 (dez) dias, conforme melhor interpretao do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. No cumprindo a diligncia ordenada pelo magistrado, este indeferir a petio inicial (art. 284, pargrafo nico do CPC).

Comprovada a mora, o juiz conceder a liminar pleiteada. Frise-se que este tema ser mais profundamente abordado no subitem seguinte. Concedida e executada a presente liminar com a apreenso do bem alienado, o credor fiducirio, aps 05 (cinco) dias da efetivao do ato, passar a ter a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem independentemente de qualquer deciso judicial, podendo, inclusive, proceder aos atos de alienao a terceiros, aplicando o preo no pagamento de seu crdito e das despesas da cobrana, entregando ao devedor o saldo que houver. o que explicita o 1 do artigo 3 do Decreto-lei 911/69, com redao dada pela Lei 10931/04:
1 Cinco dias aps executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s reparties competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre de nus da propriedade fiduciria.

Depois de efetivada a liminar de busca e apreenso, deve ser realizada a citao do devedor fiduciante, que tambm veremos mais profundamente posteriormente. A partir da abre-se duas vertentes. O devedor poder (observa-se

que o texto legal utiliza-se da expresso poder, ou seja, uma faculdade, uma escolha do devedor) pagar a dvida exigida pelo credor de forma integral. Possibilidade essa que ter como conseqncia a devoluo do bem livre de qualquer nus ( 2 do artigo 3 do Decreto-lei 911/69, com redao dada pela Lei 10931/04).

Executada a liminar, o devedor tem o prazo de 15 (quinze) dias para, se quiser, apresentar sua contestao. Esta poder sem realizada mesmo que o ru tenha adimplido integralmente a dvida como supramencionado, caso entenda que tenha realizado o pagamento a maior e desejar restituio (Pargrafos 3 e 4 do Decreto-lei 911/69, com redao dada pela Lei 10931/04).

Finda a fase de conhecimento, o magistrado proferir sentena. Esta possui efeito apenas devolutivo.

Uma grande inovao da Lei n 10.931/04, so os 6 e 7 do Decreto-lei 911/69, com redao dada pela Lei 10931/04, in verbis:
6 Na sentena que decretar a improcedncia da ao de busca e apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. 7 A multa mencionada no 6 no exclui a responsabilidade do credor fiducirio por perdas e danos.
o o o

Percebe-se ento, que julgada improcedente a ao, o credor fiducirio ser condenado ao pagamento de uma multa em favor do devedor fiduciante,

caso o bem j tenha sido alienado. Frise-se que esta multa no exclui a responsabilidade do credor de indenizar o devedor por perdas e danos.

Ora, essa uma grande conquista do consumidor em face das instituies financeiras. No de hoje que as mesmas possuem muitos privilgios em detrimento dos consumidores. Essa multa tende a proceder a reduo de Aes de Busca e Apreenso sem fundamento e totalmente arbitrrias por parte das Instituies Financeiras.

2.1 A Liminar.

Para a concesso da liminar nas aes de busca e apreenso prevista do Decreto-lei n. 911/69 devem ser atendidos dois simples requisitos: a comprovao da mora, recebimento da notificao por parte do devedor e o inadimplemento do mesmo.

Nota-se que segundo a letra fria do dispositivo legal supramencionado, o requisito para a concesso da liminar seria apenas a comprovao da mora ou do inadimplemento do devedor. Assim explicita o artigo 3 do Decreto-lei 911/69, com redao dada pela Lei 10.931/04:

Art 3 O Proprietrio Fiducirio ou credor, poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciriamente, a qual ser concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. (grifos nossos)

Percebe-se ento que segundo a lei, basta o inadimplemento do devedor para que o credor pudesse promover a ao de busca e apreenso.

Ressalvadas as judiciosas opinies em contrrio, no havendo a comprovao do recebimento da notificao por parte do devedor, no h, ainda, a mora por parte do mesmo. A correta hermenutica do artigo supra logicamente a combinao da comprovao da mora com o inadimplemento do devedor. Assim, tambm vem entendendo os tribunais ptrios, de acordo com o julgamento do Ministro do STF, Antonio de Pdua Ribeiro (REsp. n. 160795/SP, 3 Turma. DJ 13/06/2005), que entende que:
Ao de Busca e Apreenso. Alienao Fiduciria. Mora. Notificao. I - Para preenchimento dos requisitos previstos no art. 2, 2, do Dec.-lei 911/69, no caso de busca e apreenso, no basta o protesto de nota promissria vinculada ao contrato. necessria a comprovao de que o devedor tenha recebido a notificao. Precedentes. II - Recurso especial conhecido e provido. (grifos nosso)

A comprovao da mora deve ser feita por carta registrada com aviso de recebimento (AR) expedida por Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, poder, ento, o credor fiducirio requerer, judicialmente, a busca e apreenso do bem dado em garantia pelo devedor fiduciante.

A liminar dever ser cumprida, obviamente por mandado, ou seja, oficial de justia no endereo fornecido pela parte autora. Cumprida a liminar, dever o meirinho proceder citao do devedor.

Cinco dias aps o cumprimento da liminar supramencionada, a propriedade e a posse plenas e exclusivas do bem consolidar-se-o no patrimnio da parte autora, devendo, inclusive, as autoridades competentes expedirem certificado de registro do bem em nome da instituio financeira ou de terceiro por ele indicado (artigo 3, 1 do Decreto-lei 911/69, com nova redao dada pela Lei 10.931/04).

Uma das inovaes inseridas pela Lei 10.931/04 consiste em que depois de 05 (cinco) dias o credor poder alienar o bem, aplicando o preo no pagamento de seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo remanescente se houver. Ressalte-se que caso o credor decida permanecer com o bem ao invs de vend-lo, dever ele realizar uma avaliao, e, se por ventura encontre valor superior dvida, devolver a diferena ao devedor. Assim sendo, observar-se- o credor o quanto preceitua o artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Mesmo sem a consolidao da relao processual entre as partes, sem o devido processo legal, o contraditrio e a possibilidade de defesa a parte autora poder proceder alienao do bem objeto da lide. Ora, esse indubitavelmente um dispositivo inconstitucional que vai de encontro com o artigo 5, LIV e LV da Carta Magna de 1988, assim transcritos:
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Frise-se que sobre esse assunto foi abordado com mais vagar no captulo 2.

2.2 A Citao.

intrnseco da ao de busca e apreenso na alienao fiduciria que a citao s ocorra aps a efetivao da liminar.

Correto posicionamento, j que, ocorrendo a citao anteriormente ao cumprimento da liminar, o processo poder perder a sua eficcia, tendo em vista a possibilidade do ru-devedor agir de m-f e impossibilitar o correto desfecho da ao se desfazendo do bem.

Grande problemtica trazida pelas alteraes no Decreto-lei 911/69 promovidas pela Lei 10.931/04 a falta de previso legal de quando e como ser realizada a citao.

praxe forense que a citao se dar no momento subseqente efetivao da busca e apreenso. Para isso, presume-se que o bem ser encontrado em poder do devedor fiduciante.

E se o devedor no for encontrado na posse do bem, qual ser o momento da efetiva citao se a letra da lei silente?

Percebe-se que o legislador ao omitir a necessidade da efetiva citao do ru, promove insegurana e impreciso, gerando dificuldades de interpretao. Sendo assim, deve-se observar o Cdigo de Processo Civil que utilizado subsidiariamente ao Decreto-lei 911/69.

Segundo o Cdigo de Processo Civil, a citao o ato pelo qual chama-se o ru Juzo para que possa, querendo, se defender. Sem a citao, ou esta sendo nula, o processo no ser considerado vlido (art. 214 do CPC). A citao deve ser pessoal dirigida ao acionado, ao seu representante legal ou procurador com poderes para tal.

Ora, percebe-se ento que no ocorrendo a citao no momento da efetivao da liminar, o processo no ser vlido e os prazos previstos nos 2 e 3 do art. 3 do Decreto-lei 911/69, s comearo a fluir aps a juntada do mandado de citao aos autos, e no da execuo da medida, j que a mesma no tem o condo de dar ao ru a cincia do processo em curso.

Assim sendo, o prazo da citao deve ser contado a partir da juntada do mandado de citao devidamente cumprido, e no da efetivao da liminar como transparece do texto do Decreto-lei 911/69.

No realizada a busca e apreenso, ou seja, no concretizada a liminar, no ser estabelecida a relao processual, j que, como j dito, a citao se dar

apenas aps o cumprimento da medida de busca e apreenso. Nessa caso, poder o credor recorrer a ao executiva nos prprios autos ou requerer a converso da presente ao em ao de depsito.

A converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito ser tratada no captulo 5.

2.3 A resposta do devedor fiducirio.

Ab initio, cumpre esclarecer que na ao de busca e apreenso, objeto desse estudo, o devedor-fiduciante pode, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da efetivao da busca e apreenso, pagar integralmente a dvida cobrada, tendo, por conseqncia, a restituio do bem livre de nus.

Conforme j dito, esse prazo para o pagamento da dvida deve ser iniciado aps o cumprimento do mandado de citao, e no da efetivao da busca e apreenso, como deixa transparecer o 2 do artigo 3, in verbis:

No prazo do 1, o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hipteses que o bem lhe ser restitudo livre de nus.

Optando ou no pelo pagamento integral da dvida, poder o devedorfiduciante, j no prazo de 15 (quinze) dias, tambm erroneamente contados a partir da efetivao da medida liminar, apresentar a sua resposta.

Dois pontos merecem destaques. O primeiro em relao ao prazo de defesa. Anteriormente, o prazo para defesa eram exguos 03 (trs) dias, contudo, o legislador, diga-se acertadamente, mudou-o para 15 (quinze) dias. Frise-se que essa foi uma importante inovao. Pois, agora o devedor ter um prazo muito mais confortvel para se defender.

O segundo ponto consiste no fato de que o texto utiliza a expresso resposta. O artigo 297 do Cdigo de Processo Civil define como resposta a contestao, exceo e reconveno.

Nesse

sentido,

tambm

merece

destaque

os

sempre

valorosos

ensinamento de Alexandre Cmara, Lies de Direito Processual civil, vol I, ed Lmen Jris, pg 329, in verbis:

Neste prazo poder o demandado oferecer qualquer uma das trs espcies de resposta admitidas em nosso ordenamento: contestao, reconveno e exceo. Alm destas trs, e embora no seja considerada pelo CPC como modalidade de resposta, ser tambm aqui examinada a impugnao ao valor da causa, que em muito se assemelha s respostas admitidas no sistema do Cdigo.

Exceo, em lato sensu, significa defesa, contudo, em stricto sensu, as matrias de defesa que s podem ser conhecidas se suscitadas pela parte. Melhor dizendo, exceo a modalidade de resposta, na qual o ru argui as defesas processuais, como, por exemplo, o impedimento e a suspeio do juiz e incompetncia relativa do juzo.

Em relao exceo, a priori, no houve qualquer tipo de alterao trazida pela Lei 10931/04. J que, tanto a exceo chamada ritual, de incompetncia relativa, quanto s de impedimento e suspeio continuam sendo admitidas no procedimento da ao de busca e apreenso.

Ademais, a impugnao ao valor da causa, continua sendo possvel, como forma de correo deste requisito da pea inaugural. Saliente-se que o valor da causa, como j dito, corresponde ao quantum debeatur, pois o escopo primrio da ao de busca e apreenso, indubitavelmente o adimplemento da dvida.

Contestao, nos dizeres de Alexandre Cmara, Lies de Direito Processual civil, vol I, ed Lmen Jris, pg 329, o ato atravs do qual o ru apresenta suas defesas processuais, alem das defesas de mrito.

No tocante contestao, a redao anterior do Decreto Lei 911/69, restringia as hipteses de defesa do ru. Possibilitava apenas as alegaes de pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais.

o que preceituava o antigo 2 do artigo 3:

2. Na contestao s se poder alegar o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais.

Essa situao ocasionava inmeras discusses na doutrina e na jurisprudncia, tendo em vista que o pargrafo supramencionado ofendia categoricamente os princpios constitucionais da igualdade, ampla defesa e do contraditrio (art. 5, inc. LV da CF/88):

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Contudo, o entendimento predominante, do qual o presente trabalho discorda, era de que tal norma havia sido recepcionada pela Carta Poltica de 1988.

Inobstante, o legislador, no texto atual, acertadamente foi silente sobre as referidas restries, possibilitando que o ru, como direito constitucional assegurado como supracitado, possa alegar todos os fatos que entender necessrio.

Ora, uma vez o ru possa se defender alegando qualquer fato que entenda necessrio e relevante, poder, no curso da ao de busca e apreenso, requerer a reviso dos juros contratuais, alegando abusividade dos mesmos, dentre outras alegaes. Contudo, vale a ressalva que a matria de defesa alegada deve ser apta a resolver a questo da propriedade resolvel, presente no instituto da alienao fiduciria.

Nesse sentido, nem ser necessrio utilizar-se de uma ao ordinria de reviso contratual para discutir a validade de clusulas e cobranas de juros e taxas abusivas. Inclusive, a nova redao emprestada ao 4 do art. 3, j autoriza a demandar a devoluo de parcelas de financiamento eventualmente pagas com infrao de lei

Outrossim, o 4 do artigo 3 do Dec-lei 911/69, afirma que mesmo que o devedor-fiduciante tenha pago integralmente a dvida, em consonncia com o quanto disposto no 2 do artigo 3, poder ele apresentar a contestao, caso entenda ter havido pagamento a maior, e, consequentemente, desejar restituio.

Como de previso jurdica, uma vez devidamente citado o ru, e no apresentando a contestao, o mesmo enquadrar-se- no quanto disposto no artigo 319 do CPC, ou seja, na pena de revelia. Assim sendo, o magistrado julgar antecipadamente a lide (artigo 330, II do CPC).

J no tocante reconveno, a maioria da doutrina e da jurisprudncia acha que a mesma no deve ser aceita. Alegam para tanto, que no caso da ao de busca e apreenso em tela, quer seja pela sua especialidade do procedimento, que seja por tratar-se de ao onde a sentena a ser nela proferida possui eficcia lato sensu, o comando sentencial realiza-se sem a necessidade de instalao de processo de execuo.

Pelo exposto, conclui-se que se o novo procedimento no confere a ao de busca e apreenso a possibilidade de reconveno, j que o devedor-fiduciante no pode demandar a posse do bem no mesmo processo que movido contra si, e a mesma possui procedimento especial, sendo certo que o magistrado, na sentena, ainda que julgue procedente o feito, pode condenar a instituio financeira a devolver diferenas e valores cobrados em desconformidade com a lei, como uma real conseqncia de uma reviso contratual.

2.4 A sentena.

A sentena, como j dito, possui apenas efeito devolutivo e nunca suspensivo. Esse entendimento provm do prprio Dec-lei 911/69, em seu 5, artigo 3, ipises literis:

5. Da sentena cabe apenas efeito devolutivo.

A redao desse dispositivo, possui uma impreciso, j que, o certo seria a sentena produz efeito devolutivo. Isso porque, do que dela cabe recurso ou execuo.

Outro ponto importante afirma-se como a multa em favor do devedorfiduciante caso seja a sentena julgada improcedente e o bem objeto da lide tenha sido alienado.

Assim preceitua o 6 do artigo 3:

6 Na sentena que decretar a improcedncia da ao de busca e apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. (grifos aditados)

Nota-se, portanto, que julgada a ao procedente e o bem j tendo sido alienado, o credor fiducirio pagar uma multa ao devedor fiduciante no importe de 50% (cinqenta por cento) do valor originalmente financiado.

Foi feliz o legislador no particular, tendo em vista as inmeras aes de busca e apreenses manejadas sem nenhum fundamento e de maneira abrupta e errnea, acarretando em prejuzos queles consumidores que corretamente adimplem com suas obrigaes.

Frise-se, que consoante o 7 do artigo 3, a multa prevista no pargrafo retro mencionado no exclui a responsabilidade do credor por perdas e danos. Ou seja, poder o devedor fiduciante que tenha sido prejudicado, tanto materialmente quanto moralmente, pela interposio da ao de busca e apreenso, manejar a competente ao de indenizao.

E, por fim, deve-se esclarecer que a sentena proferida na ao de busca e apreenso possui carter mandamental e auto-executvel, portanto, no sendo necessrio o manejo de uma ao executiva.

3. CONSIDERAES FINAIS.

Ponto de inegvel importncia no desenvolvimento desse trabalho de concluso de curso foi a anlise detalhada de todo o procedimento da ao de busca e apreenso na alienao fiduciria.

Nota-se, portanto, que a problemtica se d desde a concesso da liminar, que inerente prpria ao, at a prolao da sentena de mrito. Esse trabalho analisou, em especial, dois pontos do procedimento da ao de busca e apreenso em estudo: a citao e a defesa.

A citao, como j dito no decorrer do trabalho, dever ser feita de forma pessoal aps a apreenso do bem, j que, a legislao deixa em aberto qual e como deve ser o momento da citao.

Ademais, a defesa do devedor fiduciante, que outrora era totalmente limitada pelo revogado pargrafo 2 do artigo 3, no qual dizia que o devedor fiduciante s poder alegar na contestao o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais, passa, j agora, a poder contemplar tudo

que for de Direito, desde o pagamento do dbito cobrado, at nulidade de clusulas contratuais.

Pelo exposto, pode-se concluir que o novo procedimento trouxe melhorias, mas ao mesmo tempo prejuzos ao devedor fiduciante. Nesse aspecto, espera-se que os Tribunais Ptrios julguem com Justia e competncia caso a caso.

4. REFERNCIAS.

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